最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編08(民國113年)

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【名稱】

《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編08》民國113年『40則』

。07(112年)64則。06(111年)73則。05(110年)90則。04(109年)193則。03(108年) 89則。02(107年)159則。01(106-103年) 96則 ■

【資料來源】司法院。最新113.09.26

113-01【裁判字號】最高法院112年度台上字第4974號判決【裁判日期】民國113年01月03日

【案由摘要】違反銀行法【相關法規】金融控股公司法第57-2條（108.01.16）保險法第168-3條（111.11.30）信用合作社法第38-4條（107.01.31）信託業法第48-3條（107.01.31）國民法官法第94條（109.08.12）票券金融管理法第58-2條（107.12.05）貪污治罪條例第8條（105.06.22）期貨交易法第112條（112.06.28）農業金融法第41條（106.01.18）銀行法第125-4條（112.06.28）證券交易法第171條（112.06.28）證券投資信託及顧問法第105-1條（112.06.28）
【裁判要旨】刑事處罰法中有關犯罪行為人於偵查中自白，並自動繳交全部犯罪所得，減輕其刑之規定，該所謂「自動」，主要係指出於自己「自主性」之意思，不經外力驅使而主動為之之意，亦即行為人本應自發性地將全部犯罪所得繳交，但因犯罪所得數額，會隨檢察官或法官之偵查進度或審認標準不同，而呈現浮動狀態，故若待檢察官之命令、處分，或法院之諭知裁處後仍自主願意繳交，亦應認有前述減刑寬典之適用。然因行為人如何繳交該全部犯罪所得之方式或程序，未見各相關刑罰法律有明文規定，惟其程序非不可依循刑事訴訟法關於扣押之相關規定辦理之（如本法第42條、第43條、第44條第1項第10款、第133條之1、第136條、第139條、第277條等，或參酌本件少連偵續字第1號卷第69 至 74頁之檢察機關辦理自動繳回犯罪所得流程表處理）。是當行為人表明願意繳交全部犯罪所得後，自應由檢察機關或法院依當時偵查或審理之進度所確立或推算應繳交之全部犯罪所得金額或推估其範圍告知行為人；且縱於事實審言詞辯論終結後而判決前，始發現行為人繳交之犯罪所得不足，亦應以其他適切管道（如再開辯論、電話告知等）通知行為人是否補繳，或對犯罪所得金額重新調查及辯論，並曉諭行為人得依上揭規定或流程及提供相關程序說明或告知最後繳回期限，使行為人有所遵循，俾其有繳交全部犯罪所得之機會。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第4974號

【上訴人】程Ｏ豪
【選任辯護人】陳建良律師　王捷拓律師
　　上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年9月6日第二審判決（112年度金上訴字第905號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵續字第1號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】一、本件原判決維持第一審論處上訴人程Ｏ豪共同犯銀行法第125條第1項前段非法辦理國內外匯兌業務罪刑及沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟按：(一)憲法第16條規定人民有訴訟之權，乃屬人民在司法上之受益權，包含人民得享由法院依法定程序縝密審判之保障。現代刑事司法的基本理念，在透過程序的正義，以實現實體的公正。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文。故衍生所謂「法院照料義務」，此由同條第2項規定被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分，益見明瞭。是法院有義務適時提供被告所需之法律上協助，且不因已有辯護人而免除上開照料義務，以期實踐憲法上確保人民在刑事訴訟程序上受到實質之保障。故被告就其有利之事項提出請求或處分時，諸如證據之調查、有關減、免刑罰事實存否之查處、其他程序上之處分等，基於上開所述之照料義務，自應儘量對被告為適切妥速之必要處分，俾兼顧被告對於裁判效力之信賴及國家刑罰權之正確行使，否則其刑事審判程序之進行，即難謂周全，如逕為判決，應認有判決不適用法則及踐行訴訟程序錯誤之違失。
　　(二)刑事訴訟法第44條之1規定：審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影。當事人、代理人、辯護人或輔佐人如認為審判筆錄之記載有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已辯論終結者，得於辯論終結後7日內，聲請法院定期播放審判期日錄音或錄影內容核對更正之。其經法院許可者，亦得於法院指定之期間內，依據審判期日之錄音或錄影內容，自行就有關被告、自訴人、證人、鑑定人或通譯之訊問及其陳述之事項轉譯為文書提出於法院。前項後段規定之文書，經書記官核對後，認為其記載適當者，得作為審判筆錄之附錄，並準用第48條之規定。考其增訂之立法理由所述，係因本法於改行「改良式當事人進行主義」而落實及強化交互詰問之要求後，有關供述證據調查之訴訟程序進行極為緊湊，為有效提升筆錄記載之正確性與完整性，乃使當事人、代理人、辯護人或輔佐人如認為審判筆錄之記載錯誤或遺漏者，得於一定期間內，獲得更正，或自行整理轉譯相關陳述為文書提出於法院，經書記官核對適當者，許作為審判筆錄之附錄，並生與筆錄有同一之效力。可知其意旨係為期審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，以杜絕爭議。又刑事處罰法中有關犯罪行為人於偵查中自白，並自動繳交全部犯罪所得，減輕其刑之規定，該所謂「自動」，主要係指出於自己「自主性」之意思，不經外力驅使而主動為之之意，亦即行為人本應自發性地將全部犯罪所得繳交，但因犯罪所得數額，會隨檢察官或法官之偵查進度或審認標準不同，而呈現浮動狀態，故若待檢察官之命令、處分，或法院之諭知裁處後仍自主願意繳交，亦應認有前述減刑寬典之適用。然因行為人如何繳交該全部犯罪所得之方式或程序，未見各相關刑罰法律有明文規定，惟其程序非不可依循刑事訴訟法關於扣押之相關規定辦理之（如本法第42條、第43條、第44條第1項第10款、第133條之1、第136條、第139條、第277條等，或參酌本件少連偵續字第1號卷第69至74頁之檢察機關辦理自動繳回犯罪所得流程表處理）。是當行為人表明願意繳交全部犯罪所得後，自應由檢察機關或法院依當時偵查或審理之進度所確立或推算應繳交之全部犯罪所得金額或推估其範圍告知行為人；且縱於事實審言詞辯論終結後而判決前，始發現行為人繳交之犯罪所得不足，亦應以其他適切管道（如再開辯論、電話告知等）通知行為人是否補繳，或對犯罪所得金額重新調查及辯論，並曉諭行為人得依上揭規定或流程及提供相關程序說明或告知最後繳回期限，使行為人有所遵循，俾其有繳交全部犯罪所得之機會，而不應無視對此有利於己處分之請求，忽略前揭課予之照料義務，以達自動繳交全部犯罪所得規定所寓含鼓勵行為人勇於悔悟自新，兼利犯罪之偵、審，並求訴訟經濟、節約司法資源之旨趣，而使行為人可獲減刑寬典之恩惠。
　　三、經查，依上訴人所提出向原審聲請民國112年8月9日審判期日錄音光碟自行轉譯後之筆錄全文顯示（見本院卷第57頁），其於該次審判期日在就法律及事實為辯論時，似即已表明願意繳交第一審所認定之全部犯罪所得新臺幣（下同）5,399元，扣除於偵查中所繳交2,009元後剩餘之3千多元之意；且卷查，上訴人於原審上開審判期日辯論終結並定於112年9月6日宣判前之同年8月14日，再次提出刑事陳報狀表示願意主動繳交剩餘未扣案之犯罪所得3,390元（見原審卷第379頁）。以上各情，果若屬實，則其除於在偵查中為自白時已繳交原經偵查中所認定計算之金額2,009元外（見少連偵續字第1號卷第69至74頁），顯已在最後事實審即原審言詞辯論終結前即表明願意補足繳齊經第一審以起訴效力所及並認定之全部犯罪所得剩餘金額3,390元。而此攸關上訴人應否有銀行法第125條之4第2項前段規定在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑之有利事項之適用。原審於上訴人明確表示願意繳交全部犯罪所得之剩餘金額3,390元時，未遑適切妥慎提供繳交管道及相關流程，即逕行辯論終結，並於原審判決前，對上訴人急切表明繳交全部犯罪所得，而要求提示繳交方法之請求於不顧，遽爾判決認上訴人不符該減刑之規定，非無判決不適用法則之違誤，且所踐行之訴訟程序亦難昭折服。
　　四、上訴意旨執以指摘，非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎。原判決上述認事用法之違法情形，既影響於上訴人有無適用前揭減刑規定之基礎事實存否之認定，且亦攸關本件量刑參酌之事實調查及辯論，本院尚無可逕以為裁判，應認原判決有撤銷之原因，爰發回原審法院更為適法之審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國113 年1月3日刑事第九庭審判長法官謝靜恒
　　法官梁宏哲
　　法官周盈文
　　法官劉方慈
　　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官張齡方
　　中華民國113 年1月9日

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113-02【裁判字號】最高法院112年度台上字第5027號判決【裁判日期】民國113年01月03日

【案由摘要】家暴妨害性自主等罪【相關法規】刑事訴訟法第155條（112.12.27）
【裁判要旨】性侵害犯罪案件之被害人除生理遭受傷害外，心理層面亦受害匪淺，尤其是兒童或少年受到家庭成員之性侵害時，被害人常因為欠缺取證、說明之能力，且涉及家人信任與經濟、生活之依賴考量，乃至於「家醜」事件對家內成員所造成之壓力反應，而選擇隱忍，甚至試圖遺忘被害過程、淡化羞辱感受，藉以維持基本生活，直到發生重大衝突事件，才會全盤說出。
　　故對於特定衝突事件之發生，究屬導致被害人不再隱忍之「最後一根稻草」，抑或觸發其虛捏指控以達特定目的之外在動機，乃攸關被告犯行之認定，事實審法院自應詳予釐清並說明其認定依據。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第5027號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官黃彥琿
【被告】AD000A109236B（姓名、住址及年籍詳卷）
　　上列上訴人因被告家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月19日第二審判決（112年度侵上訴字第141號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵續字第320號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於AD000A109236B被訴於民國109年5月9日強制性交無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（被告AD000A109236B被訴民國109年5月9日強制性交犯行）部分：
　　一、本件原判決認定被告有經公訴意旨指其於109年5月9日之日間某時，在○○市○○區住所（地址詳卷），將其同父異母之妹妹 A 女（ 00年0月生，姓名、年籍詳卷）強拉至房間，逕以生殖器插入之方式，違反 A 女意願而對 A 女為性交，因認被告此部分涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌（即起訴書犯罪事實一之(三)）。然經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審就此部分所為之科刑判決，改諭知被告此部分無罪。固非無見。
　　二、審理事實之法院，對於被告有利及不利之一切訴訟證據資料，均應一律加以注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，而不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷。又告訴人之陳述雖前後歧異，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件依原判決之記載，A 女關於其自幼受被告性侵害，且在109年5月9日間（或謂 5月初、就讀 9年級 < 國三> 期間），遭被告帶至房間為性交行為之供述，除部分動作等細節指證或囿於時間久遠，記憶不清而稍有差異，但對被告如何對其性侵害之陳述始終如一，並無重大岐異。A 女所陳遭被告為性侵害犯行之期間長達數年，且部分被害情節並為 A 女母親（姓名詳卷，下稱 A 母）、A 女父親（姓名詳卷，下稱 A 父）所知悉，此等情節亦非不得作為被告是否有對 A 女為慣常性侵害過程之補強證據，則 A 女對於本件（ 109年5月9日）以外之其他受害事件發生頻率與過程描述之差異，是否達於影響其全部證言憑信性之重大瑕疵，抑或僅屬部分誇大之陳述，甚至單純因為時間經過有所遺忘、被害情節反覆而有混淆？且 A 女所述被告在本次犯行事畢有無清洗身體、翌日是否外出露營、乃至當時有無其他家人在家等未涉犯罪核心事實之細節陳述，是否影響其指述被告犯行之真實認定，均屬有疑。原審對此卷內明確可調查之證據，卻視而不見，逕以 A 女陳述長期遭侵害過程之枝微末節，剖析極細之差異，即認其陳述全不可採，自與一般證據法則有違。另原審既認被告所提出與 A 女間之通訊軟體對話（見原判決理由貳、六、(七)、1.），未見 A 女有何配合被告要求而為回應之客觀行為，則其何以推論 A 女「自應抵抗或拒絕被告無理之要求，且主動向與 A 女關係密切之A 母抑主責之社工吳女陳明此情」，否則即屬違常，進而質疑 A 女證言之憑信性不足（見原判決理由貳、六、(七)、2.），顯陷入性侵害之被害人須為「完美被害人」之迷思。
　　三、告訴人之陳述固須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，而能保障所指述事實之真實性，即已充分。且不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。又性侵害犯罪具有隱密性質，未必有第三人親見其事，若加害人否認犯行，往往淪於雙方各執一詞之困境，故若有證人陳述其於案發後親見被害人之身體跡證或其對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信性者，自非不得作為被告犯罪之補強佐證。原審既依卷存事證認定：(一) A 女在本件被告性侵害案件通報（ 109年5月25日）之前，已經透過臉書向網友「錡」抒發如原判決附件（下稱附件）所示之心情感受，敘述自己長年遭受性侵害之痛苦心情，並提及 A 父曾在發現被告對 A 女為性交行為後，依然護著被告，只叫被告向 A 女道歉，而要 A 女不可聲張；A 母則在 A 女向其反應遭 A 父觸摸胸、臀而感不適後，僅稱「我會跟你爸講叫他不要摸」等語（見原判決理由貳、六、(二)）。(二)綜合 A母、A 女祖母之供述，及 A 女國小之學籍紀錄及國中成績紀錄、輔導摘要表之導師評語概為開朗活潑、貼心善良、明辨是非、個性爽朗等語，足見 A 女個性鮮明，但與被告相處不洽之事實（見原判決理由貳、六、(四)、1.(3)、(4)）。(三)A 女在向 A 母及其主責社工即證人吳○○（名字詳卷）揭露被告犯行時，均有哭泣、哽咽、壓抑情緒及情緒轉折等異於敘述其他事件之外在表徵（見原判決理由貳、六、(六)、2.）。(四) A 女係因 109年5月23日遭 A 父掌摑而通報家庭暴力事件，並因曾經經歷家庭暴力通報而對社工依個案處理流程及因應作法具有相當之認知與理解，且有尋求安置以擺脫「 A 父」暴力對待之目的（見原判決理由貳、六、(五)、2.）。準此，依附件所示 A 女自述其被害遭遇及其因為被告、A 父、 A 母等家庭成員之加害、包庇、消極因應，所產生對於家庭氣氛、生活安全之疑慮，與曾經萌生自殺、自殘念頭，厭惡自己，並自嘲想過被告是否喜歡自己，復自貶為「只是他（被告）不用錢的妓女」，且向網友陳明自己只是找個「心靈發洩」，不希望此事被發文到「爆料公社」（臉書社團），也不期待對方提供幫助，甚至反問對方，是否覺得 A 女沒有想要改變現狀，而非執著於特定不法行為之敘述等相關情節，所反應出 A 女發文時之心態；及 A 女個性爽朗且貼心善良，卻與非其最初通報家庭暴力事件行為人（ A 父）之被告關係淡漠，相處不洽之生活情形；暨 A女親人（ A 母）與專業社工（吳○○）所見 A 女分別向其敘述本件受害經過時，所出現哭泣、壓抑等異於其指陳 A父暴力行為時之情緒反應等節，是否不能與 A 女所為本件不利被告之供述相互印證，並予以綜合判斷。原判決未予詳細勾稽，逕就各項證據單獨評價，割裂認定，難謂與補強證據之法則無悖。
　　四、性侵害犯罪案件之被害人除生理遭受傷害外，心理層面亦受害匪淺，尤其是兒童或少年受到家庭成員之性侵害時，被害人常因為欠缺取證、說明之能力，且涉及家人信任與經濟、生活之依賴考量，乃至於「家醜」事件對家內成員所造成之壓力反應，而選擇隱忍，甚至試圖遺忘被害過程、淡化羞辱感受，藉以維持基本生活，直到發生重大衝突事件，才會全盤說出。故對於特定衝突事件之發生，究屬導致被害人不再隱忍之「最後一根稻草」，抑或觸發其虛捏指控以達特定目的之外在動機，乃攸關被告犯行之認定，事實審法院自應詳予釐清並說明其認定依據。原判決拘泥於 A 女通報 A 父家庭暴力行為（ 109年5月23日）及向社工揭露本件被告犯行（同年月25日）之時間順序，以 A 女有意尋求安置，躲避「 A 父」暴力對待之同一理由，單獨評價各項不利「被告」之證據資料，全盤否定 A 女對於被告犯行之證言，遽為被告有利之判決，其自由判斷證據證明力職權之行使，難謂合於證據法則。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因，故將原判決關於被告被訴於 109年5月9日強制性交部分撤銷，發回原審法院更為審判。
　　貳、上訴駁回（被告被訴107年間強制性交犯行）部分：
　　一、按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條之情形外，對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例（按除原法定判例之法律見解外，依本院統一之見解，尚包括本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定刑事大法庭相關程序徵詢一致或提案經刑事大法庭裁定見解所為之裁判）為限。同條第2項則明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。從而，檢察官或自訴人對於第二審法院維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速審判法第9條第1項各款所列得據以提起第三審上訴之特別事項，係屬法定要件，若其所敘述之上訴理由與前揭規定之要件不符，或指摘原判決係違背該條第2項所列關於違背刑事訴訟法第377條至第379條或第393條第1款規定之原法定判例意旨者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件檢察官起訴被告於 107年間某日深夜，在本案住處，將 A 女強拉至房間，褪去 A 女衣褲，動手撫摸 A 女胸部，並強壓 A 女頭部要求 A 女為其口交，繼之以其生殖器插入 A 女生殖器，違反 A 女意願對未滿 14 歲之A 女為性交，涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌（即起訴書犯罪事實一、之(二)）部分，經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審就此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘述其論斷之理由。
　　三、檢察官上訴意旨所引敘之本院53年台上字第2067號判決先例，旨在闡釋證據證明力之判斷，應受經驗法則與論理法則之支配，不得違背經驗法則與論理法則，係屬判決是否不適用法則或適用不當問題，為刑事訴訟法第378條有關之判決先例；至所引本院63年台上字第3220號判決先例，亦係闡述有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法，屬刑事訴訟法第379條有關之判例。皆非刑事妥速審判法第9條第1項第3款所稱判決違背判例之範圍。
　　故檢察官此部分上訴意旨，雖指摘原判決採證違反論理法則及經驗法則，並有判決理由不備之違法等語，然既未指出原判決所適用之法令究竟如何牴觸憲法，復未說明原判決有何具體違背司法院解釋、判例的重大違背法令事由，僅就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權的適法行使，徒憑己意而為相異評價，重為事實爭執，自應認其此部分上訴第三審，不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年1月3日刑事第九庭審判長法官謝靜恒
　　法官梁宏哲
　　法官莊松泉
　　法官周盈文
　　法官劉方慈
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官李丹靈
　　中華民國113 年1月9日

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113-03【裁判字號】最高法院112年度台上字第5191號判決【裁判日期】民國113年01月04日

【案由摘要】加重詐欺【相關法規】刑事訴訟法第371條（112.12.27）
【裁判要旨】被告未於審判期日到庭，法院除有特別規定者外（刑事訴訟法第294條第3項、第305條、第306條及第371條參照），不得逕行審判，以維護被告受憲法第8條第1項關於審判正當法律程序之保障。然被告既為當事人而參與訴訟程序，自應本於誠信原則，行使其訴訟程序上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延（刑事妥速審判法第3條參照）。是同法第371條規定：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。本條既剝奪被告受憲法正當法律程序審判之權利，則解釋所謂「無正當理由不到庭」之文義，自應秉於社會通常觀念，按被告不到庭之實際情形，依誠信、權利濫用禁止及促進訴訟經濟等原則而為審慎判斷。倘被告因天災、服役、患病、另案在監或在押等不可歸責於己之具體原因而不能到庭，法院自應認其有正當理由，而不能逕行審判，否則其判決即屬當然違背法令。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第5191號

【上訴人】李Ｏ忠
【選任辯護人】何金陞律師
　　上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年8月29日第二審判決（112年度上訴字第1303號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27759號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】一、本件原判決認定上訴人李Ｏ忠有如其犯罪事實欄所載在網際網路通訊軟體「臉書」刊登販售車牌號碼000-0000號自用小客車之廣告，並張貼「一手車」、「公里數5萬」及「全車原板件」等語之不實訊息，致告訴人洪御倫陷於錯誤，而交付新臺幣83萬元以購買該自用小客車之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪刑，及為相關沒收及追徵之宣告，固非無見。
　　二、惟按審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判。又除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第281條第1項及第379條第6款分別定有明文。被告有權於法院審判時在場，以適時行使其本於憲法訴訟權制度性保障範圍內之辯明及辯論等程序上權利（同法第96條、第288條之1、第289條參照），故被告未於審判期日到庭，法院除有特別規定者外（同法第294條第3項、第305條、第306條及第371條參照），不得逕行審判，以維護被告受憲法第8條第1項關於審判正當法律程序之保障。然被告既為當事人而參與訴訟程序，自應本於誠信原則，行使其訴訟程序上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延（刑事妥速審判法第3條參照）。是同法第371條規定：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。本條既剝奪被告受憲法正當法律程序審判之權利，則解釋所謂「無正當理由不到庭」之文義，自應秉於社會通常觀念，按被告不到庭之實際情形，依誠信、權利濫用禁止及促進訴訟經濟等原則而為審慎判斷。倘被告因天災、服役、患病、另案在監或在押等不可歸責於己之具體原因而不能到庭，法院自應認其有正當理由，而不能逕行審判，否則其判決即屬當然違背法令。
　　三、查本件原審指定於民國112年7月27日上午9時20分為審判期日之傳票，固已於同年月13日合法送達於上訴人之同居人即其父親李枝發收受，有卷附送達證書可稽（見原審卷第177頁）。上訴人雖未於審判期日到庭，然當日適逢杜蘇芮颱風來襲，上訴人於原審之選任辯護人何金陞律師並於審判期日到庭陳稱：請合議庭審酌屏東縣政府已宣布停班停課，被告（即上訴人）戶籍地即其住所地之風雨災情，而審酌被告係有正當理由未到庭，並有事先電話通知等語（見原審卷第201至202頁）。且依上訴人於本院所提出之行政院人事行政總處全球資訊網112年7月27日天然災害停止上班及上課情形，及屏東縣政府全球資訊網杜蘇芮颱風訊息專區即時訊息等網路資料，主張原審所定審判期日當日除上訴人住所地之屏東縣以外，前往原審法院即臺灣高等法院臺中分院必經之高雄市及臺南市亦均經當地政府宣布停止上班及上課，另屏東客運亦全面停駛等情（見本院卷第39、47頁）。上情如果屬實，則依天然災害停止上班及上課作業辦法第3、4條規定，上訴人居住之屏東縣萬丹鄉境內當時是否已因颱風風力或降雨量影響，致已成災害或有致災之虞，暨是否或有因受地形及雨量影響，致交通中斷，而影響通行安全或有致災之虞？即有詳加審究明白之必要。縱原審指定之上開審判期日當日，臺灣西部鐵路自屏東潮州站發車之北上列車仍正常行駛，然自上訴人居住之萬丹鄉至潮州火車站路段，是否曾因杜蘇芮颱風來襲致有交通中斷或受阻情形，以及上訴人在屏東客運全面停駛之情形下，是否能順利改搭其他交通工具前往潮州火車站再搭乘火車北上前往原審法院開庭？亦非全無疑竇，以上諸項疑點攸關上訴人經合法傳喚而未到庭究竟有無正當理由之判斷，自應詳加調查審認明白。原審對上述重要疑點未詳加調查釐清明白，僅以當日臺灣西部鐵路自屏東潮州站發車之北上列車仍正常行駛為由，遽認杜蘇芮颱風來襲並未造成上訴人於審判期日準時到庭之交通障礙，而不待其陳述逕行判決，其所踐行之訴訟程序，尚難謂適法。上訴人上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由。而原判決上開違背法令之情形攸關原審正當法律程序之踐行，影響上訴人之審級利益，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國113 年1月4日刑事第一庭審判長法官郭毓洲
　　法官林靜芬
　　法官蔡憲德
　　法官何俏美
　　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官林宜勳
　　中華民國113 年1月4日

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113-04【裁判字號】最高法院112年度台上字第2748號判決【裁判日期】民國113年01月10日

【案由摘要】妨害秩序【相關法規】中華民國刑法第150條（110.01.20）兒童及少年福利與權益保障法第112條（110.01.20）
【裁判要旨】成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文（下稱系爭規定）定有明文。此係對直接侵害之對象為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰之規定，必也行為人所犯者為侵害個人法益之罪，或侵害國家或社會法益兼具個人法益（重層性法益）之罪，始有其適用。稽之刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪既列於妨害秩序罪章，旨在維護公共秩序及公眾安寧、安全，故應歸屬關於社會法益之犯罪，有別於個人法益之保護，縱使兒童、少年為本罪施強暴脅迫之對象，僅屬間接受害，而非直接被害人，即與系爭規定之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。至於本罪所實行之強暴脅迫，而犯其他侵害個人法益之罪（如傷害、毀損、恐嚇、殺人等），若被害人為兒童、少年者，則屬於另在他罪加重其刑之問題。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第2748號

【上訴人】廖Ｏ芸
　　上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月11日第二審判決（111年度上訴字第3693號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第4490號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】一、本件原判決認定上訴人廖Ｏ芸有如原判決事實欄所載妨害秩序之犯行，因而維持第一審論處上訴人成年人故意對少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪刑之判決。固非無見。
　　二、惟查：(一)鑑於具有潛在暴力性質之人群聚集，因個體在人群掩飾下容易產生妄為或罪惡感低落之心理，導致群體失控風險，立法者制定性質上屬於聚眾犯與危險犯之刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，俾保護公眾安全。本罪被列於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪章內，可見其立法目的乃在維持社會安寧秩序，所保護之法益側重保障公眾安全之社會法益，有別於個人法益之保護。稽之本罪既係重在公共安寧秩序之維持，倘若其施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等情形，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。否則，將造成不罰之毀損、傷害或恐嚇未遂之行為，仍以本罪處罰，無異使本罪規範成為保護個人法益之前置規定，致生刑罰過度前置之不合理現象，有違罪責原則。是如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件。本件原判決認定：上訴人因不滿少年簡○逸（民國00年0月生，人別資料詳卷）與其子蕭○棠（人別資料詳卷）於打球時發生衝突，因而萌生糾眾向簡○逸討公道之意，竟基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之首謀犯意，於110年5月2日22時許，邀集林Ｏ辰與宋Ｏ毅、江Ｏ倫（下稱林Ｏ辰等人）分持足供兇器使用之甩棍1副、球棒1支、空氣槍1枝，一同前往簡○逸位於○○縣○○鎮之住處（詳卷）前，先由上訴人拍門、按門鈴叫囂，未獲回應後，即由宋Ｏ毅手持甩棍、江Ｏ倫則持球棒，擊破1樓大門玻璃，林Ｏ辰則持空氣槍射擊2樓窗戶，致簡○逸住處1樓大門玻璃、2樓窗戶玻璃毀損不堪使用（毀損罪部分業經第一審諭知不另為不受理確定）等情。上情如屬無誤，上訴人與林Ｏ辰等人係共同事先預謀，並基於單一目的而至特定被害人簡○逸之住處討公道，因拍門、按門鈴叫囂，未獲回應後，始下手實施毀損行為，參以簡○逸證稱：其與母親自住家二樓窗戶外看到，二名陌生男子手持棒球棍，毀損其住家前門玻璃，之後一直按其住家門鈴（4秒左右），使其一家人心生畏懼，皆未去應門，並報警處理，其一家人直到警察到場才下樓等語（見警卷第18頁正反面），則本件施暴地點侷限在簡○逸住處前，且簡○逸及其家人均未應門或有所回應，似未漫延附近住戶或道路，況案發時為夜間10時許，依卷內監視器錄影畫面截圖可知，簡○逸住處似位處偏僻巷弄內，夜間鮮少人、車經過，且該址除路燈外並無其他照明設施，警方亦係經被害人報案始至現場，是客觀上已否造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安之影響？並非無疑。此攸關上訴人所為是否構成刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原判決未為必要之調查，復未為完足之說明，逕為不利上訴人之認定，已有證據調查職責未盡及理由不備之違法。
　　(二)成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文（下稱系爭規定）定有明文。此係對直接侵害之對象為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰之規定，必也行為人所犯者為侵害個人法益之罪，或侵害國家或社會法益兼具個人法益（重層性法益）之罪，始有其適用。稽之刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪既列於妨害秩序罪章，旨在維護公共秩序及公眾安寧、安全，故應歸屬關於社會法益之犯罪，有別於個人法益之保護，縱使兒童、少年為本罪施強暴脅迫之對象，僅屬間接受害，而非直接被害人，即與系爭規定之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。至於本罪所實行之強暴脅迫，而犯其他侵害個人法益之罪（如傷害、毀損、恐嚇、殺人等），若被害人為兒童、少年者，則屬於另在他罪加重其刑之問題。從而，本件上訴人為成年人，其施強暴脅迫之對象雖為未滿18歲之少年簡○逸，即便成立刑法第150條之罪，亦無適用系爭規定加重其刑之餘地。原判決未察，遽依系爭規定對上訴人予以加重處罰，自有適用法則不當之違法。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違背法令情形，攸關犯罪事實是否成立之認定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國113 年1月10日刑事第八庭審判長法官何菁莪
　　法官朱瑞娟
　　法官黃潔茹
　　法官何俏美
　　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王怡屏
　　中華民國113 年1月17日

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113-05【裁判字號】最高法院112年度台上字第3261號判決【裁判日期】民國113年01月11日

【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第47條（112.12.27）刑事訴訟法第265、289條（112.12.27）
【裁判要旨】被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實，應由檢察官負舉證責任及指出證明之方法，其方式或由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，均無不可。於法院就追加起訴及原已進行之訴訟程序，合併審理之情形，依前揭追加起訴制度設計之目的，因該等案件具相牽連關係，基於訴訟資料共通之原則，應就全部證據資料為綜合歸納之整體觀察。而被告之前案紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑確定判決、執行指揮書等原始資料所輸入製作而成，倘當事人對於被告前案紀錄表之同一性或正確性，並未爭執，法院審酌後亦認為適當，因而對該前案紀錄表依法踐行調查證據程序者，並進而就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，並憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，於法即無不合。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第3261號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳立偉
【被告】風Ｏ茹
　　上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年4月25日第二審判決（112年度金上訴字第131、149號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第5603號、追加起訴案號：同署111年度偵字第1263號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表二編號1所示三人以上共同犯詐欺取財罪刑部分撤銷。
　　風Ｏ茹三人以上共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。
【理由】一、本件原判決認定：被告風Ｏ茹於民國109年7月前某日，加入綽號「哥哥」等人(真實姓名、年籍不詳，無證據證明為兒童或少年)及邱Ｏ彣組成之詐欺集團(下稱詐欺集團)，提供其不知情之母親即證人風欣宜之「中國信託銀行」存摺、提款卡及密碼，與「哥哥」及詐欺集團其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及掩飾、隱匿犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，由詐欺集團其他成員於109年7月間某日，在高雄市前鎮區夢時代百貨公司旁，藉故結識證人柯Ｏ易，向其佯稱：因香港保險有問題，欠缺旅費至香港處理、在香港生病、隔離期間出門需保證金、搭車撞倒孕婦需賠償為由，致柯進易陷於錯誤，於110年1月13日12時7分許，匯款新臺幣(下同)12萬元至風欣宜之「中國信託銀行」帳戶。再由該集團其他成員於同日13時18分許提領，以此方式掩飾、隱匿詐欺取財犯罪所得之去向、所在等情。
　　主要係依憑被告於偵查、審理時不利於己部分之供述，並據柯Ｏ易、風Ｏ宜證述明確，佐以相關交易明細等卷證資料，足認被告之供述與事實相符，可以採取。而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處被告犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪刑(想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪)。經核其採證認事及法律適用，除後述關於累犯之適用及量刑外，尚無違誤。
　　二、按第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。又所謂「相牽連之案件」，係指同法第7條所列：(一)一人犯數罪；(二)數人共犯一罪或數罪；(三)數人同時在同一處所各別犯罪；(四)犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。其立法意旨係在不損及被告充分防禦權及妨礙被告受公平、迅速審判之正當法律程序之情形下，得利用本案原已經進行之刑事訴訟程序及共通之訴訟資料而為一次性判決，以達訴訟經濟之目的，並防免裁判歧異之危險。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此係本院最近統一之見解。被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實，應由檢察官負舉證責任及指出證明之方法，其方式或由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，均無不可。於法院就追加起訴及原已進行之訴訟程序，合併審理之情形，依前揭追加起訴制度設計之目的，因該等案件具相牽連關係，基於訴訟資料共通之原則，應就全部證據資料為綜合歸納之整體觀察。而被告之前案紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑確定判決、執行指揮書等原始資料所輸入製作而成，倘當事人對於被告前案紀錄表之同一性或正確性，並未爭執，法院審酌後亦認為適當，因而對該前案紀錄表依法踐行調查證據程序者，並進而就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，並憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，於法即無不合。
　　三、經查：(一)臺灣苗栗地方檢察署檢察官係於111年2月16日就原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、(二)(即附表二編號2)所示犯行，提起公訴(臺灣苗栗地方法院〈下稱苗栗地院〉111年度原訴字第7號案件)。嗣於同年3月2日，就事實欄一、(一)(即附表二編號 1)所示犯行，追加起訴(苗栗地院111年度原訴字第10號案件)。檢察官於起訴書中已載明「被告前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月確定，甫於109年6月30日易科罰金執行完畢，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之詐欺等罪，請審酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑。」等語。第一審於111年3月22日，就前揭起訴及追加起訴案件合併進行準備程序時，檢察官即陳述起訴及追加起訴要旨詳如起訴書、追加起訴書所載，並說明追加起訴之原因，係刑事訴訟法第7條第1款之一人犯數罪之相牽連案件關係，為謀訴訟經濟而為追加。受命法官並諭知：「提示被告前案紀錄表、他案起訴書，請檢、辯於準備程序時，一併注意。」有該日準備程序筆錄之記載可憑(見第一審111年度原訴字第7號卷第47至52頁) 。第一審於111年9月14日，就檢察官起訴及追加起訴案件合併審理。審判長並訊以：「對於……起訴書指稱〈風Ｏ茹前因公共危險案件，經苗栗地院以109年度苗原交簡字第11號判處有期徒刑2月確定，於109年6月11日入監執行，並於同年6月30日徒刑易科罰金執行完畢〉。詎不知悔改……」、「對於被告的全國前案紀錄表有何意見？」，被告均答稱：「沒有意見」。又第一審判決後，被告提起上訴，原審法院於112年4月17日就被告上訴第二審之範圍（包含檢察官起訴及追加起訴部分）合併審理，審判長先訊以：「本案有無累犯事實資料之指明及舉證?」，檢察官答稱：「被告前因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以109年度苗原交簡字第11號判決判處有期徒刑2月確定，於109年6月30日易科罰金執行完畢。此有卷附被告的檢方查詢之被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表，原審法院查詢之臺灣高等法院被告前案紀錄表，鈞院查詢之臺灣高等法院被告前案紀錄表等可佐，足以證明被告構成累犯之事實」；審判長再訊以：「對檢察官關於累犯事實之陳述及舉證有何意見？」辯護人答以：「沒有意見。被告先前所犯的是公共危險，與本案詐欺不相干。」；審判長復訊以：「依司法院釋字第775號解釋意旨本件有無累犯加重其刑必要性之資料調查與辯論。」檢察官答稱：「根據前案資料，被告之前犯公共危險罪，這部分屬於故意犯罪，其次被告在前案被判處有期徒刑兩個月，執行方法是易科罰金方式執行完畢，換句話說，被告沒有入監執行，而是繳交罰金，但是被告經過前案執行之後，在短期內又再次犯本案所示各罪，而本案與前案相較，雖然在犯罪類型上不一樣，但是由於被告是在短期內又再次犯罪，可見先前以易科罰金方式對被告執行，並沒有對於她的心理產生警惕作用，綜上所述，本案情節並沒有處以法定最低本刑然後予以累犯加重，有違反罪刑相當原則的可能性，依據釋字第775號解釋意旨，這部分應該依照累犯規定，按被告所犯各罪予以加重其刑，綜上所述，請合議庭審酌相關的情節，來依照累犯規定加重被告刑度。」；被告辯護人則陳述：「參照釋字第775號解釋，被告前案與本案為不同性質，請鈞院切勿依累犯加重其刑。」各等語，有第一審法院審理筆錄（見第一審111年度原訴字第7號卷第207至229頁)及原審審理筆錄(見原審卷第134至136頁)足稽。是檢察官已於起訴書中記載被告構成累犯之事實，並於起訴及追加起訴之案件合併審理時，具體指出被告構成累犯之具體證明方法。被告及其辯護人就被告之前案紀錄表等相關資料，未爭執其同一性及正確性，原審亦對前開前案紀錄表等相關資料依法踐行調查證據程序，並進而就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，並無損及被告防禦權及妨礙被告受公平、迅速審判正當法律程序之情形。基於刑事訴訟程序及訴訟資料共通之精神，自應就起訴及追加起訴之全部證據資料為綜合歸納整體觀察，據以論斷被告是否論以累犯並裁量加重其刑。本件被告之前案於109年6月30日易科罰金執行完畢後，未知所警惕，於5年內故意再犯罪，足見被告刑罰之反應力顯然薄弱，且依其犯罪情狀，並無依累犯加重有違反罪刑相當原則之可能性，是被告上述犯行，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯並加重其刑。
　　(二)原審判決固援引本院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定理由，據以說明：到庭執行職務檢察官於第一審及原審審理程序，均就累犯事實資料予以指明及舉證，已提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，且依司法院釋字第775號解釋意旨就有無依累犯規定加重其刑必要性之資料予以調查與辯論時，已善盡說明責任。因追加起訴書未記載被告有構成累犯之前科，檢察官未就被告構成累犯之前階段事實，有所主張等語，故認上述犯行所犯三人以上共同詐欺取財罪，應不論以累犯。然檢察官就累犯事實之主張及舉證，非以於起訴書記載為唯一方式，原判決未就相牽連案件全部證據資料為綜合歸納整體觀察，所持前述法律見解，自有違誤，有適用法則不當之違法。
　　(三)檢察官聲明僅就上述部分上訴，其上訴意旨據以指摘：原判決就前述犯行所犯之三人以上共同詐欺取財罪，未論以累犯，有適用法則不當之違法，為有理由。原判決上開違誤並不影響犯罪事實之確定，本院應將原判決關於其附表二編號1所示三人以上共同犯詐欺取財罪刑部分撤銷，並自為判決。
　　爰以被告之責任為基礎，審酌被告之犯罪情節、柯進易所受損害、因犯罪所得利益、行為時年僅19歲，因經濟壓力而觸法之犯罪動機，兼衡合於洗錢防制法第16條第2項自白減輕其刑規定之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，期臻適法。
　　又原判決關於附表二編號1所示犯行，既經本院撤銷，另行改判諭知有期徒刑1年1月。原判決就該部分與附表二編號2所諭知之有期徒刑，原定之應執行刑基礎已有變更，而失其效力，毋庸予以撤銷。應於本件確定後，由檢察官依數罪併罰定應執行刑之相關規定，另行聲請定應執行之刑，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款，判決如主文。
　　中華民國113 年1月11日刑事第五庭審判長法官李錦樑
　　法官周政達
　　法官錢建榮
　　法官林婷立
　　法官蘇素娥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官杜佳樺
　　中華民國113 年1月15日
　　附錄本案論罪科刑法條：洗錢防制法第14條有第2條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
　　前項之未遂犯罰之。
　　前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
　　刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：二、三人以上共同犯之。

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113-06【裁判字號】最高法院112年度台上字第3365號判決【裁判日期】民國113年01月24日

【案由摘要】違反銀行法等罪【相關法規】中華民國刑法第55條（112.12.27）期貨交易法第112條（112.06.28）銀行法第125條（112.06.28）
【裁判要旨】行為人以收受投資之名義向多數人或不特定人吸收資金之所營事業，形式上已具備未經許可而經營期貨服務事業之外觀，甚或該收受款項或吸收資金之部分行為，同時重合犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業或其他罪名，仍不排斥銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之成立。換言之，倘若法院審理結果，認行為人除銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務之起訴事實外，尚另涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業等罪，仍應究明相關犯罪行為是否可分？其法律關係為何？有無實質上或裁判上一罪關係？罪名與罪數如何？不能僅以行為人具體經營事業之性質，形式上違反期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪之規定為由，即對於保護法益有別之銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之起訴事實不予審查或置而不論。避免行為人藉由經營不具銀行形式外觀之組織，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，脫法收受存款者，卻不令其負該罪責，顯然有失衡平，悖於前述規定遏止違法收受存款行為、保障投資大眾權益及有效維護經濟金融秩序之立法本旨，併有評價不足之缺失。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第3365號

【上訴人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官鍾忠孝
【被告】李Ｏ欽
　　上列上訴人因被告違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年6月7日第二審判決（112年度金上訴字第69號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第7713號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於李Ｏ欽部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】一、本件原判決撤銷第一審關於論處被告李Ｏ欽共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑部分之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處被告共同犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪刑，固非無見。
　　二、惟查：(一)除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條第1項定有明文。違反前述規定者，係犯同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；至以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以「收受存款」論，同法第5條之1、第29條之1亦有明文。考其立法理由係以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，而金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，政府為保障存款人之權益，確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾，因而明定「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務」之禁制規定。又鑑於社會上有所謂地下投資公司等利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務，若只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以外業務罪論科，無法有效遏止此類違法收受存款行為，為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。參以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰例示常見吸收資金之名義並以其他名義作概括規定，併參考刑法重利罪之要件，於同法第29條之1明定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。是不論依文義或目的解釋，銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪之成立，本不以行為人收受款項或吸收資金所具體經營之事業係依銀行法組織登記或具銀行形式者為限。倘行為人認識其行為符合同法第29條收受存款或第29條之1之以收受存款論之客觀要件，仍決意實行，若無其他阻卻違法或責任之事由，即應負同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪責。即令行為人以收受投資之名義向多數人或不特定人吸收資金之所營事業，形式上已具備未經許可而經營期貨服務事業之外觀，甚或該收受款項或吸收資金之部分行為，同時重合犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業或其他罪名，仍不排斥銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之成立。換言之，倘若法院審理結果，認行為人除銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務之起訴事實外，尚另涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業等罪，仍應究明相關犯罪行為是否可分？其法律關係為何？有無實質上或裁判上一罪關係？罪名與罪數如何？不能僅以行為人具體經營事業之性質，形式上違反期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪之規定為由，即對於保護法益有別之銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之起訴事實不予審查或置而不論。避免行為人藉由經營不具銀行形式外觀之組織，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，脫法收受存款者，卻不令其負該罪責，顯然有失衡平，悖於前述規定遏止違法收受存款行為、保障投資大眾權益及有效維護經濟金融秩序之立法本旨，併有評價不足之缺失。
　　(二)原判決於其事實欄二認定：被告與張展源（原審另撤銷改判公訴不受理，其先起訴之案件另案審理中）及真實人別資料不詳之成年人Holly Miller共同基於反覆延續非法經營期貨服務事業之單一犯意聯絡，由被告化名李易，向原判決附表（下稱附表）編號1、4所示投資人梁巧鳳、黃平曉翠等或由不知情之下線向附表編號2、3所示投資人劉Ｏ英、宋Ｏ燕等，宣稱其等為本案二元期權投資案之臺灣區代理商，並展示及翻譯該公司網頁資料、告以該公司投資方案內容，陳稱「該公司從事二元期指之交易」、「其等自己也有投資、且有獲利，並已領取獲利與本金」、「此投資雖有風險，但有高額獲利，且有銀行保證，領取獲利也很便捷」等語，而直接或間接招攬如附表各編號所示投資人從事期貨交易、代理該期貨商公司接受前述期貨交易人開戶，並向附表所示投資人宣稱只要透過網路向該公司開戶申請帳號，投資人就可以最低500歐元或1000美元的投資金額匯款至指定帳戶內，委託該國外公司代為操作二元期權，投資滿1個月以後就可將部分獲利領回各情。並於其理由欄（下稱理由欄）貳、一之(一)援引被告之部分供述、證人即投資者劉Ｏ英、梁Ｏ鳳、宋Ｏ燕、黃Ｏ曉翠等人之證述，及銀行匯款資料、加入申請同意書等相關證據資料，為其論據。而梁Ｏ鳳於第一審證稱：被告要其投資時說這是賺錢的，就是利潤比較高，被告有說投資是有賺有賠沒錯，他說獲利最高差不多有50％，但忘記確切百分比多少等語（見第一審卷三第18、26至27頁）；劉Ｏ英於偵查中證稱：梁巧鳳與其談到投資BDO二元期權，說投資匯款都要透過被告，其問被告投資這個可靠嗎？他說投資有風險但是可靠的，因為在其之前的投資人已經把本錢拿回來了，當天是被告處理匯款，其只有把錢拿給他，被告有告訴其等該二元期權網站，其申請帳號、密碼後登入去看，有看到名字、投資額以及每天的盈虧。只知道錢投資進去他們會拿去投資歐元兌其他外幣等語（見偵查卷第25至26頁），及於第一審證稱：會想投資是因為可以每月拿點利息，說3個月就可以拿錢回來，當初被告講的意思是一定會有獲利，也沒有說投資有風險等語（見第一審卷三第29、33頁）；宋Ｏ燕於偵查中證稱：劉Ｏ英說這投資不錯，類似股票，投資標的是外幣買賣匯率，一周通常會賺到不少錢，被告說他上面的人才是代理商，但其不知道身分，沒聽過名字等語（見偵卷第93至95頁），及於第一審證稱：主要由被告介紹投資，忘記被告說投資案最高獲利可以多少等語（見第一審卷三第44頁）；黃Ｏ曉翠於第一審證稱：警詢時均如實陳述，被告與他老婆前來，翻資料給其等看怎樣投資、國家在哪裡，敘述講得很真，使其等相信該投資會賺錢，投資標的是期貨，可以在手機看賺或虧損，其警詢時說被告以高報酬率每天達88％獲利來吸引其等，報酬的利率在手機上看到真的蠻多的，所以會心動，警詢時說張展源是代理商，其警詢時已將所知全部告訴警察，目前記憶有點模糊，但之前所述實在等語（見第一審卷三第48至49、52、55至56頁）。稽之案內資料，被告於第一審供稱向投資人介紹本投資案每月獲利可達75％，且確稱張展源為本案二元期權投資案之代理商等語（見第一審卷三第140至142、146、150至151頁），張展源亦供承對被告以高報酬率之數據對民眾招攬投資之事實沒有意見等語（見第一審卷三第137至138頁）。如若無訛，縱相關證人因時間經過及記憶、認知或表達能力等因素，已難於第一審具體指明被告招攬投資所稱高額報酬率之確實數字，然依照上開卷證資料，被告招攬相關投資時，是否確以前述投資外匯名義，表示投資案有可靠之報酬，且已約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而吸引投資人交付資金？似非毫無研求之餘地。乃原判決未根據上開事證進一步勾稽論究，並針對被告所為是否合於銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之要件，為必要之說明，即以：被告未經金融監督管理委員會許可，招攬客戶進行地下期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶，自屬經營期貨服務事業；且「依被告所具體經營事業之性質，並非屬於銀行法所指明知未依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等情形」，不能論以銀行法第125條第1項前段罪名為由，於理由欄貳、三之(一)認定「本案起訴之社會事實經核係屬違反期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪，而非違反銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪」，逕予撤銷第一審關於被告共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑部分之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處被告共同犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨服務事業罪刑，所為論斷難認無理由欠備、調查未盡及適用法則不當之缺失。
　　三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且前述違誤影響於事實認定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國113 年1月24日刑事第八庭審判長法官何菁莪
　　法官何信慶
　　法官黃潔茹
　　法官何俏美
　　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官林明智
　　中華民國113 年1月29日

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113-07【裁判字號】最高法院112年度台上字第991號判決【裁判日期】民國113年01月25日

【案由摘要】違反洗錢防制法【相關法規】刑事訴訟法第267、348、366、370條（112.12.27）
【裁判要旨】（一）檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，提出「移送併辦意旨書」及相關卷證，指被告另有未經起訴書所記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係，請求第二審法院一併加以審判，第二審法院對於檢察官上開請求應如何處理？於增訂第348條第3項關於科刑暨其他法律效果一部上訴規定後發生疑義，且此項問題具有原則重要性，經向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以 112 年度台上大字第991號裁定向本院刑事大法庭提案，請求裁定統一法律見解。
　　（二）本院刑事大法庭已於 113年1月24日以 112 年度台上大字第991號裁定作成統一見解，認為：檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判。第二審法院如認檢察官請求併辦之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係，即應就第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實，與檢察官請求併辦之犯罪事實一併加以審判。其理由如下：
　　1.上訴係不服下級審法院之判決而請求上級審救濟之方法，本於訴訟主義之原理，是否提起上訴暨提起上訴請求上級審救濟之範圍，原則上固以上訴權人之意思為準，全部或一部上訴，均無不可。惟本條第2項前段規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。此所謂「有關係之部分」，係指判決之各部分在審判上無從分割，因其一部上訴而全部受影響者而言。是當事人聲明一部上訴，就個案而言，在實體法或程序法上是否均屬妥當可行，仍應視聲明上訴部分與未聲明上訴部分能否分割審判而不致造成裁判矛盾、錯誤或窒礙而定。亦即上訴範圍，原則上固應依上訴人之意思而定，第二審法院之審理範圍，亦應以第一審判決經合法上訴之部分為限（同法第366條參照）。當事人雖聲明一部上訴，然未經聲明上訴部分與聲明上訴部分，在具體個案之審判上是否具有不可分割之關係，而應視為上訴，仍待第二審法院審認，此係第二審法院基於法律所賦予之獨立審判職權，本不受上訴人聲明上訴之範圍或上訴所指摘事項之拘束。倘第二審法院認未經聲明上訴部分未一併加以審判，將會造成裁判錯誤、矛盾或窒礙者，依前揭規定，未經上訴人聲明上訴部分，亦應視為已提起上訴，併屬第二審法院之審理範圍。
　　2.本條於 110年6月16日修正公布，增訂第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」此項規定本係配合刑事訴訟法原擬修正第二審改為事後審兼續審制，與第三審改為嚴格法律審兼許可上訴制等訴訟結構修正之配套措施，因上開修正訴訟結構之第二審已不採覆審制，不再進行全面重複之審理，故有本條第3項可依當事人之意思縮減上訴審理範圍之規定。但因整體訴訟結構及刑事訴訟法關於罪刑、審判、上訴不可分原則暨同法第370條第1項但書關於不利益變更禁止原則之例外等規定，均未配合同時修正，此次修法遽行擷取其中一部分增設第3項規定，賦予當事人得明示僅就下級審判決之科刑或其他法律效果部分提起上訴，而使罪與刑或其他法律效果在上訴審之審判程序分離，非但仍無法解決或避免第二審判決因現制而對被告造成突襲之現況（縱在檢察官未提起上訴之情形下，無論被告是對原判決之全部或僅就科刑或其他法律效果之一部提起上訴均無不同），且除了衍生罪與刑或其他法律效果確定時期及特別救濟程序對象為何，及有可能損害當事人訴訟權益等疑慮以外，在某些特殊個案上非無可能因罪、刑或其他法律效果分離裁判而發生裁判矛盾、錯誤或窒礙難行之問題。為避免因科刑或其他法律效果一部上訴而造成上開問題，自應就本條第3項與第2項前段規定之立法目的與適用關係加以探究釐清，俾以在我國現制之規範體系框架內作成合目的性之解釋。
　　3.依本條第1項及第3項規定之法條文義觀察，其本質與內涵均係法律賦予當事人一部上訴權之規定，其差別僅在前者係針對當事人就「同一判決數罪中之一罪或部分數罪」或「同一判決數被告中之一被告或部分被告」上訴之情形而言；而後者則係針對「同一判決之數罪或一罪其中之刑、沒收或保安處分」上訴之情形，二者所規範當事人一部上訴權之基本意義相同，僅係其範圍寬狹有所差異而已。而本條第2項前段之規定，其立法目的係在避免因當事人一部上訴權之行使，牴觸前述不可分原則而造成裁判之錯誤、矛盾而無從依審級制度加以糾正救濟，以維護裁判正確及科刑（包括其他法律效果）之妥當性，具有調節國家正確行使刑罰權與當事人上訴處分權之功能，故從法條文義、規範體系及立法目的以觀，不論當事人係依同條第1項，或依第3項之規定行使其一部上訴權，除有同條第2項但書所定之情形以外，解釋上均應受同條第2項前段規定之拘束。本條第3項立法理由第3點固說明增訂第3項規定，係作為同條第2項之例外規定，惟並未進一步說明其將第3項規定作為第2項例外規定之立論依據為何，以致在適用上尚非全無疑竇。實務上雖有基於上揭立法理由，認為依「例外規定使原則規定失效」之法理，當事人如明示僅對科刑或其他法律效果之一部上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實（論罪）部分，因不在上訴審之審判範圍，上訴審法院如再併予審判，即屬未受請求之事項予以判決之當然違背法令。然從本條第3項所規定一部上訴權之法條文字結構觀察，尚無從理解該第3項係第2項前段之例外規定，而不受其節制。況科刑及其他法律效果係以經確認之事實及所論斷之罪名為其評價基礎，當事人如明示對原審判決認定之犯罪事實或所論處之罪名部分提起上訴者，依本條第2項前段規定，其效力當然及於相關之科刑、沒收或保安處分部分（本條第3項立法說明第3點參照），係因犯罪事實及論罪部分如經第二審法院撤銷，科刑或其他法律效果當然連帶受影響而不具有可分性（學理上或稱為「順向性之罪刑不可分」）。相對地，在當事人明示僅就科刑一部上訴之情形，第二審法院審查第一審判決之科刑或其他法律效果結果是否合法妥適，仍應依第一審判決認定之事實暨所論斷之罪名，甚至所踐行之訴訟程序是否正當合法而為判斷（學理上或稱為「逆向性之罪刑不可分」）。換言之，犯罪事實（包括論罪暨所踐行之訴訟程序等）與科刑或其他法律效果之間因具有本質上內藴之不可分性（inherentindivisibility），同屬本條第2項前段所謂之「有關係部分」。如在具體個案，科刑或其他法律效果之爭執牽動或影響第一審判決事實之認定及所論斷之罪名，甚至第一審所踐行之訴訟程序、管轄或法院組織有嚴重違誤者，則應視為全部上訴，而為第二審法院之審判範圍，否則即會發生裁判錯誤、矛盾與窒礙，而與刑事訴訟制度旨在維護被告合法權益及國家刑罰權正確行使之根本目的相悖離。
　　4.科刑判決以事實認定、論罪與科刑、沒收暨保安處分之宣告為其組成部分，在本條第3項增訂公布前，我國實務向認事實認定與論罪、科刑及其他法律效果在審判上具有不可分離之關係，無論係就事實認定、論罪或科刑暨其他法律效果之一部聲明上訴，依罪刑不可分原則，其效力均及於全部，第二審法院應全部加以審理判決，始為適法。惟本條第3項既經增訂公布，本諸立法者尊重當事人程序主體地位暨其所設定攻防範圍之意旨，在不違反本條第2項前段上訴不可分原則規定之前提下，如刑與罪分離審判結果，不致造成判決矛盾、顯然影響於判決之正確性，或為科刑基礎之罪責事實評價明顯違反公平、比例及罪刑相當原則等內部性界限者，第二審法院仍應允許當事人就科刑或其他法律效果之一部上訴（例如僅以不涉及罪責事實之刑法第57條第4款至第7款、第10款等與行為人有關之狹義科刑情狀，或判決後新發生達成和解等與科刑情狀有關之事由，而聲明就科刑一部提起上訴等）。雖犯罪事實部分依罪刑不可分原則仍移審於第二審法院，然第二審法院依刑事訴訟法第366條之規定，及受當事人自主設定攻防範圍之限制，得僅依第一審法院認定之犯罪事實及其論罪與所適用之法律，據以審查其科刑或其他法律效果之結果是否妥適而為判決，以達成訴訟迅速及經濟之目的。反之，如第一審判決有顯然影響於判決之訴訟程序違背法令、重要事實認定暨罪名之論斷錯誤，或第一審判決後刑罰有廢止、變更或免除，或案件有應諭知免訴或不受理判決等顯然違背法令，或對被告之正當權益有重大關係之事項者，則當事人縱僅就科刑或其他法律效果之一部上訴，亦不能拘束第二審法院基於維護裁判正確及被告合法正當權益而釐定審判範圍之職權，第二審法院仍應依本條第2項前段之規定，就與聲明上訴部分具有不可分性關係之部分一併加以審理判決。
　　5.檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，提出「移送併辦意旨書」及相關卷證，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判，其上開請求之性質係在促請第二審法院注意二者間有無裁判上一罪之審判不可分關係存在，固無拘束第二審法院之法律上效力。惟第二審法院若認為檢察官請求併辦部分與第一審判決所認定之犯罪事實部分確具有實質上或裁判上一罪關係，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，依刑事訴訟法第267條之規定，上開檢察官請求併案審理部分，本為起訴效力所及。第一審法院未及審理判決，非但影響被告犯罪事實之完整追究及判決之正確性，且顯然影響於科刑之結果，縱檢察官明示僅對於第一審判決之科刑部分上訴，其未經一併聲明上訴之犯罪事實部分，應屬於本條第2項前段所稱之「有關係部分」，而視為亦已上訴，同為第二審法院之審判範圍。第二審法院基於我國現制採覆審制之訴訟結構及審判不可分之原則，即應將第一審判決科刑及犯罪事實暨起訴效力所及之檢察官請求併辦部分之犯罪事實全部加以審判，不受檢察官原先僅明示就科刑部分上訴之拘束。
　　6.結論：檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判。第二審法院如認檢察官請求併辦之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，如未一併加以審判，顯然影響於科刑之妥當性，該未經一併聲明上訴之犯罪事實部分，即屬與檢察官聲明上訴之科刑部分具有不可分割之關係，而應依刑事訴訟法第348條第2項前段規定視為亦已上訴，第二審法院自應就第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實，與檢察官請求併辦之犯罪事實一併加以審判。【註】本件為本院統一之法律見解。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第991號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫
【被告】莊Ｏ智
　　上列上訴人因違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月15日第二審判決（111年度上訴字第3253號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第32795、40619、44157、45042號，111年度偵字第455號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】一、本件原審以檢察官明示僅就第一審判決關於被告莊博智科刑部分提起上訴，認為第一審判決除「科刑」以外之其他部分，均不在檢察官提起上訴之範圍，乃援引刑事訴訟法第348條（下或稱本條）第3項之規定，僅就第一審判決關於被告之科刑部分加以審理。經審理結果，認為第一審判決就被告科刑部分並無不合，因而維持第一審論被告以幫助普通詐欺取財及幫助一般洗錢罪，並依想像競合犯關係從一重以幫助一般洗錢罪處斷，量處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣（下同）2萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
　　二、按檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，提出「移送併辦意旨書」及相關卷證，指被告另有未經起訴書所記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係，請求第二審法院一併加以審判，第二審法院對於檢察官上開請求應如何處理？此於民國110年6月16日刑事訴訟法修正公布，增訂本條第3項關於科刑暨其他法律效果一部上訴規定前，在實務上採准予併案審理之見解原無爭議，但於增訂上開規定後發生疑義，且此項問題具有原則重要性，經向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以112年度台上大字第991號裁定向本院刑事大法庭提案，請求裁定統一法律見解。三、本院刑事大法庭已於112年1月24日以112年度台上大字第991號裁定作成統一見解，認為：檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判。第二審法院如認檢察官請求併辦之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係，即應就第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實，與檢察官請求併辦之犯罪事實一併加以審判。其理由如下：
　　(一)上訴係不服下級審法院之判決而請求上級審救濟之方法，本於訴訟主義之原理，是否提起上訴暨提起上訴請求上級審救濟之範圍，原則上固以上訴權人之意思為準，全部或一部上訴，均無不可。惟本條第2項前段規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。此所謂「有關係之部分」，係指判決之各部分在審判上無從分割，因其一部上訴而全部受影響者而言。是當事人聲明一部上訴，就個案而言，在實體法或程序法上是否均屬妥當可行，仍應視聲明上訴部分與未聲明上訴部分能否分割審判而不致造成裁判矛盾、錯誤或窒礙而定。亦即上訴範圍，原則上固應依上訴人之意思而定，第二審法院之審理範圍，亦應以第一審判決經合法上訴之部分為限（同法第366條參照）。當事人雖聲明一部上訴，然未經聲明上訴部分與聲明上訴部分，在具體個案之審判上是否具有不可分割之關係，而應視為上訴，仍待第二審法院審認，此係第二審法院基於法律所賦予之獨立審判職權，本不受上訴人聲明上訴之範圍或上訴所指摘事項之拘束。倘第二審法院認未經聲明上訴部分未一併加以審判，將會造成裁判錯誤、矛盾或窒礙者，依前揭規定，未經上訴人聲明上訴部分，亦應視為已提起上訴，併屬第二審法院之審理範圍。
　　(二)本條於110年6月16日修正公布，增訂第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」此項規定本係配合刑事訴訟法原擬修正第二審改為事後審兼續審制，與第三審改為嚴格法律審兼許可上訴制等訴訟結構修正之配套措施，因上開修正訴訟結構之第二審已不採覆審制，不再進行全面重複之審理，故有本條第3項可依當事人之意思縮減上訴審理範圍之規定。但因整體訴訟結構及刑事訴訟法關於罪刑、審判、上訴不可分原則暨同法第370條第1項但書關於不利益變更禁止原則之例外等規定，均未配合同時修正，此次修法遽行擷取其中一部分增設第3項規定，賦予當事人得明示僅就下級審判決之科刑或其他法律效果部分提起上訴，而使罪與刑或其他法律效果在上訴審之審判程序分離，非但仍無法解決或避免第二審判決因現制而對被告造成突襲之現況（縱在檢察官未提起上訴之情形下，無論被告是對原判決之全部或僅就科刑或其他法律效果之一部提起上訴均無不同），且除了衍生罪與刑或其他法律效果確定時期及特別救濟程序對象為何，及有可能損害當事人訴訟權益等疑慮以外，在某些特殊個案上非無可能因罪、刑或其他法律效果分離裁判而發生裁判矛盾、錯誤或窒礙難行之問題。為避免因科刑或其他法律效果一部上訴而造成上開問題，自應就本條第3項與第2項前段規定之立法目的與適用關係加以探究釐清，俾以在我國現制之規範體系框架內作成合目的性之解釋。
　　(三)依本條第1項及第3項規定之法條文義觀察，其本質與內涵均係法律賦予當事人一部上訴權之規定，其差別僅在前者係針對當事人就「同一判決數罪中之一罪或部分數罪」或「同一判決數被告中之一被告或部分被告」上訴之情形而言；而後者則係針對「同一判決之數罪或一罪其中之刑、沒收或保安處分」上訴之情形，二者所規範當事人一部上訴權之基本意義相同，僅係其範圍寬狹有所差異而已。而本條第2項前段之規定，其立法目的係在避免因當事人一部上訴權之行使，牴觸前述不可分原則而造成裁判之錯誤、矛盾而無從依審級制度加以糾正救濟，以維護裁判正確及科刑（包括其他法律效果）之妥當性，具有調節國家正確行使刑罰權與當事人上訴處分權之功能，故從法條文義、規範體系及立法目的以觀，不論當事人係依同條第1項，或依第3項之規定行使其一部上訴權，除有同條第2項但書所定之情形以外，解釋上均應受同條第2項前段規定之拘束。本條第3項立法理由第3點固說明增訂第3項規定，係作為同條第2項之例外規定，惟並未進一步說明其將第3項規定作為第2項例外規定之立論依據為何，以致在適用上尚非全無疑竇。實務上雖有基於上揭立法理由，認為依「例外規定使原則規定失效」之法理，當事人如明示僅對科刑或其他法律效果之一部上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實（論罪）部分，因不在上訴審之審判範圍，上訴審法院如再併予審判，即屬未受請求之事項予以判決之當然違背法令。然從本條第3項所規定一部上訴權之法條文字結構觀察，尚無從理解該第3項係第2項前段之例外規定，而不受其節制。況科刑及其他法律效果係以經確認之事實及所論斷之罪名為其評價基礎，當事人如明示對原審判決認定之犯罪事實或所論處之罪名部分提起上訴者，依本條第2項前段規定，其效力當然及於相關之科刑、沒收或保安處分部分（本條第3項立法說明第3點參照），係因犯罪事實及論罪部分如經第二審法院撤銷，科刑或其他法律效果當然連帶受影響而不具有可分性（學理上或稱為「順向性之罪刑不可分」）。相對地，在當事人明示僅就科刑一部上訴之情形，第二審法院審查第一審判決之科刑或其他法律效果結果是否合法妥適，仍應依第一審判決認定之事實暨所論斷之罪名，甚至所踐行之訴訟程序是否正當合法而為判斷（學理上或稱為「逆向性之罪刑不可分」）。換言之，犯罪事實（包括論罪暨所踐行之訴訟程序等）與科刑或其他法律效果之間因具有本質上內藴之不可分性（inherent indivisibility），同屬本條第2項前段所謂之「有關係部分」。如在具體個案，科刑或其他法律效果之爭執牽動或影響第一審判決事實之認定及所論斷之罪名，甚至第一審所踐行之訴訟程序、管轄或法院組織有嚴重違誤者，則應視為全部上訴，而為第二審法院之審判範圍，否則即會發生裁判錯誤、矛盾與窒礙，而與刑事訴訟制度旨在維護被告合法權益及國家刑罰權正確行使之根本目的相悖離。
　　(四)科刑判決以事實認定、論罪與科刑、沒收暨保安處分之宣告為其組成部分，在本條第3項增訂公布前，我國實務向認事實認定與論罪、科刑及其他法律效果在審判上具有不可分離之關係，無論係就事實認定、論罪或科刑暨其他法律效果之一部聲明上訴，依罪刑不可分原則，其效力均及於全部，第二審法院應全部加以審理判決，始為適法。惟本條第3項既經增訂公布，本諸立法者尊重當事人程序主體地位暨其所設定攻防範圍之意旨，在不違反本條第2項前段上訴不可分原則規定之前提下，如刑與罪分離審判結果，不致造成判決矛盾、顯然影響於判決之正確性，或為科刑基礎之罪責事實評價明顯違反公平、比例及罪刑相當原則等內部性界限者，第二審法院仍應允許當事人就科刑或其他法律效果之一部上訴（例如僅以不涉及罪責事實之刑法第57條第4款至第7款、第10款等與行為人有關之狹義科刑情狀，或判決後新發生達成和解等與科刑情狀有關之事由，而聲明就科刑一部提起上訴等）。雖犯罪事實部分依罪刑不可分原則仍移審於第二審法院，然第二審法院依刑事訴訟法第366條之規定，及受當事人自主設定攻防範圍之限制，得僅依第一審法院認定之犯罪事實及其論罪與所適用之法律，據以審查其科刑或其他法律效果之結果是否妥適而為判決，以達成訴訟迅速及經濟之目的。反之，如第一審判決有顯然影響於判決之訴訟程序違背法令、重要事實認定暨罪名之論斷錯誤，或第一審判決後刑罰有廢止、變更或免除，或案件有應諭知免訴或不受理判決等顯然違背法令，或對被告之正當權益有重大關係之事項者，則當事人縱僅就科刑或其他法律效果之一部上訴，亦不能拘束第二審法院基於維護裁判正確及被告合法正當權益而釐定審判範圍之職權，第二審法院仍應依本條第2項前段之規定，就與聲明上訴部分具有不可分性關係之部分一併加以審理判決。
　　(五)檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，提出「移送併辦意旨書」及相關卷證，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判，其上開請求之性質係在促請第二審法院注意二者間有無裁判上一罪之審判不可分關係存在，固無拘束第二審法院之法律上效力。惟第二審法院若認為檢察官請求併辦部分與第一審判決所認定之犯罪事實部分確具有實質上或裁判上一罪關係，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，依刑事訴訟法第267條之規定，上開檢察官請求併案審理部分，本為起訴效力所及。第一審法院未及審理判決，非但影響被告犯罪事實之完整追究及判決之正確性，且顯然影響於科刑之結果，縱檢察官明示僅對於第一審判決之科刑部分上訴，其未經一併聲明上訴之犯罪事實部分，應屬於本條第2項前段所稱之「有關係部分」，而視為亦已上訴，同為第二審法院之審判範圍。第二審法院基於我國現制採覆審制之訴訟結構及審判不可分之原則，即應將第一審判決科刑及犯罪事實暨起訴效力所及之檢察官請求併辦部分之犯罪事實全部加以審判，不受檢察官原先僅明示就科刑部分上訴之拘束。
　　(六)結論：檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判。第二審法院如認檢察官請求併辦之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，如未一併加以審判，顯然影響於科刑之妥當性，該未經一併聲明上訴之犯罪事實部分，即屬與檢察官聲明上訴之科刑部分具有不可分割之關係，而應依刑事訴訟法第348條第2項前段規定視為亦已上訴，第二審法院自應就第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實，與檢察官請求併辦之犯罪事實一併加以審判。
　　四、本院刑事大法庭既已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解予以裁定在案，依法院組織法第51條之10規定，本件自應受本院刑事大法庭上開裁定見解之拘束。查本件檢察官認為第一審判決對被告量刑過輕，而依本條第3項規定，明示僅對第一審判決之科刑部分向原審法院提起上訴（被告並未上訴)。原審法院依檢察官明示上訴之科刑部分調查審理後辯論終結，定期於111年11月15日宣判。惟檢察官於同年月7日，向原審法院提出「移送併辦意旨書」及相關卷證，指因被告本件犯罪而被害者，除第一審判決所認定之8位被害人外，尚有其他12位被害人受騙匯款至被告所提供之銀行帳戶並被提領一空。而被告所涉上開部分之事實，與第一審判決所認定被告之犯罪事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為本件起訴效力所及，請求原審法院一併加以審理（見原審卷第205至212頁）。原判決則說明本件檢察官既明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，依本條第3項規定，其上訴效力及範圍僅限於第一審判決關於被告之科刑部分，而不及於其犯罪事實、罪名及沒收部分。乃僅須就檢察官明示上訴之科刑部分加以審理（見原判決第1頁），而第一審判決之科刑並無違法或不當之情形，因而予以維持，判決駁回檢察官在第二審之上訴；並於宣示判決後，以本件因檢察官僅就科刑部分聲明上訴，第一審判決就被告本案犯罪事實、所犯法條及沒收部分因檢察官未表明不服提起上訴，不生移審於原審法院之效果。且本件檢察官請求併辦部分，依臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，於第一審辯論終結前或原審法院審理前均已分案由檢察官偵查中。檢察官就卷內已存之他案既未請求併辦，而仍聲明僅就科刑部分提起上訴，此等程序上之不利益係可歸責於檢察官，不能因此影響被告已經取得之程序上利益，乃將檢察官請求併辦之相關卷宗退回檢察官（見原審卷第283頁）。然原判決對於檢察官上開請求併辦之犯罪事實，並未敘明其有無加以審查究竟與第一審判決所認定之犯罪事實是否具有想像競合犯關係，而為起訴效力所及？以及檢察官上開請求併辦之犯罪事實，法院如未一併加以審判，是否顯然影響於第一審判決科刑之妥當性？第一審判決其中關於未經檢察官一併聲明上訴之犯罪事實部分，與檢察官聲明上訴之科刑部分是否具有不可分割之關係，而應依本條第2項前段規定視為亦已上訴？原審審查上述事項之結果，若認第一審判決之犯罪事實暨檢察官請求原審併案審理之犯罪事實部分，與其科刑部分具有審判上不可分割之關係，而應視為亦已上訴，縱本件業經原審辯論終結，是否仍應依刑事訴訟法第291條規定命再開辯論而就第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實，與檢察官請求併辦之犯罪事實一併加以審判？以上各節，攸關本件原審適法正當之上訴範圍及被告科刑結果是否妥當之判斷，猶有詳加調查審究之必要。
　　原審未詳加調查釐清明白，亦未於判決理由內加以論敘說明，遽以上開理由退回檢察官請求併辦之相關卷宗，而未併予審理，依上述說明，尚嫌調查未盡及判決理由欠備。檢察官上訴意旨據以指摘原判決不當，非無理由，而原判決上開違背法令之情形影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國113 年1月25日刑事第一庭審判長法官郭毓洲
　　法官林靜芬
　　法官蔡憲德
　　法官何俏美
　　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官林宜勳
　　中華民國113 年1月26日

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113-08【裁判字號】最高法院112年度台上字第5071號判決【裁判日期】民國113年02月17日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第55條（112.12.27）毒品危害防制條例第9條（111.05.04）
【裁判要旨】刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定甚為常見，型態、種類繁多，現行實務依其性質，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，其罪之構成條件已具備，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，並借原罪之基準刑而為加重，已係獨立之罪刑規定，性質上屬借罪借刑之立法例。毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第9條各項之規定，均係刑法分則之加重，其中該條第1項係以借犯販賣毒品或同條例第6條至第8條之原罪，再加上成年人對未成年人犯罪之條件而成；該條第2項係以對之販賣毒品或犯同條例第6條至第8條之原罪，再加上明知為懷胎婦女之條件而成；另該條第3項係以借犯同條例第4條至第8條之原罪，再加上係混合二種以上之毒品為條件而成，並均借原罪之基準刑為加重其刑至二分之一，是毒品條例第9條各項之罪均已各自獨立成罪，並非單純僅為販賣毒品或同條例第6條至第8條或同條例第4條至第8條之加重規定。如一行為同時符合該條例第9條其中 2項以上規定，自屬一行為觸犯數罪名，應循想像競合犯之規定，從一重處斷。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第5071號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官劉海倫
【上訴人即被告】屠Ｏ齡
　　上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月9日第二審判決（111年度侵上訴字第128號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第2467號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人即被告屠Ｏ齡成年人以欺瞞使未成年人混合施用第三級、第四級毒品罪刑（一行為觸犯成年人以欺瞞使未成年人混合施用第三級、第四級毒品罪、以藥劑強制性交未遂罪，處有期徒刑5年4月）。固非無見。
　　二、惟按：(一)科刑之判決書，其事實認定與理由說明，以及理由說明彼此間，必須互相適合，苟其事實認定與理由說明，前後不相一致，或理由與理由之間，彼此互相齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又基於罪刑法定原則之要求，刑法分則或刑事特別法就特定犯罪所規定之刑罰，均設有一定高低度之刑罰框架，即所謂法定刑。惟因犯罪行為情狀變化萬千，情節輕重懸殊，有時法定刑尚無法適當反應具體不法行為，為適應刑罰個別化之要求，刑罰法律另設規定加重、減輕、免除等各種事由，修正法定刑之範圍並限制
　　法官之刑罰裁量餘地，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。其中，刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定甚為常見，型態、種類繁多，現行實務依其性質，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，其罪之構成條件已具備，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，並借原罪之基準刑而為加重，已係獨立之罪刑規定，性質上屬借罪借刑之立法例。毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第9條各項之規定，均係刑法分則之加重，其中該條第1項係以借犯販賣毒品或同條例第6條至第8條之原罪，再加上成年人對未成年人犯罪之條件而成；該條第2項係以對之販賣毒品或犯同條例第6條至第8條之原罪，再加上明知為懷胎婦女之條件而成；另該條第3項係以借犯同條例第4條至第8條之原罪，再加上係混合二種以上之毒品為條件而成，並均借原罪之基準刑為加重其刑至二分之一，是毒品條例第9條各項之罪均已各自獨立成罪，並非單純僅為販賣毒品或同條例第6條至第8條或同條例第4條至第8條之加重規定。如一行為同時符合該條例第9條其中2項以上規定，自屬一行為觸犯數罪名，應循想像競合犯之規定，從一重處斷。(二)原判決事實欄認定被告係成年人，其以欺瞞使未成年A女（即代號BA000-A110020者，民國00年00月出生；姓名詳卷）於不知情下混合施用第三級及第四級毒品，並以此為加重強制性交之手段等情（見原判決第1至2頁），復於理由說明被告所為，係以一行為觸犯刑法第222條第2項、第1項第4款之以藥劑犯強制性交未遂罪與毒品條例第9條第1項、第3項、第6條第3項、第4項之罪，應依刑法第55條規定，從一重處斷等旨（見原判決第32頁）。倘若無訛，原判決既認上開各罪應依想像競合犯之例從一重處斷，何以僅就毒品條例第9條第1項之罪與刑法第222條第1項第4款之罪為輕重比較（見原判決第33頁第9至19行），卻置毒品條例第9條第3項之罪於不論？又僅說明毒品條例第9條第1項之罪為刑法分則之加重（見原判決第32至33頁），對於同條第3項之罪是否亦屬刑法分則之加重，則未置一詞，乃遽指該第3項之罪得與上開其他各罪依想像競合犯之例，從一重處斷，理由已有欠備。何況，原判決既認上開各罪從一重處斷結果，應論以毒品條例第9條第1項之罪，則其應以該規定之刑處斷即足，要無再依該規定加重其刑之理，惟其又謂「被告於本案應從一重依毒品條例第9條第1項、第6條第3項成年人以欺瞞使未成年人施用第三級毒品罪處斷。且被告為成年人，其以欺瞞使未成年A女施用第三級毒品犯行，應依毒品條例第9條第1項規定，加重其刑」（見原判決第33頁第17至21行），即對被告依毒品條例第9條第1項之罪處斷後，再依該規定加重其刑，亦非允當。而上開毒品條例第9條第1項與同條第3項之2罪，各有獨立之罪刑，且經依想像競合犯規定從一重處斷結果，較輕之罪已為較重之罪所吸收，尚不發生刑法第70條所規定「有二種以上刑之加重」，遞予加重其刑之問題。原判決竟謂「因被告有使A女混合施用第三級、第四級毒品情事，爰依毒品條例第9條第3項規定，加重其刑，且依法遞加之」（見原判決第33頁第21至23行），將之依法遞加重其刑，不惟相關法則之適用不當，且其理由之載述亦前後齟齬，併有判決理由矛盾之違法。
　　三、綜上，檢察官及被告之上訴意旨指摘原判決違背法令，核非全無理由。至被告究應依毒品條例第9條第1項、同條第3項規定遞加重其刑或僅從一重論處，攸關處斷刑範圍之形成，對被告犯罪之法律適用及量刑權益影響甚鉅，自應由當事人就此進行辯論後，再予斟酌取捨，以為裁量。原判決上述違背法令情形，已影響於法律適用及量刑事實之確定，為兼顧被告之審級利益，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國113 年2月17日刑事第三庭審判長法官林立華
　　法官林瑞斌
　　法官王敏慧
　　法官陳如玲
　　法官李麗珠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官李淳智
　　中華民國113 年2月20日

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113-09【裁判字號】最高法院112年度台上字第1086號判決【裁判日期】民國113年02月22日

【案由摘要】違反證券交易法【相關法規】中華民國刑法第55條（112.12.27）毒品危害防制條例第9條（111.05.04）
【裁判要旨】刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定甚為常見，型態、種類繁多，現行實務依其性質，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，其罪之構成條件已具備，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，並借原罪之基準刑而為加重，已係獨立之罪刑規定，性質上屬借罪借刑之立法例。毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第9條各項之規定，均係刑法分則之加重，其中該條第1項係以借犯販賣毒品或同條例第6條至第8條之原罪，再加上成年人對未成年人犯罪之條件而成；該條第2項係以對之販賣毒品或犯同條例第6條至第8條之原罪，再加上明知為懷胎婦女之條件而成；另該條第3項係以借犯同條例第4條至第8條之原罪，再加上係混合二種以上之毒品為條件而成，並均借原罪之基準刑為加重其刑至二分之一，是毒品條例第9條各項之罪均已各自獨立成罪，並非單純僅為販賣毒品或同條例第6條至第8條或同條例第4條至第8條之加重規定。如一行為同時符合該條例第9條其中 2項以上規定，自屬一行為觸犯數罪名，應循想像競合犯之規定，從一重處斷。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第1086號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官陳建弘
【上訴人即被告】何Ｏ憲
【選任辯護人】賴文萍律師　楊曉邦律師
【上訴人即被告】凃Ｏ樹
　　上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年12月16日第二審更審判決（108年度金上重更二字第25號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署98年度偵字第8971、10379號、98年度偵續字第46號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】一、本件原判決認定上訴人即被告何Ｏ憲為股票公開發行上市之勤美股份有限公司（下稱勤美公司）董事長兼總經理，與上訴人即被告凃Ｏ樹有其事實欄所載共同意圖為自己之利益，連續侵占勤美公司之從屬公司即日華投資企業股份有限公司（下稱日華投資公司）、日華資產管理股份有限公司（下稱日華資產公司），致公司遭受損害達新臺幣（下同）500萬元之犯行，因而撤銷第一審關於被告2人被訴犯證券交易法第171條第1項第3款罪嫌部分之無罪判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利被告2人之規定，改判依現行證券交易法第171條第1項第3款規定，論處被告2人共同連續侵占各罪刑，並對何Ｏ憲諭知相關之沒收及追徵，固非無見。
　　二、惟查：(一)、證券交易法第171條於民國93年4月28日修正公布時，增訂該條第1項第3款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（此即證券交易法所定之特別侵占、背信罪）。而增訂此條款之修正草案說明載稱：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1項第3款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責。」等旨。嗣該條款規定再於101年1月4日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該條款所規定特別侵占、背信罪屬刑法第336條侵占罪及第342條背信罪之特別規定等修正理由，於同條第3項增訂：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」稽諸上開立法沿革、立法目的，並就證券交易法第171條第1項第3款、第3項規定之體系為整體觀察，可見證券交易法第171條第1項第3款之特別侵占、背信罪，對於刑法第336條第2項之侵占罪及第342條第1項之背信罪而言，具有法規競合之特別關係，證券交易法特別侵占、背信罪之犯罪構成要件，在概念上應已包括刑法侵占罪或背信罪之所有犯罪構成要件要素，其立法本旨在於符合上開特別增列之「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」加重構成要件時，論以證券交易法之特別侵占、背信罪，以充分評價整個犯罪行為之不法內涵。亦即，上述特別侵占、背信罪除其特別規定之加重構成要件外，其犯罪之構成要件，仍與刑法侵占、背信罪之要件相同，此觀上開證券交易法第171條第3項規定亦明，否則，倘認要件不同，於行為人有同條第1項第3款之行為，卻不符「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」之加重構成要件時，即無第3項所謂「依刑法第336條及第342條規定處罰」可言。至上述特別侵占、背信罪所保護之法益，非僅止於發行公司之財產法益，並及於整體證券市場發展、金融秩序與廣大不特定投資大眾之社會法益，且立法目的係為防範公司資產遭掏空及利益輸送，與刑法侵占、背信罪之保護法益係個人之財產法益，明顯不同，惟仍無從以此推導出兩者關於違背職務（任務）、侵占之構成要件有所不同。原判決理由卻執此認為證券交易法之「侵占」，不能拘泥於事實上「持有他人之物」或事實上管領力，而應自公開發行公司董事、監察人或經理人，是否「利用其職務實質上對公司財產之管領力」，解釋「持有他人之物」之型態，故而董事長一方面對該董事會決議通過支付第三人之交易報酬，已具管領力，又再自該第三人處，分取交易報酬者（俗稱回扣），與證券交易法第171條第1項第3款之「侵占」要件合致等旨（見原判決第36至37頁），亦即其就證券交易法之特別侵占罪，關於「侵占」要件解釋之結果，已與刑法上「侵占」之涵義迥異，依上開說明，原判決上開法律見解，難謂適法。
　　(二)、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法；若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又證券交易法之特別背信罪，乃以意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，致生損害公司之財產或其他利益為要件；至於該法特別侵占罪則以意圖為自己或第三人之不法所有，而侵占自己持有之公司資產，為其要件。本件原判決於其事實欄認定：有關「大廣三案」部分，係日華投資公司與勁林爭青資產管理股份有限公司（下稱勁林公司），於94年10月31日簽訂「投資協議書」，約定勁林公司負責為日華投資公司尋找買主，由買主以不低於10億8,000萬元之價格，購買日華投資公司投標取得之「大廣三不良債權」或該債權物權化後之不動產。出售「大廣三不良債權」所得價款，經扣除日華投資公司取得之成本後，由勁林公司、日華投資公司分別優先分配1億5,225萬元及1億4,775萬元，所餘款項全部歸由勁林公司所有。嗣勁林公司依據上開約定分得款項後，被告2人將勁林公司所分得其中3,509萬6,730元款項，輾轉匯入何Ｏ憲之國泰世華商業銀行大安分行帳戶內，何Ｏ憲經由凃Ｏ樹共同參與，利用勤美公司董事長職務身分，對從屬公司即日華投資公司，侵占款項達3,509萬6,730元；有關「金典案」部分，係日華資產公司與勁林公司，於95年1月18日簽訂「服務契約書」，約定日華資產公司支付2億元，委請勁林公司居中協助、促成日華資產公司完成買受「金典酒店不良債權」，並於95年4月12日訂定「服務契約增補約定條款」，將勁林公司之服務報酬提高至2億1,500萬元。又勤美公司、太子建設開發股份有限公司（下稱太子建設公司）與日華資產公司，於95年6月20日同時簽訂「債權讓與契約書」，約定由勤美公司、太子建設公司各以21億元，向日華資產公司取得「金典酒店不良債權」50％，並共同另以10億元委由日華資產公司進行債權物權化。嗣勤美公司、太子建設公司依據上開約定支付1億元予日華資產公司，再由日華資產公司依約將7,750萬元匯入勁林公司帳戶後，被告2人將勁林公司取得之款項中3,500萬元，匯至何Ｏ憲之永豐商業銀行忠孝分行帳戶，供何Ｏ憲私人使用。何Ｏ憲經由凃Ｏ樹共同參與，利用勤美公司董事長職務身分，對從屬公司即日華資產公司侵占款項達3,500萬元等情（見原判決第2至7頁），倘若上開原判決所認定資金流向，俱屬無訛，則日華投資公司及日華資產公司依約支付予勁林公司之前揭款項，似屬勁林公司而非日華投資公司或日華資產公司所有之資產，亦即並非在日華投資公司或日華資產公司持有中。上開部分款項縱然最終係流向何Ｏ憲、凃Ｏ樹，仍屬其等是否違背其職務、有無「背信」，而非「侵占」行為態樣之範疇。惟原判決不僅於事實欄認定被告2人就「大廣三案」，乃共同「侵占」日華投資公司資產合計3,509萬6,730元之款項；以及就「金典案」，係共同「侵占」日華資產公司資產合計3,500萬元之款項等情；復於理由欄內說明日華投資公司、日華資產公司依約支付勁林公司之報酬，其中被告2人事前所約定之「回扣」金額，形式上雖已脫離日華投資公司、日華資產公司持有中，惟仍在何Ｏ憲之掌控範圍，其對之仍具有實質上之管領力，亦屬侵占公司資產之型態，因而論以證交易法第171條第1項第3款之特別侵占罪等旨（見原判決第38至39頁），顯與原判決前揭事實欄關於勁林公司依約自日華投資公司及日華資產公司取得款項而持有等過程之記載，互相矛盾，依上述說明，已有判決理由矛盾之違誤。本院前次發回意旨已詳細指明，原審猶執持前開與刑法上「侵占」涵義相異之法律見解，未究明日華投資公司及日華資產公司依約支付予勁林公司之前揭款項，並非在日華投資公司或日華資產公司持有中，致其事實認定及理由說明有前述矛盾之情形，亦難謂洽。
　　(三)、審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗、論理法則判斷其證據價值即證明力，以定取捨暨因此所形成之心證，均應於判決內加以闡析論敘，以憑認定事實，否則如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，或僅論列其中一面，卻置他面於不顧，而未說明理由，即有證據上理由矛盾或判決理由不備之違法。被告2人於原審辯稱：因凃Ｏ樹邀何Ｏ憲投資臺南小東路案，何Ｏ憲依約自該投資案取得合計7,500萬元，即包含勁林公司自大廣三案取得報酬中所匯入或輾轉匯入何Ｏ憲帳戶3,509萬6,730元（即原判決理由內「小東路時序表」《下稱時序表》編號12、13之金流），以及勁林公司自金典案所取得報酬中所匯入何Ｏ憲帳戶之3,500萬元（即時序表編號17之金流）云云，原判決固以證人徐曉韻於偵查中之證詞，暨徐曉韻隨身碟內掃描檔案（內含為免查帳所補契約總表及相關借據、契約、還款協議或不動產債權讓與契約等文件）、凃Ｏ樹與馮嫚妮討論金流之手寫稿內容，認時序表編號12、13、17之金流，並非7,500萬元投資款之返還，作為被告2人上述辯解不可採之依據（見原判決第23至25頁）。惟卷查徐曉韻固於偵查中證述：何Ｏ憲因怕相關單位調查其與凃Ｏ樹間之資金往來情形，曾交辦馮嫚妮負責與凃Ｏ樹討論拼湊金流原因，馮嫚妮將資金流向整理記錄在紙上，與凃Ｏ樹討論後，先製作為免查帳所補契約總表，之後再補製作相關之借據、契約、還款協議或不動產債權讓與契約之文件等情（見偵字第8971號卷4第230至231頁、卷5第82頁、卷6第296頁），然而於第一審審理時，經何Ｏ憲之辯護人、檢察官以上開偵查中證述內容質之徐曉韻，其卻證稱：「（問：妳為何會這樣陳述？）我覺得」、「（妳覺得是猜的？）對」、「我不記得，但我應該不會這樣說」、「（問：為何妳當時會說這些合約都是事後補的？）我覺得，因為她（指馮嫚妮）就一次給我一疊」、「因為她就是給我，我就覺得是事後的」等語（見第一審卷2-3第84至89頁），與其於偵查中之證詞已有歧異。原審僅於其判決內論列徐曉韻上開偵查中供陳之一面，而置前述其於第一審證詞內容之他面於不顧，對徐曉韻前後未盡一致之指述，亦未剖析敘明何以取信其一而摒棄其他之心證理由，遽為被告2人不利之認定，依上述說明，難謂無判決理由不備之違法。
　　(四)、以上或為被告2人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至檢察官上訴意旨指摘原審未就被告2人被訴關於大廣三案、金典案不合營業常規犯行，及除原判決附件之金流圖1編號3-1、5-2-1、金流圖3編號3-2-1、3-2-2以外之其他侵占犯行部分，予以審理，而有已受請求之事項未予判決之違法，惟原判決已說明第一審判決就被告2人被訴此部分犯行諭知無罪，嗣經原審法院更一審判決亦就此部分不另為無罪諭知，雖經檢察官提起第三審上訴，然與刑事妥速審判法第9條所定得為第三審上訴之理由不相適合，檢察官此部分上訴原應予駁回，乃本院就此部分誤為發回更審之判決，並非有效，而屬違法等旨，已就如何認被告2人被訴此部分犯行並非原審審理範圍，剖析論敘甚詳，核無不合，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國113 年2月22日刑事第二庭審判長法官徐昌錦
　　法官江翠萍
　　法官張永宏
　　法官林怡秀
　　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官邱鈺婷
　　中華民國113 年2月27日

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113-10【裁判字號】最高法院113年度台非字第22號判決【裁判日期】民國113年02月22日

【案由摘要】詐欺【相關法規】中華民國刑法第30條（112.12.27）刑事訴訟法第161、303條（112.12.27）
【裁判要旨】幫助犯係從屬於正犯而成立，其處罰係從屬於正犯之構成要件該當性與違法性，除有處罰預備犯之特別規定外，若正犯未至著手階段，因無可罰之正犯，即無可罰之幫助犯可言。是檢察官如對被告之幫助犯犯罪提起公訴，除其如何為幫助之行為，起訴書應予記載外，關於正犯如何實行犯罪，亦當記載，始足以界定檢察官所起訴之範圍，其若無之，法院即無從判斷應予審判之犯罪事實為何，乃屬起訴之程序違背規定，法院本應依同法第303條第1款規定，逕為不受理之判決。惟為確實促使檢察官負舉證責任及防止其濫行起訴，刑事訴訟法第161條第2項已明定中間審查機制，以免被告遭受不必要之訟累，並節約司法資源，且藉由賦予檢察官補正證明方法之機會，尤在被害人求償無門之情形，仍得以維護檢察官為被害人權益所得行使之公訴權能。從而，倘檢察官之起訴書，僅記載幫助犯之幫助行為事項與此部分之證據，卻無關於正犯之犯罪事實，當認其所指出之證明方法，顯然不足以認定被告有成立犯罪之可能，法院允宜依同法第161條第2項規定，於第一次審判期日前，以裁定定期通知檢察官補正；逾期不補正者，得以裁定駁回其起訴，俾維護檢察官為被害人權益所得行使之公訴權能，並兼顧被告人權之保障。

【最高法院刑事判決】113年度台非字第22號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】陳Ｏ煌
　　上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國112年3月31日第一審確定判決（111年度易字第362號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第3630號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表編號一、二、四、五所示幫助詐欺取財部分均撤銷，由臺灣基隆地方法院依判決前之程序更為審判。
【理由】一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪時始行成立(最高法院96年度台非字第253、312號及l04年度台上字第3573號判決意旨參照)。
　　查：本案被告陳Ｏ煌雖有在l09年11月至ll0年6月間，共於5日、分批申辦如原判決附件即起訴書附表(即臺灣基隆地方檢察署l11年度偵字第3630號，下稱本案附表)所示26個行動電話門號，並將該等門號SIM卡交給「王昭偉」所屬詐騙集團使用，惟綜觀本案及併案(臺灣基隆地方檢察署ll1年度偵字第3617號)卷內全部證據，該詐騙集團成員嗣僅利用本案附表編號16之行動電話門號(台灣之星0000000000號)於l10 年3月15日至17日間，分別與被害人蔡淑子、李美美聯繫而對渠等實施詐騙得逞，被告所提供其餘25個門號，客觀上無積極證據證明亦遭該詐騙集團利用而對何被害人施以詐術，自難認被告提供該25個門號之影響力『已持續至正犯實施犯罪』，原判決卻將本案附表編號1至10、1l至15、17至21、22至26部分，亦分別對被告論以幫助犯詐欺取財罪，而連同上揭附表編號16部分，認定被告共犯5罪，各處有期徒刑2月，定應執行為有期徒刑6月，適用法則顯有不當。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
　　二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑事訴訟法第264條第2項第2款已規定起訴書應記載犯罪事實，該條款所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。而幫助犯係從屬於正犯而成立，其處罰係從屬於正犯之構成要件該當性與違法性，除有處罰預備犯之特別規定外，若正犯未至著手階段，因無可罰之正犯，即無可罰之幫助犯可言。是檢察官如對被告之幫助犯犯罪提起公訴，除其如何為幫助之行為，起訴書應予記載外，關於正犯如何實行犯罪，亦當記載，始足以界定檢察官所起訴之範圍，其若無之，法院即無從判斷應予審判之犯罪事實為何，乃屬起訴之程序違背規定，法院本應依同法第303條第1款規定，逕為不受理之判決。惟為確實促使檢察官負舉證責任及防止其濫行起訴，刑事訴訟法第161條第2項已明定中間審查機制，以免被告遭受不必要之訟累，並節約司法資源，且藉由賦予檢察官補正證明方法之機會，尤在被害人求償無門之情形，仍得以維護檢察官為被害人權益所得行使之公訴權能。從而，倘檢察官之起訴書，僅記載幫助犯之幫助行為事項與此部分之證據，卻無關於正犯之犯罪事實，當認其所指出之證明方法，顯然不足以認定被告有成立犯罪之可能，法院允宜依同法第161條第2項規定，於第一次審判期日前，以裁定定期通知檢察官補正；逾期不補正者，得以裁定駁回其起訴，俾維護檢察官為被害人權益所得行使之公訴權能，並兼顧被告人權之保障。本件檢察官之起訴書，僅記載被告陳Ｏ煌基於幫助詐欺取財之故意，申辦如原判決附表編號一、二、四、五（即起訴書附表編號1至15、17至26）所示25個行動電話門號後，將該等行動電話門號SIM卡交予自稱「王昭偉」之成年人等事實，卻毫無關於「王昭偉」所屬犯罪集團如何犯罪之具體事項（行為人、被害人及相關之時、地、事、物），所舉之證明方法，則為：被告之供述（證明被告為賺取每張SIM卡新臺幣《下同》200元之報酬，依「王昭偉」指示申辦如原判決附表所示門號後，交予「王昭偉」並取得約定報酬）；告訴人蔡淑子之指訴及通訊軟體「LINE」對話紀錄畫面擷圖（證明詐騙集團以起訴書附表編號16《即原判決附表編號三》所載之行動電話門號作為聯繫之用）；如原判決附表所示行動電話門號之通聯調閱查詢單（證明該等行動電話門號為被告申辦），充其量僅能證明被告交付原判決附表編號三所示行動電話門號SIM卡，幫助詐騙集團向蔡淑子詐欺取財之犯行。然就被告交付原判決附表編號一、二、四、五所示行動電話門號SIM卡後，正犯如何為詐欺取財或其他犯罪之事項及證據，均付之闕如，顯然起訴之範圍不明，且提出之證明方法尚不足以認定被告可能成立犯罪，自應依刑事訴訟法第161條第2項規定，於第一次審判期日前，以裁定定期通知檢察官補正。乃原審遽就被告被訴此部分幫助詐欺取財之行為，予以論罪科刑，揆之上述說明，自有有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且因攸關事實之認定，為求事實之真切及維護被告之審級利益，爰由本院將原判決關於其附表編號一、二、四、五所示幫助詐欺取財（即幫助詐欺取財共4罪之罪刑，暨沒收未扣案犯罪所得5,000元及其追徵）部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項前段，判決如主文。
　　中華民國113 年2月22日刑事第二庭審判長法官徐昌錦
　　法官江翠萍
　　法官張永宏
　　法官林怡秀
　　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官邱鈺婷
　　中華民國113 年2月27日

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113-11【裁判字號】最高法院112年度台抗字第1465號裁定【裁判日期】民國113年02月27日

【案由摘要】違反商業會計法等罪【相關法規】刑事訴訟法第376、455-27條（112.12.27）
【裁判要旨】鑑於沒收固為獨立之法律效果，然仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，兩者間即具有一定之依存關係，為避免參與人沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，造成裁判上矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，同法第455條之27第1項前段明定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」。本於同一法理，於具體參與沒收個案之附隨刑事本案判決對象為多數被告，倘部分被告成立實質上或裁判上一罪之關係，而得對本案判決上訴於第三審法院，亦應賦予參與人得對於沒收之判決提起第三審上訴，以資救濟，不問沒收依存之犯罪（違法）行為是否屬同法第376條第1項所列各款之罪而異，也不因其餘刑事本案被告不在得上訴於第三審之列而受影響，始符法制本旨。

【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第1465號

【抗告人】楊Ｏ欣
【選任辯護人】宋永祥律師
【抗告人】連Ｏ汎
【選任辯護人】何金陞律師
【抗告人】黃Ｏ毅　蔡Ｏ隆
【上二人共同選任辯護人】凃榆政律師　黃聖棻律師
【抗告人即參與人】富有土地開發股份有限公司
【代表人】楊文蘭
【代理人】黃明展律師　張淵森律師　黃國益律師
　　上列抗告人等因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月17日、112年7月21日駁回第三審上訴之裁定（111年度上訴字第30號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定關於富有土地開發股份有限公司部分撤銷。
　　其他抗告駁回。
【理由】
　　壹、撤銷（即原裁定關於富有土地開發股份有限公司）部分
　　一、沒收性質上為依存違法行為之獨立法律效果，屬干預人民財產權之刑事處分，除須法律保留外，並應恪遵正當法律程序。現行刑法對於犯罪所得改採相對義務沒收，另新增沒收犯罪行為人以外之第三人之財產，而在刑事沒收程序方面，亦相應於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」專編，對於因刑事訴訟進行結果，財產可能被沒收之第三人，賦予程序主體之地位，俾其有參與程序之主體權利與尋求救濟之機會。其中同法第455條之28規定，第三人參與沒收程序之上訴及抗告，除本編有特別規定外，準用第3編（即上訴編）及第4編（即抗告編）之規定，而同法第376條，屬第3編「上訴」之規定，自在準用之列。依此，沒收既係附隨於被告違法行為存在之法律效果，因此對參與人諭知沒收其財產之判決，得否向本院提起第三審上訴，端視其刑事被告之本案是否為得上訴於第三審法院之案件而定。又同法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除合於同條項但書之情形，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，均不得上訴於第三審法院，法有明文。惟若實質上或裁判上一罪之案件，其一部為同法第376條第1項本文所列之案件，另一部屬得上訴第三審法院之案件，因其刑罰權單一，在訴訟法上作為一個訴訟客體，依審判不可分之原則，自均得上訴於第三審法院。鑑於沒收固為獨立之法律效果，然仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，兩者間即具有一定之依存關係，為避免參與人沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，造成裁判上矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，同法第455條之27第1項前段明定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」。本於同一法理，於具體參與沒收個案之附隨刑事本案判決對象為多數被告，倘部分被告成立實質上或裁判上一罪之關係，而得對本案判決上訴於第三審法院，亦應賦予參與人得對於沒收之判決提起第三審上訴，以資救濟，不問沒收依存之犯罪（違法）行為是否屬同法第376條第1項所列各款之罪而異，也不因其餘刑事本案被告不在得上訴於第三審之列而受影響，始符法制本旨。
　　二、本件原審法院111年度上訴字第30號判決（下稱原判決）諭知沒收抗告人即參與人富有土地開發股份有限公司（下稱富有公司）如其附表（下稱附表）丙所示之財產上利益，並依法追徵，係以刑事本案被告楊Ｏ欣、傅宗道、林世民、紀玉枝、連Ｏ汎、黃Ｏ毅犯民國103年6月18日修正公布前刑法第342條第1項背信罪（下稱修正前背信罪），使富有公司取得如附表丙所示之財產上利益，故依刑法第38條之1第2項第3款諭知沒收、追徵。此等部分刑事本案被告違法行為雖屬刑事訴訟法第376條第1項第6款之罪，惟其中傅宗道、林世民於本案違法行為，除成立修正前背信罪外，同時觸犯商業會計法第71條第1款之填製記入不實罪，原判決認此2罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，從一重論處商業會計法第71條第1款之填製記入不實罪刑，係得上訴於第三審法院之案件，揆諸前開說明，富有公司就原判決對其諭知沒收部分，自亦得上訴於第三審法院，不因其餘刑事本案被告在不得上訴於第三審之列而受影響。原裁定未予究明，遽予駁回富有公司之第三審上訴，自有未洽。且富有公司既得提起第三審上訴，就原審法院所為駁回其第三審上訴之裁定，自得抗告於本院，不因原裁定正本教示欄誤載為「不得抗告」而受影響。富有公司抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，應將原裁定關於此部分撤銷，另由原審法院為適當之處理，期臻適法。又依刑事訴訟法第455條之21第2項準用同法第28條規定，每一參與人委任代理人，不得逾3人。本件富有公司已先後委任黃明展、張淵森、黃國益律師3人為代理人，另其經原審法院以111年度上訴字第30號刑事判決諭知沒收後，出具刑事上訴第三審委任狀，委任沈元楷律師為代理人，提起第三審上訴，嗣經原審裁定駁回其第三審上訴，沈元楷　律師雖代其提出刑事抗告狀，惟僅檢附上開「刑事上訴第三審」之委任狀影本，並未提出本件抗告程序之委任狀，是沈元楷律師尚非本件抗告程序之委任代理人，本件當事人欄爰不予列載，附此敘明。
　　貳、抗告駁回（即原裁定關於楊Ｏ欣、連Ｏ汎、黃Ｏ毅、蔡Ｏ隆）部分
　　一、按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。是以對第二審法院所為之裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。而同法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定，故亦不得對此類案件向第三審法院提起抗告。本件原裁定以抗告人楊Ｏ欣、連Ｏ汎、黃Ｏ毅、蔡Ｏ隆（下稱楊Ｏ欣等4人）因違反公司法等罪案件，經原審撤銷第一審關於楊Ｏ欣、連Ｏ汎、黃Ｏ毅背信（計2罪）部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處其3人共同犯修正前背信罪刑；另維持第一審論處楊Ｏ欣、連Ｏ汎、黃Ｏ毅共同犯使公務員登載不實罪刑，及蔡Ｏ隆共同犯修正前背信罪刑之判決，而駁回楊Ｏ欣等4人此部分在第二審之上訴。核分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第6款所列之案件，且經第一審及原審均判決有罪，依上開說明，自不得上訴於第三審法院，因認楊Ｏ欣等4人對於上開使公務員登載不實、背信案件提起第三審上訴，為法所不許，而裁定駁回其等上訴。
　　二、楊Ｏ欣等4人抗告意旨略以：原裁定雖以原判決論以楊Ｏ欣等4人分別共同犯使公務員登載不實或修正前背信罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第6款所列不得上訴於第三審法院之案件，而駁回其等所提起之第三審上訴。然依檢察官起訴事實所載，楊Ｏ欣等4人所犯上開使公務員登載不實或修正前背信罪，同時觸犯商業會計法第71條第1款之填製記入不實罪嫌，有裁判上或實質上一罪關係，而上述填製記入不實罪屬得上訴於第三審法院之案件，基於審判不可分原則，上開使公務員登載不實、修正前背信罪自應得一併上訴至第三審，原裁定均未調查審認，並為必要之說明，即駁回其等之上訴，顯有不當等語。
　　三、惟查，案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項各款所列各罪之範圍，固不以第二審判決所適用之法條及檢察官起訴書所引法條為限，而應以起訴書或自訴狀所載之事實為準，並視當事人於第二審言詞辯論終結前是否對於罪名已提出爭執，以為審斷；惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，準此，上訴人不得為自己之不利益提起上訴。而刑法第35條規定「主刑之重輕，依第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。最重主刑相同者，參酌下列各款標準定其輕重：一、有選科主刑者與無選科主刑者，以無選科主刑者為重。二、有併科主刑者與無併科主刑者，以有併科主刑者為重。三、次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前二項標準定之。」基此，次重主刑同為選科或併科罰金者，以罰金較多者為重。本件原判決論處楊Ｏ欣等4人犯修正前背信罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1千元以下罰金」；楊Ｏ欣、連Ｏ汎、黃Ｏ毅犯使公務員登載不實罪之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）1萬5千元以下罰金」，而楊Ｏ欣等4人主張其所犯商業會計法第71條第1款之罪之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，依前開說明，上開3罪名，應以商業會計法第71條第1款之罪為重罪。本件原判決認楊Ｏ欣等4人所犯屬刑罰較輕之使公務員登載不實或修正前背信罪，分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第6款所列不得上訴於第三審法院之案件，且均經第一審為有罪之判決，未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自不得上訴於第三審法院，原裁定因認其等上訴第三審並非適法，而駁回其等上訴，於法尚無不合。雖楊Ｏ欣等4人抗告意旨又認依檢察官起訴事實所載，其等尚同時觸犯商業會計法第71條第1款之罪，自得一併上訴於第三審法院等語，然此顯與上訴人為自己利益請求救濟之旨相違，其等抗告尚難認為有據。是楊Ｏ欣等4人對第二審法院所為駁回其等上訴第三審之裁定，即屬不得抗告，其等仍對之提起抗告，自非適法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段、第411條前段，裁定如主文。
　　中華民國113 年2月27日
　　刑事第七庭審判長法官何菁莪
　　法官朱瑞娟
　　法官黃潔茹
　　法官何俏美
　　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王怡屏
　　中華民國113 年3月4日

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113-12【裁判字號】最高法院113年度台上字第292號判決【裁判日期】民國113年02月29日

【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第10條（112.12.27）中華民國憲法第22條（36.01.01）精神衛生法第3條（111.12.14）
【裁判要旨】（一）免於身心傷害之身體權，雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴理念，維護個人主體性及人格自由發展，亦屬憲法第22條所保障之基本權利。而人民之健康關乎生命之存續與品質，身體與健康同屬法律保障之人格法益，並與人性尊嚴之普世價值息息相關，是人民之健康權，乃內含於憲法保障身體權之一環。而憲法所保障之健康權，旨在保障人民生理機能及心理健康（精神狀態）之完整健全，不受任意侵害。故刑法傷害罪，係以身體、健康為其保護法益，並以維護個人身體的完整性、生理機能之健全，與心理狀態之健康為其內容。故所謂健康，當然包含生理及心理上之健康狀態。
　　（二）以心理健康之傷害為例，其傷害是否重大，除須符合精神衛生法第3條第1項第1款規定精神疾病之定義外，尚須其所罹之精神疾病已達上開重大不治或難治之重傷要件，始能論以重傷罪。準此，法院關於被害人之思考、情緒、知覺、認知、行為及其他精神狀態有無因精神疾病之影響而有重大異常之表現？被害人適應原本生活之基本角色功能（職業、社交活動執行與日常生活之參與）是否因而發生重大障礙？及被害人是否因而需要長期持續接受醫療及照顧？被害人所罹之精神疾病是否已達不治或難治之程度等，攸關被害人心理健康之傷害是否已達重傷相關審酌事項之判斷，事涉醫療相關領域之專業知識，倘業已綜合專科醫師經診療或鑑定後之意見、被害人經治療後心理健康狀態及其原本生活基本角色功能之回復狀況等各項證據而為重傷之認定，如與證據法則無違，即不能任意指為違法。

【最高法院刑事判決】113年度台上字第292號

【上訴人】鍾Ｏ彬
　　上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月26日第二審判決（111年度交上訴字第242號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第6883號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人鍾Ｏ彬於飲酒後，其血液中酒精濃度達百分之0.05以上，猶駕駛自用小客車上路而不慎撞及告訴人邱Ｏ升致其受重傷之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處修正前刑法第185條之3第2項後段之駕駛動力交通工具而有血液中酒精濃度達百分之0.05以上情形，因而致人重傷罪刑，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
　　二、上訴人上訴意旨略稱：本件車禍事故於民國109年9月5日發生，而國立陽明交通大學附設醫院（下稱陽明交大醫院）係於111年3月15日鑑定，距事故發生日已逾1年6月。且告訴人經該院神經內科醫師評鑑結果，智能程度為0.5分，僅屬「可議」，而尚未達「輕微（1分）」、「中度（2分）」或「嚴重（3分）」之程度。另其心理測驗得分為93分，亦未達痴呆失智程度。雖其經該院精神科醫師進行心理測驗及人格特質評鑑結果，在臨界智能範圍，其語文理解、工作記憶與知覺推理等3項，均屬中下能力；另其心智理論量，在社會情緒認真能力部分，則落在能力不足的範圍。又其認知功能因注意力困難，使其做事情的執行功能有明顯障礙，在人際互動上除語言理解能力不足外，同理他人的情緒與認知能力也明顯有障礙等情。然無論告訴人之能力為「中下」、「不足」或「障礙」，均尚非嚴重之低下情形，自難認定告訴人所受傷害已達重傷之程度。況告訴人目前已行動自如，且能參與機車旅遊、聚會等社交活動，並無嚴重之精神適應問題。原審並未進一步調查其他必要之證據，以釐清告訴人目前之身體狀況是否仍屬於終身不治或難治之重傷害程度，僅憑陽明交大醫院上開鑑定結果，遽為上訴人不利之認定依據，復未敘明告訴人上開經鑑定結果有能力「中下」、「不足」或「障礙」等情形，又如何已達重傷害程度之理由，殊屬可議云云。
　　三、免於身心傷害之身體權，雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴理念，維護個人主體性及人格自由發展，亦屬憲法第22條所保障之基本權利。而人民之健康關乎生命之存續與品質，身體與健康同屬法律保障之人格法益，並與人性尊嚴之普世價值息息相關，是人民之健康權，乃內含於憲法保障身體權之一環。而憲法所保障之健康權，旨在保障人民生理機能及心理健康（精神狀態）之完整健全，不受任意侵害。故刑法傷害罪，係以身體、健康為其保護法益，並以維護個人身體的完整性、生理機能之健全，與心理狀態之健康為其內容。故所謂健康，當然包含生理及心理上之健康狀態。又刑法第10條第4項關於重傷之定義，其第1款至第5款係以列舉方式規定生理機能之「毀敗」或「嚴重減損」，第6款則係以概括方式規定其他於身體或健康，有「重大不治」或「難治」之傷害，亦屬重傷，作為前5款例示規定之補充。則第1款至第5款所規定生理機能之毀敗或嚴重減損，性質上係屬重大不治或難治之傷害；而第6款所謂重大不治或難治之傷害，其影響於身體與健康之程度，評價上亦必須與前5款例示規定之毀敗或嚴重減損情形相當。故重傷之結果，必須同時符合重大性與不治或難治之要件，如受傷嚴重，但未達於不治或難治之程度，或傷害雖屬不治或難治，但於人之身體或健康並無重大影響者，均非重傷。而傷害之重大與否，以其身心機能是否完全喪失（失能）或效能有無嚴重減損致影響其原本日常生活功能（activities of daily living〈ADLs〉）為斷。至於「不治」或「難治」，則應從醫療觀點，依據該醫療領域當時醫療常規之治療可能性，預估重傷是否永遠或長期持續存在。因此，原則上該重傷結果必須於最後審理事實之法院於言詞辯論終結前依然存在，且無法確定回復其基本機能之治癒時間或根本無法治癒，始足當之。如已治癒或可預估治癒期間以排除其重傷結果時，即非重傷。以心理健康之傷害為例，其傷害是否重大，除須符合精神衛生法第3條第1項第1款規定精神疾病之定義外，尚須其所罹之精神疾病已達上開重大不治或難治之重傷要件，始能論以重傷罪。準此，法院關於被害人之思考、情緒、知覺、認知、行為及其他精神狀態有無因精神疾病之影響而有重大異常之表現？被害人適應原本生活之基本角色功能（職業、社交活動執行與日常生活之參與）是否因而發生重大障礙？及被害人是否因而需要長期持續接受醫療及照顧？被害人所罹之精神疾病是否已達不治或難治之程度等，攸關被害人心理健康之傷害是否已達重傷相關審酌事項之判斷，事涉醫療相關領域之專業知識，倘業已綜合專科醫師經診療或鑑定後之意見、被害人經治療後心理健康狀態及其原本生活基本角色功能之回復狀況等各項證據而為重傷之認定，如與證據法則無違，即不能任意指為違法。
　　四、原判決綜合：(1)陽明交大醫院111年5月16日函復第一審法院之鑑定意見、病歷紀錄與各項檢（測）驗結果，略以：告訴人經該院神經內科醫師評鑑結果，其智能程度CDR僅0.5分（0分為正常，0.5分為可議，1分輕微，2分中度，3分嚴重），心理測驗CASI(1.00)得分93分，亦未達痴呆失智程度。然告訴人經同院精神科醫師進行心理測驗及人格特質評鑑結果，在臨界智能範圍，其語文理解、工作記憶與知覺推理等3項，均屬中下能力；另其心智理論量表，在社會情緒認知能力部分，則落在能力不足的範圍。顯示告訴人之認知功能因注意力困難，使其做事情的執行功能有明顯障礙，在人際互動上除語言理解能力不足外，同理他人的情緒與認知能力也明顯有障礙。告訴人遭受腦創傷後至今約1年7個月已留下永久後遺症，符合其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害等情。(2)天主教靈醫會醫療財團法人羅東聖母醫院112年2月21日函復原審，指告訴人係因腦傷後情感疾患、情緒易怒而分別於110年3月11日及同年4月13日前往該院就診治療等專科醫師意見，資以說明告訴人於109年9月5日因遭上訴人酒後駕車不慎撞及而受有頭部外傷併雙側顱內出血和少量蛛網膜下腔出血等腦部器質性外傷，雖經治療而回復其肢體神經肌力，然其精神部分，經陽明交大醫院於事發1年6個月後之111年3月15日進行鑑定結果，告訴人之智能部分，雖未達智力不足及失智癡呆程度，但在認知功能上因注意力困難，致其做事執行功能有明顯障礙，另其在人際互動上，除語言理解能力不足外，同理他人的情緒與認知能力也有明顯障礙，認定已達其他於身體有重大難治之重傷程度之旨。且稽之陽明交大醫院上開鑑定報告檢附告訴人接受魏氏成人智力量表、心智理論量表及「Multiphassic Psychological test」等檢（測）驗結果，告訴人在語文理解、工作記憶與知覺推理等3項，得分分別為70分（百分等級2）、80分（百分等級9）及84分（百分等級14），均屬中下能力程度，另其處理速度得分66分（百分等級1），則為能力不足程度；又依其心智理論量表，語言心智理論作業項，得分18分（百分等級11），非語言心智理論作業項，得分9分（百分等級1），均屬極差程度。臨床評估告訴人之認知、情緒及行為，有注意力明顯不足，答題反應有答非所問及表達不完整情形，語言理解及表達能力明顯有障礙，評估其GAF（Global Assessment of Functioning Scaling）指數在41-50區間（見第一審交易卷第207至243頁）。再參佐：(1)DSM-IV（精神疾病診斷與統計手冊第4版）軸式診斷系統第五軸（對社會功能之整體評估）工具GAF指數41-50區間，已達「住院指數」，代表症狀嚴重需住院或強制矯治（如自殺意念、嚴重強迫性儀式行為、時常偷竊）或在社會、職業中有一嚴重損害（無朋友、不能維持一職業）。(2)告訴人在陽明交大醫院之病歷紀錄記載，告訴人學歷為大學畢業，本件事故前曾分別在3C賣場、汽車公司從事售貨員及餐廳服務生等工作長達1年以上，工作狀況正常，但腦傷出院後，雖曾嘗試在大賣場工作，但卻連試用期都無法通過。興趣方面亦無法像從前一樣跳舞、騎車，連共同興趣的朋友也都未再聯絡。甚至因情緒明顯改變，時常因小事而堅持己見，並向家人發脾氣，造成家人與其相處之困擾等情（見第一審交易卷第221、227、229頁）。(3)陽明交大醫院上開鑑定報告並指告訴人因腦傷迄接受鑑定當時約1年7個月已留下「永久」後遺症等情（見第一審交易卷第213頁），堪認告訴人經專科醫師診斷後，其情緒、知覺、認知及行為已因腦部器質性外傷影響而發生明顯低於一般人之重大障礙，且於事故發生後經長達1年6個月之治療，仍無法改善，且遺留「永久性」之後遺症。而告訴人在職業、社交活動執行與日常生活之參與等適應原本生活之基本角色功能，亦同時受到限制或無法發揮。是故告訴人所受傷害，於言詞辯論終結前仍達其他於身體或健康重大難治之重傷程度，原判決論上訴人以駕駛動力交通工具而有血液中酒精濃度達百分之0.05以上情形，因而致人重傷罪，於法尚無不合，並非僅以陽明交大醫院上開鑑定報告為其認定重傷害之唯一論據，要無上訴意旨所云判決適用法則不當及理由不備之違法。至於上訴人及其選任辯護人於原審提出告訴人曾在其社交軟體Instagram上張貼於109年10月至110年4月間走路、健身或與家人、友人聚會等活動照片截圖6幀，主張告訴人目前並無精神上嚴重適應問題云云（見原審卷第71至77頁）。然告訴人上開活動照片截圖，僅能證明告訴人參與活動當時短暫之精神狀態，仍無從推翻陽明交大醫院上開關於告訴人之情緒、知覺、認知及行為因腦部器質性外傷影響而發生明顯重大障礙之鑑定結果，尚不足以作為上訴人有利之認定依據。原判決對於上訴人所提上開證據及主張，雖未說明其何以不予採納之理由而略有微疵，但並不影響於原判決之本旨，亦不能執此指摘原判決為違法。上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，猶重執其提起第二審上訴且不為原審所採之相同陳詞，再事爭辯，無非係對原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年2月29日刑事第九庭審判長法官林恆吉
　　法官林靜芬
　　法官蔡憲德
　　法官何俏美
　　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官林宜勳
　　中華民國113 年3月6日

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113-13【裁判字號】最高法院113年度台上字第244號判決【裁判日期】民國113年03月13日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第224條（112.12.27）性騷擾防治法第25條（112.08.16）
【裁判要旨】（一）刑法強制猥褻罪既在保護被害人性自主決定權，是若行為之外觀已侵害被害人性自主決定自由，客觀上又足認係基於色慾而具性關聯，即足當之，至其有否刺激、滿足性慾之實際效果，應非所問。不論行為人與被害人間是否熟識或有無親誼關係，若明知違反被害人自由意思，仍不顧其反對而以違反意願之方法強行壓制觸摸被害人臀胸等部位，客觀上自足認係基於色慾而具性關聯之強制猥褻行為，尤不許行為人事後以彼此親誼關係密切為由，單方面主張所為無違倫常且未刺激或滿足自身性慾，以脫免強制猥褻罪責。
　　（二）強制猥褻罪乃侵害、壓制被害人性意思形成、決定之自由；至乘人不及抗拒而性騷擾罪，則僅破壞被害人所享與性或性別有關之寧靜、不受干擾之平和狀態。觀其犯罪手段，強制猥褻罪與性騷擾罪雖均違反被害人意願，但前者已影響被害人性意思形成與決定之自由；後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙偷襲而為性關聯騷擾行為，二者保護法益及規範犯行手段各異其旨。

【最高法院刑事判決113年度台上字第244號】

【上訴人】林○宏
【選任辯護人】李明哲律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月25日第二審判決（112年度侵上訴字第94號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27906號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人林○宏有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載對於A女（民國99年1月生，人別資料詳卷）強制猥褻各犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人犯對未滿14歲之女子強制猥褻罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人之部分供述、證人A女（被害人）、B女（A女祖母，人別資料詳卷）等人之證述及卷內相關證據資料，而為論斷。並依調查所得之直接與間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人與B女為承租共用衛浴雅房之鄰居，如何明知A女為未滿14歲之女子，且於上訴人對其攬摟腰際、觸摸臀胸等部位時，業以扭動身體方式表示不願意，仍違反A女意願、妨害其自由意思而強行為事實欄所示對未滿14歲之女子強制猥褻犯行之論據。針對A女指證上情，如何與B女所述見聞情形相符，有案內相片、通訊軟體對話紀錄為佐，且與上訴人坦認抱A女坐其大腿並摟A女腰部，及於警詢時供承與A女互相擁抱等情無違，詳予論述。另依A女、B女所陳拍照蒐證之過程及相片中上訴人攬摟A女之姿勢（手摟A女腰際且前臂上緣及手背業觸及A女胸部下緣）各情，與案內相關事證綜合為整體判斷，何以與常情無違，且與證明主要事實存否之實質證據（即被害人之證述）相互利用，已足增強及擔保A女證述之證明力，確保其真實性，而憑以論斷並敘明理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且無悖乎經驗與論理法則，並非僅憑推測或單以A女之證述，為唯一證據，自無欠缺補強證據、採證違反證據法則之違法可指。又刑法強制猥褻罪既在保護被害人性自主決定權，是若行為之外觀已侵害被害人性自主決定自由，客觀上又足認係基於色慾而具性關聯，即足當之，至其有否刺激、滿足性慾之實際效果，應非所問。不論行為人與被害人間是否熟識或有無親誼關係，若明知違反被害人自由意思，仍不顧其反對而以違反意願之方法強行壓制觸摸被害人臀胸等部位，客觀上自足認係基於色慾而具性關聯之強制猥褻行為，尤不許行為人事後以彼此親誼關係密切為由，單方面主張所為無違倫常且未刺激或滿足自身性慾，以脫免強制猥褻罪責。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，就原審已指駁說明之同一事項，重為事實上爭辯，或對法院採證認事之職權行使，任意評價，泛言原判決認定前述強制猥褻犯行，與A女、B女證述不符，並無證據可憑，僅屬推測之詞，又未詳予審酌上訴人環抱A女腰際之時，縱手背或前臂上緣部位碰觸A女胸部，是否屬乾爹與乾女兒間之擁抱方式而符合倫常，並未刺激或滿足自己性慾各情，即予論處，有採證違反證據、論理與經驗法則之違法云云，仍憑己意而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
　　四、強制猥褻罪所稱強制手段，乃指以該罪名所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。性騷擾防治法第25條第1項所規定之性騷擾罪，則係行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當騷擾行為之謂。究其二罪之侵害法益，強制猥褻罪乃侵害、壓制被害人性意思形成、決定之自由；至乘人不及抗拒而性騷擾罪，則僅破壞被害人所享與性或性別有關之寧靜、不受干擾之平和狀態。觀其犯罪手段，強制猥褻罪與性騷擾罪雖均違反被害人意願，但前者已影響被害人性意思形成與決定之自由；後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙偷襲而為性關聯騷擾行為，二者保護法益及規範犯行手段各異其旨。原判決業依A女指證各情與相關事證，說明上訴人如何強行為本件猥褻行為，何以已妨害A女意思自由，應成立強制猥褻之依據。上訴意旨任意爭執，徒以上訴人抱A女坐其大腿上，而以手環抱時，縱手背及前臂上緣碰觸A女胸部，或右手心貼在A女臀部右側，仍無上下移動、撫摸或揉捏之舉，應僅該當性騷擾防治法第25條之性騷擾罪，原判決論處強制猥褻罪刑，有適用法則不當之違法云云，而為指摘，並非上訴第三審之合法理由。
　　五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審之上訴理由，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年3月13日刑事第七庭審判長法官何菁莪
　　法官何信慶
　　法官黃潔茹
　　法官何俏美
　　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官林明智
　　中華民國113 年3月19日

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113-14【裁判字號】最高法院113年度台上字第502號判決【裁判日期】民國113年03月13日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第231條（112.12.27）警察法第9條（91.06.12）警察勤務條例第11條（97.07.02）
【裁判要旨】警察依警察職權行使法、警察勤務條例等規定，行使其行政警察職權時，如察覺有特定之犯罪嫌疑，並發現可為證據之物，此時轉為司法警察之職權，縱未得受扣押標的權利人同意，仍得對該可為證據之物逕行扣押，尚不以附隨於搜索為必要。然既屬非附隨於搜索之扣押，自不得以搜索之方式發現可為證據之物，是於此種情形，應有「一目瞭然原則（Plain view doctrine）」之適用，亦即須符合：（一）警察有合法在場之理由；（二）可為證據之物十分明顯地出現於警察面前；（三）警察可以合法地接觸該可為證據之物等要件，故警察於非屬搜索之情形，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，尚不得為開啟密封物（如皮包、背包、置物箱、後車廂）等搜索行為，此與員警依刑事訴訟法第88條第1項規定逮捕現行犯後，得依同法第130條規定對受逮捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為附帶搜索，以防免受逮捕人攜帶兇器危及執法人員或湮滅證據，故可為合於搜索目的之必要翻找、開啟，尚屬有間。

【最高法院刑事判決113年度台上字第502號】

【上訴人】茆Ｏ淇
【選任辯護人】蔡奕平律師　蔡得謙律師
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月15日第二審判決（112年度上訴字第1969號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第2389號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人茆焜淇非法持有非制式手槍等犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處非法持有非制式手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、本件上訴意旨略稱：(一)上訴人駕駛車輛未熄火停放於道路上，警察既無法自外部確認車內狀況，應先通知車主到場移車，警察逕行打開車門，不符警察職權行使法相關規定，且已嚴重侵害上訴人之隱私權，所取得之證據，應無證據能力，原判決認本件扣案槍彈有證據能力，顯屬違法。(二)上訴人於警詢時業供稱係民國111年3月30日與其妻爭吵後欲自殺，始前往其亡父茆峻福房間找出本件槍彈，至上訴人於偵訊時所述108年，係指其父去世之大約時間，並非取得本件槍彈日期，原判決遽依上訴人偵訊時供述，而無其他補強證據，認定上訴人自108年間取得本件槍彈，未依職權勘驗上訴人警詢及偵訊錄影光碟以確認上訴人真意，亦屬違法。(三)上訴人於持有本件槍彈時，已因服用大量安眠藥陷於無意識狀態，原判決未依刑法第19條第1項規定諭知上訴人無罪，亦屬違法等語。
　　三、按警察之職權，可分為行政警察職權與司法警察職權2種，前者係以預防或壓制可能之犯罪為目的，如警察職權行使法第1條規定：「為規範警察依法行使職權，以保障人民權益，維持公共秩序，保護社會安全，特制定本法。」警察勤務條例第11條並就警察勤務內容（如勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤等）為明文規定；後者則以調查訴追特定之犯罪為其目的，例如刑事訴訟法第231條第2項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。」及警察法第9條第3款規定：「警察依法行使左列職權：三、協助偵查犯罪」。是於尚未察覺特定犯罪嫌疑時，警察雖得先依相關法令規定，以行政警察之職權而為相關舉措，然其後若發現有特定之犯罪嫌疑時，即應轉為司法警察之職權，而依刑事訴訟法等相關規定行使其職務。又行政警察之職權，除須有法令之授權根據外，並應遵守比例原則、正當程序及個別職權發動之要件，且為能與司法警察所為「強制處分」有所區別，在行政警察之職權範圍內，僅得為不違反個人意願，或未對個人之身體、住居、財產等重要法益為實質上重大制約之「任意處分」，若逾上開程度者，即屬「強制處分」，倘非本於司法警察之職權為調查訴追特定犯罪所為，或未符合令狀原則者，皆屬違法。再者，行政警察之職權，雖屬任意處分，然對於個人法益仍生侵害或有侵害之虞，僅其侵害程度未達於強制處分而已，故依警察職權行使法第6條至第28條等個別職權發動之要件規定觀之，行政警察之職權發動，另應符合「必要性、緊急性」要件，以資權衡維護公共安全與個人法益。具體言之，警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條第1項第1款、第2項定有明文。是交通工具之駕駛人如有異常舉動，經警察綜合客觀情形研判已發生危害、易生危害或將生危害，且符合必要性、緊急性要件者，依前開說明，自得對駕駛人進行身分查證、強制其離車等未達強制處分程度之舉措，並包括因客觀情形，為查證身分或強制離車所必要之附隨行為。又可為證據或得沒收之物，得扣押之；非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定，刑事訴訟法第133條第1項、第133條之1第1項分別定有明文，是警察依警察職權行使法、警察勤務條例等規定，行使其行政警察職權時，如察覺有特定之犯罪嫌疑，並發現可為證據之物，此時轉為司法警察之職權，縱未得受扣押標的權利人同意，仍得對該可為證據之物逕行扣押，尚不以附隨於搜索為必要。然既屬非附隨於搜索之扣押，自不得以搜索之方式發現可為證據之物，是於此種情形，應有「一目瞭然原則（Plain view doctrine）」之適用，亦即須符合：(一)警察有合法在場之理由；(二)可為證據之物十分明顯地出現於警察面前；三警察可以合法地接觸該可為證據之物等要件，故警察於非屬搜索之情形，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，尚不得為開啟密封物（如皮包、背包、置物箱、後車廂）等搜索行為，此與員警依刑事訴訟法第88條第1項規定逮捕現行犯後，得依同法第130條規定對受逮捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為附帶搜索，以防免受逮捕人攜帶兇器危及執法人員或湮滅證據，故可為合於搜索目的之必要翻找、開啟，尚屬有間。本件原判決依憑卷內證據資料，認定上訴人駕駛車輛未熄火停放於道路中央，致其他小客車均無法順利通行，員警接獲民眾報案趕抵現場，因該車車窗隔熱紙顏色過深，無法自外部看到車內情形，經多次敲擊車窗，車內均無反應，以電話聯繫該車車主，亦無人接聽，員警因擔心車內有人因疾病需要急救，遂打開未上鎖之駕駛座車門等旨（見原判決第2至5頁），顯屬交通工具之駕駛人有異常舉動，經員警綜合客觀情形研判已發生危害、易生危害或將生危害，且符合必要性、緊急性要件，從而員警本得依警察職權行使法第8條第1項第1款、第2項規定，對於上訴人為查證身分或強制離車等行為，員警因上述客觀情形，故開啟未上鎖之駕駛座車門，核屬為查證身分或強制離車所必要之附隨行為，自得為之，原判決因認員警所為，合於警察職權行使法之規定，即無違法可指。上訴意旨徒以前詞，指員警所為違反警察職權行使法相關規定云云，尚非可採。又依原判決之認定，員警打開未上鎖之駕駛座車門後，即見上訴人坐在駕駛座垂頭沉睡，單手持握本件扣案手槍（內有7顆非制式子彈）置於其胯下處，嗣依現行犯規定逮捕上訴人後，執行附帶搜索，又於副駕駛座上黑色背包內扣得29顆非制式子彈等旨（見原判決第4至5頁），此時員警既因上訴人持槍之舉，而發現上訴人有特定犯罪嫌疑，即轉為司法警察之職權，雖尚未依刑事訴訟法第88條第1項規定以現行犯逕行逮捕上訴人，復未進而依同法第130條規定對上訴人為附帶搜索，然員警於合法開啟未上鎖之駕駛座車門後，以目視搜尋即可見到本件扣案手槍（內含7顆非制式子彈），不待另為翻找、開啟鎖扃封緘，自得依刑事訴訟法第133條第1項、第133條之1第1項予以扣押，嗣依現行犯逮捕上訴人後，於立即可觸及之車內副駕駛座所置黑色背包為附帶搜索，因而發現29顆非制式子彈，當亦得依刑事訴訟法第133條第1項規定予以扣押，原判決因認本件扣案槍彈之取得均屬合法，而有證據能力，自無違法或不當可言。上訴意旨徒憑己見，指摘原判決違法，要非適法之第三審上訴理由。
　　四、證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。而被告之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於其經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，然補強證據之補強範圍，並不以犯罪事實之全部為必要，諸如犯罪構成要件之主觀要素（如故意、過失、知情、意圖）無須補強，至就犯罪構成要件之客觀要素，亦不需全部均予以補強，只要其中重要部分經過補強，而可擔保自白之真實性，且補強證據與自白相互利用，足使犯罪事實獲得確信，即為已足。再者，無故持有槍砲或彈藥係屬繼續犯，所謂繼續犯，乃於法益侵害之結果發生時，犯罪即已成立，然因構成要件行為之效果即法益侵害之狀態繼續存在，故其犯罪仍繼續成立，是繼續犯並不以行為人有不斷繼續其構成要件行為為必要，只要其構成要件行為之效果繼續存在，即無礙繼續犯之成立。從而，行為人僅需於開始為構成要件行為時，具備犯罪構成要件之故意、且無阻卻違法事由或阻卻責任事由，即可成立繼續犯，並不以行為人於其構成要件行為效果存在期間（即繼續犯成立期間），始終無阻卻違法事由或阻卻責任事由為必要。本件原判決依憑上訴人於檢察官偵訊時之自白及其他證據資料，認定上訴人係於其父茆峻福於107年10月18日逝世後，於108年間某日，取得本件扣案槍彈而持有之，就非法持有槍彈罪構成要件中客觀要素之重要部分，業已有本件扣案槍彈、鑑定書、查獲時員警密錄器影像勘驗筆錄可資補強，而可擔保上訴人自白之真實性，且以該等補強證據與上訴人之自白相互利用，亦足使犯罪事實獲得確信，並非僅憑上訴人自白為唯一證據，核無違反證據法則可言。且觀諸上訴人之111年3月31日偵訊筆錄，檢察官係訊問：「上開扣案的槍、彈你是何時取得的？」上訴人答稱：「108 年間，我爸過世後，我在我居處我父親茆峻福的房間內找到的。」（見偵卷第68至69頁），依檢察官之問題及上訴人之回答觀之，足認上訴人所述「108年間」，係指其取得本件扣案槍彈之時間，況上訴人於同日先前警詢時，係稱其於111年3月30日與其妻柯佳妘爭吵後，始前往其亡父茆峻福房間內翻找取得本件扣案槍彈而持有之（見偵卷第17頁），若上訴人嗣於偵訊時所述並無更易前詞之意，當無為不同於警詢時陳述之必要，又上訴人於警詢及偵訊時，就取得本件扣案槍彈之時間，前後所述雖有歧異，原判決採認上訴人於偵訊時之供述，係證據取捨後之結果，且僅憑上訴人於警詢時之供述，客觀上尚不足以推翻原判決此部分事實之認定，於判決結果並無影響，縱未說明其不足採信之理由，要難執為上訴第三審之適法理由。上訴意旨稱上訴人於偵訊時所述108年，係指其父去世之大約時間，並非取得本件槍彈日期，據以指摘原審未依職權勘驗上訴人警詢及偵訊錄影光碟以確認上訴人真意，同非適法之第三審上訴理由。又上訴人既係自其亡父房間內翻找取得本件扣案槍彈，自難認其為本件構成要件行為時，有何辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力有所欠缺或顯著降低之情，縱上訴人於本件為警查獲前，另有施用安眠藥之舉，然依前開說明，並無礙於持有槍彈罪之成立，原判決已說明上訴人攜帶本件扣案槍彈駕車外出時，精神狀態均屬正常，縱為警查獲當下係在車內昏睡，亦不足為上訴人有利之認定；證人柯佳妘於第一審審理時所為證述，如何係屬迴護上訴人之詞，欠缺可信性；上訴人聲請進行精神鑑定，如何無調查之必要等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事，上訴意旨對原判決採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
　　五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年3月13日刑事第二庭審判長
　　法官徐昌錦
　　法官林海祥
　　法官江翠萍
　　法官陳如玲
　　法官張永宏
　　本件正本證明與原本無異　　書記官邱鈺婷
　　中華民國113 　年　　3 　　月　　19　　日

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113-15【裁判字號】最高法院113年度台上字第216號判決【裁判日期】民國113年03月13日

【案由摘要】違反銀行法【相關法規】銀行法第125-2條
【裁判要旨】銀行職員究有無銀行法第125條之2第1項所稱「違背其職務」之行為，首應判斷者為其職務之內容及範圍，而所稱職務係指職權事務，即職員於任職期內職掌之事務，本此職掌事務負有其處理之職權與職能。以理財專員提供客戶投資理財諮詢、規劃，以及受理客戶指示辦理特定投資理財型商品之購買、贖回案件之申請、送件而言，即應依該職員在整體業務流程中所擔任之職務、經手之事項為整體觀察，非將其各步驟或階段行為切割判斷，因此，倘於此流程中有處理非其專責之業務但有密切關連而使其專責業務易於完成或更為完備有所違背者，亦得成立此罪。又所稱「致生損害於銀行之財產或其他利益」，包含其應取得而未取得之具體損害。

【最高法院刑事判決113年度台上字第216號】

【上訴人】周Ｏ宏
【選任辯護人】王志超律師　林弘也律師
　　上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月25日第二審更審判決（111年度金上重更一字第13號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第30554號、110年度偵字第6593、7579號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
　　二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人周勵宏有如其事實欄（下稱事實）一所載之犯行，因而撤銷第一審對上訴人此部分論處罪刑之不當判決，改判仍論處上訴人銀行法第125條之2第1項後段之銀行職員加重背信（事實一、一至三尚想像競合犯詐欺取財、行使偽造私文書、一般洗錢，事實一、四至六尚想像競合犯民國103年6月18日修正前詐欺取財、行使偽造私文書、一般洗錢）罪刑，並諭知相關沒收、追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。上訴人不服，提起第三審上訴。
　　三、上訴人上訴意旨略以：一、伊雖陸續擔任台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）業務、理財專員、財務顧問、資深財務顧問及客戶關係經理等職務，負責為客戶提供投資理財諮詢、規劃，以及受理客戶指示辦理特定投資理財型商品之購買、贖回等理財投資事宜，然關於匯兌、存款等事並非伊之職務範圍內，伊本件所為充其量僅應成立刑法普通背信罪，乃原判決遽論以銀行職員加重背信罪，殊有未合。
　　二、本案並無證據足以證明被害人等所有之金錢欲如何投資使用？究需支付若干手續費？自無從據此認定台新銀行確實受有損害，詎原判決僅空泛認定台新銀行受有「原可取得之存放款利差及相關手續費等收入」之損害，同有未恰。三、原判決依據本件台新銀行受有「原可取得之存放款利差及相關手續費等收入」之損害，據此認定上訴人因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）1億元以上，即逕論處上訴人銀行職員加重背信罪，亦有欠當。四、原判決附表（下稱附表）七編號7至10所示之外匯收支或交易申報書「結售外匯專用」上之「張紫慧」簽名，並非伊所偽造，乃原判決依刑法第219條宣告沒收，容有違誤。五、附表十三編號1至8所示之物，非伊所有，原判決竟依刑法第38條第2項宣告沒收，亦有不當等語。
　　四、惟查：(一)、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，不能任意指為違法。又銀行職員究有無銀行法第125條之2第1項所稱「違背其職務」之行為，首應判斷者為其職務之內容及範圍，而所稱職務係指職權事務，即職員於任職期內職掌之事務，本此職掌事務負有其處理之職權與職能。以理財專員提供客戶投資理財諮詢、規劃，以及受理客戶指示辦理特定投資理財型商品之購買、贖回案件之申請、送件而言，即應依該職員在整體業務流程中所擔任之職務、經手之事項為整體觀察，非將其各步驟或階段行為切割判斷，因此，倘於此流程中有處理非其專責之業務但有密切關連而使其專責業務易於完成或更為完備有所違背者，亦得成立此罪。又所稱「致生損害於銀行之財產或其他利益」，包含其應取得而未取得之具體損害。原判決依憑上訴人之供詞，參酌證人即同案被告黃俊閎、周承蓁（以上2人業經判處罪刑確定）與證人陳慶雯之供述，稽以證人即告訴人或被害人林張琴等人之指述，佐諸證人即上訴人之客戶沈台安等人之證詞，徵引卷附上訴人之台新銀行人事資料、台新銀行函、任職通知書、國泰世華商業銀行股份有限公司存匯作業管理部函暨所附之陳慶雯客戶基本資料、交易明細、交易紀錄列表、林昭安如附表三所示台新銀行帳戶交易明細、林朝火如附表一所示、林張琴如附表二所示台新銀行帳戶歸戶查詢及交易明細、陳淑敏如附表四所示台新銀行帳戶之開戶／靜止戶恢復往來作業檢核表、開戶業務申請書、歸戶查詢及交易明細；如附表五所示龔淑文DIAMOND PINNACLE LIMITED公司OBU外幣帳戶之開戶作業檢核表、存款業務總約定書重要內容確認書、OBU開戶檢核表、電子郵件、公司決議證明書（代表人龔淑文）、開戶業務申請書、林于聖會計師出具之證明書、DIAMOND PINNACLE LIMITED公司證明、代表人名冊、股東名冊、彰化商業銀行股份有限公司函暨所附黃俊閎之客戶基本資料及交易明細、周承蓁台新銀行臺幣帳戶及外幣帳戶之交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司函暨所附之上訴人帳戶交易明細、台新銀行函暨所附周承蓁帳戶自100年1月1日起之交易明細電子檔、永豐期貨股份有限公司函暨所附上訴人自98年1月1日起至109年12月31日止之期貨交易明細電子檔（光碟1片）、元大期貨股份有限公司函暨所附上訴人（帳號P00-0000000）自105年1月迄今之交易明細、張照英財政部臺北國稅局松山分局函暨100 年綜合所得稅結算申報書表、綜合所得稅核定通知書、資料查詢、台新銀行中和分行監視器畫面截圖、張紫慧如附表七所示台新銀行帳戶交易明細、張展智如附表八所示台新銀行帳戶交易明細；曾夙琴、陳建宏、陳建利如附表九所示台新銀行帳戶交易明細、如附表一至九所示各筆交易憑證（詳如附表一至九「卷證依據」及「卷證出處」欄所載）、如附表十所示帳戶基本資料及交易明細等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已詳細說明何以認定上訴人本件所為，應成立銀行職員加重背信罪之取捨證據判斷及得心證之理由，並就上訴人所辯其本件所為僅應成立刑法普通背信罪，不成立銀行法第125條之2第1項後段銀行職員加重背信罪及並未造成台新銀行受有理財投資商品之手續費等收益損失等語之辯解，何以均係飾卸之詞，與事實不符，而不足採信等旨。
　　另敘明：1.上訴人先後擔任台新銀行業務、理財專員、財務顧問、資深財務顧問及客戶關係經理等職務，為從事銀行業務之人，屬銀行法第125條之2第1項所稱銀行職員，在為存戶辦理定存或購買金融商品，除存戶辦理自動扣款者外，尚有自台新銀行帳戶取款轉匯之需求，是上訴人於執行職務之整體業務流程中，即須輔助客戶取款轉匯，何況上訴人於原審亦供承其須協助客戶填寫匯款單、帶客戶到櫃檯等語（見原審卷一第274頁），是其輔助客戶取款轉匯，顯應為與其職務密切關連之行為。再參酌卷附台新銀行工作規則、台新金融控股股份有限公司員工作業規則、員工行為準則、台新銀行分行通路提供金融商品或服務作業準則等規定（見109 年度偵字第30554號卷二第63至149頁），均為上訴人執行職務時應遵守事項。是勾稽事實一所示告訴人、被害人與上訴人供陳內容，上訴人均係以身為被害人等理財專員之身分，佯為被害人等提供投資理財諮詢、規劃，以及受理被害人等指示辦理定期存款或特定投資理財型商品之購買、贖回等事項，而以此為由佯為理財實則藉此方式詐得款項，顯已違反其專責業務及所依憑之上開工作規則、作業規約、行為準則規定及作業準則，自屬違背其職務之行為。2.上訴人復自承客戶若向台新銀行購買金融商品，台新銀行會有手續費之收入，若於台新銀行定存，則台新銀行放款後可賺取存、放款間之利息差額等語（見原審卷二第138至139頁），與告訴代理人蔡佩嬛律師於原審審理時所稱：台新銀行代銷保單、基金、連動債券等會有利潤收入等情相符（見原審卷二第176頁），基此，上訴人將上開事實一所示告訴人等、被害人等原欲於台新銀行定存或向台新銀行購買金融商品之款項，詐為己用，已造成台新銀行原可取得之存、放款利差及相關手續費等收入之財產上損害。3.復說明如何依憑告訴人等、被害人等人之證述及上開所示相關證據，認定上訴人總計詐領如附表一至九各編號所示帳戶存款總計2億9,585萬4,975元及173萬美元等旨。核屬事實審本諸其證據取捨、判斷之適法職權行使，所為論斷，亦與卷內資料相符，於法並無不合。上訴人上訴意旨猶執業經原審明白詳細批駁而不採之陳詞否認犯罪，無非係就原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞而為不同之評價，且重為事實上之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，非適法之第三審上訴理由。
　　(二)、原判決事實一、五之2明白認定：上訴人在張紫慧附表七編號7至10所示交易之外匯收支或交易申報書「結售外匯專用」之申報義務人簽章欄內，偽簽張紫慧署名各1枚暨填寫張紫慧基本資料，偽造張紫慧附表七編號7至10所示交易之外匯收支或交易申報書「結售外匯專用」，並持交不知情之台新銀行櫃臺人員辦理行使，係依憑上訴人於原審審理時之部分自白（見原審卷二第177頁、第214頁），張紫慧之指述，及張紫慧如附表七所示台新銀行帳戶交易明細（見A24卷第43至51頁、第179至180頁）、各筆交易憑證（詳如附表七「卷證依據」及「卷證出處」欄所載）等證據資料，相互斟酌判斷，憑以認定上訴人確有在附表七編號7至10所示外匯收支或交易申報書「結售外匯專用」上之偽簽「張紫慧」之簽名，並於理由欄伍之四敘明：附表七編號7至10所示之外匯收支或交易申報書「結售外匯專用」上偽造之「張紫慧」簽名，係上訴人所偽造之簽名，應依刑法第219條規定宣告沒收等旨。核無違誤。上訴意旨翻異前詞否認犯罪，對原判決所為之上開論斷及諭知相關沒收，任意加以指摘，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項，持憑己見而為不同之評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，亦非合法之第三審上訴理由。
　　(三)、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之（下稱為犯罪物品）。刑法第38條第2項前段分別定有明文。所稱犯罪物品並不以被告已取得所有權者為限，舉凡犯罪行為完成時，「已」受被告實質支配之財物或不法利益，均屬之。此所謂「供犯罪所用」，指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，與犯罪本身具有密切關係，而於犯罪之實行有直接關係之物而言；而「犯罪預備之物」，係指為了實施犯罪而預備之物；「犯罪所生之物」，則是因犯罪之結果產生之物，如偽造文書罪中之假文書。
　　原判決已載述扣案如附表十三編號1至9所示之物，均係上訴人所有，供「或」預備供犯罪所用之物（見原判決第23頁第19至21行）等旨。另觀諸附表十三編號1至8所示之物，係經警方於109年11月14日依法搜索其當時之居所，所扣得之物，此有自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局扣押物品清單及照片（見109年度偵字第30554號卷三第63至81頁、第343至579頁），又上開物品係上訴人佯為證人陳淑敏、龔淑文等人申購理財投資商品，趁機將空白匯款申請書夾藏在申購文件，或佯稱其誤繕匯款單、銀行變更文件格式，需另外填寫匯款單據文件等方式，取得上揭證人簽章之空白匯款申請文件（見第一審卷三第215至234頁），顯然上開扣押之物為供上訴人犯本案預備之物自明。原判決據此，於上訴人本案所犯罪刑項下，宣告沒收，核無違誤。上訴人此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決諭知附表十三編號1至8所示之物沒收違法等語，同非合法之第三審上訴理由。
　　(四)、綜上，上訴意旨指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　(五)、至上訴人其餘上訴枝節意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之前揭規定及說明，本件關於銀行職員加重背信罪部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。又上訴人對於銀行職員加重背信罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與上開之罪具有想像競合犯關係之輕罪即103年6月18日修正生效前、後之詐欺取財部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年3月13日刑事第八庭審判長法官謝靜恒
　　法官梁宏哲
　　法官莊松泉
　　法官劉方慈
　　法官周盈文
　　本件正本證明與原本無異　　書記官李丹靈
　　中華民國113 年3月19日

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113-16【裁判字號】最高法院113年度台上字第323號判決【裁判日期】民國113年03月14日

【案由摘要】妨害電腦使用【相關法規】刑事訴訟法第271、271-1、455-38、455-39、455-40、455-41、455-42、455-43、455-44、455-45、455-46、455-47條（112.12.27）
【裁判要旨】（一）犯罪被害人（含少年事件被害人）依法享有訴訟上一定之地位或權利時，如未提起自訴，而由檢察官代表國家提起公訴，於程序上雖非當事人，而屬重要關係人，然基於憲法正當法律程序原則之要求，其於法院程序進行中，仍應享有「一定」之程序參與權，以保障其受公平審判之權利（釋字第805號解釋意旨參照）。是法律保護被害人於訴訟程序參與之範圍及其程度，應以被害人受公平審判之權利是否因而獲得保障為斷，核與訴訟當事人之訴訟權保障範圍未必完全一致。
　　（二）刑事訴訟法係以是否為上開影響人性尊嚴至鉅之特定犯罪案件被害人，且經法院裁定參與訴訟者，區分被害人有不同程度之程序參與權。如非經法院依法裁定參與訴訟之被害人，則僅有陳述意見權，其對於訴訟上其他重要之核心行為，諸如起訴效力所及之範圍、案件及證據之重要爭點、證據力（含證據能力、證明力）、證據調查（含聲請、範圍、次序及方法）、詢（詰）問被告或證人、言詞辯論（含事實認定及法律適用之意見）、科刑範圍及提起上訴與否等訴訟上行為，因不具有訴訟主體地位，則皆無法獨立行使；其所陳述之意見既非形成裁判基礎之行為，則祗能供法院參考，且對法院並無法律上拘束力；法院之判決書，對於被害人陳述之意見，亦毋需說明其採納或不採納之理由（第310條規定參照）。以上概屬立法者因考量非經法院依法裁定參與訴訟之被害人，業由代表國家之檢察官取代成為追訴主體，其訴訟上權利已獲保障，及衡量被害人訴訟參與制度與司法資源之合理有效利用等政策目的，而屬立法自由形成之範圍。即釋字第805號解釋意旨，亦認陳述意見權係被害人程序參與權之最低限度保障，尚難認有違憲之虞。是縱在具體個案上，未經法院裁定准許參與訴訟之被害人對於上開訴訟上重要核心行為之意見，業因檢察官引用而形成訴訟上主張，法院就此未予審理或說明其不予採納之理由，亦屬判決有無當然違背法令之情形，可循上訴、再審或非常上訴程序而獲救濟，核與違憲無涉，自不能不辨。

【最高法院刑事判決113年度台上字第323號】

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉
【被告】鍾Ｏ昊（原名鍾Ｏ閎）
　　上列上訴人因被告妨害電腦使用案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月31日第二審判決（112年度上訴字第3277號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度調院偵續字第1號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條之情形外，對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例（按除原法定判例之法律見解外，依本院統一之見解，尚包括本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定刑事大法庭相關程序徵詢一致或提案經刑事大法庭裁定見解所為之裁判，下稱本院依徵詢或刑事大法庭裁定見解所為之裁判先例）為限。同條第2項則明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。故上揭所稱判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背與刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定有關之司法院解釋及原法定判例暨本院依徵詢或刑事大法庭裁定見解所為之裁判先例意旨在內。從而，檢察官或自訴人對於第二審法院維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速審判法第9條第1項各款所列得據以提起第三審上訴之特別事項，係屬法定要件，若其所敘述之上訴理由與前揭規定之要件不符，或指摘原判決係違背該條第2項所列關於違背刑事訴訟法第377條至第379條或第393條第1款規定之司法院解釋或原法定判例抑或前述本院裁判前例意旨者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決以公訴意旨略稱：被告鍾Ｏ昊（原名鍾Ｏ閎）與告訴人游Ｏ熙、第三人吳Ｏ穎於民國103年10月27日合夥成立悠莫空間設計有限公司（嗣於106年10月16日改名悠莫室內裝修設計有限公司，下稱悠莫公司），3人分別出資新臺幣50萬元，協議由被告擔任負責人。被告因懷疑告訴人私接案件涉嫌背信，竟基於妨害電腦使用之犯意，於109年10月13日某時許，在新北市○○區○○路000號13樓悠莫公司實際營業處所，先自吳宜穎取得告訴人所使用電腦之開機密碼，未經告訴人同意，無故輸入其設定之開機帳號密碼而入侵告訴人之電腦，並無故取得告訴人儲存該電腦內包含「新莊曾公館」、「淡水八勢路蔡公館」、「松菸誠品」等合計19筆電磁紀錄資料，致生損害於告訴人權益。因認被告涉犯刑法第358條之無故輸入他人帳號密碼而入侵他人之電腦，及同法第359條之無故取得他人電腦之電磁紀錄等罪嫌云云。惟經審理結果，認為檢察官所舉之證據，尚不能證明被告有上開犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其如何取捨證據暨何以無從形成被告有罪心證之理由。
　　三、檢察官上訴意旨略以：(一)憲法第16條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民於其權利或法律上利益遭受侵害時，有權依法請求法院救濟；法院並應依憲法正當法律程序原則公平審判。犯罪被害人（含少年事件被害人）依法享有訴訟上一定地位或權利時，於程序上雖非當事人，但仍屬重要關係人，基於憲法正當法律程序原則之要求，其於法院程序進行中，即應享有一定之程序參與權。犯罪被害人（含少年事件被害人）到庭陳述意見之權利，乃被害人程序參與權所保障之基本內涵，為法院應遵循之正當法律程序之一環，自應受憲法之保障，有司法院大法官釋字第805號解釋（下稱釋字第805號解釋）意旨可稽。是犯罪被害人暨告訴人到庭陳述意見之權利，係受憲法保障之訴訟權，應秉持憲法保障正當法律程序原則、被害人程序參與權與聽審權之要求，賦予實質內容之保障，而非徒具形式。對此重要憲法基本權利之實質保障，其關鍵即體現在法院判決理由書中關於認定事實、證據取捨及適用法律等爭議論點之理由交代，始謂符合憲法正當法律程序原則、被害人程序參與權與聽審權等保障要求。倘承審法院於判決認事用法及證據取捨時未在判決理由中具體回應，或僅徒具形式而無實質內容，即不符上述憲法保障正當法律程序原則、程序參與權及聽審權之要求，而有違憲情事。且刑事訴訟法第361條第2項規定，上訴書狀應敘述具體理由。是倘單方面要求上訴人或被害人（請求）上訴應提出具體理由，卻任令法院判決書中對於爭議事項無須為任何實質理由之具體交代，顯不符立法真意，而有侵害憲法正當法律程序原則、程序參與權及聽審權保障之違憲情事。
　　(二)刑法第358條無故輸入他人帳號密碼而入侵他人之電腦罪，關於行為人是否該當於無故入侵他人電腦之犯罪構成要件，應以對於資訊內容是否為具有處分權人之觀點而為判斷。倘依處分權人意願，行為人不應取得電腦資訊之支配時，即屬入侵。處分權人通常是儲存該電腦資訊者，卻未必是電腦或其相關設備之所有權人，亦與該電腦資訊是否涉及個人私密無涉。上開法律見解業據告訴人於112年10月17日具「刑事二審告訴理由補充狀」，並檢附相關文獻資料敘明在卷可按。被告既為蒐集告訴人之犯罪事證，則告訴人顯不可能同意被告輸入其帳號密碼以存取其電腦內之電磁紀錄。縱被告辯稱：該公司電腦設置密碼目的，在防範當時共同承租辦公室之陳小姐，或電腦為公司所有員工共用，並非供專人使用云云，又如何不足以採信，亦據告訴人提出相關具體事證及論據逐一反駁說明。原判決對於告訴人及其代理人於原審所提相關之事實、證據及法學文獻等主張或意見，均未敘明其何以不予採納之理由，顯有違反上開釋字第805號解釋意旨之情事云云。
　　四、惟憲法所保障之各種基本權利，無論屬於消極性防止公權力侵害之防衛權（各類自由權屬之），或積極性要求國家提供服務或給付之受益權（社會權為其中之典型），國家均負有使之實現之任務。為達成此項任務，國家自應就各個權利之性質，依照社會生活之現實及國家整體發展之狀況，提供適當之制度性保障，以達基本權確保功能。而為實現憲法對基本權之保障，使人民於其權利或法律上利益遭受侵害時，得依憲法第16條規定之訴訟權提起訴訟，國家即應提供法院救濟之程序性服務（給付），並確保諸如審判獨立、公開審理、言詞辯論、武器對等及審檢分隸等符合法治國原則之程序權基本內涵，至於其具體內容則應由立法機關依各類程序之目的與屬性等因素，制定法院組織與訴訟程序等相關法律始得以實現；其完備程度至少應達成人民得以受公正獨立之法院依正當法律程序獲得及時有效救濟等訴訟權核心保障功能之要求。又犯罪被害人（含少年事件被害人）依法享有訴訟上一定之地位或權利時，如未提起自訴，而由檢察官代表國家提起公訴，於程序上雖非當事人，而屬重要關係人，然基於憲法正當法律程序原則之要求，其於法院程序進行中，仍應享有「一定」之程序參與權，以保障其受公平審判之權利（釋字第805號解釋意旨參照）。是法律保護被害人於訴訟程序參與之範圍及其程度，應以被害人受公平審判之權利是否因而獲得保障為斷，核與訴訟當事人之訴訟權保障範圍未必完全一致。按刑事訴訟法先後於86年12月19日及92年2月6日經修正公布，增訂第271條第2項與271條之1第1項關於被害人或其家屬、代理人於審判中得到庭陳述意見等規定，復於109年1月8日修正公布，增訂第7編之3被害人參與訴訟規定（第455條之38至第455條之47規定參照），以列舉方式明定特定犯罪（以侵害被害人生命、身體、自由及性自主等影響人性尊嚴至鉅之案件為限）之被害人得聲請參與本案訴訟（第455條之38規定參照），如經法院裁定准許者（第455條之40規定參照），依附於公訴程序之下，具有部分之訴訟主體地位及權利，而得隨時選任代理人（第455條之41規定參照）；代理人為律師時，得檢閱卷宗及證物並得抄錄、重製或攝影（第455條之42第1項規定參照），無代理人或代理人為非律師之被害人得請求付與卷宗及證物之影本（第455條之42第2項規定參照）；並有準備程序期日受通知暨對於準備程序中應處理事項之陳述意見權（第455條之43規定參照）、審判期日受通知權（第455條之44規定參照）及對於法院於調查證據程序暨證據證明力與科刑辯論程序之陳述意見權（第455條之46、47規定參照），已確保被害人依其部分程序主體地位，所應享有包含相關卷證資訊獲知權、表達意見之陳述意見權及對程序結果不服之救濟權（第344條第3項規定參照）等憲法正當法律程序原則要求之基本內容。準此，刑事訴訟法係以是否為上開影響人性尊嚴至鉅之特定犯罪案件被害人，且經法院裁定參與訴訟者，區分被害人有不同程度之程序參與權。如非經法院依法裁定參與訴訟之被害人，則僅有陳述意見權，其對於訴訟上其他重要之核心行為，諸如起訴效力所及之範圍、案件及證據之重要爭點、證據力（含證據能力、證明力）、證據調查（含聲請、範圍、次序及方法）、詢（詰）問被告或證人、言詞辯論（含事實認定及法律適用之意見）、科刑範圍及提起上訴與否等訴訟上行為，因不具有訴訟主體地位，則皆無法獨立行使；其所陳述之意見既非形成裁判基礎之行為，則祗能供法院參考，且對法院並無法律上拘束力；法院之判決書，對於被害人陳述之意見，亦毋需說明其採納或不採納之理由（第310條規定參照）。以上概屬立法者因考量非經法院依法裁定參與訴訟之被害人，業由代表國家之檢察官取代成為追訴主體，其訴訟上權利已獲保障，及衡量被害人訴訟參與制度與司法資源之合理有效利用等政策目的，而屬立法自由形成之範圍。即釋字第805號解釋意旨，亦認陳述意見權係被害人程序參與權之最低限度保障，尚難認有違憲之虞。是縱在具體個案上，未經法院裁定准許參與訴訟之被害人對於上開訴訟上重要核心行為之意見，業因檢察官引用而形成訴訟上主張，法院就此未予審理或說明其不予採納之理由，亦屬判決有無當然違背法令之情形，可循上訴、再審或非常上訴程序而獲救濟，核與違憲無涉，自不能不辨。五、查本件被告係被訴刑法第358條之無故輸入他人帳號密碼而入侵他人之電腦，及同法第359條之無故取得他人電腦之電磁紀錄等罪嫌；告訴人並非刑事訴訟法第455條之38第1項所規定特定犯罪案件之被害人，依刑事訴訟法第271條第2項、第271條之1第1項及第289條第2項規定，其僅有到庭陳述意見權。況其有關被告所為是否該當上開犯罪構成要件之事實、證據及法律意見等陳述，業據檢察官引用作為其不服第一審諭知被告無罪判決之上訴理由，並於原審準備程序與審判期日陳述其上訴要旨：「詳如上訴書所載」，及於論告時陳稱：「並引用告訴人及告訴代理人之陳述」等語；告訴人及其代理人復經原審通知於審判期日到庭陳述意見，並提出「刑事二審告訴理由補充狀」等情，有卷附第一審檢察官上訴書、告訴人刑事請求上訴二審狀、原審準備程序與審判程序筆錄，及告訴人刑事二審告訴理由補充狀可稽（見原審卷第19至27頁、第44頁、第82至97頁、第109至117頁）。堪認原審已依刑事訴訟法上開規定賦予告訴人及其代理人於審判中到庭陳述意見之權利。縱原判決對於檢察官引用告訴人及其代理人於原審所提相關之事實、證據及法學文獻等主張或意見，均未敘明其何以不予採納之理由，揆之上開說明，亦僅屬判決有無違反刑事訴訟法第379條第10款及第14款規定之當然違背法令情形，並無違反釋字第805號解釋可言。檢察官上訴意旨所云，無非係指摘原判決或有違反刑事訴訟法第379條第10款及第14款規定之情形，並非具體指明原判決所適用之法令是否或如何牴觸憲法，或原判決有何違背司法院解釋，或本院依徵詢或刑事大法庭裁定見解所為之裁判先例之情形，核與刑事妥速審判法第9條所規定提起第三審上訴之要件不相適合。揆諸前揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年3月14日刑事第九庭審判長法官林恆吉
　　法官林靜芬
　　法官蔡憲德
　　法官張永宏
　　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　　書記官林宜勳
　　中華民國113 年3月18日

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113-17【裁判字號】最高法院112年度台抗字第1599號裁定【裁判日期】民國113年03月14日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定應執行刑聲明異議【相關法規】中華民國刑法第50、51條（112.12.27）
【裁判要旨】（一）刑法第50條第1項前段「數罪併罰」規定所稱「裁判確定（前）」之「裁判」，係指所犯數罪中判決確定日期最早者而言，該裁判之確定日期並為決定數罪所處之刑得否列入併合處罰範圍之基準日，亦即其他各罪之犯罪日期必須在該基準日之前始得併合處罰，並據以劃分其定應執行刑群組範圍，而由法院以裁判酌定其應執行之刑。此與於裁判確定基準日之「後」復犯他罪經判決確定，除有另符合數罪併罰規定者，仍得依前開方式處理外，否則即應分別或接續予以執行而累加處罰之「數罪累罰」事例有異，司法院釋字第98號及第202號解釋意旨闡釋甚明。而多個「數罪併罰」或「數罪累罰」分別或接續執行導致刑期極長，本即受刑人依法應承受之刑罰，刑法已設有假釋機制緩和其苛酷性，要無不當侵害受刑人合法權益之問題，更與責罰是否顯不相當無涉。否則，凡經裁判確定應執行徒刑 30年（民國94年2月2日修正前為 20年）者，即令一再觸犯本刑為有期徒刑之罪，而猶得享無庸執行之寬典，有違上揭「數罪併罰」與「數罪累罰」有別之原則，對於公私法益之保障及社會秩序之維護，顯有未周，且與公平正義之旨相違。
　　（二）得併合處罰之實質競合數罪所處刑罰之全部或一部，不論係初定應執行刑，抑更定應執行刑，其實體法之依據及標準，均為刑法第50條第1項前段「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，故併罰數罪之全部或一部曾經裁判酌定其應執行刑確定後，原則上須在不變動全部相關罪刑中判決確定日期最早之定應執行刑基準日（即絕對最早判決確定基準日），而得併合處罰之前提下，存有就其中部分宣告刑拆分重組出對受刑人較有利併罰刑度之可能，且曾經裁判確定之應執行刑，呈現客觀上有責罰顯不相當而過苛之特殊情形者，始例外不受一事不再理原則之限制，而准許重新拆分組合以更定其應執行刑，否則即與刑法第50條第1項前段關於數罪併罰之規定有違，而非屬前揭所指一事不再理原則之例外情形。

【最高法院刑事裁定 112年度台抗字第1599號】

【抗告人】陳Ｏ麟
【選任辯護人】王清日律師
　　上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月19日駁回其聲明異議之裁定（112年度聲字第2390號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】一、按得併合處罰之實質競合數罪案件，於定其應執行刑之實體裁判確定後，即生實質確定力，除符合刑法第50條第1項前段關於裁判確定前犯數罪者併合處罰之規定，且因增加經另案判決確定合於數罪併罰規定之其他犯罪，或原定應執行刑之部分罪刑，經赦免、減刑或因非常上訴或再審程序撤銷改判，致原裁判所定應執行刑之基礎變動，或有其他客觀上責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另行更定其應執行刑必要之情形外，依一事不再理原則，不得再就其中部分宣告刑裁定更定其應執行刑。又上開「數罪併罰」規定所稱「裁判確定（前）」之「裁判」，係指所犯數罪中判決確定日期最早者而言，該裁判之確定日期並為決定數罪所處之刑得否列入併合處罰範圍之基準日，亦即其他各罪之犯罪日期必須在該基準日之前始得併合處罰，並據以劃分其定應執行刑群組範圍，而由法院以裁判酌定其應執行之刑。此與於裁判確定基準日之「後」復犯他罪經判決確定，除有另符合數罪併罰規定者，仍得依前開方式處理外，否則即應分別或接續予以執行而累加處罰之「數罪累罰」事例有異，司法院釋字第98號及第202號解釋意旨闡釋甚明。而多個「數罪併罰」或「數罪累罰」分別或接續執行導致刑期極長，本即受刑人依法應承受之刑罰，刑法已設有假釋機制緩和其苛酷性，要無不當侵害受刑人合法權益之問題，更與責罰是否顯不相當無涉。否則，凡經裁判確定應執行徒刑30年（民國94年2月2日修正前為20年）者，即令一再觸犯本刑為有期徒刑之罪，而猶得享無庸執行之寬典，有違上揭「數罪併罰」與「數罪累罰」有別之原則，對於公私法益之保障及社會秩序之維護，顯有未周，且與公平正義之旨相違。又得併合處罰之實質競合數罪所處刑罰之全部或一部，不論係初定應執行刑，抑更定應執行刑，其實體法之依據及標準，均為刑法第50條第1項前段「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，故併罰數罪之全部或一部曾經裁判酌定其應執行刑確定後，原則上須在不變動全部相關罪刑中判決確定日期最早之定應執行刑基準日（即絕對最早判決確定基準日），而得併合處罰之前提下，存有就其中部分宣告刑拆分重組出對受刑人較有利併罰刑度之可能，且曾經裁判確定之應執行刑，呈現客觀上有責罰顯不相當而過苛之特殊情形者，始例外不受一事不再理原則之限制，而准許重新拆分組合以更定其應執行刑，否則即與刑法第50條第1項前段關於數罪併罰之規定有違，而非屬前揭所指一事不再理原則之例外情形。申言之，曾經裁判應執行刑確定之部分宣告刑，其據以併合處罰之基準日，相對於全部宣告刑而言，若非最早判決確定者，亦即其僅係侷限在其中部分宣告刑範圍內相對最早判決確定者（即相對最早判決確定基準日），則事後方得以絕對最早判決確定日作為基準，拆組於該絕對最早判決確定基準日前所犯數罪所處之宣告刑，且在滿足原定應執行刑裁判所酌定之應執行刑於客觀上有責罰顯不相當之特殊情況條件下，另行裁定更定其應執行刑，以回歸刑法第50條第1項前段關於裁判確定前犯數罪者併合處罰規定之宗旨。至於曾經裁判定應執行刑之個案，雖不符合上述情形，然因其具殊異於通案之情況，為貫徹受刑人受憲法所保障之主觀基本權，而有另作解釋暨適用之必要者，則屬別事。
　　二、原裁定略以：(1)、抗告人陳Ｏ麟所犯如原裁定附表一編號1至6及附表二編號1、2所示共8罪，分經不同判決確定，其中如上開附表一編號1至6所示6罪，符合裁判確定前犯數罪併合處罰之規定，經臺灣基隆地方法院以98年度聲減字第35號裁定，酌定其應執行刑為有期徒刑15年10月，併科罰金新臺幣55萬元確定（下稱Ａ裁定）；而原裁定附表二編號1、2所示2罪，亦符合裁判確定前犯數罪併合處罰之規定，則經臺灣高等法院以100年度聲減字第83號裁定，酌定其應執行刑為有期徒刑11年6月確定（下稱Ｂ裁定），以上Ａ裁定與Ｂ裁定並經檢察官據以指揮執行。(2)、抗告人以其所犯上揭8罪，(甲)現依Ａ裁定及Ｂ裁定所酌定應執行刑接續執行之加總刑期長達27年4月，惟(乙)若重新組合將如原裁定附表一編號2至6及附表二編號1、2所示共7罪合併定其應執行刑（按係以同上附表一編號2所示罪刑之判決確定日即97年7月23日作為基準日），依94年2月2日修正公布前刑法第51條第5款關於數罪併罰宣告多數有期徒刑合併定應執行刑上下界限之規定，其刑期框架之上下限，為有期徒刑10年6月以上20年以下，再加計不予合併定應執行刑之如同上附表一編號1所示犯行所減處之有期徒刑1月15日，經接續執行之總和刑期上下限，僅介於有期徒刑10年7月15日至20年1月15日之間而已。兩相比較之下，如以上揭(甲)、(乙)所述不同組合方式更行裁定各該應執行刑，則其接續執行之刑期差距，多者可減少刑期達16年8月15日，少者亦可減少刑期達7年2月15日（即前述(甲)所示之27年4月，減去前述(乙)所示之10年7月15日至20年1月15日），足見若依上揭(甲)所述方式定應執行刑接續執行之結果，客觀上將造成責罰顯不相當之情形，而有另依上揭(乙)所述重組方式更定應執行刑之必要，因而具狀請求臺灣高等檢察署檢察官另向管轄法院聲請更定應執行刑。經檢察官以該署112年8月9日檢紀光112聲他420字第0000000000號函予以否准，並說明理由略以：抗告人所犯如原裁定附表一及附表二所示共8罪之各該案件，其中判決最早確定者，係如上開附表一編號1所示罪刑之「92年12月7日」，此為抗告人所犯各罪合於刑法第50條第1項前段關於數罪併罰定應執行刑規定之（絕對）最早判決確定基準日。而抗告人所犯如同上附表一編號2至6所示各罪之犯罪日期，均係在上揭基準日之前所犯，合於上揭數罪併罰定應執行刑規定之要件，經檢察官聲請臺灣基隆地方法院以Ａ裁定酌定其應執行刑確定；至同上附表二所示2罪之犯罪日期，分別為95年12月4日及同年11月5日，則係在上揭「92年12月7日」基準日之後所犯，顯與刑法第50條第1項前段規定之要件不合，自不得與上開附表一所示各罪刑合併定應執行刑，故抗告人請求依前揭(乙)所述方式更定應執行刑，於法不合，礙難照准等旨。(3)、抗告人雖以檢察官否准其依前揭(乙)所述方式更定應執行刑之請求，屬指揮執行刑罰不當為由而聲明異議。然查抗告人關於依前揭(乙)所述重新組合方式更定應執行刑之主張，並不符合刑法第50條第1項前段數罪併罰定應執行刑規定之要件，抗告人所犯前揭共8罪，既經各該管轄法院依法以Ａ裁定及Ｂ裁定分別酌定各該應執行刑確定，原則上即應受一事不再理原則之拘束，在無因增加經另案判決確定合於數罪併罰規定之其他犯罪，或原定應執行刑之部分罪刑，經赦免、減刑或因非常上訴或再審程序撤銷改判，致原裁判所定應執行刑之基礎變動之情況下，事後不得再任意更定其應執行刑，則Ａ裁定與Ｂ裁定所定之應執行刑本即應分別或接續執行，而無從以其實際執行結果將導致責罰顯不相當為由，請求檢察官向管轄法院聲請更定其應執行之刑。從而，檢察官否准抗告人更定應執行刑之請求，仍依(甲)所述方式為刑罰之指揮執行，難謂有何違法或不當之情形，因認抗告人聲明異議為無理由而予以駁回。
　　三、抗告人抗告意旨略以：伊所犯如原裁定附表一及附表二所示共8罪，應參照最高法院111年度台抗字第1268號裁定所揭略以：倘於特殊個案，將原定刑基礎之各罪拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，客觀上責罰顯不相當，為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，而有必要更定其應執行刑，以資救濟等旨，而得請求檢察官重新審視後，改以如前揭(乙)所述7罪重新組合之方式，向管轄法院聲請更定應執行刑，以免伊遭受過苛之刑罰而損及其基本權。原裁定未將檢察官否准伊更定應執行刑請求之處分撤銷，遽行駁回伊所提之聲明異議，殊有不當云云。
　　四、惟原裁定就抗告人所犯如其附表一及附表二所示共8罪，其中如抗告意旨所指之7罪，何以不符合刑法第50條第1項前段關於數罪併罰規定之要件，而不得於事後任意拆解重組以更定應執行刑，已於其理由內論斷說明甚詳，尚難指為違誤。又抗告人所犯如上述共8罪，本即業依刑法第50條第1項前段關於裁判確定前犯數罪者併合處罰之規定，劃分如原裁定附表一與附表二之兩個群組，並經Ａ裁定及Ｂ裁定分別酌定其各該應執行刑確定，而原裁定附表二所示之罪，均係在原裁定附表一編號1所示罪刑判決確定之後所犯，顯無從與原裁定附表一所示各罪刑合併定應執行刑，即無抗告人所執之上述本院裁定前例所指：原先定應執行刑之裁判，導致「依法原可合併定執行刑之重罪」拆分在不同群組各定其應執行刑，造成受刑人遭受過苛刑罰之情形，自難比附援引。再者，法院秉諸依法獨立審判原則，本於法律確信以為個案之裁判，除法律有特別規定外，並不受其他案件審判結果之拘束，故尚不得任意執其他不同案件之審判結果，作為指摘本案裁判違誤之依據。何況，抗告意旨謂其具有殊異於通案之特別情況，而應另作得更定應執行刑之考量，以免其基本權受損云云，無非係抗告人就其如前述所犯曾經裁定應執行刑確定之共8罪，置其中判決確定日期最早之如原裁定附表一編號1所示罪刑於不顧，己意任擇並非判決確定日期最早者，作為拆分重組部分罪刑而更定其應執行刑之基準，以求涵括大多數重罪宣告刑加以酌定其所謂之應執行刑，並受94年2月2日修正前刑法第51條第5款但書關於宣告多數有期徒刑定應執行刑不得逾20年規定之限制，如此一來，同法第50條第1項前段關於裁判確定前犯數罪者始予併合處罰之規定，勢將形同虛設，且無異於係將其中「裁判確定前」之要件，更改為現行立法所不採之「執行未完畢前」，不唯顯與該規定之前提要件不符，實亦混淆「數罪併罰」與「數罪累罰」之界限，並破壞法秩序之安定性及裁判之終局性，自非可採，是本件抗告為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國113 年3月14日刑事第九庭審判長法官林恆吉
　　法官林英志
　　法官林靜芬
　　法官張永宏
　　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異　　書記官游巧筠
　　中華民國113 年3月15日

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113-18【裁判字號】最高法院112年度台上字第1124號判決【裁判日期】民國113年03月28日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第155、165-1條（112.12.27）
【裁判要旨】私人之錄音取證行為，並不涉及國家是否違法取證的問題。又私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如係基於保障自身合法權益，非出於不法目的，或以強暴、脅迫等不法手段取證，尚非不得將私人錄音取證所得，提供國家機關作為追訴犯罪使用。然由於私人之錄音取證囿於錄音器材、技術、環境之限制，所取得之錄音內容龐雜，該私人錄音取證者就錄音內容不相關部分予以剪接後，提供國家機關進行後續偵查作為，倘所提供之錄音內容仍屬連續，且確有該對話內容，並無語意不連貫或影響對話真意等情事，既不影響私人錄音取證對話內容之真實性與完整性，事實審法院於審判中對於該私人錄音之證物，復依刑事訴訟法第165條之1第2項規定予以勘驗，就證據之內容及其性質等待證事項，予以查驗比對，自得以該勘驗結果作為證據資料使用。

【最高法院刑事判決112年度台上字第1124號】

【上訴人】溫○勝
【選任辯護人】陳興邦律師　林俊儀律師　徐明豪律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月22日第二審判決（111年度侵上訴字第142號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第17542號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人溫○勝有如其事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯對未滿14歲之女子強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：(一)第一審勘驗之錄音檔係所謂被害人A女（代號AD000-A109057，民國105年12月生，真實姓名、年籍詳卷）之父(代號AD000-A109057A，真實姓名、年籍詳卷，下稱A父)於109年2月5日未經上訴人同意而自行錄製，容有經過剪接之可能，且上訴人於此所言性質上屬審判外之陳述，應無證據能力。又依第一審勘驗該錄音檔結果，足認A父所為已達利誘、脅迫、恐嚇之程度，雖上訴人有不利於己之陳述，惟既係受脅迫所為，且與A女之證述不相符合，在無積極補強證據為佐之情形下，不得採為認定上訴人犯罪事實之證據。再者，上訴人於原審審理時，已抗辯該錄音檔有經過剪接之虞。原審未就此囑託鑑定，逕以該錄音檔業經第一審勘驗為由，認定未經剪接而有證據能力，有採證認事違背證據法則、調查職責未盡及理由欠備之違法。
　　(二)檢察官於偵查中曾囑託衛生福利部雙和醫院(下稱雙和醫院)對A女為鑑定，且傳喚實施鑑定之醫師李顓雅、心理諮商師陳盈如說明，然未訊問實施鑑定者之學經歷。上訴人已就此提出異議，原審未函詢鑑定機關或李顓雅、陳盈如補正，難謂已符合鑑定之法定要件。又實施鑑定之人就實施鑑定之過程並未詳為說明，且所提出之早期鑑定報告(下稱鑑定報告)就A女證詞有無受誘導可能性之結論，僅以該次會談為觀察基礎，而未能審酌A父於會談前與A女有多次誘導之情，A女是否因A父再三詢問，以及無意間觀看到「A片」而產生情境交錯所致，率為對上訴人不利之結論。再者，鑑定報告所載「家屬反映個案生活中提及性相關言語及遊戲，此部分與其年齡不相符，推測可能經歷相關的經驗」，係就未受囑託鑑定之事項所為，且係審判外之陳述，應屬傳聞證據，不具證據能力。況雙和醫院之鑑定結果，並未觀察到A女有創傷壓力症候群的表現，且A女之身體並無任何創傷或撕裂傷，無法排除A女並未受有猥褻，應為上訴人有利之認定。原判決遽為上訴人不利之認定，有認定事實不憑證據、理由不備之違法。
　　(三)A女於偵查中經數次訊問，在前二次訊問中，並未指證上訴人對其有猥褻行為。且A女於109年4月17日偵訊中，雖證述「上訴人有脫去其褲子」，然於第一審勘驗A女與A父對話紀錄中，A女係陳稱：上訴人有穿褲子等語。又A父及A女之母（代號AD000-A109057B，真實姓名、年籍詳卷，下稱A母）就A女指稱上訴人當時是否有穿褲子乙節之證述，有前後相互矛盾之情。原判決認定：「上訴人以其陰莖碰觸A女臀部」等情，似指上訴人脫下褲子，而以外露之陰莖碰觸A女之臀部。可見A女及上訴人是否有穿著褲子，影響上訴人是否有猥褻之犯意及犯行之認定，亦足以減弱A女之供述之證明力。再者，依A女所證：A女係固定趴、跪在床上，而上訴人係由後方以陰莖持續戳其臀部等語，惟其2人身高有明顯的差異，此種姿勢必定無法如A女所述之快速抽動。A女所指上訴人之性侵害方式，與人體工學及施力之慣性有違。倘A女係在前方背對上訴人，A女應無法看到上訴人之身體動作。又若上訴人係以外露陰莖快速、長時間戳沒有穿褲子之A女臀部，何以未造成A女產生疼痛，並留有明顯之紅腫甚或破皮傷痕。況上訴人及A女所在之房間，與外傭C00000000 J00000 B0 M0000000（中文名字：嘉娜，下稱嘉娜）所在廚房相鄰，A女如確遭性侵害必因疼痛而哭泣，何以嘉娜未聞聲前來查看。綜上，A女之證述有諸多瑕疵，且A女於歷次訊問過程中，有多次中斷離開後再返回，以及拒絕陳述等情，應有受不當誘導之虞。原判決未詳為調查上情，遽為上訴人不利之認定，其採證認事違背證據法則，且有理由矛盾、不備之違法。
　　(四)原判決理由說明：「對照證人A女、A父、A母之證述，就本案細節之證述雖略有出入，均一致證稱被告以陰莖觸碰A女臀部之事，自不得僅因部分細節記憶不清，有前後不符或遺漏之處，即遽認渠等證詞全然不足採信。」顯以A父、A母所證「被告以陰莖觸碰A女臀部」，據為認定上訴人犯罪事實之補強證據。原判決援引A父、A母單純轉述A女所指情節之陳述，遽為上訴人不利之認定，其採證認事違背證據法則，且有理由不備、矛盾之違法。
　　(五)第一審量刑時，將A女年齡及性自主權發展成熟度等情狀，作為量刑之依據，係對被害者年齡所為之法定加重處罰規定再行斟酌，違背雙重評價禁止原則。原判決遽認第一審量刑妥適，而予維持，同非適法。
　　四、經查：(一)我國刑事訴訟程序中關於取證或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關為拘束對象。私人之錄音取證行為，並不涉及國家是否違法取證的問題。又私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如係基於保障自身合法權益，非出於不法目的，或以強暴、脅迫等不法手段取證，尚非不得將私人錄音取證所得，提供國家機關作為追訴犯罪使用。然由於私人之錄音取證囿於錄音器材、技術、環境之限制，所取得之錄音內容龐雜，該私人錄音取證者就錄音內容不相關部分予以剪接後，提供國家機關進行後續偵查作為，倘所提供之錄音內容仍屬連續，且確有該對話內容，並無語意不連貫或影響對話真意等情事，既不影響私人錄音取證對話內容之真實性與完整性，事實審法院於審判中對於該私人錄音之證物，復依刑事訴訟法第165條之1第2項規定予以勘驗，就證據之內容及其性質等待證事項，予以查驗比對，自得以該勘驗結果作為證據資料使用。
　　卷查：A父提出其與上訴人、證人即上訴人配偶蕭○蓁於109 年2月5日對話之錄音檔，係A父未經上訴人及蕭○蓁同意所私人錄製，且錄音內容確為A父與上訴人、蕭○蓁於前揭日期之對話一節，業據第一審依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗上開錄音檔，而為合法調查確認屬實，有第一審110年3月19日勘驗筆錄在卷可憑（見第一審卷一第287至349頁）。原判決並說明：依第一審前揭勘驗結果，並未聽到A父有何以不正當方法對待上訴人情事，只聽到A父不斷質疑上訴人否認有猥褻A女之說法，上訴人每遭質疑即提出新說法，且不停道歉，並先後辯稱：我在房間看成人色情影片時，A女闖進房間就剛好看到我陰莖勃起；我去住處廁所小便時，沒有關上廁所門，A女在其不注意的情況下路過廁所，就看到我陰莖勃起；我坐在椅子上時，A女說要看我剛剛看的成人色情影片，然後就跑過來找我，剛好我的陰莖就碰到A女的嘴巴，我並沒有刻意地用陰莖碰觸A女的嘴巴；我在體重機上量體重時有抱起A女，然後我的陰莖因此碰到A女的臀部；我在房間換褲子時，A女跑過來，剛好碰到我的陰莖等語。倘A父確有對上訴人施以利誘、脅迫及恐嚇等不正當方法，上訴人應係順從A父指控，而非前後不斷改變辯詞，且上訴人始終未坦認A父指稱之猥褻A女犯行，並無證據證明A父與上訴人對話過程曾施以利誘、脅迫及恐嚇等不當方法之旨。
　　雖A父於第一審審理中證稱：其提供之錄音檔，前後可能稍微剪接，但前後剪掉的部分是少數，檢察官有說要提供完整的，我盡量提供完整的等語。經審判長向A父確認：「你提供給卷裡面的檔案就是前後剪接掉，但提供的是完整的，就是連續錄音的狀態？」、「你提供的都是連續錄音的完整檔案？」A父明確證稱：「對，連續錄音的，沒有經過剪接」等語(見第一審卷一第477、478頁)。且第一審勘驗前揭錄音檔後諭知「經勘驗後本件錄音檔前後連續一貫，並未發現有任何異常狀況，應無經偽造、變造情事。」等語。第一審進行勘驗時，上訴人及其辯護人亦未當場發現或表示前揭錄音檔有經不當剪接、拼湊之情形(見第一審卷一第349頁)。再佐以，檢察官於原審審判期日詢問上訴人：109年2月5日A父認為A女曾遭上訴人猥褻，是否有與上訴人對話及錄音一節，上訴人坦承確有錄音之事，並表示其有講該等內容，而對話內容所提及之事情，當然有發生過等語(見原審卷第185至187頁)。觀諸前揭各節，並無證據顯示該錄音檔內容有語意不連貫之處，縱A父為便於舉證於錄音檔前後略做剪接，但錄音對話內容，並無因此而有語意不清、脈胳不明之情形，上訴人為錄音內容對話之一方，亦自承有該等對話內容及對話所提之內容當然發生過等情，依前揭說明，並無影響上訴人前揭對話內容之真意，應認上開錄音檔具有證據能力，自得以該勘驗結果即勘驗筆錄為證據資料作為判斷之依據。又上訴人於第一審、原審審理時，雖主張前揭錄音檔經剪接，而無證據能力。然均未聲請法院囑託專業機構鑑定前揭錄音檔是否因剪接而有偽造、變造情事，且於原審審判長訊以：「尚有何證據請求調查？」上訴人、辯護人及原審輔佐人均答稱：「沒有」、「無」等語(見原審卷第178、184頁)。以上訴人為對話之一方，亦未具體指出何處對話係遭剪接而對其不利，或有何對其有利之對話已遭刪除，僅空言指摘有剪接情事，難認與待證事實有重要關聯，而得據以推翻原判決所認定之前揭事實，原審未予以調查，自難指為違法。又原判決係以前開錄音檔勘驗內容中A父與上訴人對話整體過程，作為A女證述可採之補強證據，並非僅以上訴人與A父之對話內容做為認定上訴人犯罪事實之依據。此部分上訴意旨指摘：上訴人係受脅迫而於錄音中為陳述，且有經過剪接情事，原審未就此囑託鑑定違法云云，係對原判決已詳為說明之事項，再事爭論，核非適法之第三審上訴理由。至於原判決說明A父與A女，以及A父與上訴人之錄音檔經原審播放勘驗結果，並未發現異常狀況，應無經偽造、變造情事，於註記部分雖誤引「原審卷一第249頁」頁碼，係屬行文疏誤，對於判決結果並無影響，附此敘明。
　　(二)刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。原判決已說明：雙和醫院精神科早期鑑定團隊對A女所作之鑑定報告，係檢察官視具體個案之需要，徵得A父、A母之同意，而囑託對A女實施鑑定所提出之書面報告。鑑定人李顓雅（雙和醫院精神科醫師）、陳盈如（雙和醫院臨床心理師）係依其專業知識經驗，綜合全部相關事證所為，並於偵查中以鑑定人身分具結，就其實施鑑定之理由詳為說明，從形式上觀察，已符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定要件，應具有證據能力等旨。觀諸李顓雅於偵查中陳稱：其係兒童青少年精神科專科醫師；陳盈如係雙和醫院臨床心理師，其二人均有協助訊問兒童證人之專業知識經驗等情(見他字卷第105頁)。再參以，鑑定報告係以具有特別專業知識之雙和醫院名義出具，李顓雅、陳盈如分別係雙和醫院之精神科醫師、臨床心理師，均係具有特別專業知識之人。本件為機關鑑定，雖鑑定報告內未詳予記載鑑定人李顓雅、陳盈如之學經歷，並無礙其等係具特別專業知識之人之認定。原判決並進一步說明：依雙和醫院鑑定報告認為A女具有作證能力，且A女在會談過程中，由檢察官提問，父母及醫療人員在旁提供安撫，並未有特意引導或暗示個案的情形等旨。由此可知，A女於作證時雖屬稚幼，但其身心已有相當程度發展，可適切辨別身體部位，自主描述親身經歷之事物、感受，是其作證能力、記憶及表達能力自無疑義，其所述應非憑空捏造。而鑑定報告載明：A女於會談時，無明顯創傷情緒等語，其原因在於A女對這些經驗，尚無是非對錯概念，僅視為遊戲、有趣，且對有些行為可能感到困惑，衡鑑過程推測A女事件後情緒尚在適當範圍，而無明顯創傷情緒，自無法以A女於會談時無明顯創傷情緒，即為上訴人有利之認定。至於鑑定報告所載「家屬反映個案生活中提及性相關言語及遊戲，此部分與其年齡不相符，推測可能經歷相關的經驗」，與A女是否有創傷壓力症候群之判斷有關，於鑑定報告中亦同列於六、結論4.(見不公開卷第71頁)之中，自非未受囑託之鑑定事項。此部分上訴意旨仍執前詞，任意指摘：鑑定報告無證據能力，原判決予以採取違法云云，尚難認係合法之上訴第三審理由。
　　(三)證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。又各種供述證據，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。至於補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。再者，證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決主要依憑A女於偵查中之證述、A父、A母、蕭○蓁於第一審審理時之證詞，以及雙和醫院出具之鑑定報告、A父與上訴人109年2月5日談話錄音檔之勘驗筆錄、蕭○蓁提供之與A父使用即時通訊軟體「LINE」之對話訊息畫面照片等卷內相關卷證資料，相互印證、勾稽，而認上訴人有前揭犯罪事實。原判決並說明：A女於事發時年僅3歲，依A女於偵查中之證述，其就上訴人對其所為猥褻行為之具體經過情形、上訴人生殖器之生理反應等節，均能具體描述，苟非親身經歷，因此留下深刻且難以抹滅之記憶，依其稚幼之年紀、心智及人生經驗，自無可能就前揭事發經過，為具體、詳實之陳述。參以，A父、A母於第一審審理時之證述，係A女向其等陳述事發經過時，其等親自經歷、見聞、體驗所見有關A女陳述時之舉止、情緒反應、心理狀態，就A女處境之判斷，係陳述其等所目睹、知覺A女事後情況，乃渠等知覺體驗所得，尚非單純聽聞A女所述事發經過而予轉述之累積證據，自得以之作為情況（間接）證據，據以推論A女陳述當時之心理或認知，作為法院判斷A女陳述是否可信之證據，屬適格之補強證據。又A父、A母上開證述互核相符，本件發現及查獲經過，亦無何悖於常情之處。再佐以，鑑定報告亦認A女具有作證能力，並無跡象顯示A女有被暗示或被教導之情形。而A父與上訴人109年2月5日談話錄音檔之勘驗筆錄，則顯示上訴人不停道歉，對於A父之質疑提出不同之說法。而證人嘉娜在上訴人住處擔任外籍看護人員有8年多的時間，迄第一審審理時尚在上訴人住處工作，難保嘉娜證詞不受到上訴人及蕭○蓁的影響。是嘉娜所證各情，無從執為對上訴人有利之認定等旨。
　　原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，且係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。又A女就上訴人以陰莖觸碰臀部之主要事實所為證述前後一致，且有前述補強證據可佐，尚無前後矛盾之情形。雖A女於訊問時有中斷、拒絕回答等情，惟依鑑定報告所載：A女注意力持續稍短，面對問題可切題回答，有焦慮或拒答狀況，因年紀關係，A女較依附大人，陳述事件時，情緒有略為焦慮、激動、迴避問題之情形，而無跡象顯示A女有被暗示或被教導之情況等語，應無此部分上訴意旨所指A女係受不當誘導而為陳述之情事。至於上訴人以陰莖碰觸A女臀部時之體位為何？上訴人是否脫去褲子？均無礙於本件整體犯罪事實之認定。再者，原判決認定上訴人係以其陰莖觸碰A女臀部，A女於過程中未留有明顯紅腫、破皮傷痕或因為感到疼痛而哭泣等情，均與常情無違。另原判決理由說明：「A女、A父、A母之證述，就本案細節之證述雖略有出入，均一致證稱被告以陰莖觸碰A女臀部之事，自不得僅因部分細節記憶不清，有前後不符或遺漏之處，即遽認渠等證詞全然不足採信」等語，主要係用以說明上訴人所辯A女、A父、A母之證述前後不符各節，不足採信，尚非以A父、A母之證詞，做為上訴人以陰莖觸碰A女臀部所憑之主要證據。縱原判決行文未臻精確，略有微疵，但對於判決之結果並無影響。此部分上訴意旨就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再就犯罪事實有無為爭執，尚難認已依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明有何違背法令之情形，自非合法之上訴第三審理由。
　　(四)刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，經以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，已遵守法秩序理念之內、外部界限，而無明顯濫用權限，自不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。原判決係審酌上訴人為A女保母之配偶，犯後始終未認真面對錯誤向A女道歉，亦未與A女和解，賠償A女損害之犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，而維持第一審之量刑。既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權之情事，自不得任意指為違法。至於理由中敘及A女年齡及性自主權發展成熟度等節，係就事發背景脈絡所為說明，雖稍嫌冗贅，惟仍難謂有違反雙重評價禁止原則之瑕疵。此部分上訴意旨泛指：原判決量刑違法云云，係對原判決量刑職權之適法行使，漫為指摘，自非合法之第三審上訴理由。
　　五、其餘上訴意旨，係執大致相同之說詞，以及不影響判決結果之枝節問題，再事爭辯，未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷有何違背法令之情形。綜上，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為犯罪事實有無之爭執，或對於事實審法院採證、認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴為不合法律上之程式，而予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年3月28日刑事第四庭審判長法官李錦樑
　　法官周政達
　　法官錢建榮
　　法官林婷立
　　法官蘇素娥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官林君憲
　　中華民國113 年4月1日

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113-19【裁判字號】最高法院112年度台上字第4583號判決【裁判日期】民國113年04月11日

【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第57條（112.12.27）刑事訴訟法第310條（112.12.27）
【裁判要旨】犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲；犯罪動機則指行為人為滿足內心之需求或受外在刺激之驅使，而引致不法行為的心理歷程。任何單一犯罪行為可能由一個或數個動機交互影響所引起；不同犯罪行為亦可能起於同一動機。甚至，某些犯罪行為出於好玩或情緒不穩定而無其他具體或重大動機者，亦非罕見（常見於少年犯或精神障礙犯）。是動機係誘發或引致行為人行為之認知或意欲，其存在於行為之前，隱藏於行為背後，潛藏於行為人之內心，亦隨時可能變更，若非行為人自述，他人難以窺知，即使行為人自述，亦未必是真實，而可能隱藏其他不可告人或難以言喻之動機。倘能證明行為人在行為之前，已有明顯之動機存在，固可作為認定其具犯罪故意與否之判準之一，然畢竟動機與故意不同，故意判斷並非以動機之確定為前提，祇要行為人在主觀上，對客觀不法構成要件中之所有客觀行為情況，如：行為主體、客體、行為及結果等有所認知，並進而決意行之或容認而任其發生，即具備故意之認知與意欲要素，無論其出於如何之動機或動機出於錯誤，均與行為人是否具有犯罪故意無關，是事實審對於犯罪行為之動機縱未記載或記載不明確，尚不能指稱有調查職責未盡或理由不備之違法。

【最高法院刑事判決112年度台上字第4583號】

【上訴人】陳Ｏ儀
【選任辯護人】高榮志律師
　　上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月19日第二審更審判決（111年度上更一字第138號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第13515號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人陳孝儀有如原判決事實欄所載公共危險之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人放火燒燬他人所有之大型傘架桌椅組，致生公共危險罪刑，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。
　　三、所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；而證明力，則為具證據能力之證據對於待證事實證明之程度，二者應予區辨，不容混淆。刑事訴訟法設有囑託機關鑑定之制度，依同法第208條規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並依同法第206條第1項規定，提出「記載鑑定之經過及其結果」之鑑定書面，即符合同法第159條第1項所定傳聞法則之例外，得作為證據之「法律有規定」之情形，而具有證據能力。又依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，雖具證人與鑑定人2種身分，然所陳述者，既係已往見聞經過之事實，因具有不可替代之特性，故依同法第210條明定，應適用關於人證之規定。至於受託從事鑑定之機關、團體提出之鑑定報告，及證人或鑑定人之證詞，祇為形成法院心證之資料，能否採取，屬證據之證明力問題，事實審法院對於其證明力有自由判斷、斟酌取捨之職權，倘其判斷並不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。本件火災原因調查鑑定書內容既係臺灣高等檢察署檢察長事前概括囑託臺北市政府消防局為鑑定轄內火災原因之鑑定機關，並本於專業知識、經驗與科學儀器所做成，已詳細說明鑑定經過及其結果，即符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，而實施鑑定人陳君毅係臺北市政府消防局火災調查科技士，負責製作上開鑑定書，經更審前原審傳喚到庭作證，分別依法踐行鑑定人、證人之具結程序，除就其現場勘查情況及起火原因研判等事項表示其專業意見，亦依其親身見聞過往事實而為陳述。是原判決認上開鑑定書及陳君毅之證述具證據能力，並得採為本件判斷之部分依據，已於理由內詳予論敘說明，核其論斷，於法尚屬無違。至於上開鑑定書及陳君毅之證詞即使有敘及本件放火行為有致生公共危險之狀態等語，惟原判決理由欄貳、二之三係綜合法院勘驗現場監視錄影光碟畫面並佐以其餘卷證所示現場狀況，實質判斷客觀上產生具體之危險狀態，而非依憑上開鑑定書及陳君毅關於本件火勢致生公共危險之意見，並無違誤。上訴意旨任憑己意，執以指摘上開鑑定書及陳君毅之證言不具證據能力，原判決採為裁判基礎有違反證據法則等語，自非適法之第三審上訴理由。
　　四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又刑法第175條第1項之放火燒燬住宅等以外之他人所有物罪，係以放火燒燬同法第173條、第174條以外之他人所有物，致生公共危險，為其犯罪之構成要件。該罪為具體危險犯，除行為人具有放火燒燬住宅等以外之他人所有物之犯罪故意，著手實行放火行為者外，尚須致生公共危險，始成立該罪。而所稱致生公共危險，祇要放火之行為，依一般社會通念，有延燒至目的物以外之他物，危及不特定人或多數人生命、身體、財產安全之蓋然性存在為已足，不以實際上已發生延燒實害之事實為必要。原判決綜合上訴人之部分不利於己供述，證人楊權力、曹世京、陳君毅之證詞，扣案打火機1只，卷附監視錄影畫面翻拍照片、呼氣酒精濃度測試表、勘驗筆錄、火災原因調查鑑定書、現場照相位置圖、現場照片，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷認定上訴人確有於本件時、地持打火機點火引燃並燒燬本件傘架桌椅組之犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由。復敘明本件傘架桌椅組係以塑膠板、帆布等易燃材料製作，上訴人亦自承其對此有所知悉，猶執意3次以打火機點火，並於成功點燃桌面後，未有何滅火舉動即離開，而認上訴人主觀上具放火燒燬他人所有物之故意，已闡述綦詳。再觀諸本件傘架桌椅組與鄰近傘架桌椅組間僅相隔90公分，傘面外撐，距離甚近，坐落區域之地板及相鄰之樓梯於燃燒後均有燻黑現象，引發大量濃煙瀰漫傘架桌椅組所在之B1及B2樓層，若未經保全人員及時撲救，火勢在氣流、溫度相互影響下，有擴大延燒鄰近傘架桌椅組及植栽草皮等物品，進而危及留守人員之生命、身體及財產安全，如何認定上訴人之放火行為確具發生實害之蓋然性，已致生公共危險之理由，亦論述明白。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑推測或擬制之方法為裁判基礎。上訴意旨重為事實爭執，執其僅係對點火客體有所誤認，案發時不具放火之意欲，亦未致生公共危險等語，指摘原判決採證違背證據法則、理由不備及認事用法違誤，亦非適法之第三審上訴理由。
　　五、犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲；犯罪動機則指行為人為滿足內心之需求或受外在刺激之驅使，而引致不法行為的心理歷程。任何單一犯罪行為可能由一個或數個動機交互影響所引起；不同犯罪行為亦可能起於同一動機。甚至，某些犯罪行為出於好玩或情緒不穩定而無其他具體或重大動機者，亦非罕見（常見於少年犯或精神障礙犯）。是動機係誘發或引致行為人行為之認知或意欲，其存在於行為之前，隱藏於行為背後，潛藏於行為人之內心，亦隨時可能變更，若非行為人自述，他人難以窺知，即使行為人自述，亦未必是真實，而可能隱藏其他不可告人或難以言喻之動機。倘能證明行為人在行為之前，已有明顯之動機存在，固可作為認定其具犯罪故意與否之判準之一，然畢竟動機與故意不同，故意判斷並非以動機之確定為前提，祇要行為人在主觀上，對客觀不法構成要件中之所有客觀行為情況，如：行為主體、客體、行為及結果等有所認知，並進而決意行之或容認而任其發生，即具備故意之認知與意欲要素，無論其出於如何之動機或動機出於錯誤，均與行為人是否具有犯罪故意無關，是事實審對於犯罪行為之動機縱未記載或記載不明確，尚不能指稱有調查職責未盡或理由不備之違法。原判決已於理由論列上訴人知悉本件傘架桌椅組係以塑膠板、帆布等易燃材料製作，猶執意3次以打火機點火，並於成功點燃桌面後，未有何滅火舉動即離開，其對於構成放火之事實，即係明知並有意使其發生等旨，揆諸前開說明，原判決縱未確實查明上訴人放火之動機，自無所謂調查未盡或理由失據之違法可言。
　　六、刑法第19條第1項、第2項有關行為人刑事責任能力有無之判斷標準，係採生理學及心理學之混合立法體例。就生理原因部分，以行為人有無精神障礙或其他心智缺陷為準，而心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否係全然欠缺或顯著減低為斷。前者，可依醫學專家之鑑定結果為據，倘行為人確有精神疾病或智能不足等生理上原因，則由法院就心理結果部分，判斷行為人是否因此等生理原因，而影響其是非辨識或行為控制之能力。亦即，行為人之是非辨識或行為控制能力是否全然欠缺，抑或係顯著減低之判斷標準，應在於行為人是否因上開生理上之原因而喪失或減損其社會判斷力。而關於辨識能力與控制能力二者間有無因果關係存在，得否阻卻或減輕刑事責任，應由法院本於職權綜合卷證判斷評價之。原判決針對上訴人案發時責任能力有無之判斷，已說明綜合參酌上訴人之供述、楊權力及曹世京之證詞，佐以法院勘驗現場監視錄影光碟結果，更審前原審囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定之精神鑑定報告書及原審再次函請補充說明等證據資料，如何認定上訴人係因案發前聚會飲酒，酒後處於輕度及中度酒精中毒之邊緣，呈現醉酒、精神障礙狀態，行為時辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力較常人顯著減低，惟其尚可接續3次執意點發打火機致生火勢，並避免引火上身，且於警、消到場後自行步行跟隨離開，親自於逮捕通知書上簽名捺印，足見其辨識能力、控制能力未達完全喪失之情形，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑之理由，論敘綦詳。復依精神鑑定報告書之補充說明，敘明具體個案中對酒精之代謝速率及生理耐受度因人而異，行為人有無酒精中毒及中毒程度如何，與血液中或呼氣酒精濃度之對比僅為參考，仍應綜合上訴人於案發前、後及行為時所呈現之整體行為過程加以整合判斷，而不影響上訴人於行為時之辨識能力及控制能力僅有顯著減低，尚非完全欠缺之認定等旨。核其論斷，揆之上開說明，要無不合，並無上訴意旨所指原判決理由矛盾、不備之違法情形。
　　七、當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第2項第3款所明定。原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足為上訴人確有本件犯行之認定，並無不明瞭之處，另就上訴人聲請原審法院至現場履勘及送交鑑定，欲證明本件是否確實足生具體危險等待證事實，敘明本件已由臺北市政府消防局至現場勘查並製作火災原因調查鑑定書及相關附圖，縱其中現場物品配置圖之傘架桌椅組之箭頭（放置）處或有誤植，然經更審前原審及原審勘驗現場監視器錄影光碟畫面並佐以卷內其他證據資料，仍得知悉現場各物體位置及態樣等，而綜合判斷上訴人本件犯行確有發生實害之蓋然性，已致生公共危險之事實，本件事證已明，上開聲請，核無調查必要之理由。則上開部分既欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，依前揭說明，自無違法可指。上訴意旨仍憑己見執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
　　八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年4月11日刑事第七庭審判長法官何菁莪
　　法官朱瑞娟
　　法官黃潔茹
　　法官何俏美
　　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官王怡屏
　　中華民國113 年4月17日

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113-20【裁判字號】最高法院112年度台上字第2322號判決【裁判日期】民國113年04月19日

【案由摘要】違反洗錢防制法【相關法規】刑事訴訟法第348條（112.12.27）
【裁判要旨】上訴係當事人對於下級審法院判決聲明不服而請求上級審法院救濟之方法，茲倘僅被告明示祇就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，而檢察官於其自身得上訴之期間內，對於第一審判決既未聲明不服，即非不得認為檢察官就第一審認定犯罪事實、論罪、科刑、沒收暨追徵或保安處分之判決，並無請求第二審法院予以變更之意思，則第二審法院在由被告單方所開啟並設定攻防範圍之第二審程序，應僅侷限在量刑事項具有審查權責，當不得就當事人俱未聲明不服之第一審判決關於認定犯罪事實部分擴張審理範圍。蓋刑事訴訟法增訂第348條第3項關於當事人得明示僅就法律效果為一部上訴之規定，在上述情形，應解為非無具備藉由程序立法制約第二審法院在通常救濟程序對於案件事實重為實體形成之作用，俾免被告礙於第二審法院或許將為較不利益判決之疑慮，以致對於撤回上訴與否猶豫瞻顧，而不當干預被告獲得公平法院進行公正審判程序之訴訟基本權。故檢察官在該等由被告單方所開啟，且第二審法院僅就量刑事項具有限審查權責之第二審程序，始為如前揭移送併辦意旨之請求時，第二審法院就不在其審查範圍內之第一審判決認定犯罪事實及移送併辦意旨所指事實部分，尚不得予以審理判決。

【最高法院刑事判決112年度台上字第2322號】

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官張紜瑋
【被告】俞Ｏ遠
　　上列上訴人因被告違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月6日第二審判決（111年度上訴字第2275號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第45552號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審判決認定被告俞正遠有如其事實欄所載，提供其中國信託商業銀行帳戶（下稱中信銀行帳戶）憑證暨資料，幫助姓名及年籍不詳之人，以如其附表一所示方式向邱國瑞等5人詐欺取財，並助益掩飾暨隱匿詐騙贓款去向之犯行，經依想像競合犯關係從一重論處幫助一般洗錢罪刑，且諭知相關之沒收暨追徵。檢察官並未聲明不服，而被告則明示僅對於上開判決之量刑部分提起第二審上訴，原審乃以第一審判決所認定之前揭犯罪事實及論罪作為審查之基礎，認為第一審判決之量刑部分並無違法或不當，因而予以維持，駁回被告在第二審之上訴，已詳敘其理由。
　　二、檢察官上訴意旨略以：依刑事訴訟法第267條之規定，檢察官就犯罪事實一部提起公訴之效力，及於與起訴部分具有實質上或裁判上一罪關係之其他犯罪事實部分，法院自應就犯罪事實之全部加以審判，否則即有已受請求之事項而未予判決之違法。被告前揭被訴犯行，尚包括李純瑤、李雅庭及李伯謙遭詐騙以致陷於錯誤，而將不等款項匯入被告中信銀行帳戶內等情，此與被告經第一審判決論罪科刑之部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，既經臺灣新北地方檢察署檢察官移送原審併辦，且上開移送併辦事實之有無暨其情狀之審酌，影響於第一審判決量刑妥適與否之判斷，彼此在審判上無從分割，顯屬同法第348條第2項前段所指有關係之部分，而應視為亦已上訴，原審本應併予審理，卻遽以本件僅被告明示就第一審判決為量刑之一部上訴，其審查範圍並不包括第一審判決關於認定事實部分為由，而未一併加以審理，殊屬違誤云云。
　　三、惟查：(一)、當事人上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項規定甚明。當事人對於下級審判決提起上訴，以使案件繫屬於上級審法院而產生訴訟關係，上級審法院秉諸尊重當事人基於程序主體地位具有程序處分權所設定之上訴暨攻防範圍，以及促進審判效能之立法意旨，而有加以審判之權限與責任。若當事人明示僅就第一審判決關於量刑之部分提起第二審上訴，而對於其餘認定犯罪事實、論罪、沒收暨追徵或保安處分等部分並未聲明不服者，則上訴審法院原則上僅應就明示上訴之範圍加以審理，對於上述其餘部分，本無庸贅為審查。以上所述，在檢察官初明示僅就第一審判決為被告不利益之量刑一部上訴而開啟第二審訴訟程序，嗣並於第二審法院宣示判決前，就與第一審判決所認定犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係之事實移送併辦之情況下，保留了第二審法院對於被告被訴事實擴張審理範圍之可能性，苟第二審法院肯認檢察官移送併辦意旨無訛時，即應一併審判並為量刑之斟酌，此固為本院近期統一之見解。然而，上訴係當事人對於下級審法院判決聲明不服而請求上級審法院救濟之方法，茲倘僅被告明示祇就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，而檢察官於其自身得上訴之期間內，對於第一審判決既未聲明不服，即非不得認為檢察官就第一審認定犯罪事實、論罪、科刑、沒收暨追徵或保安處分之判決，並無請求第二審法院予以變更之意思，則第二審法院在由被告單方所開啟並設定攻防範圍之第二審程序，應僅侷限在量刑事項具有審查權責，當不得就當事人俱未聲明不服之第一審判決關於認定犯罪事實部分擴張審理範圍。蓋刑事訴訟法增訂第348條第3項關於當事人得明示僅就法律效果為一部上訴之規定，在上述情形，應解為非無具備藉由程序立法制約第二審法院在通常救濟程序對於案件事實重為實體形成之作用，俾免被告礙於第二審法院或許將為較不利益判決之疑慮，以致對於撤回上訴與否猶豫瞻顧，而不當干預被告獲得公平法院進行公正審判程序之訴訟基本權。故檢察官在該等由被告單方所開啟，且第二審法院僅就量刑事項具有限審查權責之第二審程序，始為如前揭移送併辦意旨之請求時，第二審法院就不在其審查範圍內之第一審判決認定犯罪事實及移送併辦意旨所指事實部分，尚不得予以審理判決。
　　(二)、原判決以被告明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，而檢察官對於第一審判決並未聲明不服，嗣雖函送臺灣新北地方檢察署111年度偵字第21048號移送併辦意旨書暨相關卷證，而為如其前揭上訴意旨所述情節之主張，然依刑事訴訟法第348條第3項規定暨其立法說明，未經當事人聲明不服之第一審判決關於認定犯罪事實部分，並不在原審審查之範圍內，因而僅審查第一審判決關於量刑部分妥適與否，就包括認定事實等其餘部分則未贅予審查，業已說明其理由甚詳，核其論斷難謂於法不合。檢察官上訴意旨無視原判決明確之論斷及說明，猶執其不為原判決所採之陳詞，再事爭執，尚屬未盡體察法律增訂意旨之誤解，容與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又被告前揭幫助一般洗錢重罪部分之上訴既從程序上予以駁回，則與之有想像競合犯關係之幫助普通詐欺取財輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第5款（即修正前第4款）所列不得上訴於第三審法院之案件（原審及第一審均為有罪之判決），自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，該部分之上訴同非合法，亦應從程序上駁回。此外，臺灣新北地方檢察署檢察官就前揭向原審請求併案審理之相同事實，復以該署112年度偵字第27926號移送併辦意旨書移送本院併案審理部分，尚屬無從審酌，而應予退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年4月19日刑事第九庭審判長法官林恆吉
　　法官林英志
　　法官林靜芬
　　法官張永宏
　　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異　　書記官游巧筠
　　中華民國113 年4月22日

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113-21【裁判字號】最高法院112年度台上字第4879號判決【裁判日期】民國113年04月23日

【案由摘要】違反中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法【相關法規】中華民國刑法第38條（112.12.27）
【裁判要旨】第三人所有之犯罪工具沒收與否，判斷之準據在於第三人是否以輕率或重大過失等可資非難方式，提供犯罪工具給犯罪行為人使用或取得犯罪工具，而非以第三人具有刑事不法為必要。蓋供犯罪所用之物與犯罪本身有密切關係，如其所有人無正當理由提供該物，對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙之效果，已悖離財產使用之社會義務，逾越憲法保障財產權之合理限度，而屬權利之濫用，對不具刑事不法之第三人宣告沒收，自具有干預之正當性。又沒收犯罪工具之作用，除能避免相同工具易地反覆使用，有礙法律成效之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決心之訊息，即使犯罪工具非犯罪行為人所有，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈之懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。是以法院審酌個案情節，除考量能否達到預防犯罪之作用外，亦須衡酌得否維護公共利益或公共安全，倘個案犯罪情節已非輕微，有違公共利益或公共安全之維護時，若無過苛情形，竟未諭知沒收供犯罪所用之物，其裁量權之行使即屬失當。

【最高法院刑事判決112年度台上字第4879號】

【上訴人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官張益昌
【上訴人即被告】陳Ｏ斌（大陸地區人民）
【選任辯護人】陳義文律師
　　上列上訴人等因被告違反中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年8月10日第二審判決（112年度上訴字第144號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第6425、7854號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於扣案之大陸籍「華益9號」抽砂船壹艘不予沒收部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即原判決關於扣案之大陸籍「華益9號」抽砂船壹艘《下稱甲船》不予沒收）部分
　　一、現行刑法之沒收，其性質係刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），其與犯罪（違法）行為並非絕對不可區分，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。本件原判決關於扣案之甲船不予宣告沒收部分與上訴人即被告（下稱被告）陳偉斌犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，且檢察官上訴書明示僅就原判決關於不予宣告沒收甲船部分提起上訴，則基於前述沒收之獨立性，本院自得於關於被告罪刑部分之上訴不合法而予以駁回時（詳如後述），將本件沒收部分分離，予以撤銷發回，合先敘明。
　　二、本件原判決認被告共同犯中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法第18條第2項之非法以船舶在中華民國專屬經濟海域採取土石罪，其犯罪所用之甲船係承租物，而非屬被告所有，尚不得對被告宣告沒收，且無證據證明船舶所有人係無正當理由提供或取得甲船，自不得令負共同正犯之共同責任，亦無庸依刑事訴訟法第455條之12規定通知其聲請或依職權裁定命其參與第三人沒收程序，而對其宣告沒收甲船等旨，因而撤銷第一審諭知沒收甲船部分之判決，改判不予宣告沒收。固非無見。
　　三、惟查：(一)刑法第38條第2項前段所定供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之規定，旨在藉由剝奪犯罪行為人所有之犯罪工具，以預防並遏止犯罪，而由法官審酌個案情節裁量有無沒收必要。倘供犯罪所用之物屬於第三人所有，如該第三人係無正當理由提供或取得者，亦得宣告沒收，同條第3項定有明文。是第三人所有之犯罪工具沒收與否，判斷之準據在於第三人是否以輕率或重大過失等可資非難方式，提供犯罪工具給犯罪行為人使用或取得犯罪工具，而非以第三人具有刑事不法為必要。蓋供犯罪所用之物與犯罪本身有密切關係，如其所有人無正當理由提供該物，對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙之效果，已悖離財產使用之社會義務，逾越憲法保障財產權之合理限度，而屬權利之濫用，對不具刑事不法之第三人宣告沒收，自具有干預之正當性。又沒收犯罪工具之作用，除能避免相同工具易地反覆使用，有礙法律成效之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決心之訊息，即使犯罪工具非犯罪行為人所有，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈之懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。是以法院審酌個案情節，除考量能否達到預防犯罪之作用外，亦須衡酌得否維護公共利益或公共安全，倘個案犯罪情節已非輕微，有違公共利益或公共安全之維護時，若無過苛情形，竟未諭知沒收供犯罪所用之物，其裁量權之行使即屬失當。
　　(二)對應刑法及特別刑法中沒收第三人財產等實體規範，在刑事沒收程序方面，刑事訴訟法於第7編之2「沒收特別程序」專編中，規定「第三人參與沒收程序」（第455條之12至第455條之33），賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益。即不論是職權沒收或義務沒收，凡第三人之財產可能被沒收者，所應恪遵之正當法律程序，而與犯罪行為人之沒收程序，彼此互斥，不能混淆。又檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，自涵括對被告及第三人沒收之法律效果，法院審理結果，認被告犯罪或有違法行為，且符合依法沒收之要件者，即有諭知沒收之義務，尚無待檢察官之聲請。倘依卷證涉及第三人財產之沒收，而檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財產之意旨，於法院審理中，第三人亦未聲請參與沒收程序，檢察官復未聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段「第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序」之規定，本於職權，裁定命該第三人參與沒收程序。至於法院開啟第三人參與沒收程序後，檢察官仍負有舉證責任，法院則本於全辯論意旨所得之心證，而為沒收與否之判決，並不當然即應為第三人財產沒收之宣告，是法院依職權裁定命參與，與法院之中立性，尚不相違。此為本院最近統一之見解。
　　(三)原判決理由欄乙、參、二之二載敘扣案之甲船，係被告為本案非法在中國民國專屬經濟海域採取土石犯罪所用之船舶工具，然甲船係被告向大陸籍船舶所有人陳Ｏ水承租，而非屬於被告所有，不符合刑法第38條第2項沒收之規定，尚不得對被告宣告沒收，復無從認定陳Ｏ水為本案之共同正犯，亦無證據證明陳Ｏ水係無正當理由提供或取得甲船，自不得令負共同正犯之共同責任，亦無庸依刑事訴訟法第455條之12規定通知其聲請或依職權裁定命其參與第三人沒收程序，而對其宣告沒收甲船等旨。然依被告於偵訊時陳稱：甲船係其向陳Ｏ水承租，要去海南島做工地，租金不一定，1個月人民幣（下同）10萬元至8萬元，租期1個月1個月算，先承租1個月，如果到海南島有活幹再續租，每次租期1個月等語（見偵一卷第165頁），核與被告事後提出之甲船「租船合同」影本所載租期定為12個月，租金每月為10萬元等租約條款並不相符（見警卷第239至241頁）。又觀之「船舶交接書」所載（西元）2021年12月買賣交接時甲船價值2060萬元（見警卷第245頁），足見甲船價值不菲，惟本件「租船合同」竟無約定航行區域或限制，亦無保險條款，不免過於草率、簡略，與一般出租高價值船舶之光船租賃契約，明顯有異，況被告亦供稱：租賃契約書是大概草寫一下，再簽下去，沒有帶上船等詞（見偵一卷第165頁），則甲船是否確係陳Ｏ水基於船舶租賃關係交予被告使用，自非無疑。參以原判決理由欄乙、參、一之一載明被告未依我國法令規定申請許可，擅自駕駛該船進入中華民國專屬經濟海域內非法盜採海砂，船體噸位及裝載量龐大，不滿1日已抽取300公噸以上海砂，破壞國土保安、海洋生態及海域水文，惡性危害均非輕微等旨，似認被告之犯行並非輕微，有損國土安全及公共利益之維護，且檢察官於起訴書亦記載聲請沒收甲船之旨，即使甲船非屬被告或其共犯所有，而屬第三人陳Ｏ水所有，原審非不可依循刑事訴訟法第455條之12第3項前段之規定，本於職權，裁定命陳Ｏ水參與沒收程序後，由檢察官負舉證責任，釐清上開疑點及參與人有無可資非難性之原因而提供甲船。
　　乃原審未開啟第三人參與沒收程序詳予釐清究明，即遽採信被告所稱基於租賃關係而實情尚未明朗之說法，並逕以第三人陳Ｏ水非本案之共同正犯，無庸依職權裁定命其參與第三人沒收程序，而將第一審判決關於沒收甲船部分撤銷，不予宣告沒收，致相關事實依然未明仍待釐清，踐行之訴訟程序尚未完備，顯與前述犯罪工具沒收之立法本旨相悖，亦有調查職責未盡及理由欠備之違法。四、以上或係檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決上開違背法令，對於被告之罪刑部分固不生影響，惟影響本案供犯罪所用之物沒收與否之事實認定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於扣案之甲船不予宣告沒收部分，有撤銷發回更審之原因。另中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法第18條第3項，業於民國112年12月27日修正公布，增訂絕對義務沒收之規定，案經發回，關於本件甲船之沒收判斷與法律適用，是否會受影響，應一併注意，附此敘明。
　　貳、上訴駁回（即原判決關於罪刑）部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定被告有如原判決事實欄所載違反中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法之犯行明確，因而維持第一審所為論處被告共同犯中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法第18條第2項之非法以船舶在中華民國專屬經濟海域採取土石罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告否認犯行之供詞，及所辯其並未抽取海砂，甲船上查獲之海砂，係出港時即已存放船艙內，供壓艙以保持航行平衡之用，其嗣將甲船上海砂排入海內時，被海巡人員誤認為抽砂各語，認非可採，予以論述及指駁。
　　三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合上訴人之部分不利於己供述，共犯證人康Ｏ泉、郭Ｏ良、張Ｏ平、庄Ｏ明、黃Ｏ明、康Ｏ杰、阮Ｏ南、陳Ｏ順、郭Ｏ賓（下稱康Ｏ泉等9人）及證人李Ｏ樵之證詞，扣案甲船，卷附查獲位置海圖、航行路徑海圖、航跡儀照片、測深儀照片、GPS衛星定位儀照片、海域示意圖、現場蒐證照片、回填海砂照片、勘驗報告、內政部函文、海洋委員會海巡署艦隊分署第四海巡隊函文，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，分別定其取捨資為判斷，憑為認定被告係大陸地區人民，明知不得非法以船舶在中華民國專屬經濟海域採取土石，竟駕駛甲船在「臺灣淺灘」之中華民國專屬經濟海域內，與康Ｏ泉等9人共同以船上抽砂設備抽取海砂存放艙內之犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由。復敘明本件甲船本有壓水艙可抽取海水壓艙，被告遭查獲時，旁邊已有數艘運砂船等待接應，甲船船艙內並有集中固定於兩艙間，滿艙未及卸除而濕潤含水之海砂300公噸，且仍在排出海水，顯非為保持船舶航行平穩之壓艙目的，而係甫在臺灣淺灘即中華民國專屬經濟海域內非法抽取之海砂，已說明綦詳。另就上訴人如何應對本件合同犯意範圍內所發生之全部結果，共同負責，而為共同正犯之理由，亦論述明白。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非單以推測或擬制之方法為裁判基礎，要無上訴意旨所指採證違反證據法則及判決理由不備之違法情形可言。另同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分之證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於判決理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。即使郭國良、康艺杰之證詞，或有部分供述前後不一，然因渠等對於基本事實之陳述與真實性無礙，原判決已載認審酌採信渠等證詞之依據，縱未敘明捨棄部分細節不一、矛盾證言之理由，於判決本旨仍無影響，亦無上訴意旨所指違反證據法則、判決理由不備之違法。
　　四、綜合前旨及被告其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞為相異評價，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件被告此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年4月23日刑事第七庭審判長法官何菁莪
　　法官朱瑞娟
　　法官黃潔茹
　　法官何俏美
　　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官王怡屏
　　中華民國113 年4月24日

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113-22【裁判字號】最高法院112年度台上字第5543號判決【裁判日期】民國113年04月25日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第300條（112.12.27）毒品危害防制條例第17條（111.05.04）
【裁判要旨】毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在使犯前開規定所定罪名之被告案件儘早確定並鼓勵被告自白，以開啟自新之路。此所謂自白乃對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，而所指犯罪事實原則上為起訴書上所記載之被訴事實，惟刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律；法院依調查證據之結果，於基本社會事實同一之範圍內變更檢察官所引應適用之法條，例如：起訴販賣毒品罪，法院認係轉讓毒品罪、起訴販賣第一級毒品，法院認係販賣第二級或第三級毒品罪，而被告已就法院認定之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，解釋上仍應認合於前開規定所稱之「自白」，始符立法本旨。

【最高法院刑事判決112年度台上字第5543號】

【上訴人】林Ｏ辰
【選任辯護人】宋永祥律師
【上訴人】林Ｏ翰
【選任辯護人】陳宏毅律師
【上訴人】彭Ｏ洲
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月26日第二審判決（112年度上訴字第784、806號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25864號；追加起訴案號：同署109年度偵字第36773號，110年度偵字第2708、6934、7899、14258號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於彭Ｏ洲之罪刑及沒收部分撤銷。
　　前項撤銷部分，彭Ｏ洲幫助運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表所示之物均沒收銷燬；未扣案手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷自為判決（即上訴人彭Ｏ洲部分）：
　　一、本件原判決認定彭Ｏ洲基於幫助運輸第三級毒品及私運管制物品進口之不確定故意，於民國109年8月間，經林Ｏ翰告知有綽號「大B」之成年人欲請他人協助代收包裹，事成願提供協助之人新臺幣（下同）10萬元至20萬元作為對價，彭Ｏ洲乃將上情告知王Ｏ憲（業經判處有期徒刑〈以下所載主刑種類均相同〉2年10月確定），王威憲即提供其曾居住之社區1樓地址（下稱甲地址），由彭Ｏ洲轉知林Ｏ翰，林Ｏ翰再告知「大B」以甲地址作為代收包裹之地址。嗣「大B」、「北哥」、「Mark Leong」、「Aesco Binguo」等成年人即於109年8月20日自泰國將附表所示之第一級毒品海洛因分別以甲地址及林Ｏ辰所提供之住所地址（下稱乙地址）作為收件地址，分成二包裹（下依甲、乙二地址分稱為甲、乙包裹）運抵臺灣，而幫助私運甲包裹來臺。
　　二、原判決認彭Ｏ洲之上開犯行，事證明確，已敘明：
　　(一)上開犯行，業經彭Ｏ洲坦承不諱，核與同案被告王Ｏ憲、林Ｏ翰、林Ｏ辰及證人王Ｏ富證述情節相符，另有包裹外觀及內容照片、寄件單據、信件代收登記簿、毒品檢測結果、通聯紀錄、車輛詳細資料報表等翻拍照片、各該通訊軟體對話紀錄截圖或翻拍照片、通訊監察譯文、法務部調查局航業調查處臺中調查站搜索扣押筆錄暨附件、財政部關務署臺中關業務一組函文、手繪現場圖及分工圖、扣押物品照片、扣押貨物收據及搜索筆錄、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、第一審勘驗筆錄暨截圖、通訊監察書影本、泰國緝毒局包裹夾藏毒品調查報告暨譯文等在卷可憑及附表所示之物扣案可稽。
　　(二)彭Ｏ洲已預見包裹內容物為毒品，雖不能證明其得預見該內容物為海洛因，但主觀上仍有縱使內容物為第三級毒品亦不違反其本意之犯罪故意，依所犯重於所知，從其所知之法理，認定彭Ｏ洲有幫助私運第三級毒品之不確定故意。
　　三、原判決復以：(一)彭Ｏ洲所為係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第3項幫助運輸第三級毒品罪及刑法第30條第1項前段、懲治走私條例第2條第1項幫助私運管制物品進口罪。係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以幫助運輸第三級毒品罪。追加起訴意旨認其係共犯毒品條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，尚有未洽，此部分起訴法條應予變更。
　　(二)又彭Ｏ洲曾因行使偽造私文書、詐欺取財、行使偽造公文書、偽造公印等罪，經判刑確定，並經裁定各應執行7年、5年確定，入監接續執行至105年10月24日假釋出監付保護管束，於108年5月24日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。衡酌其前案與本案之罪質雖非完全相同，但均為故意犯罪，前案執行後反而參與刑責非難程度更高之幫助私運毒品犯行，足徵其對於先前所受刑之執行欠缺感知而難收成效，對刑罰之反應力不足等情，適用累犯規定予以加重，不致生所受之刑罰超過其所負擔之罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又其幫助他人實行私運第三級毒品罪，為幫助犯，依刑法第30條第2項按正犯之刑減輕之。再其供出涉案之林Ｏ翰，使偵查機關因而查獲林Ｏ翰，遞依毒品條例第17條第1項減輕其刑。
　　四、原判決因認：(一)第一審判決論彭Ｏ洲幫助運輸第一級毒品罪，且未依累犯加重其刑，均有未洽，故將第一審關於彭Ｏ洲部分之判決撤銷。(二)經以彭Ｏ洲之行為責任為基礎，審酌其明知毒品濫用嚴重妨害國人之身心健康，亦危害社會秩序，仍無視法規禁令，輾轉提供地址而幫助私運毒品，增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，且本案查獲之海洛因量大，幸因遭查獲而未流入社會，所為實不應輕縱，考量其前科紀錄（但累犯部分不重複評價），對於提供甲地址之行為均予坦承之犯後態度，及自述學歷、家庭狀況等一切情狀，量處2年10月之刑。(三)另適用毒品條例第18條第1項前段對附表所示之海洛因（包含無法析離之包裝袋、不包含鑑定用罄部分）宣告沒收銷燬。
　　五、經核原判決關於彭Ｏ洲部分，除後述未依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑之外，其餘採證認事及用法並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或其他不適用法則、適用法則不當之違誤。
　　六、惟：(一)毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在使犯前開規定所定罪名之被告案件儘早確定並鼓勵被告自白，以開啟自新之路。此所謂自白乃對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，而所指犯罪事實原則上為起訴書上所記載之被訴事實，惟刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律；法院依調查證據之結果，於基本社會事實同一之範圍內變更檢察官所引應適用之法條，例如：起訴販賣毒品罪，法院認係轉讓毒品罪、起訴販賣第一級毒品，法院認係販賣第二級或第三級毒品罪，而被告已就法院認定之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，解釋上仍應認合於前開規定所稱之「自白」，始符立法本旨。
　　(二)原判決以彭Ｏ洲於偵查中及第一審審理中固自白被訴運輸第一級毒品犯行，然於原審審理中翻異前詞，對主觀構成要件為不同陳述，因認其並未於各審級均自白，無毒品條例第17條第2項之適用（見原判決第17頁）。然查：彭Ｏ洲於原審審理中初為認罪之答辯，陳明對被訴事實無意見，嗣經原審審判長告知其涉犯之罪名可能變更起訴法條為幫助運輸第三級毒品罪後，彭Ｏ洲就此仍為肯定之供述（見上訴字第784號卷第105、232、233、249頁）。原審既認彭Ｏ洲係基於幫助私運第三級毒品之不確定故意而為本件犯行，依前揭說明，自應認其已就犯罪事實於偵查及歷次審判中均已自白。原審未適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，自有適用法則不當之違背法令。
　　(三)彭Ｏ洲之上訴意旨稱不應依累犯加重其刑云云，固無足採；然其指原判決未適用毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑，有適用法則不當情形之違誤，則為有理由。而原判決上開違法情形，不影響彭Ｏ洲幫助運輸第三級毒品及幫助私運管制物品犯罪事實之確定，且可據以為判決，應由本院將原判決關於彭Ｏ洲之罪刑及沒收部分撤銷，就此部分自為判決。
　　爰依刑法第47條第1項規定加重其刑後，再遞依毒品條例第17條第1項、第2項及刑法第30條第2項規定減輕其刑，並審酌其品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生危害情節及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並將扣案如附表所示之物（海洛因磚8塊驗餘部分及與前開海洛因無法完全析離之包裝袋8只）併予沒收銷燬；未扣案彭Ｏ洲所有用以聯繫本案犯行之手機1支依毒品條例第19條第1項、刑法第38條第4項沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。貳、上訴駁回（即上訴人林Ｏ辰、林Ｏ翰）部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用法則或如何適用法則不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決維持第一審論處林Ｏ辰共同運輸第一級毒品罪刑（競合犯懲治走私條例第2條第1項共同私運管制物品進口罪、刑法第216、210條行使偽造私文書罪，處7年10月），並為宣告沒收及沒收銷燬部分之判決，駁回林Ｏ辰在第二審之上訴；另撤銷第一審論處林Ｏ翰幫助運輸第一級毒品罪部分之有罪判決，於變更起訴法條後，改判論處林Ｏ翰幫助運輸第三級毒品罪刑（競合犯刑法第30條第1項前段、懲治走私條例第2條第1項之幫助私運管制物品進口罪，處5年10月），並為沒收及沒收銷燬之宣告，已綜合所有卷證資料及調查證據之結果，敘明認定：林Ｏ辰有其事實一、三所載之運輸第一級毒品及私運管制物品進口之不確定故意，先提供乙住址，並允以領取運抵臺灣之甲、乙包裹，嗣上開2包裹運抵臺灣後，因先後為財政部關務署臺中關人員、同署臺北關人員察覺有異予以扣押，偵查機關人員為予追查，仍將甲包裹之包裝等雜物交由運送業者照常派送甲地址，而林Ｏ辰接獲「北哥」通知後，即於109年8月28日，抵達甲地址並欲領取包裹之際，見管理員要求簽收，乃單獨基於行使偽造私文書之犯意，在該社區之信件代收登記簿之收件人簽章欄位偽簽「張雅華」之署押1枚，用以表示甲包裹係「張Ｏ華」本人簽收之意而偽造上開私文書，並交還該管理員而行使之，足以生損害於「張雅華」、甲地址前開社區管理員及甲地址社區住戶對於信件代收管理之正確性等犯行，以及林Ｏ翰有事實二、三所載：基於幫助運輸第三級毒品及私運管制物品進口之不確定故意，透過彭Ｏ洲找到王威憲提供甲地址，再將甲地址提供予「大B」，而幫助私運甲包裹進入臺灣等犯行之得心證之理由，並就林Ｏ辰否認行使偽造私文書及其辯護人辯護意旨稱：林Ｏ辰受託去領包裹時，甲地址大樓管理員已經在該社區信件代收登記簿註明「張雅華」，是要林Ｏ辰依上面的登記名字去簽收，且甲包裹早於109年8月24日就被海關查扣，26、27日包裹也在調查局監控當中，同月28日在調查局釣魚監控下讓林Ｏ辰簽名，不足以生損害於公眾或他人云云，如何不可採信，予以指駁（見原判決第8頁）。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於林Ｏ辰、林Ｏ翰部分，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
　　三、林Ｏ辰、林Ｏ翰之上訴意旨分述如下：
　　(一)林Ｏ辰部分：1.原判決既認定甲包裹於109年8月24日為財政部關務署臺中關人員察覺有異併予扣押，並經開拆送驗屬海洛因，則全案運輸毒品之犯行業經查獲，嗣偵查機關為追查行為人，以釣魚誘捕方式誘使林Ｏ辰前往甲地址，則林Ｏ辰是在調查人員監控下簽署他人姓名，屬偵辦人員監控下之形式簽名，無因此使他人受損害之虞，依本院33年上字第483號、47年台上字第226號、49年台非字第18號、50年台上字第1268號判決意旨，不成立行使偽造私文書罪，原判決以此部分係起訴效力所及而對林Ｏ辰另論行使偽造私文書罪，有適用法律不當之違背法令。2.林Ｏ辰業已供出「北哥」「大B」2人之真實姓名，且臺灣臺中地方檢察署已依林Ｏ辰所提供之資料對上開2人發動偵查，自難以「北哥」畏罪逃匿即認其未查獲，以及「大B」業經不起訴處分確定即認林Ｏ辰未供出毒品來源並查獲正犯或共犯，就此，原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。3.林Ｏ辰係受人慫恿提供地址或領出包裹，情節甚輕，且無其他犯罪紀錄，雖依毒品條例第17條第1、2項減輕其刑仍嫌過重，原判決未依刑法第59條規定及未依憲法法庭112年憲判字第13號判決減刑，重判林Ｏ辰7年10月之刑，有判決違背法令之失。
　　(二)林Ｏ翰部分：1.林Ｏ翰於偵查中自始即供述林○（名字詳卷）尋覓其引介他人提供可供領取包裹之地址，已對犯罪構成要件事實清楚供述，依法應適用毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑，不得僅因林Ｏ翰爭執法律上評價即認定林Ｏ翰沒有自白犯罪。2.依林○於第一審審理所證及林Ｏ辰於原審所證，林○顯然是本案尋覓受貨人之角色，林○於第一審裝作不認識林Ｏ翰，原審竟執意林○業經不起訴處分確定而認定未因此查獲林○，未依毒品條例第17條第1項之規定減刑，適用法則不當。3.本案就共同正犯之量刑，以王威憲、彭Ｏ洲都是累犯，經加重後量處2年10月，相較最輕本刑多出1年1月，林Ｏ翰首先遭剝奪供出上手之法定減輕事由，僅依幫助犯減刑1次，最輕本刑3年6月，且無累犯加重情形，原審量處5年10月，相較最輕本刑多出2年4月，原判決未說明量刑較共犯加重到2倍以上之理由，已有未合。再比較其他幫助運輸毒品之案件，量刑均在3年6月至4年之間，原審就林Ｏ翰之量刑顯然過重。雖然原判決以附表之海洛因共計8塊，數量非微，驗餘淨重高達2779.94公克為由，未給予刑法第59條之寬減，然原判決既認定林Ｏ翰為幫助犯，僅對構成要件外之行為提供助力，對於毒品之數量無從認知，應認林Ｏ翰之犯罪情節仍然輕微，原審未依刑法第59條規定減刑，侵害林Ｏ翰受憲法保障之人身自由權。
　　四、惟：(一)按刑法上偽造文書之成立，固以足生損害於公眾或他人為特別要件，惟所謂足生損害，不以實際發生損害為必要，以有足生損害之虞即可。本案甲、乙包裹遭財政部關務署臺中關、臺北關人員扣押後，偵查機關為追查犯嫌，乃以無害控制之偵查方式將甲包裹中之海洛因磚取出，僅將甲包裹之包裝雜物交由運送業者照常派送，因而在甲地址查獲簽收上開包裹雜物之林Ｏ辰。林Ｏ辰前往簽收包裹雜物之行為，固由偵查機關監控中，惟偵查機關對林Ｏ辰簽收包裹雜物之行為，無需任何配合作為，管理員依例要求林Ｏ辰簽收，林Ｏ辰即簽署包裹上之收件人中文譯名，核屬其單獨萌生且獨自完成之行為，其明知未得「張雅華」授權即偽簽「張雅華」於其上，自足生損害於「張雅華」、該社區前開管理員、該社區住戶對信件代收管理之正確性，尚不因該領取行為在員警監控下即認該偽簽行為無足生損害於他人。林Ｏ辰上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，援引個案情節不同之本院判決先例，指摘原判決適用法則不當，自非適法之第三審上訴理由。
　　(二)毒品條例第17條第1項就供出毒品來源因而查獲正犯或共犯應減輕或免除其刑之規定，以該供出來源之正犯或共犯，業經查獲為要件，事實審法院為適正適用法律，固應調查所供出之來源是否因而查獲正犯或共犯，惟案經供出來源至查獲正犯或共犯之期間長短不一，且針對正犯、共犯有無涉案部分，事實審本於審判機關中立立場，原不宜代替偵查機關主動調查正犯或共犯有無被告所指之犯罪行為，倘在言詞辯論終結前，經查該共犯或正犯仍未被查獲，事實審法院未適用前開規定對被告予以減輕或免除其刑，當然適法，要不得率指其有應調查之證據未予調查或判決適用法則不當之違背法令。經查：林Ｏ辰固供出本案尚有共犯「北哥」，並與林Ｏ翰均供出共犯「大B」，且均已指出具體特定之人，惟所指之「大B」即林○，業經檢察官以罪嫌不足不起訴處分確定，林Ｏ辰所指之「北哥」通緝中，均尚未查獲，業經原判決依憑卷存資料，於判決理由中詳述明確，並已因林Ｏ辰供出共犯王威憲而查獲乙節，依毒品條例第17條第1項減輕其刑，並無應調查之證據未予調查之違誤，亦無林Ｏ翰所指適用法則不當情事。林Ｏ辰、林Ｏ翰仍執前詞，漫事指摘原判決有應調查之證據未予調查、適用法則不當情事，均非得上訴第三審之適法理由。
　　(三)按幫助私運毒品為故意犯，行為人辯稱其對幫助私運之內容物欠缺毒品之認識，核屬對幫助私運毒品之重要構成要件事實之主要部分未為肯定之供述，難認已就私運毒品之犯罪自白，要無依毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑之適用。經查林Ｏ翰於偵查及原審固曾對事實二、三之幫助運輸包裹之客觀構成要件坦承不諱，然林Ｏ翰於第一審言詞辯論時稱：「我都否認犯罪」、「當下我會說我知道錯了，是航警在引導下，我才回答的」；其辯護人之辯護意旨亦稱：「沒有所謂之運輸毒品，或是幫助運輸之犯意」、「請為無罪之判決」，始終辯稱其無幫助運輸毒品之犯罪故意，已不合於歷次審判中均自白之規定。原判決就林Ｏ翰未依毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑，於法核無不合。林Ｏ翰徒憑己意，任意指摘原判決未依前開規定減刑有適用法則不當情形，亦非上訴第三審之適法理由。
　　(四)刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決綜合全案情節而未適用刑法第59條之規定酌減林Ｏ辰、林Ｏ翰之刑，並於理由欄說明林Ｏ辰何以無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由（見原判決第19、20頁），經核於法均無不合。再憲法法庭112年憲判字第13號判決係宣告毒品條例第4條第1項規定在「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之個案適用範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，惟林Ｏ辰既非情節輕微而無刑法第59條規定之適用，當無再適用前開判決酌減其刑之餘地，原判決未依前開判決減輕林Ｏ辰之刑，於法亦無不合。再刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已就林Ｏ辰部分，依其行為責任為基礎，詳細說明第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對林Ｏ辰量定刑罰之論據，另就林Ｏ翰部分，改判論以幫助運輸第三級毒品之罪，經以其行為責任為基礎，具體斟酌其行為動機、目的、手段、素行、職業、家庭狀況等情狀，量處之刑並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其裁量權限之違法情形。至林Ｏ翰所指與彭Ｏ洲、王威憲量刑之差異部分，因其等有無法定減刑事由不同，經綜合比較後，林Ｏ翰所處之刑與彭Ｏ洲、王威憲比較尚無顯不公平情形。又林Ｏ翰所引判決之個案情節不同，尚不得比附援引。林Ｏ辰、林Ｏ翰就原審量刑職權之行使任意指摘，同非適法之上訴第三審之理由。
　　(五)至林Ｏ辰、林Ｏ翰之其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形亦不相適合，顯不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年4月25日刑事第三庭審判長法官林立華
　　法官林瑞斌
　　法官王敏慧
　　法官李麗珠
　　法官陳如玲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官陳廷彥
　　中華民國113 年4月29日

【附錄本案論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條
　　製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
　　前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
　　私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
　　前項之未遂犯罰之。
　　第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
　　二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
　　三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
　　四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
　　五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
　　中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
　　附表：■

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113-23【裁判字號】最高法院112年度台上字第4188號判決【裁判日期】民國113年04月25日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】毒品危害防制條例第4條（111.05.04）
【裁判要旨】（一）毒品危害防制條例第4條關於毒品之「製造」行為，則無任何定義。我國雖非上開公約之締約國，然毒品犯罪係萬國公罪，齊一各國步伐以防制毒品危害，維護人類身心健康，復係全世界各國所共同保障之普世價值，人民之健康亦為我國憲法第22條所保障之基本權利，毒品條例也是依據上開作為框架秩序之公約規定內容而為制定，則法院於個案審判上參考上開公約規定而為輔助之解釋適用，據以特定毒品「製造」之意義內容，以建立共同防制毒品因非法製造而擴散之普遍性法律秩序，當屬合於毒品防制法規範整體目的之適當解釋方法。
　　（二）對於違反 1961年或 1971年公約規定之故意生產、製造、提煉、配製等行為，各締約國依 1988年公約第3條第1項第(a)款之規定，應採取可能必要的措施確定為其國內法中的刑事犯罪。
　　而本院近年來相關見解，核與 1971年公約上開規定內容亦無齟齬（見本院97年度台上字第2940號、99 年度台上字第3296號、109年度台上字第1029號、110年度台上字第521號、111 年度台上字第3107號、112年度台上字第1142號）。是行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪。

【最高法院刑事判決112年度台上字第4188號】

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官陳玉華
【上訴人即被告】王Ｏ宇
【選任辯護人】王東山律師
【被告】萬Ｏ揚
【選任辯護人】何乃隆律師
　　上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月29日第二審判決（111年度上訴字第3744號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署 110年度偵字第6463、17323、18626號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於諭知萬Ｏ揚、王Ｏ宇被訴共同製造第三級毒品無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、發回（即原判決關於諭知萬Ｏ揚、王Ｏ宇被訴共同製造第三級毒品無罪）部分：
　　一、本件原判決以公訴意旨略以：被告萬Ｏ揚、王Ｏ宇明知「 4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone)為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟共同基於製造第三級毒品之犯意聯絡，於民國109年10月間某日起至同年12月底，在臺北市○○區○○路000 巷 00 弄 139號1、2 樓，由萬Ｏ揚備妥毒品咖啡包包裝袋、封口機、「 4- 甲基甲基卡西酮」及果汁粉等物品，推由王Ｏ宇依照萬Ｏ揚指示之比例，將「 4- 甲基甲基卡西酮」與果汁粉互相混和調製後，置入毒品咖啡包包裝袋內，再以封口機封口之方式，製造含有第三級毒品成分之毒品咖啡包。因認被告等均涉犯毒品條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等有公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審關於論處被告等均犯共同製造第三級毒品罪刑並諭知相關沒收部分之判決，改判均諭知無罪，固非無見。
　　二、惟自我國麻醉藥品濫用發展史以觀，從早期盛行以甲基安非他命、愷他命、搖頭丸（MDMA ）、FM2 和一粒眠等含有較高純度成分之結晶、藥錠型態，演變至今因攙混新興精神活性物質（New psychoactive substances,NPS ）毒品（下稱新興毒品）包裝型態（下稱新型態毒品）之快速推陳出新，查獲數量已超過甲基安非他命、愷他命等結晶或藥錠傳統型態之毒品。又因其包裝內之毒品種類概為第三或第四級毒品，且純質淨重甚低，施用者不受追訴刑責，兼之包裝種類新穎多樣，從常見之咖啡包、各式沖泡飲品或自製即溶包，甚至有果凍、軟糖、巧克力等食品或香菸、感冒藥型態，施用方便，且不受工具或場所之限制。而分裝技術門檻甚低，僅需封口機、包裝袋即可進行分裝販售，製造成本低廉，已成我國目前毒品濫用防制之嚴正課題。立法者為因應我國新興精神活性物質氾濫情勢，乃於 109年1月15日修正毒品條例第2條第3項、第9條第3項及第11條第5、6項等規定，除縮短新興毒品審議列管時程以外，並增列混合二種以上毒品罪，及修正持有第三、四級毒品之純質淨重由 20公克降低為 5公克，期以防制新興或新型態毒品危害國民健康。故我國目前濫用毒品主流之種類、純度與型態（結晶、藥錠或液態、粉末）均與早期不同；毒品製造亦漸從化學方法之提煉、化合，轉變為單純物理加工之混合或調和方式。且據主管機關統計結果，新型態毒品之施用者，更有校園化、年輕化與潮流化之蔓延現象。則解釋毒品條例關於「製造」之定義，亦應隨之調整，與時俱進，倘仍拘泥於傳統關於所製造毒品之化學結構有無因而改變、毒品純度有無因而提高，或毒品型態有無因而改變為固態（結晶或藥錠）等過往見解，顯無法達成毒品條例防制毒品擴散之立法目的。又我國現行成癮物質之管制係依據聯合國1961年「麻醉藥品單一公約」（下稱 1961年公約）、1971年「影響精神物質公約」（下稱 1971年公約）及 1988年「禁止非法販運麻醉藥品與精神物質公約」（下稱 1988年公約）等對於防制毒品之分類及管制相關規定，而於 87年5月20日修正公布毒品條例名稱（原為肅清煙毒條例）及全文共36條（同條例第2條修正理由參照），惟其第4條關於毒品之「製造」行為，則無任何定義。我國雖非上開公約之締約國，然毒品犯罪係萬國公罪，齊一各國步伐以防制毒品危害，維護人類身心健康，復係全世界各國所共同保障之普世價值，人民之健康亦為我國憲法第22條所保障之基本權利，毒品條例也是依據上開作為框架秩序之公約規定內容而為制定，則法院於個案審判上參考上開公約規定而為輔助之解釋適用，據以特定毒品「製造」之意義內容，以建立共同防制毒品因非法製造而擴散之普遍性法律秩序，當屬合於毒品防制法規範整體目的之適當解釋方法。查 1961年公約第1條第1項第（n ）、(s)及(t)款分別規定：稱「製造」者，謂除生產以外一切可用以提取麻醉品的方法，包括精煉以及將麻醉品改變為他種麻醉品在?。稱「製劑」者，謂含有麻醉品的固體或液體混合劑。稱「生產」者，謂將鴉片、古柯葉、大麻及大麻脂自其所從出的植物析離。其管制對象僅以具有大麻、古柯鹼和類鴉片藥物作用之物質為限，製造或生產方法則以化學方法提煉、析離或改變毒品之化學結構為其規範禁止內容。但隨著安非他命類興奮劑等新型精神藥物相繼出現，聯合國乃制定 1971年公約，依其第1條第(六)、(九)款規定：稱「製劑」者，謂：1.任何不論其物理狀態為何，而含有一種或多種精神藥物之混合物或溶劑，或2.已成「劑型」之一種或多種精神藥物。稱「製造」者，謂所有可能藉以取得精神藥物之過程，包括精煉以及將精神藥物轉變為他種精神藥物等之過程，該製造一詞亦包括精神藥物製劑配製，惟調配所憑處方所作之配製不在此列。準此，所有可能藉以取得精神藥物或毒品之過程，皆屬製造，其製造方法或製劑之物理狀態均未限制，混合物、溶劑或已成劑型（毒品製成後的型態）者均無不可，且製劑之成分即使僅含一種精神藥物，亦屬製造。對於違反 1961年或 1971 年公約規定之故意生產、製造、提煉、配製等行為，各締約國依 1988年公約第3條第1項第(a)款之規定，應採取可能必要的措施確定為其國內法中的刑事犯罪。而本院近年來相關見解，核與 1971年公約上開規定內容亦無齟齬（見本院97年度台上字第2940號、99年度台上字第3296號、109年度台上字第1029號、110年度台上字第521號、111年度台上字第3107號、112年度台上字第1142號）。是行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪。
　　三、經查，本件公訴意旨以被告等基於共同製造第三級毒品之犯意聯絡，將第三級毒品「 4- 甲基甲基卡西酮」粉末混合果汁粉後，再以封口機封口製造含有上開毒品成分之毒品咖啡包，認被告等共同涉犯毒品條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌。原判決則諭知被告等均無罪，並說明被告等僅單純混合「 4- 甲基甲基卡西酮」粉末及果汁粉，並未涉及毒品提煉、加工、配置等改變毒品原先性質或化學結構、提高毒品純度，或製成新型態之毒品，及將毒品粉末加工成錠劑或將潮濕毒品乾燥化等改變毒品外觀、物理狀態或施用方法之行為，認為尚難謂係製造毒品之行為等旨（見原判決第9 至 10頁），揆之上開說明，其所持見解已難謂合。況依王Ｏ宇於偵查中陳稱：萬Ｏ揚教我先把果汁粉倒在碗裡，再將灰黃色粉末倒進另外一個碗，果汁粉用湯匙放進咖啡包裝袋內約四分之一的容量，再用湯匙撈 0.3 克的不明粉末裝進咖啡袋內封口。我於分裝時發現灰黃粉末有刺鼻味道，乃懷疑是毒品等語（見偵 6463號卷第1 宗第309、311、315、317頁）。另警方於臺北市○○區○○路 000 巷 00 弄 139號扣得如第一審判決附表三編號12 所示之毒品攪拌工具 1 組（含紙碗 1 個、湯匙 1 支），經送鑑定後亦檢出含有第三級毒品「 4- 甲基甲基卡西酮」成分，有卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可稽（見偵 6463號卷第1 宗第329頁）。上情如果無訛，則被告等使用湯匙、紙碗等工具以分裝之「 4- 甲基甲基卡西酮」毒品似有刺鼻味道，疑係為改變「 4- 甲基甲基卡西酮」原有之部分特性，而攙混固定比例重量之果汁粉一併封包成袋。果爾，則被告等共同將具有刺鼻味道之「 4- 甲基甲基卡西酮」毒品，攙混一定比例之果汁粉予以加工調配，目的是否在藉由果汁粉調味，除祛除「 4- 甲基甲基卡西酮」毒品原態所具有之刺鼻味以外，並增加香氣及適合飲用之味道，以改善「 4- 甲基甲基卡西酮」外顯特性或感官體驗功效？而被告等以上開方式配製含有「 4- 甲基甲基卡西酮」毒品成分之混合物，數（重）量若干？其目的是否意在製造，而非單純為增加毒品數量而攙混果汁粉，或僅留供自己施用？如有進一步將上開混合物置入咖啡包裝袋內包裝之行為，其目的又是否在便利流通及方便購買者施用？上開混合、配製及包裝等行為是否已足生毒品對外擴散之抽象危險？以上疑點俱與被告等有無本件被訴製造毒品犯行之事實認定與法律評價攸關，允有詳加調查究明之必要。原審對於上述疑點未予詳查釐清，並於判決理由內剖析論敘明白，遽認被告等將「 4- 甲基甲基卡西酮」攙混果汁粉裝袋封包之舉，尚難謂係屬於製造毒品之行為，而諭知被告等均無罪，依上述說明，尚嫌速斷，洵難謂無證據調查未盡及判決理由欠備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決前揭違誤影響於事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決關於諭知被告等被訴共同製造第三級毒品無罪部分，有撤銷發回更審之原因。
　　貳、駁回（即原判決關於其援用第一審判決犯罪事實欄二即附表二編號1 至 3 「主文」欄所示王Ｏ宇販賣第三級毒品 3 罪其中關於量刑部分）：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經第一審審理結果，認定上訴人王Ｏ宇有如第一審判決犯罪事實欄二即其附表二編號 1 至 3 所載，分別販賣含有第三級毒品「 4- 甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）予游Ｏ棋、吳Ｏ濬及高Ｏ淳共 3 次之犯行，因而論處王Ｏ宇毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品共 3 罪罪刑，及為相關沒收、追徵之諭知。第一審判決後，王Ｏ宇明示僅就第一審判決其中關於上開 3 罪之量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認為第一審判決關於上開 3 罪之量刑尚屬妥適，並無違法或失當之情形，因而維持第一審關於上開 3 罪量刑部分之判決，駁回王Ｏ宇對於第一審判決關於上開 3 罪量刑部分在第二審之上訴，及定其應執行刑為有期徒刑 4年，已詳述審酌之依據及裁量之理由。
　　二、按毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該次毒品犯行有直接因果關聯，且因而使檢、警偵查人員查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。本件原判決綜合卷內相關資料，說明王Ｏ宇雖供出其販賣如附表二編號1、3 所示毒品咖啡包予游舜棋、高浩淳之來源為萬Ｏ揚等語，然警方並未因而查獲萬Ｏ揚有販賣第三級毒品予王Ｏ宇之犯行，且萬Ｏ揚及王Ｏ宇之通訊軟體 LINE、臉書及微信內均查無萬Ｏ揚販賣毒品予王Ｏ宇之事證，另萬Ｏ揚經扣案之毒品，亦無王Ｏ宇所描述之咖啡包外觀，因認王Ｏ宇所述尚不符合同上條例第17條第1項所規定減免其刑之要件，而未依該規定減免其刑，已詳述其理由，並有卷附相關卷證資料可稽，於法並無不合。王Ｏ宇上訴意旨猶執上情，漫謂伊販賣之毒品咖啡包來源均係當面向萬Ｏ揚購買取得，並未透過通訊軟體聯繫，亦無其他毒品來源，伊已向檢察官告發萬Ｏ揚販賣毒品，原審未等候檢察官最終偵查之結果，遽駁回其關於上開 3罪部分之上訴，亦未依上開規定予以減免其刑，殊有可議云云，係就原判決已詳為說明論斷之事項再事爭執，並非合法之第三審上訴理由。
　　三、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院在符合法定要件之情形下得依個案情節自由裁量之事項，苟無違反上開法律之規定，亦無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。王Ｏ宇於原審雖主張其本件犯行情堪憫恕而有上開酌減其刑規定之適用，然原判決已說明王Ｏ宇為牟私利，即為本件販賣毒品共 3 次犯行，此類非行殊非一般國民感情所能容許，不因其是否甫滿 20 歲而有不同。至其犯後是否坦承犯行、所販賣之毒品數量、獲利多寡及是否已覓得正當工作，僅為法定刑內從輕量刑之因素，不得據為依刑法第59條規定酌量減輕之理由。且本件第一審判決已依毒品條例第17條第2項關於在偵審中自白之規定減輕其刑，尚難認其販賣毒品有何特殊之原因與環境，或有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑餘地。又王Ｏ宇所犯販賣第三級毒品 3 罪，既分別經量處有期徒刑 3年8月、有期徒刑 3年6月及有期徒刑 3年7月，原審並定其應執行刑為有期徒刑 4年，與宣告緩刑之前提要件（即宣告有期徒刑 2年以下）亦不相適合，原審因而未諭知緩刑，亦無違法可言，況是否諭知緩刑，乃事實審法院量刑裁量職權之行使，既無違反法律之規定，亦無濫用裁量權之情形，自不能任意指為違法。王Ｏ宇上訴意旨猶謂伊甫滿 20 歲，因父母生病無法工作，始因年輕失慮而誤觸法網，犯後已坦承犯行，深知悔悟，目前已有正當工作，指摘原判決未依上開規定酌減其刑並予宣告緩刑為不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
　　四、綜上，本件王Ｏ宇上訴意旨所云，無非係就原審量刑職權之適法行使及原判決已依法明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　揆之首揭規定及說明，其對於原判決關於上述 3 罪其中量刑部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國113 年4月25日刑事第九庭審判長法官林恆吉
　　法官林靜芬
　　法官蔡憲德
　　法官張永宏
　　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　　書記官林宜勳
　　中華民國113 年4月26日

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113-24【裁判字號】最高法院113年度台上字第1383號判決【裁判日期】民國113年05月01日

【案由摘要】違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪【相關法規】入出國及移民法第74條（112.06.28）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10、15、79條（111.06.08）
【裁判要旨】違反兩岸條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區者，分別依同條例第79條第1、2項規定處罰。是該罪之犯人，係「使大陸地區人民非法進入臺灣地區之人」，並非「非法進入臺灣地區之大陸地區人民」。而違反同條例第10條第1項「大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區」之規定，未經許可進入臺灣地區者，依入出國及移民法第74條第1項規定處罰。則依上開入出國及移民法規定所處罰者，應係「非法進入臺灣地區之大陸地區人民」，並非「使大陸地區人民非法進入臺灣地區之人」。又隱匿犯人罪，係指藏匿已經犯罪之人或使之隱避而言。本罪與兩岸條例第79條第1、2項之罪，二者規範之目的、對象、範圍均有不同，行為人使大陸地區人民非法進入臺灣地區，難認會伴隨實現隱匿犯人罪構成要件之行為，二者並無階段關係可言，顯非法規競合之補充或吸收關係。

【最高法院刑事判決113年度台上字第1383號】

【上訴人】陳Ｏ道
【選任辯護人】陳志銘律師　許駿彥律師
　　上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年12月27日第二審判決（112年度原上訴字第7號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署111年度偵字第272、732、743、771號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、刑事訴訟法第376條第1項前段各款所列之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。惟基於人民於其權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃憲法第16條訴訟權保障之基本核心。而人民初次受有罪判決，其人身、財產等權利亦可能因而遭受不利益，為避免錯誤或冤抑，應至少給予一次上訴救濟之機會，以有效保障人民訴訟權。故該條項但書規定「第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴」，明定例外允許上開案件得上訴於第三審法院之要件。又裁判上一罪之想像競合犯，由於刑罰權單一，法院就其相關之全部事實，自不得割裂，而應合一審判。於第二審認第一審僅就組成想像競合犯之部分犯罪為審判，漏未就起訴效力所及之其他部分為審判，而予撤銷改判，該第一審已受請求而未予判決之部分，亦屬初次受有罪判決，如屬刑事訴訟法第376條第1項前段所列性質上不得上訴於第三審法院之案件，本於同一法理，亦應賦予被告或得為被告利益上訴之人上訴第三審法院一次之機會。本件原審審理結果，認為上訴人陳明道除有起訴書所載之臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之犯行外，亦有刑法第164條第1項藏匿犯人（下稱藏匿犯人）罪之犯行明確，且係一行為觸犯上開二罪名，應依想像競合犯論擬。並以第一審漏未就起訴效力所及之上訴人藏匿犯人之犯行併予審判，資為其撤銷改判理由之一。而原判決認定之藏匿犯人罪雖屬不得上訴第三審法院之案件，惟上訴人就該部分犯行既係初次受有罪判決，依前開說明，自屬得上訴於第三審法院之案件，先予陳明。
　　二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、二、所載之各犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區共2罪刑（事實欄一、部分想像競合犯藏匿犯人罪；事實欄二、部分想像競合犯藏匿犯人罪及國家安全法第14條之逃避檢查罪），並為相關沒收之諭知。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祗須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決依憑上訴人之部分供述，佐以證人蘇Ｏ香、楊Ｏ霞、陳Ｏ欣、HARDIANTO（中文姓名：海地）、郭Ｏ菁（原名郭Ｏ真）、陳Ｏ樹、潘Ｏ伶、潘Ｏ慧之證詞，及卷附船艙內照片截圖、數據網路歷程、旅客艙單、監視器翻拍照片、通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、房屋租賃契約等證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及藏匿犯人各犯行等情。復敘明如何認定上訴人知悉蘇Ｏ香、楊Ｏ霞係大陸地區人民；上訴人在蘇Ｏ香、楊Ｏ霞自大陸地區非法進入臺灣地區之過程中，與真實身分不詳綽號「正道」之人有犯意聯絡，並在蘇Ｏ香、楊Ｏ霞自大陸地區搭船至臺灣海峽中線附近海域時，分擔以昇漁滿號自用小船將其等接駁搭載至澎湖縣馬公市，安排食宿，及以向郭Ｏ菁、潘Ｏ慧借得之國民身分證購買船票，供蘇Ｏ香、楊Ｏ霞搭船到嘉義市布袋港等完成偷渡行為部分環節之行為。上訴人與「正道」間就上開犯行，應論以共同正犯等旨所依憑之證據及理由。且就上訴人否認犯行之辯解，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明無悖於論理法則及經驗法則，亦無理由不備或矛盾、調查職責未盡之違法情事。又原判決既已認定上訴人與「正道」間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。則縱上訴人接駁搭載蘇Ｏ香、楊Ｏ霞之地點屬我國之領海，亦不影響其成立本件犯行之判斷。是原判決未精確認定上訴人接駁搭載之地點，既不影響判決之本旨，要無上訴意旨所指判決理由不備及調查職責未盡之違法可言。再者，自澎湖縣山水漁港至大陸地區東山島之直線距離，依卷附海洋委員會海巡署民國112年7月7日函及交通部航港局112年7月13日函文所示，雖為116至121海浬間，原判決於理由欄載敘161海浬，固有瑕疵，然原判決該部分係在說明何以認定上訴人接駁蘇Ｏ香之地點並非大陸地區東山島，而係臺灣海峽中線附近海域之理由。是此微疵，同於判決之結果不生影響。上訴意旨執此指摘，尚非合法之第三審上訴理由。
　　四、違反兩岸條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區者，分別依同條例第79條第1、2項規定處罰。是該罪之犯人，係「使大陸地區人民非法進入臺灣地區之人」，並非「非法進入臺灣地區之大陸地區人民」。而違反同條例第10條第1項「大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區」之規定，未經許可進入臺灣地區者，依入出國及移民法第74條第1項規定處罰。則依上開入出國及移民法規定所處罰者，應係「非法進入臺灣地區之大陸地區人民」，並非「使大陸地區人民非法進入臺灣地區之人」。又隱匿犯人罪，係指藏匿已經犯罪之人或使之隱避而言。本罪與兩岸條例第79條第1、2項之罪，二者規範之目的、對象、範圍均有不同，行為人使大陸地區人民非法進入臺灣地區，難認會伴隨實現隱匿犯人罪構成要件之行為，二者並無階段關係可言，顯非法規競合之補充或吸收關係。查原判決既認定蘇Ｏ香、楊Ｏ霞係未經主管機關許可即偷渡入境之人，則其等所為已該當入出國及移民法第74條第1項之罪之構成要件。是原判決認定蘇Ｏ香、楊Ｏ霞係違反該罪之犯人，於法即無不合。又原判決乃認定上訴人是使蘇Ｏ香、楊建霞非法進入臺灣地區之行為人，與蘇Ｏ香、楊Ｏ霞間並非共同違反兩岸條例第10條第1項規定之正犯。則原判決認定上訴人使蘇Ｏ香、楊Ｏ霞非法進入澎湖縣馬公市後，將其等分別藏匿在其住處或他處民宅，及以他人身分證件為其等購買船票，使其等得搭船至嘉義市布袋港之所為，論以藏匿犯人罪，亦未違法。上訴意旨漫以兩岸條例所稱之非法進入，兼括藏匿或使之隱避之行為概念，且其本身為違反兩岸條例之行為人，自不應再論以藏匿犯人罪云云，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
　　五、其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上所述，本件關於違反兩岸條例、藏匿犯人部分之上訴，俱不合法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之逃避檢查罪部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。另對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分，但必須其上訴符合法律上之程式時，始有上訴效力及於參與人相關沒收判決部分之可言。本件僅上訴人提起上訴，惟其上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，則其上訴之效力自不及於原判決關於參與人即第三人陳怡君之沒收判決部分，自無須併列原審參與人陳怡君為本判決之當事人，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年5月1日刑事第二庭審判長法官徐昌錦
　　法官林海祥
　　法官張永宏
　　法官陳如玲
　　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異　　書記官鄭淑丰
　　中華民國113 年5月7日

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113-25【裁判字號】最高法院113年度台上字第1845號判決【裁判日期】民國113年05月08日

【案由摘要】公共危險等罪【相關法規】中華民國刑法第57條（112.12.27）國民法官法第91條（109.08.12）
【裁判要旨】原判決鑑於本件為國民法官參與審判案件，第一審量刑係經國民法官與法官共同評議決定之，自應予以高度尊重，衡諸國民法官法第91條關於上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限之規範意旨，敘明第一審於量刑時，綜合審酌上訴人原考領駕駛執照業經吊銷，本不應駕車行駛，卻仍於施用毒品已達不能安全駕駛程度後，駕車上路，復因其施用毒品致注意力及反應力降低而無法妥適判斷路況及操控車輛，先與他人發生擦撞車禍後，於夜間、人車往來頻繁路段，以多次闖紅燈並逆向行車之危險駕駛方式，造成車輛嚴重撞擊被害人及其他車輛，益徵其漠視往來公眾及合法用路者之生命、身體及財產安全，導致被害人 3人受有死、傷結果，造成不可挽回之他人死亡結果及被害人家屬永久傷痛；又在肇事後未停留現場查看或為必要處置，竟棄車逃逸並躲藏他處，所生危害、惡性及違反義務程度甚鉅，迄今尚無與被害人或其家屬達成和解，兼衡上訴人在犯後始終坦承犯行態度，除構成累犯前科外（累犯前科部分不重複評價），已有多次不能安全駕駛之前科，暨其學經歷、家庭經濟等一切情況，就上訴人所犯該 2罪分別量處有期徒刑 10年、3年，並依數罪併罰規定，考量上訴人整體不法與罪責程度暨併合處罰時其責任重複非難程度等情狀，為整體評價後，酌定應執行有期徒刑 12年，如何以上訴人之責任為基礎，已具體審酌刑法第57條各款所列量刑因素，第一審量刑乃屬妥適，應予維持之理由綦詳。經核原判決所審酌及說明之事項，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權，或明顯違背公平、比例及罪刑相當原則等情事，自不能任意指摘為違法。

【最高法院刑事判決113年度台上字第1845號】

【上訴人】劉Ｏ龍
　　上列上訴人因公共危險等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年2月20日第二審判決（112年度國審交上訴字第1號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3516號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人劉俊龍有如原判決事實欄所載公共危險各犯行明確，經比較新舊法律，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯妨害公眾往來安全致人於死（此部分變更檢察官所引起訴法條）、肇事致人死亡逃逸罪刑，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
　　三、刑之量定及應執行刑之酌定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。原判決鑑於本件為國民法官參與審判案件，第一審量刑係經國民法官與法官共同評議決定之，自應予以高度尊重，衡諸國民法官法第91條關於上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限之規範意旨，敘明第一審於量刑時，綜合審酌上訴人原考領駕駛執照業經吊銷，本不應駕車行駛，卻仍於施用毒品已達不能安全駕駛程度後，駕車上路，復因其施用毒品致注意力及反應力降低而無法妥適判斷路況及操控車輛，先與他人發生擦撞車禍後，於夜間、人車往來頻繁路段，以多次闖紅燈並逆向行車之危險駕駛方式，造成車輛嚴重撞擊被害人及其他車輛，益徵其漠視往來公眾及合法用路者之生命、身體及財產安全，導致被害人3人受有死、傷結果，造成不可挽回之他人死亡結果及被害人家屬永久傷痛；又在肇事後未停留現場查看或為必要處置，竟棄車逃逸並躲藏他處，所生危害、惡性及違反義務程度甚鉅，迄今尚無與被害人或其家屬達成和解，兼衡上訴人在犯後始終坦承犯行態度，除構成累犯前科外（累犯前科部分不重複評價），已有多次不能安全駕駛之前科，暨其學經歷、家庭經濟等一切情況，就上訴人所犯該2罪分別量處有期徒刑10年、3 年，並依數罪併罰規定，考量上訴人整體不法與罪責程度暨併合處罰時其責任重複非難程度等情狀，為整體評價後，酌定應執行有期徒刑12年，如何以上訴人之責任為基礎，已具體審酌刑法第57條各款所列量刑因素，第一審量刑乃屬妥適，應予維持之理由綦詳。經核原判決所審酌及說明之事項，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權，或明顯違背公平、比例及罪刑相當原則等情事，自不能任意指摘為違法。上訴意旨任憑己意，漫詞執其有誠意向被害人（或被害人之家屬，下合稱被害人）表達歉意，及協商如何將對被害人造成之傷害降到最低，請求改定執行有期徒刑6年及強制工作6年，使其強制工作之勞作金得以賠償被害人部分損失等語，並非依據卷內資料具體指明原判決之量刑，究有如何逾越法律明文規範或濫用裁量權限之違法，或有其他明顯輕重失衡或不當之情形，徒就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，任意加以指摘，自非合法之第三審上訴理由。
　　四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具、吊銷駕駛執照駕車過失傷害（被害人連美嬋）部分，均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年5月8日刑事第七庭審判長法官何菁莪
　　法官朱瑞娟
　　法官黃潔茹
　　法官何俏美
　　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官王怡屏
　　中華民國113 年5月13日

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113-26【裁判字號】最高法院112年度台上字第5513號判決【裁判日期】民國113年05月09日

【案由摘要】家暴妨害性自主等罪【相關法規】刑事訴訟法第177條（112.12.27）性侵害犯罪防治法第23條（112.02.15）證人保護法第11條（107.06.13）
【裁判要旨】被告對證人之對質詰問權，屬憲法第8條、第16條所賦予之正當法律程序及訴訟權，法院採認不利於被告之證詞應予被告當場質問權利；惟證人到庭作證為其義務，保障其到庭能自由陳述，不致因接受面對面質問而受到身心危害，亦屬證人於憲法上應享有之權利，在義務衝突之情形下，為保護證人不致因接受面對面之質問而遭受生命、身體將來之危害或承受足以影響其健康之精神壓力，在兼顧被告防禦權之情形下，對質詰問權之行使非不得以隔離或視訊方式為之，此觀諸性侵害犯罪防治法第23條、證人保護法第11條第4項、刑事訴訟法第169、177條等相關規定即明。然法院採取被告不能目視證人容貌、表情而為質問之隔離措施，就被告防禦權之行使難謂無受到干預，為實現公平審判之要求，法院即有義務擇除面對面質問外之最有利於被告之防禦方式為之，始符合手段及目的之相當性。又質問權之行使應重其實質而非形式，質問權雖然因隔離措施而於形式上有相當之干預，然依其質問之內容，倘無礙於被告之防禦，仍不得以形式上證人與被告未為面對面之質問即指法院未予被告正當法律程序之保障。

【最高法院刑事判決112年度台上字第5513號】

【上訴人】周○○（即B男，代號AE000-A110005B）（名字年籍地址詳卷）
【選任辯護人】陳奕廷律師　高振云律師
　　上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月19日第二審判決（112年度侵上訴字第128號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6894號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決維持第一審論處上訴人周○○（名字詳卷）成年人故意對兒童犯乘機猥褻3罪罪刑（各處有期徒刑〈以下所載主刑種類均相同〉10月）；及對未滿14歲女子犯強制猥褻罪刑（處3年4月），並定應執行4年6月之有罪判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
　　三、上訴人之上訴意旨略以：(一)本案起訴時間為民國109年初某日、109年間某日、109年底某日，時間不明確，致上訴人無法進行實質有效防禦，違反刑事訴訟法第273條第6項之起訴程式規定，且於判決之結果有影響，原判決之訴訟程序違背法令。
　　(二)被害人之指訴應無瑕疵可指始得採為定罪之依據，甲女（100 年出生，姓名詳卷）指上訴人對其為猥褻行為，令其感到害怕等語，惟從甲女與上訴人之Line對話紀錄可知，甲女並未有逃避上訴人之行為，反而傳送「晚安，我愛你」、「你愛我嗎」、「你怎麼不回我」、「我好想你」之文字及多個帶愛心、表達晚安之圖貼，又甲女指訴上訴人在其三年級下學期時，將手放在其頭部兩側，趴在其身上等情，亦與A女（甲女外婆，姓名詳卷）證稱其看到上訴人之上半身趴在甲女下腰部是在當年之初秋不符，甲女之陳述有瑕疵可指，原判決遽採認甲女之證述內容，有證據法則適用不當之違法。
　　(三)A女與上訴人有財產糾紛，原判決未說明A女是否意欲免除其對上訴人之債務而有設詞誣陷上訴人之故意，又甲女學習表現在三年級下學期時與之前比較大致持平，原判決以甲女課業表現變化作為推論犯罪事實之依據，違反經驗及論理法則，復欠缺必要之說明，併有判決不載理由或所載理由矛盾情形之違誤。
　　(四)被告對證人之對質詰問權屬憲法第16條所保障之基本權，而性侵害犯罪防治法第23條第1項將被害人與被告或法官隔離之規定，限於直接被害人始有適用。證人A女非直接被害人，應無上開隔離訊問規定之適用，原審以隔離設備令其受詰問，使上訴人、辯護人無從透過隔離設備觀察A女之表情、動作等，違反刑事訴訟法第166條第1項之規定。
　　(五)證人A女、王○英（名字詳卷）之證詞，以及教育部校園安全暨災害防救通報處理中心之通報資料等，為與甲女供述具同一性之累積證據；郭○琳（名字詳卷）之證詞、國民小學輔導資料紀錄表中之內容要點、現場照片、甲女個別輔導紀錄之輔導紀要、甲女與上訴人間之Line對話紀錄，則與本案客觀事實不具實質價值，原判決採為A女證詞之補強證據，有適用證據法則不當之違誤。
　　四、惟：(一)犯罪時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。故依訴訟資料為此記載，倘已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別者，即難指為違背法令。依卷內資料，起訴書已記載上訴人分別於109年初之某日（即甲女就讀小學三年級下學期之某日）、109年間之某日（即甲女就讀小學三年級下學期之某日）、109年底某日，在上訴人住處之房間內，利用甲女午休睡眠時不知抗拒，對當時未滿12歲之甲女為猥褻行為，另於109年間某日，在其住處房間內，對甲女強制猥褻1次犯行。檢察官於第一審111年2月23日下午3時20分審理時，即陳述上訴人於前揭時間、地點涉有各該犯行之起訴事實，有該次審判筆錄可稽（見第一審卷第63頁），本件經第一審判決後，上訴人不服，提起第二審上訴，審判過程中上訴人及其辯護人已針對起訴事實為充分答辯，顯無礙於同一性之辨認，且甲女為100年出生之人，起訴事實未載明上訴人犯行確切時日而僅載稱係於109年間所發生，對甲女案發當時為14歲以下之人之認定並不生影響，無起訴事實欠明，致上訴人無從防禦之問題。
　　(二)被告對證人之對質詰問權，屬憲法第8條、第16條所賦予之正當法律程序及訴訟權，法院採認不利於被告之證詞應予被告當場質問權利；惟證人到庭作證為其義務，保障其到庭能自由陳述，不致因接受面對面質問而受到身心危害，亦屬證人於憲法上應享有之權利，在義務衝突之情形下，為保護證人不致因接受面對面之質問而遭受生命、身體將來之危害或承受足以影響其健康之精神壓力，在兼顧被告防禦權之情形下，對質詰問權之行使非不得以隔離或視訊方式為之，此觀諸性侵害犯罪防治法第23條、證人保護法第11條第4項、刑事訴訟法第169、177條等相關規定即明。然法院採取被告不能目視證人容貌、表情而為質問之隔離措施，就被告防禦權之行使難謂無受到干預，為實現公平審判之要求，法院即有義務擇除面對面質問外之最有利於被告之防禦方式為之，始符合手段及目的之相當性。又質問權之行使應重其實質而非形式，質問權雖然因隔離措施而於形式上有相當之干預，然依其質問之內容，倘無礙於被告之防禦，仍不得以形式上證人與被告未為面對面之質問即指法院未予被告正當法律程序之保障。本案A女為被害人甲女之外婆，復與上訴人曾為配偶，其作證之待證事實為上訴人是否對其孫女為家暴妨害性自主犯行之事項，依卷證資料，A女曾於偵查中作證時數度有哭泣情形（見偵字第6894號卷第24頁），於原審作證時亦於答稱：「不願意再提起」等語之後，有激動哭泣、抱頭表示頭痛、不斷以手敲擊頭部之自傷行為，並因此中斷交互詰問程序等情（見原審卷第168頁），足見A女面對本案之訊問、詰問，精神處於極大壓力。原審審判長就詰問程序採取隔離設備乙節，已詳為說明：「…A女是與甲女一同到庭，然之前看過原審筆錄狀況，加上證人今日情緒情形，認為使用隔離設備之方式應較為適當」等旨（見原審卷第168頁），足認原審是在權衡上訴人之對質詰問權以及證人到庭受身心保護之權利，以合於比例之隔離方式予上訴人對質詰問權行使之機會，尚非恣意而為。復查：本案為性侵害案件，上訴人在A女接受詰問時均有辯護人在場，且均在同一空間直接審理，已2度給予上訴人針對A女對其不利之證詞當場立即為防禦之機會，亦予上訴人之原審辯護人實質行使辯護權。且上訴人、原審辯護人在原審審判長說明使用隔離設備之理由後，繼續進行交互詰問程序，並於交互詰問完畢後，審判長詢以：「對於證人A女所言，有何意見？」，分別表示意見（上訴人稱其覺得證人語無倫次、閃避自己之事；原審辯護人則表示待辯論時一併陳述），並在審判長詢以：「有無其他證據調查？」，上訴人及原審辯護人均答稱：「無」（見原審卷第178頁）等語，再觀諸原判決對於A女證詞之採認，非認定犯罪事實主要證據，依上訴人及原審辯護人於原審所為反對詰問之內容，復僅針對上訴人與A女之金錢往來情形（見原審卷第164至177頁）。原判決既已說明其依證據調查之結果，肯認上訴人與A女確有金錢糾紛，惟認上訴人與A女之金錢糾紛，尚無從憑為有利於上訴人之認定（見原判決第17頁第4至10列）。從上訴人之質問權行使情形、詰問之內容，以及原判決採證認事之結果來看，本案原審讓A女於隔離法庭進行交互詰問，並無手段、目的不相當之違反比例原則情事，該隔離措施之干預，實質上不影響上訴人之防禦，原審所為調查程序自無違反刑事訴訟法第166條第1項規定可言。
　　(三)補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。倘與指訴之事具有相當關聯性，且與被害人指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。A女就甲女三年級某日（非109年初該次）曾見到上訴人趴在甲女身上、甲女說到上訴人對其做的事情時很大聲、歇斯底里，一直哭等證詞，以及王○英就其教學時觀察到甲女行為表現異常情形等證詞，均屬其等親身之見聞，非與甲女供述具同一性之累積證據；次查郭○琳供述A女曾經到校尋求協助以及前引非供述證據，分係A女面對性侵害案件之反應、甲女案發前後在學校之各項輔導或成績紀錄、與上訴人之Line對話紀錄，均與甲女之指訴具有相當關聯性，依首揭說明意旨，原判決援為甲女證詞之補強證據，於法並無不合。
　　(四)證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信，予以採取，原非法所不許。原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由敘明：甲女所指上訴人於109年間3次猥褻及1次強制猥褻等情，依A女、王○英之供述，並綜合甲女之輔導紀錄、學期成績認定甲女異常表現時點與甲女指訴遭猥褻之時點相合；以及綜合郭○琳之證述、教育部校園安全暨災害防救通報處理中心、國民小學學生輔導資料紀錄表之通報資料認定本案是A女向郭○琳求助而獲悉並進行通報，並以此佐證A女所證關於其求助目的是希望老師幫忙瞭解事情，也協助輔導甲女身心狀況等情屬實，末以甲女之Line通訊軟體內容佐證甲女所述「他（指上訴人）對我做那些事情，之後如果他對我很好，我就會比較喜歡他一點」等關於甲女矛盾心境之描述，相互參酌，認定甲女之指訴屬實，並就上訴人辯稱及原審辯護人辯護意旨所指：A女與甲女關於部分犯罪時間、上訴人猥褻之姿勢究以「繩子」或「腰帶」綁手前後描述不同、A女與上訴人有債務糾紛等節，敘明如何均不足影響甲女、A女證詞之憑信性（見原判決第13至18頁），經核並無違背經驗法則或論理法則，亦無證據法則適用不當、判決不載理由或所載理由矛盾之可言。五、上訴人之前揭上訴意旨，或係重執上訴人在原審辯解各詞，或係執其個人主觀意見，就無關事實認定之枝微細節、原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。至其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年5月9日刑事第三庭審判長法官林立華
　　法官林瑞斌
　　法官李麗珠
　　法官汪梅芬
　　法官陳如玲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官陳廷彥
　　中華民國113 年5月13日

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113-27【裁判字號】最高法院113年度台抗字第890號裁定【裁判日期】民國113年05月29日

【案由摘要】偽造文書等罪聲請法官迴避【相關法規】刑事訴訟法第18條（112.12.27）
【裁判要旨】法官審判本案刑事案件，縱可能因承審相關之另案民事事件而有其理解，惟公正並不預設對於案件毫無見解，法官曾參與與本案相關之另案民事事件裁判，固可為主張法官執行職務可能有偏頗之虞之懷疑起點，但不當然該當執行職務有偏頗之虞之要件。所謂執行職務有偏頗之虞，應另釋明法官與訴訟關係人是否具有故舊恩怨等關係，或於程序之進行是否已表現明顯的歧視態度或言行，或一再忽視明顯之程序瑕疵，依理性第三人之觀點，已足以動搖理性第三人對法官公正審判之信賴，並形成對法官公正性之合理懷疑等具體事證，始足當之。倘係出於當事人自己主觀之判斷，或執專屬法院職權之訴訟指揮對於當事人有利與否，作為法院將有不公平裁判之依據，仍非適法事由。

【最高法院刑事裁定113年度台抗字第890號】

【抗告人】謝Ｏ彬　劉Ｏ伶
【共同選任辯護人】歐政儒律師　蕭翊展律師
　　上列抗告人等因偽造文書等罪案件，不服智慧財產及商業法院中華民國113年3月18日駁回聲請法官迴避之裁定（113年度刑智聲字第7號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　壹、關於偽造文書部分：一、按依刑事訴訟法第17條、笫18條之規定，當事人聲請法官迴避，以法官有自行迴避之情形而不自行迴避，或有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞之情形為限。就執行職務有偏頗之虞而言，法官縱曾參與同一案件先前之裁判，已不必然成為足以認定法官有偏頗之虞，因而應一律迴避之事由（憲法法庭112年憲判字第14號判決理由第117段參照），遑論先前所參與者與聲請迴避之刑事案件並非同一案件之情形。倘所參與之先前裁判與本案並非同一案件，即無該法官審查自己所作裁判，再次參與之審判於實質上必然損及當事人於該上訴審之審級救濟利益，而難以發揮救濟實益之情形，是單執此事實，本不足認法官執行職務有偏頗之虞，因而應一律迴避。法官審判本案刑事案件，縱可能因承審相關之另案民事事件而有其理解，惟公正並不預設對於案件毫無見解，法官曾參與與本案相關之另案民事事件裁判，固可為主張法官執行職務可能有偏頗之虞之懷疑起點，但不當然該當執行職務有偏頗之虞之要件。所謂執行職務有偏頗之虞，應另釋明法官與訴訟關係人是否具有故舊恩怨等關係，或於程序之進行是否已表現明顯的歧視態度或言行，或一再忽視明顯之程序瑕疵，依理性第三人之觀點，已足以動搖理性第三人對法官公正審判之信賴，並形成對法官公正性之合理懷疑等具體事證，始足當之。倘係出於當事人自己主觀之判斷，或執專屬法院職權之訴訟指揮對於當事人有利與否，作為法院將有不公平裁判之依據，仍非適法事由。
　　二、原裁定以原審法院112年度刑智上訴字第30號偽造文書刑事案件（下稱本案刑事案件）受命法官林怡伸法官（下稱林法官）固曾參與抗告人謝伯彬、劉書伶另案被訴請求排除侵害商標權行為民事事件（智慧財產及商業法院111年度民商訴字第2號民事事件，下稱另案民事事件）之審理，惟該案與本案刑事案件並非同一案件，基礎事實並不完全相同，有關本案刑事案件實體事項之事實認定與法律適用結果如何，端視承審之合議庭採證認事之職權行使及法律適用情形而定，林法官於另案民事事件所為之事實、法律上判斷，客觀上不必然對本案刑事案件審判形成預斷，而足使一般人懷疑林法官於本案不能處於中立第三人之地位公平裁判，抗告人等以另案民事事件之判決結果已形成不利於抗告人等之心證，復以本案刑事案件或大量引用另案民事事件之證據資料致影響其審級利益為由，聲請林法官迴避云云，僅出於主觀之臆測，並無客觀具體事實足認其執行職務有偏頗之情形，因以其聲請無理由而予裁定駁回，於法核無違誤。
　　三、抗告意旨略以原裁定理由僅以本案刑事案件另併案審理被訴偽造文書部分，與另案民事事件基礎事實不完全相同，並非同一案件為其論據，並未說明何以林法官主觀上不致就本案刑事案件已有預斷成見，仍能不違反無罪推定原則而公正、客觀、中立執行職務，有理由不備之違誤等語。卷查，林法官固曾參與另案民事事件之審理，惟該案之爭點、事實與證據均與本案刑事案件不同，當不致有何預斷風險，非另舉出具體事證，釋明依理性第三人之觀點，已足以動搖理性第三人對法官公正審判之信賴，並形成對法官公正性之合理懷疑，尚無從以該單一事實即認定其執行職務有偏頗之虞。抗告人等迄未就前開要件釋明有何具體事證，單以前開單一事實，為訴訟程序勝敗結果預測之依據，所執仍屬主觀臆測之範疇，無從逕認林法官執行職務有偏頗之虞。原裁定認抗告人等迴避之聲請為無理由，予以駁回，核無違誤。抗告人等此部分之抗告為無理由，應予駁回。
　　貳、關於違反商標法部分：
　　一、聲請法官迴避經裁定駁回者，依刑事訴訟法第23條之規定，雖得提起抗告，惟「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告」，同法第405條亦定有明文，是聲請法官迴避經裁定駁回者，限於得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，始得抗告。倘第二審法院裁定駁回聲請法官迴避之本案，屬不得上訴於第三審法院之案件，則該裁定即不得向第三審法院提起抗告。
　　二、卷查，本件聲請林法官迴避之刑事案件，抗告人等關於被訴違反商標法第95條第3款之侵害商標罪部分，均經臺灣高雄地方法院以111年度智易字第1號判決諭知無罪。檢察官對該部分不服，提起第二審上訴，現亦由原審法院以112年度刑智上訴字第30號審理中，尚未判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，又無同條項但書規定得提起第三審上訴之情形，依首開說明，抗告人等就上開案件聲請林法官迴避，有關違反商標法部分既經原審裁定駁回，自屬不得抗告，其猶提起抗告，就此部分自非合法，應予駁回。又上開不得抗告之規定乃法律明文，不因原裁定正本（本部分）誤載「如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院（即原審法院）提出抗告狀」等旨而受影響，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。
　　中華民國113 年5月29日智慧財產刑事第二庭審判長法官段景榕
　　法官洪兆隆
　　法官楊力進
　　法官汪梅芬
　　法官許辰舟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官石于倩
　　中華民國113 年6月4日

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113-28【裁判字號】最高法院113年度台抗字第821號裁定【裁判日期】民國113年06月06日

【案由摘要】妨害自由聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第458、469條（112.12.27）
【裁判要旨】是否准許受刑人易科罰金，攸關憲法人身自由權利之保障，檢察官對於其否准受刑人易科罰金之決定形成過程，依法應遵循憲法上之正當法律程序。然如何實現該正當法律程序，刑事訴訟法僅於第458條、第469條第1項分別明定刑事指揮執行應遵守書面原則以及傳喚原則，並未規定執行檢察官於傳喚後應親自經由訊問之方式聽取受刑人之意見。考諸檢察官在否准受刑人易科罰金、易服社會勞動之裁量前聽取受刑人意見之目的既在避免突襲，並使刑罰之行使手段與刑罰之目的相當，則倘執行檢察官以書面形式使受刑人有陳述意見之機會，實質上同樣足以達成使受刑人獲知資訊以避免突襲、表達其不同意見以進行防禦，以及促使檢察官注意到其表達之意見等目的，即難以檢察官於裁量前未經其親自訊問即指其違反正當法律程序。

【最高法院刑事裁定113年度台抗字第821號】

【抗告人】彭Ｏ鈞
　　上列抗告人因妨害自由案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月22日駁回其聲明異議之裁定（113年度聲字第227號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】一、按執行裁判由為裁判法院對應之檢察署檢察官指揮之，刑事訴訟法第457條第1項前段定有明文。次按：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，依刑法第41條第1項規定，固得易科罰金，但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限；又依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，以及受6月以下有期徒刑或拘役之宣告而不符前項易科罰金之規定者，依同條第2、3項規定，固均得易服社會勞動，然因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，同條第4項亦定有明文。
　　上開易刑處分之准許與否，係法律賦予檢察官指揮執行時之裁量權限，倘未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事者，自不得任意指摘為違法。
　　二、本件原裁定略以：抗告人即受刑人彭Ｏ鈞因妨害自由案件，經原審法院以111年度上訴字第3319號判決判處有期徒刑6月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定在案。案經移由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官執行，執行檢察官先以本案桃園地檢署112年度執字第16040號執行傳票命令之備註欄記載：「台端多次涉及暴力討債，如果易科罰金難收矯正之效，經檢察官審核擬不得易科罰金或易服社會勞動，僅得入監執行，檢附刑事陳述意見書1份，請填寫後攜帶到庭」等語，已檢具空白之刑事意見書，並先作成初步意見，抗告人到案後，亦已提出刑事執行案件陳述意見書陳述意見，由檢察官於該書面上為裁示，是檢察官於裁示前已就本案是否准許易科罰金及易服社會勞動，給予抗告人陳述意見之機會。至檢察官以抗告人涉及多起暴力討債，倘易科罰金或易服社會勞動，難收矯正之效為由，不准抗告人易科罰金或易服社會勞動，經核其裁量並未逾越法律之授權範圍，亦無事實認定錯誤或違反比例原則情形，抗告人指摘檢察官執行指揮不當，核為無理由，應予駁回。
　　三、經核原裁定所為論述，俱與卷內資料相符。揆諸首揭說明，於法並無不合。
　　四、抗告意旨略以：(一)桃園地檢署檢察官僅以傳票備註欄記載「台端多次涉及暴力討債，如果易科罰金難收矯正之效」，抗告人到案時，亦僅由書記官製作到案執行筆錄，檢察官短時間旋即裁示「仍不准易科罰金或易服勞社，理由同審核表」之結果，未就審酌准否易科罰金之相關事項詢問抗告人，亦未實質給予抗告人表示個人特殊事由之機會，自無從充分衡酌抗告人是否確有「難收矯正之效或難以維持法秩序」之例外情形，而有明顯瑕疵。原裁定就此未予詳查，逕認檢察官已給予抗告人陳述意見之機會，於法有違。
　　(二)檢察官未依具體個案考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事項，遽為否准易科罰金、易服社會勞動之執行命令，有裁量怠惰之違法。抗告人雖曾為擄人勒贖犯行，惟抗告人當時年僅20歲，年少失慮致罹重典，況於該擄人勒贖案，抗告人並非基於主導地位，亦未持有兇器，更未對被害人為任何傷害行為。抗告人於民國105年對被害人劉東易為剝奪行動自由之犯行、對被害人唐言聆為恐嚇犯行，惟抗告人係主觀上認為自己遭劉東易及其所屬之詐騙集團詐欺，為追討已繳交之款項，追討過程中，抗告人對劉東易並無傷害等暴力行為，且劉東易所涉違法吸金案件，事後已經起訴並為有罪判決，抗告人犯罪動機不全應為非難；抗告人嗣後於110年3月所為之恐嚇犯行及同年4月所為妨害名譽犯行，過程中均無傷害等暴力行為；111年4月所為妨害自由犯行，亦於犯後坦承，獲得告訴人原諒而不追究。依上開具體個案考量犯罪特性、情節，實難認抗告人有多次涉及暴力討債而有如果易科罰金難收矯正之效。抗告人現有正當工作，入監執行6個月之短期自由刑，將使抗告人沾染惡習，弱化矯治功能，且與社會隔離而造成復歸困難。檢察官不准抗告人易科罰金、易服社會勞動之執行命令，是對基礎事實認定錯誤，既未遵守侵害最小之必要性原則，亦有濫用裁量之違法，原裁定對此未予詳查審酌，於法有違。
　　五、惟：(一)檢察官指揮執行裁判之內容，完成刑罰權之行使，屬廣義之刑事訴訟程序。法院於裁判中雖諭知其宣告刑得易科罰金，或所宣告之刑得予易服社會勞動，然檢察官於執行時仍得以受刑人之犯行、執行效果、犯罪時之社會環境、個人特質與法秩序之維護等一切因素為准否之裁量，不必然應為易刑處分之決定。實務上檢察官於執行時以准予易科罰金為原則，僅於特別情形始否准易科罰金之聲請，又是否准許受刑人易科罰金，攸關憲法人身自由權利之保障，檢察官對於其否准受刑人易科罰金之決定形成過程，依法應遵循憲法上之正當法律程序。然如何實現該正當法律程序，刑事訴訟法僅於第458條、第469條第1項分別明定刑事指揮執行應遵守書面原則以及傳喚原則，並未規定執行檢察官於傳喚後應親自經由訊問之方式聽取受刑人之意見。考諸檢察官在否准受刑人易科罰金、易服社會勞動之裁量前聽取受刑人意見之目的既在避免突襲，並使刑罰之行使手段與刑罰之目的相當，則倘執行檢察官以書面形式使受刑人有陳述意見之機會，實質上同樣足以達成使受刑人獲知資訊以避免突襲、表達其不同意見以進行防禦，以及促使檢察官注意到其表達之意見等目的，即難以檢察官於裁量前未經其親自訊問即指其違反正當法律程序。本案桃園地檢署執行檢察官於執行刑罰前在傳票之備註欄上標註說明「抗告人有多次暴力討債之前科，擬不准許易科罰金或易服社會勞動」等詞，已經使抗告人獲知檢察官或有可能將以其前科素行為由，不准許其易刑執行之資訊，另執行檢察官於送達傳票時一併送達空白之刑事意見書讓抗告人填寫以利到案時供檢察官參考，實質上亦已給予抗告人表達意見之機會，並以此種方式促使檢察官注意到其書面陳述之意見，已難謂本件檢察官裁量不予易刑執行之決定違反正當法律程序；況抗告人於知悉檢察官之決定後隨即聲明異議，抗告人亦已於聲明異議狀內充分就其各個前案判決之記載細節表示其如易刑執行仍可收矯治之效等意見，並提出書面證據以辨明，復另以其職業、生活狀況等具體情節，表達本件易刑執行始可救濟短期自由刑之流弊等詞（見原審卷第5至101頁）。抗告人關於其倘易科罰金或易服社會勞動而不入監執行，是否難收矯治之效乙節，已有充分陳述意見之機會，難指本案抗告人前揭宣告刑有期徒刑6月，不予易刑執行，程序上未予抗告人憲法所保障之權利。
　　(二)依卷附資料，本件桃園地檢署執行檢察官裁示不准抗告人易科罰金、易服社會勞動，係依憑抗告人之前科紀錄中有多次暴力討債而經論處擄人勒贖、妨害自由或恐嚇、強制等罪刑，並非恣意而為，難指其有裁量怠惰情事。又原裁定已綜合抗告人涉及暴力行為之時間、手段以及曾經因擄人勒贖案件執行有期徒刑，以及抗告人於103年7月17日假釋期滿未經撤銷，尚未滿3年即再犯本件妨害自由等情，認定檢察官否准抗告人易刑執行，並未違反比例原則，並就其辯稱討債時未實質造成被害人受傷之結果、家庭狀況等節，如何難執為指摘執行檢察官否准易刑執行之執行指揮有何不當之理由（見原裁定第5、6頁），核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，難指為違法。
　　六、抗告人之前揭抗告意旨，無非徒憑己見，就原裁定已詳細說明及指駁之事項，再為爭執，核非可採；應認其抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國113 年6月6日刑事第三庭審判長法官林立華
　　法官王敏慧
　　法官李麗珠
　　法官洪兆隆
　　法官陳如玲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官陳廷彥
　　中華民國113 年6月11日

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113-29【裁判字號】最高法院112年度台上字第2077號判決【裁判日期】民國113年06月19日

【案由摘要】背信【相關法規】中華民國刑法第335、336、342條（112.12.27）刑事訴訟法第300條（112.12.27）
【裁判要旨】（一）「刑法第335條之普通侵占罪、第336條第2項之業務侵占罪與刑法第342條之背信罪，有無刑事訴訟法第300條變更起訴法條之適用？」本院先前具相同事實之裁判，已有複數紛歧見解之積極歧異。
　　（二）依法院組織法第51條之2第2項規定，以徵詢書向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成，受徵詢各庭回復結果，均採相同見解（即肯定說），已達大法庭統一法律見解之功能，應依該見解就本案為終局裁判。茲敘述理由如下：
　　1.刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害起訴事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律而言。至事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一，或兼顧訴之目的及侵害性行為內容是否同一而定。即以經檢察官擇為訴訟客體之社會事實關係為準。
　　2.不論是刑法第335條之普通侵占罪或第336條第2項之業務侵占罪，其與背信罪皆係以與被害人之內部信賴關係為前提，因違背該信賴關係而侵害被害人財產之犯罪。惟侵占罪係以取得個別財產為其本質，而背信罪則為侵害整體財產之犯罪。侵占罪之持有他人之物的原因，限於有「委託信賴關係」之情況（本院52 年台上字第1418號刑事判決先例參照），故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪。則不論是刑法第335條或第336條第2項侵占罪之概念，均隱含在背信罪的觀念之內，如檢察官起訴之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引侵占罪之法條。【註】本件為本院統一之法律見解

【最高法院刑事判決112年度台上字第2077號】

【上訴人】顧Ｏ義
【選任辯護人】張麗玉律師　陳達德律師
　　上列上訴人因背信案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月9日第二審判決（111年度上易字第1585號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度調偵字第3004號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、關於侵占罪與背信罪，得否變更起訴法條之法律適用問題
　　一、本件檢察官起訴略以：上訴人顧Ｏ義與顧Ｏ祐（已於民國103年1月間死亡，經檢察官為不起訴處分）為叔姪關係，上訴人曾擔任新北市私立醒吾技術學院（下稱醒吾技術學院，現更名為醒吾科技大學）之董事長，顧Ｏ祐則於97年4月以前擔任財團法人新北市私立醒吾高級中學（下稱醒吾高中）董事長。顧Ｏ祐於98年至101年間雖均未擔任醒吾高中董事長，仍實質掌握醒吾高中之財務，乃基於與上訴人共同侵占之犯意，由顧Ｏ祐簽發醒吾高中名義之支票，用以清償上訴人積欠他人之債務。因認上訴人涉犯刑法第335條第1項之普通侵占罪嫌。第一審諭知上訴人無罪之判決，檢察官提起第二審之上訴，原審變更侵占罪之起訴法條，改判論處上訴人共同犯背信罪刑。上訴人不服原審判決提起第三審上訴，提出本院84年度台非字第161號刑事判決，主張侵占與背信兩者基本事實不同，不得變更起訴法條，原判決有未受請求之事項予以判決之違法。
　　二、上訴人所犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪，惟原判決係撤銷第一審所為無罪之判決而改判有罪，依同條項但書規定，得提起第三審上訴，先予敘明。
　　三、本庭評議後，認為擬採為裁判基礎之法律見解，即「刑法第335條之普通侵占罪、第336條第2項之業務侵占罪與刑法第342條之背信罪，有無刑事訴訟法第300條變更起訴法條之適用？」本院先前具相同事實之裁判，已有複數紛歧見解之積極歧異。茲臚列相關判決意旨如下：
　　(一)否定說：刑法第336條第2項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為構成要件，至背信罪，則係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。兩者基本事實並不相同，無變更起訴法條之適用（採此見解者：84年度台非字第161號）。
　　(二)肯定說：1.查刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條（採此見解者：87年度台非字第407號）。
　　2.檢察官起訴涉犯侵占罪嫌者，得否變更其所引之法條而論以背信罪，應就起訴書所載之犯罪事實，與法院認定之事實是否同一，為具體之判斷，不得僅因侵占與背信係屬構成要件不同之二罪名，即概括認為無變更起訴法條之餘地（採此見解者：86年度台上字第1017號）。
　　四、本庭評議後擬採肯定說之見解，並以本院84年度台非字第161號刑事判決（即否定說）與87年度台非字第407號刑事判決(即肯定說之1.)，均係就業務侵占罪與背信罪間得否變更起訴法條而為立論，至於86年度台上字第1017號刑事判決（即肯定說之2.），其案例事實則係針對普通侵占罪與背信罪二者得否變更起訴法條之說明。由於前者本院先前見解已有積極歧異，為臻體系解釋之一致性，因認有就刑法第335條之普通侵占罪、第336條第2項之業務侵占罪與刑法第342條之背信罪，得否依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，併為求取一致見解之必要。本庭依法院組織法第51條之2第2項規定，於113年5月14日以徵詢書向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成，受徵詢各庭回復結果，與本庭均採相同見解（即肯定說），已達大法庭統一法律見解之功能，應依該見解就本案為終局裁判，合先說明。茲敘述理由如下：
　　(一)刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害起訴事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律而言。至事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一，或兼顧訴之目的及侵害性行為內容是否同一而定。即以經檢察官擇為訴訟客體之社會事實關係為準。
　　(二)不論是刑法第335條之普通侵占罪或第336條第2項之業務侵占罪，其與背信罪皆係以與被害人之內部信賴關係為前提，因違背該信賴關係而侵害被害人財產之犯罪。惟侵占罪係以取得個別財產為其本質，而背信罪則為侵害整體財產之犯罪。
　　侵占罪之持有他人之物的原因，限於有「委託信賴關係」之情況（本院52年台上字第1418號刑事判決先例參照），故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪。則不論是刑法第335條或第336條第2項侵占罪之概念，均隱含在背信罪的觀念之內，如檢察官起訴之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引侵占罪之法條。
　　五、依上說明，本件上訴意旨以本案背信部分未經檢察官起訴，且侵占與背信兩者基本事實並不相同，並無事實同一，應無變更起訴法條之適用，原判決有未受請求之事項予以判決之違法，所持法律見解，即無足取。
　　貳、本案之說明
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人有原判決事實欄所載與顧Ｏ祐共同違背其任務，而開立醒吾高中（一）如其附表（下稱附表）一編號1至7所示支票給熊Ｏ武，以擔保上訴人之債務，（二）附表一編號8所示支票擔保上訴人向史Ｏ生之個人借款所剩餘之新臺幣（下同）300萬元債務，（三）附表二所示支票擔保上訴人向東森國際租賃股份有限公司（下稱東森租賃公司）及東凱租賃股份有限公司（下稱東凱租賃公司）借款所剩餘之5,000萬元之債務各犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，變更檢察官所引起訴法條，經比較新舊法律，改判依行為時法，論處上訴人共同犯背信共3罪刑，並諭知相關之沒收、追徵。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦予以指駁及說明。
　　三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又認定事實所憑之證據，不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。
　　(一)就附表一編號1至7支票擔保之借款（貸與人：熊Ｏ武）部分，原判決係綜合證人熊Ｏ武、顧閏潔之證詞，熊Ｏ武委請王東山律師提出之律師函、證人顧大柔之證詞及其於臺灣銀行設立之帳戶、顧大柔帳戶於匯款後之交易明細及轉帳傳票之結果及熊Ｏ武所提出之交易明細，暨案內與此有關之其他證據資料，憑為認定上訴人持交醒吾技術學院之支票作為擔保，向熊Ｏ武借得4,000萬元後，熊Ｏ武即依上訴人之指示，將款項匯至顧大柔名下之臺灣銀行帳戶，而顧大柔此一帳戶早於85年間，即因其移民美國而交付顧Ｏ祐使用，上開借款並非匯至醒吾高中帳戶。經陸續遭提領、轉匯至他處，嗣因上訴人無力償還，支票屆期不獲兌現，遂偕同顧Ｏ祐出面改開立醒吾高中帳戶附表一編號1、3、4、5、6支票用以換回前開退票，編號2則係利息票，編號4之支票退票，上訴人陸續還款300萬元，另透過顧閏潔開立編號7之400萬元支票等情，據以說明附表一編號1至7支票擔保之借款，並非以醒吾高中名義向熊Ｏ武借款。
　　(二)就附表一編號8支票擔保之借款（貸與人：史Ｏ生）部分，原判決則依上訴人、顧Ｏ祐與時任醒吾高中校長陸真真之和解書記載：顧Ｏ祐擔任醒吾高中董事長任內開立附表一編號8支票替醒吾技術學院董事長顧大義提供擔保債權，屬於私人行為，與醒吾高中並無任何對價關係等語，及上訴人原持醒吾技術學院之支票向史Ｏ生借款約4,000萬元，嗣因屆期無法還款，改持附表一編號8支票，作為對史Ｏ生借款之還款擔保等情，憑以說明上訴人亦非基於醒吾高中名義向史Ｏ生借款。
　　(三)就附表二支票擔保之借款（貸與人：東森租賃公司、東凱租賃公司）部分，原判決係依憑證人宮Ｏ隆之證詞，東森租賃公司108年4月29日函及債務協議書等證據資料，憑以說明富寰國際開發有限公司（下稱富寰公司）以醒吾技術學院支票向東森、東凱租賃公司借款1,500萬元、4,500萬元，保證人皆為上訴人，於99年2月仍欠1,550萬元、3,500萬元，嗣上訴人及顧Ｏ祐出面與東森、東凱租賃公司簽訂債務協議書，改交付附表二醒吾高中分期還款支票10張，並佐以上開6,000萬元借款之資金流動情形，資為認定上訴人非基於醒吾高中名義向東森、東凱租賃公司借款。
　　(四)原判決復敘明富寰公司及醒吾技術學院均為上訴人所實際掌控經營，佐以上訴人取得熊Ｏ武之借款後，透過富寰公司財務徐玉香、上訴人秘書楊Ｏ朱及以上訴人配偶黃Ｏ芳名義將款項轉匯至他人，上訴人取得東森、東凱租賃公司借款後，亦透過徐Ｏ香、醒吾技術學院之高淑媛將款項轉匯至他處，可見該筆借款實非醒吾技術學院、富寰公司或顧Ｏ祐所借，實際借款人應是上訴人本人。又上訴人自承其與顧Ｏ祐因債信問題，無法使用個人票據，也無銀行之私人帳戶，因此開立醒吾技術學院支票作為擔保民間借款，並依債權人要求由上訴人背書擔保等語，參以上訴人向熊Ｏ武、史Ｏ生及東森、東凱租賃公司所借得之款項，係分別匯到顧Ｏ柔、醒吾技術學院及富寰公司帳戶，均非醒吾高中帳戶，即令上開帳戶內之款項，有部分金額流向醒吾高中，然係經過輾轉數個帳戶才有部分資金匯到醒吾高中，但並非匯至系爭支票帳戶內，綜觀本件借款過程，均是由上訴人出面借款及開立醒吾技術學院支票，因屆期無法兌現還款，最後始由顧Ｏ祐出面開立醒吾高中附表一、二所示支票，醒吾技術學院之退票係由上訴人取回，本件均非一開始即由顧Ｏ祐開立醒吾高中支票並背書，而係待上訴人無法還款，始出面協調處理債務，凡此均足見本案應係上訴人向債權人之私人借款等旨綦詳。對於上訴人所辯：醒吾高中概括授權顧Ｏ祐使用本案支票，上訴人係依顧Ｏ祐之指示向債權人借款，所借款項最終匯至醒吾高中使用各語，如何不足採取之理由，亦依卷證資料詳為指駁、說明。所為論列說明，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權適法行使之事項，自不容任意指為違法。
　　四、原判決係綜合上開證據資料，憑以判斷認定附表一、二所示支票，均非基於以醒吾高中名義向熊Ｏ武、史Ｏ生及東森、東凱租賃公司之借款而簽發，而係實際掌管醒吾高中財務之顧Ｏ祐，為處理上訴人先前以醒吾技術學院支票向債權人所借貸之款項，因支票屆期退票所衍生之債務問題而作為換票之用。於此情形，原判決認定顧Ｏ祐違背受醒吾高中委任處理學校財務之忠實義務而簽發上開支票，即應成立背信罪，而無此身分之上訴人則與之共犯背信罪，並無不合。上訴人與顧Ｏ祐既因債信問題，而無個人票據及銀行之私人帳戶，上訴人並因此開立醒吾技術學院支票並背書作為借款擔保，要不因上訴人最初借款是否有部分款項流用於醒吾高中，或上訴人有無權限使用或掌管匯入各該借款之前述銀行帳戶而受影響。上訴意旨，仍執原判決所不採之向熊Ｏ武、史Ｏ生及東森、東凱租賃公司之借款均使用於學校，並非上訴人私人向債權人借款之陳詞，為相反之評價，對於原審採證認事職權之適法行使，徒憑己意執以指摘原判決有判決理由矛盾或理由不備之違法，並非適法之第三審上訴理由。
　　五、至於熊Ｏ武、史Ｏ生所證上訴人與顧Ｏ祐係為學校而借款之目的，乃屬聽聞上訴人與顧Ｏ祐2人之說詞而為之轉述，原判決針對另案臺灣新北地方法院（下稱新北地院）102年度簡上字第177號熊Ｏ武之配偶莊惠宜訴請醒吾高中給付票款事件，顧Ｏ祐在新北地院三重簡易庭審理中之證述，及顧閏潔於第一審審理時之證詞，已說明其2人所供證之本案債務與醒吾高中無關，純屬上訴人個人所負之債務等情一致，為可採信之理由。顧Ｏ祐已死亡，有客觀上不受詰問之正當理由，其於另案法官面前之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，本得為證據。原審踐行調查證據程序，採為判斷基礎，並無上訴意旨所指之採證違法可言。
　　六、依原判決事實之記載及理由說明，原判決係依據證人羅Ｏ妘（醒吾高中會計室主任）、陳Ｏ俐（醒吾高中出納）、張Ｏ安（顧Ｏ祐之私人秘書）、顧Ｏ潔之證詞及上訴人之部分供述，於理由內說明本案醒吾高中設於星展銀行林口分行、彰化銀行林口分行之支票帳戶，均係由顧Ｏ祐掌管使用，因認顧Ｏ祐雖於97年4月卸任醒吾高中董事長，對醒吾高中之財務同有相當之掌控力，應屬受學校委託處理校務包含學校之財務事務之人，明知醒吾高中並未借款，竟開立附表一、二所示之醒吾高中支票，以擔保上訴人個人積欠債務，使醒吾高中受有遭追償支票票款之不利益，致生損害於醒吾高中。
　　上訴人與有身分關係之顧Ｏ祐基於違背受醒吾高中委任處理學校財務任務忠實義務之犯意聯絡而共犯背信罪等情。並於事實記載顧Ｏ祐雖於98年至101年間未在醒吾高中擔任董事長，仍實質掌控醒吾高中之財務，為受醒吾高中委任處理事務之人。未受委任之上訴人與顧Ｏ祐意圖為上訴人不法之所有，共同基於背信之犯意聯絡，明知醒吾高中於星展銀行林口分行支票帳戶及彰化銀行林口分行支票帳戶，係醒吾高中學校專用銀行帳戶，並非其2人之個人帳戶，而為上開開立支票之違背任務行為等語。經核其事實之記載及理由說明，並無齟齬。況依據羅嘉妘等上開證人之證述，顧Ｏ祐與上訴人不無將學校資產視為家族資產，縱然兩校均為上訴人父親捐贈財產所創建，然學校之財產與私人之財產有所區別，不可混為一談，相互挪用，衡情醒吾高中之支票帳戶，乃屬學校專用，顧Ｏ祐將之挪為他用，已屬非是，上訴意旨認上開支票帳戶係顧Ｏ祐在使用，並非醒吾高中所專用，執以指摘原判決理由矛盾，自非第三審合法之上訴理由。
　　七、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明，即不能遽指為違法。原判決以上訴人債務免除部分為其犯罪所得，說明：(一)附表一編號6至7部分，民事確定判決認醒吾高中應給付附表一編號6至7之票款共計1,600萬元，經債權人莊惠宜聲請強制執行及醒吾高中另行給付，使上訴人免除債務480萬4,282元。(二)附表一編號8部分，債權人史Ｏ生強制執行後使上訴人免除債務300萬元。(三)附表二部分，醒吾高中與東森租賃公司經法院調解後以500萬元達成和解，經給付部分和解金加以雙方所簽立之協議書，上訴人因而免除債務400萬元。合計上訴人因本案背信行為所獲取之不法利益1,180萬4,282元。該等犯罪所得既未扣案，依法諭知沒收、追徵。並敘明其餘支票債務或已清償或未兌現，難認上訴人有犯罪所得，故而不予沒收之理由。已依全案證據資料詳述其論據，並記明所憑，經核並無違誤。上訴意旨所指依熊Ｏ武及東森、東凱租賃公司於貸出款項後之金流情形，或有清償醒吾高中向銀行貸款，或有匯入醒吾高中帳戶各情，即令屬實，亦屬其他民事債權債務關係，與上訴人本案背信行為不具關聯。上訴意旨漫詞指摘，同非適法。八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年6月19日刑事第七庭審判長法官何菁莪
　　法官何信慶
　　法官朱瑞娟
　　法官何俏美
　　法官黃潔茹
　　本件正本證明與原本無異　　書記官王怡屏
　　中華民國113 年6月25日

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113-30【裁判字號】最高法院112年度台上字第4284號判決【裁判日期】民國113年06月19日

【案由摘要】違反通訊保障及監察法【相關法規】通訊保障及監察法第24、29條（107.05.23）
【裁判要旨】通保法第29條針對「監察他人之通訊」，列舉不罰之三款事由，即阻卻違法事由，其中第3款規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者」之事由，依其立法歷程，乃參考美國電子通訊隱私法第2511條第2項之立法例，援用美國法制之「風險承擔理論」（或稱「虛偽朋友理論」），亦即參與通訊之一方親自或允許第三人監察其與他人之對話，由於通訊對話之其中一方有外洩通訊內容之風險，因認受監察之他人，其談話不具有合理隱私期待，監察者不會成立犯罪。
　　惟為免該理論適用之結果，造成隱私利益保護之缺漏不周，於解釋該條款所謂「非出於不法目的」，必須符合利益權衡，受優越利益原則及行為相當性原則之限制。析言之，行為人之目的（保護利益）除須合法外，必須為保護較高價利益，始得犧牲受監察人之隱私利益，且手段與目的亦須符合比例原則。倘若經由上述利益權衡判斷之結果，得通訊之一方同意所為之監察，符合「非出於不法目的」之要件，因不具合理隱私期待，即得阻卻違法而不罰。

【最高法院刑事判決112年度台上字第4284號】

【上訴人】吳Ｏ輝
【被告】林仲斌
【選任辯護人】趙文淵律師　趙政揚律師
　　上列上訴人因自訴被告違反通訊保障及監察法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年7月11日第二審判決（112年度上訴字第573號，自訴案號：臺灣臺南地方法院110年度自字第8號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決以被告林仲斌為臺灣臺南地方檢察署檢察官，雖有如自訴意旨所指指揮檢察事務官及警員承辦貪瀆案件時，同意承辦警員找民間友人A1（人別資料詳卷）配戴手錶型密錄器進入北海KTV之包廂內錄影蒐證，錄得如其附表二所示非公開活動之行為，惟依通訊保障及監察法（下稱通保法）第29條第3款之規定，阻卻違法而屬不罰，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於上訴人即自訴人吳Ｏ輝所舉證據何以不足認被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。
　　三、人民有秘密通訊之自由，為憲法第12條規定所保障，此項秘密通訊自由乃憲法保障隱私權之具體態樣之一。國家若欲對人民之秘密通訊自由權利限制，自須符合比例及正當法律程序原則。而通保法之制定，乃衡酌「保障人民秘密通訊自由不受非法侵害」及「確保國家安全、維護社會秩序」之利益衝突，除規範進行通訊監察所應符合之要件及遵循之程序外，亦有相應之刑事制裁。通保法第24條對於違法監察他人通訊之行為，設有刑事處罰，該條違法通訊監察罪，既以「通訊」為行為客體，參酌同法第3條第2項規定：「所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限」，可見違法通訊監察罪之保護法益即為合理期待之隱私利益。惟通保法第29條針對「監察他人之通訊」，列舉不罰之三款事由，即阻卻違法事由，其中第3款規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者」之事由，依其立法歷程，乃參考美國電子通訊隱私法第2511條第2項之立法例，援用美國法制之「風險承擔理論」（或稱「虛偽朋友理論」），亦即參與通訊之一方親自或允許第三人監察其與他人之對話，由於通訊對話之其中一方有外洩通訊內容之風險，因認受監察之他人，其談話不具有合理隱私期待，監察者不會成立犯罪。惟為免該理論適用之結果，造成隱私利益保護之缺漏不周，於解釋該條款所謂「非出於不法目的」，必須符合利益權衡，受優越利益原則及行為相當性原則之限制。析言之，行為人之目的（保護利益）除須合法外，必須為保護較高價利益，始得犧牲受監察人之隱私利益，且手段與目的亦須符合比例原則。倘若經由上述利益權衡判斷之結果，得通訊之一方同意所為之監察，符合「非出於不法目的」之要件，因不具合理隱私期待，即得阻卻違法而不罰。本件原判決以其附表二編號2至10之對話（包括編號5、6所示酒店小姐轉述A1問題問上訴人部分），均屬事先得A1同意之通訊；其附表二編號1、13之監察內容，非屬「兩個以上參與人間之意思交換」，而非通保法第3條第1項第3款所稱構成「通訊」之言論及談話，縱被告對之監察，亦無從成立通保法第24條之罪。並依據卷內資料，說明如何認本件監察係出於偵辦犯罪之目的所採取之措施，而非出於故意侵害上訴人秘密通訊隱私之不法目的，並就其監察何以符合比例原則中之適當性原則（合目的性原則）、衡平性原則（狹義比例原則）及必要性原則，逐一闡述甚詳，併敘明：公務員貪瀆之案件，乃為侵害國家法益之重大犯罪，且此種犯罪多以秘密方式為之，檢警蒐證本即屬不易，被告同意警員以得一方同意之方式監察他人通訊，具有急迫之必要性，且採取的手段所造成上訴人基本權利的侵害，和國家所欲達成之偵查貪瀆重大犯罪之目的間，尚非顯失均衡等旨，亦已就被告如何為保護較高價利益，因而犧牲上訴人之隱私利益，詳加論敘甚明。是原判決綜合全案具體情節，經由利益權衡判斷之結果，認被告同意承辦警員找A1配戴手錶型密錄器進入北海KTV之包廂內蒐證，為得通訊之一方同意所為監察，合於比例原則，並非出於不法之目的，依通保法第29條第3款規定，阻卻違法而屬不罰等情，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，於法尚無不合。又原判決理由所敘：其附表二編號11、12部分，因遭監察之一方為「李宗榮」、「酒店小姐丙女」，並非上訴人本人，上訴人既非屬犯罪之被害人，無從依刑事訴訟法第319條第1項前段規定提起自訴等旨，縱未慮及同條第3項前段所定自訴案件不可分之情形，然原判決對於被告同意承辦警員找A1配戴手錶型密錄器進入北海KTV之包廂內蒐證，如何認符合通保法第29條第3款規定，阻卻違法而屬不罰，已剖析闡述甚詳，除去上揭理由之論敘，綜合案內所有資料，仍應為同一認定，並不影響於原判決之本旨，即不影響本件判決之結果。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，執此無關其判決結果之事項，並爭執原判決附表二編號5、6之對話非屬事先得A1同意之通訊，且未綜觀全案證據，擷取證人郭忠泰、林志隆、吳宗衡、施萬福等人之證詞，以及通訊監察錄音、職務報告、監視器畫面等片斷內容，而謂被告同意執行上述蒐證，違反比例原則云云，自非適法之第三審上訴理由。
　　四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年6月19日刑事第二庭審判長法官徐昌錦
　　法官江翠萍
　　法官張永宏
　　法官陳如玲
　　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官丁淑蘭
　　中華民國113 年6月25日

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113-31【裁判字號】最高法院113年度台上字第1397號判決【裁判日期】民國113年06月20日

【案由摘要】毀損建築物【相關法規】刑事訴訟法第155、165、165-1、212條（112.12.27）
【裁判要旨】現場照片係利用機器、設備，經由光學、化學等科學原理，忠實、正確地複製現場之物，乃科學、機械產物，且不涉及認知；倘於形成過程中未有加工、編修或相類之人為因素介入，並具有證據之關連性，即得作為證據；此與勘驗係藉由勘驗者感官作用，對人、物、場所等對象之存在、狀態或性質等，所為具有知覺、認知成分之行為，有陳述之要素，而具傳聞性者，尚有不同。亦即，勘驗因含有勘驗者之感官、知覺、認知等因素，同時參與勘驗之人，未必有完全一致之感知或認定。反觀照片，具有複製性及可再現性，除拍照者之技術、經驗，或機器、設備之良窳等因素，致效果有優劣外，因不涉及拍照者之認知，法院自得不經勘驗，於踐行法定調查程序後，逕依照片呈現情形，作為認定事實之依據。

【最高法院刑事判決113年度台上字第1397號】

【上訴人】孫Ｏ英
【選任辯護人】蕭仰歸律師　王國棟律師　張簡勵如律師
　　上列上訴人因毀損建築物案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月14日第二審判決（112年度上訴字第27號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度調偵字第932、933號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人孫Ｏ英之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯毀壞他人建築物罪刑（想像競合犯刑法第354條之毀壞他人之物罪，處有期徒刑7月）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
　　三、上訴意旨略以：(一)原審未踐行法定勘驗程序，亦未依法作成勘驗筆錄，並使上訴人辨明證據證明力，逕以肉眼勘察、體驗，甚至相互比對卷內相關照片，其踐行之訴訟程序難謂適法。
　　(二)原審就其採為論罪基礎之諸多書證，未區分其為書面陳述，或屬於以文書物質之外觀存在為證據之物證，亦未調查、釐清或說明，致無從審斷適用法則之當否。
　　(三)被告以外之人於審判外之陳述，縱經當事人同意為證據，或有視為同意為證據之情形，仍須審查其是否具備合法、可信之適當性保障。原審以該等陳述製作時之情況並無違法不當或證明力明顯過低為由，認為適當。係混淆供述證據具備證據能力之一般要件（任意性）及特別要件，或屬刑事訴訟法第158條之4之問題；所稱無證明力明顯過低乙節，亦與同法第159條之5第1項之適用，不具關連性。原審未綜合審酌證據製作當時之過程、內容、功能等情況，以及是否具備合法、可信之適當性保障，有理由不備及適用刑事訴訟法第159條之5不當之違法。
　　(四)原判決依告訴人許Ｏ哲、周Ｏ芳（下稱告訴人等）於第一審之證述，認許Ｏ哲所管理，由磚塊、水泥建成，以瓦片為屋頂之系爭建築物（下稱工作物或系爭工作物），乃構築於民國50年左右，組成結構均非可耐用達60年以上之建材；許Ｏ哲並稱工作物一向供作農舍使用。依原判決所肯認之照片及蔡Ｏ坤、陳Ｏ全之陳述，可見工作物周邊均為雜草，且有屋頂瓦片破損而有大面積之屋外光線透入、廁所處之屋頂有部分缺損而有落葉掉入室內、牆面破裂、欠缺門扇、支撐屋頂瓦片之木質橫樑傾斜脫落、木質簷板朽腐等情形，而屬從未有人居住、年久失修、早被廢置、欠缺門扇、屋頂缺損、無價值且不適人居之「農寮」。亦即，工作物之屋頂瓦片確有破損致屋外植物之樹葉掉入屋內，若刮大風或下雨，風雨勢必自屋頂瓦片破損處刮入或落入屋內，而難認可遮蔽風雨；又欠缺一般人生活所需之水電供給而難認適於吾人起居，與刑法第353條第1項所稱建築物（下稱建築物）之要件不合。
　　原審僅就其採認之現場照片，為片面、個別之觀察，既未究明、釐清上情，就該等照片呈現之整體客觀狀況，復未為必要之論斷及說明，遽為不同之認定，並認上訴人整修屋頂之行為，成立毀壞他人建築物罪，自嫌率斷，並有證據調查職責未盡、理由不備及理由矛盾等違法。
　　(五)上訴人於原審已提出平面圖、估價單、對話紀錄、施工前勘察現場之相關照片及修繕規劃草稿等諸多證物，並舉上訴人僱用之蔡Ｏ坤、陳Ｏ全為證，以證明上訴人否認犯罪之辯解確與事實相符；蕭Ｏ居（本院按：工作物所在之里長）之證述，亦足以證明蔡Ｏ坤、陳Ｏ全清除塌陷之工作物之屋頂瓦片、加固該建築立柱強度及施作一可透光之屋頂等工作，係為顧及安全、衛生及整理現場之雜亂環境。上訴人亦已因工作物屋頂等之修繕共計支出新臺幣（下同）228,300元。亦即，上訴人住居於工作物對面，僅以小巷相隔，因現場設有圍籬，而其內環境髒亂、雜草叢生，不能阻絕鼠、蛇、蚊、蟲，確基於環境衛生、安全而鳩工修繕；若意在使屋頂損失其效用，只須支付拆除費用即可，何須支出前開修繕費用；且現場工作物經上訴人修繕、整理後，不僅未喪失其效用，並已回復現代建物之內、外部效用。以上攸關上訴人是否有毀壞他人建築物之動機、故意；原判決不採納上訴人所提之前開有利證據，卻未說明其理由，自有理由不備及認定事實不依證據之違誤。
　　(六)陳Ｏ全與蔡Ｏ坤之證述內容，大致上相符，原判決未予詳究，而僅以其等間無關證述全貌之細節差異，及原審就卷內相關照片之勘驗結果（此部分未予上訴人辯論機會，亦未諭命前開證人陳述意見），遽謂陳Ｏ全於原審之證述與卷附照片所示之客觀情形不符，難以採信而予摒棄，於採證法則有違。
　　(七)原判決參酌○○市○○區109年10月份傳染病高危點工作會報暨現場聯合稽查會議紀錄（下稱會議紀錄），據以認定工作物所在環境整潔。然會議紀錄所指環境整潔，實與一般通念所認知者不同。蓋主管機關公布「登革熱病媒蚊指數」定義，皆以有無病蚊蟲檢驗陽性為核心判準，若無驗出，即會以環境整潔作為紀錄。原判決認定之事實與證據資料相互矛盾，而有理由矛盾、不備之違法。原審在證據不足之下未調查相關證據即自行解讀「確實是環境整潔之菜園」，亦有不依證據認定事實之違誤。
　　(八)上訴人否認犯罪或對被訴犯罪之辯解，係行使憲法保障之訴訟防禦權。原判決不應於科刑時列入考量，否則即屬對上述權利之侵害。又上訴人已於原審辯論終結前與告訴人等達成和解並已清償完畢；且工作物之價值微薄，上訴人除平白付出工程款40萬元外，尚付給告訴人等1,350,000元，可見告訴人等係「以刑逼民」、「獅子大開口」。況刑法第353條之毀損建築物罪，係侵害個人財產法益而非社會法益，上訴人既已與告訴人等和解，原審於量刑時自應尊重告訴人等表示諒解、請求從寬處理之意見。詎原審未詳求其情，認定成罪且不依刑法第59條規定減刑，已屬欠洽，其判處有期徒刑7月，於上訴人人身自由傷害甚大，於社會秩序之維護，無何裨益，殊非妥適。
　　(九)周Ｏ芳與上訴人提出者，均為現場照片，僅有拍照角度不同，該等差異只須到場比對即明，並可釐清周Ｏ芳提出之照片是否為上訴人僱工到場「整理」前之現場之原貌，以及工作物是否係建築物。原審不採上訴人提出之照片，又未依上訴人之聲請履勘現場，自有調查職責未盡及不適用證據法則之違法。蕭Ｏ居提出之照片與上訴人提出之行為前勘察現場之現場照片，亦有不同。蕭Ｏ居於接受詰問時就現場之植栽狀況，閃爍其詞，並一再迴避問題原因。足見蕭Ｏ居提供之照片價值有限，不足以證明上訴人行為前現場土地之原貌；臺北市政府衛生局之相關函文亦不足以證明周Ｏ芳提出之照片即為110年10月間之現場之「原貌」。原審據為不利上訴人之論據，自有未合。
　　(十)上訴人主張現場雜草叢生、屋損失修，與告訴人等之指述不合，而有利害衝突，告訴人等並對上訴人提出高達500萬元之賠償請求，而有不實陳述之動機。原審無視上訴人提出之現場照片及蔡Ｏ坤、陳Ｏ全之證詞，均顯示工作物已無建築物功能之客觀事證，逕採無補強且欠缺憑信性之告訴人等之指述，有判決不適用證據法則之違法。
　　四、惟按：(一)現場照片係利用機器、設備，經由光學、化學等科學原理，忠實、正確地複製現場之物，乃科學、機械產物，且不涉及認知；倘於形成過程中未有加工、編修或相類之人為因素介入，並具有證據之關連性，即得作為證據；此與勘驗係藉由勘驗者感官作用，對人、物、場所等對象之存在、狀態或性質等，所為具有知覺、認知成分之行為，有陳述之要素，而具傳聞性者，尚有不同。亦即，勘驗因含有勘驗者之感官、知覺、認知等因素，同時參與勘驗之人，未必有完全一致之感知或認定。反觀照片，具有複製性及可再現性，除拍照者之技術、經驗，或機器、設備之良窳等因素，致效果有優劣外，因不涉及拍照者之認知，法院自得不經勘驗，於踐行法定調查程序後，逕依照片呈現情形，作為認定事實之依據。本件周Ｏ芳及蕭Ｏ居於偵查或審判中提出之相關現場照片，已經其等於法院審理時表示係拍攝自現場，且無證據證明係出於不法目的，或以強暴、脅迫等不法手段取得，上訴人亦僅爭執其拍攝之時點，亦即是否為上訴人僱工於110年10月間勘察現場時之原貌；法律復無禁止周Ｏ芳及蕭Ｏ居提出於法院之規定，則原審於踐行法定調查程序後，作為論斷之依據，於法即無不合。
　　(二)被告以外之人於審判外之書面陳述，是否得為證據，應依刑事訴訟法第159條之1至第159條之5之規定決定之；如屬非供述證據則無前述規定之適用，只需合法取得且非偽造之物，並踐行法定調查程序，即得作為論斷之基礎。又被告以外之人於審判外之陳述，有刑事訴訟法第159條之5所定同意或視為同意作為證據情形，且經法院認為適當者，得為證據，係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，使有助於真實之發現；法院於審查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，並已敘明其理由，因無損於被告訴訟防禦權，即不能指為違法。經查，原審認為其援引作為認定事實依據之供述證據，得為證據，係以：檢察官、上訴人及其選任辯護人均表示對證據能力沒有意見，且均未於原審言詞辯論終結前聲明異議；經審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，得為證據。有關非供述證據部分，亦說明略以：並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據各等語（見原判決第2頁）。且原審據為認定事實之告訴人等、蔡Ｏ坤、陳Ｏ全、蕭Ｏ居、高志文（到場處理之員警）等人之陳述，已經第一審或原審法院傳喚到庭接受詰問，無礙於上訴人之訴訟防禦權；其餘書面證據包括○○市○○區公所之相關函文（含送達證書、租約變更登記表、地籍圖等）、會議紀錄、臺北市政府衛生局函文及附件、現場照片、警方密錄器影像等相關書證，或屬公文書，且均非違法取得，並無證明力顯然過低情形，並與本案待證事實直接相關，以之作為證據，應認為適當。原判決之說明雖較簡略，仍不能指為違法。
　　(三)本件原審認定上訴人於104年10月15日透過「法拍」取得臺北市大安區瑞安段○小段00地號土地（下稱00地號土地）應有部分192分之1之所有權，並知悉周Ｏ芳在土地上有耕地三七五租約；而與00地號土地相連之臺北市大安區瑞安段○小段00-0地號土地上、許Ｏ哲所有之未辦理保存登記之房屋（即系爭工作物），由其坐落之位置及其外觀可認並非為無主物，上訴人竟基於毀壞他人建築物之犯意，於110年11月1日至同年月7日下午4時40分許間之某日，僱工拆除工作物之屋頂，致使喪失其遮蔽、防護之效用等事實，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。除併就上訴人否認犯行及所辯：因系爭工作物呈毀棄損敗狀態而不適人居，上訴人擔心塌陷、幼童或外人誤闖，或成蛇鼠巢穴，而基於有利共有人之利益予以修繕，並無毀壞之故意或行為等各詞，逐一指駁、說明如何不可採信；卷內相關之現場照片以及蔡Ｏ坤、陳Ｏ全之陳述，應如何取捨，詳予論斷、說明外。有關系爭工作物何以係建築物，亦詳述其理由，略以：1.許Ｏ哲證稱：我父親約60年前蓋來做農舍，由磚塊、水泥建成，屋頂是瓦片；父親過世後繼承到周Ｏ芳（本院按：許Ｏ哲為周Ｏ芳之舅舅），我讓她做農舍使用，裡面有放一些農具，有隔間，有一個廁所，一個房間。案發前屋子都還很好，屋頂不會漏水，就算有漏，也是小小滴一下而已。2.周Ｏ芳證稱：農舍應該是我外公那時候就有了，農舍有屋頂，不會漏水，門窗是好的，平時可以休息或是放器具，裡面有廚房、廁所，有隔間，有休息的空間，我過去照顧農作物的時候，都有看農舍的狀況，有進去時也會稍微幫忙清潔裡面的環境。3.蕭Ｏ居證稱：糾紛發生那天有請我過去，涉及到的土地是我里裡面登革熱的區域，所以我很注意它，我常常會去消毒，要去看它，大概3個月會去看一遍，該處的農舍裡有牆、房間，消毒時會一併消毒農舍。4.高志文證稱：110年11月7日我和另一位同事到現場後有全程錄影，看到的農舍沒有屋頂也沒有隔間；被告（上訴人）是從旁邊的門自己過來並說房子是我的。5.觀諸卷內照片，雖屋頂年代久遠，仍堪稱完整；蔡Ｏ坤、陳Ｏ全施工前，工作物有屋頂，周有牆壁，足以蔽風雨，且通出入；其內雖有落葉，但並不髒亂；房屋廁所上方之屋頂雖有部分缺損而有落葉掉進地上但並非整個塌陷；屋頂缺損但無蔡Ｏ坤所稱之塌陷；窗戶、窗框及玻璃完整，看不出來有如蔡Ｏ坤所述之窗戶整個爛掉情形，並不影響遮風蔽雨之功能，整體而言仍適於人之起居。6.系爭工作物並非上訴人所有且未辦理登記，無須繳稅；但警方之密錄器卻顯示案發當天，上訴人曾表示房屋稅9萬多元是其繳交，有收據、有所有權狀、鐵皮圍籬也是其設置的，有25、30年了；其後於檢察官訊問時亦表示：「這建物是我的，因為在我的土地上」等語。顯見上訴人係試圖自圓其說，掩飾其原欲宣稱自己是工作物之所有人以免除毀損或侵占犯嫌。上訴人知悉系爭工作物為他人之物，並無合法權源，竟擅自僱工拆除其屋頂，使重要部分遭毀壞，而無法遮蔽風雨，致其全部或一部失其效用，自該當刑法毀損建築物罪之構成要件。所辯：為整理環境、修繕房屋云云，充其量僅係其行為之動機，並無法阻卻故意等語（見原判決第9至15頁）。核其認定，於卷內證據資料並無不合；且係綜合卷內相關事證，經整體之觀察、判斷所得，並無上訴意旨所指不依證據認定事實、判決不備理由或證據上理由矛盾之違法情形。且上訴人就工作物及所在之土地無任何權源，其雖為00地號土地之共有人之一，然該地面積207平方公尺，所有權人達156人，上訴人僅取得192分之1之應有部分（見110年度偵字第36494號卷第115至189頁登記謄本），土地上更有耕地375租約。然比對卷內相關照片，可知上訴人僱工以「怪手」、「小山貓」整地，可謂「大興土木」，案發後，00地號土地僅存數棵樹木，其餘多為泥土（見同上偵卷第19、193至195、229至243頁照片；原審卷第117至120、135至142、167至182頁照片）；工作物部分，已不存屋頂，其上改覆以浪板（見111年度偵字第527號卷第99至105頁照片；原審卷第121至132、197、233至242頁照片）。再對照00地號土地及工作物之周邊，均以金屬浪板圍繞，並可上鎖（見110年度偵字第36494號卷第229、231頁照片）；上訴人僱工支出22萬餘元，以及上訴人所稱之規劃草稿上有「粗水泥地」之標註（見原審卷第151頁）等事實。可見上訴人所謂「整（清）理」、「修繕」縱無不實，應非為共有人或工作物所有人之利益而施作，原判決認上訴人有毀壞建築物之故意，並認其所辯各情僅係行為之動機，不能阻卻故意（見原判決第14、15頁），尚非無據。上訴人毀壞建築物之事實，既經原審認定明確；上訴人勘驗現場之聲請，原判決認無必要，亦已敘明其理由（見原判決第15頁）。經核，並無不合。上訴意旨就原審證據調查之取捨及證明力之判斷，依憑己意，再事指摘，自非合法之上訴第三審理由。
　　(四)刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，包括行為人犯罪後有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰之必要性。被告在緘默權保障下坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。至於被告否認犯罪，因屬辯護權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但於個案量刑時，如已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰反應力之衡量等因素為綜合觀察，倘其刑之量定並未違悖罪責相當，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載事後否認犯行等用語，即謂係剝奪被告之訴訟防禦權。關於本件之量刑，原判決已具體審酌上訴人恣意整地剷除農作物、手打井、拆除屋頂，侵害告訴人等之財產權，顯見其對他人權利之漠視，法治觀念薄弱；犯後始終否認犯罪但已於原審審理時與告訴人等和解之犯後態度，兼衡其所造成之損害、智識程度、經濟狀況、素行等一切情狀，而量處前述之刑（見原判決第16頁）。核其量定之刑，並未逾越法律規定之刑度，亦已審酌上訴人與告訴人等和解之情狀，且無濫用裁量權限致顯然過苛之違法情形，自不能指為違法。
　　五、依上說明，上訴意旨指陳各節，或與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合，或係就原審採證認事、證據證明力判斷或刑罰裁量等職權之適法行使，依憑己意，再事爭執；或僅單純否認犯罪，並未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法或不當，應認其對得上訴第三審之毀壞他人建築物罪名部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人毀壞他人建築物罪名部分之上訴既非合法，而應從程序上駁回，則與之有想像競合一罪關係之刑法第354條毀損罪名部分，上訴意旨雖多所爭執，然因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之案件，且無同條第1項但書例外得提起第三審上訴之情形，已無從為實體上之審理，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年6月20日刑事第三庭審判長法官林立華
　　法官王敏慧
　　法官李麗珠
　　法官陳如玲
　　法官林瑞斌
　　本件正本證明與原本無異　　書記官李淳智
　　中華民國113 年6月25日

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113-32【裁判字號】最高法院112年度台上字第5096號判決【裁判日期】民國113年06月26日

【案由摘要】違反藥事法【相關法規】藥事法第83條（107.01.31）
【裁判要旨】藥事法對於禁藥之規範，重在藥品輸入我國之有效監督管制，以健全藥政管理、提升用藥安全及維護國民健康。其中藥事法第83條第1項處罰意圖販賣禁藥而陳列之行為，祇要行為人明知為同法第22條第1項所稱之禁藥，而陳列於他人可以觀覽選購之處所，將販賣之意圖表徵於外，即足當之，並不以已著手販賣或已有販賣藥品之行為為必要，亦不以陳設擺放藥品之處所在公共場所或公眾得出入之場所為要件，此由該條項僅規定「意圖販賣而陳列」之構成要件，而非如其他刑罰法律規定「公開陳列」（例如：刑法第191條之1）或「公然陳列」（例如：刑法第235條、第319條之1）自明。

【最高法院刑事判決112年度台上字第5096號】

【上訴人】蘇Ｏ格
【選任辯護人】呂秋𧽚律師　彭繹豪律師
　　上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月23日第二審判決（112年度上訴字第1289號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第13175、27175號，111年度偵字第9762號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人蘇Ｏ格有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載違反藥事法之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人共同犯輸入禁藥罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行，及所辯其輸入禁藥係透過申報攜帶，禁藥係放在其私人房間內並無展示各語，認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對共犯證人蔡麗雲（原判決有多處誤載為蘇麗雲）證稱扣案藥品係其親友委託去日本幫忙帶回，部分藥品係其家人自用，拿回來就放在上訴人之休息室等詞，如何係迴護上訴人之詞，不足憑採，復已論述明白。
　　三、藥事法對於禁藥之規範，重在藥品輸入我國之有效監督管制，以健全藥政管理、提升用藥安全及維護國民健康。其中藥事法第83條第1項處罰意圖販賣禁藥而陳列之行為，祇要行為人明知為同法第22條第1項所稱之禁藥，而陳列於他人可以觀覽選購之處所，將販賣之意圖表徵於外，即足當之，並不以已著手販賣或已有販賣藥品之行為為必要，亦不以陳設擺放藥品之處所在公共場所或公眾得出入之場所為要件，此由該條項僅規定「意圖販賣而陳列」之構成要件，而非如其他刑罰法律規定「公開陳列」（例如：刑法第191條之1）或「公然陳列」（例如：刑法第235條、第319條之1）自明。原判決綜合上訴人於第一審坦承不諱之自白，共犯證人蔡麗雲及證人周叔芬、莊曜駿之證詞，扣案如原判決附表（下稱附表）編號2至52所示之藥品，卷附衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署函文、財政部關務署臺北關函附電腦紀錄，及案內其他證據資料，憑為判斷認定上訴人於第一審之自白與事實相符，其確有事實欄所載明知本件藥品，未經中央衛生主管機關衛福部核准發給藥品許可證，猶擅自輸入之犯罪事實，已記明所憑證據及認定之理由。復敘明依財政部上開函附電腦紀錄，上訴人有多次入境日本購買藥品帶回國內之行為，數量非少，顯與一般旅客攜帶自用藥品進口之零星數量有別，且上訴人未取得藥品輸入許可證，並佐以上訴人迭於偵查及第一審供承：其確實有在代購交易，在LINE群組有客人問，其就會幫忙代購日本之藥品等語，並據莊曜駿證述本件藥品係陳列在上訴人經營公司之倉庫貨架上而遭查獲等詞，且有扣案藥品陳列在貨架上之照片在卷可稽，乃認上訴人所為犯行顯構成意圖販賣而陳列禁藥之理由，已闡述綦詳，自不因其陳設擺放藥品之倉庫是否對公眾或不特定人開放，而影響本罪之成立。再針對上訴人如何與蔡麗雲應對本件合同犯意範圍內所發生之全部結果，共同負責，而為共同正犯之理由，亦論述明白。另載認扣案如附表編號2至52所示之藥品，係上訴人所有並供本件犯行使用之物，予以宣告沒收等旨。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。上訴意旨重為事實爭執，執其自日本購入之藥品有部分係供自用，不應全部宣告沒收，且放置之場所係未對外開放之私人倉庫，並非陳列行為等語，指摘原判決有違反經驗、論理等證據法則及理由不備之違法，並非適法之第三審上訴理由。
　　四、刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，兼衡上訴人多次輸入大量藥品及長期陳列對外販售，係本件犯行之主要參與者等情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明科刑之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，自不得任意指摘或摭拾其中之片段執為第三審之上訴理由。上訴意旨任憑己意，漫詞執其涉案情節等因素，或擷取原判決說明量刑理由之片段，指摘原判決對其量刑過重，有違罪刑相當及比例原則等語，無非就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，亦非合法之第三審上訴理由。
　　五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 　年　　6 　　月　　26　　日刑事第七庭審判長
　　法官何信慶（主辦）
　　法官朱瑞娟
　　法官黃潔茹
　　法官何俏美
　　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異　　書記官王怡屏
　　中華民國113 　年　　7 　　月　　1　　日

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113-33【裁判字號】最高法院112年度台上字第5608號判決【裁判日期】民國113年07月11日

【案由摘要】加重詐欺【相關法規】中華民國刑法第210、211、216、339-4條（113.06.24）
【裁判要旨】國防部因標售或讓售國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地，而與人民簽訂之土地買賣契約書，及與該契約直接關連之土地登記申請書、委託書，在性質上與一般私人間為土地買賣所訂立之買賣契約書無異，自屬私文書。至於國防部在與人民簽訂買賣契約以前，對於人民承購國有土地申請之受理或同意與否之決定，涉及上開具有高權性質之行政決定，並非單純之國庫行政行為，而不具有私法屬性。行為人若不具有國防部所屬具有相關法定職權之公務員身分，卻冒用國防部官員名義，偽造國防部受理或同意標售或讓售國有土地等不實內容之文書，持以向被害人行使詐取財物，所為自該當於行使偽造公文書及冒用公務員名義詐欺取財罪。

【最高法院刑事判決112年度台上字第5608號】

【上訴人】何Ｏ福
【選任辯護人】邱群傑律師　賴志凱律師
　　上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月21日第二審判決（112年度上訴字第2099號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第32130號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人何Ｏ福有如其事實欄所載，與洪Ｏ盛（業經第一審判處罪刑確定）基於共同犯意，推由洪Ｏ盛假冒國防部政治作戰局（下稱政戰局）承辦軍官，佯與告訴人即春宏建設有限公司（下稱春宏公司）實際負責人林春木洽談承購由國防部管理之坐落新北市○○區○○段000A、000B、000C、000D、000E、000F地號國有土地（下稱本案土地），並提出「承購國有非公用不動產申請書」（下稱本案申請書）供告訴人以春宏公司名義填寫完成後，再由上訴人要求告訴人交付面額新臺幣（下同）300萬元之本票未果，洪Ｏ盛再於本案申請書上加蓋偽造之「國防部政治作戰局收文專用章」（下稱收文專用章）後交付予上訴人，上訴人再輾轉交由蔡Ｏ欽、高Ｏ展續向告訴人要求交付本票，然因告訴人察覺有異而未得手之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人共同行使偽造公文書及共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，並依想像競合犯關係，從一重論處共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪刑，及諭知相關沒收部分之判決，已詳敘其所憑證據及認定之理由。
　　二、上訴人上訴意旨略以：　(一)原判決認定伊與洪Ｏ盛有本件被訴共同冒用公務員名義詐欺取財未遂及共同行使偽造公文書犯行，無非係以洪Ｏ盛之指述為其認定依據，然本件除洪Ｏ盛片面之指述以外，並無其他補強證據足以證明伊事前曾與洪Ｏ盛謀議由伊負責尋找買家，再推由洪Ｏ盛假冒軍官向告訴人施用詐術之犯行。又洪Ｏ盛先前因曾促成案外人胡白枚向國防部承購土地成功，伊始因仲介本案土地而陪同其前往與告訴人會面，主觀上並無詐欺犯意。另本案申請書係洪Ｏ盛提出交由告訴人填寫完畢後，始由洪Ｏ盛自行加蓋上開收文專用章，再由蔡Ｏ欽持以向告訴人索取本票，各該行為均與伊無涉；且洪Ｏ盛亦證稱伊事前不知本案申請書係偽造之公文書，況伊於事後尚與蔡Ｏ欽持本案申請書前往警局報案，足證伊亦無本件被訴之行使偽造公文書犯行。
　　　(二)刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義犯詐欺取財罪，須行為人冒充政府機關或公務員身分並以該冒充身分行使公權力外觀之行為，因此使被害人陷於錯誤而交付財物或受有財產上之不利益，始足當之。而本件關於國防部出售非公用之國有土地予人民承購，係屬私法上契約行為，並非對外行使公權力。伊本件縱有協助告訴人申購本案土地，然並無冒用政府機關或公務員身分行使「公權力」之外觀，亦未侵害公眾對公權力之信賴，自不成立冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。又本件承購土地性質上既屬於私經濟行為，則本案申請書上雖加蓋有收文專用章，然性質上並非公務員職務上製作之公文書，自不能論以行使偽造公文書罪。再者，本票性質上係表彰執票人得對發票人追索本票債權財產上利益之有價證券，並非現金本身，與刑法第339條第1項之詐欺取財罪有別，亦不能以該罪相繩。原判決維持第一審論以共同冒用公務員名義詐欺取財未遂及行使偽造公文書罪，自屬可議云云。
　　三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其斟酌取捨證據之理由者，即不得任意指摘為違法而執為第三審上訴之合法理由。原判決依憑證人即共同正犯洪Ｏ盛證稱：其與上訴人於民國106年間曾遭陳榮傑等人提出詐欺告訴（下稱陳榮傑案），當時上訴人即已得知其並無軍官或公職身分。本件事前其曾與上訴人謀議，由其假冒軍官並負責偽刻印章及製作假公文，上訴人則以認識國防部承辦人為由尋找買家，並帶領買家前往國防部大廳與其見面填寫申請書後，加蓋偽造印章以詐取買家財物等語。又證人林Ｏ珊指稱：上訴人當日在國防部會客室內，確曾介紹洪Ｏ盛為軍官，嗣並要求告訴人交付300萬元本票等語。另證人高Ｏ展亦證稱：蔡Ｏ欽通知我向告訴人轉達當日在政戰局會客室見面，並說當日會有穿軍服的人來帶告訴人去簽申請書等語。上訴人亦坦承伊收受陳榮傑案不起訴處分書後，即知悉洪Ｏ盛並無軍官身分等語。而上訴人因陳榮傑案經臺灣臺北地方檢察署於107年12月19日以107年度調偵字第823號為不起訴處分，嗣於108年2月11日確定等情，亦有卷附不起訴處分書可稽等情，資以論斷上訴人事前即明知洪Ｏ盛並無軍官身分，案發當日並向告訴人介紹洪Ｏ盛即為國防部軍官臻明。又援引上訴人坦承曾透過蔡Ｏ欽向告訴人索取300萬元本票等語之自白，及告訴人指稱：其當日簽署完成本案申請書後，上訴人原要求須當場交付300萬元本票，其當下覺得奇怪，乃予拒絕，然蔡Ｏ欽與高Ｏ展仍分別於翌（29）日及同年月30日一起或單獨前來遊說其交付本票等語。證人蔡Ｏ欽復證稱：上訴人事前以口述方式，由其繕打成「申購方進場注意事項」，再透過高Ｏ展轉交予告訴人。上訴人並稱當日如申購成功，告訴人須提出300萬元本票作為土地申購之啟動費用。當日簽約完成以後，上訴人向告訴人索取本票，然告訴人表示未攜帶前來，其亦建議告訴人在未取得國防部核准函以前暫勿交付。嗣上訴人以通訊軟體LINE（下稱LINE）傳送加蓋有收文專用章之本案申請書，表示本案業經國防部核准，其與高Ｏ展始前往向告訴人要求交付本票，並表示若未交付恐有使公務員登載不實罪責等語。另高Ｏ展亦證稱：「申購方進場注意事項」等文件係蔡Ｏ欽要我轉交予告訴人等語。而上開「申購方進場注意事項」並記載：「一、國防部有駐任國家級御用　律師或代書.非屬申購方本人+股東1人+會計1人最多3人.外界律師/代書均不准進入參與作業」等語，及其他卷內相關證據，說明本案土地雖經政戰局核列於「國軍老舊眷村改建總冊」–「正義新村」土地清冊內，然未曾辦理公告標售或讓售處分，告訴人顯無完成承購本案土地之可能。而本案申請書上加蓋之收文專用章，亦非政戰局之印章，乃洪Ｏ盛所偽刻。洪Ｏ盛於本案申請書上加蓋收文專用章，據以表彰國防部讓售本案土地等事項，性質上係偽造之公文書。上訴人既明知洪Ｏ盛並無軍官身分，自無製作本案申請書及加蓋收文專用章職權，所提出加蓋有收文專用章之本案申請書係屬偽造之公文書等情，當知之甚詳，故要求蔡Ｏ欽繕打「申購方進場注意事項」，透過高Ｏ展轉交予告訴人，以避免告訴人因聘請專業律師或代書進場協助而識破騙局。上訴人於告訴人簽約完成當日，除當場要求告訴人交付本票未果以外，嗣並傳送洪Ｏ盛加蓋有收文專用章之本案申請書予蔡Ｏ欽，透過蔡Ｏ欽與高Ｏ展不斷遊說告訴人交付本票，幸告訴人察覺有異始未得逞，自應與洪Ｏ盛同負共同正犯責任等情，資以認定上訴人確有本件被訴共同行使偽造公文書及共同冒用公務員名義詐欺取財未遂等犯行明確，並非專以洪Ｏ盛所為不利於上訴人之證詞為唯一證據。對於上訴人否認本件被訴犯行，辯稱：伊因蔡Ｏ欽表示告訴人欲購買軍方土地，乃單純基於介紹洪Ｏ盛與告訴人見面之意思而陪同告訴人前往國防部會客室，事前並無與洪Ｏ盛謀議以假冒軍官身分詐欺告訴人之犯意聯絡與行為分擔，會面當時亦未向告訴人介紹洪Ｏ盛為國防部軍官。洪Ｏ盛嗣雖曾交付加蓋有收文專用章之本案申請書，然實不知其上之收文專用章係洪Ｏ盛所偽刻，亦未透過蔡Ｏ欽與高Ｏ展向告訴人索取本票云云，究如何不足以採信，已於理由內詳加指駁及說明。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗或論理法則，即難遽指為違法。上訴人上訴意旨仍執前詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，重為事實上爭執，要非適法之第三審上訴理由。
　　四、按國軍老舊眷村土地及不適用營地之名稱、位置，主管機關應列冊報經行政院核定。主管機關為執行國軍老舊眷村改建或做為眷村文化保存之用，得運用國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地，興建住宅社區、處分或為現況保存，不受國有財產法有關規定之限制。而上揭國有土地，除主管機關自行改建外，得按下列方式處理：(一)獎勵民間參與投資興建住宅社區。(二)委託民間機構興建住宅社區。(三)與直轄市、縣(市)政府合作興建國民住宅。(四)以信託方式與公、民營開發公司合作經營、處分及管理。(五)辦理標售或處分。(六)未達全體原眷戶三分之二同意改建，經主管機關核定不辦理改建之眷村，得依都市更新條例之規定辦理都市更新，國軍老舊眷村改建條例第4條第1項、第2項及第11條第1項定有明文。是國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地，其名稱、位置依法須先經主管機關國防部報經行政院核定，俟行政院核定後，國防部為執行國軍老舊眷村改建或做為眷村文化保存之用，始得運用該國有土地，興建住宅社區、處分或為現況保存。若為現況保存以外之興建住宅社區或處分之決定，其處理方式亦不僅止於辦理標售或處分 1 種。縱決定辦理標售，其方式係公開標售、現況標售、讓售或專案讓售及其相關條件，亦應依「國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地標售或處分辦法」（國軍老舊眷村改建條例第11條第2項規定授權訂定）等相關規定辦理。上述自列冊報請核定、決定處理方式，至辦理標售方式及其相關條件決定等一連串之行為，均係國防部以其主管機關所為具有公法性質之單方行政決定，迄國防部或其委託之國有財產署依上開規定辦理標售或讓售作業完成，而與買受人簽訂買賣契約以後，國防部始居於出賣人之私法契約地位依約履行，其間若衍生契約履行及相關爭議，契約當事人始得依私法關係主張其權利義務。是國防部因標售或讓售國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地，而與人民簽訂之土地買賣契約書，及與該契約直接關連之土地登記申請書、委託書，在性質上與一般私人間為土地買賣所訂立之買賣契約書無異，自屬私文書。至於國防部在與人民簽訂買賣契約以前，對於人民承購國有土地申請之受理或同意與否之決定，涉及上開具有高權性質之行政決定，並非單純之國庫行政行為，而不具有私法屬性。行為人若不具有國防部所屬具有相關法定職權之公務員身分，卻冒用國防部官員名義，偽造國防部受理或同意標售或讓售國有土地等不實內容之文書，持以向被害人行使詐取財物，所為自該當於行使偽造公文書及冒用公務員名義詐欺取財罪。原判決本於相同見解，敘明上訴人與洪Ｏ盛共同冒用政戰局承辦本案土地標（讓）售軍官，偽造本案申請書並加蓋收文專用章，表彰告訴人已取得本案土地之承購資格後，持以向告訴人行使詐取 300 萬元本票未遂之犯行，應論以共同行使偽造公文書及共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪等旨，於法並無不合。上訴人上訴意旨任意指摘原判決關於上開論斷有適用法則不當之違失，依上揭說明，要屬誤會，自非第三審上訴之合法理由。
　　五、本票為有價證券，與一般之負債字據有別，得依背書或交付轉讓，具有無因性及流通性，其權利之發生、變更，與證券之作成、占有具有不可分之關係，而有「物」之性質，得為竊盜、侵占、搶奪、強盜、詐欺取財、恐嚇取財等犯罪之客體。本件上訴人與洪Ｏ盛既共同以詐術使告訴人交付300萬元本票，雖未得手，原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同犯冒用公務員名義詐欺取財未遂罪刑，於法亦無不合。上訴人上訴意旨猶謂本票僅係表彰執票人得行使追索之權利，並非現金本身，本件應成立詐欺得利罪云云，依上揭說明，要屬誤解，同非第三審上訴之合法理由。
　　六、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 　年　　7 　　月　　11　　日刑事第九庭審判長
　　法官林恆吉
　　法官林靜芬
　　法官蔡憲德
　　法官張永宏
　　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　　書記官林宜勳
　　中華民國113 　年　　7 　　月　　12　　日

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113-34【裁判字號】最高法院112年度台上字第4896號判決【裁判日期】民國113年07月17日

【案由摘要】違反證券交易法【相關法規】刑事訴訟法第211-1條（113.07.31）
【裁判要旨】法律爭議並不能作為認定事實存否之基礎，是專家學者就該爭議所為之法律上意見，本質上並非證據，不僅不得作為證明待證事實存否之實質證據，亦不具作為爭執或減弱證人陳述憑信性或證明力之彈劾證據之效用。又鑑定在刑事訴訟法規範定位上屬法定證據方法之一，而法定證據方法之作用，旨在證明犯罪事實之存在，則以鑑定解決法律爭議之主張，不免與鑑定之法律定位及功能相抵觸。故而 112年12月1日修正，並於 113年5月15日施行之刑事訴訟法第211條之1第1項乃增訂「法院認有必要時，得依職權或依當事人、代理人、辯護人或輔佐人之聲請，就案件之專業法律問題選任專家學者，以書面或於審判期日到場陳述其法律上意見」之規定。依該條項之文義，已足見個案之法律問題是否徵詢學者專家之意見，係法院得依職權裁量之事項。且關於法律爭議之解決，乃專屬法院職權，並為審判核心事項，是而學者專家之法律上意見，僅係用供法院參考，裨助於法院妥適、周延作成裁判，並無拘束法院之效力。準此，法院就個案之法律爭議，擇其確信之法律上見解，縱未說明不採學者專家所持意見之理由，或未依當事人聲請傳喚出具意見書之專家學者到庭作證，自無判決理由欠備及調查職責未盡之違法可言。

【最高法院刑事判決112年度台上字第4896號】

【上訴人】鄭Ｏ逸
【選任辯護人】劉介民律師　洪昌宏律師　蔡世祺律師
【上訴人】張Ｏ羚
【選任辯護人】林若榆律師　張簡勵如律師
【上訴人】鄒Ｏ華
【選任辯護人】陳坤地律師　劉煌基律師　陳建宏律師
【上訴人】林Ｏ興
【選任辯護人】黃文昌律師　吳孟勳律師
【上訴人】張Ｏ華
【選任辯護人】曾國龍律師
　　上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月28日第二審判決（109年度金上重訴字第56號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第19886號、109年度偵字第8777號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人鄭Ｏ逸、張Ｏ羚、鄒Ｏ華、林Ｏ興、張Ｏ華有如原判決事實欄所載之自民國105年9月1日起至106年3月6日止（下稱本案操縱股價期間），與任Ｏ龍（未據起訴）共同以相對委託、相對成交及連續高價委買或低價委賣等手法，非法操縱在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）上市之大同股份有限公司（下稱大同公司）股票之交易價格，因此犯罪獲取之財物或財產上利益已達新臺幣（下同）1億元以上之犯行明確，因而撤銷第一審關於鄭Ｏ逸、張Ｏ羚、鄒Ｏ華、林Ｏ興之科刑及諭知張Ｏ華無罪部分之判決，改判擇情節較重之行為態樣，分別論處上訴人等人共同犯證券交易法（下稱證交法）第171條第2項、第1項第1款高買低賣證券罪刑，並為相關追徵之宣告。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。至原判決究否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
　　二、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，固指除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。但法院形式上雖未明確告知被告起訴效力所擴張之犯罪事實，然實質上無礙於被告防禦權之行使，亦未違正當法律程序，則此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決顯無影響，應受刑事訴訟法第380條之限制，不得據為提起第三審上訴之適法理由。原判決認鄒Ｏ華以如其附表（下稱附表）一(五)所示張Ｏ華、葉Ｏ慰之證券帳戶，於105年11月2日下單買進大同公司股票共2,000張及同年月8日下單全數賣出部分，同屬上訴人等人操縱股價犯行之一部，且與起訴之犯罪事實具實質上一罪關係，而併予審理。雖原審審判長於審理時未諭知就前揭事實併予審理，惟有關原判決認定此部分犯罪事實所依憑之相關證據資料（詳原判決理由欄貳三、(三)所載，及附表二之三、附表三、附表三之五所載之資料來源等），業據原審審判長於112年3月1日審理時，逐一提示、告以要旨，並予鄭Ｏ逸、鄒Ｏ華、張Ｏ羚及其等原審選任之辯護人辯論上開證據證明力之機會。而檢察官於同日就鄒Ｏ華部分辯論時已稱：「……11月8日同天有公Ｏ穎、范Ｏ國、葉Ｏ慰跟張Ｏ華都是大單賣，大單賣之後的款項有回到公Ｏ穎、葉Ｏ慰、張Ｏ華的帳戶，再流到公Ｏ穎永豐，最後回到鄭Ｏ逸，所以綜合異常交易的四天，從這四天的買賣及資金流向可以看出與相對成交有關，很難認為是單純巧合。退步言之，兩人雖說是借款，但提不出借據，利息也說的先後不一，故認為借貸是虛偽不實，故認為鄒Ｏ華相對成交犯意明確，……。」等語，鄒Ｏ華之原審辯護人亦以：鄒Ｏ華與葉Ｏ慰間、張Ｏ華與公Ｏ穎間之金流，僅係單純借款；張Ｏ華、葉Ｏ慰前述買賣大同公司股票均與鄒Ｏ華無涉等情為辯護，此有原審前揭審判程序筆錄、鄒Ｏ華之原審辯護人所提之刑事辯論意旨狀及綜合辯護意旨狀可徵。另上開併予審理之操縱行為所買賣大同公司股票之張數，僅占原判決認定上訴人等人於本案操縱股價期間合計買進大同公司股票113萬2,053張之0.17％、賣出71萬861張之0.28％及相對委託共計成交21萬3,576張之0.93％，所占比重極微。且原判決雖以第一審未併予審理該部分為由撤銷改判，惟就鄭Ｏ逸、張Ｏ羚仍量處與第一審相同之刑度，尚難謂原審上開擴張審理之事實，對鄭Ｏ逸、張Ｏ羚本案論處之罪刑有何影響。總此，堪認原審審判長縱未諭知就前揭事實併予審理，但已實質上進行調查、審理，亦無礙鄭Ｏ逸、張Ｏ羚、鄒Ｏ華及其等原審辯護人防禦權之行使，此訴訟程序之違法，顯然於判決無影響。鄭Ｏ逸、張Ｏ羚、鄒Ｏ華上訴意旨此部分指摘，並非合法之第三審上訴理由。再者，附表三「本案涉犯之相對委託而成交及相對成交明細表」所載之各筆大同公司股票交易，第一審判決於其附表三認均構成相對成交，原判決則認如附表三(一)、(二)所示部分應分別構成相對成交及相對委託。而原審於審理期間除諭知本件亦涉違反證交法第155條第1項第3款相對委託之規定外，原審審判長於112 年3月1日審理時，復就第一審判決附表三所載有關大同公司股票交易事實訊問林Ｏ興、張Ｏ羚。另原判決就鄭Ｏ逸實際掌控作為本件操縱大同公司股票股價之帳戶，尚有如附表一(二)所示之法人帳戶，以及上訴人等本案操縱股價期間乃自105年9月1日起至106年3月6日止，尚非起訴書及追加起訴書認定之105年9月1日起至106年2月10日止部分，均與第一審為相同之認定。而原審及第一審皆認106年2月11日至同年3月6日期間，以如附表一(一)至(六)所示帳戶，及於原起訴之操縱股價期間，以如附表一(二)所示之法人帳戶操縱大同公司股票之行為，均為起訴效力所及，因而併為審理。且原審審判長就上開併予審理之操縱大同公司股價部分之事實，同於上開審理期日訊問張Ｏ羚，此有該日審判程序筆錄可證。林Ｏ興上訴意旨指稱原審審判長於審理時，未訊問關於相對委託之事實云云，及張Ｏ羚主張原審未告知上開擴張審理之事實云云，顯均非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。
　　三、刑事訴訟法第159條之4所規定特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，並於第3款作概括性規定，以補列舉之不足。所謂「除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。而證交所電腦系統內儲存之投資人資料（姓名、證券帳戶）、下單委託買賣資料（委託時間、委託價、委託數量）、成交情形（成交時間、價格、數量）等有關股票交易紀錄之數據資料，均係該所業務人員於交易當時或甫發生時依電腦作業所為之紀錄，具有不間斷、有規律而準確之特徵，自屬上開條文所稱之業務文書。至證交所人員因檢警或法院之函詢，而依據上開股票交易紀錄數據資料作成之圖表或報表，固非作成於交易當時或甫發生時，且是因應個案所製作，並有以之作為證據之預見。惟倘該圖表或報表之內容，僅係呈現上開數據之客觀統計資料，並非製作者個人之主觀意見或推測，當與上開業務文書具有同等程度之可信性，屬在可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，自得作為證據。本件證交所依第一審或原審函詢內容，所出具之投資人姓名、下單委託買賣資料、成交情形、價格變動情形、累計成交數量、占市場比例、當盤五檔揭示資訊、上漲或下跌檔數等交易紀錄；如附表一所示各證券帳戶於本案操縱股價期間買賣大同公司股票之成交委託買賣明細表；本案相關證券帳戶投資人成交明細表；各群組帳戶彼此間於本案操縱股價期間買賣大同公司股票成交股數之交易資料表等文書，或係擷取自證交所電腦內儲存之股票交易紀錄，或是該所日常監視之股票客觀交易情形，或屬依證交所營業細則第62條規定而計算之有價證券買賣申報價格之升降單位（檔數部分），抑或係依法院函詢事項，分析歸納上開客觀股票交易數據而為之統計資料，乃係將證交所電腦系統之交易資料作不同角度之客觀呈現，並據證人即任職證交所監視部之史Ｏ豪證稱：其就本案回覆予法院之函文內容，均係透過電腦系統跑出來之資料及合計之結果等語明確。依上開說明，自屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之特信性文書。原判決以證交所函覆第一審或原審所檢附之文書，屬同條第2款之業務文書，資為該等文書具有證據能力之理由，固有違誤，惟此瑕疵，並不影響上開文書具有證據能力，得作為認定本案犯罪事實之證據資格，且經原審審判長於審理時踐行調查證據程序，予上訴人等人及其等原審選任之辯護人陳述意見，以辯明證據證明力之機會，則原審以之作為認定本案犯罪事實之證據，自無違法可言。至原判決認證交所出具之股票分析意見書，其中製作人衡酌投資人客觀行為及其他情形所作之判斷意見部分，亦屬業務文書，依同條第2款規定有證據能力；及原判決僅命張Ｏ婷、張Ｏ輔、史Ｏ豪等人具證人結文，未命加具鑑定人結文等節，縱屬違誤，惟原判決並未引用該分析意見書，及張Ｏ婷、張Ｏ輔、史Ｏ豪關於專業判斷意見之證言內容作為裁判之基礎。故而上揭違誤，於判決本旨亦不生影響。鄭Ｏ逸、張Ｏ羚上訴意旨此部分指摘，難認是合法之第三審上訴理由。
　　四、被告以外之人於司法警察官或司法警察（下稱警察機關）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，是指其陳述自身前後不符，其前甚為詳細，於後則簡略，亦屬之。所謂「較可信之特別情況」，係指與審判中之陳述為比較，有其可信之特別情況而言。是否有此可信之特別情況，應就前後陳述時之各種外部情況，就事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌予以判斷。而該陳述者是否因時間之經過導致記憶力減退；陳述時有無其他訴訟關係人在場；陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，均屬判斷之事例。而被告以外之人於偵查中檢察官訊問時未經具結之陳述，與於警察機關之陳述同具特信性、必要性時，依刑事訴訟法第159條之2之同一法理，亦有證據能力。原判決已敘明其就鄭Ｏ逸部分所引用證人范Ｏ綸、林Ｏ能、傅Ｏ大、林Ｏ信、謝Ｏ玲、張Ｏ龍調詢之陳述；及就林Ｏ興部分所引用鄭Ｏ逸、張Ｏ羚、張Ｏ華於調詢及偵查中檢察官訊問時，未具結所為之陳述，如何與其等審判中所述不符，惟該等審判外之陳述何以有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定或依該條規定同一法理，例外賦予證據能力之理由甚詳，核其所為之論斷，於法尚無不合。且查法務部調查局臺北市調查處人員及檢察官詢（訊）問時，係採一問一答方式，或告知刑事訴訟法第95條第1項之權利，或告知同法第180條、第181條得拒絕證言之規定，部分證人陳述時且有律師陪同在場，且於筆錄製作完畢後，均經該證人閱覽無訛再簽名等情，有各該調詢筆錄、訊問筆錄在卷可稽。綜此，益徵原判決認有較可信之特別情況，尚無違法可指。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據有無類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告之訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。原判決所引林Ｏ興同意或對證據能力無意見之證人審判外陳述部分，林Ｏ興及其原審之辯護人既未爭執證據能力，且卷查亦無違反法定程序取得之情形，原審乃認非屬爭執事項，是縱未就其證據能力說明如何審酌，亦不影響其判決本旨。再者，前揭鄭Ｏ逸、林Ｏ興以外之人審判外之陳述，均經原審審判長踐行證據調查程序，賦予鄭Ｏ逸、林Ｏ興及其等原審辯護人就該等審判外陳述表示意見之機會，則原審採為鄭Ｏ逸、林Ｏ興犯罪之部分論據，要與證據法則無違。從而，鄭Ｏ逸、林Ｏ興關於原判決證據能力部分之指摘，同非適法之第三審上訴理由。
　　五、法院審理刑事案件時，往往涉及事實爭議及法律爭議。事實之爭議，乃依調查人證、被告、文書、鑑定、勘驗等證據方法，就所得之證據資料予以釐清。而法律爭議並不能作為認定事實存否之基礎，是專家學者就該爭議所為之法律上意見，本質上並非證據，不僅不得作為證明待證事實存否之實質證據，亦不具作為爭執或減弱證人陳述憑信性或證明力之彈劾證據之效用。又鑑定在刑事訴訟法規範定位上屬法定證據方法之一，而法定證據方法之作用，旨在證明犯罪事實之存在，則以鑑定解決法律爭議之主張，不免與鑑定之法律定位及功能相抵觸。故而112年12月1日修正，並於113年5月15日施行之刑事訴訟法第211條之1第1項乃增訂「法院認有必要時，得依職權或依當事人、代理人、辯護人或輔佐人之聲請，就案件之專業法律問題選任專家學者，以書面或於審判期日到場陳述其法律上意見」之規定。依該條項之文義，已足見個案之法律問題是否徵詢學者專家之意見，係法院得依職權裁量之事項。且關於法律爭議之解決，乃專屬法院職權，並為審判核心事項，是而學者專家之法律上意見，僅係用供法院參考，裨助於法院妥適、周延作成裁判，並無拘束法院之效力。準此，法院就個案之法律爭議，擇其確信之法律上見解，縱未說明不採學者專家所持意見之理由，或未依當事人聲請傳喚出具意見書之專家學者到庭作證，自無判決理由欠備及調查職責未盡之違法可言。原判決以鄭Ｏ逸自行委請學者蕭宏宜、莊永丞、劉連煜出具之法律意見書、法律意見鑑定書（下稱上開意見書），乃被告以外之人審判外之陳述，復經檢察官爭執證據能力，自不得作為證據等節之說明，雖未盡周妥，然不影響上開意見書在性質上非屬證據，無從資為彈劾證據使用之結論。況原判決亦已說明上開意見書，非僅止於證交法相關規定構成要件學說理論之探討，更涉及認定鄭Ｏ逸主觀犯意有無之審判核心事項，自無作為證據之餘地等旨，即已敘明不採納之理由，要難指為違法。鄭Ｏ逸上訴意旨泛謂檢察官並未全面否定上開意見書之證據能力，且縱無證據能力，亦非不得作為彈劾證據。另原審未依其聲請傳喚上開學者到庭作證，亦有調查職責未盡之違法云云，尚難憑為適法之第三審上訴理由。至原判決認鄭Ｏ逸所提不具證據能力之測謊鑑定書（鑑定結果：鄭Ｏ逸表示其於本案操縱股價期間賣出大同公司股票不是為了賺取差價等語，無不實反應），不得作為彈劾證據使用，固有違誤。然測謊，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。但每個人之人格特質不同，其生理、心理及情緒等狀態，亦可能因事件時間之經過而異，且影響生理反應之外在因素甚多。而鄭Ｏ逸行測謊鑑定之時間（111年12月22日），距離本件案發時間（105年9月1日至106年3月6日間）已有數年之久，此時間之經過難謂無影響測謊結果。是該測謊鑑定縱得為彈劾證據，亦無從削弱或減低原判決據以認定鄭Ｏ逸有操縱股價意圖之證據之證明力。是原判決前開瑕疵，於事實認定及判決本旨不生影響。鄭Ｏ逸上訴意旨此部分指摘，同非適法之第三審上訴理由。
　　六、有關原審採證認事部分
　　(一)採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。再者，證交法第155條第1項規定：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：……三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為（即一般所稱相對委託或對敲）。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交（即一般所謂相對成交或沖洗買賣）。……」，旨在健全證券交易市場之機能，維持交易秩序及公平，並保護投資人。其中第3款所稱之「約定價格」，因股票證券集中交易市場交易制度係依「價格優先、時間優先」之原則撮合成交，雙方委託買賣之價格雖不相同亦可成交，故不需雙方均以相同價格委託買賣為必要。所稱之「同時」，也非僅指同一時刻為買賣委託，蓋實務上投資人之委託在同一營業日均有效，是而買賣雙方委託時間雖有不同，如有成交的可能，亦可解為「同時」。因此所謂「約定價格」及「同時」，並不需完全一致，只要係約定有成交可能性之價格區間與時間區間，即為已足；第4款、第5款所稱之「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要。至第4款所稱「高價」、「低價」係相對之概念，乃以行為人交易當時或當盤之其他投資人委託價做相對比較為認定。而上開各款操縱行為之客觀構成要件，固有客觀之帳戶交易明細資料可資判斷，惟主觀構成要件要素所指之意圖，係潛藏於行為人內心世界之事實，除非行為人自白，否則勢須依行為人之買賣交易事實及涉案時之市場客觀情況等間接或情況證據，依據經驗法則及論理法則加以認定。另相對委託條款，以有意圖影響股價及與他人通謀而為相對委託之買賣為要件。如2人（或2人以上）於一定期間內進行之相反交易，客觀上與相對委託之要件相合致，且可證明其等主觀上有操縱股價之意圖，則如其等於該期間內復有重複多次為買賣的相對委託之舉，即可據此推定雙方間之交易乃通謀之買賣行為。
　　(二)原判決綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以認定上訴人等人基於操縱大同公司股票股價之犯意聯絡，於本案操縱股價期間，共同以由鄭Ｏ逸實際掌控之如附表一(一)(二)(三)所示鄭Ｏ逸群組帳戶、鄭Ｏ逸法人群組帳戶及金主群組帳戶（下稱鄭Ｏ逸相關群組帳戶）；由林Ｏ興、鄒Ｏ華、任Ｏ龍分別實際掌控之如附表一(四)(五)(六)所示之林Ｏ興群組帳戶、鄒Ｏ華群組帳戶、任Ｏ龍群組帳戶下單買賣大同公司股票，交互運用如附表三(一)所示之鄭Ｏ逸相關群組帳戶間相對成交、如附表三(二)所示之鄭Ｏ逸相關群組帳戶、林Ｏ興群組帳戶、鄒Ｏ華群組帳戶與任Ｏ龍群組帳戶之不同群組間相對委託，及附表四所示之連續高價買進、低價賣出之操縱手法為炒作，合計買進大同公司股票計113萬2,053張，賣出71萬861張，將該公司股票自本案操縱股價期間前1日（即105年8月31日）收盤價每股5.51元，拉抬至106年3月6日每股14.1元，股價漲幅達155.90％，期間最高收盤價為106年2月9日每股19.7元，最低收盤價為105年9月1日每股5.48元，振幅達258.08％，明顯悖於同期間電機機械類指數（即同類股指數）漲幅3.60％、振幅15.61％、大盤指數漲幅6.77％、振幅9.90％之走勢，影響大同公司股票市場價格，破壞證券交易市場秩序自由交易價格機能，損害投資大眾權益，因此犯罪獲取之財物或財產上利益，總計30億5,994萬7,436元，已達1億元以上之犯罪事實；並敘明如何認定附表一所示之群組帳戶，在本案操縱股價期間，分別有如附表二(一)所示期日之買賣大同公司股票交易；何以依上訴人等人使用多數帳戶與人頭帳戶買賣大同公司股票、交互運用多款操縱手法等異常交易方式、相對成交與相對委託於各該群組暨當日集中市場總成交量之占比、連續高買或連續低賣致大同公司股票成交價上漲或下跌之檔數，與占同時段市場成交量之比率暨累計影響股價之次數等客觀交易事實，佐以相對成交行為，有同時看多又看空之矛盾，違反一般投資常規；並參酌各上訴人間之交情、鄭Ｏ逸相關群組、林Ｏ興群組、鄒Ｏ華群組與任Ｏ龍群組帳戶間，委買、委賣之委託單時間、價格，或後續掛單變動委託價格時，委託單之下單時間，暨各群組間開始大量買賣之時點，以及鄭Ｏ逸在本案操縱股價期間，分別與林Ｏ興、鄒Ｏ華間有相互支援炒作大同公司股票資金等情，而認定上訴人等人與任Ｏ龍間，有共同意圖造成交易活絡之表象及意圖抬高或壓低股價交易價格之犯意聯絡及行為分擔；又如何認定上訴人等人因本件操縱市場犯行，而獲取之財物或財產上利益總計為30億5,994萬7,436元；及何以認定上訴人等人之操縱市場行為，有影響市場之虞等旨所憑之證據及理由；且就上訴人等人否認犯行之辯解，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。凡此，均屬原審採證認事職權之合法行使，所為之論斷說明無悖於論理法則及經驗法則。又原判決認定本案相對成交之交易如附表三(一)之明細所示；認定連續高價買進、低價賣出之交易，及各筆交易致大同公司股票價格變動情形、占時段比率、該時段市場成交數量、影響檔數百分比等情（下稱影響情形），則如附表四之交易明細所示。其理由欄內僅係就相對成交中有占比顯然過高之異常情形，及擇附表四之部分交易對大同公司股票股價影響情形為說明；有關附表三、四所稱「高買（即高價買進）」、「低賣（低價賣出）」、「檔數」、「影響檔數」之定義，於各該附表之備註欄均有加以說明，並無判決理由不備或矛盾可言。另原判決已詳述認定上訴人等人有製造大同公司股票交易活絡表象及操縱該股票交易價格意圖之理由，並於附表三(二)「本案涉犯之相對委託而成交明細表」內，詳載各筆交易買進方與賣出方之委託時間、價格暨股數，及成交之時間、價格暨股數等合致於相對委託客觀要件之事項。而依上訴人等人於本案操縱股價期間，重複多次為買賣的相對委託之舉，揆之前開說明，當可推定為上訴人等人間有通謀而為相對委託之買賣。是原判決就如附表三(二)所示之相對委託交易，縱未逐筆說明係交易之上訴人間通謀為之，而僅就如附表三(二)所示105年9月10日、22日、23日、29日、30日、10月7日、11日、18日、19日、20日、26日、31日、11月8日、9日、12月20日、106年1月17日、19日、2月2日、3日、14日、16日、18日、3月1日各群組間相對委託交易，敘明其認定並非出於各自投資判斷之偶然形成或恰巧合致，而係相互配合所為之理由，亦難謂有判決理由欠備之違法。至鄒Ｏ華群組帳戶、鄭Ｏ逸以其自身帳戶，於105年9月10日以每股6.14元，分別連續下單委買、委賣大同公司股票各共計1,973張時，金主謝幸玲使用之帳戶於該區間，亦有以同一價格委賣大同公司股票。惟「1,973」非一般人常用之整數數字，連續下單合計「1,973」張，倘非事先約定，誠難有此巧合，且謝幸玲使用之帳戶委賣之數量尚屬零星。則原判決未將該區段時間，謝幸玲使用之帳戶亦有委賣零星大同公司股票列入審酌，難謂與經驗、論理法則相悖。另刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。
　　原審既認定張Ｏ羚、林Ｏ興分擔本案下單買賣大同公司股票部分，即已參與操縱市場犯行之構成要件行為，則原判決論以共同正犯，自於法無違。上訴人等人上訴要旨漫言原判決有違反證據法則、理由不備及矛盾之違法云云，及張Ｏ羚、林Ｏ興主張其等應論以幫助犯云云，均非適法之第三審上訴理由。再者，原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明上訴人等人確有本件操縱市場犯行之論證，已事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之證人供述如何不足為上訴人等有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，同無上訴人等人上訴意旨所指判決不備理由之違法。
　　七、本件有關如何認定金主蔣秀華在本案操縱股價期間，以附表二之四(一)(二)所示證券帳戶買賣之2萬4,904張大同公司股票，均係鄭Ｏ逸透過張Ｏ華向蔣秀華墊款之交易，張Ｏ華所辯：其中9,000張是為李文展下單云云，及蔣秀華附合之詞，暨張Ｏ華所提第一商業銀行仁和分行帳戶存摺明細匯款單均無足採信；何以認定如附表一(三)所示金主林家信帳戶，於附表二(一)所示期日買賣大同公司股票，均係林家信為張Ｏ羚墊款所為之交易，並無林家信自身跟單買賣之情事；又鄭Ｏ逸縱有爭取大同公司董監事席次、介入該公司經營之意，惟如何認定其非僅單純爭取董監事席次，兼有趁勢炒作大同公司股價之意圖，且經營權與意圖操控股價之間，並非不能併存，而認無足為鄭Ｏ逸有利之認定等情，原判決俱憑卷內證據逐一說明、指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。鄭Ｏ逸、張Ｏ華上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308條定有明文。原判決事實欄固未記載上訴人間如何通謀為相對委託行為，惟於理由欄已說明憑以認定鄭Ｏ逸相關群組、鄒Ｏ華群組、林Ｏ興群組、任Ｏ龍群組帳戶間之大同公司股票交易確有通謀為相對委託之行為，顯非偶然形成或巧合之高度合致之心證理由，並於附表三(二)詳列各筆相對委託交易委託下單之時間、價格及成交之時間、價格等明細。合併觀察原判決此部分事實、附表三(二)之記載與理由之說明，並無判決理由不備之情形。鄭Ｏ逸上訴意旨關於此部分之指摘，同非合法之第三審上訴理由。
　　八、原判決係：1.綜合張Ｏ華就其向公Ｏ穎（鄒Ｏ華之妻）借款之緣由、時間、金額、用途及與公Ｏ穎間之往來，前後所供不一，相去甚遠；就金錢借貸及往來金額，亦與公Ｏ穎所述不合；且所稱借款原因，亦與其實際用為購買大同公司股票之事實不符；參以公Ｏ穎應無在未告知鄒Ｏ華之前，即將2人共用之股款交割銀行帳戶之款項匯予張Ｏ華之理等情，認定張Ｏ華與公Ｏ穎間，並無其等2人所述之245萬元金錢借貸關係存在；公Ｏ穎股款交割銀行帳戶於105年11月3日匯予張Ｏ華，作為其同年月2日下單買進大同公司股票600張之股票交割款，及張Ｏ華於同年月8日賣出後，於同年月10日匯予公Ｏ穎上開帳戶之股票交割款，實係張Ｏ華與鄒Ｏ華間之金流往來，而不採張Ｏ華、公Ｏ穎所為：2人前開帳戶於105年11月3日、10日之匯款，係雙方借款、還款之金流云云之供詞；2.依憑葉Ｏ慰先前投資股票之交易規模，及其與李Ｏ泓間僅有數筆6,000元至35,000元之匯款，並無大額資金往來紀錄，李Ｏ泓甚且僅曾匯過一筆35,000元款項予葉Ｏ慰，凡此均與葉Ｏ慰所稱與李Ｏ泓間約定合作買進大同公司股票之張數及金額差距甚多，衡情葉Ｏ慰在李Ｏ泓資金尚未到位，而其本身資力亦不足之情形下，當無貿然買進1,400張大同公司股票，自陷違約交割風險之理；參以葉Ｏ慰於105年11月8日掛單賣出其持有之1,500張大同公司股票（其中100張係其於同年9月30日買進；另1,400張係同年11月2日買進，並以公Ｏ穎永豐金證券股份有限公司之股款交割銀行帳戶所匯入之款項支付股款）之委託下單方式，及交割股款匯入後僅賣出100張之股款留存在帳戶內，餘款或轉帳至公Ｏ穎帳戶，或現金提領；以及葉Ｏ慰與公Ｏ穎互不相識，而公Ｏ穎前述股款交割銀行帳戶主要使用者為鄒Ｏ華等情，認定葉Ｏ慰於105年11月2日下單買進、同年月8日下單賣出之大同公司股票1,400張實係鄒Ｏ華所為，而不採納鄒Ｏ華、葉Ｏ慰所為：2人前開帳戶於105年11月3日、10日間之金流，係葉Ｏ慰因與李Ｏ泓談妥之資金未到位，因此轉向鄒Ｏ華所為借款之陳述。原判決關於前述1.2.之認定，如上所述，並非專以105年11月3日自公Ｏ穎帳戶轉帳245萬元予張Ｏ華之匯款單上字跡，與另紙鄒Ｏ華所填寫匯款單上字跡或極為相似或如出一轍為主要證據（1.部分）；亦非專以葉Ｏ慰投資大同公司股票最終損益為斷（2.部分），原判決未行勘驗即為前述筆跡相似或相符之認定，及就葉Ｏ慰投資大同公司股票最終損益之認定固為有疑，然縱除去該部分憑據及論述，依原判決所引之前述證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決本旨。另原判決已說明如何認定鄭Ｏ逸於本案操縱股價期間之相對成交、相對委託而成交之行為，非僅單純為提高信用額度，獲取資金更兼有製造大同公司股票交易活絡表象及趁勢炒作該公司股價之意圖；及何以認定鄭Ｏ逸所辯：相對成交係為現股轉融資，以換取資金，或為換現支付金主墊款保證金，均係資金合理運用云云，不足採信等旨。則原判決所執鄭Ｏ逸所辯：相對成交係為調整融資額度云云亦無足採之理由，縱有未洽，其於判決結果亦不生影響，尚難指為違法。鄭Ｏ逸、鄒Ｏ華上訴意旨此部分指摘，亦非適法之第三審上訴理由。又原判決綜合卷內相關證據資料，認定鄒Ｏ華與葉Ｏ慰前述金流往來非借款明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，鄒Ｏ華及其原審選任之辯護人並未聲請傳喚李Ｏ泓，以證明李Ｏ泓並未依約給付葉Ｏ慰買進2,000張大同公司股票之資金。因鄒Ｏ華未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，鄒Ｏ華執此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。至有關永豐商業銀行作業處（下稱永豐銀行）函暨檢附之公Ｏ穎交易之傳票、匯款申請單、取款暨交易指示憑條及大額交易紀錄表等資料，業經原審審判長於審理時踐行提示並告以要旨之法定調查證據程序，並予鄒Ｏ華及其原審之辯護人就證據之證明力表示意見之機會，此有原審112年3月1日審判程序筆錄可稽。鄒Ｏ華上訴意旨指稱原審未提示永豐銀行函覆之資料云云，顯非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。
　　九、操縱市場行為之可罰性，在於以虛虛實實之交易行為，或以散布不實之資訊，製造證券供需與價格變動之假象，誤導投資人，進而扭曲證券交易之價格與數量，破壞自由市場機能，減損市場籌集資本及導引資源有效配置之功能，對國家證券與金融秩序影響甚鉅。禁止操縱行為所保護之法益，乃為維護證券市場秩序及廣大不特定投資大眾之社會經濟法益。而企業併購法之立法目的，乃為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率，並兼顧股東權益之保障（參該法第1條）。又104年7月8日修正公布之企業併購法（自105年1月8日施行）第27條增列第10項至第13項以規範為併購目的而取得公開發行公司已發行股份總額10％以下股份之相關規定。其立法理由固揭「併購實務中，併購方自行或利用他人名義，或與他人共同取得標的公司股份達一定比例後，通常會進行股權移轉整合以與標的公司經營者進行協商或持續收購股份行為，惟上開基於併購及股權整合目的所為股票轉讓行為，形式上或有證券交易法第155條第1項第3款相對委託之外觀，有時亦有影響集中交易市場上標的公司股價之情形。然其主觀上係為併購及股權整合目的而為，並無證券交易法第155條第1項第3款及第7款有關影響集中交易市場某種有價證券交易價格之意圖。…」等旨。然此處所謂股票轉讓行為，需行為人無影響股票交易價格之意圖，始無操縱市場行為之法律責任可言；倘有此意圖，仍構成操縱市場行為，並不因上開條文之增訂而阻卻違法或責任。原判決既認定鄭Ｏ逸本案所為，有操縱大同公司股價及製造該股票交易活絡表象之意圖，則其就企業併購法上開規定未贅為無益之說明，自無鄭Ｏ逸上訴意旨所指不適用法則及判決理由不備之違法可言。
　　十、被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之。鄭Ｏ逸、林Ｏ興上訴意旨所指其等違反多款反操縱條款，應以想像競合論擬云云，乃主張較原判決論以單純一罪不法及責任內涵更重，顯與為自己利益請求救濟之旨相違，自非合法之第三審上訴理由。又鄭Ｏ逸基於單一犯意而為多次相對委託行為、多次高買低賣及相對成交行為，縱應分別論以集合犯，而非原判決認定之接續犯，惟於判決結果並無影響；另107年1月31日修正公布之證交法第171條第2項，將原條文之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，即令非屬法律變更，無庸比較新舊法，原判決予以比較有誤，惟原判決比較之結果仍適用修正後之條文，於判決結果亦不生影響。鄭Ｏ逸上訴意旨關於此部分之指摘，尚難憑為適法之第三審上訴理由。再者，1.共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。是林Ｏ興是否認識鄭Ｏ逸、鄒Ｏ華與任Ｏ龍是否相識，無礙於原判決就其等間及與其他上訴人間，就本案犯行成立共同正犯之認定。2.鄭Ｏ逸與鄒Ｏ華如附表七所示於本案操縱股價期間之資金往來，縱有部分非用於購買大同公司股票，且原判決關於此部論述之用語有未盡周延之處，然對於原判決認定2人於上開期間，有互相支援周轉炒作大同公司股票資金之結果不生影響。鄒Ｏ華、林Ｏ興上訴意旨執以指摘，並非第三審上訴之適法理由。
　　十一、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，或所欲證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。查鄭Ｏ逸於原審雖曾聲請傳喚證人王Ｏ祥、王Ｏ來、鑑定證人黃Ｏ成，並選任黃Ｏ華為鑑定人，及向證券商公會函詢，以查明如原審理由欄貳、十四之(一)所載之事項等情，惟原判決已詳敘認定鄭Ｏ逸有上開犯行所憑之證據及理由，且復說明何以無依鄭Ｏ逸聲請調查上開證據之必要等旨，即已敘明不為無益調查之理由，自無鄭Ｏ逸上訴意旨所指有調查職責未盡之違法可言。
　　十二、事實有無起訴，應以起訴書記載之事實為準，不受起訴書所引罪名法條之拘束。起訴書於所犯法條欄雖認鄭Ｏ逸所為亦違反證交法第155條第1項第7款「直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為」之規定，惟其犯罪事實欄則無關於該款要件事實之敘述，其所犯法條欄所載鄭Ｏ逸違反該款云云顯係誤載。此部分事實既未經檢察官起訴，則原審未就該部分為審理，自無鄭Ｏ逸上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之違法可言。又認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。且事實上一罪，與法律上一罪之實質上一罪及裁判上一罪之案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，如檢察官僅就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院基於審判不可分原則，對於未起訴之其餘事實，自應一併審判，否則難謂無已受請求之事項未予判決之違法。查如附表三(二)「本案涉犯之相對委託而成交明細表」中經起訴書起訴部分，檢察官起訴書雖載構成相對成交，惟原審經審理結果認應評價為相對委託，並於審理期間諭知本件亦涉違反相對委託之規定，則其就該部分論以相對委託，及就實質上一罪而未經起訴之相對委託部分併為審理，同無鄭Ｏ逸上訴意旨所指訴外裁判之違法情形。再者，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者（包括下級審判決於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知），依刑事訴訟法第348條第2項但書規定及該但書立法理由所揭意旨，該部分並不生移審上訴審之效果而告確定。查如附表三序號106至108所示各筆交易，及如附表三備註欄標示註8之各筆交易（即利用丙墊金主林坤能所能掌控如附表一註2所示林坤能、盧芊卉等人之證券帳戶所為買賣大同公司股票之交易），以及附表三註9所示之鉅額交易，雖經起訴書認亦屬鄭Ｏ逸、張Ｏ羚本案操縱股價犯行之事實，惟經第一審審理後，以無證據證明鄭Ｏ逸、張Ｏ羚有此部分犯行，而於理由欄對其2人為不另為無罪之諭知。此部分既未經鄭Ｏ逸、張Ｏ羚及檢察官提起第二審上訴，依前說明，自已告確定，而非原審之審理範圍。至附表三註8、註9等處所載「本院爰就此部分交易不另為無罪之諭知（詳參判決理由）」等語，乃係於援用第一審判決附表三時未予刪除，顯係贅載，原審非不得裁定更正。則原審未審理上開部分，或於備註欄誤載上開文字，自無鄭Ｏ逸、張Ｏ羚上訴意旨所指已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決之違法可言。
　　十三、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，即學理上所稱「上訴不利益變更禁止原則」。惟同條項但書另明定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。因此我國刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，僅禁止上訴審法院為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用，一旦有前揭但書情形，即可解除不利益變更禁止原則之拘束，上訴審法院自能重新宣告符合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。又接續犯因屬於包括之一罪，故法律上就全部犯罪行為給予一次之評價，惟接續犯既係為達單一犯罪目的而以數個舉動接續進行，而所為之每一舉動均足以達成侵害同一犯罪法益之目的，故其行為次數之多寡，與處罰所適用之法律，就形式上觀察，雖無差異，但實質上其法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同。原判決以上訴人等人共同為本案犯行所使用之證券帳戶及交易，尚有鄒Ｏ華以如附表一(五)所示之葉Ｏ慰、張Ｏ華之證券帳戶於105年11月2日各買進1,400張、600張，及於同年月8日分別全數賣出部分，第一審就此構成操縱股價犯行之一部，具有實質上一罪關係，而為起訴效力所及部分，漏未審酌，要屬違誤，乃併予審判。是原判決認定鄒Ｏ華接續操縱股價犯行之次數較之第一審判決已有擴張，原審認定犯罪情節業較第一審所認定為重，實質上其適用法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同，則第一審判決適用之刑罰法條，實質上即難謂當，原審將鄒Ｏ華部分撤銷改判，量處較第一審判決所諭知之刑度為重之刑，經核與刑事訴訟法第370條第1項但書規定無違，自不得任意指為違法。鄒Ｏ華上訴意旨此部分指摘，難認為適法之上訴第三審理由。又刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已說明鄒Ｏ華、張Ｏ華本案犯行，如何有刑法第59條酌減其刑規定之適用，並以鄒Ｏ華、張Ｏ華之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，自屬其裁量權之行使，尚難指為違法。另張Ｏ羚依鄭Ｏ逸指示，下單買賣大同公司股票之帳戶及聯繫丙墊金主之人數雖均較張Ｏ華為多，然張Ｏ羚係因受僱於鄭Ｏ逸，而須聽命鄭Ｏ逸指示，其犯罪動機之可責性較張Ｏ華為輕，則原審就張Ｏ華量處較張Ｏ羚略重之刑度，難謂有違比例原則。鄒Ｏ華、張Ｏ華上訴意旨漫指原判決量刑有違比例、罪刑相當原則，且理由不備云云，並非適法之第三審上訴理由。
　　十四、證交法第171條第2項為加重本刑要件之規定；同條第7項則為利得沒收之規定。前者，著眼於行為人所為對金融交易秩序危害之程度，以犯罪行為所發生之客觀結果達法律擬制之一定金額（現行法規定「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上」）時，加重其處罰；後者，則為貫徹任何人都不得保有犯罪所得之普世基本法律原則，著重在剝奪行為人之不法利得。二者有本質上之差異，應予區辨。是於數人共同為操縱市場犯行時，就有無證交法第171條第2項加重本刑規定之適用，應將各行為人因犯罪獲取之財物或財產上之利益，予以合併計算，視其總和是否逾1億元以上為斷；而該條第7項規定之利得沒收，則視各別行為人有無實際享有、支配之犯罪所得，如有即應依該項規定諭知沒收。且依105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項立法理由所載「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示不採淨利原則，則計算犯罪所得時，除有特別規定外，自不應扣除為了犯罪而支出之成本。原判決既認定上訴人等人共同以附表一所示各群組帳戶為本案操縱市場犯行，且取得公司經營權與意圖操縱股價並非不得併存，則其將各群組帳戶因本案犯行獲取之財物或財產上利益，予以合併計算，以判斷有無證交法第171條第2項加重本刑規定之適用；及計算鄭Ｏ逸本案犯罪所得時，未扣除其支付予丙種墊款金主墊款之利息，暨證券交易稅及證券交易手續費等犯罪成本，依前開說明，自無違法可指。又原判決已敘明何以認定張Ｏ華、葉Ｏ慰前述於105年11月2日、同年月8日買賣大同公司股票，乃係依鄒Ｏ華指示所為；及其等2人賣出上開股票之交割款，亦匯至鄒Ｏ華實際掌控之公Ｏ穎帳戶之理由，則原判決就張Ｏ華、葉Ｏ慰帳戶該2日買賣大同公司股票之犯罪所得，而對鄒Ｏ華諭知利得沒收，同難謂為違法。鄭Ｏ逸、張Ｏ羚、林Ｏ興、鄒Ｏ華上訴意旨以計算加重本刑要件時，不應列計鄭Ｏ逸用以取得大同公司經營權之股數；鄒Ｏ華犯罪所得未達1億元，無該加重本刑規定之適用；計算犯罪所得沒收時，應扣除鄭Ｏ逸支付予金主之利息，及證券交易稅費等成本；張Ｏ華與葉Ｏ慰上開買賣大同公司股票與鄒Ｏ華無涉，不應對鄒Ｏ華諭知沒收云云，均非適法之第三審上訴理由。(十五)其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵提出主張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
　　綜上，應認上訴人等人本件上訴均不合法律上之程式，皆予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年7月17日刑事第二庭審判長法官徐昌錦
　　法官林海祥
　　法官張永宏
　　法官陳如玲
　　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異　　書記官鄭淑丰
　　中華民國113 年7月23日

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113-35【裁判字號】最高法院113年度台上字第2459號判決【裁判日期】民國113年07月26日

【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法等罪案件【相關法規】中華民國刑法第2、146條（113.06.24）公職人員選舉罷免法第98-1條（112.06.09）
【裁判要旨】行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法規競合，係一個犯罪行為，同時有符合該犯罪構成要件之數個法規可適用，則行為時若無法規競合之情形，迨行為後始因法律之制定而同時有特別之規定可適用，因法規競合之故而應適用特別法之規定時，仍屬法律變更，且因適用之法律不同，自有新舊法比較之問題，此與形式上單純修正法律之文字或條次移列之情形尚有不同。查，被告等 6人所為妨害投票正確罪犯行之時間為 111年2月至同年7月間，其等行為後，選罷法雖增訂第98條之1第1項「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，處 5 年以下有期徒刑。」之規定，並經總統於 112年6月9日公布，同年月11日生效，惟其規定與刑法第146條第2項相同，且刑法第146條第2項仍有效存在，自生法規競合問題，而非單純條次移列。若被告等 6人之行為發生於選罷法生效後，基於特別法優於普通法原則，固應依具特別法性質之選罷法論處，惟其等行為時選罷法並無處罰規定，經比較選罷法第98條之1第1項及刑法第146條第2項規定，選罷法之規定對被告等 6人並未較刑法之規定有利，依刑法第2條第1項之規定，仍應適用行為時之刑法第146條第2項規定論處。

【最高法院刑事判決113年度台上字第2459號】

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林依成
【被告】林Ｏ杰　林Ｏ心　林Ｏ芳　林Ｏ真　林Ｏ婷　彭Ｏ昇
　　上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年4月30日第二審判決（113年度選上訴字第8號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度選偵字第117、139、140、142、148、156、163、179號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定被告林Ｏ杰、林Ｏ芳、林Ｏ真、林Ｏ婷、林Ｏ心、彭Ｏ昇（下稱被告等6人）有如第一審判決犯罪事實欄所載共同意圖使特定候選人（即林Ｏ杰）當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票（下稱妨害投票正確）犯行，因而維持第一審論處被告等6人共同犯刑法第146條第2項之妨害投票正確罪刑，均緩刑，及為相關褫奪公權宣告部分之判決，而駁回檢察官對此部分之第二審上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
　　二、檢察官上訴意旨略以：刑法第2條第1項所規定之「法律變更」，應係指因法律修正而使法定本刑之輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同，始有依上開規定為新舊法比較之問題。如僅係形式上修正法律用語或條次移列，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。被告等6人行為後，公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）於民國112年5月26日增訂第98條之1之規定，由總統於112年6月9日公布，該次修正僅將原規定於刑法第146條第2項之構成要件，增訂於選罷法第98條之1第1項，二者之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更，對被告亦無有利或不利之情形，應無新舊法比較適用之問題，基於特別法優先於普通法原則，應適用裁判時之選罷法第98條之1之規定論處被告罪刑。原判決亦認上開選罷法之規定非屬法律變更，無新舊法比較問題，卻依罪刑法定主義及法律不溯及既往原則，仍對被告等6人論以刑法第146條第2項罪刑，適用法令尚有違誤。
　　三、惟查，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。是以基於罪刑法定原則，應依行為時法決定行為人於行為時是否成立犯罪及應適用之法律，若行為後法律有變更者，經新舊法比較結果，行為後之法律有利於行為人者，則例外適用最有利於行為人之法律。反之，若經新舊法比較結果，行為後之法律非較有利於行為人時，仍應適用行為時之法律。又法規競合，係一個犯罪行為，同時有符合該犯罪構成要件之數個法規可適用，則行為時若無法規競合之情形，迨行為後始因法律之制定而同時有特別之規定可適用，因法規競合之故而應適用特別法之規定時，仍屬法律變更，且因適用之法律不同，自有新舊法比較之問題，此與形式上單純修正法律之文字或條次移列之情形尚有不同。查，被告等6人所為妨害投票正確罪犯行之時間為111 年2月至同年7月間，其等行為後，選罷法雖增訂第98條之1第1項「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，處5年以下有期徒刑。」之規定，並經總統於112年6月9日公布，同年月11日生效，惟其規定與刑法第146條第2項相同，且刑法第146條第2項仍有效存在，自生法規競合問題，而非單純條次移列。若被告等6人之行為發生於選罷法生效後，基於特別法優於普通法原則，固應依具特別法性質之選罷法論處，惟其等行為時選罷法並無處罰規定，經比較選罷法第98條之1第1項及刑法第146條第2項規定，選罷法之規定對被告等6人並未較刑法之規定有利，依刑法第2條第1項之規定，仍應適用行為時之刑法第146條第2項規定論處，原判決依刑法第146條第2項規定論處被告等6人罪刑，縱理由說明並非周延，然於判決結果不生影響。檢察官上訴認為依特別法優於普通法原則，應以選罷法第98條之1第1項論處被告等6人罪刑，尚有誤解，自非合法之第三審上訴理由。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於被告等6人妨害投票正確部分究有如何不適用法則或適用不當之情形，顯不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年7月26日刑事第三庭審判長法官林立華
　　法官林瑞斌
　　法官李麗珠
　　法官陳如玲
　　法官王敏慧
　　本件正本證明與原本無異　　書記官陳廷彥
　　中華民國113 年7月29日

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113-36【裁判字號】最高法院113年度台上字第2373號判決【裁判日期】民國113年08月22日

【案由摘要】公共危險【相關法規】國民法官法第90、91條（109.08.12）國民法官法施行細則第305、306、307條（112.09.21）
【裁判要旨】調查之必要性，除依刑事訴訟法第163條之2規定外，基於國民參與審判制度之宗旨，尚宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有國民法官法施行細則第305條第1項（以認定事實錯誤而撤銷原審判決）、第306條（第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤者）、第307條（第一審量刑瑕疵）等情形，並有撤銷之高度蓋然性，足以作為判斷上訴有無理由之重要關鍵，而進一步限縮調查之必要性，以避免大量准許於第二審審理時提出及調查業經第一審法院駁回聲請之證據，致上訴審以自己對不同證據之心證取代第一審經國民參與審判所為認定之疑慮。若無法認定第一審判決有上述違法或不當之情形，縱使調查，仍無從撤銷第一審判決者，第二審法院認為無調查必要而未予調查，亦難指為違法。

【最高法院刑事判決113年度台上字第2373號】

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王元郁
【上訴人即被告】吳Ｏ翰
　　上列上訴人等因被告公共危險案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年4月10日第二審判決（113年度國審交上訴字第1號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第1524號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）吳柏翰有如其事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第185條之3第3項前段之不能安全駕駛動力交通工具致人於死罪刑之判決，而駁回檢察官及被告在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及得心證與裁量論斷之理由。
　　二、上訴人等上訴意旨：(一)、檢察官上訴意旨略以：(1)第一審判決就被告施用第二級毒品甲基安非他命已處於不能安全駕駛狀態後，除於民國112年1月23日上午8時12分有超速駕駛及闖紅燈之不能安全駕駛情形外，對其於同日上午7時52分、7時59分及8時10分許，尚有闖紅燈、在車道或斑馬線上停滯不前等不能安全駕駛之違規情節，並未調查記載於事實，有已受請求之事項未予判決之違法，且影響科刑之裁量。原判決未予糾正，仍予以維持，顯有違誤。(2)被告是否符合自首要件，第一審判決未見說明，已有疏漏，原判決仍以此係雙方不爭事項而無說明必要，亦有不當。(3)檢察官於第一審請求調查被告歷年違反交通管理處罰條例之交通違規紀錄，已主張透過該紀錄可知悉被告先前即有超速、闖紅燈等攸關量刑之違規事項，原判決認第一審以無調查必要而駁回該證據調查之聲請並無不當，有誤認檢察官並未指明調查範圍及連結性之違誤。(4)被告歷年交通違規紀錄之證據，係攸關被告品行之量刑重要因子，原判決未將此未經國民法官審酌之證據納入科刑事項，反而容許第一審將被告子女之兒童最佳利益及被告自身之預測更生可能性等實務不常見之量刑因子納為量刑審酌事項，且誤認被告未成年子女之生活狀態於被告羈押後並無差異，復未斟酌第一審於量刑時並未考量被告曾爭執是否因毒駕而不能安全駕駛之犯後態度、被告因販賣毒品而遭訴請停止親權等影響科刑之因素，又未逐一說明刑法第57條各款之審酌情形，仍維持第一審之量刑，自非適法。(5)第一審將本件量刑區間比照故意殺人罪，已混淆國民法官對被告犯罪之處斷刑區間，又被告所犯刑法第185條之3第3項前段之不能安全駕駛動力交通工具致人於死罪，並無加重減輕之事由，該罪徒刑部分之法定刑為5年以上15年以下，第一審判決認為應處中、高度之刑，卻量處非在區間之有期徒刑8年6月，顯有違誤云云。(二)、被告上訴意旨略以：伊已與被害人達成和解，肇事後並停留現場，且坦認犯罪，應合於自首要件，原判決未依自首規定減輕其刑，自非適法云云。
　　三、行國民參與審判之案件，係使國民法官得以眼見耳聞的方式，瞭解當事人、辯護人主張及證據之內容，據以形成心證。而為實現充實之第一審審判活動，並確保於評議階段能就案件之重要爭點進行充分之意見陳述及討論，國民法官法對於審判及評議程序已明定相關特別規定，為使法官有更多時間及精力，專注於法庭活動及與國民法官之討論及評議，該法第88條規定有罪之判決書，有關認定犯罪事實之理由，得僅記載證據名稱及對重要爭點之理由，亦明定得適度簡化判決書記載之內容。而刑法第185條之3第3項前段之曾犯本條之罪經有罪判刑確定，於10年內再犯同條第1項施用毒品致不能安全駕駛罪因而致人於死（下稱加重施毒後駕車致人於死）罪，係結合施用毒品致不能安全駕駛動力交通工具之基本故意毒駕行為，及致人於死之過失行為，於實體法上給予一罪之評價。原判決認定被告施用毒品後已處於不能安全駕駛之狀態，猶駕駛自用小客車上路，並因過失發生交通事故，導致被害人高偉倫傷重不治死亡之犯行，而維持第一審論處被告犯加重施毒後駕車致人於死罪刑，已說明第一審判決就被告施用毒品後致不能安全駕駛之駕車過程，對於附件編號 22至24等證據所示違規情節，雖未一併記載於犯罪事實欄內，僅係出於判決書簡化而僅擇要記載部分不能安全駕駛行為之故，尚不影響事實之認定。檢察官上訴意旨(1)執此指摘第一審對此部分有漏未判決之違誤云云，顯有誤會，尚非合法之第三審上訴理由。
　　四、行國民法官參與審判之案件，因國民法官、備位國民法官係從一般國民中隨機選任產生，且絕大多數從事各行各業，縱使無業，亦需參與家庭生活或社交活動，不可能耗費大量時間於參與審判，且難以期待其等對複雜難解之證據調查能輕易理解或不受偏見、預斷事證之不當干擾。為使國民法官、備位國民法官得實質參與審判，並避免造成其等時間與精神上之過重負擔，行國民參與審判之第一審法院將與犯罪事實不具關聯性之證據，或可能導致不公平之偏見、混淆爭議，或費時、脫延等證據加以排除，其調查證據之程序難謂違法。又當事人聲請調查曾經第一審法院駁回調查之證據，第二審法院審酌該證據調查之必要性，除依刑事訴訟法第163條之2規定外，基於國民參與審判制度之宗旨，尚宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有國民法官法施行細則第305條第1項（以認定事實錯誤而撤銷原審判決）、第306條（第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤者）、第307條（第一審量刑瑕疵）等情形，並有撤銷之高度蓋然性，足以作為判斷上訴有無理由之重要關鍵，而進一步限縮調查之必要性，以避免大量准許於第二審審理時提出及調查業經第一審法院駁回聲請之證據，致上訴審以自己對不同證據之心證取代第一審經國民參與審判所為認定之疑慮。若無法認定第一審判決有上述違法或不當之情形，縱使調查，仍無從撤銷第一審判決者，第二審法院認為無調查必要而未予調查，亦難指為違法。原判決已說明：被告毒駕致人於死之犯行，係涉及施用毒品後之不能安全駕駛行為，尚非任何行為模式均與毒駕罪責有關，檢察官於第一審聲請調查被告全部交通違規紀錄，未指明其範圍及過往交通違規紀錄與本件毒駕罪責有何關聯，第一審為免國民法官因資料龐雜難於短暫審理期間內理解、吸收而駁回此項證據調查，難謂不當。又檢察官於原審雖限縮上開證據之調查範圍及項目，然該證據僅係與被告品行有關之眾多因素之一，且被告之品行在諸多應審酌之量刑事項亦僅居其一，尚非重大因子，縱使調查，亦不影響第一審判決之量刑結果，認為無調查之必要，駁回檢察官此部分調查等旨綦詳。核其程序尚無不法。檢察官上訴意旨(3)仍執前詞，指摘原判決不當，自非上訴第三審之合法理由。
　　五、刑罰之量定，係實體法賦予事實審法院在法定範圍內得依職權自由裁量之事項，苟符合法規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又國民法官參與審判程序所為第一審判決之量刑，係由國民法官及法官共同評議決定之，衡諸國民法官法第91條關於上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限之規範意旨，自應予以高度尊重，因此第二審法院對第一審判決量刑之審查，除攸關刑罰效果之法律解釋暨適用有所違誤之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀為第一審所疏漏、誤認或未及審酌等例外情形之量刑不當外，始得予以撤銷，否則不宜由職業法官所組成之第二審，以自身之量刑替代第一審行國民參與審判程序所為判決之量刑，俾充分尊重國民法官判決量刑所反映之一般國民法律感情。原判決審酌第一審綜合國民法官法庭上之見聞及附件所示犯罪情節及行為人情狀等相關證據資料，考量被告施用毒品後，在毒品反應下仍駕車上路，致無任何肇事因素之被害人無端遭撞擊死亡，使其家屬承受無可抹滅之巨大傷痛；被告無照駕駛、超速、未注意車前狀況、闖紅燈等違規情節之毒駕行為，過失責任重大；而念及被告於車禍發生後曾下車察看，並未離開現場，及事後坦承犯行之過程，其犯後態度雖非不佳，惟其尚未獲得被害人家屬之原諒，復未為任何賠償；兼衡其與配偶均有陸續施用毒品紀錄，在此生活環境下，其戒毒意志不堅，更生可能性較低，且案發前係從事勞力性工作，對日後復歸社會之影響，及被告並非未成年子女之主要照顧者，其未成年子女之生活狀態尚未因被告受羈押而影響，並斟酌檢察官、被害人家屬、辯護人關於刑度之意見，綜合其犯罪情節、個人情狀及其他事由為整體評價，量處有期徒刑8年6月，係以被告之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列審酌相關情狀，且納入考量之量刑事實，俱無違反經驗法則或論理法則之處，所宣告之刑，亦無逾越適法量刑區間之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀漏未審酌之量刑不當，而屬妥適。復敘明第一審判決因參照國民法官法第88條判決書簡化意旨，對國民法官法庭內見聞之事證，僅於事實及理由欄擇要記載評議決定之重要量刑事實及情狀之評價，或將其他事項（如被告於案發當日上午7時52分許、7時59分許及8時10分許駕車違規等事實）以附件證據資料方式為之，實已綜合法庭內眼見耳聞之當事人主張及卷內各項罪責與量刑等證據，而為審酌，至於未成年子女之要素對被告量刑影響不多，是第一審言詞辯論終結後，雖有被告因另案販毒經判處重刑，及其對未成年女兒之親權經裁定停止等情形，然此量刑因子之變動，亦不足以動搖第一審之量刑基礎及科刑結果，因而予以維持等旨。經核原判決關於量刑事由之評價及刑度輕重之裁量，並未逾越法定刑度範圍，亦無濫用刑罰裁量權，或明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。其次，具有內國法效力之兒童權利公約，已將兒童最佳利益作為影響兒童事務之考量事項。況且，刑事案件量刑及定執行刑參考要點第11點，亦規定法院於法定刑範圍內裁量刑罰時，應審酌被告更生環境之風險因子及保護因子，而將復歸社會之更生可能性，納入量刑參酌因子。本件原判決於量刑時，將被告未成年子女之利益及被告日後復歸社會之更生可能性均併予審酌，於法尚無違誤。再者，對於何種情狀足以影響量刑之裁量，乃事實審法院依職權得審酌之事項。原判決斟酌刑法第57條所列事項而為量刑，並於理由內敘明審酌事項，已詳述如前，縱未就該條各款逐一說明，僅係理由簡略，亦難指為理由不備。檢察官上訴意旨(4)徒憑己見，任意指摘原判決對量刑事由之裁量及量刑事實之評價不當，依上開說明，亦非適法之第三審上訴理由。
　　六、國民法官法庭對死刑以外之科刑事項之評議，係由國民法官及法官雙方意見在內過半數之意見決定之。關於科處死刑以外之刑，科刑輕重之意見如有歧異，而未達包含國民法官及法官雙方意見在內之過半數意見者，以最不利於被告之意見起，順次算入次不利於被告之意見，至達包含國民法官及法官雙方意見在內之過半數意見為止，並以該意見作為評決結果，此觀國民法官法第83條第3項、第4項規定自明。本件行國民參與審判程序之第一審法院所判決之宣告刑，係依上開規定由國民法官及法官共同評議決定之，不因第一審判決將評議之刑期與殺人罪相比已屬中、高度之刑而有影響。檢察官上訴意旨(5)徒憑己見，以第一審判決混淆國民法官對本件處斷刑區間，且非量處中、高之刑云云，顯有誤會，同非合法之第三審上訴理由。
　　七、依刑事訴訟法第310條第4款之規定，有罪判決書就刑罰有加重、減輕或免除者，固應記載其理由，惟若無減輕或免除事由，本無從依法減輕或免除其刑，縱未於判決內說明其理由，亦無違法可言。卷查，檢察官於第一審已說明被告不合於自首之要件，並撤回此部分之調查，被告對此除未爭執外，亦同時撤回對檢證(7)即自首情形紀錄表之聲請調查，有第一審準備程序及審判程序筆錄可佐。檢察官、被告及被告於第一審之辯護人，對於被告不符合自首要件一節均不爭執，亦未提出或聲請調查此部分之證據。原判決因而未依自首規定減輕其刑，亦未說明其理由，難謂於法有違。檢察官上訴意旨(2)及被告上訴意旨，均指摘原判決未說明本件有無自首減輕其刑事由之理由為不當云云，仍非適法之第三審上訴理由。
　　八、綜上，檢察官及被告上訴意旨所云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年8月22日刑事第九庭審判長法官林恆吉
　　法官林英志
　　法官蔡憲德
　　法官朱瑞娟
　　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官游巧筠
　　中華民國113 年8月23日

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113-37【裁判字號】最高法院113年度台上字第2670號判決【裁判日期】民國113年08月28日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第155條（113.07.31）
【裁判要旨】情況證據（circumstancial evidence）固然無法直接證明犯罪事實之存在與否，但可用以證明間接事實之存在，再以間接事實推論直接事實，另情況證據亦可用以證明實質證據證明力之有無或強弱；積極之情況證據，倘係獨立於待補強證據之證據方法或證據資料，且具證據能力，論理上即具有補強證據之適格性；於積極之情況證據與消極之情況證據併存之情形，消極之情況證據雖能發揮證明消極之間接事實存在，或減損、削弱實質證據證明力之功能，惟積極之情況證據所為之事實推論，倘合於經驗法則與論理法則，且待補強之實質證據經適格之情況證據予以補強及相互利用後，足使犯罪事實獲得確信，其事實認定自不能任意指為違法。

【最高法院刑事判決113年度台上字第2670號】

【上訴人】蔡Ｏ霖
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年3月28日第二審更審判決（113年度上更一字第12號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第18295號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人蔡宗霖犯行明確，因而撤銷第一審判決關於罪刑及定執行刑部分，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（共4罪）及定其應執行刑；另維持第一審判決關於沒收、追徵部分，駁回上訴人此部分之第二審上訴。已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、本件上訴意旨略稱：本案現場蒐證錄影係警方以隱密裝置錄製多時，如上訴人確有販毒犯行，理應反覆實施多次，然僅拍攝到民國111年7月12日一日之疑似影像，顯不合常理，且該等照片影像模糊不清，僅可見人物進出，難以辨認是否為毒品交易；且上訴人手臂關節骨折，無法像正常人一樣彎曲，顯無可能於短短1、2分鐘內翻越圍牆至對面空屋拿取毒品完成交易，益徵上訴人於影像中並非販賣毒品；況警方竟不於上訴人與周Ｏ生、劉Ｏ淑、李Ｏ豪3人（下稱周Ｏ生等3人）疑似進行毒品交易時當場查獲，偵辦手法令人不解；又扣案沾有第二級毒品甲基安非他命之磅秤上並無上訴人指紋，無從認係上訴人持有，本案復無查獲販賣之毒品、分裝工具或金錢、帳冊，均與販毒常情不符；上訴人遭查扣之手機內亦無與周Ｏ生等3人通聯紀錄；周Ｏ生等3人縱有尿液毒品反應，業距上訴人被訴犯行時日已久，超過最大檢出時限，顯與本案無關；且周Ｏ生、劉Ｏ淑於第一審均證稱並無向上訴人購買毒品等語，李Ｏ豪警詢時所述有事先以通訊軟體與上訴人聯繫購毒事宜云云，亦與客觀事實不符，是本件尚乏積極證據足以認定上訴人犯行，原判決徒以周Ｏ生等3人有瑕疵之證述，而無其他足以使人產生確信之補強證據，遽認上訴人有販賣第二級毒品犯行，顯屬違法。
　　三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於其經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，固包括共同正犯，亦包括聚合犯及對向犯（如賄賂或賄選罪之行賄者與受賄者、販賣毒品罪之販毒者與購毒者）等必要共犯。然共犯所為指述之補強證據，其補強範圍，並不以犯罪事實之全部均需補強為必要，就犯罪構成要件之客觀要素，亦不需全部均予以補強，只要其中重要部分經過補強，而足以擔保共犯指述之真實性，且補強證據與共犯之指述相互利用，足使犯罪事實獲得確信，即為已足。又情況證據（circumstancial evidence）固然無法直接證明犯罪事實之存在與否，但可用以證明間接事實之存在，再以間接事實推論直接事實，另情況證據亦可用以證明實質證據證明力之有無或強弱；積極之情況證據，倘係獨立於待補強證據之證據方法或證據資料，且具證據能力，論理上即具有補強證據之適格性；於積極之情況證據與消極之情況證據併存之情形，消極之情況證據雖能發揮證明消極之間接事實存在，或減損、削弱實質證據證明力之功能，惟積極之情況證據所為之事實推論，倘合於經驗法則與論理法則，且待補強之實質證據經適格之情況證據予以補強及相互利用後，足使犯罪事實獲得確信，其事實認定自不能任意指為違法。
　　四、原判決就上訴人之販賣第二級毒品予周Ｏ生等3人共4次之犯行，係以周Ｏ生等3人於警詢、偵訊之證述，並以卷附現場蒐證影像擷圖、上訴人自承有於卷附現場蒐證影像擷圖所示時間、地點與周Ｏ生等3人見面之不利於己之供述等證據資料，作為補強證據，就販賣第二級毒品犯罪構成要件中客觀要素之重要部分，業已有所補強，而可擔保周Ｏ生等3人指述之真實性，且以該等補強證據與對向犯之指述相互利用，亦足使犯罪事實獲得確信，因而本於事實審之推理作用，認定上訴人確有本件販賣第二級毒品之犯行，並非僅憑周Ｏ生等3人之證述為唯一證據，核無違反證據法則可言。原判決並說明上訴人所辯：其與周Ｏ生等3人見面並非交易毒品，而係借款、處理感情糾紛、買賣金飾云云，如何不可採信；周Ｏ生等3人於第一審翻異前詞，改稱與上訴人見面係購物、吃東西、買賣古錢幣云云，如何係屬迴護上訴人之詞，欠缺可信性；扣案之上訴人行動電話雖無周Ｏ生等3人通聯紀錄、扣案電子磅秤雖無上訴人接觸之跡證、員警雖未於現場蒐證時當場逮捕上訴人，如何不足為上訴人有利之認定等旨；復說明：周Ｏ生於111年7月20日為警採集之尿液，經檢驗含有毒品成分，劉Ｏ淑、李Ｏ豪2人於同日為警採集之尿液，經檢驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，雖無從認定係施用上訴人於同年月12日販賣之毒品所致，然亦足認周Ｏ生等3人有施用甲基安非他命之習性及有購買毒品之需求，足為強化周Ｏ生等3人指述證明力之補強證據；卷附現場蒐證影像擷圖雖無法清楚辨別上訴人有無交付毒品予周Ｏ生等3人，然上訴人與周Ｏ生等3人實際於屋內停留接觸時間僅短短1、2分鐘，與毒品交易常情相符，且足證上訴人所辯及周Ｏ生等3人於第一審翻異前詞所述之會面目的均非屬實等旨，核已依憑適格之補強證據，所為推論亦合乎經驗法則、論理法則，而以之補強周Ｏ生等3人之指述，並已說明補強證據與共犯之指述相互利用，足使犯罪事實獲得確信之理由，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事。上訴意旨固以李Ｏ豪警詢時所述有事先以通訊軟體與上訴人聯繫購毒事宜云云，與扣案上訴人手機並無上訴人與李Ｏ豪通聯紀錄不符，然尚不得僅以此微疵，即認李Ｏ豪之指述不可採信；又本案既非當場查獲，而係事後循線破獲，縱無扣得毒品、分裝工具或金錢、帳冊等物，亦無從為上訴人有利之認定；另觀諸卷附現場蒐證影像擷圖（見警卷第15至49頁），上訴人至其住處即可走入對面香蕉園空屋，無須攀爬翻越圍牆，上訴意旨另以上訴人手臂關節骨折，無法像正常人一樣彎曲，顯無可能於短短1、2分鐘內翻越圍牆至對面空屋拿取毒品完成交易云云，顯非依據卷內資料而為指摘。上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，仍執前詞，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
　　五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國113 年8月28日刑事第二庭審判長法官徐昌錦
　　法官林海祥
　　法官江翠萍
　　法官陳如玲
　　法官張永宏
　　本件正本證明與原本無異　　書記官邱鈺婷
　　中華民國113 年9月2日

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113-38【裁判字號】最高法院113年度台上字第1336號判決【裁判日期】民國113年08月28日

【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】刑事訴訟法第273-1、369條（113.07.31）
【裁判要旨】第一審就應行合議制之通常審判程序案件，違法改行簡式審判程序所為之判決，固有法院組織不合法及訴訟程序違法之違背法令情事。惟行簡式審判程序，除不適用傳聞法則，並放寬證據調查之程序，不受通常審判程序相關規定之限制，且不行合議審判外，其他應遵循之控訴原則、當事人對等、公開審理、言詞審理及審級制度，與通常審判程序則無二致。該案上訴至訴訟構造採覆審制之第二審時，被告仍得爭執證據能力，及請求調查或傳喚暨詰問證人、鑑定人，亦可提出新事實或新證據，第二審法院並應依調查所得，認定事實、適用法律而為判決。是以，第一審上開訴訟程序之違法，就被告在第二審爭執證據能力、行使對質詰問權等權益之行使並無實質之影響，亦無損被告之審級救濟利益。再參以刑事訴訟法上開規定，與第二審非採覆審制之國民法官法第92條第2項，就國民參與審判之第一審判決有法院之組織不合法，或諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當之情形而撤銷者，明定應以判決將該案件發回第一審法院，截然有別，自難謂刑事訴訟法就第二審法院認第一審判決有法院組織不合法之違法情形，未規定應發回第一審係立法疏漏，而有類推該法第369條第1項但書規定發回第一審法院之可言。

【最高法院刑事判決113年度台上字第1336號】

【上訴人】張Ｏ廸
【選任辯護人】蘇淑珍律師　謝菖澤律師
【上訴人】洪Ｏ男　洪Ｏ源
　　上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年11月29日第二審判決（112年度上訴字第1122號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第8169、26825號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於張Ｏ廸如其附件二編號1、2、4、12、附件三編號1至 8、附件七編號1至2、附件九編號1所示犯行犯罪所得沒收、追徵部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回部分
　　一、刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若原判決關於罪刑論科均無不合，僅沒收部分違法或不當，第三審法院自可僅就沒收部分撤銷改判或發回原審法院，另就罪刑部分判決駁回上訴。
　　二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人張Ｏ廸如其附件（下稱附件）二編號1、2、4、12、附件三編號1至8、附件七編號1至 2、附件九編號1所示三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）、發起犯罪組織部分之科刑判決，改判論處張Ｏ廸加重詐欺取財共38罪刑、發起犯罪組織罪刑（想像競合犯詐欺取財罪）及沒收、沒收追徵之判決。其中關於諭知張Ｏ廸上開犯行之犯罪所得沒收、追徵之宣告部分，固非無見。三、惟查：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此項發還條款乃宣示犯罪利得沒收之補充性，相較於國庫沒收，發還被害人居於優先地位，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。又發還條款所稱「實際合法發還」，不限於被害人直接從國家機關取回扣押物之情形，亦包含犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形，成立和解契約後之給付，即屬之。倘共同正犯之一人或數人事後與被害人達成和解，並已賠付者，基於利得沒收本質上為準不當得利之衡平措施，藉由沒收犯罪利得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，該財產一旦回歸被害人，既已回復合法財產秩序，且已達優先保障被害人求償權之規範目的，即應視為實際合法發還被害人，自不應再對未參與和解或賠付之其他共同正犯，就已賠付被害人部分，宣告沒收、追徵。原判決以張Ｏ廸迄未與任何被害保險公司達成和解或調解，亦未賠償被害保險公司之損害，且未分攤任何共犯給付之賠償金額或遭追償為由，而將其上開犯行之犯罪所得全數諭知沒收、追徵。惟依附件二、三、七、九上開各編號「佯裝病患者賠償情形」欄之記載，各該犯行佯裝病患之共同正犯黃Ｏ穎、許Ｏ敏（上 2人業經原判決判處罪刑確定）、上訴人洪Ｏ男、洪Ｏ源（下稱黃Ｏ穎等人）已償還部分被害之保險公司遭詐領之理賠金額，且賠償之款項亦高於該共同正犯個人實際取得之犯罪利得（見原判決第70至71、73、75至78、85、88頁）。上情如若無訛，依前開說明，就黃Ｏ穎等人已賠付逾其等個人犯罪所得之款項，即應扣除，不得再對張Ｏ廸宣告沒收或追徵。乃原判決未予扣除，仍全數宣告沒收、追徵，已有違誤，且亦與其理由欄柒一、之(一)所載敘共同正犯中一人或數人事後與被害人達成調解，並全部賠付，等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與調解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵等旨（見原判決第24頁）之見解齟齬，難謂無理由矛盾之違法。又前開附件各編號「佯裝病患者賠償情形」欄，就黃Ｏ穎等人與部分保險公司間之賠償情形，僅記載「成立調解」，就黃Ｏ穎等人究竟有無依調解內容給付？給付之數額若干？原判決並未明白認定。而上開疑點，攸關張Ｏ廸此部分犯行所應沒收犯罪所得之金額，與其利益有重大關係，允應詳為究明。乃原審未予釐清，自有調查職責未盡之違法。四、張Ｏ廸上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，而原判決上開違誤影響張Ｏ廸犯罪所得沒收事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於張Ｏ廸如前述犯行犯罪所得沒收、追徵部分，有撤銷發回更審之原因。又附件三各編號所載張Ｏ廸犯罪所得之數額加總為新臺幣（下同）1,148,202元，與附件三「小計」欄所載張Ｏ廸就附件三所示各犯行共計取得1,143,202元之犯罪所得不符，案經發回，應併注意及之，附此敘明。
　　貳、上訴駁回部分
　　一、關於加重詐欺取財、加重詐欺取財未遂、違反組織犯罪防制條例部分：
　　(一)按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　(二)本件原審審理結果，認為張Ｏ廸有如其事實欄及附件二編號1至4、12、附件三編號1至8、附件四編號1、附件七編號1至2、附件八編號1、附件九編號1所示之加重詐欺取財、加重詐欺取財未遂、發起犯罪組織各犯行明確，因而撤銷第一審關於張Ｏ廸上開犯行部分之科刑判決，改判論處張Ｏ廸加重詐欺取財共44罪刑、加重詐欺取財未遂共5罪刑、發起犯罪組織罪刑（想像競合犯詐欺取財罪），並諭知扣案如其附表二編號1至6、21、24所示之物沒收之判決。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。另以洪Ｏ男、洪Ｏ源就第一審判決關於其等共同犯如其附件二編號1至4、附件三編號1至8、附件七編號1至2、附件八編號1所示之加重詐欺取財罪、加重詐欺取財未遂罪；洪Ｏ男所犯如其附件九編號1所示之加重詐欺取財罪；洪Ｏ源所犯如其附件二編號12所示之參與犯罪組織罪（想像競合犯詐欺取財罪）部分，明示僅就第一審判決關於其等上開犯行之量刑部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決關於洪Ｏ男、洪Ｏ源該部分犯行之量刑妥適與否為審理範圍。經審理結果，撤銷第一審關於洪Ｏ男、洪Ｏ源上開犯行不得易科罰金之罪所定之應執行刑，另就洪Ｏ男定應執行有期徒刑2年、洪Ｏ源則定有期徒刑1年10月；另維持第一審就其等上開犯行所處宣告刑及就洪Ｏ源上開參與犯罪組織罪所處得易科罰金之刑與其所犯其他詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪所處得易科罰金之刑，所定應執行刑部分之判決，駁回洪Ｏ男、洪Ｏ源此部分在第二審之上訴。已詳敘其量刑所憑之依據及裁量之理由。
　　(三)我國刑事訴訟制度之第二審（行協商程序及國民參與審判之案件除外），係採覆審制，並非第一審之續行，亦非僅依第一審之訴訟資料審查其判決之當否，而係全面重複之審理。亦即第二審法院應就第一審判決經上訴部分為完全重複之審理，關於事實認定、法律適用、刑罰量定，皆與第一審法院同其職權，於審理結果，認有違法或不當，應予撤銷時，除有不利益變更禁止原則例外規定適用之案件，應以第一審判決之刑為其量刑之上限外，不受第一審判決見解之拘束。又因覆審制性質為事實審兼法律審，原則上應自為判決。是刑事訴訟法第369條第1項規定：「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。」上開條文乃係依我國第二審所採訴訟構造而為之規定，且明白揭示第二審認第一審判決不當或違法，應將第一審經上訴之部分撤銷時，僅於但書所示情形，得發回第一審法院，其餘皆應自為判決。另第一審就應行合議制之通常審判程序案件，違法改行簡式審判程序所為之判決，固有法院組織不合法及訴訟程序違法之違背法令情事。惟行簡式審判程序，除不適用傳聞法則，並放寬證據調查之程序，不受通常審判程序相關規定之限制，且不行合議審判外，其他應遵循之控訴原則、當事人對等、公開審理、言詞審理及審級制度，與通常審判程序則無二致。該案上訴至訴訟構造採覆審制之第二審時，被告仍得爭執證據能力，及請求調查或傳喚暨詰問證人、鑑定人，亦可提出新事實或新證據，第二審法院並應依調查所得，認定事實、適用法律而為判決。是以，第一審上開訴訟程序之違法，就被告在第二審爭執證據能力、行使對質詰問權等權益之行使並無實質之影響，亦無損被告之審級救濟利益。再參以刑事訴訟法上開規定，與第二審非採覆審制之國民法官法第92條第2項，就國民參與審判之第一審判決有法院之組織不合法，或諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當之情形而撤銷者，明定應以判決將該案件發回第一審法院，截然有別，自難謂刑事訴訟法就第二審法院認第一審判決有法院組織不合法之違法情形，未規定應發回第一審係立法疏漏，而有類推該法第369條第1項但書規定發回第一審法院之可言。查張Ｏ廸犯上開各罪，依第一審審理時之刑事訴訟法第284條之1規定（該條於民國112年6月21日修正公布，並於同年月23日起施行）為應行合議審判之案件，且第一審受命法官未經合議庭評議裁定改行簡式審判程序，即由該受命法官獨任行簡式審判程序，致法院組織不合法，而屬違背法令，惟張Ｏ廸對於被訴之犯罪事實皆已坦承不諱，是本件案情已極明確，為合理有效分配司法資源，縱然第一審有上述未合議裁定改行簡式審判程序之疏漏及違法，但原判決既已撤銷第一審違法之判決，並自為判決，於法即無不合。上訴意旨執本院闡釋民事訴訟法規定之111年度台上字第541號民事判決、第二審訴訟構造與我國不同之日本刑事訴訟法之規定，及無拘束力之事實審個案判決，主張第一審法院組織既不合法，當應發回第一審法院審理云云，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
　　(四)是否為緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，故未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。又依刑法第50條、第53條及刑事訴訟法第477條之規定，數罪併罰酌定其應執行刑，或為同時性之判決併罰，或為事後性之裁定併罰，於法均非無據。故於同一訴訟程序之併罰數罪經分別諭知其宣告刑，法院固可不酌定其應執行之刑。惟因刑法第74條第1項所稱「受2年以下有期徒刑之宣告」，在被告為數罪併罰之案件，係指依各罪宣告刑所定之執行刑。亦即除須被告各罪之宣告刑均未逾有期徒刑2年外，並須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。是法院若認應諭知緩刑宣告者，自宜依法先定其應執行刑，於各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，其緩刑之宣告始稱適法。而數罪併罰之案件，倘有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書規定，不能合併定刑，法院於同一判決內僅能分別宣告其罪之刑，並分別定應執行刑。倘法院認被告嗣依刑法第50條第2項規定，請求檢察官就該得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪聲請法院合併定應執行刑時，所定之應執行刑有逾有期徒刑2年之可能，認不宜為緩刑宣告，而未就同一判決所宣告其罪之刑或所定之各應執行刑，分別諭知緩刑，乃屬其裁量權之行使，自無違法可指。再者，除終審法院裁判有統一法律見解功能及拘束下級審法院作用外，其餘下級法院，如臺灣高等法院暨所屬法院之法律座談會，或針對特定法律爭議所召開之庭長、法官會議之研討結論，僅供法官辦案參考，不宜直接引用作為判決之基礎，更不具裁判之拘束力。原判決已說明其業已撤銷第一審判決關於洪Ｏ男、洪Ｏ源所犯上開各罪及詐欺取財、詐欺取財未遂等罪，就不得易科罰金之罪所定之應執行刑，改判洪Ｏ男應執行有期徒刑2年、洪Ｏ源應執行有期徒刑1年10月；而就第一審判決關於其等2人上開各罪，處得易科罰金之刑部分所定之應執行刑（分別定應執行有期徒刑1年），則予維持，駁回其等2人此部分之第二審上訴。雖因刑法第50條第1項但書第1款規定，洪Ｏ男、洪Ｏ源所犯得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，法院於宣判時不得合併定執行刑，但檢察官如依刑法第50條第2項聲請定執行刑，依刑法第51條第5款規定，執行刑應會超過有期徒刑2年，故不予宣告緩刑等旨。顯認洪Ｏ男、洪Ｏ源前述各罪所定應執行刑無論於本案確定後是否請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑，已不宜在本案宣告緩刑無疑。洪Ｏ男、洪名源上訴意旨援引無拘束力之臺灣高等法院暨所屬法院103年度法律座談會之結論及事實審之個案判決，漫言指摘原判決未給予其等緩刑宣告為違法云云，均非合法上訴第三審之理由。又已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪全部或部分重複定應執行刑，固屬違反一事不再原則。惟就同一確定判決就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪分別定應執行刑，嗣檢察官依受刑人之請聲請法院依刑法第50條第2項、第51條規定合併定刑者，其定刑範圍不同，自無重複定應執行刑，而違反一事不再理原則之可言。洪Ｏ男、洪Ｏ源上訴意旨泛謂本案檢察官不得再依刑法第50條第2項規定聲請定應執行刑，否則有違一事不再理原則。原判決以檢察官如依該條項規定聲請定刑，執行刑應會超過有期徒刑2年，作為不諭知緩刑之理由，於法有違云云，同非適法之第三審上訴理由。
　　(五)上訴人3人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。又緩刑與宣告刑或應執行刑，各有不同之規範目的，所應審酌之事項與適用之法律亦相異。且如僅就下級審緩刑諭知與否或當否提起一部上訴，於該部分經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分之宣告刑或應執行刑部分產生相互矛盾之情況。於此情形，二者非不能分離。而洪Ｏ男、洪Ｏ源對於原判決不服提起上訴，其等所提之上訴理由狀，僅就原判決關於未為緩刑諭知部分敘述其不服之理由，就宣告刑部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定，其等此部分之上訴自亦非合法。綜上，應認其等關於違反組織犯罪防制條例等部分，俱不合法律上之程式，均應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則張Ｏ廸、洪Ｏ源就與其等違反組織犯罪防制條例有想像競合犯裁判上一罪關係，經第一審及原審均認定有罪，屬不得上訴第三審之詐欺取財罪部分之上訴，亦無從為實體上審判，均應一併駁回。二、關於詐欺取財、詐欺取財未遂部分：刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件張Ｏ廸所犯如附件一至二、五至七、九至十四所示關於共同犯詐欺取財、詐欺取財未遂罪部分；洪Ｏ男所犯如第一審判決附件一所示之詐欺取財；洪Ｏ源所犯如第一審判決附件二所示關於共同犯詐欺取財、詐欺取財未遂罪部分，原審或係維持第一審關於洪Ｏ男、洪Ｏ源各該犯行之量刑，而駁回其等2人此部分在第二審關於刑之上訴，或雖撤銷第一審就張Ｏ廸之科刑判決，惟仍判處共同詐欺取財罪刑、詐欺取財未遂罪刑，核均屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件。揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人3人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦均併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國113 　年　　8 　　月　　28　　日刑事第二庭審判長
　　法官徐昌錦
　　法官林海祥
　　法官張永宏
　　法官陳如玲
　　法官江翠萍本件正本證明與原本無異書記官鄭淑丰
　　中華民國113 　年　　9 　　月　　3 　　日

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113-39【裁判字號】最高法院113年度台抗字第1626號裁定【裁判日期】民國113年09月11日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例聲請付與卷證影本【相關法規】刑事訴訟法第33、429-3條（113.07.31）
【裁判要旨】刑事訴訟法第33條第2項明定：除但書之情形外，被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本。該規定乃係為落實憲法第16條保障人民訴訟權之正當法律程序，俾刑事被告能獲知卷證資訊，有效行使防禦權所設。而法院得據以認定被告犯罪事實之證據資料，限於被告被訴案件之卷宗及證物之內容。因此，被告行使卷證資訊獲取權，自以存在於其被訴案件卷內或經扣案者為限，尚無聲請付與他人案件之卷宗及證物影本之權。同理，被告於判決確定後，為聲請再審目的所需，當僅得請求付與其被訴案內之卷證資料，若認他案卷內存有得證明其所主張再審事由之證據資料，則屬其踐行聲請再審程序中能否依規定聲請調查證據之範疇，應予辨明。

【最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1626號】

【抗告人】林Ｏ昌
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年6月28日駁回其聲請付與卷證影本之裁定（113年度聲字第776號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】一、刑事訴訟法第33條第2項明定：除但書之情形外，被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本。該規定乃係為落實憲法第16條保障人民訴訟權之正當法律程序，俾刑事被告能獲知卷證資訊，有效行使防禦權所設。而法院得據以認定被告犯罪事實之證據資料，限於被告被訴案件之卷宗及證物之內容。因此，被告行使卷證資訊獲取權，自以存在於其被訴案件卷內或經扣案者為限，尚無聲請付與他人案件之卷宗及證物影本之權。同理，被告於判決確定後，為聲請再審目的所需，當僅得請求付與其被訴案內之卷證資料，若認他案卷內存有得證明其所主張再審事由之證據資料，則屬其踐行聲請再審程序中能否依規定聲請調查證據之範疇，應予辨明。
　　二、原裁定略以：抗告人林Ｏ昌因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度上訴字第1018號判決判處罪刑確定在案。抗告人雖以其為聲請再審程序之用，請求付與原審法院97年度上訴字第1431號案件偵查卷內，有關行動電話門號0000000000號之全部通訊監察譯文及通訊監察錄音光碟。惟抗告人所聲請交付者，乃何志桓違反毒品危害防制條例案件內之訴訟資料，抗告人並非該案之當事人，亦非該案之辯護人、被告或自訴人之代理人、具律師資格之告訴代理人或訴訟參與人之代理人、再審聲請權人、沒收程序參與人之代理人，其聲請付與非其個人案件之卷證資料，於法未合，應予駁回等旨。經核於法尚無違誤。
　　三、抗告意旨雖謂：上開門號完整之通訊監察譯文，僅置於另案何志桓之案卷內，自應准其調閱檢視，以利後續聲請再審及對當初承辦員警提起隱匿、湮滅刑事證據訴訟。原裁定否准其聲請，侵害其卷證獲悉權云云。惟查，原裁定已說明何以抗告人無聲請付與另案卷證影本權限之理由甚詳。抗告意旨置原裁定明白之論敘於不顧，任憑己意，漫事指摘，其抗告為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國113 　年　　9 　　月　　11　　日刑事第二庭審判長
　　法官徐昌錦
　　法官何信慶
　　法官林海祥
　　法官張永宏
　　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異　　書記官游巧筠
　　中華民國113 　年　　9 　　月　　16　　日

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113-40【裁判字號】最高法院113年度台非字第142號判決【裁判日期】民國113年09月26日

【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】刑事訴訟法第6、15、250、264條（113.07.31）法院組織法第62條（111.06.22）
【裁判要旨】追加起訴制度，乃因相牽連案件具有事證之關聯性，為避免訴訟活動及證據調查之重複，而予合併審判，用以維護被告受迅速審判及訴訟經濟等利益，故檢察官倘未報請移轉由本訴受訴法院之對應檢察署檢察官追加起訴，而逕向非其對應之法院追加起訴者，雖屬起訴之程序違背規定，然倘當事人未曾表示異議，且受訴法院亦已依法進行相關之訴訟活動及證據調查，對被告訴訟上之權益不生影響，並進而為實體判決者，此時追加起訴制度所維護之利益已大於起訴程序適正性所欲保護之利益，則應認為上開瑕疵已經治癒，不得再爭執法院未諭知不受理判決係屬違法，以兼顧訴訟條件之遵守與追加起訴制度在於藉程序之合併，而達簡捷目的之立法意旨。

【最高法院刑事判決113年度台非字第142號】

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】李Ｏ謙
　　上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國113年4月23日確定判決（112年度上訴字第4853號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第850、1682、4836、5080、5134、7751、8203、9935、10446、12218號；追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第13838號、112年度偵字第3660號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。法院所認管轄之有無係不當者；法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，當然違背法令。刑事訴訟法第378條、第379條第4款、第5款分別定有明文。二、本件受刑人李Ｏ謙因詐欺等案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）依臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官提起公訴（111年度偵字第850號、第1682號、第4836號、第5080號、第5134號、第7751號、第8203號、第9935號、第10446號、第12218號）及追加起訴（新竹地檢署111年度偵字第13665號、第14209號、112年度偵字第8595號；臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）111年度偵字第13838號、112年度偵字第123號、第3660號），以111年度金訴字第655號、第705號、112年度金訴字第273號、第409號判決判處：『李Ｏ謙犯三人以上共同詐欺取財罪，共3罪，各處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣976元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。』受刑人不服，提起上訴，經臺灣高等法院以上開判決駁回其上訴而確定，該判決並於案由欄敘明：『上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度金訴字第655、705號、112年度金訴字第273、409號，中華民國112年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度字第850號、第1682號、第4836號、第5080號、第5134號、第7751號、第8203號、第9935號、第10446號、第12218號；追加起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第13665號、第14209號、112年度偵字第8595號，臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第13838號、112年度偵字第123號、第3660號），提起上訴，本院判決如下：』於事實欄說明：『案經…李彩妤訴由桃園市政府警察局桃園分局、戴秉智訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官追加起訴。』等語。三、按提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴狀為之，檢察官知有犯罪嫌疑而不屬其管轄，或於開始偵查後，認為案件不屬其管轄者，應即分別通知或移送該管檢察官，刑事訴訟法第264條第1項、第250條定有明文；另法院組織法第58條、第61條及第62條亦明定配置各級法院之檢察官執行職務或行使職權，仍屬獨立，並應依法院之管轄定其分際，檢察官應於其所配置之法院管轄區域內執行職務；故檢察官除因刑事訴訟法第250條但書規定之急迫情形，或法組織法第62條但書所謂之緊急情形，得為必要之處分外，依法仍僅得向配置之法院起訴，方為適法。此由檢察官對法院行使『提起公訴』之職權，並非以檢察機關或全體檢察官名義為之，亦可得見，而檢察機關內部之指揮、監督，尤不得任意影響管轄區域法院之劃分，否則法院組織法第58條、第61條、第62條、刑事訴訟法第250條等規定將形同具文。從而檢察官於案件偵查後，在無法院組織法第62條但書所列『緊急情形』或刑事訴訟法第250條但書所示『急迫情形』下，應向其所配置之管轄區域內之法院提起公訴，倘認案件不屬其所配置之法院管轄，則應通知或移送該管檢察官，若未通知或移送，逕向其所配置之法院管轄區域以外之法院起訴，其起訴之程式顯然違背規定。再者，刑事訴訟法第265條追加起訴，其性質亦為起訴，是有關檢察官行使提起公訴之職權時所應遵行之相關規定，於追加起訴時仍應有其適用（參照臺灣高等法院112年度上訴字第3095號、臺灣彰化地方法院110年度訴字第804號、臺灣高等法院臺中分院110 年度金上訴字第2017號等刑事判決相關見解及法務部（70）檢（二）字第1279號刑事法律問題研究結論）。四、經查，本件高雄地檢署檢察官於前開新竹地院審理期間，逕以該署111年度偵字第13838號、112年度偵字第123號、第3660號追加起訴書，向新竹地院追加起訴受刑人（其中111年度偵字第13838號、112年度偵字第3660號之被告為本案受刑人），惟追加起訴書中並未敘明有何緊急或急迫致需逕向所配置之法院（臺灣高雄地方法院）管轄區域外法院（新竹地院）追加起訴之情形，此部分追加起訴之程序已有違規定，新竹地院本應諭知不受理判決，卻不察而就該追加起訴部分誤為實體有罪判決，前開臺灣高等法院判決亦予維持而駁回受刑人之上訴確定、即有上述刑事訴訟法第378條、第379條第4款、第5款規定之違背法令情事，且使本應受『不受理判決』之受刑人，因此受『有罪』之實體判決確定，應屬不利於受刑人。五、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　二、按法院組織法第62條規定：「檢察官於其所屬檢察署管轄區域內執行職務。但遇有緊急情形或法律另有規定者，不在此限。」刑事訴訟法第264條第1項、第250條規定：「提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。」「檢察官知有犯罪嫌疑而不屬其管轄或於開始偵查後認為案件不屬其管轄者，應即分別通知或移送該管檢察官。但有急迫情形時，應為必要之處分。」而檢察官所屬檢察署之管轄區域，與對應之法院相同，故檢察官除有緊急情形或法律另有規定者外，應遵守土地管轄及事物管轄之規定，於其管轄區域內、向其對應法院提起公訴，無管轄權時，則應報請移轉由有管轄權法院之對應檢察署檢察官向對應法院起訴（審核移轉管轄案件應行注意事項第2點參照），方屬適法。又刑事訴訟法第6條第1項規定數同級法院管轄、相牽連而未繫屬於數法院之數個案件，得由其中一法院合併管轄，刑事訴訟法第15條亦規定第6條所規定之案件，得由一檢察官合併偵查或合併起訴，而為土地管轄之擴張，然相牽連案件之追加起訴，其性質亦為起訴，依前開說明，除有法院組織法第62條但書之情形外，如其對應法院並非本訴之受訴法院者，自僅得報請移轉由本訴受訴法院之對應檢察署檢察官追加起訴（審核移轉管轄案件應行注意事項第5點、第7點參照），不得逕向本案之受訴法院追加起訴，否則仍屬起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，法院固得諭知不受理之判決。惟追加起訴制度，乃因相牽連案件具有事證之關聯性，為避免訴訟活動及證據調查之重複，而予合併審判，用以維護被告受迅速審判及訴訟經濟等利益，故檢察官倘未報請移轉由本訴受訴法院之對應檢察署檢察官追加起訴，而逕向非其對應之法院追加起訴者，雖屬起訴之程序違背規定，然倘當事人未曾表示異議，且受訴法院亦已依法進行相關之訴訟活動及證據調查，對被告訴訟上之權益不生影響，並進而為實體判決者，此時追加起訴制度所維護之利益已大於起訴程序適正性所欲保護之利益，則應認為上開瑕疵已經治癒，不得再爭執法院未諭知不受理判決係屬違法，以兼顧訴訟條件之遵守與追加起訴制度在於藉程序之合併，而達簡捷目的之立法意旨。
　　三、經查：被告李Ｏ謙因犯如原確定判決附表二所示三人以上共同詐欺取財罪（共3罪），經原確定判決判處罪刑，並於113 年5月30日確定。其中附表二編號1所示之罪（告訴人張Ｏ慈）係新竹地檢署檢察官以該署111年度偵字第850、1682、4836、5080、5134、7751、8203、9935、10446、12218號起訴書，向其對應法院即新竹地院提起公訴，經新竹地院分為111年度金訴字第655號案件進行審理；附表二編號2、3所示之罪（告訴人李彩妤、戴秉治）則係於前開案件第一審辯論終結前，另由高雄地檢署檢察官以該署111年度偵字第13838號、112年度偵字第3660號追加起訴書向非其對應法院之新竹地院追加起訴，並經新竹地院分為112年度金訴字第273號案件，與前揭111年度金訴字第655號案件合併審判，並進行相關之訴訟程序及證據調查，於112年7月25日辯論終結，並於同年9月1日宣判；嗣經被告提起第二審上訴，經第二審法院分為112年度上訴字第4853號案件審理，並進行相關之訴訟程序及證據調查，於113年3月26日辯論終結，並於同年4月23日宣判，依前開說明，高雄地檢署檢察官就被告所涉案件（即該署111年度偵字第13838號、112年度偵字第3660號），認與第一審即新竹地院審理中之被告案件為一人犯數罪之相牽連案件，然其未報請移轉由新竹地檢署檢察官向新竹地院追加起訴，而逕向新竹地院追加起訴，固有起訴之程序違背規定之瑕疵，惟當事人就此未曾表示異議，且新竹地院亦已依法進行相關之訴訟活動及證據調查，並進而為實體判決，對被告之權益不生影響，依前開說明，應認為上開瑕疵已經治癒，自不得再爭執法院未諭知不受理判決係屬違法，第二審法院即臺灣高等法院繼為相關之訴訟活動及證據調查，並進而為實體判決（即原確定判決），亦難認有非常上訴意旨所指之違法可言。綜上所述，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國113 年9月26日刑事第二庭審判長法官徐昌錦
　　法官何信慶
　　法官林海祥
　　法官江翠萍
　　法官張永宏
　　本件正本證明與原本無異　　書記官邱鈺婷
　　中華民國113 年9月30日

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