【現在位置】最新六法〉〉司法院具參考價值裁判彙編

【從法庭到心靈：揭開法律世界的神秘面紗，20年情理法智慧~三問三傷三求三悔】

【名稱】


《高院暨所屬法院具參考價值刑事裁判彙編04》民國105-new年『27則』
 

■ 。高院暨所屬法院03(104年) 43則。高院暨所屬法院02(103年) 41則。高院暨所屬法院01(89-102年)36則

。年度索引。

105年(22)

106年(5)

最新106.11.23


106年（5）

106-1【裁判字號】臺灣高等法院106年度聲再字第456號裁定【裁判日期】民國106年11月23日


【案由摘要】兒童及少年性剝削防制條例等【相關法規】刑事訴訟法第420條（104.02.04）
【裁判要旨】
　　一、再審聲請人就具有新事實、新證據之再審事由，負有「提出義務」及「說明義務」；提出義務包含提出具體、特定事實及證據方法之義務。倘以提出「新證人」作為聲請再審之新事實或新證據，該新證人若是原判決訴訟程序中從未出庭作證或當時僅就其他待證事實而為證言者，通常可認定具有嶄新性（如係在原確定判決審判中已提出之證人供述證據，經原法院審酌捨棄不採者，則不具備嶄新性之要件）；但提出時仍須具備「特定性」，即再審聲請人必須具體指明該新證人確有見聞待證事實之所憑依據。若僅為單純一己主張或懷疑猜測，甚或空泛要求法院自行查證有無該證人之存在，當為法所不許。
　　二、倘所稱「新證人」先前已就待證事實而為證述，或前後證述內容出現歧異不一，聲請再審意旨主張該證人現願為受有罪確定判決之受刑人更為有利證述，則聲請再審人負有「加重說明義務」，除應具體說明該證人何以一再翻異證述之理由，且須釋明該新證述之信用性較高而達足以推翻先前證述之證明力，始能認已盡說明義務。

【臺灣高等法院刑事裁定1】06年度聲再字第456號


【再審聲請人即受判決人】程Ｏ訓
　　上列再審聲請人即受判決人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，對於本院106年度上訴字第419號，中華民國106年4月27日第二審確定判決（原審案號：臺灣新竹地方法院105年度訴字第229號；起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第3708號、第4071號、第5376號、第5720號、第5748號、第5818號、第6131號、第6139號、第6644號、第7977號）聲請再審，本院裁定如下：
【主文】再審之聲請駁回。
【理由】
　　一、聲請意旨略以：本院106年度上訴字第419號判決（下稱原確定判決）認再審聲請人即受判決人程Ｏ訓（下稱聲請人）意圖營利，明知原確定判決所載A1（即代號104A25女子，花名「燦燦」，下稱A1）及A2（即代號104A26女子，花名「妍妍」，下稱A2）時為未滿18歲之少女，竟仍與知情而嗣後加入之范景富等人，基於媒介少年及18歲以上女子與他人為有對價性交行為以營利之犯意聯絡，以行動電話接受應召小姐以電話或行動通訊軟體LINE報班之方式，與負責招攬男客之「CALL客」，約定性交易之時間、地點及價格後，指派應召女子前往與不特定男客從事性交易，而陸續媒介A1、A2及花名為「娃娃」、「奈奈」、「咪咪」等其他已滿18歲女子與他人從事性交易，並相互拆帳牟利等語。惟原確定判決有重要證據漏未審酌，爰提出以下新事證聲請再審：(一)新事證共計有李○貞（花名奈奈）、楊○儀（花名娃娃）及柯○亭（花名咪咪）等3 名證人（真實姓名詳卷），奈奈係范景富旗下小姐，娃娃則係范景富女友，咪咪與娃娃均可證明范景富係個體戶，旗下小姐由其自行管理、搭載，不歸聲請人負責（聲請人旗下小姐一律搭乘計程車）。且A1、A2及范景富當初均向聲請人騙稱A1、A2有成年，聲請人根本不知道A1、A2未滿18歲，願與證人對質明之。(二)判決書提及范景富曾搭載A1、A2前往便利商店與聲請人會帳乙事，聲請人因此想起同車尚有另一名女子奈奈，當時有詢問該3 名女子：「妳們都有成年了嗎？」，均答稱「有」，此可請奈奈作證等語。
　　二、按民國104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項增訂：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請再審新證據之範圍。至同法第421條所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌。對於本條「重要證據漏未審酌」之見解，實與刑事訴訟法第420條第3項規定之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未加以判斷者而言。是以，新法施行後，得上訴於第三審法院之案件，其以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，即應依修正刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定處理，不得認其聲請不合法，予以駁回（最高法院105年度台抗字第719號、106年度台抗字第455號裁定意旨參照）。本件聲請人因違反兒童及少年性剝削防制條例等得上訴第三審之案件，主張原確定判決有足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，依刑事訴訟法第421條之規定聲請再審（本院卷第4頁），揆諸上揭說明，本院應依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項等規定進行審查。而查：
　　(一)關於新事實及新證據之定義，對於「新規性」（或稱嶄新性）之要件，採取以該證據是否如前述具有未判斷資料性而定，與證據之「確實性」（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。有關確實性之判斷方法，兼採「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。而聲請再審案件所提出之事證，是否符合此項要件，其判斷當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。至於聲請人所提出或主張之新事實、新證據，若自形式上觀察，根本和原判決所確認之犯罪事實並無何關聯，或無從產生聲請人所謂推翻該事實認定之心證時，當然無庸贅行其他調查。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實爭辯，或對原確定判決採證認事職權行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，即使予以審酌，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款（刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項）所定提起再審之要件。
　　(二)按諸舉證責任分配法則，應由主張具有新事實、新證據之再審事由者，擔負提出證據之責任，並說明其如何和待證事實之間具有關聯性，且因而足以推翻原確定判決所錯認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，方符合再審制度之設計本旨（最高法院104年度台抗字第766號裁定意旨參照）。證人或共同被告於判決確定後翻異前供而為有利於受有罪確定判決之受刑人，該證人或共同被告仍屬原確定判決之同一證據方法，雖非新證據，但其翻異前供或事後陳明先前未曾供述之具體情事，則為新事實，亦具嶄新性，惟在顯著性之判斷方面，再審聲請人負有說明義務，不惟必須具體說明該證人或共同被告何以先後供述不一之理由，仍更須新供述之信用性較高而達足以推翻前供述之證明力不可。否則，任憑翻覆無常之說詞來動搖判決確定力，自有損於法安定性（最高法院106年度台抗字第722號裁定意旨參照）。準此，再審聲請人就具有新事實、新證據之再審事由，負有「提出義務」及「說明義務」；提出義務包含提出具體、特定事實及證據方法之義務。倘以提出「新證人」作為聲請再審之新事實或新證據，該新證人若是原判決訴訟程序中從未出庭作證或當時僅就其他待證事實而為證言者，通常可認定具有嶄新性（如係在原確定判決審判中已提出之證人供述證據，經原法院審酌捨棄不採者，則不具備嶄新性之要件）；但提出時仍須具備「特定性」，即再審聲請人必須具體指明該新證人確有見聞待證事實之所憑依據。若僅為單純一己主張或懷疑猜測，甚或空泛要求法院自行查證有無該證人之存在，當為法所不許。而在確實性方面，再審聲請人必須具體說明該新證人何以會動搖原確定判決之事實認定基礎，且動搖後如何適於改為無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決。倘所稱「新證人」先前已就待證事實而為證述，或前後證述內容出現歧異不一，聲請再審意旨主張該證人現願為受有罪確定判決之受刑人更為有利證述，則聲請再審人負有「加重說明義務」，除應具體說明該證人何以一再翻異證述之理由，且須釋明該新證述之信用性較高而達足以推翻先前證述之證明力，始能認已盡說明義務。
　　三、聲請人執前詞指摘原確定判決有重要證據漏未審酌，並主張奈奈、咪咪、娃娃均為新證人，請求准予再審云云。惟查：
　　(一)聲請人雖以原確定判決僅憑范景富於偵審程序中之供證，作為認定其有罪之依據，而為與第一審為相異之認定，與事實不相符合云云。但原確定判決已於理由欄參二(二)中詳敘與第一審為相反事實認定之理由（原確定判決第7至10頁）；蓋聲請人於偵查中自承其會問小姐有無年滿18歲，「因為這是很大的禁忌」，而就其確認小姐是否年滿18歲之方式，則自稱先就外表為主要認定、「有些小姐會拿出身分證給我看，證明已滿18歲」，並肯認查看身分證是確認小姐年齡最直接妥當的方式，第一次經由其媒介與他人為性交易之小姐，交易前通常會請小姐拿出身分證確認年齡等語，確與范景富證稱其有將A1、A2之個人資料，包括年齡、身高、體重等個人資訊提供予聲請人，聲請人知道A1、A2，因為每個來上班的，聲請人都會看過問過等語相符。足認聲請人對其所媒介之應召女子的實際年齡甚為關切，必經其當面察看詢問，絕非漫不經意、放任不加聞問。原確定判決依據聲請人所自述其從事此一違法行為之慣常行為模式，佐以共犯范景富上揭證述，認定聲請人對於其所媒介之應召女子實際年齡甚為關切，且均會加以詢問、掌握，始為與第一審相反之事實認定，並非專以范景富之單一證述而為評斷。聲請人雖主張娃娃、咪咪可以證明范景富是個體戶，不歸聲請人管；但性交易犯罪集團常為滿足客戶需求而相互支援應召女子，再以一定比例進行拆帳，此為是類案件常見之行為模式。原確定判決業已敘明A1、A2之手機內均留有「順哥000」即聲請人手機門號，聲請人亦會自行撥打電話與A1、A2聯繫，告知性交易之房號或收取報酬等事項，業據A1、A2證述在卷，並有A1、A2之手機通訊錄照片、LINE聊天紀錄可稽等語（原確定判決第9頁）。堪認聲請人確有直接參與媒介A1、A2與他人性交易之行為，而非全然歸由范景富一人處理。縱使娃娃、咪咪可以證明范景富有以個體戶方式從事此類犯罪，不論單獨評價或與原確定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價，均不足以動搖該原確定判決認定事實之基礎。
　　(二)聲請意旨主張原確定判決漏未審酌聲請人與范景富前去便利商店會帳當時，同車搭乘之女子除A1、A2外，尚有女子奈奈，奈奈可以證明聲請人當時有詢問其等是否成年，其等均為肯定答覆云云。惟聲請人自稱是看到判決書提及其與范景富在便利商店會帳一事，才想起當時奈奈也在車內（本院卷第5頁）；但本件第一、二審判決書均有敘明便利商店會帳乙事（本院卷第14頁背面、15、23、24頁），倘果有聲請人所稱之事，此係對其極為有利之證據資料，聲請人豈會於本院（第二審）審理時未置一詞，並陳明別無其他證據聲請調查，甚且於上訴第三審時僅指摘本院未依職權傳訊證人A1、A2（本院卷第9頁背面），仍未提及奈奈當時也在車內一事？凡此均與常情相悖，可見奈奈是否確有見聞待證事實，甚有可疑。聲請人既未具體指明該新證人確有見聞待證事實，難認已就新事實、新證據之確實性盡到說明義務。
　　(三)聲請人雖表明自己願意與范景富及A1、A2等人對質，以求開啟再審云云。然原確定判決已敘明聲請人所辯其不知A1、A2未滿18歲云云，何以不足採信之理由甚詳，聲請人徒就原確定判決採證認事職權行使，任意指摘，或對本院依職權取捨證據持相異評價，均無法對原確定判決之事實認定產生合理懷疑，自不符合再審要件。
　　四、綜上所陳，本件聲請再審所憑之各項事證，均不具備顯然足以動搖原有罪確定判決之要件，或係就原確定判決認事採證、證據取捨及證據證明力判斷之適法行使，再為事實爭執，或係未盡提出新事實、新證據之說明義務，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之再審要件不相符合。從而，本件聲請再審為無理由，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
　　中華民國106年11月23日
　　刑事第八庭審判長法官陳世宗　法官呂寧莉　法官楊皓清
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
　　書記官李文傑　中華民國106年11月23日
【資料來源】臺灣高等法院107年上半年度審查司法院公報第60卷7期 202頁

回索引〉〉

106-2【裁判字號】臺灣高雄地方法院106年度訴字第291號判決【裁判日期】民國106年08月24日


【案由摘要】妨害秘密【相關法規】中華民國刑法第315-2條（103.06.18）
【裁判要旨】刑法第315條之2第3項散布竊錄內容罪之規範目的在保護個人隱私權，雖規定在刑法妨害秘密罪章，但本罪所保護者並非應秘密之「單純資訊」，而是應予秘密的「隱私權內容」。就前者而言，倘明知對方已知悉該資訊內容而再為揭露者，固不構成洩密（簡言之，已洩露的秘密不為秘密），但就後者而言，根據隱私內容之重要程度，如認對於已知悉者的再次揭露，仍足以構成對隱私權人之侵害者，自應構成本罪，蓋使被害人之重要隱私事項再次展露在無權觀看之人面前，仍足以侵害並損抑其人格（簡言之，個人重大隱私事項不能讓人一看再看）。準此而言，裸照及相關私密活動乃屬個人隱私權之核心範圍，縱重複揭露予同一人觀看，仍足以對隱私權人之人格法益造成重大侵害，是行為人就該等重要隱私事項，雖散布竊錄內容之對象係屬已知悉竊錄內容之人，仍不阻卻構成要件而應成立本罪。

【臺灣高雄地方法院刑事判決】106年度訴字第291號


【公訴人】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
【被告】楊ＯＯ
　　上列被告因妨害秘密案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第000號），本院判決如下：
【主文】楊ＯＯ犯散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位內容罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向如附表所示之給付對象支付如附表所示內容之金額。
【事實】
　　一、楊ＯＯ為臉書網路社團「子宮幫」之成員，明知使用臉書帳號「Jia-Jie Yang」之人上傳至上開社團之代號000-000（姓名年籍詳卷，下稱A 女）裸照，係他人無故以照相竊錄A 女非公開活動及身體隱私部位之照片，竟基於散布竊錄內容之犯意，先於民國104年9月某日晚間，在臺北市重慶北路之「水手兩棲爬蟲」店外，與宮欽垣、蔡秉松及李宗豪等人聚會時，使用其手機展示上開社團內之A 女裸照予宮欽垣、蔡秉松觀看；再於104年9月19日20時30分許，在新竹市「瑞紘」爬蟲店外，以相同方式展示A 女裸照予黃○倫（當時為A 女男友，姓名詳卷）觀看後，復當場使用其手機之「Messenger」臉書通訊軟體傳送A 女裸照予黃○倫，而以此方式散布A 女裸照。
　　二、案經A 女訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　一、證據能力部分本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
　　二、認定事實所憑證據及理由
　　(一)上開事實，業據被告楊翊於本院審理時坦承不諱（見本院卷第64、66頁），核與證人即告訴人A 女、證人黃○倫於偵查及本院審理中之證述；證人宮欽垣、蔡秉松、李宗豪於本院審理中之證述相符，並有臉書截圖照片、錄影光碟暨截圖照片在卷可稽（見彌封卷），足認其任意性自白與事證相符，應堪採信。從而本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
　　(二)起訴書雖併記載被告於上開與宮欽垣、蔡秉松及李宗豪等人聚會時，亦將A 女裸照供李宗豪觀看等情，並引用被告偵查中之自白為證，惟據證人李宗豪於本院審理中證稱：當天伊買完東西遇到他們（按指被告、宮欽垣及蔡秉松等人），他們聊天說有一個女的被偷拍，伊問被告是誰，但沒有得到答案，伊對這個話題不感興趣，就沒有追問，也沒有看過被告手機等語（見本院卷第33至34頁），核與被告自白不相符合，復無其他證據可資補強被告自白，則起訴書所指該部分事實即屬不能認定。本院認定被告在上開聚會中散布之對象雖與起訴書記載有異，惟此僅係散布人數之差異，就被告同一散布行為並無可分之部分且未縮減構成要件事實之認定，不生不另為無罪諭知之問題，附此敘明。
　　三、論罪科刑
　　(一)刑法第315條之2第3項散布竊錄內容罪之規範目的在保護個人隱私權，雖規定在刑法妨害秘密罪章，但本罪所保護者並非應秘密之「單純資訊」，而是應予秘密的「隱私權內容」。就前者而言，倘明知對方已知悉該資訊內容而再為揭露者，固不構成洩密（簡言之，已洩露的秘密不為秘密），但就後者而言，根據隱私內容之重要程度，如認對於已知悉者的再次揭露，仍足以構成對隱私權人之侵害者，自應構成本罪，蓋使被害人之重要隱私事項再次展露在無權觀看之人面前，仍足以侵害並損抑其人格（簡言之，個人重大隱私事項不能讓人一看再看）。準此而言，裸照及相關私密活動乃屬個人隱私權之核心範圍，縱重複揭露予同一人觀看，仍足以對隱私權人之人格法益造成重大侵害，是行為人就該等重要隱私事項，雖散布竊錄內容之對象係屬已知悉竊錄內容之人，仍不阻卻構成要件而應成立本罪。是被告固於本院審理中一度辯稱：宮Ｏ垣、蔡Ｏ松亦為「子宮幫」社團成員，本就知悉A 女裸照云云，縱其所辯屬實，揆諸上開說明，裸照既屬個人之核心隱私事項，被告所為仍造成告訴人隱私權之侵害，不因其散布對象是否已知悉裸照內容而有異，自不因此阻卻其行為之不法性。核被告所為，係犯刑法第315條之2第3項散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位內容罪，應依同條第1項之刑處斷。
　　(二)又本罪（刑法第315條之2第3項）之散布係指散發分布於眾，其行為態樣包括一次擴散傳布於不特定人、多數人以及一次傳布於一人但有反覆多次，使其擴散於眾等。本院審酌被告行為均在104年9月間，犯罪時間相近，且係就A 女遭偷拍之同一事件為傳布，而本罪散布手法包括反覆多次傳布使其擴散於眾之行為態樣，有如前述，是被告本案所為，可認係在同一散布裸照事件下為之，認應包括論以一罪評價，以避免切割為數罪而有過度評價之不當，至被告散布行為之次數、人數，則於量刑時為審酌。
　　(三)爰審酌被告明知A 女遭人偷拍裸照，不思保護被害人，反將所取得之A 女裸照加以散布，助長擴散於眾，嚴重侵害告訴人個人隱私，對告訴人身心造成難以抹滅之傷害，告訴人復因遭偷拍及包含本案在內之相關衍生事件而罹患憂鬱症及壓力後創傷症候群，據告訴人證述在卷，被告所為應予非難譴責；惟念被告犯後尚知坦承犯行，態度尚可，且於本院審理中與告訴人達成和解，有和解筆錄1份在卷可參，稍微彌補其犯罪所生損害；兼衡其犯罪動機、手段、散布竊錄內容之次數、對象與人數、造成告訴人隱私權侵害之程度、大學畢業之智識程度、在餐廳工作之生活狀況、未有犯罪前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
　　(四)至被告持為本案散布犯行所用之未扣案手機1 支，據被告供稱該手機已經壞掉丟棄，也無儲存A 女裸照在手機等語（見本院卷第41頁），卷內復無證據足認該支手機內有留存上開竊錄照片，難認屬刑法第315條之3 所規定「竊錄內容之附著物及物品」，且該手機係日常可得之物，縱未沒收對於犯罪預防亦無關緊要，不具刑法上重要性，爰不予宣告沒收。
　　四、緩刑宣告被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭被告前案紀錄表在卷可考，又被告犯後與告訴人達成和解，已如前述，可見被告願彌補其犯罪所生損害，尚有悔悟之意，告訴人復表明願予被告自新之機會，有上開和解筆錄存卷可佐，茲考量被告為其犯行已付出一定代價並獲得教訓，諒經此偵、審程序及刑之宣告，果有誠意完成前開賠償之承諾，客觀上即當認已有所警惕，而無再犯之虞，則前開經宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，又為免被告存有僥倖心理，以使被告對自身行為有所警惕，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應於附表所示之期間，向告訴人支付如附表所示之金額。另被告若未能履行義務，或未遵期給付而情節已達重大者，檢察官得聲請本院撤銷被告緩刑之宣告，附此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第315條之2第3項、第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
　　本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
　　中華民國106年8月24日
　　刑事第十一庭審判長法官石家禎　法官陳明呈　法官陳力揚
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　中華民國106年8月24日　書記官許弘杰
【附錄本案論罪科刑法條】刑法第315條之2
　　意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第1項之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科5 萬元以下罰金。
　　意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。
　　製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
　　前三項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院107年上半年度審查
【相關附表】

回索引〉〉

106-3【裁判字號】臺灣高等法院106年度上易字第1479號判決【裁判日期】民國106年08月10日


【案由摘要】妨害公務【相關法規】中華民國刑法第135條（104.12.30）警察職權行使法第6條（100.04.27）
【裁判要旨】警察實施之行政調查與犯罪偵查，依其事務本質往往具有高度密接性、重疊性，實施行政調查之際，一旦有事實足認相對人涉有犯罪嫌疑時，即有轉換進入犯罪偵查之必要，不容繼續以行政調查手段取得刑事犯罪證據。但因行政調查與犯罪偵查之本質不同，容許侵害（干預）人民基本權利之發動要件，亦不一致，為避免警察「假行政調查之名、行犯罪偵查之實」，以規避較為嚴格之司法審查或正當法律程序，警察於執行職務之前如已預見行政調查及蒐集資料之過程中，會有轉換為犯罪偵查之高度可能性，則其執行職務行為不僅應符合警察職權行使法之規定，並應同時符合刑事程序法之相關規範，始符合正當法律程序。換言之，倘警察執行職務之目的，原本即係為實施犯罪偵查蒐集取得刑事證據，或實質上與蒐集取得追究刑事責任之證據資料直接發生連結作用，基於犯罪偵查吸收行政調查之程序優位概念，除性質上顯不相容（如具有急迫性、或告知、給予辯解機會將導致難以達成行政目的等）者外，自應同時受刑事程序法諸原則之拘束。

【臺灣高等法院刑事判決】106年度上易字第1479號


【上訴人】臺灣新北地方法院檢察署檢察官
【被告】宋Ｏ廣　林Ｏ潓
【共同選任辯護人】賴玉梅律師　周福珊律師　王嘉斌律師
　　上列上訴人因被告妨害公務案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第1649號，中華民國106年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第2240號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、公訴意旨略以：新北市政府警察局樹林分局偵查隊小隊長曾○山、偵查佐李○倫與同分局警員數名，於民國105年1月3日上午11時30分許，至新北市○○區○○街0段0號2樓（下稱系爭地點）查緝賭博案件時，因被告宋光廣與在場之林○潓均拒絕告知真實姓名年籍資料，經警表明須將渠等帶往勤務處所查證身分，被告宋光廣、林○潓均明知曾○山等人業出示證件表明警察身分，正依法執行公務，竟皆基於妨害公務之犯意，拒絕配合盤查而與曾○山等警員發生拉扯，拉扯過程中，曾○山之手臂甚遭林○潓之指甲劃傷（傷害部分未據告訴），被告2人以此強暴方式妨害曾○山等人依法執行公務，嗣為警當場逮捕。因認被告宋光廣、林○潓均涉犯刑法第135條第1項之妨害公務罪嫌等語。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
　　三、本件公訴人意旨認被告2人均涉犯妨害公務罪嫌，無非係以：﹝1﹞被告2人之供述，﹝2﹞證人曾○山、李○倫之證述，﹝3﹞卷附員警曾○山之職務報告、現場蒐證錄影光碟及翻拍照片、證人曾○山之傷勢照片3張等，資為論據。
　　四、訊據被告2人固坦承於上開時、地與曾○山等人發生拉扯，惟均堅詞否認有何妨害公務之犯行，被告宋光廣辯稱：系爭地點是私人休息場所，並未對外開放，警察沒有穿制服也沒有出示證件，也未持有搜索票，執行行為並不合法等語，被告林○潓辯稱：伊當時想上廁所，遭到警察拉扯，並無妨害公務犯行等語；被告2人之辯護人並為其等辯護略以：﹝1﹞系爭地點並非公共場所，縱曾○山利用上廁所之便，發現該處桌上有筆、簽單、計算機、兌獎單等物品，而合理懷疑有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，然依警察職權行使法第6條規定，亦不能私自對系爭地點之人員進行盤查，況曾○山證稱其看到桌上擺滿上開物品時，並無其他人在場，被告2人係其下樓繼續吃早餐後，才分別上樓，曾○山與其他同事上樓進行盤查時，並未得到源士林粥品店家同意，顯係非法侵入住宅之盤查，縱曾○山等人曾出示證件，被告宋光廣仍可不配合，被告林○潓亦無配合之義務，而被告林○潓造成員警受傷，係因其欲上廁所時，遭到員警阻攔、限制自由，被告2人面對警方非法行為，與員警發生拉扯，並不構成妨害公務罪，﹝2﹞員警曾○山第1次至系爭地點上廁所時，即發現桌上有所謂簽單、兌獎單等物品，當時被告2人並不在場，該粥品店係被告宋光廣之舅舅、舅媽所開設，被告宋光廣至該處休息，並無犯罪情事，被告林○潓上樓時有與老闆娘打招呼，自其外觀亦無犯罪之情形，自非現行犯，員警曾○山等人進入系爭地點即指稱被告2人為現行犯，且欲查驗身分，亦屬違法，﹝3﹞被告2人在警方無法出示搜索票及拘票等合法文件下，不願配合員警而發生拉扯，並無任何妨害公務之情形等語。經查：
　　(一)證人即新北市政府警察局樹林分局偵查隊小隊長曾○山、偵查佐李○倫與該分局另2名員警共4人，於105年1月3日上午11時30分許，至系爭地點查緝賭博案件時，被告宋光廣、林○潓均拒絕接受盤查，並分別與員警發生拉扯，被告林○潓於拉扯時指甲劃傷曾○山之手臂等事實，業據被告2人於偵查及原審坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第2240號偵查卷〈下稱偵查卷〉第90-92、99-100頁、臺灣新北地方法院105年度易字第1649號卷〈下稱原審卷〉第39-40頁），且於本院審理時亦不爭執，核與證人曾○山、李○倫於偵訊及原審審理時證述之情節相符（見偵查卷第89-90、92頁、原審卷第105-123頁），並有證人曾○山製作之職務報告及右手腕受傷採證照片、扣案手寫單據、翻拍照片、新北市政府警察局員警工作紀錄簿在卷可考（見偵查卷第18-21、38-50、52頁），且經原審勘驗本件警方現場蒐證過程錄影檔確認無誤，有原審106年3月7日勘驗筆錄及擷取畫面26張可佐（見原審卷第65-92頁），此部分事實堪以認定。被告2人及其等之辯護人雖均辯稱員警於上開時、地盤查時未表明警察身分等語，惟證人曾○山、李○倫於偵訊及原審審理時均證稱盤查時有先向被告2人表明警察身分，並出示證件等語（見偵查卷第89-90、92頁、原審卷第106-107、117頁），且由原審勘驗筆錄記載可知，被告2人拒絕查證身分，並與員警拉扯時，均未質疑證人曾○山等人不具警察身分，僅被告宋光廣主張員警沒有搜索票不能進入系爭地點，且不能拿取東西，顯見被告2人拒絕查證身分及與員警拉扯時，應均知悉證人曾○山等人係警察身分。
　　(二)按刑法第135條第1項之妨害公務罪，以公務員依法執行職務時加以妨害為要件，若超越職務範圍以外之行為，即不得謂為依法執行職務，縱令對之有所妨阻，要無妨害公務之可言（最高法院30年上字第955號判例要旨參照）。該罪所謂依法，指依據法令而言，故公務員所執行者，若非法令內所應為之職務，縱對之施以強暴脅迫，除其程度足以構成他項罪名者，得論以他罪外，要難以妨害公務論，若所施之強暴脅迫，係出於防衛公務員不法執行之職務，而其行為並未過當者，亦即無犯罪之可言（最高法院24年上字第3488號判例要旨參照）。是被告2人拒絕接受查證身分，而分別與員警發生拉扯，及被告林○潓於拉扯時指甲劃傷曾○山之手臂等事實，是否構成妨害公務罪，自應究明偵查隊小隊長曾○山、偵查佐李○倫與另2名員警案發時是否係依法執行警察職務，倘警方係依法執行職務，被告2人拒絕查證身分及拉扯等所為，即具有違法性及可責性，但警方如非依法執行職務，被告2人自無構成妨害公務罪之可言。本院就此爭點，析論如下：1.按「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。」警察職權行使法第6條第1項第1款、第2款定有明文。依此，警察對於人民查證身分，應以在「公共場所」或「合法進入之場所」為前提。關於曾○山等員警進入系爭地點之目的及與被告宋光廣等人發生拉扯之經過，業經證人曾○山於偵訊及原審審理時證稱：當時有情資，有線民舉報，顯示在上址1樓賣廣東粥，在系爭地點有從事六合彩賭博情事，涉嫌賭博的人是1位宋先生，是開計程車為業的，1樓賣廣東粥的人與系爭地點賭博的人有親戚關係，所以把系爭地點借給他用，當天早上伊等是巡邏，就想要去勘察一下，伊1個人先進去在樓下叫了1碗廣東粥，這是伊第1次到該處消費，伊跟老闆娘說借個廁所，老闆娘說走上去就是了，伊就上去系爭地點，1樓和系爭地點沒有用任何隔間隔開，系爭地點不是廣東粥的營業場所，但從樓梯上來後到廁所會經過1張桌子，伊在桌子上有看到很多簽注單，那些紙都是寫幾號乘以幾號，一看就知道是六合彩的下注簽單，當時系爭地點沒有人，伊就下樓繼續吃粥，後來宋光廣進來到樓上去，之後林○潓也進來，林○潓跟賣粥的老闆娘打招呼，老闆娘問林○潓「妳是要來領紅包嗎」，林○潓笑笑的就直接上樓，伊聽到老闆娘的話認為林○潓是要來領取賭金，就打電話請另外3名同事過來支援，伊等4人一起上系爭地點，上樓前沒有知會老闆娘，到系爭地點時宋光廣、林○潓坐著好像在講事情，伊等一上去就想要立刻扣簽單或證據，所以沒有讓他們講話就先表明身分，說是警察要查緝賭博，宋光廣就很急著要把桌上的簽單收進口袋或包包裡面去，不讓伊等查看，後來桌上剩下3、4張簽單，伊等就趕快查扣，伊等要帶宋光廣、林○潓回警局偵辦，宋光廣說沒有搜索票，不肯跟伊等回去，也不願意出示證件或表明身分，還跟伊等拉扯，後來伊等請派出所穿制服的警員支援，宋光廣、林○潓才跟伊等回分局，上址1樓沒有廁所，不曉得現場有沒有貼告示說廁所在2樓之系爭地點，伊在店內消費時沒有其他客人到系爭地點上廁所等語（見偵查卷第89-92頁、原審卷第105-115頁）。由系爭地點照片之現場擺設（見原審卷第138頁）及證人曾○山上開證詞觀之，足認上址1樓為經營粥品店之營業場所，屬於公共場所固無疑問，然系爭地點則為一般居家場所，屬於非經有管領權人同意不得擅自進入之私人場所。
　　2.人民之居住自由及隱私權，均係受憲法保障之基本權利（憲法第10條、第22條、司法院釋字第293、460、535號解釋意旨參照），依憲法第23條規範意旨，政府機關行為對於人民之基本權利，如會造成實質上侵害（干預），其侵害（干預）行為必須合乎法定原則（法律保留原則），手段應合於比例原則，並符合正當法律程序，始為適法（司法院釋字第535、570、588、603、689號解釋意旨參照）。警察依其任務、目的不同，有行政警察與司法警察之分。行政警察專司維護公共秩序，保護社會安全、防止一切危害、促進人民福祉；司法警察則以犯罪調查（廣義犯罪偵查）為其任務。而警察職權行使法授權警察採取之手段，不以發生犯罪行為為前提，屬於行政活動，雖因增加一部分刑事警察所採取之手段，而使警察活動擴張至司法之前置行為，以因應事件發展而連結至刑事訴訟法，但性質上仍屬「警察行政法」。揆之警察職權行使法第29條第3項規定：「義務人或利害關係人因警察行使職權有違法或不當情事，致損害其權益者，得依法提起訴願及行政訴訟。」及行政程序法第3條第2項規定刑事案件犯罪偵查程序，不適用行政程序法之程序規定，益證警察職權行使法第6條第1項第1款、第2款所定查證人民身分之警察行為，屬於行政調查作用，與刑事訴訟法第229條至第231條所定屬於司法警察作用之犯罪偵查行為有別。由於警察實施之行政調查與犯罪偵查，依其事務本質往往具有高度密接性、重疊性，實施行政調查之際，一旦有事實足認相對人涉有犯罪嫌疑時，即有轉換進入犯罪偵查之必要，不容繼續以行政調查手段取得刑事犯罪證據。但因行政調查與犯罪偵查之本質不同，容許侵害（干預）人民基本權利之發動要件，亦不一致，為避免警察「假行政調查之名、行犯罪偵查之實」，以規避較為嚴格之司法審查、監督程序，警察於執行職務之前如已預見行政調查及蒐集資料之過程中，會有轉換為犯罪偵查之高度可能性，則其執行職務行為不僅應符合警察職權行使法之規定，並應同時符合刑事程序法之相關規範，始符合正當法律程序。換言之，倘警察執行職務之目的，原本即係為實施犯罪偵查蒐集取得刑事證據，或實質上與蒐集取得追究刑事責任之證據資料直接發生連結作用，基於犯罪偵查吸收行政調查之程序優位概念，除性質上顯不相容（如具有急迫性、或告知、給予辯解機會將導致難以達成行政目的等）者外，自應同時受刑事程序法諸原則之拘束。
　　3.如前所述，證人曾○山於案發時係因接獲線報，指稱計程車司機之宋先生涉嫌賭博，為調查犯罪嫌疑人及犯罪情形，而喬裝為消費客人至上址粥品店用餐，顯見其目的原本即係為進行犯罪偵查，依上開說明，其執行職務行為自應同時受刑事程序法諸原則之拘束，要不得主張僅受警察職權行使法相關規定之拘束。查證人曾○山第1次進入系爭地點之前，形式上雖先經該粥品店老闆娘同意借用廁所，然徵之證人曾○山於原審審理時證稱：「（問：就你印象所及詳述當時為何會到達現場，為何會認為有賭博相關事宜？）當時有情資，有線民舉報，顯示在新北市○○區○○街0段0號1樓賣廣東粥，在2樓有從事六合彩的賭博情事，1樓賣廣東粥的人與2樓的賭博的人有親戚關係，所以把2樓借給他用...，要使用廁所就要從小樓梯上去。當天早上我們是巡邏，就想要過去勘察一下，我一個人先進去在樓下先叫了一碗廣東粥...。我在吃廣東粥的過程中有先借用廁所去2樓看，當時宋光廣、林○潓還沒有過來，我在2樓的桌上有看到很多簽注單，之後才看到宋光廣進來，後來林○潓也進來...。（問：你們得到的情資內容是否有說明涉嫌賭博的人的身分？）只有說是一位宋先生，是開計程車為業的」等語（見原審卷第105-106、113頁），及證人曾○山製作之職務報告略以：「職小隊長曾○山等人於105年1月3日9至13時許，擔任線上巡邏勤務，於105年1月3日10時許，在新北市○○區○○街0段0號（源士林粥品）前，...疑似有非法經營六合彩賭博情事，旋至該粥品店喬裝客人消費伺機查緝，用餐中向粥品店老闆借用廁所，老闆表示廁所位於2樓，上樓又見桌上放置多張賭博簽注單...」等語（見偵查卷第18頁），可見證人曾○山係為調查關於賭博案件之犯罪情形，而以借用廁所為名上樓至系爭地點進行現場勘察。該粥品店老闆娘同意證人曾○山進入系爭地點，乃因誤認證人曾○山只是內急借用廁所之消費客人，難認其倘知悉證人曾○山進入系爭地點目的係為查緝賭博案件及調查犯罪情形，仍會同意其進入該處，況證人曾○山向粥品店老闆娘徵求同意進入系爭地點時，既係表明借用廁所之旨，證人曾○山進入系爭地點後之現場勘察行為，亦屬逾越同意範圍，其以上開欺罔手段進入系爭地點及進行現場勘察等行為（即第1次進入系爭地點），顯已對於人民受憲法保障之居住自由及隱私權造成實質侵害，證人曾○山進入該處復未依法取得搜索票，顯有規避令狀原則之主觀惡意，難認其第1次進入系爭地點，係取得有管領權人同意之合法進入。證人曾○山於原審證稱：「（問：這件事情是在105年1月3日發生的，你剛才說有獲得情資，該情資大約是在何時獲得？）104年12月份。（問：既然在案發前就有情資，為何不先聲請搜索票再進入搜索？）我們認為那是公共場所，如果進去有看到證據的話就可以直接查」等語（見原審卷第109頁），及檢察官上訴指稱：證人曾○山第1次進入系爭地點及發現桌上有多張疑似六合彩簽注單，係經該粥品店老闆娘同意進入之合法調查行為等語，均過度解釋警察職權行使法第6條第1項規定之規範意旨，難認可採。
　　4.證人曾○山經由第1次非法進入系爭地點進行現場勘察時，即發現疑似六合彩簽注單，又發覺被告2人相繼進入系爭地點，乃與證人李○倫及另2名員警一同進入系爭地點（即第2次進入系爭地點），其等目的係為調查被告2人犯罪情形及蒐集刑事證據，然如前所述，該處並非公共場所，依證人曾○山於原審證稱：「（問：你是否上完廁所後有再下來1樓？）有。（問：你看到宋光廣上去2樓後，隨後林○潓也跟老闆打過招呼後上2樓，你跟另外3個警員才跟著上去，你們4個警員上去前有無跟老闆知會一下，或再跟老闆說要再借用廁所？）沒有知會，因為之前上廁所的時候就有看到桌上有簽單，所以我才打電話請同事過來上去看」等語（見原審卷第109頁），復可知其等仍未事前徵得有管領權人之同意進入，參諸上開說明，自無從依警察職權行使法第6條第1款、第2款規定對於被告2人進行查證身分，被告2人對於非依法定程序所為之查證身分行為，自得拒絕配合。檢察官上訴指稱：﹝1﹞員警曾○山於合法進入系爭地點時看到六合彩賭博之簽注單，自有合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞等情事，又見被告宋光廣並未向老闆娘借廁所即直接進入系爭房屋，可認情資正確，涉嫌賭博之宋先生和賣廣東粥的有親戚關係，所以把2樓借給他用，﹝2﹞被告林○潓和老闆娘打招呼，老闆娘問「林○潓你是要來領紅包嗎」，林○潓笑笑的就直接上樓，被告2人直接進入該留有簽注單之系爭地點，更可認該處係賭博場所無誤，有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情，員警對於該合法進入之場所當然得對被告2人查證身分等語，要嫌混淆犯罪偵查及行政調查之界限，使警方可以利用警察職權行使法之查證人民身分規定，規避刑事程序法關於犯罪偵查之司法審查及監督，難認可採。
　　5.再查，證人曾○山第1次非法進入系爭地點時，雖已發現桌上有疑似六合彩簽注單，然當時系爭地點無任何人在場，自無從認定簽注單係何人所有，且其等第2次非法進入系爭地點發動查緝行為之前，被告2人亦無簽注或交付賭資、賭金等賭博行為之著手，此徵之證人曾○山於原審證稱：「（問：你是否有看到宋光廣或林○潓在做下注的行為？）只有看到簽單而已，下注應該是前一天晚上的事情。...（問：你在現場有看到他們2人有拿出金錢來？）當時還沒有拿出金錢」等語甚明（見原審卷第110頁），足認系爭地點所發現之疑似賭博簽注單及被告宋光廣疑似將簽注單放入口袋或包包等所為，均非賭博犯罪實施中或實施後即時發覺，難認被告2人係涉犯賭博罪嫌之現行犯或準現行犯，且依本案客觀情狀，又無明顯事實足信被告2人正在犯罪而情形急迫，員警自無權當場逮捕被告2人或依刑事訴訟法第130條、第131條第1項規定對於被告2人進行附帶搜索或逕行搜索。是證人曾○山等員警向被告2人查證身分或要求查看、扣押簽單（即搜索扣押行為），均難認屬「依法」執行職務，則被告宋光廣、林○潓拒絕配合，及被告宋光廣將簽單收走不願交出，甚至與員警拉扯等行為，即與刑法第135條第1項妨害公務罪之犯罪構成要件不合。況被告宋光廣於案發時一再向員警表示「你先搜索票拿出來給我對，我就給你侵入...這是2樓住家」、「你沒有搜索票，你進來幹什麼，找我幹嘛」、「你沒有搜索票，為什麼動我」、「你搜索票拿出來我就拿給你，沒有搜索票免談，這是我工作場所我的私密」、「你搜索票拿出來，我就跟你走，你沒有搜索票進來做什麼」，此有上開原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第68-70頁），益徵被告宋光廣當時係因認員警執行職務之程序不合法，始拒絕配合，甚至動手與員警拉扯，難認主觀上有妨害公務之故意，自不得以刑法第135條第1項妨害公務罪相繩。
　　6.關於被告林○潓與員警拉扯之經過，經原審勘驗警方現場蒐證過程錄影檔（檔案名稱「蒐證錄影2」，錄影畫面無顯示日期及時間，以下時間均為錄影經過時間），顯示結果略以（見原審卷第73-75頁）：﹝1﹞時間0分1秒時，被告林○潓與未著警察制服之員警面對面，被告林○潓雙手握拳推捶員警腹部。
　　被告林○潓（一邊推捶員警腹部，一邊大叫）：人家要大便啦！員警：不要囉嗦啦，妳把證件拿出來。
　　被告林○潓：氣死人咧，我要拉出來了。
　　﹝2﹞時間0分6秒時，被告林○潓雙手拉扯員警。
　　員警：妳打我，妳打我怎樣？妳不要在那邊543。
　　被告林○潓：你不要給我碰到喔，我跟你講喔。
　　員警：妨害公務先走先走。
　　員警：妳也不用上了，我有錄到了，妨害公務，來，回來。
　　員警：來來來快。
　　﹝3﹞時間0分16秒時，被告林○潓雙手推員警並有拉扯，被告林○潓欲進入廁所內。時間0分21秒時，被告林○潓進入廁所。
　　被告林○潓：我要上大號不行喔。
　　員警：等一下。
　　員警：妳簽單要沖掉是怎樣？﹝4﹞時間0分24秒時，員警進入廁所，員警左手搭在被告林○潓之右肩上，被告林○潓用雙手推員警左肩或左上臂處，把員警左手推開。
　　員警：妳就不要假了，東西先拿出來。
　　被告林○潓：我沒有假，我上給你看（一邊說一邊放下馬桶坐墊，準備要坐下來）。
　　員警：不要不要，不要這樣，妳不要這樣子。
　　被告林○潓：我上給你看。
　　﹝5﹞時間0分32秒時，員警右手拉被告林○潓，被告林○潓雙手推開員警右手，欲坐在馬桶上。
　　員警：妳這樣就沒意思了。
　　被告林○潓：我大便快要跑出來了。
　　﹝6﹞時間0分35秒時，被告林○潓在馬桶旁，膝蓋微彎，雙手正拉下其外褲，欲坐在馬桶上。
　　員警：有夠囉嗦，妳這女人怎這樣。
　　被告林○潓：沒禮貌。
　　佐以證人曾○山於原審審理時證稱：當時林○潓說要上廁所，我們說等一下先回辦公室再讓她上廁所，我們不讓她上廁所是因為怕她滅證，怕她身上有簽單從廁所沖掉，這時候林○潓有跟我發生拉扯，抓傷我的手臂，她進去上廁所有把包包全部拿進去，出來的時候包包還在她身上，我們有請她門不要鎖，她的門沒有密合關起來、沒有鎖門，應該是很快就出來了等語（見原審卷第105-114、124頁），可知被告林○潓係因要求上廁所遭阻擋，始與證人曾○山發生拉扯，拉扯後確有坐在馬桶上，並表示願意在員警面前大便以證明不是假裝的，上廁所時亦沒有關門，以便員警可隨時注意其有無趁機湮滅證據，足認被告林○潓辯稱其於上開時、地因急於上廁所，始與證人曾○山發生拉扯，並非妨害公務等語，尚非無稽。綜上，被告林○潓主觀上既非基於妨害公務之犯意，客觀上亦非對於員警「依法」執行職務時為之（此部分如前所述），且被告林○潓係因證人曾○山阻攔其上廁所，始在拉扯時手指劃傷曾○山之手臂，難認其抗拒證人曾○山阻攔其上廁所之拉扯行為過當，自不得以刑法第135條第1項之妨害公務罪或其他刑責相繩。
　　五、綜上所述，本件被告2人拒絕查證身分及與曾○山等員警拉扯之行為，主觀上難認係基於妨害公務之故意，客觀上亦無從認定員警係依法執行職務。檢察官所提出之上開證據，既均無從使本院形成被告2人有罪之確信，不能證明被告2人確有公訴意旨所指妨害公務之犯行，自應為被告2人無罪之諭知。檢察官上訴指稱：證人曾○山、李○倫均證稱其等進入系爭地點隨即表明身分，被告宋光廣立刻將桌上之簽注單收進自己之衣物或包包內，係刑事訴訟法第88條第3項第2款規定之因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者之準現行犯規定，員警依法得逕行逮捕，故員警執行公務時，被告2人抗拒、拉扯之強暴行為，當然係刑法第135條第1項之妨害公務罪等語，與上開事證不合，難認可採。原審調查審理後，以不能證明被告2人犯罪，而為無罪之諭知，經核於法並無不合，原審認定證人曾○山第1次進入系爭地點，係屬合法，雖有未當，然認定曾○山等員警4人第2次進入系爭地點，係屬非法，進而認定警方於案發時並非依法執行職務一節，認事用法既無違誤，本院認並無影響判決結果之認定，自無撤銷之必要。檢察官上訴猶執前詞，指摘原審判決認事用法違誤，經核無非係就業經原審調查審理之相同事證，再為爭執，難謂有據，其上訴為無理由，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
　　本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
　　中華民國106年8月10日
　　刑事第二十一庭審判長法官楊智勝　法官許文章　法官吳秋宏
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官傅國軒　中華民國106年8月14日
【資料來源】臺灣高等法院107年上半年度審查司法院公報第60卷7期 201-202頁

回索引〉〉

106-4【裁判字號】臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第1402號判決【裁判日期】民國106年01月25日


【案由摘要】賭博【相關法規】通訊保障及監察法第3、5、6、18條（105.04.13）
【裁判要旨】
　　一、通訊保障及監察法（下稱通保法）所稱之通訊，依該法第3條第1項之規定，包括：「一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話。」是依條文觀之，係屬司法院釋字第631號解釋所稱「通訊之內容」。至於通保法第3條之1所稱之「通信紀錄」，謂電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄；及所稱之「通訊使用者資料」，謂電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料，此則屬於前述釋字解釋所稱「通訊之狀態」。前者係以聲請通訊監察書控管，後者則以聲請通訊調取票為之，兩者異其聲請要件，前者以有事實足認被告或犯罪嫌疑人有通保法第5條第1項各款罪嫌之一，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書（見通保法第5條第1項，另有關緊急監察案件見通保法第6條之規定），後者則以檢察官偵查最重本刑3年以上有期徒刑之罪，有事實足認通信紀錄及通信使用者資料於本案之偵查有必要性及關連性時，除有急迫情形不及事先聲請者外，應以書面聲請該管法院核發調取票。聲請書之應記載事項，準用前條第一項之規定（見通保法第11條之1第1項，另有關檢察官職權調取通信紀錄部分，見同條第3項）。聲請通訊監察書之要件明顯較聲請調取票為嚴格，此乃因前者涉及通訊之內容，對人民之秘密通訊自由侵害較為嚴重，故立法上有予以區別之必要，是凡涉及通訊之內容，參諸憲法保障人民秘密通訊自由及司法院釋字第631號解釋意旨，即應受較嚴格之保障，並從嚴審查。本案檢察官提出之「傳真機六合彩簽注單」網際傳真資料，係經由電腦伺服器儲存傳真影象而傳送訊息，涉及通訊之實質內容，非僅屬「電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊」等形式上紀錄，而應屬「利用電信設備發送、儲存、傳輸符號、文字之有線電信」，依前開說明，自應採聲請通訊監察書方式為之，縱經法官誤核發通信調取書亦因與法律規範意旨不符，仍不得持以取得該網際傳真資料，是此「應經法官核發通訊監察書」卻「未經法官核發」而取得之證據，自屬違反通保法第5條或第6條規定進行通訊監察所取得之證據，而有同法第18條之1第3項證據排除規定之適用。
　　二、偵查手段可分強制偵查與任意偵查，強制偵查因涉及人民之自由權利，故必須有法律明文依據始得為之，而通訊監察破壞人民對於通訊隱私之合理期待，且係針對同一通訊對象持續進行內容監控之偵查方法，影響受監察人及其通訊對象之秘密通訊自由，是其歸屬強制偵查應屬無疑，此亦為司法院釋字第631號解釋所肯認。而現行通訊監察之立法體例係採特別法方式，即於刑事訴訟法外另制定通保法以為規範，現行刑事訴訟法之強制處分等權利干預規定，本即不包含通訊監察相關規定，且干預處分之授權基礎不得類推適用或擴張解釋，自不得以刑事訴訟法之搜索、扣押規定作為通訊監察之法律規範基礎，是以凡屬通訊監察之強制偵查範疇，即應依通保法之規定為之，不得再引用刑事訴訟法之搜索、扣押等強制處分規定，以為權利干預之基礎。

【臺灣高等法院臺中分院刑事判決】105年度上易字第1402號


【上訴人】臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
【被告】楊○素
　　上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院105年度簡上字第163號中華民國105年11月8日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第5438號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【犯罪事實及理由】
　　一、本案經本院審理結果，認第一審所為無罪判決並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
　　二、檢察官上訴意旨略以：
　　（一）依通訊保障及監察法（下稱通保法）第1條、第5條第2項、第12條第1項之規定可知，通保法係以保障人民通訊秘密並確保國家安全及社會秩序等前提下，偵查中由檢察官向法院聲請或法院主動依職權核發，其所核發通訊監察書均有立即時效性，是分別就檢察官及法官受理核復時限，且該通訊監察書係對尚未發生而可能於將來發生之未來通信設備發送、儲存、傳輸或接收符號文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信；郵件及書信；言論及談話等為對象而實施，並就法院核發日計算消滅時效。是無論以司法警察或偵查中、審判中為發動聲請或主動核發為聲請主體，係就受監察人未來發生之通訊內容為監聽之客體，並非就既已存在之事實為之。最高法院98年度臺上字第6356號判決亦如是認定：「犯罪偵查之通訊監察，係藉由截聽通訊而直接干預憲法所保障人民祕密通訊之自由，考量通訊科技設備，經常為犯罪之人持之供作犯罪聯絡之工具，基於維護社會秩序及保護公共利益，審酌公益及私益之均衡，依憲法第23條比例原則之要求，自得以法律限制之。我國於88年7月14日公布施行（於96年7月11日修正公布）之通訊保障及監察法，即係本諸上旨而制定。又通訊監察與刑事訴訟法上其他之強制處分權，諸如搜索或扣押權相較，因通訊監察，係對於『尚未存在』之對話，預測其可能發生而予以監聽，且監聽電話之線路除了係提供被告使用之外，無關之第三人使用之可能性更高，由於監聽之不確定性、實施過程之不透明性及長期反覆之特徵，致使監聽處分較之傳統上之搜索或扣押更具有不當侵害國民秘密通訊及隱私權之潛在危險，因此，以通訊監察作為偵查之手段時，更應當較搜索或扣押權之行使，踐行更為嚴格之正當程序之要求，如此才能避免因監聽之不當使用，致侵害人民憲法上之基本權利。」
　　（二）依通保法第3條之1第1項、第11條之1規定，通信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等通信紀錄，始有自核發之日起，回溯聲請該管法院核發調取票之問題。惟依通保法第11條之1第1項及第3項規定，檢察官於偵查最重本刑3年以上之有期徒刑之罪，始有依該法以書面聲請該管法院核發，是非屬最輕本刑3年以上有期徒刑之罪及最輕本刑10年以上有期徒刑之罪、強盜、搶奪、詐欺、恐嚇、擄人勒贖，及違反人口販運防制法、槍砲彈藥刀械管制條例、懲治走私條例、毒品危害防制條例、組織犯罪防制條例等罪，檢察官自有依職權核發調取票之權限。觀乎上述法條，得依調取票所調取之客體，必然係電信使用人於使用電信服務「後」，在事後所為回溯向前，擷取已發生之各項通信電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄，有別於通訊監察書係事前核發，向未來尚未發生之事實為記錄。本案檢察官依司法警察聲請，於104年5月22日以書面向臺灣臺中地方法院聲請，經該院以104聲調字第873號核發通信調取票，准許調取通信種類為「雙向通聯、其他（數位傳真資料）」、「自104年4月28日00時00分起至104年5月19日24時00分止」在案，有上述法院通信調取票影本在卷可稽。是本案市區電話自104年4月28日0時起至104年5月19日24時止等含影像檔等數位傳真資料，並非通保法所規範之通訊監察書客體甚明。再查，本案被告所涉之罪係刑法第268條意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博等罪，係最重本刑3年以下有期徒刑之罪，依通保法第11條之1第1項規範，偵查中由檢察官依法向該管轄法院聲請核發之罪。檢察官及司法警察，依法向該管法院聲請核發，當更保障當事人權益，無理由認定證據違法，以此觀點論之，原審認定依然有所違誤。
　　（三）又刑事訴訟法第135條第1項第1款規定：郵政或電信機關，或執行郵電事務之人員所持有或保管之郵件、電報，有左列情形之一者，得扣押之：一、有相當理由可信其與本案有關係者。惟上開條文制定之年代為民國24年，當時並無傳真機等新型通信型態，該條文既有具相當理由可信證據與本案有關係者，得以調閱郵政、電報等資料，其調閱已發生同為紀錄之類似電報紀錄內容之傳真，在偵查犯罪時已經存在，實等同於文書證據，自應擴張解釋而有本條之適用。另同法第133條第1項前段規定：可為證據之物，得扣押之。是本案被告涉有刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所及後段意圖營利聚眾賭博罪，其電信往來郵件、電報及傳真資料等紀錄，既已存在並同電報可得知其內容，並且係可為證據之物，自得因與本案犯罪有關而得扣押。
　　（四）綜上所述，原審對於「雙向通聯、其他（數位傳真資料）」等資訊內容，既誤認為通保法所保護之通訊應以通訊監察書取得，其所基於此錯誤法律見解而認定事實所為之判決當屬違法，請撤銷原判決，另為適當合法之判決云云。
　　三、經查：
　　（一）憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨，是以通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發（詳見司法院釋字第631號解釋文）。秘密通訊自由係憲法基本權利之保護範圍，不論是「內容」或「狀態」（即釋字第631號解釋提及之「通訊之有無、對象、時間、方式」）皆屬「通訊」之範疇。司法院釋字第631號解釋於民國96年7月20日作出解釋後，通保法雖就「通訊之內容」部分採法官保留原則而有所修正，但就「通訊之狀態」部分仍未參考上開釋字解釋文意旨而有調整，迄至103年1月29日總統公布通保法修正條文，始就有關「通訊之狀態」部分，規定調取通信紀錄及通信使用者資料者，須有調取票，且原則上由法官核發，例外之情形得由檢察官依職權或司法警察官向檢察官聲請同意後，調取通信紀錄（見通保法第3條之1、第11條之1第1至4項）。是以，通訊之狀態既屬憲法保障秘密通訊一環，則得以核發調取票者，限於通保法第11條之1明定之犯罪類型，且其手段與目的之間仍須符合比例原則之要求，則為追訴輕微犯罪即不得調取通信紀錄或通信使用者資料。故最重本刑未滿3年有期徒刑之案件（例如本案涉及之刑法第266條普通賭博罪），屬輕微犯罪，依上述說明，不得核發調取票（相同見解，可參照林鈺雄著，通聯紀錄之調取─從幾則基地台相關判決談起；黃朝義著，通聯紀錄調取與另案監聽修法評析；陳重言著，刑事追訴目的之通信（通聯）紀調取與使用─兼評2014年初通保修法），檢察官上訴意旨認為：非屬最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，檢察官有依職權核發調取票之權限云云，顯有誤會。
　　（二）通保法所稱之通訊，依該法第3條第1項之規定，包括：「一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話。」是依條文觀之，係屬前述釋字解釋所稱「通訊之內容」。至於通保法第3條之1所稱之「通信紀錄」，謂電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄；及所稱之「通訊使用者資料」，謂電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料，此則屬於前述釋字解釋所稱「通訊之狀態」。前者係以聲請通訊監察書控管，後者則以聲請通訊調取票為之，兩者異其聲請要件，前者以有事實有事實足認被告或犯罪嫌疑人有法第5條第1項各款罪嫌之一，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書（見通保法第5條第1項，另有關緊急監察案件見通保法第6條之規定），後者則以檢察官偵查最重本刑3年以上有期徒刑之罪，有事實足認通信紀錄及通信使用者資料於本案之偵查有必要性及關連性時，除有急迫情形不及事先聲請者外，應以書面聲請該管法院核發調取票。聲請書之應記載事項，準用前條第一項之規定（見通保法第11條之1第1項，另有關檢察官職權調取通信紀錄部分，見同條第3項）。聲請通訊監察書之要件明顯較聲請調取票為嚴格，此乃因前者涉及通訊之內容，對人民之秘密通訊自由侵害較為嚴重，故立法上有予以區別之必要，是凡涉及通訊之內容，參諸憲法保障人民秘密通訊自由及釋字第631號解意旨，即應受較嚴格之保障，並從嚴審查。本案檢察官提出之「傳真機六合彩簽注單」網際傳真資料（HiNetFax，見警卷第9至26頁），係經由電腦伺服器儲存傳真影象而傳送訊息，涉及通訊之實質內容，非僅屬「電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊」等形式上紀錄，而應屬「利用電信設備發送、儲存、傳輸符號、文字之有線電信」，依前開說明，自應採聲請通訊監察書方式為之，縱經法官誤核發通信調取書亦因與法律規範意旨不符，仍不得持以取得該網際傳真資料，是此「應經法官核發通訊監察書」卻「未經法官核發」而取得之證據，自屬違反通保法第5條或第6條規定進行通訊監察所取得之證據，而有同法第18條之1第3項證據排除規定之適用。原審就此之法律適用符合憲法及通保法規範意旨，並無違誤之處，檢察官上訴指該網際傳真資料，並非通保法所規範之通訊監察書客體云云，尚有誤會。
　　（三）檢察官上訴意旨另認為：通訊監察書就受監察人未來發生之通訊內容為監聽之客體，並非就既已存在之事實為之，並舉最高法院98年度臺上字第6356號判決意旨，認通訊監察係對於「尚未存在」之對話，預測其可能發生而予以監聽。惟上開最高法院判決之案例事實，係採監聽電話之方式，其並與刑事訴訟法上其他之強制處分權，諸如搜索或扣押權相較，因監聽更具有不當侵害國民秘密通訊及隱私權之潛在危險，因此，以通訊監察作為偵查之手段時，更應當較搜索或扣押權之行使，踐行更為嚴格之正當程序之要求，如此才能避免因監聽之不當使用，致侵害人民憲法上之基本權利。監聽電話本即係對於尚未存在之對話進行通訊監察，但通訊監察之方式包括截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之（見通保法第13條第1項前段），非僅監聽一途，且上開通訊監察方法非必然均對是未來發生之通訊內容進行，自不得僅因上開最高法院判決意旨係專就電話監聽而為論述，不詳予區別個案事實之不同，即逕自擴大謂通訊監察均僅限於未來發生之通訊內容。本案檢察官取得上開網際傳真資料之方法，係透過電信公司取得留存於伺服器內之數位資訊，核其通訊監察方法應屬「其他類似之必要方法」，其取得係通訊之實質內容，則依前述之說明，凡取得者為通訊之內容，而非僅形式上之記錄，均應以取得通訊監察書始得為之，此為通訊監察書與通訊調取票之明確分野，與是否為未來或過去發生並無任何關連。
　　（四）偵查手段可分強制偵查與任意偵查，強制偵查因涉及人民之自由權利，故必須有法律明文依據始得為之，而通訊監察破壞人民對於通訊監察隱私之合理期待，且係針對同一通訊對象持續進行內容監控之偵查方法，影響受監察人及其通訊對象之秘密通訊自由，是其歸屬強制偵查應屬無疑，此亦為釋字第631號解釋所肯認。而現行通訊監察之立法體例係採特別法方式，即於刑事訴訟法外另制定通保法以為規範，現行刑事訴訟法之強制處分等權利干預規定，本即不包含通訊監察相關規定，且干預處分之授權基礎不得類推適用或擴張解釋，自不得以刑事訴訟法之搜索、扣押規定作為通訊監察之法律規範基礎，是以凡屬通訊監察之強制偵查範疇，即應依通保法之規定為之，不得再引用刑事訴訟法之搜索、扣押等強制處分規定，以為權利干預之基礎。本案之「傳真機六合彩簽注單」網際傳真資料，檢察官於偵查中係向法院聲請通信調取票而取得，顯然其認此證據之取得亦應受通保法之規範，依前述之說明，既屬通訊之內容，即應適用通保法有關通訊監察書之相關規定以為權利干預基礎，檢察官上訴意旨認此證據之取得，亦同時有刑事訴訟法第135條第1項第1款、第133條第1項前段規定之適用云云，尚有矛盾。
　　四、綜上，本案之「傳真機六合彩簽注單」網際傳真資料，因違反通保法第5條或第6條之規定所取得，依同法第18條之1法規定，不得採為證據，應予排除，而其他證據復無從作為被告自白之補強證據，又依刑事訴訟法第156條第2項之規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，是以，原審以被告犯罪不能證明，因而諭知被告無罪之判決，核無違誤，公訴人在本院未提出其他不利於被告之積極證據，猶以前詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
　　本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國106年1月25日
　　刑事第十庭審判長法官洪曉能　法官劉榮服　法官楊真明
　　上列正本證明與原本無異。不得上訴。
　　書記官詹錫朋　中華民國106年1月25日
【資料來源】臺灣高等法院106年第4季審查司法院公報第60卷1期313頁

回索引〉〉

106-5【裁判字號】臺灣高等法院105年度上易字第1217號判決【裁判日期】民國106年01月10日


【案由摘要】詐欺等【相關法規】中華民國刑法第339條（103.06.18）
【裁判要旨】刑法第339條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果。惟在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實告知之義務，竟刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處分行為，始克相當。於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調查能力以決定之。倘若行為人業有危險之前行為，使交易相對人陷於錯誤之可能性因而提高者，則行為人更負有告知義務。申言之，倘屬交易上重要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要之點業陷於錯誤，有告知義務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。

【臺灣高等法院刑事判決】105年度上易字第1217號


【上訴人】臺灣新北地方法院檢察署檢察官
【被告】鄧○榮　卓○忠
【上一人選任辯護人】楊沛生律師　林辰彥律師　黃淑怡律師
　　上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1145號，中華民國105年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第8836、15645、15647號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於鄧○榮犯如附表一編號1所示詐欺取財有罪部分、卓○忠被訴如附表二編號1所示詐欺取財無罪部分均撤銷。
　　鄧○榮共同犯詐欺取財罪，共拾陸罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣柒佰肆拾壹元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
　　卓○忠犯詐欺取財罪，共陸罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
　　其他上訴駁回。
　　鄧○榮前開撤銷改判部分及上訴駁回之有罪部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。犯罪所得新臺幣柒佰肆拾壹元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
　　卓○忠前開撤銷改判部分及上訴駁回之有罪部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
【事實】
　　一、鄧○榮為勵拓有限公司（下稱勵拓公司）業務經理，負責勵拓公司國外採購跟國內販售之業務，係從事業務之人。卓○忠為倉庫址設新北市○○區○○路000巷0○ 0號之盛裕貿易有限公司（登記負責人：翁○勇，公司登記地址：新北市○○區○○街00○0號2樓）、昌盛食品有限公司（登記負責人：卓○泉，公司登記地址：新北市○○區○○○路000號2樓）、三燦貿易有限公司（登記負責人：林○陽，公司登記地址：新北市○○區○○街00○0號2樓）、柏泓企業有限公司（登記負責人：張○漢，公司登記地址：臺北市○○區○○○路000號3樓）（下稱盛裕公司等4公司）進口營業部經理，負責盛裕公司等 4公司進口食品之採購，亦為從事業務之人。鄧○榮、卓○忠均明知輸入經中央主管機關公告之食品時，應先於境外將包含食品製造商、製造商地址等食品重要資訊之中文標籤黏貼在食品外包裝上，輸入境內，並須依海關專屬貨品分類號列，向衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）申請查驗並申報其產品有關資訊，申報時需檢附查驗申請書、產品進口資料表、進口報單影本及食藥署指定之文件，供食藥署邊境人員查驗，查驗人員再依據該次輸入食品之電腦參數，分為書面審查、逐批查驗、一般抽批查驗、加強抽批查驗、逐批查核等食品及相關產品輸入查驗辦法相關規定為查驗，核可後始取得「食品及相關產品輸入許可通知」（下稱食品輸入許可），於境內販售。又外國貨品（包含食品）入境時，輸入貨品之人，需委託報關行，依照輸入之人提供之發票、裝貨單、裝箱單製作進口報單，向財政部關務署申請報關流程，經關務署驗估人員查驗無誤，繳納關稅後，報關之貨品始得入境。且自民國100年3月25日行政院衛生署發布署授食字第1001300991號函，公布自100年3月26日零時零分起離港之日本福島、茨城、木、群馬、千葉縣（下稱福島五縣市）生產製造之食品，暫停受理報驗，易言之，食品標籤上有福島五縣市字樣之食品，不得輸入，且自日本輸入食品者，須填報繁體中文之產地資料。
　　二、鄧○榮於104年3月9日前某日，於不詳地點，向日本崇暉貿易株式會社負責人野柳正宗訂購「巧虎四連牛奶餅」10箱共400包、「龜甲萬濃口醬油1L」7箱共105瓶等2類食品（即附表一編號1、2所示食品），利用食藥署及財政部關務署因貨物種類數量過多，邊境檢查為抽查，抽檢機率低之機會，與野柳正宗共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，約定將附表一編號1、2所示之食品，與「森永小枝抹茶牛奶巧克力」及「丸金濃口醬油」等食品併於同一貨櫃，並僅以「森永小枝抹茶牛奶巧克力」及「丸金濃口醬油1L」等食品之名義輸入臺灣及為相關報驗報關程序，而隱匿附表一編號1、2所示食品之報驗報關程序，並明知附表一編號1所示食品為茨城縣所生產，而在福島五縣市範圍內，即約定由野柳正宗製作、張貼內容為不實產地（東京都）之中文標籤，謀議既定，即先由野柳正宗於日本製作內容僅有「森永小枝抹茶牛奶巧克力」及「丸金濃口醬油」等食品而不及於附表一編號1、2所示食品之發票、裝箱單、裝貨單等業務上登載不實文書並交予鄧○榮，及製作「巧虎四連牛奶餅」製造地點為「東京都○○區○○○5-7」（實為茨城縣○○市○○1555）之業務上登載內容不實文書即中文標籤並黏貼於附表一編號1所示食品上，再由鄧○榮製作內容僅有「森永小枝抹茶牛奶巧克力」及「丸金濃口醬油」等食品而不及於附表一編號1、2所示食品之查驗申請書、產品進口資料表等業務上登載不實文書，並將上開內容不實之發票、裝箱單、裝貨單、查驗申請書、產品進口資料表等業務上文書交由不知情之建榮報關有限公司許信雄，利用許信雄製作內容不實之進口報單此一業務上文書後，併同上開業務上登載不實文書，於104年3月9日向食藥署辦理上開報驗程序，及同日向財政部關務署基隆關稅局（下稱基隆關）辦理報關程序而行使之，因而取得食藥署核發「森永小枝抹茶牛奶巧克力」及「丸金濃口醬油1L」等食品之食品輸入許可，及經基隆關對「森永小枝抹茶牛奶巧克力」及「丸金濃口醬油1L」等食品予以認稅放行，以此隱匿之方式將附表一編號1、2所示食品輸入，損害食藥署對於輸入食品資訊之正確性及財政部關務署對關稅課徵之正確性。於附表一編號1所示食品進入臺灣後，鄧○榮另與野柳正宗基於行使業務上登載不實文書（中文標籤）、意圖為自己不法所有詐欺取財之犯意聯絡，以上開中文標籤虛偽記載產地不在福島五縣市範圍內之方式為詐術，將附表一編號1所示食品分別販賣予如附表一編號1所示之16家下游廠商而行使此部分業務上登載不實文書，致下游廠商陷於錯誤而向其購買，共計詐得款項新臺幣（下同）1 萬6558元，並足以生損害於如附表一編號1所示之16家下游廠商。
　　三、卓○忠於104年3月2日前某日，於不詳地點，向任職於日本開進貿易公司之桑原保壽美訂購「武平作海老仙貝（即如附表二編號1所示食品）」30箱、共360包，並利用食藥署及財政部關務署因貨物種類數量過多，邊境檢查為抽查，抽檢機率低之機會，與桑原保壽美共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，約定將附表二編號1所示之食品，與「岩冢大振袖豆米果」等食品併於同一貨櫃，並僅以「岩冢大振袖豆米果」等食品之名義輸入臺灣及為相關報驗報關程序，而隱匿附表二編號1所示食品之報驗報關程序，謀議既定，即先由桑原保壽美於日本製作內容僅有「岩冢大振袖豆米果」等食品而不及於附表二編號1所示食品之發票、裝箱單、裝貨單等業務上登載不實文書並交予卓○忠，再由卓○忠製作內容僅有「岩冢大振袖豆米果」等食品而不及於附表二編號1 所示食品之查驗申請書、產品進口資料表等業務上登載不實文書，並將上開內容不實之發票、裝箱單、裝貨單、查驗申請書、產品進口資料表等業務上文書交由不知情、任職於汎欣報關行之陳玉華，及陳玉華所委任、不知情之報驗行林紘倫，利用陳○華、林○倫製作內容不實之進口報單此一業務上文書後，併同上開業務上登載不實文書，於104年3月2日向食藥署辦理上開報驗程序，及同日向基隆關辦理報關程序而行使之，因而取得食藥署核發「岩冢大振袖豆米果」等食品之食品輸入許可，及經基隆關對「岩冢大振袖豆米果」等食品予以認稅放行，以此隱匿之方式將附表二編號1所示食品輸入，損害食藥署對於輸入食品資訊之正確性及財政部關務署對關稅課徵之正確性。於附表二編號1所示食品進入臺灣後，卓○忠明知日本進口食品原產地是否在福島五縣市範圍內，乃交易上重要之點，而負有應告知下游廠商如附表二編號1所示食品原產地係在福島五縣市範圍內之義務，竟未積極告知，另基於意圖為自己不法所有詐欺取財之犯意，而以消極不作為之方式施用詐術，將附表二編號1所示食品分別販賣予如附表二編號1所示之6家下游廠商，致下游廠商陷於錯誤而向其購買，共計詐得款項1萬2280元。
　　四、卓○忠於104年9月9日前某日，於不詳地點，向任職於日本石光商事株式會社之北川克史訂購「龜甲萬醬油1L（即如附表二編號2所示食品）」80箱、共1200瓶，並利用食藥署及財政部關務署因貨物種類數量過多，邊境檢查為抽查，抽檢機率低之機會，與桑原保壽美共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，約定將附表二編號2所示之食品，與「山森醬油1L」等食品併於同一貨櫃，並僅以「山森醬油1L」等食品之名義輸入臺灣及為相關報驗報關程序，而隱匿附表二編號2所示食品之報驗報關程序，謀議既定，即先由北川克史於日本製作內容僅有「山森醬油1L」等食品而不及於附表二編號2所示食品之發票、裝箱單、裝貨單等業務上登載不實文書並交予卓○忠，再由卓○忠製作內容僅有「山森醬油1L」等食品而不及於附表二編號2所示食品之查驗申請書、產品進口資料表等業務上登載不實文書，並將上開內容不實之發票、裝箱單、裝貨單、查驗申請書、產品進口資料表等業務上文書交由不知情、任職於汎欣報關行之陳玉華，及陳玉華所委任、不知情之報驗行林紘倫，利用陳玉華、林泓倫製作內容不實之進口報單此一業務上文書後，併同上開業務上登載不實文書，於104年9月9日向食藥署辦理上開報驗程序，及同日向基隆關辦理報關程序而行使之，因而取得食藥署核發「山森醬油1L」等食品之食品輸入許可，及經基隆關對「山森醬油1L」等食品予以認稅放行，以此隱匿之方式將附表二編號2所示食品輸入，損害食藥署對於輸入食品資訊之正確性及財政部關務署對關稅課徵之正確性。
　　五、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分暨內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、有罪部分：
　　一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第135頁反面至第141頁），且其中被告以外之人於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，且檢察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法第159條之5第1項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利於己之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
　　二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
　　(一)上開事實欄一所示前提事實、事實欄二所示犯罪事實，業據被告鄧○榮於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷二第27頁背面、第97頁背面、本院卷一第132頁反面、第357至358頁、本院卷二第148頁反面、第149頁反面），核與證人即勵拓公司負責人林春滿於警詢、偵查中之證述、證人即勵拓公司員工簡郁軒、證人即食藥署專員林宏誠於偵查中證述內容相符，且經證人康○威（一起瘋購物有限公司負責人）、謝○衷（三重區農會生鮮超級市場採購職員）、葉○能（丹野商行負責人）、高○玲（木棉花服飾店負責人）、侯○珍（東京小舖負責人）、葉○祥（御之味食品行採購業務）、鄭○文（逸品園商店負責人）、顏○源（譽展蜜餞行負責人）、曾○婷（松欣和果子行負責人）、林○峰（麻豆區農會購物中心主任）於警詢中、證人戴○明（加昇企業社負責人）、王○溱（天歆精品百貨服飾行負責人）、黃○淑（金海峰有限公司店長）、李○啟（源豐行負責人）於警詢、偵查中證述有向勵拓公司購買附表一編號1所示之「巧虎四連牛奶餅」食品，且不知該食品為福島五縣市生產製造等情（見104年度他字第1827(一)B號卷第298頁至第300頁、第406頁至第407頁、第415頁至第416頁、第424頁至第425頁、第432頁至第433頁、第434頁至第435頁背面、第437頁至第438頁、第483頁至第484頁、第487頁至第488頁背面、104年度偵字第15645號卷第107頁至第109頁、第120頁至第122頁、第130頁至第132頁、第152頁至第154頁、第167頁至第169頁、第171頁至第173頁、第186頁至第188頁、第193頁至第195頁、第197頁至第199頁、第207頁至第209頁、第221頁至第223頁、第236頁至第238頁）；及上開證人等即下游廠商所提出之源豐行銷貨退回單1紙、買受人為一起瘋購物有限公司統一發票1紙、一起瘋購物有限公司銷貨憑單1紙、三重區農會生鮮超級市場進貨單1紙、三重區農會生鮮超級市場進貨退出單1紙、三重區農會生鮮超級市場進退貨明細2紙、買受人為三重區農會生鮮級市場統一發票1紙、丹野多產品歷史分析表1紙、丹野銷貨退回2紙、天歆銷貨退回1紙、木棉花銷貨退回1紙、加昇銷貨憑單3紙、加昇銷貨退回1紙、巧粧進口百貨銷貨退回1紙、金海峰銷貨憑單1紙、銷貨退回1紙、御之味銷貨憑單、銷貨退回各1紙、逸品園銷貨憑單1紙、譽展蜜餞行銷貨退回1紙、和果子銷貨退回1紙、麻豆區農會特產品供應中心進貨單2紙、臺南市麻豆農會銷貨退回1紙在卷可佐（見104年度他字第1827(一)B號卷第303頁、104年度偵字第15645號卷第110頁至第111頁、第123頁至第128頁、第133頁至第135頁、第151頁、第155頁、第159頁至第162頁、第170頁、第177頁至第178頁、第191頁至第192頁、第196頁、第210頁、第224頁、第248頁至第250頁）。並有臺灣新北地方法院檢察署104年4月8日勘驗筆錄、內政部警政署保安警察第七總隊104年4月8日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、衛生福利部食品藥物管理署食品及相關產品輸入許可通知（通知編號IF B04LK0000）暨104年3月9日之進口報單（有關附表一編號1）、衛生福利部食品藥物管理署食品及相關產品輸入許可通知（通知編號IFB04LK000 00）暨104年3月9日之進口報單（有關附表一編號2）、臺灣新北地方法院檢察署104年4月30日勘驗筆錄、證人林宏誠所提出之輸入食品及藥物申請報驗作業流程圖、臺灣新北地方法院檢察署104年5月1日勘驗筆錄、崇暉貿易株式會社平成27年4月9日理由書、勵拓公司客戶多產品歷史分析表、「勵拓有限公司」稽查報告、行政院衛生署100年3月25日署授食字第1001300991號公告暨日本47都道縣府中英文名對照表、衛生福利部食品藥物管理署輸入產品邊境查驗標準作業程序、衛生福利部食品藥物管理署104年4月27日FDA食字第1049902260號函所附說明資料、衛生福利部食品藥物管理署食品及相關產品輸入查驗申請書及資料表（申請書號碼 IFB04LK000 00）、衛生福利部食品藥物管理署食品及相關產品輸入查驗申請書及資料表（申請書號碼 IFB04LK000 00）、崇暉貿易株式會社2015.04.03商品更新通知、BRIGHT NOBLETRADIN GCO.,LTD.104年3月3日出具之內容不實之INVO ICE及PACKIN GLIST影本、新北市政府衛生局104年3月19日現場稽查工作日誌表各1份附卷為證（見104年度他字第1827(一)A號卷第181頁至第188頁、第244頁至第245頁、第251頁至第252頁、第369頁至第371頁、第380頁、第382頁至第460頁、104年度他字第1827(一)B號卷第328頁至第329頁、第311頁、第318頁、第326頁、104年度他字第1827(二)號卷第158頁至第185頁、104年度偵字第8836(一)號卷第86頁至第88頁、第89頁至第154頁、第200頁至第227頁、104年度偵字第8836(二)號卷第14頁至第15頁背面、104年度偵字第15645號卷第72頁至第76頁、第100頁至第103頁），足認被告鄧○榮上開自白核與事實相符，自為可信，上開犯罪事實應堪認定。
　　(二)上開事實欄一所示前提事實、事實欄三、四所示行使業務上登載不實文書之犯罪事實，業據被告卓○忠於本院審理時坦承不諱（見本院卷一第358頁正反面、卷二第149頁），核與證人即盛裕公司等 4公司員工翁○慧、張○漢、郭○玲、黃○蘭、林○陽、陳○善於偵查中證述內容相符，且經證人即食藥署專員林○誠於偵查中證述有關輸入我國之日本食品審查流程明確（見104年度他字第1827(一)A號卷第372頁至第378頁）。又上開食品係由被告委由不知情之汎欣報關行陳○華，及陳○華委任不知情之報驗行林○綸，分別向基隆關、食藥署辦理進口食品之報關、報驗程序，復據證人林○綸、陳○華於偵查中證述甚詳（見104年度他字第1827(一)B號卷第472頁至該頁背面、第558頁背面），並有臺灣新北地方法院檢察署104年4月2日勘驗筆錄、衛生福利部食品藥物管理署食品及相關產品輸入許可通知（通知編號IFB04R K0000）暨104年3月2日之進口報單（有關附表二編號1）、衛生福利部食品藥物管理署食品及相關產品輸入許可通知（通知編號IFB03IK000 000）暨104年9月9日之進口報單（有關附表二編號2）、臺灣新北地方法院檢察署104年4月30日勘驗筆錄、證人林宏誠所提出之輸入食品及藥物申請報驗作業流程圖、臺灣新北地方法院檢察署104年5月1日勘驗筆錄、附表二編號1、2所示食品合併明細、「日本輸入食品報驗資料不實」案稽查報告、行政院衛生署100年3月25日署授食字第000號公告暨日本47都道縣府中英文名對照表、衛生福利部食品藥物管理署輸入產品邊境查驗標準作業程序、衛生福利部食品藥物管理署104年4月27日FDA食字第1049902260號函所附說明資料、衛生福利部食品藥物管理署食品及相關產品輸入查驗申請書暨進口食品基本資料申報表（申請書號碼IFB04RK000 00 ）、衛生福利部食品藥物管理署食品及相關產品輸入查驗申請書暨進口食品基本資料申報表（申請書號碼IFB03IK000 000）、S.ISHIMITSU &CO., LTD.103年9月1日出具之內容不實之INVOICE及PACKIN G LIST影本、KAISHIN TRADING CO., LTD.104年2月13日出具之內容不實之INVOICE及PACKING LIS T影本、新北市政府衛生局104年3月19日現場稽查工作日誌表各1份附卷為證（見104年度他字第1827(一)A號卷第178頁、第214頁、第226頁、第230頁至第231頁、第369頁至第371頁、第380頁、第382頁至第460頁、104年度他字第1827(一)B號卷第632頁、104年度他字第1827(二)號卷第1頁至第157頁、104年度偵字第8836(一)號卷第86頁至第88頁、第89頁至第154頁、第200頁至第227頁、104年度偵字第8836(二)號卷第33頁至該頁背面、第37頁至該頁背面、104年度偵字第15647號卷第56頁至第60頁、第66頁至第87頁、第159頁至第162頁）在卷為憑。
　　(三)訊之被告卓○忠矢口否認有事實欄三所示，於販賣附表二編號1所示「武平作海老仙貝」予附表二編號1所示6家下游廠商時施用詐術之詐欺取財犯行，辯稱：附表二編號1所示食品外包裝所貼中文標籤仍明確記載該食品之產地為木縣，且木縣屬禁止輸入之福島五縣市，業經食藥署於100年3月25日公告在案，乃社會大眾所知之事，伊並無隱匿附表二編號1所示食品產地，自無詐欺取財犯行云云。惟查：
　　1.按刑法第339條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內，此即學理上所稱「不純正不作為犯」，亦即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果，惟在不作為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負有據實告知之義務，竟明知他人業陷於錯誤而刻意不告知實情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處分行為，始克相當，於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否就交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該事項於特定交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易相對人之知識、經驗、調查能力以決定之，倘若行為人業有危險之前行為，使交易相對人陷於錯誤之可能性因而提高者，則行為人更負有告知義務，申言之，倘屬交易上重要之事項，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚無從輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對人斟酌利害，決定是否完成交易並為財產上處分行為，行為人明知交易相對人就交易上重要之點業陷於錯誤，有告知義務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。
　　2.被告卓○忠有將附表二編號1所示食品（即武平作海老仙貝）先後販賣予如附表二編號1所示下游廠商等情，業據被告卓○忠坦承不諱，核與附表二編號1所示下游廠商證述內容相符（見104年度他字第1827(一)B號卷第243頁至第244頁背面、第269頁至第270頁背面、第420頁至第421頁、第435頁背面至第436頁背面、104年度偵字第15645號卷第186頁至第188頁、第197頁至第199頁、104年度偵字第000號卷第214頁至第216頁、第256頁至第258頁、第360頁至第362頁、第376頁至第378頁），並有卷附遠東都會股份有限公司CITY SUPER訂單15紙、遠東都會股份有限公司CITY SUPER退貨單5紙、萬元食品銷貨退回單1紙、客戶多產品歷史分析表1紙、舞味食品有限公司退貨資料1紙、舞味食品有限公司退貨單7紙、舞味食品有限公司進貨資料2紙、萬元食品客戶多產品歷史分析表1紙（見104年度他字第1827(一)B號卷第247頁至第267頁、104年度偵字第000號卷第363頁至第365頁、第379頁至第389頁）可稽，此部分事實首堪認定。
　　3.被告卓○忠任職之盛裕公司等 4公司向日本開進貿易公司之桑原保壽美購買附表二編號1所示之「武平作海老仙貝」，已經本院認定如前，且附表二編號1所示「武平作海老仙貝」之日文標籤與中文標籤均記載內容為「製造商：木縣木市城內町2丁目15之1」，有臺灣新北地方法院檢察署104年4月2日、104年5月1日勘驗筆錄、「日本輸入食品報驗資料不實」案稽查報告、新北市政府衛生局104年3月19日現場稽查工作日誌表各1份在卷為證（見104年度他字第1827(一)A號卷第178頁、第382頁至第460號、104年度他字第1827(二)號卷第1頁至第157頁、104年度偵字第000號卷第159頁至第162頁）。另日本於100年3月11日發生東日本大地震，並引發東京電力公司福島第一核電廠輻射外洩事故，行政院衛生署自100年3月25日發布署授食字第1001300991號函，公布自100年3月26日零時零分起離港之福島五縣市生產製造之食品，暫停受理報驗輸入，足認政府對於福島五縣市生產製造食品之安全性業有所疑慮，訊之證人即向盛裕公司等 4公司購買「武平作海老仙貝」之下游廠商即志烜企外務嚴正奇、松風堂食品行職員陳銘霞、舞味食品公司店長張宏宇、CITY SUPER（即遠東都會）採購經理陳若萍、萬元食品負責人洪聰敏均證稱：若知悉「武平作海老仙貝」生產製造地點為福島五縣市，將不會購買等語（見104年度他字第1827(一)B號卷第243頁至第244頁背面、104年度偵字第15647號卷第214頁至第216頁、第256頁至第258頁、第360頁至第362頁、第376頁至第378頁），並有前揭退貨資料可稽，是上開食品之生產製造地點是否在福島五縣市內，乃交易上重要之點，且如附表二編號1所示6家下游廠商因未斟酌此一交易上重要之點而購買附表二編號1所示食品，而陷於錯誤，均堪認定。
　　4.盛裕公司等4公司所進口如附表二編號1所示之「武平作海老仙貝」，其日文標籤與中文標籤均記載內容為「製造商：木縣木市城內町2丁目15之1」，被告卓○忠並無變更或隱匿上開產品中文標籤記載之內容，固如前述；惟自行政院衛生署於100年3月25日發布署授食字第1001300991號函公布自100年3月26日零時零分起離港之福島五縣市生產製造之食品，暫停受理報驗輸入後，迄至被告卓○忠於104年3月間販賣如附表二編號1所示食品予附表二編號1所示下游廠商，已達 4年之久，市面上核已無行政院衛生署暫停受理報驗輸入前進口、且尚未逾保存期限之「武平作海老仙貝」可供銷售，應堪認定，是如附表二編號1所示下游廠商乃認為如附表二編號1所示之「武平作海老仙貝」食品產地係因不在行政院衛生署公告禁止輸入之福島五縣市範圍內、而經合法報驗輸入，因而陷於錯誤購買，應可認定，此觀證人志烜企業外務嚴正奇、松風堂食品行門市採購陳銘霞、舞味食品有限公司店長張宏宇、萬元百貨負責人洪聰敏、遠東都會股份有限公司採購經理陳若萍均證稱：不知道附表二編號1所示食品係來自公告日本禁止輸入地區等語（見104年度偵字第15647號卷第215、257、361、377頁、104年度他字第1827(一)B號卷第243頁反面），更臻明確；至證人即遠東都會股份有限公司採購經理陳若萍固證稱：伊於衛生署100年3月25日公布自100年3月26日起暫停受理福島五縣市生產製造之食品報驗輸入之時即知道此事等語（見104年度他字第1827(一)B號卷第243頁反面），另證人即萬元百貨負責人洪聰敏亦證稱：有聽說衛生署於100年3月25日公布自100年3月26日起暫停受理福島五縣市生產製造之食品報驗輸入之事，但不太清楚等語（見104年度偵字第15647號卷第361頁），惟證人即志烜企業外務嚴正奇、松風堂食品行門市採購陳銘霞、舞味食品有限公司店長張宏宇均證稱：不知道衛生署有於100年3月25日公布自100年3月26日起暫停受理福島五縣市生產製造之食品報驗輸入之事等語（見104年度偵字第15647號卷第215、257、377頁），則上開證人是否均能清楚知悉衛生署上開公告禁止輸入之日本縣市名稱？允非無疑；況一般國人除對於發生核電廠事故、導致核能外洩污染之「福島縣」耳熟能詳外，對於福島縣周遭縣分之名稱未必能夠清楚掌握，遑論上開遭禁止輸入之其他四縣中，千葉縣並未與福島縣相鄰，與福島縣相鄰之宮城縣、山形縣、新潟縣則未在禁止輸入管制之列，是附表二編號1所示食品之產地雖為木縣，且附表二編號1所示之「武平作海老仙貝」上黏貼之中、日文標籤均無隱匿此事，亦難認如附表二編號1所示下游廠商即可輕易察知上開中、日文標籤中記載之「木縣」係屬行政院衛生署公告禁止進口之「福島五縣市」範圍內；參以被告卓○忠乃以併櫃夾帶方式進口附表二編號1所示「武平作海老仙貝」，以逃避食藥署對於附表二編號1食品之輸入查驗，自應認被告業有危險之前行為，而使如附表二編號1所示下游廠商易於輕信如附表二編號1所示之「武平作海老仙貝」食品產地係因不在行政院衛生署公告禁止輸入之福島五縣市範圍內、而經合法報驗輸入，是被告卓○忠所販售者，諸如志烜企業、萬元食品、遠東都會、舞味、松風堂、品語軒等，縱均為零售業者，而非一般消費者，而具有較諸一般消費者更高之知識、經驗、調查能力，然被告卓○忠上開危險前行為，將造成如附表二編號1所示下游廠商之注意能力因而受到減損，而更易於陷於錯誤，依前開說明，自應責令被告卓○忠負有以其他適當方式告知如附表二編號1所示下游廠商該食品產地係在禁止進口之福島五縣市範圍內之告知義務，方屬相當，被告卓○忠既為上開危險前行為之行為人其對其有上開危險前行為而負有上開告知義務，且交易相對人可能因此陷於錯誤（實則業已陷於錯誤，如前述）自知之甚詳，猶故意不為告知而逕行將附表二編號1所示食品對外販售，依前開說明，自屬利用他人錯誤之消極不作為欺罔行為，而應認係詐欺取財行為。
　　(四)綜上所述，本件事證明確，被告鄧○榮、卓○忠上開犯行均堪認定，應依法論科。
　　三、論罪：(一)被告鄧○榮、卓○忠分別為勵拓公司之業務經理、盛裕公司等4公司之進口營業部經理，勵拓公司、盛裕公司等4公司之國外採購各屬其等之業務範疇，均為從事業務之人。是核被告鄧○榮就如事實欄二所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。
　　被告卓○忠就如事實欄三所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪，另就如事實欄四所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實罪。其等所犯業務上登載不實文書犯行，為其等行使此項不實文書犯行所吸收，均不另論罪。
　　(二)被告鄧○榮就上揭事實欄二所示行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行，與野柳正宗間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告卓○忠就上揭事實欄三所示行使業務上登載不實文書犯行，與桑原保壽美間有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯；又被告卓○忠就上揭事實欄四所示行使業務上登載不實文書犯行，與北川克史間有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。被告鄧○榮利用不知情之許信雄製作內容不實之進口報單此一業務上文書後，併同內容不實之發票、裝箱單、裝貨單、查驗申請書、產品進口資料表等業務上文書向食藥署、基隆關行使；被告卓○忠利用不知情之陳玉華、林泓倫製作內容不實之進口報單此一業務上文書，併同內容不實之發票、裝箱單、裝貨單、查驗申請書、產品進口資料表等業務上文書向食藥署、基隆關行使，均為間接正犯。另被告卓○忠就附表二編號1所示食品所為詐欺取財犯行，既未以行使業務上登載不實文書之方式為之，核屬單獨起意，亦此敘明。
　　(三)被告鄧○榮於報驗、報關時行使之發票、裝箱單、裝貨單、查驗申請書、產品進口資料表、進口報單等不實文書，核乃基於一犯意，利用同一犯罪機會，接續多次行為，侵害單一法益，為接續犯。
　　(四)被告鄧○榮另以行使「巧虎四連牛奶餅」製造地點為「東京都○○區○○○5-7」（實為茨城縣○○市○○1555）之業務上登載內容不實文書即中文標籤資為詐欺取財犯行所用詐術，核係以一行為，同時觸犯行使業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪，觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。又被告鄧○榮先後向附表一編號1所示16家廠商施以詐欺取財犯行，犯意各別，詐欺行為日期、對象互殊、侵害法益不同，應予分論併罰。
　　(五)被告鄧○榮於報驗、報關時行使之發票、裝箱單、裝貨單、查驗申請書、產品進口資料表、進口報單等不實文書犯行，與其於詐欺取財犯行時行使之業務上登載不實文書（即產地不實之附表一編號1食品之中文標籤），時間、地點均有不同，行使對象有異，應認犯意各別，應予分論併罰，檢察官認上開二罪應論以想像競合犯，顯非有據。
　　(六)被告卓○忠於報驗、報關時行使多項業務上登載不實文書犯行，乃基於一犯意，利用同一犯罪機會，接續多次行為，侵害單一法益，為接續犯，應論以一行使業務上登載不實文書罪。又被告卓○忠就附表二編號1、2所示食品之進口報關日期不同，是其先後 2次行使業務登載不實文書之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
　　(七)被告卓○忠先後向附表二編號1所示6家廠商施以詐欺取財犯行，犯意各別，詐欺行為日期、對象互殊、侵害法益不同，應予分論併罰。
　　四、上訴駁回部分（被告鄧○榮、卓○忠犯行使業務上登載不實文書罪有罪部分）：原審以被告鄧○榮、卓○忠行使業務上登載不實文書犯行罪證明確，援引刑法第28條、第216條、第215條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告鄧○榮並無前科，被告卓○忠除94年間因野生動物保育法案件經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分外，無前案紀錄，素行尚可，其等為圖小利而以合併貨櫃方式夾帶附表一、二所示不得輸入國內之食品，所為已擾亂社會經濟秩序及國內市場機制，應予以相當之非難，惟考量被告鄧○榮犯後坦承全部犯行之態度，及被告鄧○榮、卓○忠犯罪手段尚屬平和、犯罪所得非鉅（參附表一、二販售價金欄所示金額）、被告鄧○榮為高中畢業之智識程度及勉持之家庭經濟狀況、被告卓○忠為高職畢業之智識程度及小康之家庭經濟狀況一切情狀，量處被告鄧○榮有期徒刑3月、被告卓○忠有期徒刑4月、4月，並均諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法，俱無違誤，檢察官雖上訴認原判決就被告鄧○榮、卓○忠 2人量刑過輕，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，況被告鄧○榮、卓○忠夾帶報關商品數量尚非甚多，被告卓○忠嗣於本院審理時業坦認此部分犯行不諱，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而檢察官上訴意旨所指摘者為無理由，應予駁回。
　　五、撤銷改判理由、科刑審酌事項及犯罪所得沒收之說明（被告鄧○榮犯如附表一編號1所示詐欺取財罪有罪部分）：
　　(一)原審以被告鄧○榮犯行罪證明確，援引相關規定據以對被告鄧○榮論罪科刑，固非無見，惟查：（1）被告鄧○榮以行使「巧虎四連牛奶餅」製造地點為「東京都○○區○○○5-7」（實為茨城縣○○市○○1555）之業務上登載內容不實文書即中文標籤資為詐欺取財犯行所用詐術，核係以一行為，同時觸犯行使業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪，觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷，原判決疏未注意及此，而漏未論以行使業務上登載不實文書罪，復漏未就論野柳正宗為共同正犯，顯有未當；（2）被告鄧○榮先後向附表一編號1所示16家廠商施以詐欺取財犯行，犯意各別，詐欺行為日期、對象互殊、侵害法益不同，應予分論併罰，原審對此未予說明，逕論以一詐欺取財罪，亦有未當，檢察官以原審就被告鄧○榮有罪部分量刑過輕而提起本件上訴，原判決既有如上可議之處，爰由本院將原判決關於鄧○榮有罪部分撤銷改判，並另為量刑之斟酌。
　　(二)爰審酌被告鄧○榮並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，被告鄧○榮將附表一編號1所示食品上貼上產地不實之中文標籤，販售予如附表一編號1所示之下游廠商共16家而為詐欺取財犯行，所為實害非微，惟考量被告鄧○榮犯後坦承全部犯行、並已配合退貨、退款（除附表一編號1所示幸福小舖、三重區農會部分尚未退款外，其餘均已完成退貨、退款，詳如後述沒收部分說明）之犯後態度，及被告鄧○榮以詐術販賣商品數量不多，犯罪所得非鉅（參附表一編號1所示金額），被告鄧○榮為高中畢業之智識程度及勉持之家庭經濟狀況（見104年度他字第1827(一)A號卷第238頁被告第一次警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與前開上訴駁回之有罪部分定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。
　　(三)另被告鄧○榮前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，然被告鄧○榮犯罪後已坦承犯行，知所錯誤，並竭力對下游廠商進行退貨、退款，應認其經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，本院認尚無逕對被告鄧○榮施以自由刑之必要，自可先賦予適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告鄧○榮所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告鄧○榮緩刑3年，並斟酌其犯罪情節，命被告鄧○榮向公庫支付5萬元，以啟自新。
　　(四)又按被告鄧○榮行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，修正後刑法新增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同法第38條之1第5項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，又考刑法第38條之1第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455條之12至第455條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之1第1項、第5項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2第2項所定情形外，均應諭知沒收。且依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項新舊法比較、從舊從輕原則之適用。經查：被告鄧○榮就附表一編號1所示食品，共計販售予16家廠商，得款1萬6558元，固如前述，惟被告鄧○榮遭查獲後，如附表一編號1所示下游廠商業已將尚未轉售予一般消費者之食品退貨予勵拓公司而取得部分退款，有前揭退貨資料可稽，其餘未能退貨者，除幸福小舖之10條（520元）、三重區農會之4條（221元）因故未能完成退款外，其餘均已由被告鄧○榮完成退款，有和解書11份在卷可稽（見本院卷二第105至115頁），是應認被告之犯罪所得中，除幸福小舖之520元、三重區農會之221元尚未實際合法歸還被害人外，其餘均已實際合法發還被害人，依修正後刑法第38條之1第5項規定，本院自無從對已經退款之犯罪所得宣告沒收或追徵，故僅就尚未退款之犯罪所得741元（520+221＝741）諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
　　六、撤銷改判理由、科刑審酌事項及犯罪所得沒收之說明（被告卓○忠犯如附表二編號1所示詐欺取財罪，經原判決諭知無罪部分）：
　　(一)原審未察，徒以被告卓○忠將附表二編號1所示食品（即武平作海老仙貝）先後販賣予如附表二編號1所示下游廠商之際，並無變更或隱匿上開食品中文標籤記載之內容，而認如附表二編號1所示下游廠商應自行檢視該食品標示內容是否符合債之本旨，並自行承擔未檢視食品標示內容可能所生之風險，而未斟酌依附表二編號1所示下游廠商之知識、經驗、調查能力，並未能充分認知附表二編號1所示食品係來自禁止進口之福島五縣市範圍內，且被告卓○忠先前復有以併櫃夾帶方式進口附表二編號1所示食品，使如附表二編號1所示下游廠商易於輕信如附表二編號1所示食品產地係因不在行政院衛生署公告禁止輸入之福島五縣市範圍內、經合法報驗輸入之危險前行為，進而造成如附表二編號1所示下游廠商之注意能力因而受到減損而易於陷於錯誤，故被告卓○忠負有以其他適當方式告知如附表二編號1所示下游廠商該食品產地係在禁止進口之福島五縣市範圍內之告知義務，竟故意不為告知仍逕行對外販售，而有利用他人錯誤之消極不作為欺罔行為，即率認本案尚有合理懷疑存在，無法形成有罪心證，因而為被告卓○忠此部分無罪之判決，容有未洽。檢察官據此提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
　　(二)爰審酌被告卓○忠除94年間因野生動物保育法案件經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分外，無前案紀錄，素行尚可，其以消極不作為方式施用詐術，將附表二編號1所示食品販售予如附表二編號1所示之下游廠商共6家而為詐欺取財犯行，所為實害非微，惟考量被告卓○忠業已配合退貨、退款完竣之犯後態度，及被告卓○忠以詐術販賣商品數量不多，犯罪所得非鉅（參附表二編號1所示金額），被告卓○忠為高職畢業之智識程度及小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑，並與前開上訴駁回之有罪部分定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。
　　(三)另被告卓○忠前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，被告並已賠償下游廠商完竣，認其經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，本院認尚無逕對被告卓○忠施以自由刑之必要，自可先賦予適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告卓○忠所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告卓○忠緩刑3年，並斟酌其犯罪情節，命被告卓○忠向公庫支付15萬元，以啟自新。
　　(四)被告卓○忠就附表二編號1所示食品，共計販售予6家廠商，得款1萬2280元，固如前述，惟被告卓○忠業已全數退款予如附表二編號1所示下游廠商，有支票簽收證明6份在卷可稽（見本院卷一第185至190頁），是應認被告卓○忠之犯罪所得，均已實際合法發還被害人，依修正後刑法第38條之1第5項規定，本院自無庸對此等犯罪所得宣告沒收或追徵，亦此敘明。
　　貳、無罪部分：
　　一、公訴意旨另以：(一)被告鄧○榮於附表一編號2所示「龜甲萬濃口醬油1L」食品進入境內，並放置在勵拓公司倉庫後，明知食品安全衛生管理法第30條規定食品輸入之人，應將輸入食品申請查驗並申報產品有關資訊，顯見食品輸入業者有查核輸入食品是否如實申報之義務，且輸入日本食品之中文標籤若出現「福島五縣市」字樣，將無法取得食品許可通知。而購買者若知悉所購買之食品為食藥署所禁止輸入之食品，將不會購買，仍隱匿此重要之交易訊息，意圖為自己之不法意圖，基於詐欺取財之犯意，以附表一編號2所示「型態」之詐欺方式，將貼有如附表一編號2所示中文標籤之食品，販售予附表一編號2所示之下游廠商，致附表一編號2所示下游廠商，因缺乏上開重要交易訊息陷於錯誤而購買之。故認被告鄧○榮涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
　　(二)被告卓○忠於附表二編號2所示「龜甲萬醬油1L」等食品進入境內，並放置在盛裕公司倉庫後，明知食品安全衛生管理法第30條規定食品輸入之人，應將輸入食品申請查驗並申報產品有關資訊，顯見食品輸入業者有查核輸入食品是否如實申報之義務，且輸入日本食品之中文標籤若出現「福島五縣市」字樣，將無法取得食品許可通知。而購買者若知悉所購買之食品為食藥署所禁止輸入之食品，將不會購買，仍隱匿此重要之交易訊息，意圖為自己之不法意圖，基於詐欺取財之犯意，以附表二編號2所示「型態」之詐欺方式，將未貼有中文標籤之附表二編號2所示「龜甲萬醬油1L」，販售予附表二編號2所示之下游廠商，致附表二編號2所示下游廠商，因缺乏上開重要交易訊息陷於錯誤而購買之。故認被告卓○忠涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。又按行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，刑法第26條定有明文，此即學理上所稱之「不能犯」，亦即雖已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之（最高法院95年度台上字第6281號判決意旨參照）。
　　三、公訴人認被告鄧○榮就販售附表一編號2所示食品涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告鄧○榮之供述、證人林逸峰（麻豆區農會購物中心主任）於警詢中、證人潘美惠（巧婦超市負責人）、黃貞淑（金海峰有限公司店長）於警詢及偵查中所為之證述，及上開證人等即下游廠商提出之巧婦超市銷貨退回、金海峰銷貨憑單、銷貨退回、麻豆區農會特產品供應中心進貨單、臺南市麻豆農會銷貨退回各1紙等為其主要論據。惟查：
　　(一)按被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值；而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號刑事判例意旨參照）。
　　(二)被告鄧○榮有將附表一編號2所示食品先後販賣予如附表一編號2所示下游廠商，業據被告鄧○榮坦承不諱，核與證人即向勵拓公司購買「龜甲萬濃口醬油1L」之金海峰有限公司店長黃貞淑、麻豆區農會購物中心主任林逸峰、巧婦超市負責人潘美惠證述內容相符（見104年度他字第1827(二)號卷第415至416頁、第433至435頁反面、104年度偵字第15645卷第163至165頁、第263至237頁），並有卷附之巧婦超市銷貨退回、金海峰銷貨憑單、銷貨退回、麻豆區農會特產品供應中心進貨單、臺南市麻豆農會銷貨退回各1紙（見104年度偵字第15645號卷第166頁、第177頁、第179頁、第248頁、第250頁）在卷可稽，此部分事實固堪認定。
　　(三)惟查：被告鄧○榮經營之勵拓公司向日本崇暉貿易株式會社負責人野柳正宗購買並進口如附表一編號2所示「龜甲萬濃口醬油1L」，已經本院認定如前，且該食品之中文標籤固係記載「製造商：千葉縣野田市野田 250」，核與該食品之日文標籤所載製造廠商地址相符，有扣案「龜甲萬濃口醬油1L」1瓶、卷附臺灣新北地方法院檢察署104年4月8日勘驗筆錄、內政部警政署保安警察第七總隊104年4月8日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣新北地方法院檢察署104年5月1日勘驗筆錄、「勵拓有限公司」稽查報告、新北市政府衛生局104年3月19日現場稽查工作日誌表各1份附卷為證（見104年度他字第1827(一)A號卷第181頁至第188頁、第382頁至第460頁、104年度他字第1827(二)號卷第158頁至第185頁、104年度偵字第15645號卷第100頁至第103頁）可稽。另日本於100年3月11日發生東日本大地震，並引發東京電力公司福島第一核電廠輻射外洩事故，行政院衛生署並自100年3月25日發布署授食字第1001300991號函，公布自100年3月26日零時零分起離港之福島五縣市生產製造之食品，暫停受理報驗輸入，足認政府對於福島五縣市生產製造食品之安全性業有所疑慮，訊之證人即向勵拓公司購買「龜甲萬濃口醬油1L」之金海峰有限公司店長黃貞淑、麻豆區農會購物中心主任林逸峰、巧婦超市負責人潘美惠亦均證稱：若知悉「龜甲萬濃口醬油1L」生產製造地點為福島五縣市（如中、日文標籤上之「千葉縣」），將不會購買等語（見104年度他字第1827(二)號卷第415頁反面、第433至435頁反面、104年度偵字第15645卷第164、237頁），而堪認上開食品之生產製造地點是否在福島五縣市內，乃交易上重要之點。
　　(四)惟依卷附「疑似自日本禁止輸入五縣之品項清單」（見原審卷一第55至58頁）觀之，勵拓公司進口之「龜甲萬濃口醬油1L」之製造廠實際所在地為兵庫縣，亦即並不在福島五縣市之範圍內，且經本院函詢食藥署，該署亦覆稱上開「疑似自日本禁止輸入五縣之品項清單」確為食藥署經聯合稽查、食品業者自主通報而製作，其中勵拓公司進口之「龜甲萬濃口醬油1L」外包裝上所標示之「製造所固有記號」為「KK」，經查詢網頁，「KK」係代表兵庫，該「龜甲萬濃口醬油1L」係於104年3月20日會同內政部警政署保七總隊第三大隊、新北市政府衛生局前往勵拓公司稽查查獲等情，有該署105年10月18日FDA北字第1050041473號函在卷可稽（見本院卷一第222至224頁），是勵拓公司進口、如附表一編號2所示「龜甲萬濃口醬油1L」實際生產製造地點並非福島五縣市，已堪認定，自難認有何購買附表一編號2所示食品之下游廠商主觀認知與實際情形不一致而陷於錯誤之可能性，且亦無由發生法益侵害或受侵害之危險，依前開說明，自無從繩被告鄧○榮以詐欺取財罪責。被告鄧○榮雖於本院審理時坦認公訴意旨所指此部分詐欺取財犯行（見本院卷一第360頁反面），然依上開說明，仍無從遽繩以詐欺罪責。
　　四、公訴人認被告卓○忠分別涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以被告卓○忠之供述、證人鄭幼梅（33番日本糖果餅乾店負責人）、余建昌（上貞香食品有限公司採購業務）、呂桂蓮（大洋食品行代表）、詹憶萍（天山行採購業務）、吳璧蓮（其昌食品有限公司銷售業務）、張凱捷（東華蔥蒜行商品管理部門員工）、廖堅余（芳山行負責人）、曾萬鎰（金祥鎰實業有限公司負責人）、郭惠燦（金豐春商行負責人）、林木裕（信興食品行負責人）、朱建基（泉通行負責人）、陳張富美（美洲有限公司負責人）、曹哲彰（健利食品行負責人）、蘇禹仁（笙暉商行負責人）、鍾明香（勝光行員工）、陳正義（雅比斯食品有限公司負責人）、洪聰敏（萬元食品負責人）、葉萬福（萬福食品行負責人）、李清炎（億泰食品行負責人）於警詢中、證人陳溫煌（生園公司採購業務）、謝麗卿（好吉有限公司職員）、李正啟（源豐行負責人）證述，及下游廠商提出之上貞香食品有限公司估價單1紙、上貞香食品有限公司銷貨退回單 2紙、新竹市衛生局食品衛生稽查紀錄表1紙、大洋食品行估價單6紙、大洋食品行銷貨退回單1紙、生園公司估價單4紙、銷貨退回單3紙、好吉有限公司估價單1紙、其昌食品有限公司估價單2紙、東華蔥蒜行估價單4紙、芳山行銷貨退回單1紙、估價單3紙、金祥鎰實業有限公司估價單3紙、銷貨退回單3紙、金豐春估價單3紙、銷貨退回單2紙、信興行估價單1紙、銷貨退回單3紙、泉通行估價單5紙、泉通行銷貨退回單2紙、美洲有限公司估價單1紙、買受人為美洲有限公司統一發票1紙、健利食品行估價單1紙、銷貨退回單2紙、笙暉商品估價單1紙、銷貨退回單1紙、勝光行估價單3紙、勝光行銷貨退回單1紙、雅比斯食品有限公司估價單1紙、銷貨退回單1紙、買受人為比斯食品有限公司統一發票1紙、萬元食品客戶多產品歷史分析表1紙、萬福食品行估價單、銷貨退回單各1紙、億泰食品行銷貨退回單1紙、億泰食品行估價單5紙等為其主要論據。訊據被告卓○忠堅詞否認有何上開詐欺取財之犯行，並辯稱：附表二編號2所示食品並無中文標籤等語。經查：
　　(一)被告卓○忠有將附表二編號2所示食品（即龜甲萬醬油1L）先後販賣予如附表二編號2所示下游廠商等情，業據被告卓○忠坦承不諱，核與附表二編號2所示下游廠商證述內容相符（見104年度他字第1827(一)B號卷第298頁至第300頁、第387頁至第388頁、第395頁至第398頁、第420頁至第421頁、第435頁背面至第436頁背面、104年度偵字第15645號卷第197頁至第199頁、104年度偵字第15647號卷第168頁至第174頁、第177頁至第179頁、第185頁至第188頁、第219頁至第221頁、第249頁至第251頁、第261頁至第263頁、第268頁至270頁、第275頁至第277頁、第286頁至第288頁、第295頁至第297頁、第303頁至第305頁、第313頁至第315頁、第326頁至第328頁、第330頁至第332頁、第345頁至第347頁、第360頁至第362頁、第366頁至第368頁、第390頁至第392頁），並有卷附上貞香食品有限公司估價單1紙、上貞香食品有限公司銷貨退回單2紙、新竹市衛生局食品衛生稽查紀錄表1紙、大洋食品行估價單6紙、大洋食品行銷貨退回單1紙、生園公司估價單4紙、銷貨退回單3紙、好吉有限公司估價單1紙、其昌食品有限公司估價單2紙、東華蔥蒜行估價單4紙、芳山行銷貨退回單1紙、估價單3紙、金祥鎰實業有限公司估價單3紙、銷貨退回單3紙、金豐春估價單3紙、銷貨退回單2紙、信興行估價單1紙、銷貨退回單3紙、泉通行估價單5紙、泉通行銷貨退回單2紙、美洲有限公司估價單1紙、買受人為美洲有限公司統一發票1紙、健利食品行估價單1紙、銷貨退回單2紙、笙暉商品估價單1紙、銷貨退回單1紙、勝光行估價單3紙、勝光行銷貨退回單1紙、雅比斯食品有限公司估價單1紙、銷貨退回單1紙、買受人為比斯食品有限公司統一發票1紙、萬元食品客戶多產品歷史分析表1紙、萬福食品行估價單、銷貨退回單各1紙、億泰食品行銷貨退回單1紙、億泰食品行估價單5紙（見104年度他字第1827(一)B號卷第247頁至第267頁、第273頁至第284頁、104年度偵字第15645號卷第190頁、104年度偵字第15647號卷第363頁至第364頁、第379頁至第389頁、104年度偵字第15647號卷第175頁至第176頁、第180頁至第184頁、第200頁至第203頁、第212頁、第222頁、第252頁至第255頁、第264頁至第267頁、第271頁至第274頁、第278頁至第280頁、第290頁至第291頁、第298頁至第301頁、第306頁至第307頁、第316頁至第318頁、第329頁、第334頁至第337頁、第348頁至第349頁、第365頁、第369頁至第370頁、第393頁至第396頁）可稽，此部分事實固堪認定。
　　(二)又被告卓○忠任職之盛裕公司等 4公司向日本石光商事株式會社之北川克史購買並進口如附表二編號2所示「龜甲萬醬油1L」，已經本院認定如前，且附表二編號2所示「龜甲萬醬油1L」之日文標籤記載「製造商：千葉縣野田市野田 250」，並無另貼上中文標籤，有扣案「龜甲萬醬油1L」1 瓶、臺灣新北地方法院檢察署104年4月2日勘驗筆錄、臺灣新北地方法院檢察署104年5月1日勘驗筆錄、「日本輸入食品報驗資料不實」案稽查報告、新北市政府衛生局104年3月19日現場稽查工作日誌表各1份在卷為證（見104年度他字第1827(一)A號卷第178頁、第382頁至第460號、104年度他字第1827(二)號卷第1頁至第157頁、104年度偵字第15647號卷第159頁至第162頁）。另日本於100年3月11日發生東日本大地震，並引發東京電力公司福島第一核電廠輻射外洩事故，行政院衛生署並自100年3月25日發布署授食字第1001300991號函，公布自100年3月26日零時零分起離港之福島五縣市生產製造之食品，暫停受理報驗輸入，足認政府對於福島五縣市生產製造食品之安全性業有所疑慮，訊之證人即向盛裕公司等 4公司購買「龜甲萬醬油1L」之下游廠商均證稱：若知悉「龜甲萬醬油1L」生產製造地點為福島五縣市，將不會購買等語（見104年度他字第1827(一)B號卷第269頁至第270頁背面、第420頁至第421頁、第435頁背面至第436頁背面、104年度偵字第15645號卷第186頁至第188頁、第197頁至第199頁、104年度偵字第15647號卷第360頁至第362頁），而堪認上開食品之生產製造地點是否在福島五縣市內，乃交易上重要之點。
　　(三)惟查，依卷附「疑似自日本禁止輸入五縣之品項清單」（見原審卷一第55至58頁）觀之，盛裕公司等 4公司進口之「龜甲萬醬油1L」之製造廠實際所在地為兵庫縣，亦即並不在福島五縣市之範圍內，且經本院函詢食藥署，該署亦覆稱上開「疑似自日本禁止輸入五縣之品項清單」確為食藥署經聯合稽查、食品業者自主通報而製作，其中盛裕公司進口之「龜甲萬醬油1L」外包裝上所標示之「製造所固有記號」為「KK」，經查詢網頁，「KK」係代表兵庫，該「龜甲萬濃口醬油1L」係於104年3月19日會同內政部警政署保七總隊第三大隊、新北市政府衛生局前往盛裕公司稽查查獲等情，有該署105年10月18日FDA北字第1050041473號函在卷可稽（見本院卷第222至224頁），是盛裕公司等4公司進口、如附表二編號2所示「龜甲萬濃口醬油1L」實際生產製造地點既非福島五縣市，已堪認定，自難認有何購買附表二編號2所示食品之下游廠商主觀認知與實際情形不一致而陷於錯誤之可能性，且亦無由發生法益侵害或受侵害之危險，依前開說明，自無從繩被告卓○忠以詐欺取財罪責。
　　五、綜上所述，被告鄧○榮雖有將附表一編號2所示食品先後販賣予如附表一編號2所示下游廠商，另被告卓○忠有將附表二編號2所示食品先後販賣予如附表二編號2所示下游廠商，固如前述，惟附表一編號2、附表二編號2所示食品之實際生產製造地點均非福島五縣市，難認有何購買附表一編號2、附表二編號2所示食品之下游廠商主觀認知與實際情形不一致而陷於錯誤之可能性，且亦無由發生法益侵害或受侵害之危險，而屬刑法第26條之不能犯，自應為被告 2人各該部分無罪之諭知，原審以不能證明被告鄧○榮、卓○忠此部分犯罪，而為無罪諭知，雖理由構成與本院不同，惟結論並無二致，本院基於覆審制第二審法院之立場，自應維持原判決，檢察官上訴意旨就此部分指原判決不當，核無理由，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
　　本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
　　中華民國106年1月10日
　　刑事第十四庭審判長法官郭玫利　法官鄭富城　法官張永宏
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官李佳姿　中華民國106年1月10日
【附錄：本案論罪科刑法條全文】
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）
　　從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
　　行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
　　意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金。
　　以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
　　前二項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院106年第4季審查司法院公報第60卷1期312頁
【相關附表】

回索引〉〉

105年（22）

105-1【裁判字號】臺灣高等法院高雄分院105年度聲再字第161號裁定【裁判日期】民國105年12月21日


【案由摘要】賭博【相關法規】刑事訴訟法第429條（105.06.22）
【裁判要旨】刑事訴訟法第429條係規定再審書狀應「附具證據」，此與「聲請證據調查」固分屬二事，惟因刑事訴訟法就部分證據方法之取得與適格設有不同規定（例如刑事訴訟法第198條規定，鑑定人係由審判長、受命法官或檢察官選任；同法第212條規定，僅法院或檢察官因調查證據及犯罪情形得實施勘驗），一般私人或不能取得前開適格之證據方法，或無公權力而不能取得他人之文書或物證（例如新證據為第三人之物），於此情形自得以「聲請證據調查」釋明作為「附具證據」之方式，由法院審酌其必要性後，為相當之調查，再為否准開始再審之裁定。然而，如再審聲請人立於一般私人地位即可取得之證據，且無取得困難，受理再審聲請之法院即無為再審聲請人蒐集證據方法之調查義務，再審聲請人即應自行取得該項新證據並說明該新證據之再審理由後，向法院提出，以符合刑事訴訟法第429條所規定「附具證據」之要件，若再審聲請人就上開可以自行提出之新證據，怠於提出而以「聲請證據調查」充作滿足「附具證據」之要件，即屬不合法定程式，自應同法第433條規定駁回再審之聲請。

【臺灣高等法院高雄分院刑事裁定】105年度聲再字第161號


【再審聲請人即受判決人】史○雄　閻○英　王○強　張○泰
　　上列聲請人因賭博案件，對於本院105年度上易字第221號中華民國105年10月6日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院104年度易字第221號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第18307號），聲請再審，本院裁定如下：
【主文】再審之聲請駁回。
【理由】
　　一、聲請意旨以：再審聲請人即受判決人史○雄、閻○英、王○強、張○泰（下稱再審聲請人）因發現以下新證據，且以下證據係在本案發生前即已存在於亞太電信公司及財政部高雄國稅局，倘予以調取，即可單獨或與先前之證據綜合判斷，足認再審聲請人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第426條第3項規定聲請再審，撤銷原確定判決，更為無罪判決，理由如下：
　　(一)聲請向財政部高雄國稅局，調取郭○常、王○強、張○泰之綜合所得稅申報書及綜合所得稅核定清單，以及向亞太電信公司，調取郭○常持用之000號門號於民國103年7月起至11月月止之雙向通聯紀錄。
　　(二)賭客郭○常前有配合高雄市政府警察局行政科專勤組臥底當假客人，真栽贓高雄市○○區○○○路000號「東榮電子遊戲場」及同區○○路29號「元大電子遊藝場」之行為，此可參見臺灣高雄地方法院101年度簡字第61號、104年度易字第295號刑事確定判決，郭○常在本案係循專勤組包燕輝之指示，專程前來「捷克電子遊藝場」臥底栽贓，當日郭○常以手機000與專勤組警員包燕輝聯絡，在進入遊藝場把玩之後，先走出遊藝場門口，以手機通報專勤組警員包燕輝，再步入遊藝場等待包燕輝逮捕伊，郭○常並配合而為虛偽自白（如承認有兌換現金云云），倘調取郭○常與包燕輝案發當日之通聯紀錄，與郭○常於103年11月22日第一次警詢筆錄對照，即可證明本件係警方勾串郭○常臥底栽贓，違反警察職權行使法第3條第3項規定，自應適用刑事訴訟法第158條之4 規定排除其證據能力。
　　(三)再審聲請人王○強於103年7月18日警詢筆錄並未坦承係「捷克電子遊藝場」店長，依據原審105年8月15日勘驗筆錄亦可證明張○泰未坦承是「捷克電子遊藝場」負責清潔之員工，賭客郭○常在第一審審理時亦證稱以前沒看過王○強，張○泰是客人，當天在把玩機台（見第一審104年11月13日審判筆錄），另再審聲請人閻蘭英於第一審同日亦為相同證述。再審聲請人王○強係個體戶自營商，專門在高雄縣市各遊藝場承作維修機台工作，與應召到府維修水電之師傅無異，並非「捷克電子遊藝場」員工，張○泰是客人，亦並非「捷克電子遊藝場」員工，也未負責店內清潔工作。倘調取再審聲請人王○強、張○泰之104年度綜合所得稅申報書、綜所稅核定通知書即可印證上情，足證原判決認事錯誤云云。
　　二、就再審聲請人聲請調查郭○常持用亞太電信公司之000號門號於103年7月起至11月月止之雙向通聯紀錄作為新證據部分：
　　(一)按聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第429條、第433條分別定有明文。又刑事訴訟法對於不合法定程式之再審聲請，並無應定期間先命補正之規定，亦無準用刑事訴訟法第三編有關上訴之規定，自難謂此種訴訟程式之欠缺，法院應先命補正。
　　(二)刑事訴訟法第420條第3項增訂關於第1項第6款新證據之立法定義，係以該證據是否具有未判斷資料性而定其新規性之要件，因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請再審新證據之範圍。在此概念下，上開所稱之新證據當然包括證據方法與證據資料。關於確實性之判斷方法，第1項第6款則明文增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例。亦即，當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實可能有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價，以判斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。又於再審聲請程序，刑事訴訟法雖未有如日本刑事訴訟法第445條與德國刑事訴訟法第369條規定對於證據如何調查之程序，惟最高法院32年抗字第113號判例揭示「至該證據究竟是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查」，亦肯認在此一階段，對於再審理由所主張事實證據之有無，仍應予以相當之調查，以明真相，適足以彌補現行制度之闕漏（最高法院105年度台抗字第568號刑事裁定要旨參照）。亦即，在法院是否准為再審開始裁定前，就該新證據是否成立或存在，以及該新證據是否確實，固應在程序審查階段為相當之調查，但若再審聲請人所欲聲請調查之新證據已不存在，因法院就該新證據之相當調查已客觀不能，即不能認為再審聲請人已依據刑事訴訟法第429條規定提出新證據，其再審聲請自不合法定程式，即應予程序駁回。
　　(三)經查：本件再審聲請人聲請調取賭客郭○常所持用亞太電信公司之000號門號於103年7月起至11月月止之雙向通聯紀錄，作為本案之新證據，然上開時間之雙向通聯紀錄因僅保存六個月，已逾期無法調取（見本院卷第62頁詢問亞太電信風險管理部電話查詢紀錄表），再審聲請人所欲聲請調查之該項新證據已不存在，而屬調查不能，自不能認為再審聲請人已依據刑事訴訟法第429條規定提出新證據，本院無從審酌原確定判決是否有如聲請意旨所指因該新證據所指之違法情形，依據前開說明，其再審之聲請違背法律程式，且無須命其補正，應予駁回。
　　三、就再審聲請人聲請調查向財政部高雄國稅局調取再審聲請人即受判決人王○強及張○泰104年度之綜合所得稅申報書及綜合所得稅核定清單作為新證據部分：
　　(一)刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因「發現」新事實或「新證據」，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。並增列第3項明定，第1項第6款之新事實或「新證據」，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、「證據」。按刑事訴訟法第429條係規定再審書狀應「附具證據」，此與「聲請證據調查」固分屬二事，惟因刑事訴訟法就部分證據方法之取得與適格設有不同規定（例如刑事訴訟法第198條規定，鑑定人係由審判長、受命法官或檢察官選任；同法第212條規定，僅法院或檢察官因調查證據及犯罪情形得實施勘驗），一般私人或不能取得前開適格之證據方法，或無公權力而不能取得他人之文書或物證（例如新證據為第三人之物），於此情形即須以「聲請證據調查」釋明作為「附具證據」之方式，由法院為相當之調查後為否准開始再審之裁定。然而，如再審聲請人立於一般私人地位即可取得之證據，且無取得困難，受理再審聲請之法院即無為再審聲請人蒐集證據方法之調查義務，再審聲請人即應自行取得該項新證據後並說明該新證據之再審理由後，向法院提出，以符合刑事訴訟法第429條所規定「附具證據」之要件，若再審聲請人就上開可以自行提出之新證據，怠於提出而以「聲請證據調查」充作滿足「附具證據」之要件，即屬不合法定程式，自應同法第433條規定駁回再審之聲請。
　　(二)經查：再審聲請人王○強及張○泰聲請其本人二人於財政部高雄國稅局之104年度綜合所得稅申報書及綜合所得稅核定清單作為新證據，但上開二項證據資料係可由再審聲請人本人填寫申請書後向財政部高雄國稅局申請後即可調取，該資料一般保存期限為7年（見本院卷第61頁詢問財政部高雄國稅局電話查詢紀錄表），且無調取困難。再審聲請人自應自行申請取得後，敘明該項新證據之再審理由，再向本院提出，但再審聲請人就上開新證據卻怠於提出而以聲請證據調查方式充之，依據前開說明，即與附具證據之法定程式要件不合，應駁回此部分再審之聲請。
　　四、就再審聲請人聲請調查向財政部高雄國稅局調取賭客郭○常綜合所得稅申報書及綜合所得稅核定清單作為新證據部分：按刑事訴訟法第429條條文所指之理由，於形式上至少應達一定程度之具體釋明，而使法院能藉此予以相當之調查，進而足使法院於審查時能獲致可認為足以動搖原確定判決之心證者，始足當之。然查：聲請再審書狀僅聲請調查上開資料作為新證據（見本院卷第1-3頁），對於聲請上開證據調查之原因、理由並如何足認再審聲請人有應受無罪判決情形之論證，則隻字未提；且賭客郭○常之綜合所得稅申報書及綜合所得稅核定清單（再審聲請意旨亦未釋明所欲調取之年度），於形式上亦難以判定與本件賭博犯行有何關連，致本院無從判定此部分所指之新證據有何任何具體理由存在，可認再審聲請人所提之聲請，並未敘述理由，而有程式欠缺，核與前開規定尚有不符，應予駁回。
　　五、綜上，本件再審之聲請，就聲請調查郭○常持用亞太電信公司之000號門號於103年7月起至11月月止之雙向通聯紀錄，以及就聲請調查向財政部高雄國稅局調取再審聲請人王○強及張○泰104年度之綜合所得稅申報書及綜合所得稅核定清單部分，經核並未附具證據；就聲請調查向財政部高雄國稅局調取賭客郭○常綜合所得稅申報書及綜合所得稅核定清單部分，則完全未敘述理由。上開再審聲請違背法律程式，且無須命其補正，應逕予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
　　中華民國105年12月21日
　　刑事第四庭審判長法官惠光霞　法官曾永宗　法官李東柏
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得抗告。
　　中華民國105年12月21日　書記官洪慧敏
【資料來源】臺灣高等法院106年第2季審查司法院公報第59卷7期 98頁

回索引〉〉

105-2【裁判字號】臺灣高等法院105年度抗字第1464號【裁判日期】民國105年12月19日


【案由摘要】聲請扣押【相關法規】刑事訴訟法第133條（105.06.22）
【裁判要旨】法院審核扣押之聲請，首應究明個案中有無相當理由足以認定犯罪嫌疑人涉嫌特定案件，即必須有相當之情資、線報或跡象作為基礎，據此可以合理相信犯罪之人、事、物存在。其次，應認定該財產是否屬於刑事訴訟法第133條第1項所列「得沒收之物」；倘為保全追徵，則應檢視有無客觀合理之事證足以確認為應扣押之一般財產。再則，應審認有無扣押之必要，即扣押須有保全之必要性，若無保全措施，極有可能阻礙日後沒收（追徵）判決之執行者，始得為之。最後，則應審酌扣押範圍是否符合酌量之比例原則，避免對受扣押人造成過度侵害。倘以第三人之財產作為扣押客體時，則應進一步審酌是否符合刑法關於第三人財產沒收、追徵之要件。而法院審查上揭要件時，其證據法則無庸嚴格證明，以自由證明為已足，如經綜合判斷，具有一定可信度之傳聞、傳述，亦得據為聲請之理由。
【資料來源】臺灣高等法院106年第2季審查司法院公報第59卷7期 96頁

回索引〉〉

105-3【裁判字號】臺灣高等法院105年度上易字第2017號判決【裁判日期】民國105年11月09日


【案由摘要】詐欺【相關法規】刑事訴訟法第159-5條（105.06.22）
【裁判要旨】被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。
　　協同意見：本裁判要旨，於檢察官對第一審諭知被告無罪判決提起上訴，被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭之情形，應無適用。

【臺灣高等法院刑事判決】105年度上易字第2017號


【上訴人】臺灣新北地方法院檢察署檢察官
【被告】黃○珊
　　上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1485號，中華民國105年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第8031號；移送併辦案號：105年度偵字第171號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　黃○珊幫助犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
【事實】
　　一、黃○珊依其智識程度及生活經驗，可預見將自己之金融帳戶或提款卡及密碼提供予不詳人士使用，可能遭利用作為詐欺取財犯罪之取款工具，仍在該結果之發生不違背其本意之狀況下，基於幫助詐欺取財之不確定故意，於民國103年12月27日前之不詳時間，在不詳地點，將其所申辦之中華郵政股份有限公司土城郵局帳戶（帳號：000號，下稱本案帳戶）之提款卡及密碼，提供予真實姓名、年籍不詳之人使用，以此方式，幫助該不詳之人基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，分別為下列詐欺取財犯行：
　　(一)、於103年12月27日16時46分，撥打電話予鍾○倫，佯稱：因鍾○倫先前網路購物之付款作業設定錯誤，須操作自動提款機方能取消云云，致鍾○倫陷於錯誤，而依指示，於同日17時38分，匯款新臺幣（下同）19,012元至本案帳戶內，旋遭該不詳之人將款項提領一空。
　　(二)、於103年12月27日17時54分前之同日某時，撥打電話予蔡○玲，誆稱：由於蔡○玲之前網路購物之付款作業設定錯誤，須操作自動提款機以解除錯誤設定云云，致蔡○玲信以為真，而依該不詳之人指示，於同日17時54分，匯款29,987元至本案帳戶內，旋遭該不詳之人將款項提領一空。
　　(三)、於103年12月26日20時至27日17時許，冒充露天拍賣網站賣家撥打電話予李○發，佯稱：因李○發之前網路購物時付款設定有誤，須至自動提款機確認帳戶云云，致李○發陷於錯誤，於103年12月27日17時許，在新北市汐止區某處，以自動提款機分2次匯款，總計匯款29,989元至本案帳戶內，旋遭該不詳之人將款項提領一空。嗣鍾○倫、蔡○玲、李○發發覺受騙後分別報警處理，始循線查悉上情。
　　二、案經鍾○倫、蔡○玲訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及李○發訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦。
【理由】
　　壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用；又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查本案被告黃佩珊於原審準備程序中，已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力表示沒有意見，復於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，揆諸前開說明，應依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦均具證據能力。
　　貳、實體部分
　　一、訊據被告固坦承本案帳戶為其本人所申設，惟矢口否認有何幫助詐欺取財犯行，於原審辯稱：伊沒有賣帳戶，也未將本案帳戶之提款卡交給任何人，提款卡伊是放在家裡，伊也不知道為什麼會不見，但存款簿在伊身上，只有伊弟弟黃○焙和母親知道提款卡密碼並有經手提款卡；在103年12月27日前1個禮拜伊有將提款卡交給黃○焙使用，伊借給黃○焙3、4 天後跟他追討，他說他有還伊，放在伊房間，但是伊在房間沒有發現提款卡，便又跟黃○焙追討，他就叫伊再自己找清楚一點，最後伊還是沒找到提款卡，伊以為是自己不曉得塞到哪裡去了云云。
　　二、本院查：(一)、告訴人蔡○玲、鍾○倫、李○發因遭不詳之人以前揭事實欄方式施用詐術，致其等均陷於錯誤，而於上述時地分別匯款如上所述金額之款項至本案帳戶內等情，業據告訴人蔡○玲、鍾○倫、李○發於警詢時指述綦詳（見104年度偵字第8031號卷第16至18、31頁，105年度偵字第171號卷第9至11頁），並有告訴人蔡○玲、鍾○倫提出之郵政自動櫃員機交易明細表各1 紙、告訴人李○發提出之台新銀行南港分行帳戶存摺影本、本案帳戶之存摺影本、中華郵政股份有限公司儲字第000號函所附本案帳戶之開戶資料、103年10月1日至104年1月9日之歷史交易清單，及中華郵政股份有限公司儲字第000號函所附本案帳戶103年1月1日至103年12月31日之歷史交易清單等件在卷可憑（附於104年度偵字第8031號卷第8至15、27、32頁，105年度偵字第171號卷第31頁，原審卷第105至117頁），而該等款項分別匯入本案帳戶後，旋遭人提領殆盡，亦有前揭歷史交易清單可考（附於原審卷第117頁）。據上，足認被告所有之本案帳戶確遭不詳之人持以利用為遂行詐欺犯行之存取款工具乙情，應甚明確，首堪認定。
　　(二)、被告雖以前開情詞置辯，惟查：被告於警詢時供稱：本案帳戶之存褶及印章尚由伊保管，但提款卡已經遺失，伊沒有將提款卡借給他人使用；伊是在103年12月16日發現原本放在房間內之本案帳戶提款卡不見，伊找了很久都找不到，伊也不知道為何會不見了；伊發現遺失後，沒有向郵局辦理掛失手續云云（見104年度偵字第8031號卷第4頁背面）；嗣於檢察官訊問時稱：伊也不清楚本案帳戶之提款卡於何時、如何遺失，伊放在伊房間，跟一些雜誌、電腦主機放在一起，因伊沒有使用，隔沒多久就不見了，但伊想說可能只是不知道放在哪裡，就沒去找，伊沒有辦法說明如何發現提款卡不見，但除了提款卡外，沒有其他東西不見，伊沒有去掛失；提款卡的密碼就是伊之前的手機號碼後6 碼，伊有把密碼告訴伊弟弟跟伊母親，但沒有將密碼寫在提款卡或放在一起；伊在警局有說是在103年12月16日發現提款卡遺失，至於遺失後，為何帳戶仍會有存提紀錄，伊不知道，但有天晚上伊弟弟黃○焙問伊提款卡報遺失後，如果人家存錢進去有沒有辦法領，伊說怎麼可能，都報遺失了別人怎麼匯，伊當時因此懷疑是黃○焙拿走提款卡，因為伊很晚下班，家裡只有黃○焙跟伊母親，伊母親不會碰伊東西，只有黃○焙會動伊東西，但伊沒有證據是他拿去的，伊就故意說伊已經報遺失了你還要借；伊想說伊弟弟會把伊的提款卡拿回來，或會不會是伊自己亂丟，想說放在家裡可能哪天會自動出現，而且裡面已經沒錢了，所以就沒去掛失；之前伊弟弟提款卡不見，曾跟伊借用過提款卡，說他朋友要匯錢還他，伊就告訴他本案帳戶提款卡之密碼並借他提款卡，這是何時的事伊不記得，在卡片遺失前多久，伊也沒有印象，伊弟弟借了2、3 天後有還伊，之後又借了1次，這次沒有親手還伊，他說放在電腦主機上，但伊沒有看到，後來也沒拿到提款卡，伊有問黃○焙提款卡在哪裡，為了這件事跟他起口角云云（見104年度偵字第8031號卷第62至64頁）；於原審準備程序時則稱：在103年12月27日前1個禮拜，伊有將提款卡交給黃○焙使用，伊借給黃○焙3、4 天後跟他追討，他說他有還伊，放在伊房間，但是伊在房間沒發現伊的提款卡云云（見原審卷第91頁）。觀諸被告前開辯解，於警詢時先稱未曾將本案帳戶之提款卡借予他人使用，於103年12月16日時發現提款卡遺失，然不知係於何時、何地、如何遺失；繼於104年5月19日檢察官訊問時改稱其胞弟黃○焙於案發前，曾2次向其借用本案帳戶之提款卡，且第2次借用後，未親自交還提款卡予其，惟對該2次出借提款卡之時間，均稱不記得或沒印象，嗣於時隔較久之原審準備程序，確又清楚陳稱曾於103年12月27日前1個禮拜將提款卡借予黃○焙使用，此等說詞轉變，無非係一方面暗示其提款卡可能遭胞弟取走，另一方面，又欲以其胞弟有交還提款卡為由，只是不確定自己有無收到之模糊說詞，避免其胞弟陷於刑事追訴，致其辯詞反覆、閃爍且不自然，誠有可疑；況若被告確曾於案發前1 週即103年12月20日出借本案帳戶之提款卡予其胞弟且未經歸還，何以其於警詢時供稱於103年12月16日時即已發現提款卡遺失？又為何於檢察官訊問時，無法陳明出借提款卡之時間？此在在與常理有違，尚難逕信屬實。
　　(三)、又查，訊據證人黃○焙於偵查中證述：伊之前有與黃○珊同住，但伊是上晚班，常常遇不到，伊與黃○珊關係還好，有發生家人間的口角，沒有嚴重糾紛；伊現職是保全，1個月薪水3 萬左右，沒有負債，伊名下只有郵局帳戶，沒有停用，由伊母親保管存摺，薪資匯到伊女友戶頭；郵局提款卡掉了，伊有打電話去郵局表示遺失，郵局說申請需要1個禮拜，後來伊沒有再申請；伊有向黃○珊借過郵局帳戶的提款卡，時間不記得了，就是她說提款卡不見前沒多久向她借的，因為伊玩線上遊戲要賣遊戲幣，所以伊轉到伊姊姊的戶頭裡，要領1,000 元出來，伊就向她借提款卡，她也有告訴伊密碼，伊當天去7-11提款完就還她了，伊是親手將提款卡交給她等語（見104年度偵字第8031號卷第79至80頁）；於原審審理時結證稱：103年間伊有跟伊母親、姊姊及姊姊的男性友人住在一起，當時伊剛退伍回來，在做泊車的工作，月薪2萬多元，那時伊有1個郵局帳戶，但先前提款卡不見，伊有報遺失，遺失的確切時間伊不記得；伊於103年年中或年尾，曾向伊姊姊借郵局帳戶要領錢，那筆錢是伊在線上遊戲換來的現金，大約1、2萬元，伊是一次提領，伊只有借提款卡，伊姊姊有告訴伊密碼，伊領完錢提款卡就還給她了，大約10到15分鐘，沒跟她借過1個禮拜；除了這次之外，在前年伊有向伊姊姊借提款卡領玩遊戲的錢；伊姊姊的提款卡並非每個人都可以使用，伊都是要使用才跟伊姊姊借；伊並未將伊姊姊的帳戶提供給別人使用，不清楚伊母親有沒有用她的帳戶等語（見原審卷第164至166頁）。可見被告辯稱案發前黃○焙曾向其借用本案帳戶之提款卡，惟事後並未親自交還云云，亦與證人黃○焙前開所證內容不符。
　　(四)、再者，被告曾辯稱於103年12月16日發現提款卡遺失，亦曾辯稱約在103年12月20日把提款卡借給胞弟使用，之後約3、4日後伊跟胞弟追討，他說他有還伊，放在伊房間，但是伊在房間沒發現伊的提款卡云云。然觀諸本案帳戶之歷史交易清單，於103年12月17日至本案告訴人等遭詐騙轉帳之日（即103年12月27日）期間內，尚有多筆款項存提紀錄，其中﹝1﹞103年12月17日：由華南銀行帳號00000號帳戶（下稱華南銀行A 帳戶）跨行轉入8,000 元、再由本案帳戶跨行轉出1,015 元至華南銀行帳號00000號帳戶（下稱華南銀行B 帳戶）、跨行提款6,005 元、卡片提款900 元；﹝2﹞103年12月19日：自華南銀行B 帳戶跨行轉入6,000 元、跨行提款6,005 元；﹝3﹞103年12月22日：自華南銀行A 帳戶跨行轉入9,000 元、跨行提款9,005 元；﹝4﹞103年12月23日：自華南銀行B 帳戶跨行轉入9,000 元、跨行提款9,005 元。前揭帳戶紀錄顯示本案帳戶於此期間內，與華南銀行A、B 帳戶間有密切之往來，且匯入本案帳戶之款項，隨即以提款卡領出，而上開華南銀行A、B 帳戶，自103年8月13日起，即與本案帳戶有多筆轉帳紀錄，被告復未陳明本案帳戶於103年8月間起，有何交由他人使用之情事，可見本案帳戶之前開與華南銀行A、B 帳戶間之往來交易均係被告所為，則本案帳戶於103年12月17日至同月23日間之交易（含以提款卡將匯入款項領出）均係被告所為，應屬甚明。被告辯稱在103年12月16日就發現提款卡遺失，及另辯稱於案發前將提款卡借給胞弟，於3、4 天後，其胞弟聲稱已返還，但其並未看到云云，均與前開帳戶往來紀錄顯然有悖，並非可信。
　　(五)、末查，申辦金融帳戶須填載申請人之姓名、年籍、地址等個人資料，且須提供身分證明文件以供查核，故金融帳戶資料可與持有人真實身分相聯結，而成為檢、警機關追查犯罪行為人之重要線索，是詐欺犯為避免遭查緝，於下手實施詐騙前，自會先取得與自身無關聯且安全無虞、可正常存提款使用之金融帳戶以供被害人匯入款項及提領之用；而金融帳戶之存摺與提款卡一旦遺失或失竊時，金融機構均有提供即時掛失、止付等服務，以避免存款戶之款項被盜領或帳戶遭不法利用，準此，竊得或拾獲他人金融帳戶之人，因未經帳戶所有人同意使用該金融帳戶，自無從知悉帳戶所有人將於何時辦理掛失止付甚或向警方報案，故詐欺犯唯恐其取得之金融帳戶隨時有被帳戶所有人掛失、止付而無法使用該金融帳戶，或無法順利提領匯入該金融帳戶內之贓款，自無可能貿然使用竊得或拾得之金融帳戶作為詐欺人頭帳戶；輔以現今社會上存有不少為貪圖小利而出售、出租自己帳戶供他人使用之人，則詐欺犯僅需支付少許對價或以信用貸款、應徵工作等將來利益為誘餌，即可取得可完全操控而毋庸擔心被人掛失之金融帳戶運用，殊無冒險使用他人遺失或遭竊之金融帳戶之必要，此為法院審理此類刑事案件職務上已知之事項，而本案分別有告訴人蔡○玲、鍾○倫、李○發等人將款項匯入本案帳戶，即此一帳戶係遭詐欺犯利用於向多人詐欺使用，可見該詐欺犯並不擔心本案帳戶有隨時遭帳戶所有人掛失而無法提領贓款，或遭帳戶所有人持存摺、提款卡領取帳戶內贓款，意即本案帳戶之提領權限於斯時已在詐欺集團成員之掌控下；另參諸現今使用提款卡領取款項者，須於金融機構所設置之自動櫃員機上依指令操作，並輸入正確之密碼，方可順利領得款項，若非經帳戶所有人同意、授權並告知金融卡密碼，以現今磁條或晶片金融卡至少4 位或6 位以上密碼（每位由0至9 ，應至少有000至9999或000至999999等不同之組合）之設計，單純持有金融卡之人，欲隨機輸入正確號碼而成功領取款項之機率，微乎其微。故倘如被告所辯，本案帳戶金融卡之密碼僅其本人、母親與胞弟知曉，且其未將密碼寫在提款卡或放在一起，則偶然取得該金融卡之人，殆無知悉該金融卡之正確密碼，並藉該金融卡提領現金之可能。凡此俱徵本案帳戶之提款卡及密碼應係被告自行交付他人使用。被告辯稱係遺失云云，無非事後卸責之詞，核無可採。
　　(六)、按刑法上之故意，可分為直接故意與不確定故意（間接故意），所謂「不確定故意」，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，刑法第13條第2項定有明文。又金融帳戶乃針對個人身分之社會信用而予資金流通，為個人參與經濟活動之重要交易或信用工具，具有強烈之屬人性，大多數人均甚為重視且極力維護與金融機構之交易往來關係，故一般人均有妥善保管、防止他人擅自使用自己名義金融帳戶相關物件之基本認識，縱遇特殊事由偶有將金融帳戶交付、提供他人使用之需，為免涉及不法或令自身信用蒙受損害，亦必然深入瞭解其用途後，再行提供使用，此為日常生活經驗及事理之當然，殊為明確。況近年來不法份子利用人頭帳戶實行恐嚇取財或詐欺取財等財產犯罪案件層出不窮，業已廣為平面或電子媒體、政府機構多方宣導、披載，提醒一般民眾勿因一時失慮而誤蹈法網，輕易交付自己名義申辦之金融帳戶予他人，而成為協助他人犯罪之工具。從而，苟不以自己名義申辦金融帳戶，反以各種名目向他人蒐集或取得金融帳戶，帳戶所有人應有蒐集或取得帳戶者可能藉以從事不法犯行暨隱藏真實身分之合理懷疑及認識，此實為參與社會生活並實際累積經驗之一般人所可知悉。被告係一具相當智識及社會經驗、歷練之成年人，對於上情自無從諉為不知，是以，被告將本案帳戶之提款卡、密碼提供予身分不詳之他人時，對該蒐集帳戶之人可能以本案帳戶供作詐欺取財之非法用途一節，應有所預見，卻仍提供本案帳戶予他人使用，至少可認定被告主觀上具有幫助他人實施詐欺取財犯罪之不確定故意。
　　(七)、綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯並不足採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
　　三、按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即須對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。被告基於幫助詐欺取財之意思，將本案帳戶之提款卡及密碼提供予他人，供詐欺正犯於實行詐欺犯行時，作為詐欺犯罪轉帳匯款及提領款項之工具，以此方式助其遂行詐欺取財犯行，因本案並無證據足以認定實行詐騙之正犯達3人以上，且無證據證明被告與實際實行詐騙行為之人間有犯意聯絡或行為分擔，且被告所為提供金融帳戶之行為，屬刑法詐欺取財罪構成要件以外之行為，而對該詐欺正犯遂行詐欺取財犯行資以助力，故核被告所為，係幫助犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。又被告以一交付本案帳戶提款卡、密碼之行為，幫助姓名、年籍不詳之詐欺取財罪正犯分別向告訴人鍾○倫、蔡○玲、李○發施詐，觸犯數幫助詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之幫助詐欺取財罪論以一罪。起訴書雖僅就被告幫助向告訴人鍾○倫、蔡○玲詐欺取財犯行部分提起公訴，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，本案被告所犯幫助向告訴人李○發詐欺取財部分之犯罪事實，與已起訴之上揭部分有想像競合犯裁判上一罪關係，同為起訴效力所及，復經檢察官移送併辦，本院自應併予審判，附此敘明。
　　參、本案上訴之判斷
　　一、原審以被告幫助犯詐欺取財罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告以一個幫助行為，涉犯多次幫助詐欺取財罪，起訴書雖未載明幫助詐欺正犯對告訴人李○發施用詐術部分，然此部分與起訴書所載犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，同為起訴效力所及，業據說明如前，原審未併予審理，尚有未合。檢察官就此部分所為上訴指摘，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。至於檢察官上訴意旨認本案告訴人鍾○倫、蔡○玲因遭詐欺所損失之金額，均屬被告犯幫助詐欺犯行之犯罪所得，應依沒收新法宣告沒收等語，惟按所謂幫助犯係指無共同犯罪之意思，就他人之犯罪加以助力，使他人易於實施之積極的或消極的行為而言，其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，毋庸併為沒收之宣告（最高法院88年度臺上字第6234號、86年度臺上字第6278號判決均同此意旨可參）。準此，幫助犯因其幫助犯行而實際取得之犯罪所得（即提供助力之對價或利益），固得依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，予以沒收，然若係正犯之犯罪所得，則不能對幫助犯宣告沒收。查本案被告所為係犯幫助詐欺取財罪，被告與詐欺正犯間並無共同犯詐欺取財罪之意思，自不適用責任共同原則，是以詐欺正犯因犯詐欺取財罪所取得告訴人等人財物之犯罪所得，因非屬被告從事幫助行為所獲取之犯罪所得，揆諸前開說明，自無從於本案判決中為沒收之宣告，檢察官此部分之上訴理由，自非可採。
　　二、爰以被告之責任為基礎，審酌其提供金融機構帳戶予他人作為犯罪之用，不僅助長詐騙財產犯罪之風氣，並造成無辜民眾受騙而受有金錢損失，應為當今社會詐欺事件發生根源之一，且因其提供個人帳戶，致使執法人員難以追查該詐騙集團成員之真實身分，增加告訴人鍾○倫、蔡○玲及李○發尋求救濟之困難，並擾亂金融交易往來秩序，危害社會正常交易安全，所為實不足取，且其犯後飾詞否認犯行，迄今亦未與告訴人達成和解，難認已有真切之悔意，兼衡其素行、自稱高中肄業之智識程度、經濟勉持之生活狀況，暨其犯罪動機、手段、目的、情節、告訴人等所受損害程度等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本案被告於警詢、偵查及法院審理中均否認犯罪，檢察官復未能舉證證明被告確有因提供帳戶之提款卡及密碼，而獲有任何對價或利益，而無從認定本案有何被告因幫助行為所獲得之犯罪所得，自亦無從依修正後刑法第38條之1第1項宣告沒收，併此敘明。
　　三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第30條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
　　本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
　　中華民國105年11月9日
　　刑事第二十庭審判長法官林恆吉　法官遲中慧　法官吳祚丞
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官林廷佳　中華民國105年11月9日
【附錄：本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
　　意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金。
　　以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
　　前二項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院106年第2季審查司法院公報第59卷7期 97-98頁

回索引〉〉

105-4【裁判字號】臺灣高等法院105年度上易字第1269號判決【裁判日期】民國105年09月28日


【案由摘要】竊盜【相關法規】中華民國刑法第321條（103.06.18）
【裁判要旨】刑法第321條第1項第2款所定之加重竊盜罪，係以「毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之」為其加重條件，而特科以較同法第320條之普通竊盜罪為重之刑，其理在於一般人選擇將財物置放於住宅或建築物等不動產內，並在不動產加裝安全設備資以防盜，無論該不動產是否有人居住其內，其等對於財物不被侵奪乙節，均已有符合社會相當性之足夠信賴（即財產隱私之合理期待），而能安於生活上其他各項活動，不再掛心於財物是否被不法侵奪乙事，故本款自不以該住宅或建築物有人居住其內為隱藏性加重條件，此與同條項第1款之加重條件限於「有人居住」之建築物，目的兼在保障住居安寧者不同，否則倘將同條項第1、2款均解為必限於有人居住之不動產，則該項第2款幾無單獨適用之餘地。
　　不同意見：刑法第321條第1項第2款的門扇牆垣乃是安全設備的例示，其加重處罰意義，與前款旨在保護住居權人之隱私與人身安全不同，係在行為人必須使用更多的犯罪能量，始能突破安全設備，從而具有更高的可責性。本判決認為本款在人民具有財產隱私之合理期待，反而與前款的住居安寧更難區別。如判決要旨所謂「在不動產加裝安全設備資以防盜，無論該不動產是否有人居住其內，其等對於財物不被侵奪乙節，均已有符合社會相當性之足夠信賴（及財產隱私之合理期待）」，可否套用至其他防盜設備？又所謂「符合社會相當性之足夠信賴」，應是被害人或公眾對於財物透過安全設備受到加強防護的信賴，恐與隱私之合理期待有所差異。

【臺灣高等法院刑事判決】105年度上易字第1269號


【上訴人即被告】吳○漢
　　上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第62號，中華民國105年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第15170號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　吳○漢犯如附表罪名欄所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑及沒收（含追徵）。附表編號1、3部分應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表編號2、4、5 部分應執行有期徒刑壹年陸月。
【事實】
　　一、吳○漢意圖為自己不法之所有，分別於如附表所示之時、地，以如附表所示方式，竊取吳榮茂、高淑玲、鄭鈺璇、張東亮、李名新等人之財物，得手後將部分贓物予以變賣獲取現金，連同竊得贓款供己花用。嗣於民國104年12月24日上午11時10分許，在新北市○○區○○街00○0號住處，因另案涉犯毒品危害防制條例犯行為警查獲，並扣得部分失竊贓物乙批，始查悉上情。
　　二、案經高淑玲、鄭鈺璇訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、證據能力：查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），被告及檢察官於本院準備程序、審理時，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第65、66、75、76頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下所示之證據，均俱有證據能力。
　　貳、實體部分：
　　一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第15170號卷，下稱偵卷，第7至12頁、第82至84頁、第126至130頁、第137至138頁、第140至141頁、第148至150頁，原審104年度聲羈字第251號卷第5至7頁，原審卷第32至34頁、第69至70頁反面、第71至74頁，本院卷第16頁反面、第44頁反面、第77頁反面），核與被害人吳榮茂（見偵卷第13至14頁，原審卷第70頁）、張東亮（見偵卷第22至26頁）、李名新（見偵卷第27至28頁、第129頁）、告訴人高淑玲（見偵卷第15至18頁、第128頁）、鄭鈺璇（見偵卷第19至21頁、第128頁）於警詢、偵查及原審準備程序中之指述情節相符，復有新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第32至36頁）、贓物認領保管單（見偵卷第37至41頁）、贓物照片及監視器錄影畫面翻拍照片10張（見偵卷第55至58頁、第61至62頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
　　二、論罪科刑：(一)刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指狹義之門戶而言，即指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門。而所謂「其他安全設備」，係指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等皆屬之（最高法院55年台上字第547號判例可參）；又同條款所謂「毀越」，指毀損踰越，「毀」與「越」二者有其一，即可成立。而所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同。所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進。如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為踰越門扇（最高法院22年上字第454號判例、77年度台上字第1130號判決意旨參照）。
　　(二)又刑法第321條第1項第2款所定之加重竊盜罪，係以「毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之」為其加重條件，而特加科以較同法第320條之普通竊盜罪為重之刑，其理在於一般人選擇將財物置放於住宅或建築物等不動產內，並在不動產加裝安全設備茲以防盜，無論該不動產是否有人居住其內，其等對於財物不被侵奪乙節，均已有符合社會相當性之足夠信賴（即財產隱私之合理期待），而能安於生活上其他各項活動，不再掛心於財物是否被不法侵奪乙事，故本款自不以該住宅或建築物有人居住其內為隱藏性加重條件（即附表編號1、2、4部分），此與同條項第1款之加重條件限於「有人居住」之建築物，目的兼在保障住居安寧者不同，否則倘將同條項第1、2款均解為必限於有人居住之不動產，則該項第2款幾無單獨適用之餘地。此與本院暨所屬法院99年法律座談刑事提案類提案第8號之研討結果，其前提係非屬不動產之鐵皮製檳榔攤者，並不相同，併予敘明。
　　(三)依上說明，核被告就附表編號1、2、4 部分所為，各係犯刑法第321條第1項第2款踰越安全設備竊盜罪；就附表編號3 部分所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪；就附表編號5 部分所為，係犯刑法第321條第1項第1、2款毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。被告如附表編號5 部分所為固犯刑法第321條第1項第1款、第2款加重情形，然因竊盜行為只有1個，仍僅成立1罪（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。公訴意旨認被告如附表編號1所為係犯刑法第320條第1項竊盜罪，容有未合，然被告竊取財物之基本事實既屬同一，本院復迭於準備程序及審判程序依刑事訴訟法第95條第1款告知被告其犯罪嫌疑及所犯法條，無礙其防禦權之正當行使，自應由本院依同法第300條規定變更起訴法條。又被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
　　(四)被告雖辯以：起訴書內指被告犯本案之罪均為累犯，應為有誤等語，然此節業經檢察官於原審105年3月4日準備程序中更正，認被告本案犯行並不符合累犯要件（見原審卷第69頁反面），查被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院97年度審易字第958號判決處有期徒刑8月確定，於99年9月1日執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，而本案犯罪時間均距前案執行完畢超過5年，並不符合累犯要件，自不得依刑法第47條第1項加重其刑，併予敘明。
　　(五)被告另辯稱其有輕度精神障礙，當兵因為這個原因被退伍停役，我以前有殘障手冊，但後來不見了，犯案當時有吃精神用藥導致意識無法自主云云。然觀之被告於警詢、偵查中對於本案案情均能清楚描述，且於原審及本院訊問、審理中對起訴書所載犯罪事實亦均能逐一辨識、說明且逐一表明認罪，並明確說出曾於原審到庭之被害人，及其寫信予被害人請求原諒、和解等情（見本院卷第75頁），參以卷附上開監視器錄影畫面翻拍照片，被告行為時神情並無異常，復在犯罪現場巡視四周，再利用無人注意之時機趁隙行竊，且其自承因生活困難及毒癮始為本案竊盜犯行，顯見被告行為時意識清楚並有目的性，未受其精神狀態影響，足認其於行為時具備辨識能力及控制能力。再被告於本院審理時亦坦承103年從大陸回來後都沒有因為精神疾病就醫等語（見本院卷第74頁反面），則縱其確曾因精神疾病而遭退役，然此僅能證明其當兵時之精神狀態，且被告迄未能提出其至醫療院所精神科就診之診斷紀錄以及行為時確實受精神疾病而影響其辨識、控制能力等證明供法院參酌，以實其說，自難認其空言主張刑法第19條減免刑事責任之抗辯為可採。
　　三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟按刑法有關沒收之規定，業已修正施行，且依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時法諭知沒收（詳後述），原判決未及適用修正後相關規定，容有未合。被告上訴請求從輕量刑云云，雖無可採，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有軍法逃亡、贓物、搶奪、竊盜及違反毒品危害防制條例等前科，素行不良，雖正值壯年，卻不循正當途徑獲取財物，反為本案多次竊盜犯行，不僅對他人造成財產法益之侵害，亦對社會秩序、公眾安寧造成一定程度之危害，實屬不該，惟念其犯後坦認犯行，態度尚可，部分竊得之贓物業已發還被害人、告訴人等，並衡量其國小畢業之智識程度、已婚、尚須扶養4歲、2歲之子、與妻子同住、104年曾於瀛豐水泥實業有限公司工作至3、4月、薪水約2萬多元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並就得易科罰金部分（附表編號1、3）諭知易科罰金之折算標準，且就得易科罰金與不得易科罰金部分（附表編號2、4、5），分別定其應執行之刑如主文所示，暨就得易科罰金部分所定應執行之刑，諭知易科罰金之折算標準。
　　四、沒收：(一)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項之立法理由已經確認沒收為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑之刑罰，明定應適用裁判時法，故沒收適用裁判時之法律，要無刑法第2條新舊法比較之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
　　進而，本院以原審判決未及適用沒收新法不當而撤銷時，不僅沒收已非從刑，且因原審判決適用法條不當，自無不利益變更禁止之適用。
　　(二)參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「……於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。由是可知，雖沒收原為從刑之一，惟沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。不過，要辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。
　　(三)至宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2 ，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告。
　　(四)關於本案之竊盜各罪，只要行為人對沒收標的具有支配、處分權能，其犯罪所得款項，因屬不法利得，若未實際合法發還或返還予被害人，亦為沒收標的，至於沒收裁判確定後被害人主張發還者，自可依刑事訴訟法第473條、第474條等規定請求之。
　　(五)沒收之刑事程序係以物為訴訟對象之對物訴訟（ActioninRen）性質，此與以人為訴訟對象之對人訴訟（ActioninPersonam）迥然有別，故證明程度採用有相當程度足以使法院取得蓋然性心證之優勢證據法則（PreponderanceofEvidence）即足，與有罪認定所採用之超越合理懷疑（Beyond Reasonable Doubt）而形成確信心證之嚴格證明法則不同，是供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物之沒收，或犯罪所得之沒收，倘依行為人之供述或相關資料，已有相當程度足以使法院取得蓋然性心證，而能據以認定行為人對沒收物有所有權或處分、支配權能，或已能據以判定非屬犯罪構成要件之犯罪所得之數額，即能宣告沒收或追徵其價額。
　　(六)綜上，關於沒收或追徵其價額，本院認定如下：
　　1.如附表編號1至5所示未扣案之被告竊盜所得之現金、筆電、電腦、衣服、肉乾、化妝品、雨傘、蜜臘、領帶夾、相機等物未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，且就上開之物被告或稱已花用或已變賣給真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之人或已丟棄等節（見偵卷第127至129頁），尚無證據以實其說，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（附表沒收項下關於被害人失竊之物品，本院採用足資取得蓋然性心證之優勢證據法則，以被害人所述，且被告並未爭執，本院認為無違卷證相關事證等為據。附表編號1至5所示沒收部分，因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，故宣告多數沒收併執行之規定，已由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告。至上開犯罪所得如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
　　2.其餘扣案之被告竊盜所得之免用發票貼紙需求調查單1 張（被害人吳榮茂部分）；BenQ筆電1 台、Ipad2平板之藍色、橘色皮套各1 件、Sony攝影機專用防潮箱1個（被害人高淑玲部分）；咖啡色後背包1個、行動電源1個、行事曆1 本、黑色化妝包1個（被害人鄭鈺璇部分）；Acer筆電傳輸線1條、Norwegian 護手霜1條（被害人張東亮部分）；蜜臘1 顆、公司印鑑10顆、Asus平板電腦1 台、黑色LV皮夾1個、Playboy 背包1個、帽子1 頂（被害人李名新部分），均業已發還各被害人，有贓物認領保管單在卷可稽（見偵字卷第37至41頁），依刑法第38條之1第5項規定，無庸再予宣告沒收。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第320條第1項、第321條第1項第1款、第2款、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
　　本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
　　中華民國105年9月28日
　　刑事第六庭審判長法官李麗珠　法官朱嘉川　法官邱忠義
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官林心念　中華民國105年9月30日
【附錄：本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第320條
　　意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
　　意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
　　前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
　　犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
　　一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
　　二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
　　三、攜帶兇器而犯之者。
　　四、結夥三人以上而犯之者。
　　五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
　　六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
　　前項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院106年第1季審查司法院公報第59卷5期 89-90頁
【相關附表】

回索引〉〉

105-5【裁判字號】臺灣高等法院105年度上易字第1405號判決【裁判日期】民國105年09月21日


【案由摘要】妨害自由【相關法規】中華民國刑法第306條（103.01.15）
【裁判要旨】刑法第306條之無故侵入住宅、建築物罪所保護之隱私法益並非毫無限制，倘行為人之行為不影響於相對人居住或使用場所之生活上隱私合理期待，則難謂已侵害該罪所欲保護之法益。是以，倘建築物之產權雖登記屬於私人所有，惟基於公共安全之考量而經權責機關劃定為公眾逃生必經之動線，依法令必須提供公眾逃生之用者，該建築物之所有權人自不能任意主張其有隱私之合理期待，而恣意禁止他人基於正當理由一時通過或進入該建築物，否則將構成權利濫用，悖於本罪處罰所由設之本旨。

【臺灣高等法院刑事判決】105年度上易字第1405號


【上訴人】臺灣新北地方法院檢察署檢察官
【被告】張○凡
　　上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1544號，中華民國105年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵續一字第58號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、公訴意旨略以：被告張○凡係位在新北市○○區○○路0 段00巷00號「原宿大樓」地下1 樓之所有權人，而同址「原宿大樓」1 樓及其內電氣室則屬告訴人靜雅堂股份有限公司（下稱靜雅堂公司）所有。被告竟基於無故侵入建築物之犯意，未經告訴人靜雅堂公司之同意，於民國103年5月2日10時30分許，無故進入告訴人靜雅堂公司所有上址1 樓建物之電氣室內，並在其內任意拍照，嗣因觸動該電氣室（起訴書誤載為電器室）防火門（下稱本案防火門）上裝置之警鈴，而為告訴人靜雅堂公司代表人陳○齡發覺，始悉上情，因認被告涉犯刑法第306條第1項侵入住宅罪嫌云云。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（ Burden of Producing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion ，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（ Beyond AReasonable Doubt）之確信程度，始能謂立證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination ），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。又按告訴人或證人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是其縱立於證人地位具結而陳述，依經驗法則判斷，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，從而，告訴人或證人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，始足當之。
　　三、公訴意旨認被告涉犯侵入住宅犯行，無非係以被告之供述、告訴代表人陳○齡、告訴代理人林世芬律師之指訴、原宿大樓1 樓建物所有權影本、建物之平面圖影本、新北市板橋地政事務所建物測量成果圖影本各1份、通往電氣室（起訴書誤載為電器室）之甲梯防火門外張貼告示之照片、監視器錄影翻拍畫面6 張、臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第000號處分書、102年度偵續字第212號處分書、101年度偵字第28811號處分書、101年度偵字第23229號處分書、102年度偵字第10079號處分書及本院102年度上易字第204號判決等件，為其主要論據。訊據被告張○凡堅決否認犯行，辯稱：當天我去現場是因為告訴人靜雅堂公司把逃生通道封閉，限制所有權人使用，並堆積雜物，出租與統一超商作為倉庫使用，違反使用執照圖說，也違背建築法令，我依法檢舉，乃於案發當日陪同新北市政府工務局政風室人員前往勘查現場，並由新北市政府工務局政風室人員叫我指證告訴人靜雅堂公司違規情事，所以我才陪同政風室人員一起進入，並非無端擅入；又那地方雖然是私人產權，但屬於公眾逃生通道，告訴人不能私自阻塞通道或鎖門以阻止社區居民通行等語。
　　四、經查：(一)本案公訴意旨所指被告於上開時間，進入原宿大樓內告訴人靜雅堂公司所有上址處所，並非供人住宿之房屋，而係營業所用之商場，起訴書犯罪事實欄一第4行亦指明被告係基於無故侵入建築物之犯意，則起訴書證據並所犯法條欄二記載被告係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪嫌，顯屬誤載，本院爰在對被告之攻擊防禦權利不生影響之前提下，探究本案被告所為是否構成刑法第306條第1項之無故侵入他人建築物罪，先予敘明。
　　(二)按刑法第306條之保護法益旨在維護個人居住或使用場所之隱私權益，緣於個人基於憲法基本權利之保障，有合理之期待得享有不受他人侵擾之私人居住或使用場所之隱私，是個人居住或使用場所之私密性與寧靜，有不受其他無權者侵入或留滯其內干擾與破壞權利，亦即個人對其住居或使用場所所及之範圍，原則上有決定何人可以進入或停留其內之自由，及享有個人在其居住或使用處所中私生活不被干擾或在其內之安寧有不被破壞之自由。惟刑法第306條之無故侵入住宅、建築物罪所保護之隱私法益並非毫無限制，倘行為人之行為不影響於相對人居住或使用場所之生活上隱私合理期待，則難謂已侵害該罪所欲保護之法益。是以，倘建築物之產權雖登記屬於私人所有，惟基於公共安全之考量而經權責機關劃定為公眾逃生必經之動線，依法令必須提供公眾逃生之用者，該建築物之所有權人自不能任意主張其有隱私之合理期待，而恣意禁止他人基於正當理由一時通過或進入該築物，否則將構成權利濫用，悖於本罪處罰所由設之本旨。而欲判斷一個人是否受憲法保護的隱私合理期待，通常有雙重要求，即一個人必須有「隱私的主觀期待」及該隱私的期待必須是「客觀上一個社會普遍承認為合理」（參BrandonH.Ito, PRIVACY EXPECTATIONS：AGlimpseintotheConstitutional Right AgainstUnreasonable Searchesand Seizures,17 -OCT Haw.B.J.4,6( 2013)），前者為被害者主觀心理反應，即以被害者之意思是否保留其活動之控制加以認定，後者被定性為客觀事項，以社會相當性為判斷基準。再按刑法第306條所謂「無故侵入」，係指行為人無權或無正當理由，或未得住屋權人之同意，而違反住屋權人之意思，以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅或建築物，至其係公然或秘密、和平抑或強行為之，均非所問。又所謂正當理由，不以法律明文規定或權利人同意者為限，即習慣上、道義上所許可，或執行公務之需要，而無背於公序良俗者，亦屬之。因此，究竟有無正當理由，仍需依阻卻違法事由之一般原理，視其行為是否具有社會相當性為斷，亦即視其行為是否符合社會倫理、公序良俗及法益保護之精神，如未逾越歷史文化所形成之社會倫理秩序規範，即具有社會相當性。
　　(三)緣本件原宿大樓內設有4處安全梯，分別為甲梯、乙梯、丙梯、丁梯，本案防火門則係甲梯之防火門乙節，業據告訴人靜雅堂公司指訴明確（見103年度他字第3783號卷第1頁），且有原宿大樓1樓平面圖1紙在卷可按，復經被告於原審審理時當庭在上開平面圖上標示確認無誤（見同上他字卷第7頁，原審卷第185頁反面）。而被告於101年間，即曾以告訴人靜雅堂公司員工劉○科、謝○樺涉嫌將甲梯相關逃生門予以上鎖，而對其等提出阻塞公共場所逃生通道罪之告訴（該案劉○科、謝○樺所涉公共危險等罪嫌，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度偵續字第408號為不起訴處分確定），經新北市政府工務局技士楊博欽於101年7月23日下午2時30分許，至現場勘查，並記載勘查結果為：經現勘仍屬施工階段，甲梯外牆開，已施作，且已留設逃生避難通道，另甲梯排煙室阻塞及防火門上鎖部分請改善等語，嗣該局針對現場防火門上鎖及甲梯排煙室阻塞部分，認告訴人靜雅堂公司違反建築法第77條第1項規定，而依同法第91條第1項第2款規定，裁處罰鍰新臺幣6萬元，並限期改善；俟新北市政府工務局技士楊博欽於同年8月28日下午3時，再至現場勘查，並記載勘查結果為：甲梯排煙室阻塞部分已排除，另防火門也已無上鎖，並加裝蜂鳴器等語；於102年10月18日，又經臺灣新北地方法院檢察署檢查事務官至現場履勘後，新北市政府工務局102年11月6日函覆略以：依建築技術規則建築設計施工編第76條第1項第3款第1目規定：「常時關閉式之防火門應免用鑰匙即可開啟」，現場檢視甲梯防火門上鎖部分（附件編號6、7)業於102年10月30日改善完畢符合前開規定，檢送改善後照片（附件編號8、9)等語；而告訴人靜雅堂公司代表人陳○齡，亦於該案具狀表示：被告指摘之統一超商冰櫃旁之安全門（防火門）：統一超商內倉庫門由超商內向外推，經由倉庫走道可至電氣室，倉庫內走道寬度為1米2（被證11），再由電氣室推開安全門即至前開所述甲梯，靜雅堂公司已依新北市政府工務局要求於甲梯外牆增設安全門（被證6），以及甲梯外設消防逃生所需之樓梯（被證12），而可自該處安全門至室外，亦經板橋原宿第6屆區分所有權人大會決議通過（被證13）。抑且，靜雅堂公司日前亦已依工務局楊博欽先生之指示將該安全門上之推板卡榫拆除，而經楊博欽於102年10月30日至現場勘查確認無誤（被證14），故亦可由甲梯梯間推開安全門進入統一超商等語，上開被告與告訴人靜雅堂公司間，就原宿大樓相關設備安全歷來爭議情形，有新北市政府工務局101年7月23日勘查紀錄表1紙、相關勘查照片、101年9月3日北工使字第1012462818號函及行政處分書1份、101年8月28日勘查紀錄表1紙、臺灣新北地方法院檢察署檢察事務官102年10月18日履勘現場筆錄1紙、新北市政府工務局102年11月6日北工使字第1022994642號函暨所附現場1樓平面圖1紙及現場照片共10張、告訴代理人於102年度偵續字第408號案件中所提之刑事答辯(一)狀暨被證6、11至14所附相關照片、原宿大樓第6屆區分所有權人會議紀錄及簽名冊1份在卷可憑（見101年度偵字第000號卷第34至36頁，102年度偵續字第408號卷第69至74頁、第76至82頁、第83至92頁、第103至105頁、第115至122頁），足見被告與告訴人靜雅堂公司對於本案防火門、甲梯安全梯及相關通道之設置，是否有違反建築法令之情事，已爭議甚久，甚者，告訴人靜雅堂公司確實曾就本案防火門予以上鎖，經新北市政府工務局人員要求後，才將該防火門推板卡榫拆除，自此始得從甲梯樓梯間經由本案防火門而進入統一超商。
　　(四)承上，本案係因被告先前多次向新北市政府工務局政風室檢舉告訴人靜雅堂公司對於本案防火門、甲梯安全梯及相關通道之設置有違反建築法令之情事，惟告訴人仍未改善，再向新北市政府工務局政風室陳情原宿大樓逃生通道受阻，並質疑查該局同仁向新北地檢署作偽證或有瀆職包庇靜雅堂公司等情事，該局政風室主任因而指派該局政風室科員黃○琦及書記周○超，於上開時、地陪同被告至現場會勘，因為保全陳情人身分並避免被檢舉人湮滅證據，故該室並未行文予被檢舉人乙節，有新北市政府工務局103年8月5日北工政字第1031439786號函1紙、103年12月12日北工政字第1032359292號函暨所附103年2月27日、103年8月7日陳情處理紀錄表、103年6月12日便簽暨所附靜雅堂公司涉公共安全案勘查驗紀錄、103年5月2日會勘紀錄表各1份存卷可證（見103年度他字第3783號卷第61頁，103年度偵續字第618號卷第46至52頁）。而被告有於上開時間，進入告訴人靜雅堂公司所有上址1樓建物內，並在其內拍照等情，雖為被告所不否認，且有新北市○○區○○路0段00巷00號地上一層之新北市板橋地政事務所101北板建字第018560號建物所有權狀影本1紙、地上一層平面圖1紙、通往電氣室之甲梯防火門門外張貼告示翻拍照片2張、監視器翻拍照片6張在卷可稽（見103年度他字第3783號卷第6至12頁）。惟證人周○超於偵查中證稱：被告來政風室檢舉，懷疑業務單位的人在之前公共危險案件中作偽證，被告要我們去會勘安全門確實是上鎖的，當時我們在裡面看逃生通道是否暢通，我們從通道進去之後，還有一個門，要去開那個門才能確定有沒有被封死，當時是被告帶領我們，跟我們確認門是不是鎖起來，我們跟統一超商的人員說我們是工務局政風室的人員來會勘，當時告訴人靜雅堂公司人員並未出現，該處是逃生通道，是一個附有公共利益的私人產權，那邊是供公眾逃生使用等語（103年度偵字第21671號卷第4至5頁）；於本院審理時證稱：我們是因為有人檢舉偽證及瀆職才與被告到現場勘查，會知道我們進去的排煙室、電氣室是逃生動線，是因為我們看過地政事務所當初的圖有畫紅線是逃生動線，是從甲梯逃生梯畫到現在7-11往一樓大門畫出去，那是建物一開始蓋好所規劃的逃生動線，我們當時認為是公共空間，因為依工務局文件的建築物變更用途概要來看，這是公眾使用的建築物等語（見本院卷第159頁反面、第160頁、第162頁、第164頁反面、第166頁反面）；證人黃○琦於偵查中證稱：被告向政風室檢舉，我們主任就叫我們去現場，我們從有貼告示的門進去，進去之後是統一超商的倉庫，該門原本就是一個逃生通道的門，我們有比對過建照及室內裝修許可證，當時是被告帶領著我們，跟我們確認門是不是有鎖起來，該安全門有設置蜂鳴器，被告將門推開後，蜂鳴器發出聲響，統一超商人員就過來詢問，在我們的理解上那邊就是通道等語（見同上偵卷第4至5頁）；於本院審理時復證稱：我們去勘驗現場是針對有人檢舉公務員有貪瀆情形，原始設計圖看過很多次，逃生的地方就是四個門，那個逃生梯就是一般民眾會經過的空間，那地方1樓是開放的商場，2樓也有網咖，本來一般人即可走，被告來陳情時有一直強調板橋地政之公文及起造切結書都表明該處是供公眾通行之處所等語（見本院卷第167頁、第168至第170頁）。衡酌證人周○超、黃○琦均係依法執行職務之公務人員，對於自身職務上所為須接受相關行為規範嚴格約制，且依卷內證據資料顯示，渠等與被告或告訴人靜雅堂公司間，並無何私下自身利害關係，自無偏頗任何一方之虞，且渠等復經具結擔保證詞之憑信性，須承擔虛偽證述時之受偽證罪追訴之風險，所述當具有高度可信性。則依上開證人周○超、黃○琦所述內容，並佐以前揭新北市政府工務局函文、陳情處理紀錄表、勘查紀錄、會勘紀錄表、監視器翻拍照片，及建築物概要變更用途概要（載明上開地點係供公眾使用之建築物，見本院卷第151頁）等，足認被告辯稱因該址為公眾逃生必經之動線，與公共安全有關，經其檢舉有公務員瀆職情形，故陪同證人周○超、黃○琦進行會勘查證始前往上開地點，進而開啟本案防火門，確認防火門有無上鎖、逃生通道有無阻塞等語，值堪信實。
　　(五)再被告陪同證人周○超、黃○琦於上開時間，至現場勘查，勘查緣由及勘查結果略以：被告於103年2月27日至新北市政府工務局政風室陳情原宿大樓防火門上鎖無法向外推影響逃生、商場通道被佔據影響行走，以及夜晚關閉大樓大門影響出入逃生等情，該室於103年3月21日及4月24日至現場勘查，1 樓百貨區通道暢通不影響行人行走，安全梯乙梯及丁梯可通行且防火門並無上鎖情事，安全梯甲梯及丙梯防火門無法從1樓進入即無勘查，另查建築技術規則建築設計施工編第95條第1項規定：「八層以上之樓層及下列建築物，應自各該層設置二座以上之直通樓梯達避難層或地面。」被告於期間數次去電政風室，業已告知勘查結果並無不法情形。被告於103年4月30日去電堅稱防火門（編號A及C防火門）有上鎖情形影響逃生之虞，並要求該室保密勘查行程，奉該室主任指示黃○琦與書記周○超於103年5月2日上午10時至現場由被告（亦為該建築物地下一樓所有權人）帶領經由地下一樓（現無營業）行至地上一樓查看該大樓四周4座安全梯及直通樓梯勘查是否有防火門上鎖情事，由安全梯甲梯至地上一樓發現編號A防火門有上鎖情形，另經編號B防火門進入逃生通道時，被告開啟防火門後鳴笛器作響且統一超商店員從店內進入倉庫確認是否有火災發生，該店員並未要求離去，故隨被告進入勘查後發現為統一超商倉庫且另一側有防火門出口可通往商店區後即離去；再由安全梯丙梯至地上一樓發現編號C防火門有上鎖情形，進而進入統一超商店內欲確認編號D防火門是否可以由內向外開啟逃往編號C防火門，疑似靜雅堂股份有限公司管理人出面制止開啟防火門行為並禁止統一超商店內拍照，經電話聯繫請示該室主任後，該室承辦人隨即離去，並無繼續開啟店內編號D防火門及拍照行為。因該室當日上午勘查結果確認防火門編號A及C防火門有上鎖情事，該室主任於11時30分電話聯繫該局使用管理科及建照科，請會同該室於下午2時再前往現場勘查防火門是否有上鎖情事，經該局使用管理科現場勘查後，編號A及C防火門並無上鎖情形，編號B及D防火門亦可順利開啟等語，此有證人黃○琦所製靜雅堂公司涉公共安全案勘查驗紀錄1份在卷可稽（見103年度偵續字第618號卷第50至51頁）。且證人周○超於本院審理時尚證稱：甲梯再往防火門去看7-11的倉庫當時有堆積雜物等語（見本院卷第164頁反面）；證人黃○琦於本院審理時亦證稱：監視器翻拍照片（提示他字第3783號卷告證5-1至5-3）就是我們進去7-11空間的後面，那個門是進入7-11後面放貨的地方，從放貨的地方可以走到店裡面，業務單位有去會勘，地上有貼黃線，貨物不能阻擋逃生動線等語（見本院卷第169、171頁）。可知本案被告與證人周○超、黃○琦於103年5月2日上午10時許，至原宿大樓1樓勘查時，仍發現部分防火門確有上鎖且逃生動線有堆積雜物之情形，迄同日下午2時許，經新北市政府工務局使用管理科再至現場勘查時，防火門予以上鎖情形始經改善。則被告認告訴人靜雅堂公司對於原宿大樓1樓相關安全梯、防火門之管理，仍存有違反建築法令情事，因而向工務局政風室人員檢舉有工務局內之公務員瀆職而不查處，並陪同工務局政風室人員到場進行勘查，並非空口白話、毫無根據，係配合上開政風人員執行公務之需要而前往，有正當理由，難謂屬刑法第306條第1項之「無故」侵入建築物。
　　(六)至告訴代理人固迭於原審及本院具狀指稱被告於上開時間，所進入處所為原宿大樓1樓之「電氣室」，屬告訴人靜雅堂公司私有產權，被告不得擅自進入云云，並提出現場照片2張為佐（見原審卷第81頁、第89頁）。惟查，證人周○超於本院審理時證稱：我們進去的區域是電氣室，裡面有排煙設備，所以說那是排煙室等語（見本院卷第162頁），且依建築技術規則建築設計施工編第1條第44款規定「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：四十四、特別安全梯：自室內經由陽臺或排煙室始得進入之安全梯......」本案依告訴代表人於前揭案件答辯狀中自承：統一超商內倉庫門由超商內向外推，經由倉庫走道可至電氣室.再由電氣室推開安全門即至前開所述甲梯等語（參102年度偵續字第408號卷第85頁），可知甲梯須經由告訴人靜雅堂公司所稱「電氣室」始得進入，則甲梯屬「特別安全梯」並無疑義；參以上開新北市政府工務局101年7月23日勘查紀錄表記載「甲梯排煙室阻塞…請改善」、101年8月28日勘查紀錄表記載「甲梯排煙室阻塞部分已排除，另防火大門也無上鎖…」、101年9月3日北工使字第1012462818號函記載「甲梯排煙室阻塞」等語（參101年度偵字第23229號卷第34頁；102年度偵續字第408號卷第70頁、第72頁），足認卷附原宿大樓1樓平面圖左上方標明「甲」之區間，亦即被告所進入之處所（參103年度他字第3783號卷第10至12頁監視器畫面），應係甲梯排煙室，而非「電氣室」。至告訴人靜雅堂公司所有「電氣室」，經比對卷附現場1樓平面圖及相關照片，可知該平面圖左上方標明「電氣室」之區間，應為告訴人靜雅堂公司所提現場照片右側、設置電源設備區之處（參原審卷第89頁，照片僅攝得電源設備表面，未朝電氣室內拍攝），與甲梯排煙室迥然有異，是被告辯稱其於上開時間，所進入處所，為「排煙室」，而非「電氣室」等語，並非無據。更況，不論該處為「排煙室」或係告訴人靜雅堂公司所堅稱屬私人產權之「電氣室」，原宿大樓之甲梯特別安全梯既須經由告訴人所稱「電氣室」始得進入，其屬逃生通道，需時常保持暢通，便於任何人得隨時進入該區域以通往特別安全梯，依前揭說明（見理由欄四、(二)之說明），告訴人就該區域並不具有「隱私的主觀期待」，且基於社會相當性判斷，依一般民眾之理解，該區域既屬逃生通道，非屬「客觀上一個社會普遍承認為合理」不應受侵擾之私人活動領域，實難認被告進入該區域已侵害告訴人所合理期待之居住安寧或空間隱私之私密性。綜言之，本項理由，經再與前揭理由欄四、(五)被告係有正當理由進入該址之認定，併與前述理由欄四、(四)本院所認該址為公眾逃生必經之動線，與公共安全有關，經被告檢舉有公務員瀆職情形，故被告始陪同公務員即證人周○超、黃○琦前往會勘查證等事實相互印證，再依前揭「隱私合理期待」之說明（見理由欄四、(二)），可知即便該建築物之產權登記屬於告訴人所有，惟基於公共安全之考量而經權責機關劃定為公眾逃生必經之動線，依法令必須提供公眾逃生之用，告訴人自不能任意主張其有隱私之合理期待，而恣意禁止被告基於正當理由一時通過或進入該築物，否則將構成權利濫用，悖於刑法第306條第1項之無故侵入建築物罪應加以處罰所由設之本旨。是告訴代理人所陳上開理由，容有誤解。
　　(七)再告訴人雖稱通往電氣室之逃生專用門外已張貼「私人產權，請勿擅自進入，非急難逃生者由此進入本公司以侵入住宅論」之公告，被告等人於會勘時亦未通知告訴人到場，顯係未經告訴人同意即侵入其建物云云，然新北市政府工務局係因被告陳情原宿大樓逃生通道受阻並質疑查該局同仁向新北地檢署作偽證，有瀆職包庇靜雅堂公司等情事，始派員前往勘查，以調查該局人員是否有涉長期包庇、圖利靜雅堂股份有限公司之具體事證，所為係依據行政程序法第170條第1項、第2項及該府及所屬各機關「處理人民陳情案件注意事項」相關規定辦理，並依據政風機構人員設置條例第4條第5款：「機關有關貪瀆與不法事項之處理」及同條例施行細則第8條第2款：「調查民眾檢舉及媒體報導有關機關之弊端」等法定職掌，依據行政程序法第42條第1項規定，會同檢舉人前往上揭地點勘驗，以調查本局人員是否涉有長期包庇、圖利靜雅堂公司之具體證據等情，有上開新北市政府工務局103年12月12日北工政字第1032359292號函、靜雅堂公司涉公共安全案勘查驗紀錄及新北市政府103年9月1日北府工政字第1031649215號函在卷可稽（見103年度偵續字第618號卷第46頁反面、第50頁、第68頁）。且證人周○超於本院審理時亦證稱：本件陳情案認為是公務員瀆職，當時依主任之指示沒有通知一樓所有權人到場，是因為主任說業務單位處理多次都有封閉的情況，他認為業務情況跟所有權人可能有私底下聯繫，所以做這次檢查時不要通知業務單位及所有權人，這樣檢查的狀況才是最實際的狀況明確等語（見本院卷第159頁反面、第165頁反面），證人黃○琦亦證稱：本件立案是因為認為有貪瀆問題，一般會勘都會通知業務單位，但被告跟主任檢舉的是公務員貪瀆，他們會覺得這樣是否有洩密的問題，而且那時候看的是逃生通道，一般民眾都可以經過，沒有請一樓的所有權人出來會勘，因為那是開放的商場，下午就是業務單位出去會勘，有一定的程序和流程，他們本來就是可以突襲檢查消防通道，去之後就要請代表人出來，也不用事先通知，主任早上的意思就是我們不是做專業的會勘，只是看一般的逃生通道，那個樓梯本來就是每個人都可以行走的等語明確（見本院卷第167、168頁、第170頁反面），而證人黃○琦時任新北市政府工務局政風室科員，周○超則擔任新北市政府工務局書記，亦屬政風人員，被告與證人周○超、黃○琦等人於上開時間，進入告訴人靜雅堂公司所稱之「電氣室」，並非單純係為查核該逃生通道是否順暢而符合相關法規規定，其主要目的係為調查該局人員是否有涉長期包庇、圖利靜雅堂股份有限公司，始未事先通知告訴人及相關業務單位而逕為突襲檢查，並發現原宿大樓一樓當時部分防火門仍有上鎖、逃生通道阻塞之違規情形，是被告於原宿大樓一樓商店營業開放之時間，進入應屬建物逃生通道之告訴人私人所有區域內查明逃生門是否上鎖，有無阻塞通道等情，屬於執行公務所必要之行為，並非無正當理由，無所謂「無故」侵入之問題，亦已詳如前述，自亦不因本案告訴人片面主張其已在該門口張貼公告，即可認任何人一旦進入該區域內即屬「無故侵入」。至黃○琦等因非屬業務單位，故其後亦未對告訴人之違規作出任何相關之處分行為，只能報由業務單位再次前往勘查，要不能執上開政風人員並未對告訴人之違規作出任何相關之處分行為為由，而認告訴人並無違規，而可逆推被告係無正當理由，乃屬當然，更況被告等人所進入之區域屬公眾逃生通道，難認係「客觀上一個社會普遍承認為合理」不應受侵擾之私人活動領域，此一再經本院認定如前，則被告等人當時未通知告訴人到場，尚難認有何違法之處。
　　五、綜上所述，觀以卷附現存資料及上開論述，被告張○凡之主張、提證已動搖檢察官起訴被告無故侵入他人建築物罪之犯行，檢察官所舉證據及卷內資料，業經逐一調查、剖析，仍未能獲被告有罪之確切心證，本案尚有合理懷疑存在，致無從形成被告有罪之確信，本案既乏積極明確之證據，可資證明被告之犯行，要難以刑法第306條第1項無故侵入他人建築物罪相繩。揆諸前開規定、判例要旨及說明，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
　　六、原審以檢察官所提之證據不足以證明被告張○凡確有公訴意旨所指之犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官提起上訴，仍執陳詞謂：依103年5月2日靜雅堂股份有限公司涉公共安全案勘查紀錄之記載，可知被告與政風室人員未通知告訴人到場，亦未經告訴人同意即侵入其建物，顯具違法性；又本件建物1樓平面圖標示「甲」之位置係電氣器並無排煙室，被告辯稱係進入排煙室云云與事實不符；再通往電氣室逃生專用門外復張貼「私人產權，請勿擅自進入，非急難逃生者由此進入本公司以侵入住宅論」之公告，被告與告訴人歷經多次訴訟，明知該電氣室為私人產權範圍，與供公眾逃生之通道有別，所辯當天係為了解有無妨害逃生情形才進入乙節自屬無稽等語，業經本院逐一批駁不可採理由如前，又按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，並於判決書一一論敘心證之理由，認本案公訴人所舉證據，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有罪之程度，不足作為被告有罪之認定等情，業已於理由中詳予論述，並無何違誤之處。檢察官提起上訴，並未提出足以影響原判決之新事證，僅係就前已提出並業經原審詳為論斷之證據，徒憑己意再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官提起上訴，難認有理由，應予以駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
　　本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
　　中華民國105年9月21日
　　刑事第六庭審判長法官李麗珠　法官朱嘉川　法官邱忠義
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官林心念中華　民國105年9月21日
【資料來源】臺灣高等法院106年第1季審查司法院公報第59卷5期 90頁

回索引〉〉

105-6【裁判字號】臺灣高等法院105年度上訴字第1892號判決【裁判日期】民國105年09月13日


【案由摘要】偽造有價證券等【相關法規】中華民國刑法第38-2條（105.06.22）
【裁判要旨】刑法第38條之2第2項所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之，例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為人之原因確定滅失，且犯罪行為人並未因此取得財產上利益者，當有前開過苛調解條款之適用；另衡量具體犯罪情節，倘犯罪之應非難性輕微，或犯罪所得並非全然歸因於犯罪行為所生，亦即犯罪所得之取得，犯罪行為並非最主要因素，而堪認倘逕予剝奪犯罪所得，實有過度苛酷之情者，亦有前開過苛調解條款之適用；此外，倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。
　　不同意見：本判決認為「倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位…亦應有前開過苛條款之適用」，已與刑法第38-1條第5項實際合法發還，始能排除沒收的立法明文相衝突，論證上宜更嚴謹。經查個案涉及被害人，業持系爭本票聲請強制執行裁定獲准，正好係刑事訴訟法第473條第1項前半段「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之」所規定之對象，自不應經由過苛條款迴避法律之適用，僭越立法意旨。

【臺灣高等法院刑事判決】105年度上訴字第1892號


【上訴人即被告】乙○○
【選任辯護人】呂宗達律師　何偉斌律師
　　上列上訴人即被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第137號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵緝字第1216號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【事實】
　　一、乙○○因需款孔急，於民國98年2月20日前往新北市板橋區某地下錢莊，向姓名年籍不詳之成年人商借款項，並應該姓名年籍不詳成年人之要求，簽立本票以供借款之擔保，乙○○明知並未得其父親甲○○之同意或授權擔任本票之共同發票人，竟基於意圖供行使之用偽造有價證券及意圖為自己不法所有詐欺取財之犯意，於如附表所示本票1紙之發票人欄先簽署自己姓名外，並偽造「甲○○」之署押1枚，而偽造甲○○為如附表所示本票1紙之共同發票人，嗣並將偽造完成之本票1紙交付予姓名年籍不詳之成年人而行使之，以此為詐術，致該姓名年籍不詳之成年人陷於錯誤，交付新臺幣（下同）200萬元借款予乙○○。嗣因執票人翁雅賢持如附表所示本票1紙向臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）聲請本票裁定，經臺灣板橋地方法院簡易庭98年度司票字第3021號民事裁定准予強制執行確定，甲○○始悉上情。
　　二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述告訴人即證人甲○○於偵訊時之陳述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，表示無意見（見本院卷第69頁），且證人甲○○於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案（見他1441卷第28至29頁、第34頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
　　二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上揭犯罪事實，迭據被告乙○○於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見他1441卷第20頁、偵緝1216卷第36頁、原審卷第17頁反面、第27頁反面至第28頁、本院卷第70頁正反面），核與證人即告訴人甲○○證述內容相符（見他1441卷第29頁），並有卷附如附表所示本票1紙、臺灣板橋地方法院簡易庭98年度司票字第3021號民事裁定、民事裁定確定證明書、送達證書在卷可稽（見他1441卷第7至11頁），堪認被告自白與事實相符。至起訴書雖認被告係持上開本票1紙向「翁雅賢」借款云云，核其所據，乃因上開本票裁定係由翁雅賢為聲請人，惟訊之被告業供稱：伊是在新北市的某家地下錢莊調現金，詳細金額伊現在忘了，伊不是交給翁雅賢等語（見原審卷第17頁反面），自不能排除被告係向翁雅賢以外之人借款並簽發系爭本票，嗣始輾轉由翁雅賢出面主張票據權利之可能性，是被告行使上開偽造本票而施用詐術之對象，只得認係姓名年籍不詳之成年人，起訴書之上開記載應予更正。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
　　三、論罪：(一)被告行為後，刑法第339條第1項規定已於103年6月18日修正公布，並自103年6月20日起生效施行，修正前刑法第339條第1項罰金刑為「科或併科1千元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項罰金刑則提高為「科或併科50萬元以下罰金」，經新舊法比較結果，以修正前之規定對於被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。
　　(二)按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，即應再論以詐欺取財罪（最高法院90年度台上字第5416號判決意旨參照），被告簽發上開本票並偽造其中「甲○○」為發票人部分，目的乃在供作借款之擔保，業據被告供述明確（見原審卷第27頁反面），核與借貸交易常情亦屬相符，是依前開說明，除偽造有價證券罪外，自應另論以詐欺取財罪。核被告所為，係犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴書所犯法條欄雖未明指被告另涉有修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟起訴書之犯罪事實欄已敘及被告有持上開本票向他人借款，此部分犯行確經起訴，本院自可審理，亦此敘明。被告偽造告訴人之署押於上開本票上，係偽造有價證券之部分行為，又被告行使上開本票，係行使有價證券之低度行為，均為偽造有價證券之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告上開偽造有價證券罪與詐欺取財行為間，時空密接，依社會通念，應屬一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之偽造有價證券罪處斷。
　　(三)次按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。本件被告前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院96年度審交訴字第42號判決判處有期徒刑6月、減為有期徒刑3月確定，於97年7月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，嗣被告雖另犯偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院98年度訴字第842號判決判處有期徒刑3月、4月確定，以上刑之宣告並經臺灣桃園地方法院99年度聲字第1400號裁定裁定定應執行有期徒刑7月確定，亦有本院被告前案紀錄表在卷可稽，然依前揭說明，被告為本件偽造有價證券犯行時（98年9月20日），係在前開公共危險犯行之徒刑宣告執行完畢後5年內所為，自屬累犯，不因嗣後公共危險犯行另與他罪定執行刑而影響公共危險犯行之徒刑宣告已執行完畢之事實，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
　　(四)又被告上開偽造有價證券之行為，固值非難，惟被告犯罪之動機，係因需款孔急，一時失慮，始應地下錢莊人員要求，將其父甲○○列為共同發票人而偽造系爭本票，犯罪動機尚屬單純，且所偽造之對象，係屬至親，並非不特定之他人，況被告亦於系爭本票上簽署自己姓名而同列為共同發票人，是系爭本票並非全屬偽造，對社會整體之侵害，究屬有限，訊之被告復供稱伊有提供其他擔保品抵押始借得金錢等語（見原審卷第17頁反面），詐欺行為之被害人又係以收取顯不相當之重利為業之地下錢莊業者，且告訴人甲○○事後已同意無條件與被告和解，而願意原諒被告，有卷內和解書可稽（見原審卷第29頁），並經告訴人於本院審理時陳述明確（見本院卷第72頁反面），本院因認被告上開偽造有價證券之犯行，犯罪情節等各項情狀與偽造有價證券罪最輕法定刑期為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪相較，均顯有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為檢驗，當足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，如科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，爰就被告上開偽造有價證券之犯行，依刑法第59條之規定，減輕其刑。
　　(五)被告有前揭刑之加重、減輕事實，應依法先加後減。
　　(六)末按票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力，倘其中有部分屬於偽造，雖不影響於其餘真正簽名者之效力，但偽造之部分，仍應依刑法第205條規定，諭知沒收，又因票據權利之行使與票據本身不能分離，於此情形法院為沒收之宣告時，僅諭知偽造部分（即偽造發票人部分）沒收即可，不得將該紙票據全部宣告沒收，剝奪合法持有人對於真正發票人之權利（最高法院93年度台上字第6386號、94年度台上字第2061號判決意旨參照）。上開本票僅告訴人為發票人之部分係屬偽造，被告之簽名及其他部分則為真正，依上開說明，應僅就上開本票中告訴人為發票人部分，依刑法第205條規定諭知沒收。又上開本票中告訴人為發票人部分，既依刑法第205條規定諭知沒收，即無另依刑法第219條或修正後刑法第38條第2項規定沒收之必要，亦此敘明。
　　四、維持原判決之理由：(一)原審以被告犯行罪證明確，援引刑法第2條第1項前段、第201條第1項、第47條第1項、第59條、第205條，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告濫以他人名義偽造有價證券，所為雖屬不該，但犯後終知坦承犯行，已見悔意，且獲告訴人同意無條件和解，有如上述等被告品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，並就如附表所示本票1紙中偽造「甲○○」為發票人部分諭知沒收，核其認事用法，俱無違誤。
　　(二)被告雖上訴略以：伊自始即坦認本件犯行無諱，且伊本性非惡，係因需款孔急，為求資金周轉始為本件犯行，且伊每月收入僅3至4萬元，尚須負擔妻子及 2名未成年子女之全部家計及償還前公司所積欠之債務，經濟狀況實屬困苦，況本件犯罪所生危害尚非重大，且已與告訴人達成和解，爰請撤銷原判決，改量處 2年以下有期徒刑，並諭知緩刑之宣告。
　　(三)惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，雖被告自始即坦認本件犯行無諱，且係因需款孔急，為求資金周轉始為本件犯行，並已與告訴人即其父達成和解等有關犯罪動機、與被害人之關係、犯罪後之態度等情狀，均屬足資斟酌、從輕量處之情狀，惟此均經原判決斟酌及之，至被告雖現有正當職業，並需扶養 2名未成年子女，有卷附在職證明書、戶籍謄本等在卷可稽（見本院卷第31頁），固亦屬應予斟酌從輕量刑之情狀，然被告偽造之系爭本票面額達300萬元，並以此借得高達200萬元之款項，該本票並經執票人翁雅賢持以聲請本票強制執行裁定獲准，所生危害顯非輕微，況被告於本件犯行前業有偽造文書、公共危險之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行亦難認良好，復參以被告於本案發生後未能即時面對司法制裁而竟行逃逸，經臺灣桃園地方法院檢察署於99年12月28日發佈通緝後，迄至104年6月18日始遭緝獲，有併案通緝書、撤銷通緝書在卷可稽，並斟酌被告為專科畢業之智識程度，應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則明顯相悖之情形，從而被告上訴意旨所指摘者為無理由，應予駁回。
　　五、犯罪所得不予沒收之說明：(一)按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項新舊法比較、從舊從輕原則之適用。修正後刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」是犯罪所得除已實際合法發還被害人者，或由他人取得而應對該他人沒收追徵者外，均應對犯罪行為人宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，更應追徵其價額，以完全剝奪犯罪之收益；惟刑法第38條之2另規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」且依立法理由觀之，於沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微時，法院得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性，而於為維持受宣告人生活條件之必要時，始於不予宣告沒收或追徵外，另有酌減之適用。又所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之，例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為人之原因確定滅失，且犯罪行為人並未因此取得財產上利益者，當有前開過苛調解條款之適用；另衡量具體犯罪情節，倘犯罪之應非難性輕微，或犯罪所得並非全然歸因於犯罪行為所生，亦即犯罪所得之取得，犯罪行為並非最主要因素，而堪認倘逕予剝奪犯罪所得，實有過度苛酷之情者，亦有前開過苛調解條款之適用；此外，倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。
　　(二)經查：被告雖以於系爭本票1紙上偽造甲○○為共同發票人之方式偽造有價證券並持以行使，更以此為詐術使姓名年籍不詳之成年人陷於錯誤而交付200萬元，該200萬元自屬犯罪所得，且依修正後刑法第38條之1規定，本應對被告沒收及追徵，惟被告係向地下錢莊借款，始應地下錢莊之人員要求，而將其父甲○○列為共同發票人，然被告亦於系爭本票上簽署自己姓名而同列為共同發票人，是系爭本票並非全屬偽造，訊之被告復供稱伊有提供其他擔保品抵押始借得金錢等語（見原審卷第17頁反面），被害人又係以收取顯不相當之重利為業之地下錢莊業者，應認被告犯罪之應非難性尚屬輕微，犯罪所得非能完全歸因於犯罪行為所生，犯罪行為亦非犯罪所得所以取得之最主要因素，而經本院適用刑法第59條規定減輕其刑在案，是犯罪所得倘仍逕予宣告沒收，實有過苛而反於公平之虞；況系爭本票之執票人翁雅賢業持系爭本票向臺灣板橋地方法院聲請本票強制執行裁定獲准，亦如前述，核已居於隨時可取回犯罪所得之地位，依前開說明，自亦不宜逕就犯罪所得對被告宣告沒收或追徵，以避免過度苛酷，反失公平，末此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
　　本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
　　中華民國105年9月13日
　　刑事第十四庭審判長法官郭玫利　法官鄭富城　法官張永宏
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　書記官李佳姿　中華民國105年9月13日
【附錄：本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第201條
　　意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
　　行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339條
　　意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
　　以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
　　前二項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院106年第1季審查司法院公報第59卷5期 91頁

回索引〉〉

105-7【裁判字號】臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第601號判決【裁判日期】民國105年08月15日


【案由摘要】政府採購法【相關法規】中華民國刑法第38-1、38-2條（105.06.22）
【裁判要旨】犯罪所得之沒收乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，固不問成本及利潤，而以總額沒收為原則。然而，僅因犯罪行為人實行刑事違法行為，致能成為契約締約者或取得優勢地位，但犯罪行為人仍本於契約本旨履行，契約相對人亦合法受領對待給付，並未因此受害，此時如一概採取總額沒收原則，即非事理之平而顯屬過苛，法院自應就各個犯罪類型及具體個案建立類型審查標準，例外採取淨利沒收，始符合比例原則之要求。不同意見：本判決所謂例外採取淨利沒收，乃是對沒收法制之如何適用有所誤解。蓋不論是總額原則，或淨利原則，首要確定者，乃是不法行為的利得範圍，才有扣除成本與否的總額或淨額爭論。
　　系爭案例的不法取得標案問題，利得範圍應從契約締結來觀察，而非履行契約所獲利益，自不需要扣除履約所需支出之成本，而採取所謂淨利原則。本判決並未闡釋行為人不法獲利判斷之基準與範圍，逕行跳入採取所謂排除成本的淨利，又未說明不需扣除之成本為何，並不妥適。

【臺灣高等法院高雄分院刑事判決】105年度上訴字第601號


【上訴人即被告】高○三
　　上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣屏東地方法院103年度原訴字第28號中華民國104年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第9652號、102年度偵字第7267號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、上訴期間為10日，自送達判決後起算；提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之，第二審法院如認為上訴逾期，即應以判決駁回之，刑事訴訟法第349條前段、第350條第1項及第367條前段分別定有明文。又刑事訴訟法第62條規定，送達文書，除刑事訴訟法第六章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，即送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。
　　二、本件上訴人即被告高○三（下稱被告）因違反政府採購法案件，經原審於民國104年10月8日以103年度原訴字第28號判決被告分別犯政府採購法第87條第3項、第6項共21罪，各處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日；應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。該判決正本於104年10月19日分別送達至被告位於屏東縣○○市○○里○○路000號之3、屏東縣○○市○○○街00號之住居所，由被告本人親自受領，有送達證書二份在卷可稽（見原審卷三第136-12、13頁）。則依前開規定，本件原判決自送達之日起（即104年10月19日）即生合法送達被告之效力。本件上訴期間為10日，且原審即臺灣屏東地方法院與被告上述住居所均在屏東縣屏東市，並無扣除在途期間問題，則自送達判決書之翌日即104年10月20日當日起算，上訴期間計至同年10月29日即已屆滿，且該日為星期四非假日，亦非行政院人事總處因天然災害停止辦公及上課日（見本院卷第80頁該處歷次天然災害停止辦公及上課訊息表），乃被告個人至同年10月30日始向原審提起上訴，並經原審於105年7月22日函送本院，有被告刑事上訴狀上之原審收狀戳記可稽（見本院卷第5頁刑事上訴狀右上角原審收狀戳章所示時間），則被告上訴已逾前開上訴期間，顯屬違背法律上之程式，且其情形無可補正，應予駁回其上訴。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
　　中華民國105年8月15日
　　刑事第四庭審判長法官惠光霞　法官王憲義　法官李東柏
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　中華民國105年8月15日　書記官洪慧敏
【資料來源】臺灣高等法院106年第1季審查司法院公報第59卷5期 91-92頁

回索引〉〉

105-8【裁判字號】臺灣高等法院臺南分院105年度交上易字第271號判決【裁判日期】民國105年06月28日


【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第185-3條（103.06.18）刑事訴訟法第155條（105.06.22）
【裁判要旨】酒測器之檢定或檢查程序相關數值在公差範圍內者，其檢定或檢查合格，則該等酒測器供具體個案實際測試時，苟無儀器故障或操作失誤之特殊情況，在檢定或檢查合格之前提與框架內，於規範意義上即具準確性。酒測器經檢定或檢查合格，於應用實踐上，毋須亦不容再窮究實測數值與物理極限之差距。蓋度量衡相關法規之作用，即在藉由縝密之檢覈程序，驗證並擔保酒測器實際使用時之精準與可靠，業經檢定或檢查合格程序列入考量並確認為法定所允許之器差，於無相反事證之情況下，再於實測時回返質疑，否定其量測數值之準確性，將造成循環論爭，於社會生活事實之定紛止爭，並不具合理之必要性。

【臺灣高等法院臺南分院刑事判決】105年度交上易字第271號


【上訴人】臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
【被告】蔡○童
　　上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院104年度交易字第318號中華民國105年3月28日依通常程序之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度速偵字第825號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　蔡○童駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
【犯罪事實】
　　一、蔡○童於民國104年8月1日晚間在臺南市學甲區某宮廟飲用含酒精之保力達飲料，明知飲酒過量不得駕駛動力交通工具，詎基於交通公共危險犯意，於上開飲酒完畢之是日晚間9 時40分許，駕駛000-00號大貨車上路，於稍後之10時許途經同市○○區○○里171 線文瑞橋東端時遭警攔檢，經以檢定合格之呼氣酒精測試器測得其呼氣酒精含量為公升0.26毫克（0.26mg/L）而查獲。
　　二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人均同意有證據能力（見本院卷頁72-76、98-99 ），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘證據，當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，而其取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
　　二、訊據被告蔡○童坦承上揭犯行不諱（見警卷頁1-2反，偵卷頁6 反，原審卷頁11反、48反-49 反，本院卷頁98），而本案實測之LION電化學式儀器編號09909D呼氣酒精測試器（下稱酒測器）經檢定合格，有經濟部標準檢驗局核發之104年5月27日檢定合格證書可考（見本院卷頁23）。上開酒測器於合格之有效次數（43/1000 ）及105年5月31日有效期限內（合於《呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範》第6.9點規定），對被告施測所得之呼氣酒精濃度數值（下或稱酒測值）為0.26 mg/L ，復有酒精測定紀錄表足憑（見警卷頁7 ），其準確性無虞（詳下述），堪予採認。
　　三、(一)、度量衡法第2條第4、5、6款規定：「法定度量衡器」，指經主管機關指定供公務檢測用之度量衡器；「檢定」，指檢驗法定度量衡器是否合於規定之行為；「檢查」，指對檢定合格在使用中之法定度量衡器，檢驗其是否仍合於規定之行為。依同法第18條授權訂定之《度量衡器檢定檢查辦法》第3條第4項之規定附表《應經檢定公務檢測用法定度量衡器之適用對象、執行法規名稱及其用途別》明文「『呼氣酒精測試器及分析儀』，指定於警察機關執行刑法第185條之3 移送法辦用或執行道路交通管理處罰條例舉發用」。是度量衡專責機關經濟部標準檢驗局乃依度量衡法第14、15條授權訂定公告《呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範》（下稱《（酒測器）檢定檢查技術規範》），作為酒測器檢定檢查技術性事項之合格判準，從上揭相關度量衡法規所建構之體系，可明「檢定公差」、「檢查公差」規範意旨之作用與目的，在於資為酒測器檢定檢查程序之判準，適用範圍不及於公務實測之具體個案。
　　(二)、度量衡法之授權法規《度量衡器檢定檢查辦法》第3條臚列應經檢定檢查之法定度量器種類繁多，諸如：計程車計費表、衡器、體積計（液體用量器、膜式氣量計、水量計、油量計、液化石油氣流量計）、電度表、速度計（公務檢測用雷達測速儀、雷射測速儀﹙光達式﹚、感應式線圈測速儀）、公務檢測用噪音計、濃度計（公務檢測用呼氣酒精測試器及分析儀、……公務檢測用車輛排氣分析儀）、公務檢測用照度計……等等，經濟部標準檢驗局並就上開各式度量衡器訂定公告各類《○○檢定檢查技術規範》，概有「器差」、「公差」等規定，以應技術性檢定檢查之依循，其規範目的在於限定如何之條件得判定受檢法定度量衡器之合格，不在於具體個案中指示度量衡器存有科學極限之可能誤差。
　　(三)、度量衡法第1條開宗明義揭櫫「為劃一度量衡，確保量測準確」之立法目的，而度量衡器之檢定檢查，係針對量測物理量之各種器具或裝置所為相關誤差或判準之綜合覈校與確認。所謂「器差」，指受檢驗法定度量衡器顯示值減去供檢驗度量衡標準器標準值之數值；「公差」，指法定允許之器差，同法第2條第7、8款有定義性之明文。酒測器之檢定或檢查程序相關數值在公差範圍內者，其檢定或檢查合格，則該等酒測器供具體個案實際測試時，苟無儀器故障或操作失誤之特殊情況，在檢定或檢查合格之前提與框架內，於規範意義上即具準確性。酒測器經檢定或檢查合格，於應用實踐上，毋須亦不容再窮究實測數值與物理極限之差距。蓋度量衡相關法規之作用，即在藉由縝密之檢覈程序，驗證並擔保酒測器實際使用時之精準與可靠，業經檢定或檢查合格程序列入考量並確認為法定所允許之器差，於無相反事證之情況下，再於實測時回返質疑，否定其量測數值之準確性，將造成循環論爭，於社會生活事實之定紛止爭，並不具合理之必要性。
　　(四)、相同或不同位階之法規範，均係整體和諧法秩序之一環，皆係同一立法機關所制定，或明確授權行政機關訂定子法，彼此呈現出有機之聯繫建構，在立基於各自規範目的之同時，互為參照、補充或退讓，尋求分立有序之一致性整合，而達成法規範整體一致而無矛盾之整合方法即為「解釋」。茲為劃一度量衡，確保量測準確之規範目的，因有度量衡法、《度量衡器檢定檢查辦法》及《（酒測器）檢定檢查技術規範》等法規加以規範。又為有效遏阻酒醉駕車維護交通安全，乃「增訂酒精濃度標準值，以此作為認定不能安全駕駛之判斷標準」（立法理由參照），因有刑法第185條之3第1項第1款禁止吐氣所含酒精濃度達0.25mg/L以上行為人駕駛動力交通工具之刑罰規定。而酒測器作為經依法指定供警察機關執行酒後駕駛（交通違規或）公共危險犯行移送法辦用途之法定度量衡器，須經檢定或檢查合格（詳前揭項次：(一)），核乃度量衡法規與刑法之聯繫樞紐。酒測器暨其測試結果，於刑事訴訟程序上之資格（證據能力）與價值（證明力），以合於度量衡相關法規之驗證（檢定或檢查合格）為前提，則其器差在法定允許範圍內一節，初既經校驗認證無訛，有可信賴之堅實基礎，則為證據評價時，原則上即不應再回溯考量，斯始與整體規範意旨契合。
　　(五)、當事人受測當時呼氣酒精濃度，理論上固有一絕對數值，然以檢定檢查合格之酒測器數次測試結果，數值或有符合公差範圍內之差異，關於證據之蒐集、調查與事實之認定，就執法技術而言，雖非不得為數度施測而從較低、平均或中間值採認之設計，然此俱為道路交通管理執法主管機關所不採，反於道路交通管理處罰條例授權法規《違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則》第19條之2第3項前段明白規定「實施酒精測試儀器檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次檢測」，除非「遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄」（同條項但書參照）。
　　(六)、呼氣酒精濃度測試之交通稽查，屬以維持公共秩序與保護社會安全並防止一切危害為目的之行政警察作用，然往往因其測試結果逾限而轉化為司法警察之犯罪偵蒐調查，兩者位處之前後階段有別，性質殊異，然時空連貫，實密不可分，應遵守相關執法規範之要求則一。是以，單純呼氣酒精濃度測試之執法規範，既不允許檢定或檢查合格之酒測器重複施測，從法規解釋之整合性意義而言，原則上當不考慮甚至排除以其他測試（數值）作為調查認定事實之手段，據此以觀，於相當程度上，非不得視為是證明方法之法定限制，以致實務運作本亦無其他實測數值可併為參酌取捨。至「行為人未接受酒精濃度測試或『測試後酒精濃度未達前揭標準﹙達0.25mg/L以上』，惟『有其他客觀情事』認為確實不能安全駕駛動力交通工具時」，則係成立刑法第185條第1項第2款之罪（立法理由參照），其與同條項第1款之罪，係排斥關係。從而，司法審判就實測所得唯一酒測值之證據評價，如（僅）從抽象之法定允許器差斟酌，於無當下實測之其他相異數值佐憑之情況下（按法規實不允許），據為心證之自由判斷而不採，毋寧不符規範意旨。
　　(七)、刑事有罪事實之證明標準，僅設定在幾近確定之可能性，亦即達可排除合理懷疑之確信即足，其本質為經驗理性上之高度蓋然性，並不要求科學上毫無可疑之絕對確定。何況，即便是現今公認具證據容許性與高度憑信價值之科學證據，亦存有已究明之極細微潛在錯誤率。故檢定或檢查合格之酒測器，在別無現實存在之儀器故障或操作失誤情況下，測得之呼氣酒精濃度數值，其作用於推認待證事實之價值，應認已達近乎確定之可能性，而器差或公差之潛在不良因素，既業經縝密嚴謹之合格檢定或檢查程序所排除，則此等不必要之虞慮，即難認是足以否定確信之合理懷疑。從而，遽因酒測器存有未能達與度量衡標準器始終一致之物理極限，於欠缺實際存有相反事證降低其證明力之情況下，徒以有器差或公差存在之抽象可能，遂認事實不明，依罪疑唯輕原則，從有利被告採認之見解，恐非的論。
　　(八)、《（酒測器）檢定檢查技術規範》為檢覈確認受檢酒測器「器差」是否在法定允許範圍內（公差）之目的，乃有「檢定公差」、「檢查公差」抽象容許規範之設，資為所有公務檢測用之酒測器受檢程序所依循適用，並非經檢定或檢查合格之酒測器供公務實測時，普遍有此等範圍內之可能誤差。酒測器之檢定或檢查合格，須歷經分別以乾式及濕式特定酒精濃度氣體（即各該標準酒精濃度）各測試數次之「準確度與重複性」測試程序（同上技術規範第6.2點參照），所測得之數值，並須符合檢定公差與允許標準差之規範標準（如下列表Ａ、表Ｂ所示（同上技術規範第9.1點、第9.2點參照）。具體而言，特定酒測器受檢時，經以標準酒精濃度重複測試所得之具體數值，如於「標準酒精濃度＜0.400」之情形時，檢定公差須在「±0.020mg/L」以內，且其與平均值之離散程度，並須達標準差「＜0.007mg/L」限制範圍內之精準程度始能合格，是知受檢酒測器之施測，於檢定合格實際使用於公務檢測時，並非恆然或通常有±0.020mg/L之法定允許最大誤差值。■
（按原判決誤以本件實測之酒測器，於104年1月1日前已申請初次檢定，因而適用經濟部99年3月12日經標四字第000號公告訂定舊版本之檢定檢查公差，並據為論證，尚有誤會）
　　(九)、設若將《（酒測器）檢定檢查技術規範》之檢定或檢查公差，援為證據評價之考量，進而依罪疑唯輕原則，從有利被告之事實認定，則實測酒精含量數值為0.28mg/L未滿之諸如0.27…mg/L、0.26…mg/L或0.25…mg/L等案例，扣除檢查公差0.030mg/L（即檢定公差0.020mg/L之1.5 倍，同上技術規範第9.3點參照）之結果，概不該當「0.25mg/L以上」構成要件而不成罪，如此一來，不無「0.25mg/L以上」之法定明文，卻未能涵攝0.27…mg/L、0.26…mg/L、0.25…mg/L等客觀事實之邏輯矛盾與脫節，更難免招致形同變更法定構成要件之質疑。此等疑慮，亦將擴及其他以量化之度量衡數值為犯罪構成要件之事例，例如：毒品危害防制條例第8條第6項與第11條第3至6項之轉讓或持有各級毒品達一定數量/純質淨重○公克以上等罪（按經濟部標準檢驗局就秤量重量之衡器檢定檢查所訂定公告之《衡器檢定檢查技術規範》同有相關之公差規定）。再者，觀察實測酒精含量數值0.28mg/L以上之案例，司法實務鮮為扣除檢查公差之有利認定，兩相對照，其所呈現者，係就相同證據方法（同一酒測器）所得證據資料之證明力，採不同評判標準之歧異現象，此亦徵顯扣除檢查公差之論點瑕疵。
　　(十)、本案對被告所為之呼氣酒精濃度施測，為系爭檢定合格酒測器之第43次測試，測試數值為0.26mg/L（《（酒測器）檢定檢查技術規範》第3.7點明定「量測值為小數點下三位時，應無條件捨去至小數點下二位表示」，故無尾數進位之疑慮），別無儀器故障或操作不當之異常情況，亦無事實上存在之其他當下實測數值，自無從執檢查公差之抽象規範，遽認被告之呼氣酒精濃度可能未達0.25mg/L，而僅0.23以上未滿0.25mg/L（0.26–0.030 ＝0.23～﹙0.25﹚）。
　　(十一)、《違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則》第12條第1項第12款規定：行為人駕駛汽車或慢車經測試檢定，其吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值未逾0.02mg/L，未嚴重危害交通安全、秩序，且情節輕微，以不舉發為適當者，交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員得對其施以勸導，免予舉發。此為行政行為適用抽象規範之裁量指示，與事實之調查認定，有本質上之殊異。上開規範容許逾限一定數值下之違規，於不甚危害交通之情況範圍內，為合目的性之裁量，僅施以勸導而免予舉發（含非以原動機行駛之慢車），其「吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值『未逾0.02mg/L』」之前提要件，固可謂係抽象規定之舉發「寬限值」。然刑法第185條之3第1項第1款明文之犯罪構成要件為「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上……」，並無不符罪刑法定明確性要求之「寬限值」，至以證據之調查評價為基礎之事實認定，亦無所謂之「寬限值」可言。是以，尚難以彼類此，將檢定或檢查公差比擬為類似上揭抽象規範明定之「寬限值」，誤認合格酒測器之實測數值，存有法規範所不否定之偏差，進而據為有利被告之認定。
　　(十二)、綜上所述，被告經依檢定合格之酒測器測試呼氣酒精濃度為0.26mg/L，足補強其認罪之任意性自白無誤，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
　　四、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款飲酒過量駕駛動力交通工具罪。被告前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑3月確定，於101年8月17日易服社會勞動執行完畢，所受宣告之刑，以已執行論，有其刑案資料查註紀錄表及前案紀錄表可佐。被告於上開徒刑執行完畢五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原判決誤將《（酒測器）檢定檢查技術規範》檢查公差列為本件施測數值之事實認定考量，認不能排除有未達法定處罰標準0.25mg/L之可能，無以補強被告之認罪自白，因而為無罪之諭知，容有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，以期適法。爰審酌被告前有酒後駕車之公共危險前科，未生警惕，重蹈覆轍，法治觀念薄弱，念其坦承犯行，酒後駕車之呼氣酒精濃度逾限無多，罹患食道癌，兼衡自陳高職肄業、從事運輸業及經濟與家庭生活等一切情狀，處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項後段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
　　本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
　　中華民國105年6月28日
　　刑事第四庭審判長法官沈揚仁　法官林欣玲　法官蔡憲德
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官劉素玲　中華民國105年6月28日
【附錄法條】刑法第185條之3
　　駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。
　　二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
　　三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
　　因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
【資料來源】臺灣高等法院105年第4季審查


回索引〉〉

105-9【裁判字號】臺灣高等法院105年度上易字第261號判決【裁判日期】民國105年06月21日


【案由摘要】妨害公務【相關法規】中華民國刑法第135條（103.06.18
【裁判要旨】刑法第135條第1項之妨害公務罪，乃以「對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫」為其構成要件，除行為客體需為「執行職務時之公務員」、行為人需有「施強暴脅迫」之行為外，公務員所執行之職務，更需具備「適法性」此一構成要件要素；蓋國家為遂行其行政目的，故需仰賴公務員之執行，然國家權力又可能與憲法所保障之個人權利發生衝突、拮抗，為免過度強調國家權力而不當侵害個人利益，故僅有「適法」之公務員職務執行，始可成為本條所保護之法益，此即刑法第135條第1項將「依法」執行公務列為構成要件之理；至引發公務員執行職務之原因（如行為人先前之違法行為）縱屬非法，亦非當然得認公務員執行職務即屬適法；所謂公務員執行職務之「適法性」，應自公務員所執行職務之具體內容，依據執行職務時相關法令規定，客觀地加以判斷，且不僅公務員對於該等職務需具有抽象之權限，且該特定職務行為亦需屬於公務員具體權限之內，倘該職務行為另有合法性要件（如要式搜索、羈押等），更不得有明顯違反合法性要件之情形。

【臺灣高等法院刑事判決】105年度上易字第261號


【上訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【被告】王○凱
　　上列上訴人因被告妨害公務案件，不服臺灣臺北地方法院104年度審易字第1748號，中華民國104年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第12999號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、公訴意旨略以：被告王○凱於民國104年6月16日下午，與公民憲政推動聯盟及島國前進等團體成員10餘人，未經許可進入臺北市○○區○○○路0號立法院青島東路第一會館內，就「18歲與不在籍投票不應包裹修憲」議題進行抗議及靜坐，嗣於同日下午 2時10分許，經內政部保安警察大隊第六總隊（下稱保六總隊）派駐立法院之員警，將靜坐抗議群眾帶離該會館時，詎被告王○凱因不滿依法執行職務之保六總隊員警吳信輝值勤方式，竟基於妨害公務之犯意，先以雙手強力拉扯吳信輝右前臂後，隨即以右掌猛推吳信輝左肩而施以強暴行為，造成吳信輝重心不穩往後倒退，而被告王○凱則遭警以現行犯當場逮捕，因認被告王○凱涉犯刑法第135條第1項妨害公務罪嫌云云。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。
　　三、次按刑法第135條第1項之妨害公務罪，乃以「對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫」為其構成要件，除行為客體需為「執行職務時之公務員」、行為人需有「施強暴脅迫」之行為外，公務員所執行之職務，更需具備「適法性」此一構成要件要素；蓋國家為遂行其行政目的，故需仰賴公務員之執行，然國家權力又可能與憲法所保障之個人權利發生衝突、拮抗，為免過度強調國家權力而不當侵害個人利益，故僅有「適法」之公務員職務執行，始可成為本條所保護之法益，此即刑法第135條第1項將「依法」執行執行公務列為構成要件之理；至引發公務員執行職務之原因（如行為人先前之違法行為）縱屬非法，亦非當然得認公務員執行職務即屬適法；所謂公務員執行職務之「適法性」，應自公務員所執行職務之具體內容，依據執行職務時相關法令規定，客觀地加以判斷，且不僅公務員對於該等職務需具有抽象之權限，且該特定職務行為亦需屬於公務員具體權限之內，倘該職務行為另有合法性要件（如要式搜索、羈押等），更不得有明顯違反合法性要件之情形；又本條既屬故意犯，是行為人對於行為客體即公務員所執行職務之「適法性」亦必須有所認識，倘行為人對於「客觀上具適法性」之公務員職務執行行為，「主觀上誤認」為違法而施以強暴脅迫，則屬構成要件錯誤，而得阻卻犯罪故意，又是否得認有構成要件錯誤，既屬主觀要素之問題，尚不得逕以客觀之法令規定為斷，亦不得純以被告之主觀心理因素為據，而應以社會通念、亦即一般人在此情形下是否可能會認為屬公務員違法執行職務而進行判斷。
　　四、公訴意旨認被告王○凱涉犯妨害公務罪嫌，無非係以被告之供述、證人即保六總隊員警吳信輝出具之職務報告、現場監視器蒐證光碟及畫面翻拍照片為其論據。被告經本院依法傳訊未到庭，據其於原審審理時之辯解，被告堅詞否認有何妨害公務犯行，辯稱：當時其餘抗議民眾被警員帶離時是每人由2至3名員警帶離之方式進行，這是抗議群眾與警察之默契，但當時證人即保六總隊員警吳信輝是以單手的方式拖離在場靜坐抗議之伊女友黃○茹，與之前其他抗議群眾之帶離方式不同，且黃○茹脊椎有受傷，故伊認為有遭惡意對待而前往阻止，並無妨害公務的故意等語。經查：
　　(一)被告於104年6月16日下午，與公民憲政推動聯盟及島國前進等團體成員10餘人，在臺北市○○區○○○路 0號立法院青島東路第一會館內，就「18歲與不在籍投票不應包裹修憲」議題進行抗議及靜坐，嗣於同日下午 2時10分許，保六總隊派駐立法院之員警執行保護帶離現場靜坐抗議群眾之行為，其中證人即保六總隊員警吳信輝以手拖行之方式，將躺在地上之證人黃○茹拖離現場，被告王○凱於證人吳信輝拖行證人黃○茹之際，以手拉扯證人吳信輝右手，再以雙手推證人吳信輝之雙肩而施強暴行為等情，為被告所是認，並經證人吳信輝於原審審理時證述明確（見原審卷第23頁反面），且有證人吳信輝出具之職務報告、現場監視器蒐證光碟及畫面翻拍照片在卷可稽（見偵卷第4頁至第6頁、第15頁至第20頁、卷末光碟片存放袋）在卷可憑，復經原審勘驗上開現場蒐證光碟確認屬實（見原審卷第20頁至第22頁），此部分事實固堪認定。
　　(二)按警察為達成其法定任務，於執行職務時，得依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施，且為排除危害，得於行使職權時，將妨礙之人、車暫時驅離或禁止進入，警察職權行使法第2條第2項、第27條定有明文。又內政部警政署保安警察第六總隊第一大隊第四中隊專責立法院警衛安全，針對無預警之陳情請願，規定巡邏帶班小隊長、值日分隊長、中（副）隊長接獲通報應立即馳赴現場指揮現有警力進行警戒、圈圍、蒐證、制止、逮捕、表單填寫等動作，卷附保安警察第六總隊第一大隊第四中隊處理無預警陳情請願應變處置流程亦有明文（見本院卷第24頁）。再被告等人於104年6月16日下午 2時許無預警闖入立法院青島東路第一會館內，經指揮官即保六總隊第一大隊第四中隊中隊長賴志豪先行將群眾圍圈、公開宣達制止其等脫序行為、實施勸離無效，並於實施保護帶離該等民眾前，要求執行勤務之員警注意自身及群眾安全後，下令由執勤員警對違法闖入青島會館之被告等一行民眾實施保護帶離至青島第一會館外，以維護立法院辦公處所、委員及職（員）工安全，亦經保六總隊函覆本院屬實，有該隊105年4月19日保六警保字第000號函在卷可稽（見本院卷第22至23頁）。是員警對於闖入立法院青島東路第一會館、且在該處抗議、靜坐之群眾採取驅離、逮捕、保護帶離等措施，核具有抽象之權限、且驅離亦屬於警察具體權限之內，復無明顯違反合法性要件之情形，是證人吳信輝所執行之職務，自具「適法性」，而屬依法執行職務。
　　(三)又當日保六總隊員警於現場執行保護帶離抗議民眾時，多係以2至3人為一組之方式架離一名抗議群眾，然證人即保六總隊員警吳信輝於現場執行保護帶離抗議民眾即證人黃○茹時，則係先以雙手拉證人黃○茹右手之方式，拖行躺在地上之證人黃○茹，後再以單手拉證人黃○茹右手之方式，繼續拖行證人黃○茹等情，業據原審勘驗現場之「青島一館門口2」監視器錄影光碟畫面屬實，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第22頁反面），訊之證人吳信輝亦不諱言：伊當天收到的命令執行方式係由2名員警從1名抗議群眾的腋下夾著，將該名群眾撐起來離開，若抗議群眾為男性，則可能需要3名員警架離，當時共約10名員警抵達現場，由伊與另一名員警拉開兩名群眾的手後，再由 2名員警夾一名抗議群眾，分二次架離該 2名群眾，伊有拉開證人黃○茹與另一名抗議群眾抓在一起的手，並將證人黃○茹拖行出來，當時僅有證人黃○茹係以拖行方式架離等語（見原審卷第22頁反面至第27頁），核與證人黃○茹證述內容相符（見原審卷第28頁），是證人吳信輝驅離證人黃○茹之方式非惟與當日其他員警驅離其他抗議群眾之方式不同、亦與當日收到之命令執行方式有間，雖警察本得視現場情況，機動調整職權所賦予之公權力實施方式，只要無違警察職權行使法第3條第1項所定比例原則，即屬適法，並無必須與其他員警執行職務方式或執行命令內容完全相同之必要，故證人吳信輝上開執行職務方式，尚難認屬違法，然被告因而主觀上誤認證人吳信輝執行職務之方式為違法而施以強暴行為，經核尚與社會通念、即一般人在此情形下可能會認為屬公務員違法執行職務之情形並無明顯悖離之情，且觀諸被告所為強暴行為，僅及於拉扯證人吳信輝用以拖行證人黃○茹之右手，再以雙手推證人吳信輝之雙肩，亦難認已明顯踰越阻止證人吳信輝繼續拖行證人黃○茹之程度，依前開說明，自屬構成要件錯誤之情形，而得阻卻被告之犯罪故意。
　　(四)至證人黃○茹於原審審理時固不諱言伊有高達63次參與類似本件社會運動之經驗，均遭警方驅離，其中有柔性驅離，亦有噴水車、盾牌敲腳、盾牌敲頭、顏面反躺四肢抓起來等方式，伊知道伊等拒絕離去是違法的，本件亦有預期可能會遭警方驅離等語（見原審卷第28頁反面至第29頁），訊之被告亦不諱言伊參加社會運動達7年，曾被抬離過15次，亦曾遭灑水等語（見原審卷第58頁正反面），然歷次群眾運動之地點、規模、抗爭手段之激烈程度均有不同，本難一概而論，尚難徒以證人黃○茹及被告均自承有遇過更為強力之警察驅離手段，逕認被告即無誤認證人吳信輝執行職務之方式為違法之可能，此觀本次抗議及靜坐之群眾僅10餘人，持續時間不久，地點在立法院青島東路第一會館內，抗爭手段為群眾手勾著手坐躺於地上等，核尚無以更激烈之噴水、抬離等方式強制驅離之必要，更臻明確。又證人黃○茹與被告之關係如何、證人黃○茹是否有舊傷在身，固為被告於證人吳信輝依法執行職務時，對於證人吳信輝施以強暴行為之動機因素，然被告主觀上是否誤認證人吳信輝執行職務之方式為違法而屬構成要件錯誤，仍應依社會通念、亦即一般人在此情形下是否可能會認為屬公務員違法執行職務而進行判斷，與此等主觀動機無涉，是此部分情形，本院自無予以審究之必要，亦此敘明。再被告與證人黃○茹所為抗爭行為雖屬違法，然判斷被告嗣後所為強暴脅迫行為是否構成妨害公務罪者，乃繫於證人吳信輝是否依法執行職務，及被告有無妨害公務之故意，與被告、證人黃○茹所為抗爭行為是否違法並無關涉，業如前述，是此部分事實，亦無從為被告不利認定之依據，檢察官上訴意旨以上情指摘，允非可採。
　　五、綜上所述，被告雖有於證人吳信輝依法執行職務時施強暴行為之情，然被告係因主觀上誤認證人吳信輝執行職務之方式為違法而施以強暴，且被告所為強暴行為，亦無明顯踰越阻止證人吳信輝繼續執行職務所需之程度，核屬構成要件錯誤之情形，而得阻卻被告妨害公務之故意，此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指犯行，原審以不能證明被告犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
　　六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
　　本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
　　中華民國105年6月21日
　　刑事第十四庭審判長法官郭玫利　法官鄭富城　法官張永宏
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官李佳姿　中華民國105年6月22日
【資料來源】臺灣高等法院106年第1季審查司法院公報第59卷5期 88-89頁


回索引〉〉

105-10【裁判字號】臺灣高等法院105年度上易字第809號判決【裁判日期】民國105年06月17日


【案由摘要】毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第253-3條（104.02.04）
【裁判要旨】被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定是否撤銷緩起訴處分。至於更犯之罪與緩起訴之罪，罪質是否相同、所犯他罪情節是否重大、對社會秩序影響嚴重與否，不論依法條文義解釋或探求立法者真意，均未予以限制；甚至明訂就被告已履行負擔之部分，不得請求返還或賠償。明示縱使被告已經完成緩起訴負擔，也不影響檢察官撤銷緩起訴之處分，以兼顧保護被害人權益、維持社會公益及督促被告自我約束、矯正，方符合設立緩起訴制度目的。

【臺灣高等法院刑事判決】105年度上易字第809號


【上訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【被告】簡○杰
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第1090號，中華民國105年1月18日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度撤緩毒偵字第147號，原審改依通常程序審理），提起上訴，判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
【理由】
　　一、公訴意旨：「被告簡○杰基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於民國102年5月13日凌晨1、2時許，在位在臺北市忠孝東路上之某PUB店內，施用MDMA1次。嗣於同年月16日下午1時20分許，被告至其友人韓子健所承租位在臺北市○○區○○路000號3樓之套房時，遇警持搜索票到場執行搜索，經被告同意採集尿液送驗結果，呈MDMA陽性反應，始悉上情。」因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
　　二、原判決意旨略以：被告簡○杰已完成緩起訴戒癮治療程序，緩起訴期間更犯施用毒品以外之電信詐欺罪經提起公訴，該更犯之罪因與施用毒品犯行罪質不同，依目的性限縮解釋，不得逕行撤銷緩起訴。撤銷緩起訴處分自始存有重大瑕疵。
　　檢察官於被告已履行完成附命緩起訴條件之後，緩起訴期滿未經合法撤銷，仍就緩起訴之施用第二級毒品行為，聲請簡易判決處刑，違背刑事訴訟法第260條規定，再行聲請簡易判決處刑，不經言詞辯論，諭知不受理判決。
　　三、本院之判斷：
　　（一）緩起訴制度核屬為使司法資源有效運用，填補被害人損害、有利被告或犯罪嫌疑人再社會化及犯罪特別預防等目的，參考外國立法例，配合刑事訴訟制度採改良式當事人進行主義之起訴猶豫制度，以觀察犯罪行為人有無施以刑事處罰必要。屬於介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度。審酌「緩起訴處分於猶豫期間內，尚未具有實質確定力，檢察官於期間內，可對被告繼續觀察，使被告知所警惕，以改過遷善，達到個別預防目的；但若於緩起訴期間內，被告更故意犯他罪經檢察官提起公訴，或前犯他罪，於期間內經法院判處有期徒刑以上之罪，或未遵守檢察官所命應遵守事項，此時被告顯無反醒警惕之情或根本欠缺反省警惕能力，與緩起訴制度設計目的有違，檢察官得依職權或依告訴人聲請，將被告之緩起訴處分撤銷。」因此於同法第253條之3規定：「被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。二、緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。三、違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者。檢察官撤銷緩起訴之處分時，被告已履行之部分，不得請求返還或賠償。」（刑事訴訟法第253條之3立法理由，立法院公報第91卷第10期院會紀錄第950至951頁參照）；意即若被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定是否撤銷緩起訴處分。至於更犯之罪與緩起訴之罪，罪質是否相同、所犯他罪情節是否重大、對社會秩序影響嚴重與否，不論依法條文義解釋或探求立法者真意，均未予以限制；甚至明訂就被告已履行負擔之部分，不得請求返還或賠償。明示縱使被告已經完成緩起訴負擔，也不影響檢察官撤銷緩起訴之處分。兼顧保護被害人權益、維持社會公益及督促被告自我約束、矯正，以符合設立緩起訴制度目的。原判決以被告已經完成緩起訴所命戒癮治療程序，於緩起訴期間更犯施用毒品以外之電信詐欺罪經提起公訴，而認不得撤銷緩起訴處分，是否剝奪檢察官之裁量權？逾越法條文義及立法真意？有必要再行斟酌。
　　（二）原判決固然參酌最高法院103年度台上字第3183號判決，認應依目的性限縮解釋，於被告已依緩起訴命令完成戒癮治療及履行其他緩起訴負擔，而更犯施用毒品罪以外之罪，不得逕行撤銷緩起訴；否則撤銷緩起訴處分即自始存有重大瑕疵而屬違誤。然查，細鐸上述最高法院判決意旨：「緩起訴係檢察官終結偵查所為之處分。就緩起訴確定之案件，如欲繼續偵查或起訴，應以該緩起訴處分經合法撤銷為前提。而緩起訴與緩刑之撤銷，同樣嚴重影響被告權益。緩刑之撤銷，依刑法第75條第1項第1、2款、第75條之1第1項第1、2、3款規定，均以被告『所犯他罪經判刑確定』為要件；其目的在確認原宣告之緩刑已難收其預期效果，而有執行刑罰之必要。至於刑事訴訟法第253條之3第1項第1款緩起訴處分之撤銷，雖僅規定於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請為之，並未明定被告更犯之罪『經判刑確定』為要件。緩起訴制度既為使司法資源有效運用，填補被害人之損害、有利被告或犯罪嫌疑人之再社會化及犯罪之特別預防等目的，參考外國立法例，配合刑事訴訟制度採改良式當事人進行主義之起訴猶豫制度。若更犯之罪，嗣經判決無罪確定，表示被告並未違反犯罪特別預防目的，如拘泥於該款得撤銷緩起訴處分之文字規定，而認撤銷為合法，顯不符公平正義，無足以保障被告權益。基此，本院認為該款得撤銷緩起訴處分規定，宜為目的性限縮解釋。即被告更犯之罪，嗣經判刑確定，該撤銷固屬合法；但若經判決無罪確定，表示該撤銷自始存有重大瑕疵，係屬違誤。」實因被告更犯之他罪嗣經判決「無罪確定」，因認被告並無任何違反特別預防目的之事實，為救濟立法疏漏造成對被告重大的不利益，而參酌撤銷緩刑之立法例，目的性限縮解釋其條件使與撤銷緩刑相同，並非毫無緣由地「目的性限縮解釋」。
　　（三）刑事訴訟法第253條之3第2項規定：「檢察官撤銷緩起訴之處分時，被告已履行負擔之部分，不得請求返還或賠償。」明示不因被告已履行緩起訴負擔而影響檢察官撤銷緩起訴處分決定。原判決對於上述最高法院判決意旨關於目的性限縮解釋的真意恐有誤解，因而限縮撤銷緩起訴之「他罪」需屬「罪質相同之罪」，更以被告已經履行緩起訴負擔，即不得撤銷附命緩起訴處分，增加法律所無之限制，有違法律明文。
　　（四）原判決認檢察官於被告已履行、完成緩起訴條件，仍就緩起訴之施用第二級毒品行為，逕行聲請簡易判決處刑，程序違背規定而諭知不受理判決，應有誤會。檢察官上訴，指稱原判決不當，有理由，為維護被告審級利益，故撤銷原判決，發回原審另為適法裁判。
　　據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項後段，判決如主文。
　　本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
　　中華民國105年6月17日
　　刑事第二十二庭審判長法官施俊堯　法官李麗珠　法官郭豫珍
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官陳采薇　中華民國105年6月20日
【資料來源】臺灣高等法院106年第2季審查司法院公報第59卷7期 96-97頁


回索引〉〉

105-11【裁判字號】臺灣高等法院105年度聲字第1058號裁定【裁判日期】民國105年05月06日


【案由摘要】聲明異議【相關法規】中華民國刑法第79條（103.06.18）
【裁判要旨】假釋之「註銷」對於受刑人之權利義務影響甚大，矯正機關縱有實務作業之需求（例如：數罪併罰案件，前罪已發監執行後並獲准假釋，後罪始判決確定並移送執行），依中央法規標準法第5條規定暨憲法國會保留之重要性理論，亦應經由立法加以規範，並賦予受刑人尋求救濟之程序權利，俾符憲法之正當法律程序暨人身自由、訴訟權之保障。換言之，在現行法制下，僅依法所為之「撤銷假釋」始足以否定假釋之效力，行政機關在無法律明確授權下所為之「註銷假釋」，尚不得推翻刑法第79條第1項前段未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論之法律效果。

【臺灣高等法院刑事裁定】105年度聲字第1058號


【聲明異議人即受刑人】潘○雄
　　上列聲明異議人即受刑人因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，對於臺灣新竹地方法院檢察署檢察官之執行指揮（104年度執更理字第502號之2），聲明異議，本院裁定如下：
【主文】臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之104年度執更理字第502號之2執行指揮書，應予撤銷。
【理由】
　　一、聲明異議意旨略以：(一)聲明異議人即受刑人潘○雄（下稱受刑人）前因附表一所示罪刑，經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第4648號裁定應執行有期徒刑11月確定，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度執更字第454號指揮書指揮執行；復因犯附表二所示之罪，各經判處如附表二所示之刑，其中附表一及附表二編號1、2所示罪刑經依刑法第79條之1 規定合併計算刑期發監執行（聲明異議狀此部分之記載有誤，詳見後述），並於民國102年5月9日入監，103年2月26日（聲明異議狀誤載為103年2月25日）假釋出監。嗣本院以104年度聲字第894號裁定就附表二編號1至3 所示罪刑裁定應執行有期徒刑4年5月確定，經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官指揮執行。
　　(二)受刑人迄未收受法院撤銷上開假釋之裁定，或法務部註銷假釋之處分函文，而附表一及附表二編號1、2所示罪刑既已假釋期滿而未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，應僅就剩餘之刑發監執行，並無註銷假釋或以已執行之保護管束期間折抵後續保護管束期間之問題。新竹地檢署104年度執更理字第502號之2執行指揮書（下稱第502號之2執行指揮書）所記載之執行期滿日為本院執行刑裁定之刑期未扣除釋放之保護管束期間，並於備註欄註記「如日後假釋再行扣除抵扣假釋保護之期間」。但受刑人日後能否獲准假釋仍有變數，倘於執行期滿日扣除原應以已執行論之保護管束期間，仍未獲准假釋，則依第502號之2執行指揮書備註文字所示，受刑人仍須執行至期滿日，此影響受刑人之權益甚鉅。因認新竹地檢署檢察官依第502號之2執行指揮書之指揮執行為不當，而為聲明異議等語。
　　二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。所謂「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內。又定應執行刑之裁定，因具有與科刑判決同一之效力，所稱「諭知該裁判之法院」，不僅指對被告宣示罪刑（含主刑、從刑）之裁判之法院，亦包括被告犯數罪，於分別被判處罪刑確定後，因符合數罪併罰規定，經依檢察官之聲請，定其應執行刑之裁定之法院。是對於執行應執行刑檢察官之指揮執行聲明異議者，自應向所執行之定其應執行刑之裁判法院為之（最高法院104年度台抗字第431號裁定意旨參照）。本院為本件所執行之定其應執行刑之裁判法院，受刑人對於執行應執行刑檢察官之指揮執行向本院聲明異議，自屬適法。
　　三、受刑人因犯如附表一、二所示之罪，先後經判處如附表一、二所示之刑，均經分別確定在案。附表一編號1、2所示之刑，於100年11月2日入監執行，其間自100年12月2日至101年1月13日借提執行另案觀察勒戒計1月11日（新竹地檢署100年度觀執字286號），於101年9月1日執行完畢出監。嗣附表一編號1至3 所示罪刑經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第4648號裁定應執行有期徒刑11月確定，扣除附表一編號1、2已經執行完畢之有期徒刑7月，尚餘刑期4月（11-7=4），於102年5月9日入監執行，同年9月8日執行完畢，自翌（9 ）日起接續執行附表二編號1、2所示之刑即有期徒刑6月、3月。其後經法務部以103年2月14日法授矯字第000號函核准假釋（下稱103年假釋），於103年2月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，同年5月21日管束期滿未經撤銷假釋（保護管束期間合計2月25日）。受刑人復因另案傷害案件經判處拘役55日確定，於103年6月29日至同年8月22日入監執行完畢。嗣本院就附表二編號1至3 所示罪刑以104年度聲字第894號裁定（下稱本院執行刑裁定）應執行有期徒刑4年5月，併科罰金新臺幣（下同）16萬元確定，罰金如易服勞役，以2千元折算1日（罰金部分經折算後為易服勞役80日），於104年1月27日入監執行，徒刑部分經新竹地檢署檢察官先以104年度執更理字第502號執行指揮書指揮執行，訂於107年9月26日執行期滿，接續執行104年度執更理字第502號執行罰金易服勞役指揮書之易服勞役70日（受刑人前已繳納罰金2萬元，扣抵勞役10日）。嗣該署檢察官以104年度執更理字第502號之1 執行罰金易服勞役指揮書註銷前述第502號罰金易服勞役指揮書，將易服勞役期滿日更正為108年4月6日；復認附表二所處徒刑與前述另案傷害案件符合數罪併罰之規定，因刑期超過有期徒刑3年，依法不執行拘役，應扣除前已執行之拘役55日，乃註銷前揭第502號執行指揮書、第502號之1 罰金易服勞役指揮書，改以104年度執更理字第502號之1 執行指揮書指揮本件徒刑部分應於107年8月2日執行期滿，罰金易服勞役部分並以104年度執更理字第502號之2執行罰金易服勞役指揮書指揮應於108年2月10日執行期滿。該署檢察官復以104年度執更理字第502號之2執行指揮書註銷前述第502號之1 執行指揮書及附表二編號1、2據以執行之該署102年度執字第2827號、第3777號執行指揮書，將徒刑執行起算日變更為102年9月9日，執行期滿日變更為108年1月9日，並於備註欄第5點註記：「前案假釋已執行保護管束之日數2月25日，俾供日後再次假釋，折抵假釋保護管束之期間」等語；再以104年度執更理字第502號之3 執行罰金易服勞役指揮書，註銷第502號之2罰金易服勞役指揮書，變更易服勞役執行期間為108年5月10日至同年7月18日。嗣由新竹監獄以105年3月8日竹監教字第000號函報請法務部註銷103年假釋，經法務部以105年4月22日法授矯字第000號函註銷103年假釋，並自當日（指103年2月14日）生效等事實，業經本院調閱新竹地檢署104年度執更字第502號執行卷宗核閱無誤，並有相關執行指揮書、罰金易服勞役指揮書（以上均影本）、法務部矯正署105年5月4日法矯署教字第000號函暨相關附件、本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表存卷可佐，應堪認定。
　　四、受刑人執前詞質以附表二編號1、2所示之刑因已假釋期滿，所餘未執行之刑（即付保護管束期間2月25日）以已執行論，應自目前應執行之刑期中扣除，第502號之2執行指揮書所記載之執行期滿日未扣除先前釋放之保護管束期間，僅於備註欄第5點為前述文字註記，但受刑人日後能否獲准假釋仍有變數，倘未能獲准假釋，將須執行至期滿日，顯對受刑人不公平等語。經查：
　　(一)二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1項、第2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議(二)意旨參照）。據此，受刑人就附表二編號1、2所示案件接續附表一編號3 所示案件而執行，103年假釋時因附表一編號3 所示案件已執行期滿，假釋範圍應僅限於尚有殘餘刑期之附表二編號1、2所示案件，應先敘明。
　　(二)被告有應併合處罰之數罪，先後經法院分別判處有期徒刑確定，其中部分罪之有期徒刑先執行完畢，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因其後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，先前已執行之有期徒刑部分應予扣除（最高法院90年度台非字第340號判決、101年度台抗字第451號裁定、102年度台抗字第303號裁定意旨參照）。受刑人就附表二編號1、2所示案件於103年2月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，103年5月21日管束期滿未經撤銷假釋（保護管束期間合計2月25日），均如前述，則其未執行之刑，以已執行論。亦即受刑人就附表二編號1、2所示案件之罪刑即有期徒刑6月、3月，因已執行期滿，自應於日後合併附表二編號3 所示案件定應執行刑之指揮執行時加以扣除。
　　(三)又有關「數罪併罰案件，前案假釋期滿，後案始移送執行」之疑義，法務部所屬各機關目前悉依該部102年4月10日法檢字第000號函檢附之法律問題座談研究意見（下稱法務部102年研究意見）據以辦理，有該部矯正署105年5月4日法矯署教字第000號函暨相關附件存卷可佐。依法務部102年研究意見所示：「數罪併罰案件前案已發監執行，不論假釋期滿與否，應與前罪定刑後，不待傳喚假釋受刑人到案執行，即由執行檢察官逕行換發執行指揮書，送交監獄辦理重核假釋或註銷假釋事宜（法務部93年12月6日法檢字第000號函、100年1月修訂版之刑罰執行手冊第111頁內容參照）」、「本件甲案既因與乙案合於數罪併罰，刑期變更為有期徒刑11年，致不符刑法第77條及監獄行刑法第81條規定之假釋條件，而前經核准該受刑人假釋部分，業經法務部註銷；故本件應以前案（即甲案）刑期起算日為本案刑期起始日，刑期為11年並順延甲案假釋出監日至乙案發監日前一日間之期間，以為執行…並於執行指揮書內備註甲案已執行保護管束之期間…，俾供日後受刑人再次假釋時，折抵該假釋付保護管束之期間」等語。附表二編號1、2所示案件假釋期滿後，符合數罪併罰之附表二編號3 案件始移送執行，並經本院合併定其應執行刑，檢察官據此核發第502號之2號執行指揮書，將徒刑執行起算日變更為102年9月9日（即附表二編號1、2案件之刑期起算日），執行期滿日變更為108年1月9日，備註欄第5點並註記：「前案假釋已執行保護管束之日數2月25日，俾供日後再次假釋，折抵假釋保護管束之期間」等語，固非全然無據。惟查：
　　1.我國現行法制關於否准假釋效力之規定，僅有假釋之「撤銷」（刑法第78條、保安處分執行法第74條之3第2項），「註銷假釋」僅見於「地方法院檢察署執行觀護案件手冊」（貳參、一、(一)、2.）、「刑罰執行手冊」等刑罰執行機關之內部作業文件或法務部相關函釋、乃至法律問題研究意見等件，因均不具法律位階之效力，得否據為追溯否定假釋效力之根據，誠非無疑。
　　2.又假釋之「註銷」對於受刑人之權利義務影響甚大，矯正單位縱有實務作業之需求（例如：數罪併罰案件，前罪已發監執行並獲假釋，後罪始判決確定並移送執行），依中央法規標準法第5條規定暨憲法國會保留之重要性理論，亦應經由立法加以規範，並賦予受刑人尋求救濟之程序權利，俾符憲法之正當法律程序暨人身自由、訴訟權之保障。換言之，在現行法制下，僅依法所為之「撤銷假釋」始足以否定假釋之效力，行政機關在法無明文下所為之「註銷假釋」，尚不得推翻刑法第79條第1項前段未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論之法律效果。
　　3.據此，受刑人於103年2月26日假釋出監並付保護管束，管束期滿後，因未經撤銷假釋，其未執行之刑，依法以已執行論，此為現行法制下之當然法律效果，不因主管機關非依法律註銷假釋而有不同，更無所謂保留「前案假釋已執行保護管束期間」作為日後再次假釋之折抵問題。新竹地檢署檢察官未察及此，於第502號之2執行指揮書將刑期起算日期追溯自102年9月9日起算，據此計算執行期滿日為108年1月9日，並於備註欄第5點註記：「前案假釋已執行保護管束之日數2月25日，俾供日後再次假釋，折抵假釋保護管束之期間」云云，經核確已影響受刑人之權益。受刑人就此聲明異議，指摘第502號之2執行指揮書之指揮執行為不當，為有理由。且因前述異議有理由部分，事涉刑期起算及執行期滿日期之重新計算，已非單純之備註欄文字記載問題，爰將第502號之2執行指揮書予以撤銷，並應由檢察官另為適法之處理。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
　　中華民國105年5月6日
　　刑事第八庭審判長法官陳世宗　法官孫惠琳　法官楊皓清
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
　　書記官李文傑　中華民國105年5月6日
【資料來源】臺灣高等法院105年第4季審查
【相關附表】PP


回索引〉〉

105-12【裁判字號】臺灣高等法院105年度原上易字第14號判決【裁判日期】民國105年05月04日


【案由摘要】違反漁業法【相關法規】漁業法第61條（104.02.04）
【裁判要旨】所謂法律漏洞之目的性限縮，係指某項法律之立法意旨未能顯示某項行為是否應受該法之規範，而產生規範漏洞，故適用法律時乃基於合乎規範目的之「預測可能性」範圍內予以限縮，用以填補該法律所存在之漏洞。倘立法者已在某法條明示其法規範之構成要件與規範意旨，並在其他罰則之條文中特設處罰明文，嗣修正該構成要件法條時，因在該構成要件規範之後額外增列其他項次，但未變動原有規範之文字及立法意旨，此即顯示立法者就某項行為仍應受該法條規範之原意並未變更，故雖原罰則條文未同步為項次用語之配合修正，但倘仍能將行為事實涵攝於該法律規範而適用時，此時即不存在所謂法律漏洞，自無假目的限縮之名而予以排除適用之餘地。

【臺灣高等法院刑事判決】105年度原上易字第14號


【上訴人】臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
【被告】余○來
【指定辯護人】本院公設辯護人郭書益
　　上列上訴人因被告違反漁業法案件，不服臺灣新竹地方法院104年度原易字第19號，中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第5119號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　余○來犯漁業法第61條之違反禁止事項罪，累犯，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之流刺網（單層網）壹個，沒收。
【事實】
　　一、余○來前因公共危險案件，分別經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑2月、3月確定，並先後於102年11月29日、103年3月5日易科罰金執行完畢。緣新竹縣鳳山溪（竹北市）鳳岡大橋以上之水域，業經新竹縣政府於民國100年10月21日以府農森字第000號公告嚴禁使用流刺網、八卦網等漁具採捕水產動物。詎余○來雖知悉該區域禁止以流刺漁網採捕水產動物，竟仍於104年3月22日下午1 時30分許，在新竹縣關西鎮雲埔橋下之鳳山溪水域（即上揭水域範圍內），以流刺漁網採捕水產動物，嗣於同日下午2時46分許為警當場查獲，並扣得流刺網（單層網）1個。
　　二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　一、訊據被告余○來就其於104年3月22日下午1 時30分許，在新竹縣關西鎮雲埔橋下之鳳山溪流域，持流刺網之漁具採捕水產動物等事實，於檢察官偵查中、原審及本院審理時均坦認不諱（見偵查卷第30頁、原審易字卷第9頁背面、原審原易字卷第19頁背面、本院卷第28頁），並有新竹縣政府警察局新埔分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片3張及新竹縣政府104年5月21日府農森字第000號函1 紙在卷可參（見偵查卷第11至14頁、第18至19頁、第26頁），復有被告當時攜帶用以採捕水產動物之流刺網1個扣案可資佐證，而新竹縣政府於100年10月21日，確有以府農森字第000號公告「主旨：新竹縣鳳山溪嚴禁使用流刺網、八卦網等漁具採捕水產動物，以確保溪流魚類繁衍及資源永續利用。公告事項：一、期間：自即日起實施。二：範圍：新竹縣鳳山溪（竹北市）鳳岡大橋以上流域。……」等情，有該公告影本1份附卷可憑（見偵查卷第27頁），並經新竹縣政府於104年8月6日以府農森字第000號函覆說明二表示，前揭公告之實施日期及範圍未做調整等語（見竹簡卷第6頁），而被告亦自承知悉該處禁止以流刺網捕魚等語明確（見本院卷第28頁），足見被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
　　二、按漁業法第44條於102年8月21日業經總統以華總一義字第000號令修正公布，修正前原規定：「主管機關為資源管理及漁業結構調整，得以公告規定左列事項：一、水產動植物之採捕或處理之限制或禁止。二、水產動植物或其製品之販賣或持有之限制或禁止。三、漁具、漁法之限制或禁止。四、漁區、漁期之限制或禁止。五、妨害水產動物回游路徑障礙物之限制或除去。六、投放或遺棄有害於水產動植物之物之限制或禁止。七、投放或除去水產動植物繁殖上所需之保護物之限制或禁止。八、水產動植物移植之限制或禁止。九、其他必要事項。」而修正後則規定：「主管機關為資源管理及漁業結構調整，得以公告規定左列事項：一、水產動植物之採捕或處理之限制或禁止。二、水產動植物或其製品之販賣或持有之限制或禁止。三、漁具、漁法之限制或禁止。四、漁區、漁期之限制或禁止。五、妨害水產動物回游路徑障礙物之限制或除去。六、投放或遺棄有害於水產動植物之物之限制或禁止。七、投放或除去水產動植物繁殖上所需之保護物之限制或禁止。八、水產動植物移植之限制或禁止。九、其他必要事項。違反前項第四款至第九款規定之一者，應由該公告機關處分。直轄市、縣(市)主管機關依第一項規定公告前，應報由中央主管機關核定之。」觀之修正後之規定乃於原條文增訂第2項及第3項。而違反前開條文所規定之罰則，其中漁業法第60條第2項亦於上開期日併同修正公布，修正前規定：「違反主管機關依『第44條第一款、第二款』所為之公告事項者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金。」修正後則為：「違反主管機關依『第44條第一項第一款、第二款』所為之公告事項者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金。」詎同法第61條之罰則現行猶規定：「違反主管機關依『第44條第三款』所為之公告事項者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以下罰金。」而未於斯時一併修正為「第44條第一項第三款」，且漁業法嗣於104年1月22日及同年6月12日均再次進行修法，仍未見該法第61條予以修正，致被告在104年3月22日雖有違反主管機關依漁業法第44條第1項第3款所為之公告事項，然仍得以同法第61條之罰刑相繩。說明如下：
　　(一)按所謂法律漏洞之目的性限縮解釋，係指某項法律之立法意旨未能顯示某項行為是否應受該法之規範，而產生規範漏洞，故適用法律時乃基於合乎規範目的之「預測可能性」範圍內予以限縮解釋，用以填補該法律所存在之漏洞。倘立法者已在某法條明示其法規範之構成要件與規範意旨，並在其他罰則之條文中特設處罰明文，嗣修正該構成要件法條時，因在該構成要件規範之後額外增列其他項次，但未變動原有規範之文字及立法意旨，此即顯示立法者就某項行為仍應受該法條規範之原意並未變更，故雖原罰則條文未同步為項次用語之配合修正，但倘仍能將行為事實涵攝於該法律規範而適用時，此時即不存在所謂法律漏洞，自無假目的限縮之名而予以排除適用之餘地。
　　(二)查證人即行政院農業委員會漁業署漁政組法規科科長劉福昇於原審審理時證稱：關於102年8月21日漁業法修正時，為何沒有對漁業法第61條加以修正乙節，因102年5月20日立法院經濟委員會審查時，總共有五個審查案，第一個案子審查漁業法第39條之1、第64條之2，第二個案子是審查漁業法第44條，第三個案子是審查第10條、第65條，第四個案子是審查第60條，第五個是審查部分條文，依據當時的立法院議事規則第28條規定，主席於宣告討論事項後，即照議事日程所列議案次序逐案提付討論，因此就立法院的議事規則裡面只就這些條文才能做討論修正，因為漁業法第61條沒有在討論事項裡面，所以沒有辦法做修正，在立法院到場接受質詢時，我們有提出如果對第44條修正也應該要對第61條進行修正之修正要求，但是經濟委員會的議事人員說因為立法院議事規則第28條規定，所以沒有辦法對第61條做修正，立法院職權行使法第8條第2項規定政府機關提出之議案或立法院提出之法律案，應送程序委員會提報院會朗讀標題後，即應交付有關委員會審查，因為漁業法第61條並沒有經過這個程序，所以沒有辦法在該次的經濟委員會做討論，而關於現行漁業法第61條規定，違反主管機關依第44條第3款所為之公告事項者有所處罰，法條中所謂第44條第3款究何所指乙節，應該是指102年8月21日修正前第44條在第3款漁具、漁區之限制或禁止之公告，但有關漁具、漁區之限制、禁止之公告，依據現行法乃規定在第44條「第1項第3款」，與漁業法第61條現行規定係第44條「第3款」之文義不甚相符之疑義，當時在立法院審查有發現這個問題，但是因為立法院職權行使法及立法院議事規則規定的關係，所以無法做修正，認為是立法的疏漏，主管機關認為因為修正後第44條第2項、第3項並無款次的規定，所以還是可以直接適用，而漁業法在104年還有修正，但是104年並沒有提出該條文的修正，雖然知道第61條規定有疏漏，但是104年的修正仍然沒有就該疏漏部分做修正，是因為104年的修正是針對漁業法第40條、40條之1 等，跟遠洋漁業有關之條文，所以當時立法的過程並沒有把第61條納入修正，就上開漁業法第61條規定跟現行漁業法第44條規定的項次不吻合處，主管機關漁業署沒有對下級單位做出內部解釋或是說明，不過有關漁業法第44條第1項第1款及第2款罰則是在第60條規定，因為該次的審查案第60條有做修正，所以該條次就增加配合作修正為「違反漁業法第44條第1項第1款及第2款」之規定等語（見原審原易字卷第17至18頁）。據上可知，現行漁業法第61條罰則法文中之「第44條第三款」，係因102年8月同法第44條增訂項次而未能同步修正所致，導致現行漁業法第61條罰則所稱之「第44條第三款」（構成要件條文），於該法第44條在102年8月21日修正公布增列第2、3項後，理所當然不再只有單一項，而必須將原「第44條第三款」改稱「第44條第一項第三款」，是雖同法第61條罰則條文項次用語未修正而仍稱「第44條第三款」之文字，實係指「第44條第一項第三款」之意，蓋立法者在前揭修法時並未就第44條第1項原構成要件規範之任何文字、限制或禁止內容為任何修正，即顯示立法者就違反該「漁具、漁法之限制或禁止」之行為仍應受該法規範之原意並未變更，此時即不存在所謂法律漏洞，自無目的限縮予以排除適用之餘地，此應予辨明。是辯護人替被告辯稱被告行為時之漁業法並無「第44條第3款」法文之存在，且從字面探求亦難得出第61條所指之「第44條第3款」係指「第44條第1項第3款」，此為法律漏洞，基於罪刑法定主義，被告行為應屬不罰乙節，容有誤會。至為免再生疑義，是否應由主管機關送請立法機關修正同法第61條之文字用語，以求明確乙節，屬主管機關及立法機關之職權範圍，併予指明。
　　三、綜上，被告余○來既違反主管機關依漁業法第44條第1項第3款所為對漁具、漁法之禁止公告事項，是核其所為，係犯漁業法第61條之違反禁止事項罪。又被告余○來前因公共危險案件，分別經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑2月、3月確定，並先後於102年11月29日、103年3月5日均易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
　　四、原審以被告行為時之漁業法並無「第44條第3款」法文之存在，且從字面探求亦難得出第61條所指之「第44條第3款」係指「第44條第1項第3款」，此為法律漏洞，自應限縮解釋，不能逸脫前開文義解釋之範圍遽以認定，亦無從於文義範圍內，綜合立法目的、歷史及體系等解釋方法，作出第61條處罰之範圍係指涉同法第44條第1項第3款之解釋，因而基於罪刑法定主義而為被告無罪之諭知，依上開說明，自有未洽，檢察官上訴執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告自承因當時無其他工作，乃以抓魚維生，不得已使用流刺網而違反上開禁令（見本院卷第28頁），實有未該，惟因僅使用單層網，尚未捕獲水產動物，故破壞溪流魚類繁衍及資源永續利用之情節尚非重大，再衡以被告始終坦承犯行，其智識程度為國中畢業，暨其犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。又因查獲而扣案之流刺網（單層網）1個，為被告余○來所有，為其採捕之漁具，業據其自承在卷，爰依漁業法第68條規定，宣告沒收之。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，漁業法第61條、第44條第1項第3款、第68條，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項，判決如主文。
　　本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
　　中華民國105年5月4日
　　刑事第六庭審判長法官洪于智　法官何燕蓉　法官邱忠義
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官林心念　中華民國105年5月4日
【附錄論罪科刑法條】
漁業法第44條
　　主管機關為資源管理及漁業結構調整，得以公告規定左列事項：
　　一、水產動植物之採捕或處理之限制或禁止。
　　二、水產動植物或其製品之販賣或持有之限制或禁止。
　　三、漁具、漁法之限制或禁止。
　　四、漁區、漁期之限制或禁止。
　　五、妨害水產動物回游路徑障礙物之限制或除去。
　　六、投放或遺棄有害於水產動植物之物之限制或禁止。
　　七、投放或除去水產動植物繁殖上所需之保護物之限制或禁止。
　　八、水產動植物移植之限制或禁止。
　　九、其他必要事項。
　　違反前項第四款至第九款規定之一者，應由該公告機關處分。
　　直轄市、縣(市)主管機關依第一項規定公告前，應報由中央主管機關核定之。
漁業法第61條
　　違反主管機關依第44條第三款所為之公告事項者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院105年第3季審查


回索引〉〉

105-13【裁判字號】臺灣高等法院105年度交上易字第117號判決【裁判日期】民國105年04月20日


【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第57、185-3條（103.06.18）
【裁判要旨】平等原則之誡命既是「對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之」，準此，其他同類案件之量刑，因量刑係以行為人之責任為基礎，而刑事罪責復具個別性，相類似案件之量刑分布查詢結果，自因個案情節不同而不能逕執為量刑之準據。然相類似案件之量刑分布卻足可供為量刑時用以檢驗個案裁量結果是否確有畸重、畸輕；如有顯著乖離，法院則應盡其說理義務，並排除裁量結果係因非理性之主觀因素所致之量刑歧異，以此濟量刑裁量之審查標準抽象、審查密度偏低之窮，並昭折服。

【臺灣高等法院刑事判決】105年度交上易字第117號


【上訴人】臺灣士林地方法院檢察署檢察官
【上訴人即被告】何○生
　　上列上訴人等因被告公共危險案件，不服臺灣士林地方法院104年度審交易字第872號，中華民國105年1月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第13026號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【事實】
　　一、何○生前因(一)公共危險案件，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第3217號緩起訴處分確定，民國93年9月24日緩起訴處分期滿，未經撤銷；(二)公共危險案件，經臺灣新北地方法院以102年度交簡字第106號判決處拘役45日確定，102年5月6日易科罰金執行完畢；(三)公共危險案件，經臺灣新北地方法院以104年度交簡字第1107號判決處有期徒刑6月，上訴後由臺灣新北地方法院合議庭以104年度交簡上字第128號判決駁回上訴而確定，尚未執行。
　　二、詎何○生猶不知悔改，於104年10月21日下午1時許，在新北市新莊區化成路某工廠內飲用人蔘酒後，明知酒後不得駕駛動力交通工具，竟仍基於酒後駕車之犯意，於當日下午飲酒完畢後，隨即駕駛車牌號碼000-00號自用小客貨車上路行駛，於當日下午1 時26分許，行經臺北市大同區環河北路與南京西路口時，遭警攔檢查獲，經警測試其呼氣中所含酒精濃度結果，達0.46毫克/ 每公升（MG/L），始查獲上情。
　　三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、程序部分：上訴人即被告何○生（下稱被告）所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，其於本院審判程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院認宜依刑事訴訟法第364條準用同法第273條之1第1項規定，改依簡式審判程序進行審理。又簡式審判程序審判之案件，其證據調查不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，亦予敘明。
　　貳、實體部分：
　　一、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，復有臺北市政府警察局呼氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單、酒精測定紀錄表、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書及臺北市政府警察局舉發交通違規移置保管車輛通知單各1份在卷可稽（偵卷第23至26頁），足認被告上開所為任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
　　二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
　　三、原審以被告罪證明確，援引刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌：(一)酒後駕車所以危險，係因酒精作用，削弱駕駛人之反應與操控能力，間接提高交通事故發生之可能性，又因動力交通工具之速度快與機械化，一旦肇事，往往死傷慘重，被害人又多為無辜之其他用路人，鑑此，為維持整體之交通秩序，保護正當用路人起見，故犯本罪者，自不宜輕縱；(二)被告前曾三度因酒後駕車之公共危險案件，一次經檢察官為緩起訴處分、二次則由法院判處罪刑在案，最近一次係由臺灣新北地方法院以104年度交簡字第1107號判決處有期徒刑6月，上訴後由臺灣新北地方法院合議庭以104年度交簡上字第128號判決駁回上訴而確定，尚未執行，其猶未能記取教訓，警惕悔改，再次酒後駕駛自用小客貨車上路，置己身及其他用路人之生命、身體、財產安全於不顧，並危及整體之道路交通秩序，足認其法紀觀念薄弱，再犯率高；(三)被告係駕駛自用小客貨車上路，對用路人造成之潛在危險不低，且測得之酒測值達0.46毫克/ 每公升（MG/L），已然甚高，惟念其此次酒後駕車，幸未肇事釀成傷亡；(四)被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及其年齡智識、社會經驗與其他一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審已詳敘其認定事實所憑證據及理由，其證據取捨、事實之認定核與經驗法則、論理法則無違，且法律適用、量刑亦均妥適。
　　四、檢察官上訴意旨略以：被告前有如事實欄一所示三次公共危險犯罪科刑紀錄，足認被告多次犯公共危險案件，顯無悔改之意，前案經法院判處有期徒刑6月確定，原審竟仍判處同一刑度即有期徒刑6月，顯屬過輕。又被告於上開事實欄一、(二)所示之前案紀錄後，刑法第185條之3 於102年6月13日修正公布施行，提高刑度，立法理由揭櫫保障合法用路人之生命身體安全，原審顯未審酌上開提高刑度之立法目的及被告於104年2月14日犯上開事實欄一、(三)所示前案紀錄後，隨即再犯本案，足見其漠視法紀，原審量刑顯有違誤，難謂妥適等語；被告上訴意旨則略以：伊身體及經濟狀況皆不佳，無法承擔承擔長期自由刑或負擔高額罰金，請求從輕量刑等語。惟按量刑之輕重，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院103年度台上字第36號判決意旨參照）。經核原審已詳為審酌刑法第57條各款事由等科刑之一切情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上並無量刑畸重、畸輕之裁量權之濫用，而無顯然失出或有失衡平。況按平等原則之誡命既是「對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之」，準此，其他同類案件之量刑，因量刑係以行為人之責任為基礎，而刑事罪責復具個別性，相類似案件之量刑分布查詢結果，自因個案情節不同而不能逕執為量刑之準據。然相類似案件之量刑分布卻足可供為量刑時用以檢驗個案裁量結果是否確有畸重、畸輕；如有顯著乖離，法院則應盡其說理義務，以昭折服，並排除裁量結果係因非理性之主觀因素所致之量刑歧異，以此濟量刑裁量之審查標準抽象、審查密度偏低之窮，並昭折服。上訴意旨均爭執原審量刑失當，檢察官認原審量刑過輕，被告則反之。則究相較於實務其他與被告前案紀錄、犯罪情節相似之案件，其量刑分布如何？自有查明檢驗之必要。就本案相關量刑因子，包括：﹝1﹞所犯罪名為刑法第185條之3第1項第1款、﹝2﹞服用酒類或其他相類之物、0.25～0.49毫克/每公升（MG/L）、﹝3﹞行為人駕駛之動力交通工具為自用小客貨車、﹝4﹞行為人前已有三次不能安全駕駛前案紀錄、﹝5﹞本次犯行未肇生事故、﹝6﹞被告坦承犯行且無被害人，犯後態度良好、﹝7﹞被查獲地點為直轄市等，以司法院建置之「量刑資訊系統」查詢結果，發現於102～103年度有兩件與本案相類似之判決，亦分別處有期徒刑4月及6月，平均刑度則為有期徒刑5月，此有量刑因子查詢結果表在卷可稽，是原審就被告所處有期徒刑6月，亦落在上開量刑查詢結果表之量刑分布範圍亦無顯著乖離。而檢察官上訴另指被告前有三次犯不能安全駕駛罪之前案紀錄、刑法第185條之3提高法定刑度之修法背景事實，及被告主張身體及經濟狀況等因素，均經原審於量刑時審酌再案；又罪刑相當原則既為量刑之核心原則，尤無不問情節，本案所處刑度必重於前案所處刑度之理，檢察官上訴指本案必處重於前案所處之刑，始稱適法云云，顯有誤會。況檢察官如仍認被告不宜易科罰金，於案送執行時，當可自行斟酌是否准予易科罰金或應另行發監執行，要難謂原審量刑有何不當。綜上，檢察官及被告上訴均無理由，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
　　本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
　　中華民國105年4月20日
　　刑事第十九庭審判長法官鄧振球　法官郭雅美　法官許辰舟
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官徐薇涵　中華民國105年4月22日
【附錄：本案論罪科刑法條】中華民國刑法第185條之3
　　服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處 2年以下有期徒刑、拘役或科或併科 20萬元以下罰金。
　　因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處6月以上5年以下有期徒刑。
【資料來源】臺灣高等法院106年第1季審查司法院公報第59卷5期 95頁


回索引〉〉

105-14【裁判字號】臺灣高等法院104年度上訴字第2222號判決【裁判日期】民國105年04月13日


【案由摘要】殺人未遂等【相關法規】刑事訴訟法第300條（104.02.04）
【裁判要旨】起訴事實及法條，於刑事訴訟程序上具有提示、限定審判對象之範圍，以突顯攻擊防禦目標，避免突襲性裁判，暨預告既判力客觀範圍之機能，與公平審判原則、保障被告防禦權之程序價值攸關。允其於一定範圍內變更，或得簡省司法資源之負擔以實現國家之刑罰權，並免被告重複應訴訟累，然倘過度容許犯罪事實得任由法院形成，卻又不免過度侵害被告受憲法保障之訴訟主體地位及其防禦權。上開各項衝突價值之衡量，亦應為「社會基本事實同一」之界定標準，共同形成變更起訴法條之界限。就此，法院為衡平程序參與者之不同利益衝突，亦應於準備程序或審理期日行言詞辯論時，徵詢程序參與者之意見由法院權衡，以補充「社會基本事實」標準過於抽象所致之不足。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度上訴字第2222號


【上訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【上訴人即被告】劉○明
【選任辯護人】李國仁律師　王志超律師
【上訴人即被告】林○賢
【選任辯護人】余德正律師　林健群律師
　　上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第592號，中華民國104年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第238號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於劉○明無罪部分撤銷。
　　劉○明犯侵占離本人持有之物罪，處罰金新台幣陸仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
　　其他上訴駁回。
【事實】
　　一、劉○明、林○賢均為「江梅綺女人徵信社」之員工，緣劉○明於受姓名年籍不詳之徵信社經理委託跟蹤顏大欽，以蒐集其外遇之事證後，即找林○賢一同幫忙。詎劉○明於民國101年4月15日後，同年月27日間之某時，在其臺北市○○區○○路00巷00弄00號3 樓住處附近之公園內，見楊子平所有車號000-000號重型機車之車牌乙面因不明原因而脫離楊子平之持有，竟意圖為自己不法所有予以侵占入己。嗣復與林○賢另竟基於傷害之犯意聯絡，於民國101年4月27日上午，先將上開車號000-000號重型機車之車牌乙面改懸於林○賢所有之車牌號碼000-000 重型機車上，以掩人耳目，並由林○賢騎駛上開已改懸車號000-000號車牌之上開重型機車，搭載劉○明一同前往長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院（址設臺北市○○區○○○路000號，下稱長庚醫院）等候任職於該醫院之顏大欽出現，推由劉○明負責入內埋伏並下手為傷害犯行，林○賢則負責在外把風、接應，並於發現顏大欽進入長庚醫院內時通知劉○明。俟同日下午1 時47分許，林○賢見顏大欽步行進入長庚醫院前棟側門後，隨即入內通知劉○明，劉○明即於前棟側門1 樓通往2樓之樓梯等候。劉○明見顏大欽自該樓梯步行往上，劉○明即自同一樓梯步行往下，待兩人擦身而過後，旋自顏大欽背後持長條狀、材質具彈性之甩棍朝顏大欽身體揮擊一下，卻擊中顏大欽頭部；復因甩棍材質甚具彈性，初次擊中顏大欽頭部後又因反彈之反作用力二次擊中顏大欽頭部，顏大欽因而受有頭部外傷併頭皮深撕裂傷深及頭骨各約5公分及3公分之傷害（原判決記載為8公分、5公分，應予更正）。嗣顏大欽報警處理，始循線查悉上情。
　　二、案經顏大欽訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、證據能力方面：
　　一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦規定甚明。經查，本院以下認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告劉○明、林○賢（下稱被告2人）及其等辯護人均同意具證據能力（本院卷第82頁反面至第87頁反面）。本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
　　二、至其餘非供述證據均非執行刑事訴訟程序之公務員違背法令取得，揆之同法第158條之4 規定之反面解釋，亦得為證據。
　　貳、認定事實所憑證據及理由：
　　一、共同傷害部分：
　　(一)訊據被告2人除被告劉○明否認持甩棍為兇器外，就上開犯罪事實業均已坦承不諱（見原審卷第32頁反面、本院卷第81頁反面），關於共同傷害部分，被告2人所為不利於己之陳述，且核與證人即告訴人顏大欽之證述相符，復有長庚醫院診斷證明書2紙（見偵卷(一)第30、31頁）、告訴人傷勢照片8 張（見偵卷(一)第32至35頁）、現場照片10張（見偵卷(一)第415至418頁），以及監視器錄影翻拍照片（見偵卷(一)第419至429頁）附卷可參，足認被告2人不利於己之供述均與事實相符，洵為可採。
　　(二)又證人即告訴人顏大欽就其受傷經過證稱：當天要從長庚醫院的一樓上二樓途中，在樓梯間突然被重擊頭部（偵卷(二)第3頁）、約13時47分許，伊在台北長庚醫院前棟1 樓步行上2樓樓梯間，突遭一名男子拿著兇器從後面攻擊伊頭部。當時伊步行爬樓梯往上，犯嫌是往下，兩人擦身而過，當下未注意犯嫌。犯嫌則從背後攻擊伊（偵卷(一)第22頁）、歹徒攻擊時，就直接拿不明兇器連續重擊伊頭部（偵卷(一)第26頁）；當時就是伊頭後面一陣劇痛，就是感覺有重物在敲擊伊頭部，當時非常得痛，痛到伊蹲下來，當時因為是連續一陣敲打，伊沒有辦法辨認是敲幾下。當時感覺就是一陣陣的劇痛那是非常的痛，痛到要蹲下來，而蹲下來的一剎那也感覺到繼續被攻擊，敲擊的部位都在頭部等語（原審卷第166頁、167頁反面），指被告劉○明當日持不明兇器下手刻意毆擊其頭部不僅只一次。惟細繹證人即告訴人顏大欽則先後證稱係遭從後面攻擊頭部（偵卷(一)第22頁）、「連續」重擊頭部（偵卷(一)第26頁）、頭部被打不只一下（偵卷(二)第3頁）、當時係遭持續而密集的攻擊，就是一陣陣劇痛，非常痛，痛到要蹲下來，而蹲下來一剎那也感覺到被繼續攻擊，每一次攻擊就是間隔幾秒鐘（原審卷第166頁、第167頁反面、第168頁）等語，當係本於其受傷之頭部劇痛感知結果，而非實數算被告攻擊次數所得。此觀客觀上證人即告訴人頭部僅有兩處傷口，核與其所證「連續、密集」毆擊頭部等語並不相符，亦可佐證。又被告當時所持兇器為何？如何造成告訴人頭部傷勢？此節雖據被告劉○明辯稱「木棍」，然證人即共同被告林○賢確於警詢中證稱係黑色長條型之「甩棍」（偵卷(一)第337頁反面）。經本院囑請法務部法醫研究所鑑定，結果略以：依顏大欽病歷資料顯示，頭部電腦斷層檢查結果，左後頂骨頭皮腫脹達7 乘2乘0.7公分，輕度頂葉皮質萎縮。而急診時顏大欽頭部傷勢六張照片中，亦可見位於頭皮之傷勢，局部有頭髮已經剃離，顯示為長條狀撕裂傷，位於頭皮撕裂傷中可分辨傷口邊緣有小型瓣狀撕裂傷，支持並吻合為長形棍棒敲擊所致之鈍擊，並導致擠壓之挫裂型態傷。另一傷口似有分開一段距離，相片模糊中顯示似同樣為挫裂傷痕。依據卷宗所提示之兇器有木質之「木棍」及碳鋼或塑膠材質之「甩棍」研判：(一)木質之木棍在敲擊頭部時較不易彈跳，即撞擊力道因反作用力作用於頭部結構較容易吸收而不易再度造成二度鈍擊傷勢，故此類木棍若重量夠重，造成瞬間作用力夠大，常可造成如骨折、顱內出血之結果。且以木棍之材質，且不易彎曲、非延展性之材料特性，似較不符合顏員之傷勢。(二)塑（碳）鋼或塑膠材質之甩棍，具有彎曲之延展性，並在第一次敲擊（竟可造成8公分之挫裂傷）則可有反作用之反彈性時，反彈作用之反作用力再遭敲擊力道之滑動，即有可能造成二次敲擊（造成5公分長挫裂傷之可能性），但第二次敲擊力道較應為經過反彈性減少而減輕撞擊力道。次再綜依告訴人傷口形態而為鑑定研判結果如下：(一)依據所檢送資料顯示頭部確有一大（長約8公分）、一小（長5公分）之條狀挫裂傷，以一般木棍敲擊頭部，雖可呈現為彎曲之延展性，但挫裂傷之傷勢一般呈現擠壓後較寬廣、肥胖型，而無法造成條狀並伴有瓣狀之小挫裂傷，並排列而成長條狀挫裂痕等之型態傷特徵。(二)依據檢送資料相片並不明顯，但仍可見主要長條狀挫裂傷並伴有瓣狀之細小挫裂傷排列而成長條狀之挫裂痕等之型態傷特徵，應較符合為具彈性之細長塑膠或塑探材質之甩棍棍狀物所為，極可能因敲擊時敲擊一下，並造成反彈之作用力形成大小挫裂傷之結果，此有法務部法醫研究所105年2月23日法醫理字第000號函所附之該所（104）醫文字第000號法醫文書審查鑑定書乙份可稽（見本院卷第113至116頁），亦自顏大欽傷口之型態即「長條狀挫裂傷並伴有瓣狀之細小挫裂傷排列而成長條狀之挫裂痕等之型態傷特徵，研判被告劉○明持用之兇器應為「具彈性之細長塑膠或塑碳材質之甩棍。據此，本於罪證有疑，利歸被告之原則，應採認當時被告劉○明係持甩棍毆擊一次，惟因所持甩棍材質之彈性，造成反作用力，致形成兩次毆擊顏大欽頭部之結果及兩處傷勢之事實。
　　(三)另顏大欽頭部因此所受傷害，固分據卷內診斷證明書為不同之記載，或記載其傷勢情形為「頭部外傷併頭皮撕裂傷各約三公分及五公分（見本院卷第95頁之顏大欽101年4月27日長庚醫院急診外科診斷證明書，醫囑欄記載「病患於101年4月27日13時53分，於本院急診求診，經診療及傷口縫合後，於101年4月27日16時離院」等語），或記載「4.5公分、5公分」（本院卷第98頁急診護理紀錄），或記載「頭部外傷併頭皮撕裂傷深及頭骨各約8公分及5公分」（見本院卷第96頁之顏大欽101年5月4日長庚醫院整型外科診斷證明書，醫囑欄記載「病患於101年4月27日13時53分，於本院急診求診，經診療及清創手術後（前：11針，後：7 針），於101年4月27日16時離院，同年5月5日回診拆線」等語）。就此記載之不一致，固均係於不同時間點描述顏大欽因被告等所為傷害犯行致受傷害之情形，而無何者真實、何者不實可言，然據嗣於顏大欽回診時為其處理拆線傷口之賴釗毅醫師函覆略以：「依照來函檢送之診斷證明書所載之日期，本件傷害事發迄今已逾三年六月，其間本人處理眾多病患，對於診斷當時顏大欽先生頭部傷口之詳細狀況，業已記憶模糊。至於傷口長度之界定，會因為傷口的複雜度、彎曲度及清創縫合手術前後而有所差別（因清創時可能將損害或污染嚴重的組織去除，進而造成術後傷口變長）等語，本院因認仍應採顏大欽101年4月27日長庚醫院急診外科診斷證明書所載「頭部外傷併頭皮撕裂傷各約三公分及五公分」描述顏大欽所受傷勢為宜，原判決事實欄此部分所載應予更正。
　　(四)公訴人以被告2人犯案前既經跟監、謀劃逃逸路線、分配下手與把風任務，事先又取得車牌改懸於犯案機車，以掩人耳目，躲避追緝，顯係預謀；而被告劉○明明知頭部為人體之重要部位，若遭外力重擊，足生死亡之結果，卻仍持長條狀堅硬器械，朝告訴人後方頭部猛力揮打數下，告訴人經緊急送醫救治始倖免於死，被告林○賢就此亦有犯意聯絡、行為分擔，因認被告等2人係基於殺人犯意，推由被告劉○明為本案犯行等語。惟按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而殺人犯意之存否，係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院47年台上字第1364號判例意旨、84年度台上字第3197號、85年度台上字第1608號、87年度台上字第3121號判決意旨參照）。
　　經查：1.就被告等2人傷害告訴人之動機以觀，被告劉○明於原審審理時陳稱：是江梅綺女人徵信社的經理人叫伊去跟蹤顏大欽找外遇的證據，但因為他講的很氣憤，所以伊誤以為是要教訓顏大欽；林○賢也是徵信社的人，是伊找林○賢幫忙的等語（見原審卷第32頁反面、第55頁反面）；被告林○賢則於原審審理時陳稱：伊在徵信社上班，跟蹤及傷害顏大欽是劉○明找伊去的，目的是要看顏大欽有無外遇及蒐證，但伊不知道是何人找劉○明做這些事等語（見原審卷第31頁反面、第55頁反面）。而告訴人與被告等2人確不認識，並無任何糾紛等情，亦據告訴人於警詢時證述明確（見偵卷(一)第29頁），堪認被告2人與告訴人素不相識，並無何致告訴人於死地之仇隙存在。其等所以傷害告訴人，實係出於他人之委託，然在查無委託人之年籍資料，而無從傳喚到庭確認被告劉○明實際受託內容，依卷存證據，自無從據以推認被告2人有致告訴人於死地之動機。
　　2.至被告劉○明持以攻擊告訴人之兇器以觀，係「具彈性之細長塑膠或塑碳材質之甩棍」，業據認定如前。該等兇器與吾人於日常生活中亦可輕易取得之刀械等利器相比，顯然較難以貫穿人體。若被告2人確有殺人之意，當會選擇其他更具殺傷力之兇器。
　　3.又依被告劉○明下手之情形而論，被告劉○明係於樓梯上與告訴人交錯而過後，旋即轉身攻擊告訴人（其中被告劉○明在下，告訴人在上），告訴人顏大欽則因受攻擊而感劇痛，致無法站立而蹲下，於攻擊之全程期間均係背對被告劉○明等情，亦據證人即告訴人顏大欽於原審審理時證述明確（見原審卷第166頁）。則倘被告劉○明確有致顏大欽於死地之意，見告訴人全然未及防禦、亦未有人上前阻止，自非不得再行下手，至親見告訴人喪失意識或行動能力為止。況告訴人顏大欽於攻擊停止後，係自行步行前往位於長庚醫院後棟1 樓之急診處，費時約3 分鐘，且於接受急診時意識清醒、活動力正常等情，同據證人即告訴人顏大欽於原審審理時證述明確（見原審卷第166頁反面），並有其急診護理紀錄在卷可稽（見原審卷第129頁），益徵難認被告劉○明有何欲達告訴人顏大欽致命目的之堅決殺意。
　　4.而告訴人因受有頭部外傷併頭皮深撕裂傷深及頭骨各約5公分及3公分之傷害，於101年4月27日下午1 時53分於長庚醫院急診外科求診，經傷口縫合後於同日下午4 時離院，並於同年5月4日回診拆線，且經電腦斷層檢查結果並無腦出血等傷害等情，有長庚醫院診斷證明書2紙及（104 ）長庚院法字第0335號函（原審卷第119、120、128頁）在卷為憑，是可認告訴人所受傷害尚未達頭骨骨折或腦出血之程度，且於接受治療後約2小時即能出院；而該等傷害復於約7至10日後痊癒等情，亦據證人即告訴人於本院審理時證述明確（見原審卷第167頁）。以被告劉○明之體型壯碩，倘其確有殺害告訴人之意，則告訴人所受之傷口深度、傷勢當益加深入、嚴重。另被告劉○明係持「具彈性之細長塑膠或塑碳材質之甩棍」，對照告訴人頭部受傷結果，亦可知其質量較輕，倘被告等確有殺人或重傷害故意，縱事後再有如何妥善之醫療，告訴人亦難獲救治。
　　5.況本件案發現場係長庚醫院1 樓樓梯之公共空間，案發時間復為正常上班時間，非但人員往來頻繁，且醫療資源極為豐富。被告2人前既已跟蹤告訴人多時，就告訴人之日常行蹤及作息當有一定程度之瞭解，果若被告2人確有殺人之犯意，大可選擇人煙相對僻靜之地點下手，而不至選擇其犯行有隨即遭阻止或立即接受治療之風險之長庚醫院公共空間。
　　6.另被告林○賢於被告劉○明下手時並未在旁，而係在外等候把風，依卷存證據，復僅得依被告2人之供述暨證述，暨監視錄影畫面所見，認定被告林○賢就被告劉○明之傷害犯行確有犯意聯絡與行為分擔，自其主觀上認知之情節，亦不能認定其有何重傷害或殺人之故意。
　　7.至被告2人事先謀劃，就騎乘之機車改懸掛他車車牌到場以掩飾行藏、似有規劃逃逸路線等事證，亦不能排除被告2人係基於傷害犯意而犯本案之可能性，自不得逕以此斷定被告2人具殺人或重傷害之主觀犯意聯絡。
　　8.綜合上情，以被告2人之行為動機、擇用之兇器種類、下手情形、用力輕重、致傷結果、行為地之擇定等情觀之，足見被告2人並無殺人之犯意，而係基於傷害犯意為之，至堪認定。
　　二、被告劉○明侵占離本人持有之物即楊子平所有車號000-000號機車車牌乙面部分：訊據被告劉○明業就此部分犯罪事實坦承不諱，復有證人楊子平警詢所證（偵卷(一)第19至20頁）、楊子平所有車牌遭竊之機車其牌照翻拍照片一幀（偵卷(一)第16頁）、楊子平失車－案件基本資料詳細畫面報表1 紙（偵卷(一)第18頁）可稽，此部分事實至堪認定。又汽車未領用有效牌照、號牌遺失不報請公路主管機關補發，經舉發後仍不辦理而行駛，依道路交通管理處罰條例第12條規定，得處汽車所有人新臺幣三千六百元以上一萬零八百元以下罰鍰，並禁止其行駛；另依道路交通安全規則第30條規定，汽車報廢，應填具異動登記書，向公路監理機關辦理報廢登記，並同時將牌照繳還。則該機車車牌無論從屬之機車已否報廢，對於所有人而言均為重要物品，顯無棄置拋棄所有權之意思。被告劉○明見此仍予以侵占入己，其有該車牌係離本人持有之物之認識暨不法所有意圖自明。至檢察官固認被告劉○明係犯收受贓物罪，惟其持有之楊子平所有車號000-000號機車車牌乙面，固係贓物，固得由證人楊子平警詢所證、楊子平所有車牌遭竊之機車其牌照翻拍照片一幀、楊子平失車- 案件基本資料詳細畫面報表1 紙等事證而獲認定。然被告劉○明持有該車牌之原因甚多，除可能為檢察官所認係明知贓物而自不詳之人處予以收受外，亦可能係其自己竊盜而來，或第三人竊盜得手後，再棄置於地而為被告劉○明拾獲予以利用，尚難單憑該車牌經懸掛於被告2人作案機車上以掩人耳目，此情並為監視器畫面攝得，即逕認被告劉○明犯收受贓物罪之各構成要件要素業獲證明，否則，無非係以贓物查獲時淪為何人所持有，即遽認其人即為收受贓物之行為人，自不可採。以卷存證據觀之，既不能確認被告劉○明即下手行竊車牌之人，又未據檢察官舉證證明被告如何自他人交付而收受該車牌，依罪證有疑，利歸被告之原則，自僅能依其自白，認定該車牌係由其於該車車牌失竊時點即101年4月15日後，迄同年月27日間之某時，在其臺北市○○區○○路00巷00弄00號3 樓住處附近之公園內拾獲而據為己有。檢察官上訴意旨固再論稱：被告2人既已跟監告訴人顏大欽月餘而下手，當已將改懸車牌於使用之交通工具掩人耳目乙情納入計畫。又被告劉○明與楊子平住居同棟大樓，具地緣關係，極有可能正是竊盜該車牌之行為人。另被告劉○明在徵信社工作，又無故持有他人甫失竊之車牌，其主觀上必然知悉此一車牌為他人失竊，猶仍持有並刻意用於作案。再被告劉○明倘確係偶然拾獲該脫離楊子平持有之物，豈有於偵查中未能詳敘拾得該車牌之時、地及經過等語，固非無見。然細繹檢察官上訴之論旨，或以地緣關係認被告劉○明即可能為下手竊取車牌之行為人，或依卷存間接證據推認被告劉○明主觀上應知悉該車牌係他人之物，或以被告之辯詞逕為不利被告認定之依據。所論或與證據法則相違，或反而於事證不足之情狀下，論稱被告應另構成竊盜罪，且又無從依其舉證及本於卷內有限證據之推論，證明收受贓物罪之其餘構成要件要素，或排除可能之合理懷疑，均不可採。
　　三、綜上，本案事證明確，被告2人共同傷害犯行暨被告劉○明侵占離本人持有之物犯行，均堪以認定，應依法論科。
　　四、核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告等2人係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，業已論述如前，惟其基本社會事實同一，並據本院告知被告２人罪名，爰依法變更起訴法條。
　　再被告等2人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
　　五、又按刑法第337條所謂離本人所持有之物，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言（最高法院50年台上字第2031號刑事判例參照）。本件車號000-000號重型機車之車牌乙面，係於101年4月15日非出於楊子平之意思而離其持有，被告劉○明明就脫離楊子平持有之000-000號重型機車之車牌乙面予以侵占入己，則另犯刑法第337條之侵占離本人持有物罪。公訴人固認被告劉○明就000-000號重型機車之車牌乙面，係犯收受贓物罪。惟按科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，然仍以事實同一之範圍為其界限，易言之，法院僅得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（最高法院69年台上字第1802號刑事判例意旨參照）。則本案檢察官既係起訴被告劉○明收受贓物，其具體犯罪構成要件事實與侵占離本人持有物之具體構成要件事實之間，得否認係「事實同一」，自應究明。而關於檢察官起訴犯罪事實之範圍與法院認定犯罪事實之比較，即「事實同一」之判斷，自應先從「事實」之標定為始。而查，刑事訴訟程序中犯罪事實之內涵，係由規範與事實交錯形成，此一犯罪事實之基本性質，在事實是否同一之判斷上，不免須加入法律評價的觀點。又刑事司法機關之事實認定，其目的在於確定國家刑罰權之存否與範圍，則其犯罪事實之形成即受構成要件之引導，依循其所認知之構成要件類型重建犯罪歷史事實，自不得以觀察角度不同，而對於事實之描述不同，即認定並非「同一事實」。至於所謂「事實同一」，最高法院（例如最高法院98年度台上字第3641號刑事判決、最高法院95年度台上字第5401號刑事判決等）向採「基本社會事實同一」為判斷標準，惟其內涵則待填充，並涉及刑事實體法之犯罪類型化之發展。蓋刑法係法益保護之最後手段，受罪刑法定主義支配，配合構成要件之立法技術，以抽象邏輯類型概念內涵作為不同犯罪類型之解釋、識別標準，以貫徹法律安定性之基本價值理念，此乃「刑法的片斷性」，並藉此一刑法的片斷性暨構成要件要素之立法技術將犯罪行為予以類型化，使刑事訴訟程序之審理範圍具可預測性。惟除此「刑法的片斷性」外，刑法的各個構成要件類型係以行為價值觀念為主要內涵，仍有其社會相當性與社會通念之特性，縱侵害性之社會事實經檢察官起訴認定係某類定型化之構成要件事實，倘其與法院認定之構成要件事實具共通性，自社會通念觀察及實務判斷仍屬相當之事實本質、被害法益之特性與侵害方法探求不法核心，猶具合致性，則仍可認係基本社會事實同一（見蘇俊雄，論竊盜罪與侵占罪之區別，兼論其社會事實同一性之問題--評台灣高等法院八十八年度上易字第三六二四號判決，月旦法學雜誌第60期，2000年5月，第163至169頁）。又上開社會基本事實同一之標準抽象，亦有必要自變更起訴法條所涉利益之衡平判斷資為補充判斷標準。而起訴事實及法條，於刑事訴訟程序上具有提示、限定審判對象之範圍，以突顯攻擊防禦目標，避免突襲性裁判，暨預告既判力客觀範圍之機能，與公平審判原則、保障被告防禦權之程序價值攸關。允其於一定範圍內變更，或得簡省司法資源之負擔以實現國家之刑罰權，並免被告重複應訴訟累，然倘過度容許犯罪事實得任由法院形成，卻又不免過度侵害被告受憲法保障之訴訟主體地位及其防禦權。上開各項衝突價值之衡量，亦應為「社會基本事實同一」之界定標準，共同形成變更起訴法條之界限。就此，法院為衡平程序參與者之不同利益衝突，亦應於準備程序或審理期日行言詞辯論時，徵詢程序參與者之意見由法院權衡，以補充「社會基本事實」標準過於抽象所致之不足。準此：
　　(一)檢察官起訴書所載犯罪事實固係「劉○明基於收受贓物之犯意，明知楊子平遭竊之車號000-000號車牌係來路不明之贓物，仍於不詳之時地，收受上開車牌而持有之」，與本院認定之犯罪事實即「劉○明於民國101年4月15日後，同年月27日間之某時，在其臺北市○○區○○路00巷00弄00號3 樓住處附近之公園內，見楊子平所有車號000-000號重型機車之車牌乙面因不明原因而脫離楊子平之持有，竟意圖為自己不法所有予以侵占入己。」分別係依循刑法第349條第1項收受贓物罪、刑法第337條侵占離本人持有物罪之構成要件事實予以描述被告劉○明持有他人（即楊子平）失竊之車牌乙面之歷史事實，雖所重建之犯罪歷史事實有別，然僅係依循之構成要件觀點不同，依「社會事實」之標準檢驗，並不當然失其同一性。
　　(二)另就其所涉事實本質之不法核心內涵，自社會通念觀察及實務判斷探求被害法益之特性而言，起訴事實與本院認定事實之間，關於「被告劉○明持有楊子平遭竊之車牌」之基本事實顯屬同一；又起訴書雖又增載收受贓物之構成要件要素，即「於不詳之時地收受車牌」，然其對於如何收受、自何人收受，既未記載，亦無從舉證，顯係虛列。而侵占離本人持有物罪與收受贓物罪，其保障法益復均係財產法益，罪質相當。自此觀之，兩者之被害法益特性與不法核心內涵確具合致性，而可認基本社會事實同一。
　　(三)另再輔以程序參與者之利益衝突衡平之觀點予以檢驗，蒞庭公訴檢察官檢視本案事證後，為訴訟經濟起見，已表示本案此部分應得變更起訴法條，改依侵占離本人持有物而為審理（本院卷第143頁反面）。至被告劉○明選任辯護人固以收受贓物與侵占遺失物保護法益有別，構成要件之間亦有「有無他人之交付行為」之不同，而認不應變更法條而為審理，然細繹被告劉○明就此自偵查階段以迄本院審理時，均以該車牌乙面係其於不詳時地拾得而予以侵占入己置辯，而非單純否認被訴收受贓物犯行且就持有該車牌之原因保持沈默而不為答辯。則其所為辯解除否認被訴收受贓物外，同時已兼就侵占離本人持有物部分併為答辯，實際上自偵查階段起，已就變更後之法條及事實併為攻擊防禦，是變更法條而為審理，對被告並不生突襲，亦與其擇定辯解可能方向之權益無礙。
　　(四)基上所述，被告劉○明固經檢察官以收受贓物罪提起公訴，然揆之前引說明，應認起訴書所載之事實與前揭論罪法條之基本社會事實同一，復經本院依法告知罪名，令檢察官與被告劉○明及選任辯護人辯論，爰依法變更起訴法條為侵占離本人持有物罪，應予敘明。
　　六、對上訴之判斷：
　　(一)上訴駁回部分（即被告2人共同傷害部分）：
　　1.原審就被告2人共同傷害部分，同此認定，認被告2人罪證明確，適用刑事訴訟法第300條，刑法第28條、第277條第1項、刑法施行法第1條之1 ，論被告2人共同傷害罪，並審酌被告2人與告訴人素不相識，僅因受託處理告訴人之外遇蒐證，竟推由劉○明持長條狀鈍器攻擊告訴人之身體，造成告訴人頭部受有傷害，且迄原審行準備程序前均飾詞否認犯行，犯後態度惡劣，未見悔意。嗣雖於原審準備程序中坦承傷害之犯行，惟實係錄影畫面事證明確而無從否認之結果。又被告2人正值輕壯，應有相當之工作能力，然所提出之賠償金額與告訴人所受傷害相較卻顯不相當，難認有與告訴人和解之誠意，復參酌被告2人之犯罪動機、手段、角色分工、告訴人所受傷害、前科素行、智識程度分別為高職畢業及國中肄業、經濟狀況分別為小康及勉持，以及迄今未賠償告訴人損失等一切情狀，分別量處被告劉○明有期徒刑1年6月，被告林○賢有期徒刑1年4月，核其認定事實並無違背經驗法則、論理法則，適用法律暨刑之酌定，亦未違背法令。
　　2.被告2人上訴意旨略以：依實務傷害罪之量刑分布，少見處中度刑之重刑；又被告2人確有與告訴人和解之誠意，惟因經濟力有限，客觀上無從與告訴人達成和解，惟亦已於審理期日借款到場，足見確有與告訴人和解之誠意，不能以客觀上未能達成和解即為不利被告之處刑，請求量處得易科罰金之刑度等語。
　　3.關於被告2人上訴爭執顏大欽所受傷勢之傷口大小、下手毆擊次數等關於本案傷害事實之認定，業據說明如前。原審就此部分，並未為確切之認定，尚不構成可指之瑕疵，附此敘明。至就量刑方面，按「刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，自應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配；所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之。」（最高法院93年度台上字第2864號判決意旨參照）。被告2人固均執傷害罪之量刑分布為據，則其論旨無非係以與他案及傷害罪之量刑分布而言，本案量刑過重，違反平等原則。然按平等原則的誡命既是「對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若案件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之」，準此，量刑前允宜先查明在既有的實務下，被告前案紀錄相似、犯罪情節相似的案件，如何量刑，並進一步比對本案與其他案件宜在何範圍內等同對待，何範圍內區別對待，從重或從輕。是以既有其他案件檢索量刑時，固可探知同一論罪法條案件之量刑分布，然倘以此即以該量刑分布平均值執為量刑準據，不論本案案件中之量刑因子，反有違反平等原則之謬誤。本案被告2人就所犯傷害罪，法定刑係3年以下有期徒刑，今以行為人之責任為基礎，審酌上開刑法第57條各款所列情狀，分別處被告2人有期徒刑1年6月、1年4月，已在中度刑範圍內而為量刑。參以被告2人與告訴人並無仇怨，僅因任職徵信社而行兇，復預謀後自背後襲擊告訴人，手段可鄙，所為刑之量定並無失入。被告２人復又均稱確有和解誠意，然既未能達成和解，終係口惠，告訴人亦未為天價之求償，復未能原諒被告２人，此一量刑基礎迄未變更，自不得以此即為被告２人再予減刑。被告2人上訴指量刑過重云云，並不可採，核無理由，應駁回其等上訴。
　　4.檢察官循告訴人之請求提起上訴，略以被告2人應具殺人犯意云云，並不可採，業據論駁說明如前，其上訴無理由，應予駁回。
　　(二)撤銷改判部分：原審就被告劉○明被訴收受贓物部分，認不得變更起訴法條而為審理，而為被告無罪之諭知，尚有誤會，業據說明如前，檢察官上訴固未指摘及此，然原判決此部分既有前揭瑕疵，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告劉○明為掩飾行藏，侵占離楊子平持有車牌之犯罪動機、目的，所為對於楊子平所生之財產法益損害情形暨無端遭捲入本案犯罪調查之困擾，及其犯後已就此部分坦承犯行之犯後態度等一切情狀，處如主文第二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第337條、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
　　本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
　　中華民國105年4月13日
　　刑事第十九庭審判長法官鄧振球　法官郭雅美　法官許辰舟
　　以上正本證明與原本無異。
　　傷害部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　其餘均不得上訴。
　　書記官徐薇涵　中華民國105年4月15日
【附錄：本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
　　傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
　　犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
　　中華民國刑法第337條（侵占遺失物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院105年第4季審查


回索引〉〉

105-15【裁判字號】臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第1040號判決【裁判日期】民國105年04月07日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例等【相關法規】槍砲彈藥刀械管制條例第18條（100.11.23）
【裁判要旨】依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定「並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者」，其立法意旨係以鼓勵行為人將犯案所持有之槍彈全數報繳，以免該槍、彈日後續遭其他犯罪者所用，進而消弭犯罪於未然，因而可予以減輕或免除其刑。換言之，被告自首後，復已繳出所持有之全部槍、彈，而其中雖有部分犯案之槍、彈已在警方查扣中（按該查扣之槍、彈對社會治安已無潛在性之危害），亦應有上開同法條第1項前段減輕或免除其刑之適用。

【臺灣高等法院高雄分院刑事判決】104年度上訴字第1040號


【上訴人】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
【上訴人即被告】蘇○僑
【選任辯護人】王維毅律師　曾胤瑄律師
【上訴人即被告】曾○毫
【選任辯護人】黃俊嘉律師　孫安妮律師　吳龍建律師
【被告】伍○達
【指定辯護人】本院公設辯護人李佩娟
【被告】許○勝
【選任辯護人】陳炳彰律師
　　上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第679號中華民國104年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第13492號、第13493號、第13668號、第13899號、第16083號；移送原審併辦案號：103年度偵字21862號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於蘇○僑、曾○毫部分，均撤銷。
　　蘇○僑共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑肆年拾月，併科罰金新臺幣拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
　　扣案如附表編號一至三所示之物，沒收。
　　曾○毫共同犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至三所示之物，沒收。
　　其他上訴駁回（伍○達、許○勝部分）。
【事實】
　　一、蘇○僑（綽號「長腳」）因陳○彥（綽號「叮噹」，另由本院審理中）先前與「新世紀舞廳」人員有消費糾紛，竟與陳○彥共同基於非法持有具殺傷力之手槍、子彈及恐嚇危害安全之犯意聯絡，2人謀議前往高雄市○○區○○○路00號新世紀舞廳（下稱新世紀舞廳），及舞廳股東劉明華位於高雄市○○區○○○○路000號（下稱「劉宅」）以開槍方式實行恐嚇，並推由蘇○僑於民國103年5月15日某時，自真實姓名不詳綽號為「哲浩」之成年男子處取得如附表編號一、二所示制式半自動手槍，及具有殺傷力可供擊發同口徑制式子彈70顆後，由陳○彥於同年5月16日上午某時，先邀伍○達、許○勝（業經本院判決無罪，後述）共同參加本件槍擊事件，惟經伍○達、許○勝2人拒絕後，恰與蘇○僑友好之曾○毫撥打電話予蘇○僑，經蘇○僑告知現在高雄市○○區花鄉汽車旅館（下稱花鄉汽車旅館），曾○毫乃於103年5月16日中午12時許，搭車至花鄉汽車旅館與蘇○僑見面，蘇○僑乃告知前揭陳○彥現正找人開槍恐嚇等情，並邀曾○毫共同參與，經曾○毫應允後，即由蘇○僑攜帶前述槍彈與曾○毫2人於同日15時許，搭乘計程車至高雄市○○區○○○路000號三鳳宮前，再由曾○毫駕駛事先由鄭○碩（業經判決確定）租借並停放該處之車號000-000號自用小客車，搭載蘇○僑，2人於同日15時40分許，駕車至新世紀舞廳前，由蘇○僑下車持附表編號一所示手槍及子彈朝舞廳大門口無人處開槍，其間因附表編號一所示手槍卡彈，蘇○僑旋換上附表編號二所示手槍續行射擊，並造成舞廳大門玻璃毀損（毀損部分，業據撤回告訴），惟蘇○僑於槍擊過程中，因一時心慌不慎將卡彈之附表編號一所示手槍（含槍內子彈6 顆）遺落在舞廳前道路旁（該附表編號一所示手槍、彈，警方於同日16時40分獲報至現場查扣），2人接續前揭犯意，再駕車於同日15時50分至「劉宅」前，蘇○僑則搖下車窗持附表編號二所示之槍、彈，又朝「劉宅」門口無人處開槍（毀損部分未據告訴），而以此加害生命、身體、財產之方式，使舞廳人員，及居住在「劉宅」內之劉明華等人均心生畏懼，並致生危害於安全。蘇○僑、曾○毫2人隨後將該車停放在高雄市○○區○○道路與○○街口，並相偕轉乘計程車逃逸至高雄市旗山區某公園躲藏。嗣於103年5月23日23時55分許，蘇○僑、曾○毫在具有偵查權限之員警發覺前述犯人前，相偕主動前往高雄市政府警察局新興分局向員警自首前述犯行之人，並交出上開槍擊後其餘全部如附表編號二所示手槍、子彈，警方始循線查悉上情。
　　二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴
【理由】
　　壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，檢察官、被告蘇○僑、曾○毫及其2人之辯護人均同意作為證據（本院卷第113-118頁）。審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據應屬適當，依上開規定，認均具有證據能力。
　　貳、實體上認定之理由甲、撤銷改判（被告蘇○僑、曾○毫）部分
　　一、訊據上訴人即被告蘇○僑、曾○毫（下稱被告蘇○僑、曾○毫）對上開事實，被告蘇○僑已於警詢、偵查、原審及本院審理中（警四卷第5頁、偵四卷第18頁至第20頁、原審一卷第56頁、第122頁、第123頁、原審三卷第139頁、本院卷第191頁）；被告曾○毫於本院審理時（本院卷第195頁反面）分別坦承不諱，核與新世紀舞廳負責人楊宗立、「劉宅」之劉明華分別於警詢指訴（警一卷第33頁、警四卷第32頁）之情節相符，並有高雄市○○區歐悅汽車旅館（103年5月16日7 時44分）、高雄市○○區○○街000號陽明汽車旅館（103年5月16日10時35分，警卷誤載為103年5月14日）、高雄市○○區○○路000號丹丹漢堡（103年5月16日10時56分）、高雄市○○區花鄉汽車旅館（103年5月16日14時53分、15時3 分）、高雄市○○區○○○路000號三鳳宮前（103年5月16日15時37分）、高雄市○○路與○○街口（103年5月16日15時37分）、高雄市○○區○○○路00號新世紀舞廳前、高鐵左營站監視器翻攝照片（警四卷第69頁、第63頁、第62頁、第71頁、第70頁、第73頁、第75頁、警一卷第69頁反面），及新世紀舞廳、美術館住宅現場蒐證照片（警一卷第62頁反面至第66頁、警四卷第54頁至第57頁）可資佐證。另扣案如附表編號一、二之手槍，經送刑事警察局鑑定，認均係「口徑9mm之制式半自動手槍，擊發功能正常，可供擊發同口徑之制式子彈，具殺傷力」；扣案經試射與扣案未擊發之制式子彈送鑑定，亦均具有殺傷力；另於舞廳現場扣得之彈殼，分別係由附表編號一、二所示制式手槍擊發；而於「劉宅」現場扣得之彈殼確係由附表編號二所示制式手槍擊發等情，有刑事警察局刑鑑字第000號、第000號、第000號、第000號、第000號鑑定書及舞廳前監視器畫面放大並強化處理影像資料、高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘查初報表（警一卷第54頁反面至第62頁、警四卷第49頁至第57頁、原審二卷第46頁至第52頁）可資為憑，足認被告蘇○僑、曾○毫自白之情節與事實相符，自得作為認定2人犯罪之依據。
　　二、本件槍擊、恐嚇危害安全之規劃係由陳○彥負責找槍手及駕駛以搭載槍手前往現場之事實，業據同案被告伍○達、許○勝於警詢及原審證述在卷（警三卷第第5頁反面至第7頁、警二卷第11頁、原審三卷第81頁反面、第91頁反面），證人許○勝於警詢、偵訊證稱：伊有詢問陳○彥(綽號叮噹)他們2人要去那裡，陳○彥就跟伊說蘇○僑（綽號長腳）要去開槍，而曾○毫負責開車等語（警二卷第33頁、偵二卷第39頁），另證人伍○達於原審亦證稱：有聽陳○彥說是「長腳」（蘇○僑）負責開槍，「原哥」（曾○毫）負責開車等語（原審三卷第91頁反面），足見被告蘇○僑、曾○毫與陳○彥已有共同謀議本件槍擊、恐嚇危害安全之事實，已甚顯明。又被告蘇○僑於原審審理時，亦以證人身分證述：伊在舞廳開槍時，有使用附表編號一、二之手槍，其間還有更換彈匣，而當時曾○毫是坐在駕駛座上等語（原審二卷第205頁），而與刑事警察局強化影像處理之照片中，亦顯示被告蘇○僑自被告曾○毫所駕駛車輛之副駕駛座下車開槍後，其間計34秒，即返回車內更換手槍再下車開槍等情，復有現場照片可按（見原審二卷第46頁至第52頁）。又附表編號一之手槍於舞廳前述道路旁經警扣案時，已呈現卡彈狀態，另於舞廳現場扣得之彈殼22顆中，其中有13顆係由附表編號二所示手槍擊發，而於「劉宅」槍擊現場扣案之彈殼19顆，則均由同1把手槍擊發等情，復有高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察初報表（103056）、現場照片，及相關證物照片共75張（警一卷第54反面至66頁）、高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察初報表(一)(二)（警四卷第49至57頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書
【中華民國103年7月24日刑鑑字第000號、103年8月21日刑鑑字第000號】（偵四卷第59至63頁、第64至65頁反面）可按，顯見被告蘇○僑上開所述，伊槍擊新世紀舞廳、「劉宅」及更換彈匣過程中，被告曾○毫均坐在駕駛座上等候之事實，應可確認。準此，被告曾○毫與蘇○僑受陳○彥之指使，共同離開花鄉汽車旅館後前往「三鳳宮」，即由被告曾○毫駕車搭載蘇○僑前往上開2處槍擊地點開槍恐嚇，再搭載蘇○僑逃離案發現場，應堪認之。被告曾○毫於上開過程中，既與被告蘇○僑比鄰而坐，足見被告曾○毫與蘇○僑對本件非法持有手槍、子彈及恐嚇危害安全犯行，確有共同犯意之聯絡，甚為顯明。
　　三、綜上所述，本件事證明確，被告蘇○僑、曾○毫前揭犯行洵堪認定。
　　四、撤銷改判及論罪、科刑
　　（一）核被告蘇○僑、曾○毫所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。又被告蘇○僑、曾○毫前述先後至舞廳、「劉宅」開槍恐嚇之犯行，時間相隔僅10分鐘、犯案地點相距車程非遠，具有時空之密接性，應評價為接續之一行為。被告蘇○僑、曾○毫為前述恐嚇危害安全行為，與同時持有具殺傷力之手槍及子彈，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法持有手槍罪處斷。被告蘇○僑、曾○毫與陳○彥就前述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
　　（二）刑之加重減輕事由
　　1、加重事由被告曾○毫前因毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第746號、1378號分別判處有期徒刑8月、9月確定，嗣經同法院以102年度聲字第530號裁定定其應執行有期徒刑1年1月確定，甫於103年3月21日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，復於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本件各罪，應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
　　2、減輕事由
　　（1）按刑法第62條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言（最高法院88年度台上字第5527號判決意旨參照）。本件被告蘇○僑、曾○毫於前述時間至新興分局自承上開犯罪前，偵辦本案之員警尚不知涉案人之身分及年籍資料等情，業據證人即新興分局員警陳正泰、陳榮坤已於原審證述在卷（見原審二卷第180、186頁），故被告蘇○僑、曾○毫至新興分局坦承犯行之舉，核與刑法第62條前段「自首」之要件相符，合先敘明。
　　（2）又「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。本條第1項前段之法律效果所以異於刑法第62條自首僅有減輕其刑之規定，而另有「或免除其刑」之特殊減輕效果，考其立法意旨係為鼓勵民眾勇於自新並報繳其持有全部之槍彈，是本條項之適用應符合：﹝1﹞犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪而自首。﹝2﹞報繳其所持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，始有其適用（最高法院97年度台非字第552號判決意旨參照）。經查：﹝1﹞本件被告蘇○僑、曾○毫已符刑法自首之要件，業如前述。﹝2﹞又依同條例第18條第1項前段之規定「並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者」，其規定雖與同條後段之規定不同，然其立法意旨均以鼓勵行為人將犯案所持有之槍彈全數報繳，以免該槍、彈日後續遭其他犯罪者所用，進而消弭犯罪於未然，因而可予以減輕或免除其刑。換言之，被告自首後，復已繳出所持有之全部槍、彈，而其中雖有部分犯案之槍、彈已在警方查扣中（按該查扣之槍、彈對社會治安已無潛在性之危害），亦應有上開同法條第1項前段減輕或免除其刑之適用。否則被告僅需該當於刑法自首之要件，即可依規定減輕其刑，其又何需繳出全部槍、彈？因此，為鼓勵行為人能將犯案所持有之槍彈全數報繳，以避免犯案之槍、彈因未能及時查扣，而造成日後治安上之隱憂。解釋上應認若被告已自首非法持有之全部槍彈，復已實質報繳其實際持有之槍彈，即已該當同條例第18條第1項前段之規定，始符該條立法之意旨，而得邀減免其刑之寬典，始符該條之立法意旨。本件被告蘇○僑、曾○毫2人於案發之際，雖因其所持有之附表編號一所示之槍、彈遺留在現場經警查扣，然該槍、彈既已脫離被告蘇○僑、曾○毫2人持有（該槍、彈對社會已無危害），若謂其2人僅能依刑法第62條之規定減輕其刑，則將喪失被告蘇○僑、曾○毫向警方報繳其餘全部槍、彈之誘因，於法規適用上恐有輕重失衡之虞，故被告蘇○僑、曾○毫於案發後，既向警方自首並報繳實際持有中之之槍、彈，其中雖有部分槍、彈因遺落現場而無法全部報繳，如上所述，應仍有同條例第18條第1項前段之減輕或免除其刑之適用。
　　3、被告曾○毫前述犯行，同時有前述刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
　　（三）不另為不受理部分
　　1、公訴意旨另以：被告曾○毫於前述時間，搭載被告蘇○僑至舞廳前，向舞廳大門口無人處開槍，致舞廳大門玻璃毀損，因認被告蘇○僑、曾○毫此部分另涉犯刑法第354條之共同毀損罪嫌云云。
　　2、惟按刑法第354條之毀損罪，依同法第357條規定須告訴乃論；告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。此外，刑事訴訟法第239條規定，告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。
　　3、被告蘇○僑被訴前述毀損部分，業經告訴人楊宗立已撤回告訴，有撤回告訴聲請狀在卷可稽（原審三卷第170頁），揆諸前述說明，告訴人對被告蘇○僑撤回告訴之效力，應及於同為共犯之被告曾○毫，而被告蘇○僑、曾○毫2人此部分本應為諭知公訴不受理，惟此部分與被告蘇○僑、曾○毫所犯槍砲彈藥刀械管制條例等罪部分，公訴意旨認有裁判上一罪關係，爰均不另為不受理之諭知。又被告蘇○僑、曾○毫2人雖均僅就槍砲彈藥刀械管制條例等罪部分，提起上訴，而依審判不可分之原則，此毀損部分亦應為上訴效力所及，而併予審理，附此敘明。
　　（四）被告蘇○僑不符刑法第59條減刑之規定：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，至刑法第57條所列各款，僅為量刑時應行注意之事項，非為酌減其刑之根據。本件被告蘇○僑所持有附表編號一、二所示之槍彈，數量非少，且對舞廳及他人住處射擊多發子彈，公然挑釁政府維護社會治安之決心，並造成大眾心理上之恐懼，雖未造成人員傷亡，然衡其犯罪情節，已無何特殊原因足認情堪憫恕，自不再依刑法第59條酌減其刑。
　　（五）檢察官併辦部分（103年度偵字第21862號）：併辦意旨關於被告蘇○僑、曾○毫共同犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第305條部分，與本判決認定之犯罪事實相同，核屬同一案件，應併予審理，附此敘明。
　　（六）原審據以論處被告蘇○僑、曾○毫罪刑，固非無見；惟查：
　　1、被告蘇○僑、曾○毫均符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之要件，原審認被告蘇○僑、曾○毫僅符合刑法第62條自首要件，已有未合。
　　2、被告曾○毫前曾否認犯罪，直至本院言詞辯論時，始坦承犯罪，犯後態度已有改變，原審未及審酌，亦有未當。被告蘇○僑，曾○毫上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原判決不當，非無理由；原審對被告蘇○僑，曾○毫部分既有上開瑕疵，自應將原判決關於被告蘇○僑、曾○毫部分均予撤銷改判。
　　（七）量刑：審酌被告蘇○僑、曾○毫均僅因友人與他人間之細故紛爭，不思以理性態度解決，為使他人心生畏懼，竟以制式槍、彈，公然在舞廳、他人住宅前開槍，其等對社會治安造成之影響，已較僅單純持有槍彈者更為重大，量刑本不宜從輕，惟念及被告蘇○僑、曾○毫犯後均能主動到案自首並交出其餘全部犯案之槍、彈，犯後態度尚稱良好，事後亦與被害人達成和解，有被害人所簽立之和解書在卷可佐（原審三卷第171頁、第172頁、第177頁至第179頁），兼衡被告蘇○僑之教育程度為高中肄業，被告曾○毫之教育程度為國中畢業，依其2人之智識均應能知悉所為乃法律所不容許，及其2人家庭經濟狀況均為勉持（見警四卷第2頁、第15頁「警詢筆錄受詢問人欄」之記載）等其他一切情狀，爰就被告蘇○僑、曾○毫分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就罰金部分，亦分別諭知如主文第2項、第3項所示易服勞役之折算標準，以示懲儆。
　　（八）沒收：共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。扣案如附表編號一、二所示之制式半自動手槍（含附表編號一、二所示彈匣），及扣案如附表編號三所示未擊發子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可不得持有之違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。另扣案經鑑定試射如附表編號四至六所示制式子彈，雖經鑑驗認具殺傷力，然因業經鑑定機關試射擊發後僅餘彈殼與如附表編號七至十一所示現場扣案已擊發之彈殼、彈頭、子彈碎片，均已不具有子彈完整結構而失去其效能，不復具有殺傷力，即非違禁物，自無庸宣告沒收。
　　乙、上訴駁回（被告伍○達、許○勝部分）
　　一、公訴意旨略以：被告伍○達、許○勝與被告蘇○僑、曾○毫及黃○建、柯○宇、鄭○碩、陳○彥、楊文豪等人共同基於持有具殺傷力槍彈、恐嚇、毀損之犯意聯絡，由伍○達徒手協助蘇○僑裝填子彈至彈匣內，另由被告許○勝駕駛車牌號碼00-000號自用小客車，先後於103年5月16日凌晨0時許，搭載陳○彥、楊文豪等人前往高雄市○○區○○路之垃圾山，與來自彰化地區之不詳姓名友人碰面商討尋找槍手之事，最終由彰化地區不詳姓名友人代為尋得蘇○僑、曾○毫欲協助開槍之事，又駕車搭載陳○彥至高雄市○○區陽明汽車旅館，其後於同日上午10時38分許，再搭載蘇○僑、陳○彥、伍○達前往花鄉汽車旅館，因認被告伍○達、許○勝均涉犯刑法第305條恐嚇危害安全、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有手槍、第12條第4項持有子彈等罪嫌（起訴書原就被告許○勝部分係認構成幫助犯，經公訴檢察官更正為共同正犯）云云。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性（最高法院101年度台上字第270號判決意旨參照）。再者，共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值（最高法院99年度台上字第7620號判決意旨參照）。公訴意旨認被告伍○達、許○勝涉犯上述罪嫌，無非係以被告伍○達、許○勝於警詢、偵查中之自白、扣案如附表所示之手槍、子彈、彈殼、彈頭、子彈碎片為其依據。
　　三、訊據被告伍○達、許○勝均堅決否認有公訴意旨所指犯行，被告伍○達辯稱：伊於警詢、偵訊所為裝填子彈部分之自白，係因員警逼迫所為，且同案被告蘇○僑已表示未由他人協助裝填子彈，況陳○彥於當日曾詢問伊可否擔任前往舞廳開槍之槍手時，伊已拒絕陳○彥之請求，不可能會有參與本件槍擊案等語。被告許○勝則辯稱：伊雖曾於案發當時有開車載蘇○僑至高雄市○○區花鄉汽車旅館，但並不知道當時蘇○僑已有攜帶槍彈，而當時是第2次回到花鄉汽車旅館時，才有看到蘇○僑包包內裝有槍彈，但亦僅是單純知悉他持有槍彈而已，伊並未參與，況伊覺得這種事情最後一定會被警察抓到，因此，陳○彥當時雖有詢問伊與伍○達可否擔任前往新世紀舞廳開槍之槍手時，伊與伍○達都有拒絕等語。
　　四、經查：
　　（一）本件被告伍○達固於警詢、偵訊及羈押庭雖均供述：伊有幫忙裝子彈云云。然共同被告蘇○僑於原審已供稱：伍○達沒有幫伊裝填子彈等語（原審一卷第119頁）。另被告許○勝於偵訊中則證稱：「（問：伍○達是否有表示曾在汽車旅館內有幫忙裝填子彈？）伍○達（於偵訊）出來時，是有跟伊說這件事，但伊回到汽車旅館時，並沒有注意到此事」等語（偵二卷第39頁反面），並證稱：伊是有看到編號22（即蘇○僑）、23（即曾○毫）在裝填子彈，印象中，現場看到有兩把槍，子彈數量不清楚，1把是銀色槍枝，1把是黑色槍枝等語（偵二卷第39頁），於原審則供稱：伊看到時，槍及子彈都放在床上，「長腳」（即蘇○僑）及另外1個不認識的人（即曾○毫）在裝子彈等語（原審三卷第143頁），復證稱：「問：除了蘇○僑及「原哥」《即曾○毫》2人在裝填子彈之外，還有何人在裝填子彈？）沒有，伊沒有看到」等語（原審三卷第79頁）。另其於原審雖證稱：伍○達是在羈押釋放後，伊載他時，他有跟伊說檢察官有問到他有無裝填子彈等語（見原審三卷第86頁），顯然被告許○勝未目睹被告伍○達是否有在汽車旅館房間內裝填子彈之情。是被告伍○達是否當時曾在花鄉汽車旅館內有協助裝填子彈之情，則除其於警詢、偵訊自白外，並無其他事證可資佐證。而被告許○勝雖有前揭轉述其與被告伍○達對話裝填子彈內容，然亦非親眼目睹此情，亦難憑此作為被告伍○達上開警、偵自白之補強證據，故公訴意旨僅以被告伍○達警、偵之自白，作為其認定犯罪之依據，則證據尚有不足。
　　（二）被告許○勝於103年5月16日凌晨0時許，駕車搭載陳○彥、楊文豪、伍○達等人前往高雄市○○區○○路之垃圾山，其後又於同日上午10時38分許，再搭載蘇○僑、陳○彥、伍○達前往花鄉汽車旅館等情，因已供明在卷，惟辯稱：伊當時駕車搭載陳○彥等人前往○○路之垃圾山時，伊並未下車，不知他們是在談何事，另又載蘇○僑、伍○達、陳○彥等人，由陽明汽車旅館前往花鄉汽車旅館時，也不知道蘇○僑當時有攜帶槍彈，是載他們到花鄉汽車旅館後，伊先返回工廠工作，之後，再返回到花鄉汽車旅館時，才在旅館房間內看到打開的深色包包內裝有槍彈等語。而被告許○勝對上開何時知悉被告蘇○僑攜帶槍彈之情，核與證人即同案被告伍○達於偵訊中證述：蘇○僑到花鄉汽車旅館後，才從隨身攜帶的旅行袋內取出槍彈，而伊與許○勝是在103年5月16日中午回到花鄉汽車旅館後，才有看到蘇○僑有攜帶槍彈等語（見偵三卷第16頁反面、第62頁）相符，足見被告許○勝搭載蘇○僑前往花鄉汽車旅館時，是否知悉蘇○僑當時已攜帶槍彈，則非無疑。
　　（三）又證人伍○達於偵訊證述：伊和許○勝到垃圾山後，都在車上等，是陳○彥他們在垃圾山談了2、3個小時等語（偵三卷第15頁反面），核與被告許○勝上開所辯：伊載陳○彥、楊文豪、伍○達至○○區垃圾山時，伊當時人在車上，沒有下車，不知道陳○彥在談什麼，是在去垃圾山之後，陳○彥才找伊和伍○達，問伊與伍○達可否去舞廳開槍等語（原審三卷第83頁），足見被告許○勝係駕車搭載陳○彥、楊文豪、伍○達等人至○○區垃圾山返回花鄉汽車旅館後，陳○彥始向被告許○勝、伍○達2人徵詢是否願意駕車前往案發現場開槍之事實，已甚顯明。縱令被告許○勝先前曾駕車搭載陳○彥等人前往垃圾山，然既無證據足證被告許○勝當時已知悉陳○彥等人在垃圾山談論之內容，亦難認其已構成幫助行為。故公訴意旨認被告許○勝涉犯本件槍擊幫助犯云云，則屬罪證不足。
　　（四）另被告伍○達於警、偵訊及原審均供述：陳○彥後來有問伊可否去舞廳開槍，但伊拒絕了，伊說不要做之後，就沒有參與其他過程，所以陳○彥他們後面是如何，伊不知道，而伊當時會在現場，是因為要施用愷他命等語（警三卷第5頁反面、偵三卷第15頁反面、第16頁、原審三卷第92頁），核與證人許○勝於警詢、偵訊供述：楊文豪於103年5月16日上午9時許，接到陳○彥的電話，在電話中說臺中來的小弟（即廖恩齊）跑了，無法過去開槍，陳○彥回到陽明汽車旅館後，把伊和伍○達叫去另外1個房間，問伊能不能開車載伍○達去開槍，但伊與伍○達都拒絕，之後，伊與伍○達都只是單純在場，是陳○彥在說要找人開槍的事，而後來陳○彥開槍的計畫及過程，伊與伍○達都不清楚等語（警二卷第11頁、偵二卷第13頁、第14頁、第39頁反面）相符，足見被告伍○達、許○勝於本案槍擊過程中，均未同意陳○彥參與本件槍擊之計劃，而被告蘇○僑、曾○毫於本案槍擊之過程中亦未實際參與，業如前述，故自難認被告伍○達、許○勝與被告蘇○僑、曾○毫及陳○彥有槍擊、恐嚇危害安全之共同犯意聯絡及行為之分擔甚明。
　　（五）綜上所述，公訴人所提證據僅能證明被告蘇○僑、曾○毫與陳○彥等人有前往新世紀舞廳等地槍擊、恐嚇危害安全之謀議，然未有證據足證被告伍○達、許○勝2人於本案槍擊之過程中，有參與或幫助被告蘇○僑、曾○毫前述之行為。故被告伍○達、許○勝被訴刑法第305條恐嚇危害安全、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有手槍、第12條第4項持有子彈等罪，均屬罪證不足，應均為無罪之諭知。
　　五、原審以不能證明被告伍○達、許○勝被訴恐嚇危害安全及違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，而為2人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨認原判決未審酌被告伍○達、許○勝2人參與本件槍擊之過程中有共同謀議之犯意聯絡，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
　　參、被告伍○達、許○勝另被訴共同毀損罪部分，業經原審法院判決公訴不受理，檢察官未上訴；另同案被告鄭○碩犯未指名誣告罪部分，亦經原審判決有罪確定，已告確定，均不另論列，附此敘明。
　　肆、退併辦部分（104年度偵字第29201號）：案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，然如認前案不成立犯罪，或兩案無裁判上一罪之關係，則法院應將併辦之後案退回原檢察官，由其另為適法之處理（最高法院94年度台非字第278號判決意旨參照）。查檢察官固就前述被告伍○達、許○勝被訴刑法第305條恐嚇危害安全、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有手槍、第12條第4項持有子彈罪無罪部分提起上訴，並將104年度偵字第29201號卷證移送本院併案審理，惟被告伍○達、許○勝被訴無罪部分，業經本院判決上訴駁回，自難認與本案有何同一案件關係，而非起訴效力所及，爰就此部分退回檢察官另為適法之處理。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第305條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
　　本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
　　中華民國105年4月7日
　　刑事第六庭審判長法官陳明富　法官蕭權閔　法官李政庭
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　中華民國105年4月7日　書記官唐奇燕
【附錄犯罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第7條
　　未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
　　未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
　　意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
　　未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
　　意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
　　第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
　　未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
　　未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
　　意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
　　未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
　　第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）
　　以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院105年第4季審查
【相關附表】PP


回索引〉〉

105-16【裁判字號】臺灣高等法院105年度上訴字第137號【裁判日期】民國105年03月23日


【案由摘要】搶奪等【相關法規】保安處分執行法第4-1條（100.01.26）
【裁判要旨】憲法及刑事法所強調之禁止雙重危險（prohibition against doublejeopardy）之原則，其內涵包括有三：（1）禁止同一行為無罪確定後再行追訴，即不容許於程序上先後之一事再理；（2）禁止同一行為定罪確定後再行追訴，亦係不容許於程序上先後之一事再理；（3）禁止同一行為多重處罰，此包括不容許於程序上先後之重複處罰及於刑事實體法罪數理論中同時評價上之重複評價。如果偵查及審判機關有上開3項內涵其中之一之行為，即構成雙重危險，均為憲法所禁止
【併參 U.S.v.Halper,490 U.S.435,440（1989）】。是倘行為人過往不良前科素行，業經執以為對其不利之評價而科以刑罰或處分，於執行完畢後，除非有法定可重複評價之授權依據，例如採取主觀主義之累犯、作為量刑因子之行為人之素行等，否則基於禁止重複評價之原則，要不能容許再執以重複施加於行為人，俾免形成「一頭牛被剝二次皮」之不合理現象，及在行為人身上留下無可抹滅之烙印而不利更生。此一禁止重複評價原則，不僅適用於行為之處罰，亦包括拘束人身自由之強制工作此種具有濃厚自由刑色彩之保安處分。

【臺灣高等法院刑事判決】105年度上訴字第137號


【上訴人即被告】李○倫
　　上列上訴人因搶奪等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第546號，中華民國104年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第22105號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於搶奪罪暨定應執行刑部分均撤銷。
　　李○倫犯搶奪罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年。
　　其他上訴駁回。
【事實】
　　一、李○倫意圖為自己不法之所有，於民國104年10月28日12時許（起訴書誤載為12時30分許，應予更正），在臺北市○○區○○路0 段000 巷0號前，以自備鑰匙竊取王明宗所有、停放於該處之車牌號碼000-000號機車。得手後騎乘上開機車作為代步之用，並以安全帽、面罩遮掩，於翌日（29日）9 時20分許，行經臺北市○○區○○街與○○○路3 段3 巷口時，見行人程○茹行走於巷內，脖子上戴有金項鍊1條，竟意圖為自己不法之所有，趁其不及防備之際，自程○茹後方徒手扯斷而搶奪上開金項鍊，旋即逃離現場，並於同日10時許，至臺北市○○區○○○路0 段000號「老天祥銀樓」，以新臺幣（下同）5,100 元之價格，向不知情之鄭名芬變賣上開金項鍊。李○倫復騎乘上開機車，於同日14時25分許，行經新北市○○區○○街366 巷口時，見行人郭○福行走於巷內，脖子上戴有金項鍊1條，竟意圖為自己不法之所有，趁其不及防備之際，自郭東福後方徒手扯斷而搶奪上開金項鍊，旋即逃離現場，並於同日15時許，至新北市○○區○○○路00號「信記珠寶銀樓」，以3 萬7,200 元之價格，向不知情之吳翠玉變賣上開金項鍊。嗣經程○茹、郭○福報警處理，經警調閱監視錄影畫面而循線查悉上情，旋於同日15時40分許，在臺北市○○區○○○路0 段000 巷00號前，為警查獲，並扣得鑰匙1 支。
　　二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、證據能力：本判決所引用之下列證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，另被告、檢察官於本院準備程序、審理時對被告以外之人審判外之供述及其他非供述證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第50、51頁、第114頁反面至第116頁），經核並無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。
　　貳、實體事項：
　　一、上開事實，業據上訴人即被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第10至14、106至108頁，原審卷第55頁，本院卷第52、117頁），核與被害人王明宗之女王○文、程○茹、郭○福於警詢及王○宗、郭○福於本院準備程序中指訴情節相符（見偵卷第29至39頁，本院卷第54頁），復經證人鄭名芬、吳翠玉於警詢中證述屬實（見偵卷第20至28頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、受理刑事案件報案三聯單、蒐證照片、監視錄影畫面翻拍照片、犯嫌逃逸路線圖、贓車照片、金飾來源證明書、贓物認領保管單、金飾買入登記簿、車輛詳細資料報表、車輛尋獲電腦輸入單在卷可考（見偵卷第40至66、91至94、96頁）及鑰匙1 支扣案可憑，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
　　二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、同法第325條第1項之搶奪罪。被告所犯1個竊盜及2個搶奪罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前因搶奪案件，經本院以93年度上更(一)字第71號判處有期徒刑2年10月確定；另因強盜案件，經臺灣士林地方法院以92年度訴字第344號判處有期徒刑6年確定；又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以93年度簡字第409號判處有期徒刑3月確定，上開各罪再經本院以93年度聲字第924號裁定應執行有期徒刑8年6月確定，並經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第5723號裁定減刑為有期徒刑8年5月確定，於100年11月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
　　三、原審以被告竊盜犯行罪證明確，而適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告騎乘竊取之機車搶奪他人財物，嚴重危害社會治安，其行為殊無可取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且已為警尋獲被害人遭竊之財物，暨被告之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。復說明扣案鑰匙1 支，係被告所有供犯竊盜罪所用之物，業據被告於警詢及偵查中供承在卷（見偵卷第11頁、106頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以原審量刑過重云云，惟按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原審判決就被告所犯竊盜罪行量處有期徒刑4月，已綜合審酌刑法第57條各項量刑因子，就如何量定其宣告刑之理由，詳予敘明審酌之因素（如前所述），則原審所為量刑既未逾越職權，亦無違反比例原則，被告仍徒憑己意，任意指摘原判決量刑過重云云，難認有理由，應予駁回。
　　四、原審就被告所犯搶奪2罪部分，予以論罪科刑，固非無見。
　　惟按憲法及刑事法所強調之禁止雙重危險（ prohibitionagainst double jeopardy ）之原則，其內涵包括有三：(1)禁止同一行為無罪確定後再行追訴，即不容許於程序上先後之一事再理；(2)禁止同一行為定罪確定後再行追訴，亦係不容許於程序上先後之一事再理；(3)禁止同一行為多重處罰，此包括不容許於程序上先後之重複處罰及於刑事實體法罪數理論中同時評價上之重複評價。如果偵查及審判機關有上開3項內涵其中之一之行為，即構成雙重危險，均為憲法所禁止
【併參 U.S.v.Halper,490 U.S.435,440（1989）】。
　　是倘行為人過往不良前科素行，業經執以為對其不利之評價而科以刑罰或處分，於執行完畢後，除非有法定可重複評價之授權依據，例如採取主觀主義之累犯、作為量刑因子之行為人之素行等，否則基於禁止重複評價之原則，要不能容許再執以重複施加於行為人，俾免形成「一頭牛被剝二次皮」之不合理現象，及在行為人身上留下無可抹滅之烙印而不利更生。此一禁止重複評價原則，不僅適用於行為之處罰，亦包括拘束人身自由之強制工作此種具有濃厚自由刑色彩之保安處分。查，被告前因搶奪案件，業經本院以93年度上更(一)字第71號判處有期徒刑2年10月，並於刑之執行完畢後，令入勞動場所強制工作2年（下稱前案），被告於100年12月5日解送勞動場所執行強制工作，嗣經執行機關考核其在場行狀良好，有悛悔實據，乃檢具事證，報由法務部函示核准免予繼續執行強制工作，並經檢察官報請本院裁定准許，有本院調閱之臺灣新北地方法院102年執更字第2011號相關卷宗在卷為憑（見本院卷第73至110頁），原審復以此為由，認因被告前已犯多次飛車搶奪，而再為本件犯行，反覆依賴慣用之相同手法搶奪財物，有犯罪之習慣，乃就本件搶奪犯行再諭知應於「刑之執行前」，令入勞動場所強制工作3年，除判決理由四、誤認應於「刑之執行完畢前」，令入勞動場所強制工作（見原判決第3頁），與主文諭知應於「刑之執行前」，令入勞動場所強制工作相互矛盾外，亦不無就被告前已被宣告強制工作之搶奪犯行（即前案）重複評價之虞；況被告於前開強制工作執行完畢後，曾擔任汽車美容技工師傅、經營脆皮雞蛋糕生意，有照片、工作證明等在卷可稽（見本院卷第59至61頁），且被告亦自承所犯本件2次搶奪犯行，其犯罪動機係因經商失敗，積欠高利貸尚須清償，怕危及家人安全，始鋌而走險犯案（見本院卷第53頁正面、第117頁背面），雖其自承正當工作未必能支應每月開銷（見原審卷第18、19頁），惟因當今我國經濟大環境不佳，經營業務不能獲利者所在多有，難以執此遽認被告現仍視犯罪為平常，無心藉由正當工作謀生，而有犯罪之習慣，是原審遽予諭知強制工作，稍嫌速斷，容有未洽。被告上訴以原審量刑過重，請求從輕量刑乙節，雖無可採，惟其主張不應再判處其強制工作乙節，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二次騎乘機車搶奪他人財物，嚴重危害社會治安，其行為殊無可取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且已為警尋獲被害人遭搶之財物，暨被告之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第325條第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
　　本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
　　中華民國105年3月23日
　　刑事第六庭審判長法官洪于智　法官何燕蓉　法官邱忠義
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　竊盜部分不得上訴。
　　書記官林心念　中華民國105年3月23日
【附錄：本案論罪科刑法條全文】 中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）
　　意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
　　意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
　　前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第325條（普通搶奪罪）
　　意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
　　因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
　　第1項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院105年第3季審查


回索引〉〉

105-17【裁判字號】臺灣高等法院105年度上易字第333號判決【裁判日期】民國105年03月14日


【案由摘要】傷害【相關法規】中華民國刑法第344條（102.06.11）
【裁判要旨】刑事訴訟法第344條第3項原規定：告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴，除顯無理由者外，檢察官不得拒絕。惟於 96年6月14日立法院三讀通過並經總統於同年7月4日公布之修法條文，將其中之「除顯無理由者外，檢察官不得拒絕」文字刪除，考其刪除之修法理由，在於上開「除顯無理由者外，檢察官不得拒絕」之用語，可能使人誤認告訴人或被害人一旦請求上訴，縱僅提出空泛之理由，檢察官亦不得拒絕而仍必須濫行提起上訴，此不僅無端限縮及架空檢察官之裁量權限及義務，且可能增加被告訟累，故為呼應外界希望能落實檢察官裁量權妥適行使之呼求，乃修法施加予檢察官必須就告訴人或被害人所請求提起上訴之理由，依卷內事證詳為斟酌之「法定義務」，並不受其漫事爭端之拘束，是檢察官依法即負有審查告訴人或被害人請求是否已具體指摘原判決之不當或不法及是否有理由之具體、實質審查義務，據以決定是否提起上訴，以期節制濫行上訴，倘檢察官捨此法定義務而不為，恐流於公訴權濫用之虞，與立法本旨不符。

【臺灣高等法院刑事判決】105年度上易字第333號


【上訴人】臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
【上訴人即被告】徐○　林○諭　陳○誌
【共同選任辯護人】陳亮佑律師　黃鈺淳律師　雷麗律師
　　上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審易字第54號、第407號，中華民國104年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第2795號，追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第16646號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正，然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列，應予辨明。
　　二、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官依告訴人陳○州之請求提起上訴略以：被告等人於行為時，夥同不特定之多數人分持鐵棒、板手等物，朝告訴人頭部猛力敲打，實應以重傷害論處，而告訴人之耳朵因被告等人之行為，致使聽力受損，長期需服用止痛藥，且該聽力是否有回復之可能，實有鑑定之必要，原判決輕以刑法第277條第1項之普通傷害罪論處被告等人之刑，除未能予以被告等人有警惕之心外，更有悖公平正義理念，請將原判決撤銷，更為適當之判決云云。被告3人上訴意旨略以：被告3人就渠等基於傷害之犯意，致告訴人陳○州、陳○泰受有傷害之結果，俱坦承不諱，悉無隱瞞，渠等實因年歲尚輕，遭告訴人無故尋釁欺侮，方一時思慮欠周為本件之傷害犯行，實非無故滋事之惡徒，惡性尚非重大；且被告亦因雙方互毆而受有傷害，參酌犯罪之動機、犯後態度等節，實非全無可憫之處，被告亦已知過，願盡己之力，彌補告訴人所受之損害，原審判決量刑顯屬過重，懇請念及被告3人年歲尚輕，依刑法第57條及第59條，減輕其刑，賜予被告3人重啟更生之機會云云。
　　三、經查：本件原審適用簡式審判程序，依被告3人於偵查、原審準備程序及審理時之自白、證人即告訴人陳○州、陳○泰、證人范○美、何○海、徐○伊、陳○銘於偵查中之證述，及長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書 4份、國軍桃園總院附設民眾診療服務處診斷證明書、壢新醫院診斷證明書、傷勢照片32張、現場照片12張、監視器翻拍照片20張、桃園縣政府警察局平鎮分局刑案現場勘察報告、勘察照片、勘察紀錄表、勘察採證同意書、證物採驗紀錄表、內政部警政署102年12月27日刑醫字第000號鑑定書、103年6月16日刑生字第000號鑑定書、臺灣桃園地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄、統一超商新街門市（新勝企業社）103年12月19日回函及新街門市部職員輪班表、壢新醫院104年4月29日壢新醫字第000號函、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院104年4月28日（104）長庚院法字第0390號函等為據，認被告3人與數名真實年籍、姓名皆不詳之成年球友（下稱「A男們」），於102年11月26日晚間6時40分許，基於共同傷害之犯意聯絡，在址設桃園縣平鎮市（現已改制為桃園市平鎮區○○○路 000巷00號之洗車場，各持球棒、鐵棍、板手及竹掃把等物，分頭敲擊、毆打洗車場負責人即告訴人陳○州、陳○泰，使陳○州受有臉部挫傷及裂傷、左臂肱骨骨折、臉部顴骨及下頷骨骨折、右耳撕裂傷7公分、右下肢裂傷共3公分之傷害，至陳○泰則受有臉部撕裂傷約3公分、右手掌撕裂傷約3公分、頸部及雙側臂手臂多處挫傷擦傷、頭皮撕裂傷三處共約15公分、顱骨骨折併硬腦膜上出血、頸椎損傷併中央脊髓症候群、左肩鈍傷之等傷害。被告3人與告訴人2人前無其他恩怨或仇隙，爭端僅因停車糾紛，尚難認為雙方有何深仇大恨釀成剝奪他人生命或欲致生重殘之動機及故意，況彼等於見告訴人 2人倒地後即罷手離去，並未趁勝追擊，續持器物重擊猛打至死或重殘方休，且告訴人陳○州之傷勢皆非要害，具徵被告3人殊乏殺人或使人受重傷害之故意，因認被告3人所犯均係刑法第277條第1項之傷害罪。又被告3人與「A男們」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告3人共同於同時、地傷害告訴人2人，為一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。被告陳將誌前受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本罪，為累犯，應依法加重其刑。並審酌被告等與告訴人素昧平生，並無任何故舊恩怨，僅因停車糾紛之細故，即對告訴人暴力相向，惡性非輕，復係糾群合眾宛入無人無序之境般，當街藉眾暴欺凌寡弱，復且各持球棒、鐵棍、扳手及掃把等物毆擊告訴人，其手段之震懾、威嚇暨危害性極高，更嚴損社會秩序，告訴人 2人所受之傷害非僅輕微，並各留有「暈眩」、「開口關節疼痛、臉麻、暈眩、背痠及雙手麻」等影響身心健全及正常生活之後遺症，凡上可徵被告3人犯行所生之危害至重，自應嚴懲期杜覆蹈兼儆效尤，再本件係肇因被告徐聰瑋之事端及邀人助拳而起，謂之屬禍首殊不為過，另被告林辰諭則係呼群集眾之主導者，倘無其糾聚之力，眾暴之勢難成，是與犯之情節顯重於僅應邀附從之陳將誌，末念渠等事後坦認犯行，態度尚可等情狀，分別量處被告徐瑋聰處有期徒刑1年、林辰諭處有期徒刑10月、陳將誌（累犯）處有期徒刑 9月，足見原審業已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。又按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度，縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。
　　四、按刑事訴訟法第344條第3項原規定：告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴，除顯無理由者外，檢察官不得拒絕。惟於96年6月14日立法院三讀通過並經總統於同年7月4日公布之修法條文，將其中之「除顯無理由者外，檢察官不得拒絕」文字刪除，考其刪除之修法理由，在於上開「除顯無理由者外，檢察官不得拒絕」之用語，可能使人誤認告訴人或被害人一旦請求上訴，縱僅提出空泛之理由，檢察官亦不得拒絕而仍必須濫行提起上訴，此不僅無端限縮及架空檢察官之裁量權限及義務，且可能增加被告訟累，故為呼應外界希望能落實檢察官裁量權妥適行使之呼求，乃修法施加予檢察官必須就告訴人或被害人所請求提起上訴之理由，依卷內事證詳為斟酌之「法定義務」，並不受其漫事爭端之拘束，是檢察官依法即負有審查告訴人或被害人請求是否已具體指摘原判決之不當或不法及是否有理由之具體、實質審查義務，據以決定是否提起上訴，以期節制濫行上訴，倘檢察官捨此法定義務而不為，恐流於公訴權濫用之虞，與立法本旨不符。查原判決就本件被告3人所犯之上開犯行，在事實及罪名部分，係依起訴書及追加起訴書所認定之「共同傷害」為審判基礎，而依卷存事證加以認定，且起訴及追加起訴書已均載明被告等行為僅構成普通傷害罪，要與殺人未遂、加重強盜等重罪無涉，在原審行準備程序至審理程序，公訴人歷次所陳之被告犯罪事實，亦僅以普通傷害為基準並據以論告，並無一語認被告等係重傷害犯行，而原判決已詳述告訴代理人在原審片面主張之重傷害乙節，依卷證加以論斷不該當該罪之理由，而在量刑上，亦於理由中已詳予審酌上情，已綜合審酌各項量刑因子，且已區分參與犯罪之程度、事後坦認犯行、態度尚可等一切情狀，則原審所為量刑既未逾越職權，亦無違反比例原則或公平性，所科處之刑度核與被告本案之罪責程度相當，尚難認其量刑有何不當。惟提起上訴之檢察官竟怠於具體實質審查告訴人之請求是否已具體指摘原判決之不當或不法，及是否有理由，僅單純引用告訴人聲請上訴之內容提起上訴而認原判決量刑過輕，應重新鑑定論以重傷害罪云云，不僅與公訴人起訴及實行公訴時之立論基礎相違悖，亦無具體理由指摘原判決如何違背法令，其提起上訴僅就原判決已詳為論斷之理由於不顧，徒憑告訴人之意志未加審查即持原判決已審酌過之相同理由再事爭端，不能認為業已依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，顯難認已敘述明確、具體之上訴理由；又被告3人亦僅徒憑己意，執詞指摘原判決量刑過重云云，亦僅係就原判決已詳為論斷之量刑理由於不顧，徒憑己意漫事爭端，渠等上訴理由均容屬空泛指摘。揆諸上開規定，檢察官及被告3人之上訴，均顯屬違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
　　中華民國105年3月14日
　　刑事第六庭審判長法官洪于智　法官何燕蓉　法官邱忠義
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官林心念　中華民國105年3月14日
【資料來源】臺灣高等法院105年第3季審查


回索引〉〉

105-18【裁判字號】臺灣高等法院105年度抗字第19號【裁判日期】民國105年02月23日


【案由摘要】交付法庭錄音光碟【相關法規】法院組織法第90-1條（104.07.01）
【裁判要旨】法院組織法有關法庭錄音或錄影的規定，於104年7月1日經修正公布，並於同年月3日生效（以下簡稱新法），增列第90條之1第1項規定：「當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，得於開庭翌日起至裁判確定後6個月內，繳納費用聲請法院許可交付法庭錄音或錄影內容。但經判處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之案件，得於裁判確定後 2年內聲請。」而聲請交付法庭錄音光碟的規定，於前述法律修正前，原明定於法庭錄音及其利用保存辦法（以下簡稱舊法，【註】依法院組織法第90條第2項授權而訂定，配合法院組織法的修正，已於104年8月7日修正公布，並更名為法庭錄音錄影及其利用保存辦法）第8條：「當事人、代理人、辯護人、參加人、程序監理人，經開庭在場陳述之人書面同意者，得於開庭翌日起至裁判確定後30日內，繳納費用請求交付法庭錄音光碟。」據此，經比較新、舊法的規定可知，舊法就聲請交付法庭錄音、錄影光碟的期間，為開庭翌日起至裁判確定後30 內；新法則延長期間至裁判確定後6個月內。雖本次修法並未明示延長聲請期間的理由，但衡酌當事人於判決確定後聲請交付法庭錄音、錄影光碟，大多是基於聲請再審的原因，而以之為證明其主張的依據，故為使法院審理時的錄音、錄影內容，得以有效維護當事人訴訟權益之用，乃延長其得聲請交付的期間。據此，如新法所規定「裁判確定後6個月」得聲請交付的期間，僅適用於修法後確定未滿6個月的裁判，不僅不足以保障當事人的權益，也將無從彰顯立法意旨。類似訴訟新制修法通過後，本均會在相關的施行法中明定新、舊法銜接期間的法律適用規定，庶以確保訴訟新制的立法本旨（如104年2月4日修正公布、施行刑事訴訟法第420條的再審新制時，即同時增訂刑事訴訟法施行法第7條之8規定），而因為法院組織法不是作用法，並無施行法可資規範，遂產生這種依立法計畫、立法意旨應予規範，而漏未規定的法律漏洞情況。又刑事訴訟程序，與基於罪刑法定原則而禁止類推適用的實體法不同，在法無明文規定而存有法律漏洞的情形，如與現行明文規定的規範目的具備類似性時，自得類推解釋。是以，法院在受理適格的當事人（在刑事訴訟程序為當事人、代理人、辯護人）就新法公布施行前裁判已確定超過6個月的案件的聲請案時，即應類推適用法院組織法第90條之1第1項規定，容許其得於新法施行後的6個月內向法院提出聲請，以決定應否許可交付法庭錄音、錄影光碟，始符合本條文的立法意旨。

【臺灣高等法院刑事裁定】105年度抗字第19號


【抗告人即聲請人】魏○榮
　　上列抗告人因交付法庭錄音光碟案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國104年12月2日所為之裁定（104年度審聲字第35、36號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
　　聲請人於繳付相關費用後，准予轉拷交付臺灣桃園地方法院102年度審訴字第649、734、1016、1110號案件審理時之法庭錄音光碟。
【理由】
　　一、原裁定意旨略以：聲請人即被告魏○榮之前聲請交付臺灣桃園地方法院（以下簡稱原審法院）102年度審訴字第649、734、1016、1110號案件審理的錄音、錄影光碟（聲請交付判決正本、當庭勘驗錄音、錄影光碟等），已於民國104年2月25日，經原審法院以104年度審聲字第2號，裁定准予交付原審102年度審訴字第408、410號；102年度審訴字第649、734、1016、1110號；102年度審易字第1316號判決正本各1份，其餘聲請則予以駁回之情，這有原審法院裁定1份在卷可稽。是以，聲請人復於同年8月7日、8月21日，再就前揭同一案件，以同一事由為前述聲請，顯然是就同一案件重複聲請交付法庭錄音光碟，違反一事不再理原則，自不合法，應予以駁回等語。
　　二、抗告意旨略以：我依法聲請調查再審的證據，由原審依法調查，調查的結果轉作文書函寄給我，絕不是交付法庭錄音光碟。特別程序再審應不受「一事不再理原則」的拘束，此乃刑事訴訟法明文規定。聲請人因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於102年4月26日，以102年度審訴字第408、140號判處有期徒刑3年，聲請人不服，於法定期間內依法具狀提起上訴，原審法院於審理聲請人所涉的另案102年度審訴字第649、734、1016、1110號案件時，審判長在審理過程中違法欺騙、利誘，使我於該案放棄對102年度審訴字第408、140號案件的上訴，我要依法調取重要證據，也就是該案法庭錄音光碟，以便藉以聲請再審。又依法這是證明事實有重要關係，又非不易調查或不能調查者，為明瞭案情，應盡職權調查能事踐行調查的程序。法院為發現真實，得依職權調查證據，但於公平正義的維護或對被告的利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。依法庭錄音辦法第11條規定，得調取法庭錄音，足以發現真實，認定事實的依據。此攸關我重大法益的保護，為此請求撤銷原裁定，另為適法的裁定云云。
　　三、經查：(一)按法院審判採行公開審理原則、法庭紀錄公開原則，雖具有增進人民對於司法的瞭解、維護司法獨立與強化司法課責等目的（劉定基，〈法庭錄音的公開及其限制─司法獨立、司法課責與隱私保護〉，月旦法學雜誌第245期，104年10月，第163頁）；或所謂的監督（監督法院程序的進行）、確保（確保法官獨立，防止或對抗政治力或任何人的秘密干預審判）、信賴（公開可促使判決贏得人民較多的信賴）等等目的（吳從周，〈公開主義與法庭錄音─兼評「法庭錄音及其利用保存辦法」第8條之規定〉，月旦法學雜誌第228期，103年5月，第55頁）。但為使訴訟資源合理有效運用，避免訴訟資料長期處於不確定而影響裁判安定性，故法院組織法有關法庭錄音或錄影的規定，於104年7月1日經修正公布，並於同年月3日生效（以下簡稱新法），增列第90條之1第1項規定：「當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，得於開庭翌日起至裁判確定後6個月內，繳納費用聲請法院許可交付法庭錄音或錄影內容。但經判處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之案件，得於裁判確定後2年內聲請。」而聲請交付法庭錄音光碟的規定，於前述法律修正前，原明定於法庭錄音及其利用保存辦法（【註】依法院組織法第90條第2項授權而訂定，配合法院組織法的修正，已於104年8月7日修正公布，並更名為法庭錄音錄影及其利用保存辦法）第8條：「當事人、代理人、辯護人、參加人、程序監理人，經開庭在場陳述之人書面同意者，得於開庭翌日起至裁判確定後30日內，繳納費用請求交付法庭錄音光碟。」據此，經比較新、舊法的規定可知，舊法就聲請交付法庭錄音、錄影光碟的期間，為開庭翌日起至裁判確定後30日內；新法則延長期間至裁判確定後6個月內。雖本次修法並未明示延長聲請期間的理由，但衡酌當事人於判決確定後聲請交付法庭錄音、錄影光碟，大多是基於聲請再審的原因，而以之為證明其主張的依據，故為使法院審理時的錄音、錄影內容，得以有效維護當事人訴訟權益之用，乃延長其得聲請交付的期間。據此，如新法所規定「裁判確定後6個月」得聲請交付的期間，僅適用於修法後確定未滿6個月的裁判，不僅不足以保障當事人的權益，也將無從彰顯立法意旨。類似訴訟新制修法通過後，本均會在相關的施行法中明定新、舊法銜接期間的法律適用規定，庶以確保訴訟新制的立法本旨（如104年2月4日修正公布、施行刑事訴訟法第420條的再審新制時，即同時增訂刑事訴訟法施行法第7條之8 規定），而因為法院組織法不是作用法，並無施行法可資規範，遂產生這種依立法計畫、立法意旨應予規範，而漏未規定的法律漏洞情況。又刑事訴訟程序，與基於罪刑法定原則而禁止類推適用的實體法不同，在法無明文規定而存有法律漏洞的情形，如與現行明文規定的規範目的具備類似性時，自得類推解釋。是以，法院在受理適格的當事人（在刑事訴訟程序為當事人、代理人、辯護人）就新法公布施行前裁判已確定超過6個月的案件的聲請案時，即應類推適用法院組織法第90條之1第1項規定，容許其得於新法施行後的6個月內向法院提出聲請，以決定應否許可交付法庭錄音、錄影光碟，始符合本條文的立法意旨。
　　(二)按「一事不再理」為程序法的共通原則，旨在維持法律的安定性，禁止當事人就已經實體裁判的事項，漫事爭執。而確定的裁定，如其內容為關於「實體的事項」，而以裁定行者，諸如更定其刑、定應執行之刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑宣告、易科罰金、保安處分及有關免除刑的執行、免除繼續執行或停止強制工作的執行等裁定，皆與實體判決具同等效力，除得為非常上訴的對象外，也有一事不再理原則的適用（最高法院90年度台非字第287號、97年度台非字第349號判決同此意旨）。據此，受一事不再理原則所拘束的裁定，應限於「實體裁定」；關於程序事項的裁定，如駁回上訴的裁定、駁回自訴的裁定、駁回再審的裁定（最高法院79年度台抗第503號裁定意旨即表示：刑事訴訟法第434條所謂再審經裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，是指就聲請再審的原因事實已為實體上之裁判者而言，若僅以其聲請的程序不合法，予以駁回，則以同一原因再行聲請，並非法所不許）等，則無一事不再理原則的適用。本件聲請人雖然早已就原審102年度審訴字第649、734、1016、1110號案件的錄音、錄影光碟，向原審法院提出聲請交付，並經原審104年度審聲字第2號予以裁定駁回在案，但原審就此所作的決定，並非實體裁定，而是程序裁定，則參照前述司法實務的見解及說明所示，本件應無一事不再理原則的適用。原審未能研求一事不再理原則的適用範圍，即逕認聲請人違反此原則而駁回他的聲請，即屬率斷，且未善盡法院所應負的說理義務。
　　(三)聲請人主張為聲請再審，必須調取法庭審理時的錄音、錄影光碟，他於104年8月7日及同年月20日具狀向原審法院提出聲請，原審於104年12月2日才予以分案等情，這有刑事聲請狀（104年度審聲字第35號卷第1頁）、刑事聲請調查證據狀（104年度審聲字第36號卷第1頁）在卷可證。而新法是於104年7月1日修正公布，並於同年月3日生效，已如前述，顯然聲請人是在修法後才提出聲請，則依新修正法院組織法第90條之1第1項規定及前述說明所示，自應賦予受確定判決人即聲請人享有自新法公布施行日起算6個月的聲請期間。又聲請人為原審102年度審訴字第649、734、1016、1110號刑事案件的當事人，他以原審：「審判長在審理過程中違法欺騙、利誘，使我於該案中放棄對102年度審訴字第408、140號案件的上訴，我要依法調取重要證據，也就是該案法庭錄音光碟，以便藉以聲請再審」為由，有意對前述案件提起再審，則他主張聲請交付法庭錄音光碟，自為維護他法律上利益所需，且他的聲請並無依令規定得不予許可的情形；參以前述案件因合併審理，原審就此所製作的法庭錄音檔案尚未銷毀（這有本院公務電話查詢紀錄表在卷可佐），自應允許聲請人於繳納費用後，交付前述案件在原審審理時的法庭錄音光碟。原裁定並未詳查聲請人聲請內容的適法性，逕行駁回他的聲請，即有悖於新法修正的意旨，且缺乏法律依據。
　　四、綜上所述，本院審查聲請人的抗告內容，為有理由，即應准予他於繳納費用後，轉拷交付原審102年度審訴字第649、734、1016、1110號案件於審理時的法庭錄音光碟。原裁定認聲請人請求交付開庭錄音光碟於法不合，予以駁回，並未探求一事不再理原則的適用範圍，也未詳查聲請人所提出的聲請有無新法規定的適用，顯不適法，自應由本院撤銷後更為適法的裁定。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
　　中華民國105年2月23日
　　刑事第二庭審判長法官周盈文　法官張傳栗　法官林孟皇本
　　正本證明與原本無異。
　　不得再抗告。
　　書記官陳俊偉　中華民國105年2月24日
【資料來源】臺灣高等法院105年第3季審查


回索引〉〉

105-19【裁判字號】臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第6號判決【裁判日期】民國105年02月18日


【案由摘要】詐欺【相關法規】中華民國刑法第339-1條（103.06.18）
【裁判要旨】被告持拾得之信用卡（無自動加值功能），前往超商刷卡消費，是否即屬刑法第339條之1所定不正方法，應為本件之爭點。
　　（一）刑法第339條之1所定自動收費設備詐欺罪，與同法第339條之2所定自動付款設備詐欺罪，雖均規定有不正方法之構成要件，惟該收費設備與付款設備，兩者性質及使用規則迥異等節，分述如下：
　　1.由收費設備取得他人之物者，因收費設備僅重視使用者是否提出正確給付，只要使用者可提出正確的財產給付，收費設備即會相對應為對待給付，此時使用者是否為真正權利人，非關心重點。
　　在此設備特性下，該條所謂不正方法應係指任何意圖規避給付對價，而以不合設備所定使用規則，操縱該設備取得他人之物或財產上不法利益。例如使用偽幣免費取得自動售物機內之物品、使用偽造儲值卡扣減儲值而免費取得物品或服務。反之，只要金錢、儲值卡為真正，不論行為人取得管道為何，因使用該金錢、儲值卡可為正確之給付，自無對收費設備實施不正方法可言。
　　2.至刑法第339條之2以不正方法由付款設備取得他人之物罪，因設置付款設備（即自動櫃員機）之銀行與存戶間，有消費寄託法律關係，銀行必須向正確對象清償債務，始能消滅原先債權、債務關係，若使用人非係存戶本人或其委託之人，而是不正當取得或使用身分憑證者，銀行當然不願付款。此可見存戶向銀行申請領用金融卡時，一帳戶僅限領取一金融卡，且於提款時，尚須輸入密碼，而該密碼可由存戶自由設置，顯具有極高私密性，只有存戶本人及得到本人授權之人始能知悉，銀行應係經由此法控管清償對象之同一，是在對於付款設備詐欺部分，因其與收費設備之使用規則不同，極度重視使用者身分，是行為人縱使用真正之金融卡及密碼提款，但若其欠缺合法使用權限，自構成法條所定之不正方法。前述實務見解在解釋刑法第339條之2「不正方法」時，既有提及「冒充本人由自動提款設備取得他人之物」之文字，亦支持使用者身分正確與否，係判斷是否使用不正方法之重要依據。
　　3.綜上，刑法第339條之1所定之收費設備，重視正確之給付，使用者身分並非考慮重點；反之，刑法第339條之2所定付款設備，則關心使用者之身分，由此兩者設備性質、使用規則均有差異之情形下，各該法文所述不正方法，自應容有如上所述不同解釋，不應適用同套標準。協同意見：刑法第339-1條的收費設備乃是以機器設備控管對價的收取，並在收取後提供對待給付的自動化設備。本判決所涉及的超商讀卡機，應非提供對待給付的收費設備，即其功能僅在扣款，而非給付。並且，讀卡機應係刑法第339-3條的電腦，只因我國法未在該條中規定無權使用他人資料的情形，無法適用於系爭案例，猶待修法補正。

【臺灣高等法院高雄分院刑事判決】105年度上易字第6號


【上訴人】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
【被告】吳○鴻
　　上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第665號中華民國104年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第15568號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、公訴意旨略以：被告吳○鴻於民國103年12月30日某時，在址設高雄市○○區○○路000號之統一超商台塑門市內，發現原屬潘蜜銹所有，於同日某時因查詢紅利點數而不慎遺失在I-BON 機器上之I-CASH 2.0首款紀念金卡1 張（卡號為000號，下稱系爭卡片），竟意圖為自己不法之所有，將該卡片拾起供己刷卡消費使用，而予侵占入己（所犯侵占遺失物罪部分，未經上訴而告確定）。復其另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，自104年1月4日至5月23日止，於如附表所示之日期及統一超商門市，以刷卡消費方式，持系爭卡片向不知情之超商門市人員刷卡消費，致超商門市人員陷於錯誤，而供其消費及交付如附表所示金額之物品予被告，足生損害於告訴人潘蜜銹及統一超商之權益。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
　　二、被告曾持所拾得之系爭卡片於附表所示日期，至統一超商門市刷卡消費等節，業據其坦認在卷，並經證人即告訴人潘蜜銹證述明確，復有統一超商台塑門市監視器翻拍照片、交易明細照片各1 張（警卷第14、24頁）、仁武分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、系爭卡片正反面影本各1份（警卷第15至20頁）、統一超商I-CASH卡登錄資料、交易明細各1份（警卷第21至23頁）等件在卷可稽，首堪認定。公訴意旨認被告上開所為係犯刑法第339條第1項之詐欺罪，嗣檢察官上訴意旨復認被告所為應論以刑法第339條之1 所定自動收費設備詐欺罪。被告對此則辯稱：伊持系爭卡片至統一超商使用，該超商收費設備是認卡不認人，故伊未用欺騙或詐術獲取利益等語。經查：
　　(一)按意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，刑法第339條之1第1項定有處罰明文。所謂不正方法內容為何，實務在解釋刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，就該條「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號）。準此，被告持拾得之信用卡，前往超商刷卡消費，是否即屬刑法第339條之1 所定不正方法，應為本件之爭點。
　　(二)刑法第339條之1 所定自動收費設備詐欺罪，與同法第339條之2 所定自動付款設備詐欺罪，雖均規定有不正方法之構成要件，惟該收費設備與付款設備，兩者性質及使用規則迥異等節，分述如下：
　　1.由收費設備取得他人之物者，因收費設備僅重視使用者是否提出正確給付，只要使用者可提出正確的財產給付，收費設備即會相對應為對待給付，此時使用者是否為真正權利人，非關心重點。在此設備特性下，該條所謂不正方法應係指任何意圖規避給付對價，而以不合設備所定使用規則，操縱該設備取得他人之物或財產上不法利益。例如使用偽幣免費取得自動售物機內之物品、使用偽造儲值卡扣減儲值而免費取得物品或服務。反之，只要金錢、儲值卡為真正，不論行為人取得管道為何，因使用該金錢、儲值卡可為正確之給付，自無對收費設備實施不正方法可言。
　　2.至刑法第339條之2 以不正方法由付款設備取得他人之物罪，因設置付款設備（即自動櫃員機）之銀行與存戶間，有消費寄託法律關係，銀行必須向正確對象清償債務，始能消滅原先債權、債務關係，若使用人非係存戶本人或其委託之人，而是不正當取得或使用身分憑證者，銀行當然不願付款。此可見存戶向銀行申請領用金融卡時，一帳戶僅限領取一金融卡，且於提款時，尚須輸入密碼，而該密碼可由存戶自由設置，顯具有極高私密性，只有存戶本人及得到本人授權之人始能知悉，銀行應係經由此法控管清償對象之同一，是在對於付款設備詐欺部分，因其與收費設備之使用規則不同，極度重視使用者身分，是行為人縱使用真正之金融卡及密碼提款，但若其欠缺合法使用權限，自構成法條所定之不正方法。前述實務見解在解釋刑法第339條之2「不正方法」時，既有提及「冒充本人由自動提款設備取得他人之物」之文字，亦支持使用者身分正確與否，係判斷是否使用不正方法之重要依據。
　　3.綜上，刑法第339條之1 所定之收費設備，重視正確之給付，使用者身分並非考慮重點；反之，刑法第339條之2 所定付款設備，則關心使用者之身分，由此兩者設備性質、使用規則均有差異之情形下，各該法文所述不正方法，自應容有如上所述不同解釋，不應適用同套標準。
　　(三)查I-CASH卡係統一超商所發行之預付儲值卡，持卡人可持該卡在全國統一超商消費，若卡片內之款項低於一定金額或不足以支付當次消費金額時，須另行加值，該卡片均為不記名卡片，持有者雖非本人亦可持該卡儲值使用，本為週知之事實。是被告持系爭卡片至如附表所示之統一超商門市刷卡消費，依照超商讀卡機電腦程式預先設定之消費方式讀卡扣款，該等機器設備內建程式係設定如讀取之卡片確為I-CASH卡片、且卡片內尚有儲值餘額，消費金額低於儲值餘額，經讀取無誤後直接扣款，持卡人是否為真正所有人並非該等機器設備所欲判斷，被告單純花用告訴人原儲值之金額，並未有使收費設備陷於錯誤，進而獲得不法利益等情。被告所為顯與檢察官上訴所稱構成刑法第339條之1 非法由收費設備取財及得利罪之要件不符。
　　(四)刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以行為人有施用詐術，又被害人確因而陷入錯誤而為財物交付者始屬之，若所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷入錯誤，即不構成該罪（最高法院84年度台上字第4734號判決意旨、85年度台上字第311號判決意旨參照）。被告持拾得系爭卡片至超商刷卡消費，超商門市店員係就該刷卡機感應讀取、扣款之資料確認無誤後，依據刷卡機判讀之結果交付商品並開立統一發票予被告，並未因被告行為而有何陷於錯誤之情形。從而，被告侵占系爭卡片後，持以消費之行為，亦難認有何施用詐術之情，並未構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
　　三、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，認刑法第339條之1 所定不正方法，泛指一切不正當方法，並不以施用詐術為限，是被告持拾得系爭卡片刷卡消費，構成上開犯罪云云，並非可採等節，業已論述如前；另被告所為亦不構成刑法第339條第1項詐欺取財罪。綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
　　本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
　　中華民國105年2月18日
　　刑事第九庭審判長法官黃建榮　法官李璧君　法官黃宗揚
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　中華民國105年2月18日　書記官林家煜
【資料來源】臺灣高等法院106年第1季審查司法院公報第59卷5期 93-95頁
【相關附表】PP


回索引〉〉

105-20【裁判字號】臺灣高等法院104年度上訴字第2569號【裁判日期】民國105年01月19日


【案由摘要】違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等【相關法規】臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15、79條（100.12.21）
【裁判要旨】
　　一、考查臺灣地區與大陸地區人民關係條例的立法目的，在於衡量兩岸目前仍處於分治與對立的狀態，而且政治、經濟與社會等體制具有重大的本質差異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護社會及法律的秩序，有必要於適當範圍內制定特別規定，以達行政管制目的並作為限制人民基本權利的依據。雖然如此，本條例第15條第1款「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」中使用「非法」一詞，乃屬於不確定法律概念，司法權在行使審判權時，自應妥適運用法律解釋方法並善盡說理義務，以符罪刑法定原則與法明確性原則，並貫徹人權保障的憲政原則。而各立憲主義的現代民主法治國家為確保其國家主權與國境安全，本都會制定入出境管制的相關規定；而且依據聯合國《2000年打擊跨國組織犯罪公約關於預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為補充議定書》（我國參照該公約於 98年間制定公布人口販運防制法），各國應採取綜合性作法，以防範人口販運；何況我國為實施聯合國《1979年消除對婦女一切形式歧視公約》（Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women），以消除對婦女一切形式歧視，健全婦女發展，落實保障性別人權及促進性別平等，特別於100年6月8日制定公布《消除對婦女一切形式歧視公約施行法》，該法第2條明定：「公約所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有國內法律之效力」，則該公約第6條所揭示：「締約各國應採取一切適當措施，包括制定法律，以禁止一切形式販賣婦女及意圖營利使婦女賣淫的行為」的意旨，自屬於我國憲政秩序所欲實現的人權保障意旨。是以，臺灣地區與大陸地區人民關係條例雖然制定於人口販運防制法及《1979年消除對婦女一切形式歧視公約》在我國施行之前，基於國家法秩序的一體性、一致性，該公約與人口販運防制法的立法意旨，仍得作為法院解釋適用本條例第15條第1款「非法」一詞的意義。
　　二、事實上，我國司法實務上最常認定行為人違反本條款者，即大都以辦理「假結婚」的方式，使大陸地區人民進入臺灣地區。假結婚與否，涉及人民婚姻自由的保障。婚姻自由為憲法第22條所保障的人民基本權利，且無分性別、宗教、種族、階級、黨派皆應一律平等而受有保障，亦不應因結婚的動機及目的而有所區別。也就是說，縱然婚姻雙方間並不是以感情為基礎而結婚，也屬於憲法中婚姻自由所應保護的範疇。但如果行為人意欲以「假結婚」的手段，引進大陸地區人民而規避前述法律規定，不僅可能危害臺灣地區的入出境管制措施，甚至淪為（特別但不限於）婦女、兒童從事性交易、勞動與報酬顯不相當的工作的手段，自屬法律所不應允許的「非法」行為，更是符合《1979年消除對婦女一切形式歧視公約》第6條所揭示：「制定法律，以禁止一切形式販賣婦女及意圖營利使婦女賣淫的行為」的必要且妥適的解釋。這也是我國司法實務的一貫見解，應認為並無違反罪刑法定與法明確性原則。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度上訴字第2569號


【上訴人即被告】王○平
【選任辯護人】黃文承律師
　　上列上訴人即被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國104年7月10日所為103年度訴字第646號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第10475、19935號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【事實】
　　壹、王○平（原名：王林鷹，綽號鷹哥）有意非法引進大陸地區女子進入臺灣地區工作，藉以賺取佣金（媒介性交以營利部分，詳如後述），而李○藝、張○桓（2人所涉違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，已經原審判決有罪確定）均為臺灣地區男子，皆有意配合辦理假結婚（擔任俗稱「人頭老公」的角色），從而取得大陸地區女子按月支付「老公費」的利益。而大陸地區女子賀○○（另案通緝中，未據起訴）、庹○玉（經原審103年度簡字第3509號判決有罪確定），都願意以假結婚的方式，支付前述佣金及「老公費」，俾以非法進入臺灣地區工作。王○平遂先後與張○桓、李○藝謀議，於民國102年間，分別基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區、使公務員登載不實的犯意聯絡，由王○平負責媒介李○藝、張○桓前往大陸地區，再分別與賀○○、庹○玉辦理假結婚，而先後有下列行為：
　　一、王○平與李○藝於102年7月26日前往大陸地區，賀○○與李○藝2人依照王○平的指示，由王○平陪同李○藝於102年7月29日至大陸地區陜西省西安市漢唐公證處，同賀○○辦理虛偽的結婚登記，取得大陸地區陜西省西安市漢唐公證處發給結婚公證書。由李○藝於102年8月28日持該公證書向財團法人海峽交流基金會（以下簡稱海基會）申請前述結婚公證書驗證，取得海基會證明後，再於102年10月30日填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書及保證書，以配偶來臺團聚為由，由內政部入出國及移民署（以下簡稱移民署）完成實質審查，核發賀○○來臺團聚的中華民國臺灣地區入出境許可證（以下簡稱入出境許可證），使賀○○得於102年12月30日非法入境臺灣。李○藝、賀○○2人並共同於103年1月24日持結婚公證書與海基會證明書，填具結婚登記申請書，向新北市蘆洲區戶政事務所申請辦理結婚的登記，使戶政事務所承辦公務員在形式審查後，將李○藝、賀○○業已結婚的不實事項，登載於職務上所掌管的戶政文書上，足以生損害戶政機關管理婚姻資料與紀錄的正確性。嗣賀○○即在臺灣地區居留並外出工作，於期間按月支付李○藝人頭老公費每月新臺幣（下同）3 萬元，共15萬元。
　　二、張○桓於102年11月21日前往大陸地區，張○桓與庹○玉依照王○平的指示，於102年11月25日至大陸地區四川省成都市律政公證處辦理結婚登記，取得大陸地區四川省成都市律政公證處發給的結婚公證書。由張○桓於102年12月13日持向海基會申請結婚公證書驗證，取得海基會證明後，填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書及保證書，以配偶來臺團聚為由，由移民署完成實質審查，核發庹○玉來臺團聚的入出境許可證，使庹○玉得於103年5月17日非法入境臺灣。由王○平承租新北市○○區○○○路0 段0號7 樓之8 的租屋處，用以安頓庹○玉。張○桓、庹○玉再於103年6月4日，共同持結婚公證書與海基會證明書，填具不實結婚登記申請書，向新北市板橋區戶政事務所申請辦理結婚的戶籍登記，使戶政事務所承辦公務員在形式審查後，將張○桓與庹○玉業已結婚的不實事項登載於職務上所掌管的戶政文書上，足以生損害戶政機關管理婚姻資料與紀錄的正確性。其後，庹○玉即在臺灣地區居留並外出工作，於期間按月以現金支付張○桓人頭老公費首月3 萬元，之後降為每月2萬5 千元，共計8 萬元。
　　貳、王○平引進賀○○、庹○玉進入臺灣地區，其目的是為使她們從事性交易，再對之收受金錢，賺取媒介性交易的經紀費。
　　王○平與姜○祥（由原審另以103年度簡字第3510號審結）及姓名、年籍不詳的成年應召業者，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利的犯意聯絡，由王○平擔任大陸女子的經紀人工作，並兼任司機（俗稱「車伕」）工作，姜○祥則專職擔任車伕，其他不知名的應召站成員則負責安排客戶與大陸地區女子交易事宜的分工方式，分別自賀○○、庹○玉入境時起，以及如附表三編號3至4 所示以其他方式入境臺灣的大陸女子彭○慧、郭○燕入境時起，迄至如附表三所示出境或被查獲之日為止，由王○平駕駛車號00-000號、由姜○祥駕駛車號00-000號自小客車，負責載送女子至各地，以每次6,000 元至8,000 元不等代價與不特定男客從事性交易。待交易完成後，王○平、姜○祥向各該應召女子收取性交易所得，先扣除自己每日約3,000 元的報酬及附表三編號1至4 所示女子所應得的款項後，其餘款項交付予該姓名、年籍不詳的成年應召業者，王○平並自賀○○、庹○玉的性交易所得款項中，每月支付王○平、張○桓的人頭老公費用。王○平即於上述時間，透過媒介女子性交易的方式營利取得金錢。
　　參、案經移民署專勤事務第一大隊機動隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴。
【理由】
　　壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。是以，本件據以認定被告王○平犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
　　貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
　　一、圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區、使公務員登載不實部分：
　　(一)犯罪事實壹、一部分：上述犯罪事實，業據王○平於偵訊、原審（103年度偵字第19935號卷四第204-207、226-227、230頁，原審卷第49、103-106頁）及本院審理時均坦白承認，核與李○藝於原審審理時供稱的情節相符（103年度偵字第19935號卷四第229-230頁，原審卷第49、104-106、125-129、166-168、188-189頁）；並有王○平、李○藝、賀○○的旅客入出境紀錄表（103年度偵字第19935號卷二第39頁、103年度偵字第19935號卷二第42頁、第39頁）、賀○○的大陸地區人民入出臺灣地區申請書、大陸地區人民在臺灣居留或定居申請表、入出境許可證、大陸居民往來臺灣通行證、大陸地區配偶申請在臺依親居留資料表、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表（103年度偵字第19935號卷二第149-152、163、167頁）、新北市蘆洲戶政事務所103年9月19日函文檢附結婚登記申請書、海基會證明書、中華人民共和國陝西省西安市漢唐公證書（103年度偵字第19935號卷二第142-145頁）、李○藝的戶籍資料（103年度偵字第19935號卷二第142-145頁）在卷可查；而賀○○於103年1月6日、3月6日、4月7日、5月8日交付王○平每月老公費用3 萬元之情，也有玉山銀行蘆洲分行帳號000號帳戶往來明細（103年度偵字第19935號卷四第215-220頁）在卷可稽；此外，也有王○平在電話中討論賀○○、李○藝假結婚的通訊監察譯文在卷可佐（103年度偵字第19935號卷一第90-95頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證王○平的自白核與事實相符，王○平這部分的犯行堪予認定。
　　(二)犯罪事實壹、二部分：上述犯罪事實，業據王○平於偵訊、原審（103年度偵字第19935號卷四第204-207、226-227、230頁，原審卷第49、103-106頁）及本院審理時均坦白承認，核與張○桓於偵訊、原審審理時供述（103年度偵字第19935號卷一第84-89頁、卷三第358-359、366-368頁，原審卷第103-106、188-189頁）及證人庹○玉於偵訊、原審審理時供述（103年度偵字第19935號卷三第379-381頁，原審卷第48頁）的情節均相符；並有王○平、張○桓、庹○玉的旅客入出境紀錄表（103年度偵字第19935號卷二第34-36、39、40頁）、張○桓及庹○玉的結婚登記申請書、庹○玉入出境許可證、海基會證明書、大陸地區四川省成都市律政公證處公證書、大陸地區人民在臺灣居留或定居申請書、戶口名簿、大陸居民往來臺灣通行證、大陸地區配偶申請在臺依親居留資料表、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表等件（103年度偵字第19935號卷二第146-148、169、171-172、175-176、198-199頁）、張○桓的戶籍資料（103年度偵字第19935號卷三第242至243頁）在卷可佐；而為取信移民署人員面談，張○桓另以電腦繕打一份教戰守則，詳細記載張○桓及庹○玉的個人資料、認識經過、喜好等等，也有該教戰守則一份在卷可查（103年度偵字第19935號卷一第91至101-1頁）；又庹○玉每月交由王○平用以支付老公費用之情，也有庹○玉手寫記載老公費用筆記本文件1份在卷可稽（103年度偵字第19935號卷一第123-127頁）；此外，另有王○平在電話中討論假結婚的通訊監察譯文在卷可證（103年度偵字第19935號卷一第133、155-158頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證王○平的自白核與事實相符，王○平這部分的犯行堪予認定。
　　(三)辯護人雖為被告辯稱：刑法不是用來移風易俗的工具，基於什麼目的結婚，不是刑法該介入的對象，因為也常聽到有人為金錢而結婚，即不該就假結婚科予刑事責任云云。惟查：
　　1.按「下列行為不得為之：一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。五、居間介紹他人為前款之行為」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條定有明文。違反者，依同條例第79條第1項規定，應處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金；意圖營利而犯之者，依同條例第79條第2項規定，應處3年以上7年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金。本條例第15條禁止規範的立法理由是：「為維護臺灣地區安全與社會安定，對於使大陸地區人民非法進入臺灣地區或在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動，以及僱用大陸地區人民從事未經許可或與許可範圍不符之工作或為其居間介紹者，自宜明文禁止，爰設第1款、第3款至第5款規定。」
　　2.考查本條款的立法目的，在於衡量兩岸目前仍處於分治與對立的狀態，而且政治、經濟與社會等體制具有重大的本質差異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護社會及法律的秩序，有必要於適當範圍內制定特別規定，以達行政管制目的並作為限制人民基本權利的依據。雖然如此，本條例第15條第1款「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」中使用「非法」一詞，乃屬於不確定法律概念，司法權在行使審判權時，自應妥適運用法律解釋方法並善盡說理義務，以符罪刑法定原則與法明確性原則，並貫徹人權保障的憲政原則。而各立憲主義的現代民主法治國家為確保其國家主權與國境安全，本都會制定入出境管制的相關規定；而且依據聯合國《2000年打擊跨國組織犯罪公約關於預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為補充議定書》（我國參照該公約於98年間制定公布人口販運防制法），各國應採取綜合性作法，以防範人口販運；何況我國為實施聯合國《1979年消除對婦女一切形式歧視公約》（Convention on the Elimination ofAll Forms of Discrimination Against Women ），以消除對婦女一切形式歧視，健全婦女發展，落實保障性別人權及促進性別平等，特別於100年6月8日制定公布《消除對婦女一切形式歧視公約施行法》，該法第2條明定：「公約所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有國內法律之效力」，則該公約第6條所揭示：「締約各國應採取一切適當措施，包括制定法律，以禁止一切形式販賣婦女及意圖營利使婦女賣淫的行為」的意旨，自屬於我國憲政秩序所欲實現的人權保障意旨。是以，臺灣地區與大陸地區人民關係條例雖然制定於人口販運防制法制定、《1979年消除對婦女一切形式歧視公約》在我國施行之前，基於國家法秩序的一體性、一致性，該公約與人口販運防制法的立法意旨，仍得作為法院解釋適用本條例第15條第1款「非法」一詞的意義。
　　3.事實上，我國司法實務上最常認定行為人違反本條款者，即大都以辦理「假結婚」的方式，使大陸地區人民進入臺灣地區。假結婚與否，涉及人民婚姻自由的保障。婚姻自由雖為憲法第22條所保障的人民基本權利，且無分性別、宗教、種族、階級、黨派皆應一律平等而受有保障，亦不應因結婚的動機及目的而有所區別。也就是說，縱然婚姻雙方間並不是以感情為基礎而結婚，也屬於憲法中婚姻自由所應保護的範疇。但如果行為人意欲以「假結婚」的手段，引進大陸地區人民而規避前述法律規定，不僅可能危害臺灣地區的入出境管制措施，甚至淪為（特別但不限於）婦女、兒童從事性交易、勞動與報酬顯不相當的工作的手段，自屬法律所不應允許的「非法」行為，更是符合《1979年消除對婦女一切形式歧視公約》第6條所揭示：「制定法律，以禁止一切形式販賣婦女及意圖營利使婦女賣淫的行為」的必要且妥適的解釋。這也是我國司法實務的一貫見解，應認為並無違反罪刑法定與法明確性原則。至於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件，則行為人只要主觀上有營利的意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區的行為，即足以構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第831號判決同此意旨）。
　　4.查張○桓、李○藝與賀○○、庹○玉並無結婚的真正意思，王○平媒介張○桓、李○藝分別與賀○○、庹○玉結婚的目的，在於使大陸地區女子進入臺灣地區從事性交易，再對她們收受金錢，賺取媒介性交易的經紀費等情，均已如前所述。也就是說，王○平是透過媒介賀○○、庹○玉等大陸地區女子以假結婚的方式，進入臺灣地區從事性交易，王○平所為即是把大陸地區女子當作賺錢的工具，不僅背離憲法所強調「人本身即是目的，並非任何事務的客體」的人性尊嚴保障意旨，參照前述規定及說明所示，更是違反聯合國《1979年消除對婦女一切形式歧視公約》、《2000年打擊跨國組織犯罪公約關於預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為補充議定書》、臺灣地區與大陸地區人民關係條例等規定。由此可知，本件國家公權力介入管制的原因，並不是國家想要管制締結婚姻應出於真愛與純潔性，或將刑法作為移風易俗的工具，而是因為被告所為，已違反現代憲政民主國家所確認的人性尊嚴保障的普世價值，是應認為辯護人前述所辯，尚無可採。
　　二、媒介性交易部分：(一)媒介賀○○部分：王○平以前述非法方法，使賀○○進入臺灣的目的，是為使她從事性交易，再對她收受金錢，賺取媒介性交易的經紀費，王○平自賀○○於102年12月30日入境時起，迄至103年6月9日為止，擔任賀○○的馬伕及經紀人，並受應召業者指派，在應召業者媒介女子與不特定男客進行性交易，負責載送賀○○前往大臺北地區的旅宿業或其他地點，從事性交易，而賀○○會將當日性交易所得交付王○平，王○平先扣除自己或車伕及小姐的報酬，其餘款項交回應召業者等事實，業據王○平於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（103年度偵字第19935號卷四第204-207、226-227、230頁，原審卷第49、103-106頁），核與姜○祥於原審審理時供述的情節相符（原審卷第50頁）；而姜○祥經警查獲時扣得如附表四編號7 搜索扣押物品欄所示之物，也有移民署專勤事務第一大隊機動隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據在卷可佐（偵字第19935號卷二第29、30頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證王○平的自白核與事實相符，王○平這部分的犯行堪予認定。
　　(二)媒介庹○玉部分：王○平以前述非法方法，使庹○玉進入臺灣的目的，是為使她從事性交易，再對她收受金錢，賺取媒介性交易的經紀費，王○平自庹○玉於103年5月17日入境時起，迄至103年9月4日為警查獲為止，擔任庹○玉的馬伕及經紀人，安排庹○玉租屋住宿在新北市○○區○○○路○段0號7 樓之8之處，並受應召業者指派，在應召業者媒介女子與不特定多數男客進行性交易，負責載送庹○玉前往大臺北地區的旅宿業或其他地點，從事性交易，庹○玉會將當日性交易所得交付王○平，王○平先扣除自己或車伕及小姐的報酬，其餘款項再交回應召業者等情，業據王○平於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（103年度偵字第19935號卷四第204-207、226-227、230頁，原審卷第49、103-106頁），核與庹○玉於偵訊、原審審理時（103年度偵字第19935號卷三第379-381頁，原審卷第48頁）、姜○祥於原審審理時（原審卷第50頁）供述的情節相符；又姜○祥為警查獲時扣得如附表四編號7 搜索扣押物品欄所示之物，也有移民署專勤事務第一大隊機動隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據在卷可佐（偵字第19935號卷二第29、30頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證王○平的自白核與事實相符，王○平這部分的犯行堪予認定。
　　(三)媒介彭○慧部分：彭○慧自103年4月28日進入臺灣地區後，迄至103年9月5 為警查獲前，王○平曾擔任彭○慧的馬伕及經紀人，並受應召業者指派，在應召業者媒介女子與不特定男客進行性交易，負責載送彭○慧前往大臺北地區的旅宿業或其他地點，從事性交易，彭○慧會將當日性交易所得交付王○平，王○平先扣除自己或車伕及小姐的報酬，其餘款項交回應召業者等事實，業據王○平於本院審理時坦承不諱；而姜○祥於原審準備程序時也供稱：我載過彭○慧2天，約103年6、7月間，是王○平在大陸時，叫我幫忙他帶2天等語（原審卷第49頁）；又姜○祥為警查獲時扣有如附表四編號7 搜索扣押欄所示之物，也有移民署專勤事務第一大隊機動隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據在卷可佐（偵字第19935號卷二第29、30頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證王○平的自白核與事實相符，王○平這部分的犯行堪予認定。
　　(四)媒介郭○燕部分：郭○燕自103年6月30日進入臺灣地區後，迄至103年9月5 為警查獲前，王○平曾擔任郭○燕的馬伕及經紀人，並受應召業者指派，在應召業者媒介女子與不特定男客進行性交易，負責載送郭○燕前往大臺北地區的旅宿業或其他地點，從事性交易，而郭○燕會將當日性交易所得交付王○平，王○平先扣除自己或車伕及小姐的報酬，其餘款項交回應召業者等事實，業據王○平於本院審理時坦承不諱；而郭○燕於偵訊時證稱：我入境臺灣的目的，就是要從事性交易，王○平說來臺灣可以賺錢，由他載我前往各地從事性交易，我都住在王○平家中，我從事性交易的所得，他會抽成等語（103年度偵字第19935號卷三第175-176頁）；姜○祥於原審準備程序時供稱：我不是公司安排的，是王○平直接找我載他的小姐，我不知道郭○燕本名，但有載過她一、兩天，有時候會互相代班等語（原審卷第50頁）；又姜○祥為警查獲時扣得如附表四編號7 搜索扣押欄所示之物，也有移民署專勤事務第一大隊機動隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據在卷可佐（偵字第19935號卷二第29、30頁）；此外，郭○燕於偵訊時所提出的手機簡訊翻拍照片中（103年度偵字第19935號卷二第3-11頁），其上的簡訊為郭○燕與「漂泊」在對話中討論性交易的相關內容，而郭○燕於偵訊時已證述「漂泊」之人即為王○平等語（103年度偵字第19935號卷三第175頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證王○平的自白核與事實相符，王○平這部分的犯行堪予認定。
　　三、綜上所述，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證王○平於本院審理時的自白核與事實相符，王○平確有公訴意旨所指的犯行。是以，本件事證明確，王○平的犯行堪以認定，應予以依法論科。
　　參、論罪：
　　一、事實欄壹部分：(一)按戶政機關人員於人民申請辦理結婚登記乃依照申請人提出之書面辦理登記，申請人故意提供不實之資料申請者，處新台幣3,000 元以上9,000 元以下罰鍰，戶籍法第9條、第27條、第33條、第76條分別定有明文。是以，行為人明知無結婚之實，卻使戶政機關的公務員為結婚的登記，自構成刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。再按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。從而，共同正犯的成立，不限於實施犯罪構成要件的行為，如以自己參與犯罪的意思，而對犯罪的行為或結果有所支配者，也得成立共同正犯。本件有關集團成員促使假結婚雙方辦理虛偽結婚戶籍登記者，雖未直接實施使公務員登載不實的構成要件行為，但因屬自己參與犯罪的意思而對構成要件行為有所支配，仍可成立共同正犯。
　　(二)核被告此部分所為，參照前述規定及說明所示，是犯臺灣地區與大陸地區人民關係第79條第2項的圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、刑法第214條的使公務員登載不實罪。被告與共犯李○藝、張○桓就前述犯行，分別有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告與共犯李○藝、張○桓所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪後，再犯使公務員登載不實罪，這2罪前後犯行的犯罪時間不同，行為態樣也有差異，著手實施的階段並非同一，侵害法益也有區別，更無前行為伴隨後行為的必然性，不能合併評價為一行為，被告所犯前述2罪，即應予以分論併罰。檢察官起訴意旨認為應論以想像競合並從一重的圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷，尚有不當，附此敘明。另偵查檢察官於起訴書所犯法條欄雖有被告涉犯刑法第216條行使偽造文書的記載，但該起訴書的犯罪事實欄並未論及被告有另持不實結婚登記而行使的事實，且公訴檢察官已於原審準備程序、審理中當庭以言詞更正本件涉犯法條，並無刑法第216條行使偽造文書之罪（原審卷第104、234頁），顯見這部分應屬起訴書的誤引，附此敘明。再者，被告分別涉及賀○○、庹○玉假結婚並辦理2人非法進入臺灣地區的2次犯行，因辦理各次假結婚進而申請進入臺灣地區的行為，均須安排個別成對的臺灣地區男子與大陸女子為結婚對象，且賀○○、庹○玉假結婚、非法進入臺灣的時間並不相同，所需辦理假結婚及非法入境臺灣的流程也有差異，即應分別評價，無從視為接續的一行為，應予以分論併罰。
　　二、事實欄貳部分：(一)按刑法上所謂集合犯，乃立法者在制定犯罪構成要件之時預定有數個同種類行為將反覆實行的犯罪，乃將各自實現犯罪構成要件的多數行為論以一罪。從文義上觀察，刑法第231條第1項條文尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該等犯罪當然涵蓋多數反覆實行之以不當債務約束、媒介性交易的行為，且刑法於95年7月1日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則的考量，將連續犯及刑法第231條第2項常業犯規定刪除，自應將本應各自獨立評價的數罪，回歸本應賦予複數法律效果的原貌，依實際行為次數，一罪一罰。倘行為人意圖營利而媒介從事性交易是為實現牟利的犯罪目的，依一般人的生活經驗，其犯罪的實行，雖以反覆、繼續為常態，但其係先後媒介不同的女子從事性交易，犯罪時間不短，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立集合犯的包括一罪。惟刑法刪除連續犯規定後，如行為人主觀上基於單一的犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動的接續實行，應合為包括的一行為，依接續犯論以包括一罪（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議同此意旨）。
　　(二)核被告此部分所為，是犯刑法第231條第1項前段的圖利媒介性交罪。被告與配合應召業者、協助載運如附表三所示4名應召女子的「馬伕」姜○祥等人，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告先後分別媒介如附表三所示4 名女子為性交易，犯罪時間不同，從事性交易的地點也不同，參照前述說明所示，依社會通念，並不事宜僅評價為一罪，自不得僅成立集合犯的包括一罪。另被告先後、分別媒介4 名大陸地區女子從事性交易，媒介性交易的女子不同，犯罪地點、時間亦不同，就媒介不同女子之行為，依社會通念，固難認以評價為一罪為適當而僅成立集合犯的包括一罪，已如前述。但就媒介同一女子個人而言，是各基於媒介使她與男客反覆、接續為性交易而營利的單一犯意為之，而如附表三所示的大陸女子，也在被告所屬應召集團媒介下，持續每天反覆接客為多次性交易以營利，足見被告就事實欄貳所示的個別女子，應是各本於使各該女子與他人反覆、接續為性交易而營利的單一犯意而為之，就媒介的同一女子而言，侵害的法益同一，在時間、空間上並具有密切關係，依一般社會觀念，難以強行分開，自應依被告媒介女子的不同，而各論以接續犯的包括一罪。是以，本件被告先後圖利媒介如附表三所示4 名女子從事性交易的行為，自應予以分論併罰，並與他前述所犯如事實欄壹所示的2次圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區的犯行，也均應予以分論併罰。
　　三、刑罰的加重減輕事由：被告前因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為：臺灣新北地方法院）以98年度訴字第3358號判處有期徒刑4月確定，於99年5月24日縮刑期滿，執行完畢，這有本院所製作的被告前案紀錄表在卷可證。被告於受徒刑的執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，應就前述所犯各罪，皆加重其刑。
　　肆、上訴駁回理由：
　　一、原審以：核被告就事實欄壹所為，是犯臺灣地區與大陸地區人民關係第79條第2項的圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、刑法第214條的使公務員登載不實罪，被告所犯前述2罪，前後犯行的犯罪時間不同，行為態樣也有差異，不能合併評價為一行為，應予以分論併罰；就事實欄貳所為，是犯刑法第231條第1項前段的圖利媒介性交罪，被告先後圖利媒介如附表三所示4 名女子從事性交易的行為，應予以分論併罰。爰以行為人責任為基礎，審酌被告王○平為圖個人私利，竟不思以正當途徑賺取財物，而犯本件犯行的犯罪動機、目的；另先後與不知名的應召業者共同媒介女子從事性交易，助長色情風氣，破壞社會善良風俗，並考量被告在犯罪集團擔任主導之人、坦認犯行的犯後態度，並斟酌被告已取得賀○○等女子的同意而媒介性交，並未以強暴等不正方式使賀○○等人為性交易，手段平和，且被告自述為高職畢業、先前擔任保全工作，以及他的素行、生活狀況、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就其中符合易科罰金的刑罰部分，均併諭知易科罰金的折算標準，並定其應執行之刑，另就不得易科罰金部分，定其應執行之刑。
　　二、被告上訴意旨略以：有關使大陸女子非法進入臺灣與偽造文書之間，是同一行為，是製作不實文書來達成使大陸地區女子進入臺灣地區，如果沒有使公務員登載不實行為，不可能達成使大陸地區女子非法來臺，故被告就非法引進大陸地區女子進入臺灣地區、偽造文書犯行部分，應論以想像競合犯，原審論以數罪，即非有據。而被告於密接時間使2位大陸地區女子進入臺灣地區，也應以包括一罪的接續犯論之，方屬合理。又被告就媒介如附表三所示4 位女子為性交的行為，也是於密切接近的時、地所為侵害同一法益的行為，應論以接續犯，方無過度評價的疑慮。另被告使大陸地區女子進入臺灣地區的犯行僅有2次，人數各僅1人，所約定的報酬也不高，被告並於偵、審中均坦承犯行，被告行為的嚴重性顯與本條文所想要重罰的人蛇集團有所區別，就此犯行被告實有情輕法重的情況，參以被告有身障的弟弟、遭逢家庭變故的妹妹與外甥需要扶養、照顧，懇請依刑法第59條規定酌量減輕被告的刑責等語。
　　三、駁回被告上訴指摘原審論罪科刑不當的理由：
　　(一)按行為人從事犯罪行為時，如果同時該當數個犯罪的具體構成要件時，該如何論罪？是單純一罪、牽連犯、想像競合犯或其他？尤其在我國於95年7月1日起開始施行的刑法廢除牽連犯、連續犯後，使得類似問題的適用更加複雜，以往我國司法實務的見解，即有重新檢討的必要。其中關鍵問題，即在「一行為」或「數行為」的認定，也就是行為人所為究竟是一行為或數行為？所謂「一行為」，是指人的一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成（許玉秀，〈一罪與數罪的理論與實踐〉，臺灣本土法學雜誌79期，95年2月，191頁）。這「一行為」的概念，有另稱為「行為單數」者；與之相反者，即為「行為複數」的情況。依此定義的行為單數，可包括自然意義的一行為、構成要件的行為單數與自然的行為單數。其中「自然意義的一行為」，指行為人出於一個意思決意，而顯現一個意思活動；「構成要件的行為單數」指立法者在構成要件所規定的行為，不論在概念上、事實上，都是以數個各別行為作為前提要件，例如多行為犯（如強盜罪）、繼續犯（如侵入住居罪）、意圖犯、構成要件的選擇（如加重竊盜犯）或集合犯（如凌虐行為、偽造紙幣）等；「自然的行為單數」則指行為人基於單一的犯罪意思，反覆為同種類的行為，所實現的構成要件合致行為之間，彼此具有時空的密接關係，而且根據自然生活的觀察方式，這些各別行為看起來像是一個單一、彼此互有關聯的行為，諸如接續犯、接續行為等類型。而連續犯規定廢除後，可能的適用情形有三種：一、修法理由所提示的「接續犯」，二、集合犯，三、既無法適用「接續犯」，也無法適用集合犯的「實質數罪」情形（陳志輝，〈牽連犯與連續犯廢止後之犯罪競合問題－從行為單數與行為複數談起〉，月旦法學雜誌122期，94年7月，11-19頁）。至於行為人以單數行為（一行為）觸犯數次相同或數個不同的刑法構成要件（數罪名），即應認為是屬於想像競合犯（林鈺雄，《新刑法總則》，初版，95年9月，576頁；陳志輝，〈九四／九五年度刑事判決評釋－競合部分〉，臺灣本土法學雜誌90期，96年1月，204-206頁）。
　　(二)按刑法刪除牽連犯規定後，對於實務上原以牽連犯予以處罰的案例，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。也就是廢除前經評價為牽連犯的案件，如其二行為間，具有行為局部的同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名的要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。又所謂「同一行為」，是指實行者為完全或局部同一的行為而言；如二行為間不具有前述同一行為的關係者，即應予以分論併罰（最高法院104年度台上字第535號判決意旨參照）。本件被告所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪後，再犯使公務員登載不實罪名者，該二罪間，前後犯罪時間不同，行為態樣也有差異，不僅著手實行的階段並非同一，侵害法益也有區別，又無前行為伴隨後行為的必然性，參照前述規定及說明所示，不僅不是自然意義的一行為、構成要件的行為單數與自然的行為單數；而且與「行為人以單數行為（一行為）觸犯數次相同或數個不同的刑法構成要件（數罪名）」的想像競合犯」要件也有差異，即不能合併評價為一行為。是以，原審就被告所犯前述二罪予以分論併罰，核無不當，被告就此部分的上訴意旨為無理由。
　　(三)按刑法上所認定的接續犯、接續行為等類型，乃屬於「自然的行為單數」，也就是指行為人基於單一的犯罪意思，反覆為同種類的行為，所實現的構成要件合致行為之間，彼此具有時空的密接關係，而且根據自然生活的觀察方式，這些各別行為看起來像是一個單一、彼此互有關聯的行為而言。本件被告分別涉及賀○○、庹○玉假結婚，並辦理2人非法進入臺灣地區的2次犯行，因辦理各次假結婚進而申請進入臺灣地區的行為，均須安排個別成對的臺灣地區男子與大陸女子為結婚對象，且賀○○、庹○玉2人辦理假結婚的時間相隔近4個月，非法進入臺灣地區的時間也相距5個多月，從自然生活的方式加以觀察，難以認定使這2人進入臺灣地區的行為之間，彼此具有時空的密接關係，參照前述說明所示，即應分別評價，無從視為接續的一行為。又被告先後、分別媒介4 名大陸地區女子從事性交易，媒介性交易的女子不同，犯罪地點、時間也不相同，就媒介不同女子的行為，依社會通念，也難認以評價為一罪。據此，原審就被告犯圖利使大陸地區人民賀○○、庹○玉非法進入臺灣地區罪、使公務員登載不實罪，不視為接續的一行為，而分別予以評價，論以數罪；就被告犯圖利媒介如附表三所示4 位女子性交易罪，也分別予以評價，於每媒介一女子即論以一罪的法律適用，也均稱妥適，被告就此部分的上訴意旨也無理由。
　　四、駁回被告請求依刑法第59條酌減其刑的理由：
　　(一)按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固有明文。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項。
　　(二)本件被告及辯護人雖辯稱被告於偵、審中都坦承犯行，且被告不是人蛇集團，本件顯有情輕法重的情事，應依刑法第59條規定酌量減輕被告的刑責云云。惟查，被告於偵查、原審審理時，並未就圖利媒介彭○慧、郭○燕性交易部分坦承犯行，上訴意旨所稱：「被告於偵、審中都坦承犯行」，核與事實不符。又被告曾有從事俗稱「車伕」的妨害風化前科，對於國家社會意欲「禁止一切形式販賣婦女及意圖營利使婦女賣淫的行為」，當有較一般人更為清楚、明確的認識，乃被告竟仍媒介本件假結婚，不僅使2位大陸地區人民非法進入臺灣地區從事性交易，也媒介如附表三所示4 位女子從事性交易，則原審認為未予以被告宣告法定最低度刑，仍符合罪刑相當原則，即屬有據。何況原審判決已敘明：「被告王○平之辯護人為被告辯護稱其均坦認犯行，望給予刑法第59條之減輕其刑，承上所述，被告王○平在本件犯行之角色關鍵，參與極深，與假老公之角色分擔，顯屬有別，尚無刑法第59條顯可憫恕之情狀，其行為自難與張○桓、李○藝等人同視，王○平及其辯護人主張以刑法第59條之規定酌減其刑云云，洵非可採。」是以，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，這乃是原審裁量權的適法行使，並無違反比例原則或平等原則，不容任意指為違法。
　　五、綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認原審就被告上訴部分的事實認定與法律適用均無違誤，量刑亦屬妥適。而就被告及他的辯護人上訴意旨所指稱的各項認定事實與量刑疑義，本院已依法詳予說明理由論駁如上所示。被告上訴意旨為無理由，應予以駁回。
　　伍、適用的法律：刑事訴訟法第368條。
　　本件經檢察官蘇振文偵查起訴，由檢察官林麗瑩於本審到庭實行公訴。
　　中華民國105年1月19日
　　刑事第二庭審判長法官周盈文　法官張傳栗　法官林孟皇
　　本正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　書記官陳俊偉　中華民國105年1月19日
【資料來源】臺灣高等法院105年第3季審查
【相關附表】PP


回索引〉〉

105-21【裁判字號】臺灣高等法院104年度聲再字第388號【裁判日期】民國105年01月12日


【案由摘要】妨害名譽【相關法規】刑事訴訟法第161、420、422條（104.02.04）
【裁判要旨】刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項於104年2月4日修正，然同法第422條第2款關於「發見確實之新證據」要件部分並未一併修正，亦未增列如同法第420條第3項之規定，將之定義為「判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌」或「判決確定後始存在或成立」，參以刑事訴訟程序中，檢察官以其專業素養及國家賦予諸多權限進行犯罪偵查，且依刑事訴訟法第161條第1項規定對訴追之被告及犯罪事實負有舉證責任，若於訴訟進行中未善盡舉證責任，待判決被告無罪確定後，始以提出「新證據」為由，為受確定判決人之不利益提起再審，重啟另一訴訟程序，將使受確定判決人面臨無窮無盡之訴訟程序，顯違法安定性、法和平性之基本原則，可見立法者應係有意忽略，不將刑事訴訟法第422條第2款「發見確實之新證據」之規定併予修正。

【臺灣高等法院刑事裁定】104年度聲再字第388號


【再審聲請人】臺灣高等法院檢察署檢察官
【受判決人】刁○○
　　上列聲請人因受判決人妨害名譽案件，對於本院104年度上易第686號，中華民國104年5月26日第二審確定判決（原審案號：臺灣士林地方法院103年度易字第531號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第7298號），其中判處受判決人無罪確定部分，為受判決人之不利益，聲請再審，本院裁定如下：
【主文】再審之聲請駁回。
【理由】
　　一、再審聲請意旨略以：原確定判決內容多以證人王○貴證詞與受判決人即被告刁○○供述為依據，然證人王○貴為受判決人刁○○之配偶，其二人是否說謊足影響裁判結果，依據告訴人張○琦提出下列新事實、新證據，足以影響事實之認定，爰檢附告訴人張玟琦之刑事再審聲請狀、光碟，依法聲請再審：
　　(一)證據01：刁○○在102年8月27日晚間7點士林區福德路15號1樓騎樓馬路，張○琦同意刁○○掛招牌之錄音譯文。
　　(二)證據02：刁○○在102年8月27日晚間7點士林區福德路15號1樓騎樓馬路，張○琦同意刁○○掛招牌之錄音。
　　(三)證據03：刁○○在102年8月27日晚間7點士林區福德路15號1樓騎樓馬路，張○琦有同意刁○○可以裝設擴音器之錄音譯文。
　　(四)證據04：刁○○在102年8月27日晚間7點士林區福德路15號1樓騎樓馬路，張○琦有同意刁○○可以裝設擴音器之錄音。
　　(五)證據05：102年9月13日刁○○在士林區福德路15號1樓騎樓馬路和王○貴有關招牌租金之錄音譯文（錄音檔3分45秒處）。
　　(六)證據06：102年9月13日刁○○在士林區福德路15號1樓騎樓馬路和王○貴有關招牌租金之錄音（錄音檔3分45秒處）。
　　(七)證據07：102年9月13日刁○○在士林區福德路15號1樓騎樓馬路，王○貴要張○琦給刁○○一點小小教訓之錄音譯文。
　　(八)證據08：102年9月13日刁○○在士林區福德路15號1樓騎樓馬路，王○貴要張○琦給刁○○一點小小教訓之錄音。
　　(九)證據09：102年9月13日刁○○在士林區福德路15號1樓騎樓馬路，刁○○暴力強制張○琦不得使用騎樓，王○貴要張○琦用法律讓刁○○知道之錄音譯文。
　　(十)證據10：102年9月13日刁○○在士林區福德路15號1樓騎樓馬路，刁○○暴力強制張○琦不得使用騎樓，王○貴要張○琦用法律讓刁○○知道之錄音。
　　(十一)證據11、13、15：102年9月13日刁○○在士林區福德路15號1樓騎樓馬路，刁○○暴力強制張○琦不能使用騎樓之錄音譯文。
　　(十二)證據12、14、16：102年9月13日刁○○在士林區福德路15號1樓騎樓馬路，刁○○暴力強制張○琦不能使用騎樓之錄音。
　　(十三)證據17：刁○○耍以強暴用腳踢人並強制堵住通道不讓張○琦家人回家監視器影片。
　　(十四)證據18：刁○○耍流氓強暴用腳踢人並強制堵住通道不讓張○琦家人回家監視器影片。
　　(十五)證據19：張○琦在102年9月14日中午向刁○○提告（102年9月13日案發後的隔天）。
　　(十六)證據20、21：刁○○於102年10月22日晚上不讓張○琦太太和小孩使用騎樓。
　　(十七)證據22、23：刁○○於102年10月22日晚上以腿踢傷張○琦太太和小孩。
　　(十八)證據24：張○琦太太告知刁○○有監視器不要亂來。
　　(十九)證據25：刁○○搶先走入張○琦太太和小孩唯一回家的巷子。
　　(二十)證據26：刁○○走入監視器照不到的地方堵住張○琦太太和小孩唯一回家的巷子。
　　(二十一)證據27、28、29、30：張○琦太太和小孩被刁○○強制賭住回家的巷子。
　　(二十二)證據31、32：刁○○太太喊叫刁○○可以了。
　　(二十三)證據證據33、34：刁○○聽到刁○○太太喊叫走回店裡。
　　(二十四)補證60：臺灣士林地方法院檢察署檢察官起訴書（103年偵字第7298號）
　　(二十五)補證68、70、72、74、76、78、80：刁○○在士林區福德路15號1樓騎樓馬路和告訴人張○琦有關擴音器之錄音譯文。
　　(二十六)補證69、71、73、75、79、81：刁○○在士林區福德路15號1樓騎樓馬路和告訴人張○琦有關擴音器之錄音。
　　二、按有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款之情形者，為受判決人之不利益，得聲請再審，同法第422條第1款固定有明文，惟前揭第420條第1項第2款所謂原判決所憑之證言已證明其為虛偽者，依同條第2項規定，以經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之，而依同法第422條第1款所列第420條第1項第2款規定，為被告不利益聲請再審者，前開同法第420條第2項之規定亦同樣有其適用。次查，受無罪之判決，而發見確實之「新證據」，足認受判決人有應受有罪判決之犯罪事實者，為受判決人之不利益，亦得聲請再審，刑事訴訟法第422條第2款定有明文。而刑事再審制度係對於確定裁判之特別救濟程序，主要目的固然在於發現真實並追求具體之公平正義，以調和法秩序之安定性與事實真相之發現，惟如許任意開啟另一訴訟程序，非特使受確定判決人處於不安、有關權義不能確定，且判決亦將不能獲得信賴而失其應有權威性，妨害法之安定性，亦違反信賴保護，故對再審提起之要件自應加以限制，是就刑事訴訟法第422條第2款所稱「發見確實之新證據」，應與同法第420條第1項第6款所定「新證據」為同一解釋，亦即該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，至其後始行發現者而言（最高法院72年度第11次刑事庭會議決議參照）；嗣同法第420條第1項第6款、第3項於104年2月4日修正，然同法第422條第2款關於「發見確實之新證據」要件部分並未一併修正，亦未增列如同法第420條第3項之規定，將之定義為「判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌」或「判決確定後始存在或成立」，參以刑事訴訟程序中，檢察官以其專業素養及國家賦予諸多權限進行犯罪偵查，且依刑事訴訟法第161條第1項規定對訴追之被告及犯罪事實負有舉證責任，若於訴訟進行中未善盡舉證責任，待判決被告無罪確定後，始以提出「新證據」為由，為受確定判決人之不利益提起再審，重啟另一訴訟程序，將使受確定判決人面臨無窮無盡之訴訟程序，顯違法安定性、法和平性之基本原則，可見立法者應係有意忽略，不將刑事訴訟法第422條第2款「發見確實之新證據」之規定併予修正；再佐以最高法院於104年度第5次刑事庭會議檢討上開72年度第11次刑事庭會議決議內容，並於該次會議決議除有關刑事訴訟法第420條第1項第6款之部分不再供參考之外，原（72年度第11次刑事庭）決議保留。綜此，若為受確定判決人之不利益而主張有新證據之存在提起再審，該項新證據仍應有學理上所稱嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）之要求，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者，且就該證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為確實具有足以動搖原確定判決，而為受判決人有罪或重刑判決為限，始符合聲請再審之要件。
　　三、經查：(一)原確定判決係以案發現場錄音（檔案）及勘驗筆錄、證人即告訴人張○琦、證人王○貴於第一審經具結後所為證述等事證，綜合審酌、取捨判斷，認定受判決人即被告刁○○固有於102年9月13日晚間10時45分許，口出「招牌沒關係，拆下來我也甘願，很簡單啦，你去告啦，笑死人了，我告訴你，還要租金，笑死人了，說要多少，你說啦」、「開店不能有聲音，笑死人」、「我來兩天輪胎也不見，住在這恐怖的鄰居下面，這種鄰居恐怖，他自己不知道，講給他聽，讓他自己知道，人家看到你鼻子噴煙啊」、「那在那邊東恐嚇西恐嚇，他沒有辦法啦」等語，惟在此之前，被告已多次與告訴人就被告經營商行之招牌、冷氣、擴音器之裝設等節發生爭執而生嫌棄，告訴人復於案發日再次要求被告暫緩裝設遮雨棚，被告主觀認係告訴人刻意刁難，以上開言詞表達對告訴人干涉其裝設店內設備之不滿、評論，且由被告上開言談內容及脈絡，被告並未具體指稱係何人取走輪胎或虛構輪胎不見乙事，其語氣雖帶有不平、氣憤情緒（「笑死人」、「恐怖的鄰居」等），並有不當誤用法律用語（「東恐嚇吸恐嚇」等），要係基於其個人價值判斷所為主觀評論，難認係以損害他人名譽為目的，惡意為上開言論，因認檢察官所舉證據無法使法院形成被告有誹謗犯行之心證，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分誹謗犯行，依法為無罪諭知。是原確定判決認定被告無罪及就證據取捨之理由，已於判決內詳述認定所憑之依據及得心證之理由（見原確定判決第14頁至第17頁、第19頁至第20頁），經查並無何違背經驗法則及論理法則，自無不當，尚難任意予以指摘。
　　(二)聲請人雖主張證人王○貴以虛偽證言影響法院判斷，並以告訴人所提出之證據01至34、補證68至81，藉以佐證王○貴說謊云云。惟刑法第168條規定「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑」，準此，聲請人主張原確定判決所憑之證人王○貴證言有所虛偽，自應經法院依刑法第168條之規定予以論罪科刑後，始足認為其證言為虛偽，尚不能任憑己意認定，然聲請人並未提出證人王○貴所為證述係虛偽陳述而經檢察官起訴或法院判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足之證明，自不得僅憑告訴人己意推論證人王○貴係說謊，即逕認本件符合刑事訴訟法第422條第1款（即同法第420條第1項第2款）所稱「原判決所憑之證言已證明其為虛偽者」之聲請再審事由，聲請人據此聲請再審，難認合法。
　　(三)又聲請人所援引告訴人提出之證據1至04（即102年8月27日錄音暨其譯文）、證據17至18、20至34（即102年10月22日監視器影片暨其影像畫面列印資料）、證據5至16與補證68至81（即102年9月13日錄音暨其譯文）、證據19係告訴人於102年9月14日至臺北市政府警察局士林分局文林派出所報案之受理刑事案件報案三聯單、補證60則為原確定判決該案之起訴書、上訴書，經查其中證據3至6、補證68至81部分業經告訴人提出於法院（見本院104年度上易字第686號卷第62頁、第64頁至第71頁）、證據19及補證60則於原確定判決前已存在（見臺灣士林地方法院103年度易字第531號卷第2頁至第3頁，本院104年度上易字第686號卷16頁至第18頁），而證據5、6及補證78、79，更經法院當庭勘驗審酌無訛（原確定判決書第14頁(五)1.第2行至第3行、第19頁第1行，臺灣士林地方法院103年度易字第531號卷第18頁反面、第20頁），均係於本案事實審法院判決前已經存在，且經法院加以審酌，故聲請人所提出之證據3至6、19以及補證60、68至81等，均不具備嶄新性，顯不符合刑事訴訟法第422條第2款所謂「確實新證據」之要件甚明。至聲請人所提出之證據1至2、7至18、20至34部分，雖係於原確定判決已經判決確定後始提出，惟觀其內容或為證人王○貴要告訴人給受判決人教訓、或係有關受判決人涉犯強制罪嫌、或係受判決人涉犯傷害罪嫌云云，凡此均與受確定判決人被訴誹謗罪嫌無涉，不足以動搖原確定判決之基礎事實而為受確定判決人有罪或重刑判決，是此部分證據亦不具備顯然性，核與刑事訴訟法第422條第2款之規定不符，自不得據以聲請再審。
　　四、綜上所述，聲請人所為再審之主張，或與刑事訴訟法第422條第1款、第420條第1項第2款之規定不符，或所提出之證據不具備「顯然性」及「嶄新性」之要件而與刑事訴訟法第422條第2款之再審原因不相適合，所為再審之聲請，於法未合，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
　　中華民國105年1月12日
　　刑事第十八庭審判長法官梁宏哲　法官黃紹紘　法官何俏美
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得抗告。
　　書記官吳芝嘉　中華民國105年1月12日
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查


回索引〉〉

105-22【裁判字號】臺灣高雄地方法院104年度訴字第135號判決【裁判日期】民國105年01月08日


【案由摘要】違反廢棄物清理法【相關法規】廢棄物清理法第2、46條（102.05.29）
【裁判要旨】
　　一、「廢棄物」與「產品」並非截然二分之概念。質言之，若特定物品之持有人有將該物品棄置之客觀行為；或個案中依客觀上之具體綜合判斷，可認特定物品之持有人主觀上有將該物品廢棄之意圖；或特定物品之持有人，依照法令規定應將該物品廢棄時，皆因已符合前述關於廢棄物之標準，縱該物品名義上冠有「產品」之名，亦無礙於將之認定為廢棄物。
　　二、在個案判斷上，關於製造產品之剩餘物是否具有確定之用途，可依個案具體情狀，綜合考量以下因素判斷：該物質在市場上是否已有交易契約存在；該物質之生產者可否因生產該物質獲得經濟上利益；市場上對於該物質用於確定用途上是否已存在穩定供需關係；該物質與現有市場上用於同用途之同類產品是否具有相同品質；該剩餘物質將全數用盡或仍有部分需廢棄；該剩餘物質之持有人獲取之經濟利益與其投入處理該物質之成本相較是否顯不相當。

【臺灣高雄地方法院刑事判決】104年度訴字第135號(103年度訴字第789號)


【公訴人】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
【被告】建發營造有限公司
【兼上一被告】代表人黃○○
【被告】萬大材料科技股份有限公司
【兼上一被告】代表人戴○慶
【共同選任辯護人】黃俊嘉律師　孫安妮律師　吳龍建律師
　　上列被告因違反廢棄物清理法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第576號、103年度偵字第17292號）、追加起訴（104年度偵字第3913號）及移送併辦（104年度偵字第14382號），本院判決如下：
【主文】黃○○共同犯廢棄物清理法第46條第四款之非法清理廢棄物罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣參佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
　　戴○慶共同犯廢棄物清理法第46條第四款之非法清理廢棄物罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣參佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
　　建發營造有限公司因其負責人執行業務犯廢棄物清理法第46條第四款之非法清理廢棄物罪，處罰金新臺幣貳佰伍拾萬元。
　　萬大材料科技股份有限公司因其負責人執行業務犯廢棄物清理法第46條第四款之非法清理廢棄物罪，處罰金新臺幣參佰萬元。
【事實】
　　一、黃○○係高雄市○○區○○○段655、655之5、655之6、655之7、655之10、655之15、655之16、655之17、655之18、280之2地號農地（下稱系爭農地）之土地所有權人及建發營造有限公司（下稱建發公司）之負責人；戴○慶為萬大材料科技股份有限公司（下稱萬大公司）之負責人。黃○○、戴○慶均明知應於主管機關許可後，始得提供土地回填廢棄物，及應於申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得從事廢棄物清除、處理，且黃○○、戴○慶、建發公司、萬大公司均未取得前述許可，不得提供土地回填廢棄物或從事廢棄物之清除、處理，猶共同基於非法提供土地回填廢棄物，及非法從事清除、處理廢棄物之單一集合犯意聯絡，於附表所示時間，由萬大公司負責人戴○慶以萬大公司名義僱用不知情之成年司機駕駛車輛，將附表所示一般事業廢棄物轉爐石由中聯資源股份有限公司（下稱中聯公司）存放處載往系爭農地，復由建發公司負責人黃○○以建發公司名義僱用不知情之員工操作機具將前述轉爐石傾倒於系爭農地坑漥處，並以黃○○向林務局標購之土石覆蓋於上之方式，提供土地回填廢棄物，並從事廢棄物清除、處理，累計回填99萬7,947.84噸之一般事業廢棄物轉爐石。
　　二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴、追加起訴及移送本院併案審理。
【理由】
　　壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引傳聞證據，業經被告黃○○、戴○慶、建發公司、萬大公司、辯護人及公訴人於本院審理中，均表示同意作為證據（院二卷第179頁），本院審酌該等言詞及書面陳述作成時，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，均有證據能力。至本判決所引非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
　　貳、實體部分
　　一、訊據被告黃○○、戴○慶，就：(一)、被告黃○○為系爭農地之土地所有權人及建發公司之負責人，被告戴○慶為萬大公司之負責人；(二)、被告黃○○、戴○慶均明知應於申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除、處理廢棄物業務，且被告黃○○、戴○慶、建發公司、萬大公司均未取得前述許可文件；(三)、被告戴○慶以被告萬大公司名義僱用不知情之成年司機駕駛車輛，於附表所示時間，將附表所示轉爐石由中聯公司存放處載往系爭農地，復由被告黃○○以被告建發公司名義僱用不知情之成年員工操作機具將前述轉爐石傾倒於系爭農地坑漥，並以黃○○向林務局標購之土石覆蓋等情，均坦承在卷（院二卷第177頁至第178頁、第182頁；偵他卷二第6頁反面）。就前述貳、一、(一)、部分，有卷附系爭農地高雄縣（改制後之高雄市）旗山地政事務所土地所有權狀、土地登記第一類謄本、經濟部商業司公司基本資料（偵他二卷第9頁至第13頁、併辦他卷第7至16頁）可佐；貳、一、(二)、部分，有行政院環境保護署104年5月4日環署督字第000號函、高雄市政府環境保護局104年4月28日高市環局廢管字第000號函在卷可稽（院二卷第56頁、第58頁）；貳、一、(三)、部分，則有中聯公司104年10月8日中聯（104 ）R1字第0067號函檢附之送貨對帳電子檔案、萬大轉爐石級配料銷售混拌案合約、中聯資源股份有限公司轉爐石級配料銷售契約書、萬大材料科技股份有限公司買賣契約書、中聯資源股份有限公司轉爐石級配料銷售契約書、現場照片（警卷第81頁至第115頁；偵他一卷第59頁至61頁、第65頁至67頁、第71頁至78頁；院四卷第87頁）在卷可參，足認被告黃○○、戴○慶前述任意性自白與事實相符，是被告黃○○為系爭農地之土地所有權人及被告建發公司之負責人，被告戴○慶為被告萬大公司之負責人，被告黃○○、戴○慶均明知應於申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除、處理廢棄物業務，且被告黃○○、戴○慶、建發公司、萬大公司均未取得前述許可文件，而於附表所示時間，由被告戴○慶以被告萬大公司名義僱用不知情之成年司機駕駛車輛，將附表所示轉爐石由中聯公司存放處載往系爭農地，復由被告黃○○以被告建發公司名義僱用不知情之成年員工操作機具將前述轉爐石傾倒於系爭農地坑漥，並以黃○○向林務局標購之土石覆蓋等情，均堪認定。
　　二、被告黃○○、戴○慶、建發公司、萬大公司辯稱：
　　(一)、就本案轉爐石究屬「廢棄物」或「產品」一節，經濟部、高雄市政府迄今均認定轉爐石為產品，人民信賴政府機關的認定，而將轉爐石放置在自己土地上，顯與廢棄物清除、處理無涉，自無廢棄物清理法之適用。
　　(二)、系爭農地上所堆置的土石及轉爐石，經過高雄市政府環保局稽查科去現場採掘，未對被告黃○○、戴○慶依廢棄物清理法裁罰。況起訴意旨亦認轉爐石可以回填工程及工業用土地、鋪設馬路，縱轉爐石不能填置在農地，亦應屬於區域計畫法規範的範疇，而非受廢棄物清理法規範。
　　(三)、系爭農地經高雄市政府多次檢測，土地及地下水均符合土壤及地下水管制辦法，既然無污染環境或土壤、水質之情，即不能因在無實際憑據及檢測資料佐證下，而推估可能有發生污染環境之虞。
　　三、是以，本案應審酌之爭點厥為：(一)、本案轉爐石經登記為「產品」後，是否即非「廢棄物」，而無廢棄物清理法適用之可能？(二)、本案轉爐石是否為廢棄物清理法第2條第1項所規定之廢棄物？(三)、被告黃○○、戴○慶主觀上是否具有非法提供土地回填廢棄物及非法從事清除、處理廢棄物之故意？(四)、廢棄物清理法第46條第3款、第4款是否以「有污染環境」之具體危險為要件？(五)被告可否以信賴行政機關函示為由，主張依刑法第16條之規定免除刑事責任？茲分述如下：
　　〈一〉、本案轉爐石經登記為「產品」後，是否即非「廢棄物」，而無廢棄物清理法適用之可能？
　　1.任何物質均可能成為「廢棄物」
　　(1)廢棄物清理法就廢棄物之概念未為定義，然所謂廢棄物，依一般社會大眾皆能理解之通俗性觀念，當指沒有利用價值而經拋棄之物，亦即產生者主觀上擬予廢棄，或產生者主觀上雖尚不擬廢棄，但客觀上已對產生者不具效用者，即係廢棄物（最高法院101年度台上字第589號判決意旨參照）。
　　(2)在比較法上，「歐洲聯盟廢棄物框架指令」（Waste Frame-work Directive ，下稱「歐盟廢棄物指令」）第3條第1項：「廢棄物係指任何經持有人廢棄、意圖廢棄，或持有人有義務加以廢棄之物質或物品。」（‘waste ’means anysubstance or object which the holder discards or in-tends or is required to discard ）質言之，歐盟廢棄物指令係從物質或物品之持有人客觀上有無廢棄該物質或物品之行為、主觀上有無廢棄該物質或物品之意圖、是否負有廢棄該物質或物品之義務等三面向，界定「廢棄物」之概念。此三面向均與前述最高法院判決意旨針對我國廢棄物清理法第2條所定廢棄物定義時，所提及之「經拋棄」、「主觀上擬予廢棄」、「雖尚不擬廢棄，但客觀上已對產生者不具效用」之判斷標準，均指向以「廢棄」之概念而非從物品、物質之種類界定廢棄物之意旨相符。由此可知，歐盟廢棄物法制上之廢棄物概念，與我國廢棄物清理法中之廢棄物概念應無二致，均係圍繞「廢棄」（discard ）概念之判斷，是「歐洲法院」對於歐洲聯盟廢棄物法制中，有關「廢棄物」概念所提出的判斷標準，應可供我國廢棄物清理法中「廢棄物」一詞解釋判斷上之參考。
　　(3)歐洲法院在適用前述廢棄物定義之規定時，除了從前述定義中所提及之三面向（持有人之行為、持有人之主觀意圖、持有人應負擔之法律義務）加以界定外，在前述廢棄物定義之解釋上，並強調「某物質或物品是否為廢棄物，應綜合考量個案中所有具體情狀，是否符合歐盟廢棄物指令關於廢棄物定義（該物質或物品經持有人廢棄、持有人主觀上有廢棄該物質或物品之意圖、持有人負有將特定物質或物品廢棄之義務），在解釋適用前述廢棄物定義之過程中，必須依循廢棄物指令之立法目的，並確保不會減損該指令所欲達成之效果。」（"Whether it is waste must be determined in thelight of all the circumstances , by comparison withthe definition set out in Article1( a)of the dire-ctive , that is to say the discarding of the sub-stance in question or the intention or requirementto discard it , regard being had to the aim of thedirective and the need to ensure that its effective-ness is not undermined" ,Joined cases C-418/97 andC-419/97 ARCO( 2000),para 97）換言之，「歐洲法院認為，依循歐盟廢棄物指令之立法目的，在廢棄物概念的解釋上，不能採取限縮解釋」。（"The Court has also heldthat , in view of the aim pursued by Directive75/442, the concept of waste cannot be interpretedrestrictively ,Case C-188/07 Commune de Mesquer(2008), para39,44.）亦即，任何物質均可能成為該指令中所稱之廢棄物。
　　(4)前述基於立法目的不應採取限縮解釋之解釋途徑，在我國亦可於環境基本法第3條：「基於國家長期利益，經濟、科技及社會發展均應兼顧環境保護。但經濟、科技及社會發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者，應環境保護優先。」揭櫫之環境保護優先原則，及最高法院94年度台上字第5174號、102年度台上字第3357號判決，對於廢棄物清理法第46條第1項第3款所稱「未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物者」是否包含「提供土地供自己回填、堆置廢棄物」之情形時，基於廢棄物清理法「為改善環境衛生，維護國民健康」之立法目的，認為該條款之解釋，不應限縮於「提供土地供他人回填、堆置廢棄物」，而應包含「提供土地供自己回填、堆置廢棄物」，循得類似之解釋脈絡，應可於我國加以援引。
　　(5)綜上，「廢棄物」與「產品」並非截然二分之概念。質言之，若特定物品之持有人有將該物品棄置之客觀行為；或個案中依客觀上之具體綜合判斷，可認特定物品之持有人主觀上有將該物品廢棄之意圖；或特定物品之持有人，依照法令規定應將該物品廢棄時，皆因已符合前述關於廢棄物之標準，縱該物品名義上冠有「產品」之名，亦無礙於將之認定為廢棄物。
　　2.「產品登記」之行政處分不拘束本案法院
　　(1)轉爐石曾經中鋼公司、中聯公司向經濟部、高雄市政府申請登記為「主要產品」一情，有88年6月28日經濟部工廠登記證、高雄市政府建設局88年6月29日高市建設一字第000號函、高雄市政府96年10月8日高市府建一工字第000號函在卷可佐（偵他四卷第142頁；院四卷第51頁）。而依工廠管理輔導法第31條規定，工廠若從事與所製造產品無關之業務，將遭處罰鍰。故前述產品登記，應屬行政機關針對公法上法律關係，因人民申請所為，單方對外具有法效性之意思表示，而屬行政程序法第92條第1項所定之行政處分。是辯護意旨有關本案轉爐石經登記為產品即非廢棄物部分，即涉及該行政處分於本案關於廢棄物之認定有何影響之問題。
　　(2)關於行政處分對於其他行政機關或法院之拘束力一節，涉及學理上所謂「行政處分構成要件效力」之問題。而行政處分構成要件效力，則係由德國行政法學者參考彼邦民事訴訟法學者關於「判決構成要件效力」之論述轉化而成。基於行政處分作成程序之嚴謹度不若法院之審判程序；行政處分為個案行政決定之性質，不宜賦予對世效力；依法行政原則及權力分立原則之考量，應限於某實體法規係以具有一定內容之行政處分為其構成要件時，此行政處分對於使用該實體法規之行政機關或法院，具有構成要件效力。例如，工業團體法第22條第1項規定，工業團體之理事長應具有中華民國國籍；國籍法第8條規定，外國人自取得內政部作成歸化許可之日起取得中華民國國籍，故工業團體主管機關於審查特定人可否擔任工業團體理事長，而有適用工業團體法第22條規定時，因該規定係以「中華民國國籍」為「構成要件」，而此一構成要件又須以內政部作成特定內容之行政處分（歸化許可）為斷，此時內政部之歸化許可對於工業團體主管機關即具有「構成要件效力」。
　　(3)然廢棄物清理法第2條第1項有關廢棄物之規範條文中，並未以特定物品是否經主管機關作成「產品登記」之行政處分作為該物品是否為廢棄物之「構成要件」，是前述「產品登記」之行政處分對於其他行政機關或法院適用廢棄物清理法第2條第1項之規範時，自無構成要件效力可言。
　　3.行政機關所為解釋法令之釋示不拘束法院
　　(1)辯護意旨雖援引經濟部工業局102年10月11日工永字第000號、103年6月24日工永字第000號、103年6月27日工永字第000號函；行政院環境保護署102年10月22日環署廢字第000號、103年7月1日環署廢字第000號函、高雄市政府環境保護局102年6月14日高市環局稽字第000號函等行政函示（院一卷第53頁至第58頁；院四卷第71頁至第73頁、第169頁至第172頁），主張依前述函示內容，本案轉爐石既經中國鋼鐵股份有限公司依法登記為產品，應無廢棄物清理法之適用等語。
　　(2)前述行政機關之函示，依其性質，應屬行政程序法第159條第2項第2款之「解釋性行政規則」。而法官於審判時應就具體案情，適用法律，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政規則，仍得依據法律表示其合法適當之見解，不受行政機關函釋之拘束（司法院釋字第137號、第407號解釋意旨參照）。
　　(3)廢棄物清理法第2條第1項規定：「本法所稱廢棄物，分下列二種：一、一般廢棄物：由家戶或其他非事業所產生之垃圾、糞尿、動物屍體等，足以污染環境衛生之固體或液體廢棄物。二、事業廢棄物：(一)、有害事業廢棄物：由事業所產生具有毒性、危險性，其濃度或數量足以影響人體健康或污染環境之廢棄物。(二)、一般事業廢棄物：由事業所產生有害事業廢棄物以外之廢棄物。」自條文文義觀之，並無將登記為「產品」之物，全然排除於廢棄物概念以外至明。
　　(4)廢棄物清理法第1條規定：「為有效清除、處理廢棄物，改善環境衛生，維護國民健康，特制定本法。」開宗明義揭櫫立法目的為「有效清除、處理廢棄物，改善環境衛生，維護國民健康」。是於廢棄物概念之解釋上，參以前述廢棄物之概念不應採取限縮而使立法目的落空之解釋原則，若不論產品持有人是否有將該產品廢棄之行為、意圖或法律義務，而以辭害義地將登記為「產品」之物全然排除於廢棄物清理法所規範之「廢棄物」概念外，自無助於前述立法目的之達成，顯與廢棄物清理法之立法意旨有違。
　　(5)綜上，辯護意旨所舉前述行政機關所為「依法登記為產品，應無廢棄物清理法使用」之釋示，於廢棄物清理法中，非但欠缺規範文義上之依據，亦與前述就廢棄物之概念不應採取限縮解釋而致保障不足之意旨有違，顯屬牴觸法律之解釋，揆諸前述司法院釋字第137號、第407號解釋意旨，本院自得依據法律表示合法適當之見解，不受前述解釋性行政規則之拘束。
　　4.綜上所述，辯護意旨主張，本案轉爐石既經登記為產品，應無廢棄物清理法之適用等語，尚難憑採。
　　〈二〉、本案轉爐石是否為廢棄物清理法第2條第1項所規範之「廢棄物」？
　　1.本案轉爐石係由中鋼公司煉鋼過程中，為將鐵礦砂中的鐵與砂分離，提升鐵的純度，所以加入石灰，石灰與鐵礦砂中的砂結合後而形成一情，業據證人即曾擔任中聯公司工程師朱○○於審理中證述在卷（院四卷第38頁反面），並有經濟部工業局102年10月11日工永字第000號函檢附之「鋼鐵冶煉業製程產出爐碴之性質與用途說明」（院四卷第170頁）在卷可佐。是本案轉爐石雖係中鋼公司冶煉鋼鐵（產品製程）過程中所產生之物質，然非該冶煉鋼鐵製程中所欲生產之物質或物品（鋼鐵）一情，應堪認定。
　　2.歐盟廢棄物指令針對「產品製程中產生，非該製程目的所欲生產之物質或物品」，究應認定為「副產品」（by-product）或「廢棄物」之判斷，於該指令第5條第1項設有規定。
　　故本案由冶煉鋼鐵（產品製程）過程中所產生之轉爐石，非該冶煉鋼鐵製程中所欲生產之物質或物品，究應認定為「副產品」或「廢棄物」，應可參考歐盟廢棄物指令第5條第1項之規定。
　　3.歐盟廢棄物指令第5條第1項規定：「產品製程中產生，非該製程目的所欲生產之物質或物品，除符合下列要件而得認定為副產品外，為本指令第3條第1項之廢棄物：(1)該物質或物品具有確定之用途；(2)無需經由其他進一步處理即可直接使用於該用途；(3)該物質或物品係由主要產品製程中之不可分割之部分所產生；(4)前述特定用途須符合相關產品、環境、健康相關法規要求，且對環境及人體健康無負面影響。」（"A substance or object , resulting from a produc-tion process , the primary aim of which is not theproduction of that item , may be regarded as not be-ing waste referred to in point(1)of Article3 butas being a by-product only if the following condi-tions are met :( a)further use of the substance orobject is certain ;( b)the substance or object canbe used directly without any further processingother than normal industrial practice ;( c)the sub-stance or object is produced as an integral part ofa production process ; and( d)further use is law-ful , i.e.the substance or object fulfills allrelevant product , environmental and health protec-tion requirements for the specific use and will notlead to overall adverse environmental or humanhealth impacts." ）
　　4.所謂「具有確定之用途」，依循前述廢棄物應從寬認定，以避免歐盟廢棄物指令之立法目的遭受減損之解釋原則，為避免產品製造過程中所生殘餘物質對環境及人體健康之潛在風險及污染，在解釋上，非僅要求存在有作為該用途使用之可能性，而必須達到該物質確定會使用在該用途上之程度，始足當之。（" However ,having regard to the obligation , recalled at paragraph 23 of this judgment ,to in-terpret the concept of waste widely in order to li-mit its inherent risks and pollution , the reasoningapplicable to by-products should be confined to situ-ations in which the reuse of the goods , materialsor raw materials is not a mere possibility but a cer-tainty ,without any further processing prior to re-use and as an integral part of the production pro-cess." ,Case C-9/00 Palin Granit Oy( 2002), para36）此外，在個案判斷上，關於製造產品之剩餘物是否具有確定之用途，可依個案具體情狀，綜合考量以下因素判斷：該物質在市場上是否已有交易契約存在；該物質之生產者可否因生產該物質獲得經濟上利益；市場上對於該物質用於確定用途上是否已存在穩定供需關係；該物質與現有市場上用於同用途之同類產品是否具有相同品質；該剩餘物質將全數用盡或仍有部分需廢棄；該剩餘物質之持有人獲取之經濟利益與其投入處理該物質之成本相較是否顯不相當。
　　5.本案轉爐石由中聯公司出售予被告萬大公司時，約定被告萬大公司每噸支付中聯公司售價新臺幣（下同）5 元，另由中聯公司支付被告萬大公司每噸220 元之推廣費一情，有卷附中聯公司轉爐石級配料銷售編號102R1S168號、102R1S098號契約書、中聯公司104年5月12日中聯（104 ）R1字第0033號函檢附之發票資料（偵他一卷第71頁至第73頁、第77頁至第78頁；院二卷第82頁至第96頁），是生產本案轉爐石之中聯公司，投入處理本案轉爐石之費用（即支付萬大公司補助費每噸220 元）顯較中聯公司於該交易中所取得之對價每噸5 元為高，就出售本案轉爐石之中聯公司而言，並無經濟上之利益存在。又依證人即中聯公司轉爐石推廣業務人員朱○○於審理中證述：長久以來社會大眾對於轉爐石的認知有分歧，社會上有人反對造成出貨不順，與其要擴大儲區作環保設備，不如以推廣方式處理，目前如果是有人要用轉爐石作磚或肥料，我們就會用送的，在與萬大公司簽約時，中聯公司的轉爐石大部分都是由萬大公司推廣，中途雖有小量買賣，但占的比例不多等語（院四卷第36頁），足認本案轉爐石因使用上存有爭議，若不設法處理，將導致中聯公司必須擴大儲區儲存，從而甚至必須採取無償贈送之方式，設法減少轉爐石之存量。再佐以被告戴○慶以萬大公司名義，於附表所示約1年2月期間，向中聯公司購買之轉爐石數量高達99萬7,947.84噸一情，有中聯公司104年10月8日中聯（104 ）R1字第0067號函檢附之送貨對帳單光碟檔案在卷可稽（院四卷第87頁至第88頁）。對照證人朱○○所述中聯公司1年轉爐石產量約120 萬噸至130 萬頓等語，足認於附表所示期間，中聯公司出產之轉爐石幾近6 分之5 均流向系爭農地，顯與一般產品多由具有同一需求之多數使用者形成之供需市場有異，並無穩定供需關係存在。按諸前述判斷標準，自難認本案轉爐石已符「具有確定之用途」之要件。
　　6.綜上，本案轉爐石並非冶煉鋼鐵過程所欲產生之主要產品（鋼鐵），復不符前述具有確定用途之要件，而屬廢棄物清理法第2條第1項第2款第2目所稱之一般事業廢棄物。
　　〈三〉、被告黃○○、戴○慶主觀上是否具有非法提供土地回填廢棄物及非法從事清除、處理廢棄物之故意？
　　1.被告黃○○部分
　　(1)、被告黃○○自交易過程可知轉爐石並無經濟價值
　　﹝1﹞、被告黃○○於附表所示期間，並曾向林務局標購土石用以回填系爭農地，被告黃○○向旗山區公所申請回填系爭農地之優良土石，即指向林務局標購之土石，因為這些土石適合種植用，標購之數量為362,328 立方米，單價為每立方米1 元，共支付林務局362,328 元，林務局也支付被告黃○○用以清除土方之工程費用688 萬元，工程費用不包含運費，其中由被告黃○○載運到系爭農地使用部分，運費是由被告黃○○自行負擔，被告黃○○向林務局標購每立方米土石重量大約有1.7 噸等情，業據被告黃○○於審理中供述在卷（院四卷第137頁至第138頁），並有卷附行政院農業委員會林務局屏東林區管理處「高雄市旗山區旗尾段台糖土地暫置漂流木之土石方清運工程（併辦土石標售）」污染防制清運計畫書可參（院二卷第186頁反面至第187頁正面）。而黃○○以建發公司名義購入附表所示轉爐石回填系爭農地，每噸可獲得45元之工程費一情，有建發公司與萬大公司簽訂之協議書、建發公司統一發票三連式（進項）表、匯款申請書代收入傳票、代收入收據建發公司統一發票三連式（銷項）表在卷可參（偵他一卷第79頁；院二卷第64頁至第70頁）。﹝2﹞、是被告黃○○向林務局標購適合回填農地之優良土石，僅能由林務局取得每噸11.17 元之工程費（計算式：6,880,000/（362,328 ×1.7 ）＝11.17 ，小數點後2位以下四捨五入），且需自行負擔將林務局土石運送至系爭農地之運費，而透過被告戴○慶購買轉爐石，除無須負擔運費外，另可取得每噸45元之工程費，扣除轉爐石每噸5 元之價金，每噸取得之工程費仍較林務局之標售之土石高出4 倍，此尚未包含被告黃○○於運費上減省之支出。參以被告黃○○於審理中自承曾有擔任警察、務農及從事土石買賣之工作經驗（院四卷第136頁），依被告黃○○之社會經驗，自可認識出售前述轉爐石之轉爐石持有人，於名義上的買賣過程中，根本無利可圖。從而，被告黃○○主觀知悉所購回填至系爭農地之轉爐石並無經濟價值一情，已足認定。
　　(2)、被告黃○○主觀上知悉轉爐石不適於回填系爭農地
　　﹝1﹞、系爭農地之地目均為「田」或「旱」之「水田用地」或「旱田用地」一情，有卷附系爭農地土地所有權狀在卷可參（偵他二卷第9頁至第13頁、併辦他卷第7頁）。又為確保農業生產環境之完整，推動安全農業施政，並避免地下水或土壤污染，行政院農委會已多次函釋農業用地填土之來源應為適合種植農作物之土壤一情，有卷附行政院農業委員會96年12月4日農企字第000號函可稽（偵一卷第45頁反面至第46頁正面）。再者，本案轉爐石之pH值介於12.22至12.48之間一情，有中聯公司高雄市旗山區專案轉爐石出貨試驗報告在卷可佐（偵他三卷第21頁至第67頁）。另轉爐石級配料之pH值高達12.4，即使是半動回態反應平衡試驗，亦顯示土層之pH值雖隨土層深度逐漸降低，但在深僅130cm 處之pH值仍高達9.2，顯示全土層均填不適合植物根系之生長一情，亦據經濟部102年4月15日經授務字第000號釋示在卷（偵一卷第39頁反面至第40頁正面）。是本案轉爐石不適於回填於系爭農地一情，應堪認定。﹝2﹞、被告黃○○於附表所示期間，除購入本案轉爐石回填系爭農地外，另有向林務局標購土石用以回填系爭農地；被告黃○○於向旗山區公所提出之申請書，所載回填系爭農地之優良土石，即為被告黃○○向林務局標購之土石，因為這些土石適合種植用一情，業據被告黃○○於審理中供述在卷（院四卷第137頁），並有卷附申請書可佐（院四卷第168頁）。是被告黃○○於回填系爭農地時，主觀上即已知悉轉爐石並非適合回填於系爭農地之物質一情，洵堪認定。
　　(3)、綜上，被告黃○○既可從本案轉爐石交易過程知悉，該交易對於轉爐石之生產者而言並無經濟利益可言，且亦知悉轉爐石並非適合回填於系爭農地之材料，而仍透過被告戴○慶以前述交易方式，取得附表所示轉爐石，並運送至系爭農地，復由被告黃○○提供其所有之系爭農地，並將本案轉爐石回填於系爭農地，主觀上自有與被告戴○慶非法提供土地回填廢棄物及非法從事清除、處理廢棄物之故意甚明。
　　2.被告戴○慶部分
　　(1)、被告戴○慶自交易過程可知轉爐石並無經濟價值
　　﹝1﹞、被告戴○慶以萬大公司名義向中聯公司購買轉爐石，支付中聯公司每噸5 元，另由中聯公司支付每噸220 元之推廣費（含運費）一情，業據被告戴○慶於本院審理中供述在卷（院四卷第137頁反面），並有卷附中聯公司編號102R1S098號、102R1S168號轉爐石級配料銷售契約書、萬大轉爐石配料資源化案編號102RBR0461號合約、中聯公司104年5月12日中聯（104 ）R1字第0033號函及檢附之發票影本在卷可佐（偵他一卷第65頁至第67頁、第71頁至第73頁、第77頁；院二卷第82頁至第96頁）可稽，此情堪以認定。﹝2﹞、依被告戴○慶於審理中自陳曾從事運輸業與原物料買賣10餘年，當時因為知道被告黃○○需要轉爐石回填系爭農地，所以向中聯公司提出這個方案等語（院四卷第136頁、第137頁反面）。參以被告於前述轉爐石交易中，每購買1 噸，即可自中聯公司獲得215 元之價差，依被告戴○慶於警詢中自陳高職畢業之智識程度，及審判中自陳從事運輸及原物料買賣10餘年之社會經驗，自可認識出售前述轉爐石之中聯公司，於前述名義上為買賣之交易過程中，不僅無利可圖，甚至係以虧損之方式交易本案轉爐石。且交易如附表之鉅額數量，亦與一般推廣商品，係以贈送少量供人試用之情形有別。從而，被告戴○慶主觀知悉所購回填至系爭農地之轉爐石並無經濟價值一情，已足認定。
　　(2)、被告戴○慶主觀上知悉轉爐石不適於回填系爭農地
　　﹝1﹞、中聯公司於出售轉爐石予萬大公司之契約中包含：「買方不得違反土地使用區分之限制」、「買方如使用轉爐石及配料作為回填材料時，施工過程造成任何糾紛，皆由買方負完全責任」、「買方充分瞭解中聯公司不擔保所供提運物料適合任何特殊用途或目的」、「買方已充分瞭解提運物料之體積不安定及pH偏高等特性」、「使用轉爐石級配料填築後之土地再利用等皆由買方負完全責任」、「乙方應隨時注意居民反應，若有爭議應考量停止提運」等約定，有中聯公司編號102R1S098號、102R1S168號轉爐石級配料銷售契約書、萬大轉爐石配料資源化案編號102RBR0461號合約在卷可佐（偵他一卷第65頁至第67頁、第71頁至第73頁、第77頁）。﹝2﹞、觀諸前述契約文字提及轉爐石具有pH偏高之特性，以被告戴○慶從事原物料買賣10餘年之社會經驗，應可知悉該物質不適於回填系爭農地。況前述契約文字甚有約定「應隨時注意居民反應，若有爭議應考量停止提運」之條款，顯與一般商品買賣之情形迥異，益徵被告戴○慶主觀上知悉轉爐石不適於回填系爭農地。
　　(3)、綜上，被告戴○慶既可從本案轉爐石交易過程可知，該交易對於轉爐石之生產者而言並無經濟利益可言，且亦知悉轉爐石並非適合回填於系爭農地之材料，而仍以前述交易方式，由被告黃○○提供其所有之系爭農地，並將本案轉爐石回填於系爭農地，主觀上自有與被告黃○○共同非法提供土地回填廢棄物及非法從事清除、處理廢棄物之故意甚明。
　　3.綜上，被告黃○○、戴○慶主觀上有非法提供土地回填廢棄物及非法從事清除、處理廢棄物之犯意聯絡一情，堪以認定。
　　〈四〉、廢棄物清理法第46條第1項第3款、第4款是否以「污染環境之虞」為其要件？
　　1.刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」乃相對應之概念。前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪；後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」。前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，雖不以已經發生實害之結果為必要，然仍需行為具有發生實害之蓋然性，規範特徵上，多以「致生公共危險」、「足以發生…危險」、「引起…危險」等字樣明示之；後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性，此種抽象危險非構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。廢棄物清理法第46條第2款規定：「事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。」固以已實際發生污染環境之結果為其構成要件，然同條第3款、第4款既無相類之「致污染環境」規定，自難認與上述第2款同屬「實害犯」或「結果犯」（最高法院102年度台上字第4465號判決意旨參照）。
　　2.準此，立法者於廢棄物清理法第46條第3款、第4款規定，並未設有「致污染環境」之要件，解釋上應認立法者於規範時，已認廢棄物清理法第46條第3款、第4款規定之行為本身含有侵害廢棄物清理法所欲保障之環境法益之可能性而加以禁止，重視該等行為本身之危險性，不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。是辯護意旨主張被告黃○○、戴○慶將本案轉爐石回填至系爭農地並未造成污染等語，尚與廢棄物清理法第46條第3款、第4款所定構成要件無關，自難遽為被告黃○○、戴○慶有利之憑採。
　　〈五〉、被告黃○○、戴○慶可否以信賴前述行政機關所為產品不適用廢棄物清理法之函示，主張違法性認識錯誤，依刑法第16條免除刑事責任？
　　1.刑法第16條所定「違法性錯誤」情形，採責任理論。依違法性錯誤情節，分為：「有正當理由而無法避免」者，應免除其刑事責任，阻卻犯罪之成立；至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免（最高法院100年度台上字第156號判決意旨參照）。而關於是否屬於「有正當理由而無法避免」之判斷，應參酌：按行為之惡性程度，依一般社會通念是否皆信該行為屬正當；行為人之社會地位及其個人能力，在運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，能否意識行為違法；若依一般社會通念，行為人應對其行為是否違法有所存疑時，行為人是否履行查詢義務，查詢相關實務見解及解釋函示，或對能對其提供意見負責之個人或機構加以查詢而定。
　　2.經查：(1)、本案轉爐石之交易過程，就出售轉爐石之中聯公司而言，出售轉爐石不僅無利可圖，甚隨出售之數量增加，而需支出較每噸售價5 元高出甚多之推廣費（每噸220 元），交易方式顯與一般社會通念有違，且契約內容並有提及「轉爐石具有體積不安定及pH偏高等特性」、「應隨時注意居民反應，若有爭議應考量停止提運」等殊於一般商品交易之條款，另依被告黃○○、戴○慶之智識程度及社會經驗，應可知悉本案轉爐石不適於回填系爭農地等情，業如前述。足認被告黃○○、戴○慶主觀上可知回填轉爐石於系爭農地之行為具有一定之爭議性及可非難性，依一般社會通念，應對此一行為是否違法有所存疑。
　　(2)、而就產品是否為廢棄物一節，行政院環境保護署曾於該署102年1月28日環署廢字第000號函揭明：「有關原登記為產品，但事實上該產品已失市場價值，或因價格因素長期貯存而有棄置污染環境之情形者，應改認定為廢棄物，除請工商登記單位取消其產品項目登記外，並依事業廢棄物清除處理或再利用相關規定辦理」，此一函示內容並得於行政院環保署環保法規查詢系統查詢得悉，此為本院職務上所知悉之事項。是被告黃○○、戴○慶於對本案回填轉爐石於系爭農地之行為是否違法存有懷疑，自應履行查詢義務，自行透過相關法規查詢系統，或對能對其提供意見負責之個人或機構加以查詢，而若被告黃○○、戴○慶確曾於本案行為前履行前述查詢義務，自應能自前述環保法規查詢系統查得前述函文內容，進而知悉某物登記為產品是否受廢棄物清理法之規範，仍須視「產品是否已失市場價值」、「是否因價格因素長期貯存而有棄置污染環境」等具體情狀而定，非謂某物經登記為產品，即非廢棄物清理法所定之「廢棄物」。從而，被告黃○○、戴○慶自難認與刑法第16條所定「有正當理由而無法避免」之情形相符。
　　〈六〉、綜上所述，本案被告黃○○、戴○慶共同非法提供土地回填廢棄物，及非法從事清除、處理廢棄物之犯行事證明確，應依法論科。
　　三、論罪科刑(一)、廢棄物清理法之「清除」包含事業廢棄物之「運輸」行為；「處理」包含「衛生掩埋、封閉掩埋、安定掩埋」事業廢棄物之行為（事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第2條第2款、第3款參照）。是操作機具將廢棄物傾倒掩埋之行為，該當廢棄物清理法第46條第4款所定之「處理」行為；駕駛車輛載運廢棄物傾倒之行為，則該當廢棄物清理法第46條第4款所定之「清除」行為（最高法院96年度台上字第2677號判決要旨參照）。
　　(二)、核被告黃○○、戴○慶所為，未經主管機關許可，而共同提供黃○○所有之系爭農地回填附表所示之一般事業廢棄物轉爐石，及共同未依廢棄物清理法第41條第1項規定領有廢棄物處理許可文件，於附表所示期間，將附表所示一般事業廢棄物轉爐石「運輸」、「掩埋」於系爭農地，而為「清除」、「處理」廢棄物之行為，均係犯廢棄物清理法第46條第3款之非法清理廢棄物罪、同法第46條第4款之非法清理廢棄物罪。被告黃○○、戴○慶間就前述犯罪事實，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告黃○○、戴○慶，利用不知情之成年司機、員工為前述「清除」、「處理」一般事業廢棄物之行為，應論以間接正犯。
　　(三)、集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等。廢棄物清理法第46條第4款前段之非法清理廢棄物罪，係以未依同法第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件而受託清除、處理廢棄物者為犯罪主體，再依該第41條第1項前段以觀，可知立法者顯然已預定廢棄物之清除、處理行為通常具有反覆實行之性質。是本罪之成立，本質上即具有反覆性，而為集合犯（最高法院104年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。查非法提供土地回填、堆置廢棄物，或從事廢棄物清除、處理，本質上均具有反覆性與延續性，被告黃○○、戴○慶在如附表所示之密切接近時間內，利用與同一交易對象之轉爐石交易機會，反覆實施前述非法清除、處理廢棄物之行為，應認為係出於單一之決意，於行為概念上，以評價為集合犯而僅成立一罪為宜。是於附表所示期間，被告黃○○、戴○慶所為「未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物」、「未依第41條第1項規定領有廢棄物處理許可文件，從事廢棄物處理」之犯行，均應論以集合犯而僅成立一罪。被告黃○○、戴○慶以一行為觸犯前述廢棄物清理法第46條第3款、第4款之罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從情節較重之廢棄物清理法第46條第4款之非法清理廢棄物罪處斷。
　　(四)、起訴書及追加起訴書雖未敘及：1.系爭農地中，除高雄市○○區○○○段655、655之5、655之6、655之7 以外之6 筆農地；2.如附表所示之轉爐石回填數量，除其中1 萬64噸外部分；3.被告黃○○、戴○慶共同涉犯廢棄物清理法第46條第3款提供土地回填廢棄物罪部分。然前述漏未敘及之部分土地及轉爐石回填數量，業經公訴檢察官於本院104年8月25日、104年12月8日審判期日中補充擴張（院四卷第20頁正面、第113頁反面）；另被告黃○○提供高雄市○○區○○○段000 ○0 地號土地，供回填一般事業廢棄物部分，亦經檢察官於併辦意旨書（104年度偵字第14382號）移送本院併案審理。前述1.2.3.部分均與起訴部分具有集合犯或想像競合犯之一罪關係，而為起訴效力所及，應併予審理，併此敘明。
　　(五)、被告黃○○前因山坡地保育利用條例案件，經本院以99年度訴字第164號判決處有期徒刑6月確定，復於99年8月31日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，被告黃○○於前述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
　　(六)、法人之負責人，因執行業務犯廢棄物清理法第46條之罪者，除處罰其行為人外，對該法人亦科以該條之罰金，廢棄物清理法第47條定有明文。查被告黃○○、戴○慶分別為被告建發公司、萬大公司之負責人，且被告黃○○、戴○慶所為前述犯行中，所涉契約文書，均係以被告建發公司、萬大公司之負責人身分簽訂等情，分別有前述建發公司、萬大公司公司登記資料及轉爐石交易契約、發票等在卷可佐。足認被告建發公司之負責人黃○○、被告萬大公司之負責人戴○慶，均係因執行業務而犯前述廢棄物清理法第46條第3款、第4款之罪，自應依同法第47條規定，分別對被告建發公司、萬大公司科以同法第46條之罰金。
　　(七)、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告黃○○、戴○慶為謀一己私利，竟罔顧環境保護之公共利益，未經許可，提供土地回填本案一般事業廢棄物轉爐石，且於未取得清除、處理廢棄物許可文件之情形下，為運輸、掩埋等清除處理廢棄物之行為，又被告黃○○、戴○慶於系爭農地，回填轉爐石之時間長達1年2月，回填之轉爐石數量近百萬噸，對廢棄物清理法所欲達成改善環境衛生、維護國民健康之目的損傷甚鉅，復於犯後否認犯行，亦無採取清除回填廢棄物之補救措施，難認有何真誠悔改之意，並考量本案係由被告戴○慶向中聯公司提出回填轉爐石之方案，且於中聯公司提供之220元推廣費中，主要係支付予被告戴○慶擔任負責人之被告萬大公司，及被告黃○○、戴○慶之智識程度與生活狀況等一切情狀，分別就被告黃○○、戴○慶量處如主文第1項、第2項所示之刑，並就罰金部分諭知如主文第1項、第2項所示之易服勞役折算標準。另審酌被告黃○○、戴○慶擔任負責人之被告建發公司、萬大公司於本案獲得之利益，以被告萬大公司為多，分別就被告建發公司、萬大公司科以如主文第3項、第4項所示之罰金。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，廢棄物清理法第46條第3款、第4款、第47條，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第5項、第55條，判決如主文。
　　本案經檢察官高志程、陳秉志到庭執行職務。
　　中華民國105年1月8日
　　刑事第六庭審判長法官吳佳穎　法官王俊彥　法官何一宏
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　中華民國105年1月8日　書記官 黃淑菁
【附錄犯罪科刑法條】《廢棄物清理法第46條》
　　有下列情形之一者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
　　一、任意棄置有害事業廢棄物。
　　二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。
　　三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。
　　四、未依第41條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。
　　五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。
　　六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。
《廢棄物清理法第47條》
　　法人之負責人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前二條之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。
【資料來源】臺灣高等法院106年第1季審查司法院公報第59卷5期 92-93頁


回頁首〉〉