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最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編05 》民國110年『90則』08(113年) 40則。07(112年) 64則。06(111年) 73則。04(109年) 193則。03(108年) 89則。02(107年) 159則。01(106-103年) 96則
司法院 【案由摘要】 違反銀行法 等罪【相關法規】 銀行法第125-3條 （97.12.30）
刑法 詐欺取財罪之犯罪態樣，與其他財產犯罪不同者，須以被害人行為之介入為前提，其犯罪之成立除行為人使用詐術外，另須被害人陷於錯誤、被害人（陷於錯誤）因而為財產上之處分，並因該處分受有財產上之損害，為其構成要件。又所謂「陷於錯誤」，乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致，也就是說被害人對行為人所虛構之情節須認為真實，信以為真，並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤，除行為人施用詐術之外，同時因為被害人未確實查證，致未能自我保護以避免損害發生時，要無礙於行為人詐欺取財罪之成立。比較法例上，「被害者學（Viktimo-Dogmatik）」即以被害人行為之觀點作為解釋特定犯罪構成要件之評價因素之探討，方興未艾，惟上開結論仍為通說之有力見解，從刑事政策來看，被害人縱有未確實查證而未能自我保護，也不能因為被害人容易輕信別人就將之排除在刑法 保護範圍之外，否則將導致公眾生活、社會交易引起猜忌與不信任，況且，從歷史發展觀之，將刑罰權賦予國家獨占，正是人民從自我保護任務解除之明白宣示。
【最高法院刑事判決】109年度台上字第3699號
銀行法 等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月13日第二審更審判決（107年度金上重更二字第19號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第24957號，99年度偵字第3449、3450號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第125條之3 第1項之詐欺銀行且因犯罪獲取之財物達新臺幣1 億元以上三罪罪刑（想像競合關係另犯偽造有價證券罪、行使偽造私文書罪。處刑部分各定應執行有期徒刑7年、8年），並均為沒收宣告之判決，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
第156條 第1項定有明文。復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。而受（詢）訊問之被告坦承犯行，究竟出於何種原因，不一而足，或係遭（詢）訊問者以不正方式對待始承認；或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押；或出於自責悔悟；或於案發初始較少利益權衡、未及受外力干擾；或別有企圖，乃受（詢）訊問者主觀考慮是否認罪所參酌的因素。從而，事實審法院調查結果，職司偵查（詢）訊問者於（詢）訊問之際，已恪遵法律規定，客觀上無任何逼迫或實施其他不正方法，其自白之任意性既已受維護，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能事後任意主張自白欠缺任意性。原判決業於其理由欄壹、一內，依憑第一審勘驗上訴人陳Ｏ萱於民國98年10月15日、16日、陳Ｏ棠（已歿）98年10月15日接受內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）偵查詢問之錄音，據以說明陳Ｏ萱、陳Ｏ棠於刑警局詢問時之自白，何以非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法所取得，係出於任意性，而具有證據能力之理由，復敘明：警方於98年10月15日詢問陳Ｏ萱所稱「已知悉系爭提單係虛偽」，係依據於98年10月8日詢問提單名義人萬泰國際物流有限公司（下稱萬泰公司）副總經理賴Ｏ桐，以及萬泰公司提出之真正提單樣本，而得之資料，並非以虛偽或錯誤前提而為詢問，自未有何施以詐欺之不正訊問等情（見原判決第9 至11頁）。經核於法並無不合。且俱有訴訟資料可按。並無上訴意旨所指違反刑事訴訟法第156條 第1項規定之證據法則或判決理由不備之違誤。
159條之5 為據認其審判外陳述有證據能力，上訴意旨指摘原判決此部分違誤，顯非依卷內訴訟資料而為之指摘。
第125條之3 第1項之以詐術使銀行將銀行之財物交付且因犯罪獲取之財物達新臺幣1 億元以上、偽造有價證券、行使偽造私文書之犯行，已詳為論述其證據取捨之理由。復就證人林Ｏ龍、林Ｏ昌、陳Ｏ裕、諶Ｏ義之證述如何可信；證人蘇榮村之證詞如何不足為有利於陳Ｏ萱、林Ｏ媚之認定；林Ｏ媚、陳Ｏ萱否認犯行，所為各項之辯解，如何均不足以採信，均已斟酌卷內資料詳加指駁、論斷。所為論斷說明，俱不違背經驗法則及論理法則，亦無上訴意旨所指摘之認定事實未依證據、判決理由矛盾、理由不備之違誤。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又原判決以林Ｏ媚、陳Ｏ萱向永豐銀行申請貸款時，所提出 PACKINGLIST（包裝單）抬頭均記載「 Li & Fung（Trading ）Limited 」名稱，屬冒用香港利豐公司名義製作之私文書，且客觀上足生損害於香港利豐公司，因認此部分係犯偽造私文書罪，委之卷內資料並無不合，亦無上訴意旨所指之判決理由矛盾之違法。
刑法 詐欺取財罪之犯罪態樣，與其他財產犯罪不同者，須以被害人行為之介入為前提，其犯罪之成立除行為人使用詐術外，另須被害人陷於錯誤、被害人（陷於錯誤）因而為財產上之處分，並因該處分受有財產上之損害，為其構成要件。又所謂「陷於錯誤」，乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致，也就是說被害人對行為人所虛構之情節須認為真實，信以為真，並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤，除行為人施用詐術之外，同時因為被害人未確實查證，致未能自我保護以避免損害發生時，要無礙於行為人詐欺取財罪之成立。比較法例上，「被害者學（Viktimo-Dogmatik）」即以被害人行為之觀點作為解釋特定犯罪構成要件之評價因素之探討，方興未艾，惟上開結論仍為通說之有力見解，從刑事政策來看，被害人縱有未確實查證而未能自我保護，也不能因為被害人容易輕信別人就將之排除在刑法 保護範圍之外，否則將導致公眾生活、社會交易引起猜忌與不信任，況且，從歷史發展觀之，將刑罰權賦予國家獨占，正是人民從自我保護任務解除之明白宣示。原判決認定林Ｏ媚、陳Ｏ萱（及已歿之陳Ｏ棠）明知其等經營之金廣福公司與國際知名之香港利豐公司實際並無交易往來，竟對永豐銀行、匯豐銀行、安泰銀行人員佯稱承接香港利豐公司鉅額訂單，陳Ｏ萱持有100%股份的iRich公司係境外接單收款公司等之不實事項，而向上開銀行申請承購應收帳款融資，並提出偽造之交易憑證以取信之，使上開銀行陷於錯誤而交付貸款之事實，且於理由內論斷本件林Ｏ媚、陳Ｏ萱有施用詐術之行為，且上開3家銀行主觀想法（金廣福公司與iRich公司銷售予信用評等A3的香港利豐公司）與真實情形已產生不一致，對於影響信用評估之情形已然陷於錯誤，並因此核撥貸款（處分財產），受有財產損害，已與詐欺取財犯罪構成要件合致，且詳予說明：縱上開銀行於承作本件iRich公司應收帳款融資案之徵信、撥貸作業，有不合規範之缺失，如何無礙於上開被害銀行陷於錯誤之認定以及林Ｏ媚、陳Ｏ萱本件詐欺銀行犯罪成立之理由（見原判決第46 至49頁）。所為論斷洵無違誤可指，且俱有卷內訴訟資料可按。上訴意旨以本件永豐銀行等徵信、授信審核作業有明顯疏失，祇是為增加業績而核貸，並未陷於錯誤等旨，指摘原判決有認定事實不依證據、判決理由矛盾，自非適法之上訴理由。
刑法 評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法 評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。原判決已敘明林Ｏ媚、陳Ｏ萱如事實欄一、(一)、(二)、(三)所示對永豐銀行、匯豐銀行、安泰銀行分別施以詐欺銀行之相關犯行，因犯意各別，行為互殊，所侵害之銀行法 益不同，於刑法 評價上，各具獨立性，如何應予分論併罰之理由（見原判決第60頁）。經核洵無違誤。自無上訴意旨所指摘之適用法則不當之違誤可言。
第136條之1 規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，係在104年12月30日修正公布（ 105年7月1日施行）刑法 修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1 第1項但書規定，犯銀行法 之罪者，應適用修正後銀行法第136條之1 有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1 第5項被害人實際合法發還優先條款、第38條之2 第2項之過苛條款及第38條之1 第3項沒收之代替手段規定之適用。又為貫徹修正後銀行法第136條之1 之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。此為本院108年度台上字第1725號判決依法定程序徵詢本院各庭後所採用之本院最新一致之見解。又關於此揭沒收之範圍，既仍有刑法第38條之1 第4項規定之適用，揆諸該項立法說明所示「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，對於銀行法第125條之3 第1項之犯罪利得係採總額原則，自無扣除成本之必要，其理至明。
第125條之3 第1項之罪3 罪，綜合卷證資料及調查所得，以其接續多次向上開銀行施用詐術所取得之融資金額認定本件之犯罪利得，詳如原判決附表壹之一編號 1 至74、附表壹之二編號1 至44、附表壹之三編號1 至57所示，且認定其等為本件犯罪所得之人（陳Ｏ萱持有融資名義人iRich公司100%股份），進而敘明其等對於犯罪所得享有共同處分權限，然因共同正犯之間分配犯罪所得之狀況未臻具體、明確，如何對林Ｏ媚、陳Ｏ萱本件犯罪所得沒收之理由。俱有卷內之訴訟資料可按。又上開銀行於核撥貸款時所扣除之相關手續費，核屬本件詐欺銀行犯罪之成本，原判決同計算本件犯罪利得未將本件融資之手續費扣除，揆諸上揭說明，乃犯罪利得採總額原則之當然結果，原判決未再贅予說明，自無違誤。上訴意旨謂原判決未對iRich公司宣告第三人沒收、未扣除相關手續費，而有適用法則不當或判決理由不備之違誤等旨，同非適法之上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 妨害性自主【相關法規】 中華民國刑法第221條 （108.05.29）消除對婦女一切形式歧視公約施行法第2條 （100.06.08）
第16章 妨害性自主罪章而言，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「No means No」「only Yes means Yes 」，即「說不就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿 16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第1781號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人楊○德有其事實欄所載之妨害性自主犯行，因而維持第一審論上訴人犯強制性交罪，處有期徒刑4年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人否認有強制性交犯行等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
消除對婦女一切形式歧視公約 」（以下簡稱CEDAW ），並在1981年正式生效，其內容闡明男女平等享有一切經濟、社會、文化、公民和政治權利，締約國應採取立法及一切適當措施，消除對婦女之歧視，確保男女在教育、就業、保健、家庭、政治、法律、社會、經濟等各方面享有平等權利，且不限於聯合國會員國，均可加入。鑑於保障婦女權益已成國際人權主流價值，我國為提升我國之性別人權標準，落實性別平等，經立法院於民國96年1月5日議決，2月9日總統批准並頒發加入書，明定CEDAW 具國內法效力，並經立法院於100年5月20日三讀通過，於同年6月8日公布「消除對婦女一切形式歧視公約施行法 」。CEDAW 於國內生效是我國推動性別平等的重要里程碑，促使我國性別人權狀況與國際接軌，兩性權益均獲得平等保障，性別歧視逐步消除。落實在性侵害事件，主要為打破以往對於性別刻板印象及普遍存在性侵害犯罪迷思。以刑法第16章 妨害性自主罪章而言，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「No meansNo 」「only Yes means Yes」，即「說不就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任。本件依原判決事實及理由之記載，上訴人雖與被害人原為男女朋友關係，惟其以取走被害人所持用行動電話後，即以暴力強迫被害人與其性交，並於性交過程持行動電話作勢拍攝被害人裸照，佯稱欲將兩人性交照片傳送予甲女丈夫乙男（姓名詳卷）閱覽，以此強暴、脅迫方式對被害人實行強制性交。原審基此認定上訴人成立強制性交罪，經核於法並無不合。上訴意旨無視被害人並非「自願地」參與性交行為，漠視其「性自主決定權」，僅以被害人何以未求救、立即報案及保全證據等事由合理化上訴人未經同意之性交行為，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 公共危險【相關法規】 中華民國刑法第47條 （110.01.20）
第47條 第1項累犯加重本刑之規定是否合憲，司法院於 108年2月22日作成釋字第775號 解釋，認為該規定不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條 保障之人身自由所為限制，不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則之意旨。而就前開違憲部分，該號解釋並指示立法者：「於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之。」且要求法院，在法律修正前：「為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」然就法院裁量之射程範圍及是否加重最低本刑之條件，則無進一步之說明。惟參酌該號解釋理由書，首先闡明刑罰具有最後手段之特性，應受嚴格之限制，且須以罪責為基礎，與罪責相對應，不得超過罪責；繼而說明立法機關以法律規定法官所科處之刑罰種類及其上限，應與犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法 罪刑相當原則及第23條 比例原則無違；復進一步闡釋：因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為 6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為 7月有期徒刑。本來法院認為諭知 6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但因累犯加重最低本刑之結果，仍須宣告 7月以上有期徒刑，致不得為易刑處分等旨，而有上開解釋文之結論；更特別就涉及累犯要件科刑資料之處理，作出：「為使法院科刑判決符合憲法 上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法 罪刑相當原則之科刑判決」之指示。足徵本號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係。參以刑法第59條 之規定，固係立法者為符合罪刑相當原則，而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。惟並非所有個案於適用刑法第59條 酌減其刑後，即無違反罪刑相當原則之虞，此觀司法院釋字第669號 、第790號 解釋自明（分別揭示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之個案，如遇有違法情節輕微，顯可憫恕之情形，依當時槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第1項、毒品危害防制條例第12條 第2項規定之刑罰，縱使適用刑法第59條 規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，有違憲法 罪刑相當原則及比例原則，而宣告上開規定於此範圍內違憲等旨）。況若謂法院就構成累犯之個案，僅於無法適用刑法第59條 之規定時，始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑，則於行為人不符該條酌減其刑之規定，但有其他減刑事由之適用（例如刑法第19條 第2項）時，仍得裁量不予加重最低本刑；而於僅符合刑法第59條 之規定，別無其他減刑事由之個案，法院即使認仍有罪刑不相當之情形，亦無不加重最低本刑之裁量空間，核非事理之平，併有邏輯上之矛盾。可見該號解釋提及刑法第59條 ，應僅係用以舉例說明累犯規定所構築之處斷刑下限，即使透過該規定調節，仍無法全面正當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。從而法院於修法前，如認依累犯規定加重最低本刑，有罪刑不相當之情形，不論已否依刑法第59條 規定酌減其刑，仍得依上開解釋意旨，裁量不予加重。
【最高法院刑事判決】109年度台上字第5073號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第59條 酌減其刑規定時，始得裁量不予加重最低本刑，此觀司法院釋字第775號 解釋自明。原審就被告構成累犯之上開犯行，既依刑法第59條 規定酌減其刑，自應加重最低本刑。其未依累犯規定加重最低本刑，所為裁量超出前開解釋範圍，亦與本院108年度台上字第1709、2479號判決先例不符，當屬違背法令。二本案罪質與被告構成累犯前案之酒後駕車相同，均係保護用路人安全，且刑法 一再修正加重該2 罪之法定刑，亦可見國民意志反對酒後駕車及肇事逃逸之烈。而被告有多次酒後駕車之前案，前次酒後駕車係於民國106年10月17日所為，竟於107年2月21日再犯本案，顯未心生悔悟，甚且無照駕駛，罔顧用路人安全，均足見其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱。原審未依累犯規定加重最低本刑，自有適用法則不當之違法。又被告雖與被害人和解，惟此乃屬犯後態度，應為刑法第57條 量刑之審酌事項，況依前述各情，亦難認其為本案犯行時有何足以引起一般人同情之客觀情狀，當無刑法第59條 酌減其刑規定之適用。原審依該規定減刑，同有適用法則不當之違法云云；被告上訴意旨則以：其不知事情之嚴重性，始會離開肇事現場，犯後已自行到案，並與被害人和解，又其患有糖尿病，謀職不易，如入監執行，將失去目前穩定之工作，而致家庭困頓、破碎，請求給予緩刑云云。
第47條 第1項累犯加重本刑之規定是否合憲，司法院於108年2月22日作成釋字第775號 解釋，認為該規定不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條 保障之人身自由所為限制，不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則之意旨。而就前開違憲部分，該號解釋並指示立法者：「於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。」且要求法院，在法律修正前：「為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」然就法院裁量之射程範圍及是否加重最低本刑之條件，則無進一步之說明。惟參酌該號解釋理由書，首先闡明刑罰具有最後手段之特性，應受嚴格之限制，且須以罪責為基礎，與罪責相對應，不得超過罪責；繼而說明立法機關以法律規定法官所科處之刑罰種類及其上限，應與犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法 罪刑相當原則及第23條 比例原則無違；復進一步闡釋：因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但因累犯加重最低本刑之結果，仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得為易刑處分等旨，而有上開解釋文之結論；更特別就涉及累犯要件科刑資料之處理，作出：「為使法院科刑判決符合憲法 上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法 罪刑相當原則之科刑判決」之指示。足徵本號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係。參以刑法第59條 之規定，固係立法者為符合罪刑相當原則，而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。惟並非所有個案於適用刑法第59條 酌減其刑後，即無違反罪刑相當原則之虞，此觀司法院釋字第669號 、第790號 解釋自明（分別揭示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之個案，如遇有違法情節輕微，顯可憫恕之情形，依當時槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第1項、毒品危害防制條例第12條 第2項規定之刑罰，縱使適用刑法第59條 規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，有違憲法 罪刑相當原則及比例原則，而宣告上開規定於此範圍內違憲等旨）。況若謂法院就構成累犯之個案，僅於無法適用刑法第59條 之規定時，始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑，則於行為人不符該條酌減其刑之規定，但有其他減刑事由之適用（例如刑法第19條 第2項）時，仍得裁量不予加重最低本刑；而於僅符合刑法第59條 之規定，別無其他減刑事由之個案，法院即使認仍有罪刑不相當之情形，亦無不加重最低本刑之裁量空間，核非事理之平，併有邏輯上之矛盾。可見該號解釋提及刑法第59條 ，應僅係用以舉例說明累犯規定所構築之處斷刑下限，即使透過該規定調節，仍無法全面正當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。從而法院於修法前，如認依累犯規定加重最低本刑，有罪刑不相當之情形，不論已否依刑法第59條 規定酌減其刑，仍得依上開解釋意旨，裁量不予加重。故檢察官上訴意旨一所執原審裁量超出前開解釋範圍之指摘，自非適法之第三審上訴理由。至本院108年度台上字第1709號、第2479號判決，均僅認原判決依累犯規定加重最低本刑，並未違反罪刑相當原則，並無有關構成累犯之被告，如依刑法第59條 之規定酌減其刑，即無依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑之闡釋，是檢察官上訴意旨執前開判決指摘原判決違法，亦有誤會。
二量刑之輕重、是否適用刑法第59條 酌減其刑，及是否為緩刑之宣告，均係實體法上賦予「量刑審酌者」之事實審法院得為自由裁量之事項；倘其裁量無明顯濫權或失當，作為「量刑審查者」之法律審自應予尊重，無許當事人依憑主觀任意指為違法。又同法第47條 第1項累犯加重本刑之規定，乃係基於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應生警惕作用，然卻故意再犯後罪，足見其有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對刑罰之反應力薄弱，故加重後罪本刑之處罰。是後案有無累犯所表徵之特別惡性及刑罰反應力薄弱，自應依前述立法理由判斷之。原判決已敘明上訴人於本案固屬累犯，惟何以認定並無事證足徵其有特別重大惡性，或對於刑罰反應力薄弱之情形，揆諸上開解釋意旨，爰不依刑法 累犯之規定加重其最低本刑；及其本件犯行如何在客觀上顯可憫恕，如科以法定最低度刑有期徒刑1年，有情輕法重之處，而依刑法第59條 酌減其刑；並敘明第一審判決如何以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條 各款所列一切情狀，而為量刑，並無不當，因而予以維持等旨；且就本件何以不符合宣告緩刑之法定要件，以及檢察官第二審上訴意旨指摘第一審適用刑法第59條 酌減其刑不當云云，如何認為無理由等情，亦詳為論述。經核與前開解釋意旨並無不合；且維持第一審適用刑法第59條 酌減其刑，及所為之量刑，均屬事實審法院裁量權之適法行使，並無顯然濫權失當，亦無理由不備或矛盾之違法。檢察官上訴意旨二以本案無顯堪憫恕之情形，及執非構成本案累犯之前案，指稱被告有特別惡性等節；以及被告上訴意旨以原審應為緩刑宣告云云，指摘原判決，俱係就原審量刑適法職權之行使，及原判決已明白說明之事項，再為爭執，皆難認係適法之第三審上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
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51條之2 第2項規定，向其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之意見，乃以裁定將此法律爭議提案予本院刑事大法庭裁判。經本院刑事大法庭於民國110年1月27日以 109年度台上大字第3426號裁定主文宣示：「檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判範圍」，並於裁定理由內說明：1、人民有受公正、合法及迅速審判之權利，為落實此項權利保障，刑事妥速審判法（下稱妥速審判法）於 99年5月19日制定公布，其中第9條 於 100年5月19日施行，依該條第1項規定，除第8條 情形外，檢察官或自訴人對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法 ，或判決違背司法院解釋、判例者為限。立法意旨乃對於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決之案件，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告必須承受更多之焦慮及不安，有礙其接受公平、迅速審判之權利，因此限制檢察官及自訴人之上訴權，符合無罪推定原則，及嚴格法律審之法旨，並促使檢察官及自訴人更積極落實實質之舉證責任。而關於第9條 第1項所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知無罪者為限。實質上或裁判上一罪案件，於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者，基於相同之理由，亦有適用，始合於該規定之立法本旨。
第267條 、第348條 第2項規定，固足認單一性案件有審判及上訴不可分原則之適用。惟同法第348條 第1項前段亦規定：「上訴得對於判決之一部為之」，以保障上訴權人之一部上訴權。而為統一法律見解，本院64年度第3次刑庭庭推總會議 作成決議，雖表明裁判上一罪案件，經第二審法院就構成犯罪部分，為有罪之判決，就不構成犯罪部分，因審判不可分關係，僅於判決理由中說明，不在主文另為無罪之諭知。如被告為其利益上訴，第三審法院認為上訴有理由而須撤銷發回者，應於判決理由載明該不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，一併發回更審，受發回之第二審法院，依刑事訴訟法第348條 第2項規定，應就全部事實重為審判等旨。但第三審上訴之目的，在於對未確定之判決請求上級法院為司法救濟，以維持法之統一與形成，並糾正錯誤判決，以為具體之個案救濟。是除應依職權上訴之案件外，檢察官或自訴人於第二審判決後，不續行追訴，或當事人對第二審判決並無不服，第三審法院即無逕行審判而糾正錯誤可言，以尊重上訴權人一部上訴之權利。而前開決議作成後，妥速審判法始制定公布，該法第9條 第1項所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決，既包括第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者在內，則檢察官對不另為無罪諭知部分並未不服，倘僅因被告提起上訴，其上訴為有理由時，即適用審判及上訴不可分之規定，一概將不另為無罪諭知部分併同發回第二審更為審理，不僅不尊重被告一部上訴之權利，且有礙被告接受公平、迅速審判之訴訟權益，相較於檢察官違反前述限制上訴之規定，對不另為無罪諭知部分提起第三審上訴，反而被駁回，而使該不另為無罪諭知部分確定之情形，無異懲罰僅就有罪部分提起上訴之被告，有違事理之平。因此，基於妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，並稽諸該法第9條 第1項之規範目的，為維護法規範體系之一貫性，且基於尊重當事人一部上訴權，以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理，就第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者，於檢察官未就該不另為無罪諭知部分提起第三審上訴之情形，採取體系及目的性限縮解釋，認該不另為無罪諭知部分，已非第三審審理之範圍，並無上開審判及上訴不可分規定之適用，而限縮案件單一性之效力。換言之，於此情形，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，倘本院就上訴部分撤銷發回更審時，自無將該不另為無罪諭知部分一併發回之必要，庶免該部分懸而未決，以貫徹憲法第16條 保障人民訴訟權之意旨。
第377條 至第380條、第393條 等規定，對第三審之上訴，係以判決違背法令為理由，而第三審法院原則上係以上訴理由所指摘之事項為審查對象，此與第二審所採覆審制，顯然有別，亦即以當事人就上訴第三審之理由有所主張時，始得對其主張之有無理由進行審查。倘第三審不於當事人所聲明不服之範圍內審理，擴大其調查範圍，不僅與上開規定有違，亦違反「無不服，即無審查」之上訴權核心理念。
第9條 第1項之規範目的，及維護法規範體系之一貫性，且考量法之安定性暨尊重當事人一部上訴之權利，以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理，對於刑事訴訟法第267條 、第348條 第2項有關審判及上訴不可分之規定，採取體系及目的性限縮解釋，於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，而檢察官就第一、二審判決說明不另為無罪諭知部分，並未一併上訴之情形，審判及上訴不可分原則即無適用之餘地，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，並非第三審之審判範圍。
51條之10 之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
【最高法院刑事判決】109年度台上字第3426號
第310條 第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據或辯解，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，得依接續犯關係論以包括一罪。原判決事實認定上訴人等與不詳之國際性信用卡側錄及偽卡盜領集團成員，基於偽造信用卡之犯意聯絡，分別於其事實欄三、五、七之一、八所載時間前某時，在不詳地點，收受不詳集團成員交付信用卡資訊後，將之燒錄在普通磁條卡片載具而偽造信用卡，並持以前往自動櫃員機盜領款項等情（見原判決第6至8頁）。其中原判決事實欄三所載敘GABRIEL 偽造信用卡之犯罪時間分別為其附表三之一所示至銀行自動櫃員機提領時間前「某時」，並論以該附表所示偽造信用卡共13罪；其事實欄五所載敘TODIRICA偽造信用卡之犯罪時間分別為其附表五之一所示至銀行自動櫃員機提領時間前「某時」，復論以該附表所示偽造信用卡共13罪；其事實欄七之一所載敘CIOT偽造信用卡之犯罪時間分別為其附表七之一編號1、2、5、6、7-1、8-1、9、10、11、12、13、14、15、16、18、19、21、22、23-1、24-1、25、28-2、30、32所示至銀行自動櫃員機提領時間前「某時」，並論以該附表所示偽造信用卡共24罪；其事實欄八所載敘CODOBAN 偽造信用卡之犯罪時間分別為其附表八之一所示至銀行自動櫃員機提領時間前「某時」，復論以該附表所示偽造信用卡共14罪。惟原判決事實欄所載前開「某時」並未限定於何日，且上訴人等所偽造不同信用卡之地點亦均為不詳，依此記載，似不能排除上訴人等於密切之時間及空間偽造不同信用卡之可能。又稽諸卷內資料，TODIRICA於偵查中供稱：在臺灣是從「阿里巴巴」購物平台購買製造偽卡之機器及空白卡片，假設我得到100組帳號，2、30分鐘內就可製造成偽卡等語（見偵字第6447號卷三第65頁反面）；GABRIEL 於偵查中供稱：我先在網路上購買偽卡的電磁紀錄資料，之後再買空白金融卡，總共拿300張左右空白卡給COSMIN CONSTANTIN BARBU（下稱COSMIN），約分7、8次給COSMIN製作偽卡，COSMIN幾個小時後就會把做好的偽卡交給我等語（見偵字第6447號卷二第41頁反面、第42頁反面），而COSMIN亦於偵查中供承於其住處內扣案如原判決附表二之二所示讀卡機、空白卡等物，係供其製作偽卡所用等情（見偵字第6447號卷一第81-4頁），若其等上揭所述可信，即有共同於密切之時間及空間偽造不同信用卡之可能。原判決對上述有利於上訴人等之證據或辯解，並未說明何以不予採納之理由，難謂無判決不備理由之違誤。究竟上訴人等偽造不同信用卡，依一般社會觀念，在時間及空間上是否具有密切關係而難以強行分開？若否，其憑以作此不利於上訴人認定之根據為何？攸關其等共同偽造信用卡犯行是否成立接續犯，猶有詳加究明釐清之必要。原審對上述疑點未詳加調查釐清，而為不利於上訴人等之認定，本院前次發回意旨已詳細指明，原審仍未能就此調查，亦難謂洽。
201條之1 第2項行使偽造信用卡罪、第339條之2 第1項違法由自動付款設備取得他人之物罪；附表七之一編號31所為，係犯刑法第201條之1 第2項行使偽造信用卡罪、第339條之2 第3項、第1項違法由自動付款設備取得他人之物未遂罪等旨（見原判決第31頁第7 至13行），惟於其論罪理由欄肆、七之四、五僅說明：CIOT關於其附表七之一編號3、4、17、20、26、27、29之犯行，係以一行為同時觸犯行使偽造信用卡、違法由自動付款設備取得他人之物罪；其附表七之一編號31之犯行，係以一行為同時觸犯行使偽造信用卡、違法由自動付款設備取得他人之物未遂罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，各從一重之偽造信用卡、行使偽造信用卡罪處斷。CIOT於附表七之一所示行使偽造信用卡（計8 罪）犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰等旨（見原判決第32頁倒數第2行至第33頁第8行），對於CIOT如其附表七之一編號2-3、7-2、7-3、8-2、23-2、24-2、28-1所示行使偽造信用卡、違法由自動付款設備取得他人之物犯行部分，置而不論。則原判決前揭事實欄之記載，彼此互相齟齬；而其上開論罪理由欄之論敘，前後不相一致，依上述說明，難謂無判決理由矛盾之違誤。
51條之2 第2項規定，向其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之意見，乃以裁定將此法律爭議提案予本院刑事大法庭裁判。經本院刑事大法庭於民國110年1月27日以109年度台上大字第3426號裁定主文宣示：「檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判範圍」，並於裁定理由內說明：
第9條 於100年5月19日施行，依該條第1項規定，除第8條情形外，檢察官或自訴人對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法 ，或判決違背司法院解釋、判例者為限。立法意旨乃對於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決之案件，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告必須承受更多之焦慮及不安，有礙其接受公平、迅速審判之權利，因此限制檢察官及自訴人之上訴權，符合無罪推定原則，及嚴格法律審之法旨，並促使檢察官及自訴人更積極落實實質之舉證責任。而關於第9條 第1項所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知無罪者為限。實質上或裁判上一罪案件，於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者，基於相同之理由，亦有適用，始合於該規定之立法本旨。
第267條 、第348條 第2項規定，固足認單一性案件有審判及上訴不可分原則之適用。惟同法第348條 第1項前段亦規定：「上訴得對於判決之一部為之」，以保障上訴權人之一部上訴權。而為統一法律見解，本院64年度第3次刑庭庭推總會議 作成決議，雖表明裁判上一罪案件，經第二審法院就構成犯罪部分，為有罪之判決，就不構成犯罪部分，因審判不可分關係，僅於判決理由中說明，不在主文另為無罪之諭知。如被告為其利益上訴，第三審法院認為上訴有理由而須撤銷發回者，應於判決理由載明該不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，一併發回更審，受發回之第二審法院，依刑事訴訟法第348條 第2項規定，應就全部事實重為審判等旨。但第三審上訴之目的，在於對未確定之判決請求上級法院為司法救濟，以維持法之統一與形成，並糾正錯誤判決，以為具體之個案救濟。是除應依職權上訴之案件外，檢察官或自訴人於第二審判決後，不續行追訴，或當事人對第二審判決並無不服，第三審法院即無逕行審判而糾正錯誤可言，以尊重上訴權人一部上訴之權利。而前開決議作成後，妥速審判法始制定公布，該法第9條 第1項所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決，既包括第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者在內，則檢察官對不另為無罪諭知部分並未不服，倘僅因被告提起上訴，其上訴為有理由時，即適用審判及上訴不可分之規定，一概將不另為無罪諭知部分併同發回第二審更為審理，不僅不尊重被告一部上訴之權利，且有礙被告接受公平、迅速審判之訴訟權益，相較於檢察官違反前述限制上訴之規定，對不另為無罪諭知部分提起第三審上訴，反而被駁回，而使該不另為無罪諭知部分確定之情形，無異懲罰僅就有罪部分提起上訴之被告，有違事理之平。因此，基於妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，並稽諸該法第9條 第1項之規範目的，為維護法規範體系之一貫性，且基於尊重當事人一部上訴權，以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理，就第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者，於檢察官未就該不另為無罪諭知部分提起第三審上訴之情形，採取體系及目的性限縮解釋，認該不另為無罪諭知部分，已非第三審審理之範圍，並無上開審判及上訴不可分規定之適用，而限縮案件單一性之效力。換言之，於此情形，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，倘本院就上訴部分撤銷發回更審時，自無將該不另為無罪諭知部分一併發回之必要，庶免該部分懸而未決，以貫徹憲法第16條 保障人民訴訟權之意旨。
第377條 至第380條、第393條 等規定，對第三審之上訴，係以判決違背法令為理由，而第三審法院原則上係以上訴理由所指摘之事項為審查對象，此與第二審所採覆審制，顯然有別，亦即以當事人就上訴第三審之理由有所主張時，始得對其主張之有無理由進行審查。倘第三審不於當事人所聲明不服之範圍內審理，擴大其調查範圍，不僅與上開規定有違，亦違反「無不服，即無審查」之上訴權核心理念。何況上訴乃對判決不服而請求救濟之制度，上訴所主張之內容自應有上訴利益，「無利益，即無上訴」可言，而不另為無罪諭知部分之判決，對於提起上訴之被告，顯無上訴利益。從而，於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者，檢察官對該不另為無罪諭知部分並未聲明不服之情形，當事人既無意就不另為無罪諭知部分聲明第三審上訴，而將之排除在攻防對象之外，該部分自非第三審上訴理由所指摘之事項，基於法之安定性及尊重當事人設定攻防之範圍，應認該部分並非第三審審判範圍，如此始無違第三審為法律審之本旨，避免被告受突襲性裁判。
第9條 第1項之規範目的，及維護法規範體系之一貫性，且考量法之安定性暨尊重當事人一部上訴之權利，以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理，對於刑事訴訟法第267條 、第348條 第2項有關審判及上訴不可分之規定，採取體系及目的性限縮解釋，於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，而檢察官就第一、二審判決說明不另為無罪諭知部分，並未一併上訴之情形，審判及上訴不可分原則即無適用之餘地，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，並非第三審之審判範圍。
51條之10 之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 【相關法規】 中華民國刑法第2條 （110.01.20）毒品危害防制條例第17條 （109.01.15）
第2條 第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。又 109年1月15日修正（同年7月15日施行）前毒品危害防制條例第17條 第2項規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，咸認係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之一次自白而言。嗣立法者為免是類毒品案件之被告反覆，致有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意，乃將「審判中」修正為「歷次審判中」，並於立法理由中明列：「所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第2項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」足見修法後已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，依前揭說明，核屬刑法第2條 第1項所指法律有變更，自應有上開新舊法比較規定之適用。
第2條 第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，就各次犯行均減輕其刑等語，其法律適用，洵無違誤，無上訴意旨所指適用法則不當之違法。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第1611號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月29日第二審判決（109年度上訴字第1655號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17005號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第17條 第2項於民國109年1月15日修正、同年7月15日施行，參考其立法理由所載，係立法者為杜適用疑義，修正文字俾法條明確化，非屬法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法。本件被告於第一審否認販賣第二級毒品犯行，不符合修正後「歷次」審判中均自白之要件，原判決依修正前規定予以減刑之寬典，有判決適用法則不當之違法。
第2條 第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。又109年1月15日修正（同年7月15日施行）前毒品危害防制條例第17條 第2項規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，咸認係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之一次自白而言。嗣立法者為免是類毒品案件之被告反覆，致有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意，乃將「審判中」修正為「歷次審判中」，並於立法理由中明列：「所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第2項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」足見修法後已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，依前揭說明，核屬刑法第2條 第1項所指法律有變更，自應有上開新舊法比較規定之適用。原判決本此意旨，於理由中說明：本件被告於偵查中曾自白，復於新法施行前（109年7月1日）在原審自白，依刑法第2條 第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，就各次犯行均減輕其刑等語，其法律適用，洵無違誤，無上訴意旨所指適用法則不當之違法。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反貪污治罪條例 【相關法規】 刑事訴訟法第155 、159-4 條（109.01.15）
159條之4 第1、2款具公示性或例行性之情形外，若符合同條第3款規定，該事件備忘錄文書因具特信性，正確性極高且欠缺虛偽記載動機，亦有證據能力。縱或謂行賄者針對交付賄賂情形所為備忘紀錄，係其依見聞所為書面陳述，而屬行賄者反覆多次陳述同一事實之累積性證據；且行、收賄對向皆成罪之雙方，若指證他方之對向犯行得邀減輕或免除其刑之寬典，為避免對向犯之一方所為不利於他方之陳述本質上存有較大虛偽危險，除透過具結或交互詰問、對質，確保其真實性外，依刑事訴訟法第156條 第2項規定之同一法理，尚須有補強證據擔保該真實性，始能憑以對被告（對向犯之他方）論處罪刑。然該備忘文書紀錄製作當時，既非預期供訴訟之用，其虛偽可能性較低、可信性極高，是法院對於行賄者各次證述或備忘錄等實質證據，自非不可適用嚴格證明法則，調查其他補強證據後，綜合相關事證為整體觀察，以資判斷行賄者重複指證被告收受賄賂各情是否屬實。究不得僅以其備忘紀錄具累積性質，即謂該事證於證明力之判斷概無作用。
【最高法院刑事判決】109年度台上字第1476號
貪污治罪條例 案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年1月14日第二審更審判決（108年度上更一字第39號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第29797號、105年度偵字第3961、4473號），提起上訴，本院判決如下：
159條之4 第1、2款具公示性或例行性之情形外，若符合同條第3款規定，該事件備忘錄文書因具特信性，正確性極高且欠缺虛偽記載動機，亦有證據能力。縱或謂行賄者針對交付賄賂情形所為備忘紀錄，係其依見聞所為書面陳述，而屬行賄者反覆多次陳述同一事實之累積性證據；且行、收賄對向皆成罪之雙方，若指證他方之對向犯行得邀減輕或免除其刑之寬典，為避免對向犯之一方所為不利於他方之陳述本質上存有較大虛偽危險，除透過具結或交互詰問、對質，確保其真實性外，依刑事訴訟法第156條 第2項規定之同一法理，尚須有補強證據擔保該真實性，始能憑以對被告（對向犯之他方）論處罪刑。然該備忘文書紀錄製作當時，既非預期供訴訟之用，其虛偽可能性較低、可信性極高，是法院對於行賄者各次證述或備忘錄等實質證據，自非不可適用嚴格證明法則，調查其他補強證據後，綜合相關事證為整體觀察，以資判斷行賄者重複指證被告收受賄賂各情是否屬實。究不得僅以其備忘紀錄具累積性質，即謂該事證於證明力之判斷概無作用。稽之案內資料，證人A1對於交付賄款時段、起始日期、更易交付賄款地點或頻率經過等枝節性事項，縱先後所述有異，然關於交付賄賂概況、嗣後配合被告休假或避免遭查緝而改變交款地點或頻率、賄求事項與目的等主要事實所述，則大致無悖（見偵查卷六第12至18頁、第一審卷三第5 至24頁、更審前原審卷五第239至240頁），並就警員勤區職掌、是否已提供查緝訊息等有利、不利被告之事項一併陳明，且據被告自陳與A1並無恩怨（見偵查卷六第139 頁）。若與前述證人（行賄者）所指非預期供訴訟使用之行賄備忘紀錄併同觀察，難認A1之累積性證述有何瑕疵可指。甚且A1證述首次交付賄款地點高雄市鳥松區吉同橋附近，距被告當時任職之高雄市政府警察局鳳山分局文山派出所（下稱文山派出所）車程僅約4 分鐘；所稱配合被告休假時間更異之交款地點高雄市苓雅區自強三路、四維路口金礦咖啡店，與被告自承之住處距離僅160公尺，核與被告供承當時任職處所、住址各情（見偵查卷六第22、23、122、125頁）暨案內地圖資料（見偵查卷六第54、55頁）相符，並非毫無可佐。且依高雄市政府警察局鳳山分局於民國106年6月3日函送之被告涉案日期值勤狀況一覽表（見更審前原審卷三第1 、88頁），被告於A1所指各收賄日期（101年8月5日至104年5月3日之每月第1個星期日），除102年1月6日、8月4日、9月1日、10月6日、103年5月4日、6月1日、8月3日、11月2日、104年5月3日計9次未輪休外，其餘每月第1 個星期日均為輪休（共20次），該輪休日與A1所述相符，似屬信而有徵。又檢察官既起訴認被告多次收受賄賂犯行應分論併罰，乃原判決對於上開輪休日與A1指述內容相合部分，是否足以影響前述實質證據（行賄者證述）之證明力，可否保障其所述被告各收賄犯行之真實性而非虛構，未詳細取捨論斷各不利事證不予採取之理由，即逕以本案除行賄者A1之證述及行賄備忘紀錄外，別無其他補強證據可以佐證，及A1所述被告收賄日期中有數日並非被告輪休日，被告復無義務提出其於非輪休日期另有阻斷收賄之不可抗力事由，遽為被告無罪之諭知，不無理由欠備之違失。
第4條 第1項第5款之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪，乃以公務員允諾或踐履之違背職務行為，與收受之報酬間具相當對價關係，且與行賄者就收受賄賂業意思表示合致，即足當之。至該公務員已否踐履對方賄求之違背職務行為，以及係約定事前或事後給付，均非所問。是若收賄者明知行賄者交付之財物，係以其未來之違背職務行為作為報償，仍予收取，即應認為同意以其違背職務行為作為該財物或利益之對價，而有收受賄賂或不正利益之犯意。本件被告案發時既為文山派出所警員，依刑事訴訟法第231條 第2項、第245條 第3項及警察勤務條例第14條 、第19條 等相關規定，司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，並無勤區之限制；且司法警察對於偵查中因執行職務知悉之事項，除法律規定外，不得揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員。至警勤區或警察局內各員警之勤務分配，僅具劃分行政責任功能，非謂員警對於未排輪出勤之賭博性電玩查緝相關事項，得任意打探或共同洩漏情資予業者藉以收取對價。依原判決理由欄五、(2)援引A1於第一審所述：「我就說能幫就盡量幫，不能幫我也不勉強，…我也沒有給他壓力…，他（指被告）才答應」、「因為我被抓怕了，我也賠怕了，…我想說給他（指被告）3家店2萬元也沒有很多錢，…他有消息時跟我講一下，我就很感謝他，…我只是買個心安而已」等語（見第一審卷三第22、23頁），依A1上開指證，其係以交付賄款作為被告允予洩露賭博性電玩查緝情資之對價。是若A1所述賄求目的及被告業應允並收受賄款各情屬實，不論被告實際上是否參與遊藝場賭博之查緝或筆錄製作，抑或有否踐履對方賄求之透露查緝情資等違背職務行為，均不影響其違背職務收受賄賂之成立與判斷。乃原判決未針對A1指證上情是否屬實，探究明白，即以「前往查緝遊藝場賭博一事，被告均未參與查緝及筆錄之製作，不論被告於各查緝臨檢日有無在派出所內、及其是否知悉上開遊藝場於各該日有被臨檢、筆錄內容、暨其與承辦員警同仁間之關係如何，均尚有疑問」，而為被告無罪之理由之一，難認無適用法則失當之違誤。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反廢棄物清理法 【相關法規】 中華民國刑法第74 、84 條（110.01.20）
憲法 上平等原則，於法律漏洞發生時，比附援用相類法規，以資填補，在罪刑法定原則之下，並不限制對行為人有利之類推適用。惟憲法第7條 保障之平等權，並非禁止任何差別待遇，立法與相關機關基於憲法 之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院釋字第682號 、第750號 、第768號 及第788號 等解釋參照）。倘立法者基於立法政策或有意省略所形成之法規範差別待遇，其目的係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，並未違反平等原則，即不能認為有法律漏洞存在，自無逾越立法意旨，任予類推適用之餘地。刑法第74條 第1項第2款所定之緩刑宣告，係以「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」為要件，其立法規範目的，是在被告前雖曾受有期徒刑以上之罪刑宣告，惟因已接受國家刑罰權之制裁完畢，或經總統行政權介入而捨棄刑事追訴處罰時，經事實審法院斟酌其個案一切犯罪情狀，認以暫不執行為適當，而暫緩其宣告刑（即 2 年以下有期徒刑、拘役或罰金）之執行，以促自新，並濟短期自由刑之流弊。而刑法第84條 所定之行刑權時效，是指有罪之科刑判決確定後，由於法定期間之經過，未執行其刑罰者，對其刑罰執行權歸於消滅之制度，以對於永續存在之一定狀態加以尊重，藉以維持社會秩序。故行刑權時效完成，並無消滅刑罰宣告之效力，更不能視為已經執行刑罰，僅對之不得再執行刑罰而已。此與刑法第74條 第1項第2款所稱宣告刑執行完畢或赦免者，並不相同。觀諸上開法文明定為「執行完畢」、「赦免」，而不採舊刑法第90條 第2款所使用之「免除」及部分外國立法例所規定之「其（有期徒刑）執行之免除」（如日本刑法第25條第1項第2款規定）等用語，是現行刑法第74條 第1項第2款規定，顯係排除行刑權因時效完成而消滅之情形，難認係立法之疏漏。尤以行刑權時效之完成，倘因受刑人逃匿而通緝或執行期間脫逃未能繼續執行達一定期間者（刑法第85條 第1項第2款、第2項、第3項規定參照），顯有可受歸責之事由，與被告已接受有期徒刑之執行完畢或經赦免之情形，迥然有別，立法者因而不特別將行刑權因時效完成而消滅者，納入刑法第74條 第1項緩刑要件之列，其差別待遇尚無顯不合理之處，並不違反平等原則，自不得擅將行刑權時效消滅後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，類推適用於刑法第74條 第1項第2款之緩刑規定。
第74條 第1項第2款之緩刑宣告要件。乃原審未察，逕以行刑權時效之完成，乃國家已不得對被告執行該案刑罰，即不再有何執行之效力，而刑法第74條 第1項（原判決漏載第1項）第2款規定，並未將行刑權時效消滅包括在內，乃立法疏漏，應予類推適用等理由，就本件被告受宣告之刑，認以暫不執行為適當而諭知緩刑。其法律之適用，尚嫌違誤。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第201號
廢棄物清理法 案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年5月29日第二審判決（107年度上訴字第237號，第一審交付審判裁定案號：臺灣嘉義地方法院106年度聲判字第17號），提起上訴，本院判決如下：
第46條 第3款之非法提供土地回填廢棄物罪刑，緩刑4年，並就被告被訴（裁定交付審判視為起訴）於如原判決附件所示坐落嘉義縣民雄鄉○○○段000地號土地虛線內四角形區域（下稱系爭土地，含A、B、C、D 部分，面積合計754平方公尺）以外之其餘承租土地，涉犯非法提供土地回填、堆置廢棄物罪部分，不另為無罪之諭知，固非無見。
憲法 上平等原則，於法律漏洞發生時，比附援用相類法規，以資填補，在罪刑法定原則之下，並不限制對行為人有利之類推適用。惟憲法第7條 保障之平等權，並非禁止任何差別待遇，立法與相關機關基於憲法 之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院釋字第682號 、第750號 、第768號 及第788號 等解釋參照）。倘立法者基於立法政策或有意省略所形成之法規範差別待遇，其目的係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，並未違反平等原則，即不能認為有法律漏洞存在，自無逾越立法意旨，任予類推適用之餘地。刑法第74條 第1項第2款所定之緩刑宣告，係以「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
」為要件，其立法規範目的，是在被告前雖曾受有期徒刑以上之罪刑宣告，惟因已接受國家刑罰權之制裁完畢，或經總統行政權介入而捨棄刑事追訴處罰時，經事實審法院斟酌其個案一切犯罪情狀，認以暫不執行為適當，而暫緩其宣告刑（即2年以下有期徒刑、拘役或罰金）之執行，以促自新，並濟短期自由刑之流弊。而刑法第84條 所定之行刑權時效，是指有罪之科刑判決確定後，由於法定期間之經過，未執行其刑罰者，對其刑罰執行權歸於消滅之制度，以對於永續存在之一定狀態加以尊重，藉以維持社會秩序。故行刑權時效完成，並無消滅刑罰宣告之效力，更不能視為已經執行刑罰，僅對之不得再執行刑罰而已。此與刑法第74條 第1項第2款所稱宣告刑執行完畢或赦免者，並不相同。觀諸上開法文明定為「執行完畢」、「赦免」，而不採舊刑法第90條 第2款所使用之「免除」及部分外國立法例所規定之「其（有期徒刑）執行之免除」（如日本刑法第25條第1項第2款規定）等用語，是現行刑法第74條 第1項第2款規定，顯係排除行刑權因時效完成而消滅之情形，難認係立法之疏漏。尤以行刑權時效之完成，倘因受刑人逃匿而通緝或執行期間脫逃未能繼續執行達一定期間者（刑法第85條 第1項第2款、第2項、第3項規定參照），顯有可受歸責之事由，與被告已接受有期徒刑之執行完畢或經赦免之情形，迥然有別，立法者因而不特別將行刑權因時效完成而消滅者，納入刑法第74條 第1項緩刑要件之列，其差別待遇尚無顯不合理之處，並不違反平等原則，自不得擅將行刑權時效消滅後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，類推適用於刑法第74條 第1項第2款之緩刑規定。
經查，被告前因詐欺案件，經原審法院於民國93年7月13日以92年度上易字第1131號判決判處有期徒刑2年6月確定，經送臺灣臺南地方檢察署以93年度執字第3463號案件執行後，因拒不到案，經檢察官認已逃匿而發布通緝，於102年4月13日因行刑權時效完成而消滅，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審卷第1 宗第74頁）。依上揭說明，自不符合刑法第74條 第1項第2款之緩刑宣告要件。乃原審未察，逕以行刑權時效之完成，乃國家已不得對被告執行該案刑罰，即不再有何執行之效力，而刑法第74條 第1項（原判決漏載第1項）第2款規定，並未將行刑權時效消滅包括在內，乃立法疏漏，應予類推適用等理由（見原判決第22、23頁），就本件被告受宣告之刑，認以暫不執行為適當而諭知緩刑。其法律之適用，尚嫌違誤。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反營業秘密法 【相關法規】 公司法第4條 （107.08.01）公平交易法第47條 （106.06.14）營業秘密法第13-5條 （109.01.15）
第329號 解釋公布「憲法 所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締約之國際書面協定，包括用條約或公約之名稱，或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議（節錄）」解釋文，其理由書並闡釋：總統依憲法 之規定，行使締結條約之權；行政院院長、各部會首長，須將應行提出於立法院之條約案提出於行政院會議議決之；立法院有議決條約案之權，憲法第38條 、第58條 第2項、第63條 分別定有明文。依上述規定所締結之條約，其位階同於法律。故憲法 所稱之條約，係指我國（包括我國主管機關授權之機構或團體）與其他國家（包括該國主管機關授權之機構或團體）或國際組織所締結之國際書面協定，名稱用條約或公約者，或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議等旨甚詳。
與貿易有關之智慧財產權協定 （Agreement on Trade-Related Aspects ofIntellectual Property Rights, 簡稱 TRIPS）」，具有國內法律之效力。H000公司依據「與貿易有關之智慧財產權協定 」關於最低限度保護標準及國民待遇之規定，就符合我國營業秘密法 對於營業秘密定義規定之「未經公開資訊」遭受直接侵害情事，具有告訴權，而得合法提出告訴。（1）、我國以「臺灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域」向世界貿易組織秘書處申請加入世界貿易組織（即 WTO），並於 90年11月12日簽訂「臺灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域加入馬拉喀什設立世界貿易組織協定之議定書」，行政院於同年月14日以○00○字第000號函請立法院審議我國申請加入世界貿易組織條約草案，經立法院於同年月16日審議通過，並經總統於同年月20日簽署批准書，嗣致函世界貿易組織認證接受，我國即自 91年1月1日起成為世界貿易組織會員國。而世界貿易組織各項協定，即世界貿易組織設立協定及所屬之各項附屬協定亦為條約案之一部分，其中包括「與貿易有關之智慧財產權協定 」係多邊貿易協定，對世界貿易組織會員國除具有國際法之約束力外，依前揭司法院釋字第329號 解釋意旨，其屬我國與國際組織所締結之國際書面協定（條約），而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務，並由行政院函請立法院審議通過，且經總統簽署批准書並公布後，其位階同於法律，而具有國內法律之效力。（2）、前述「與貿易有關之智慧財產權協定 」揭櫫其相關條款為最低限度之保護標準，世界貿易組織會員國均應使該協定之規定發生效力，亦得制定較高之保護標準，且採行外國人享有與內國人民同等對待之國民待遇原則。揆其相關條款暨註釋分別規定略以：第1條 「（第1項）會員應實施本協定之規定。會員無義務但得於其法律中提供較本協定所要求更廣泛之保護，惟不得牴觸本協定之規定。會員得於其本身法律體制及實務內，決定履行本協定之適當方式」、「（第2項）本協定所稱『智慧財產』係指第2篇第1節至第7節各類智慧財產」、「（第3項）會員應將本協定規定之待遇給予其他會員之國民」，第3條 「（第1項前段）除巴黎公約 （1967）、伯恩公約 （1971）、羅馬公約 及積體電路智慧財產權條約所定之例外規定外，就智慧財產權保護而言，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇」，而「本協定所稱『國民』，在世界貿易組織個別關稅領域會員，係指自然人或法人，於該關稅領域內有住所或有實際且有效之產業、商業之營業場所者」。又「與貿易有關之智慧財產權協定 」第7節「未經公開資訊之保護」中第39條 第1項及第2項之規定略為：會員應就（a）具有秘密性質，且不論由就其整體或細節之配置及成分之組合視之，該項資料目前仍不為一般處理同類資訊之人所得知悉或取得者；（b）因其秘密性而具有商業價值；且（c）合法控制該資訊之人已依情況採取合理步驟，以保持其秘密性之未公開資訊予以保護。（3）、上揭「與貿易有關之智慧財產權協定 」經立法院審議通過並經總統於 90年11月20日簽署批准書並公布後，外國公司之本國與我國同為世界貿易組織會員者，該外國公司不論是否經我國政府認許，依「與貿易有關之智慧財產權協定 」前述關於最低限度保護標準及國民待遇之規定，就符合我國營業秘密法 對於營業秘密定義規定之「未經公開資訊」遭受直接侵害，在刑事訴訟程序範疇之最低限度保護要求下，取得不低於我國國民待遇之地位，而與我國公司相同，具有（普通）告訴權。至自訴權因涉及我國刑事訴訟採行國家追訴原則，例外始允許私人提起自訴之法制設計，於 107年8月1日修正公布公司法第4條 規定之前，未經我國政府認許之外國法人，不得提起自訴，依「與貿易有關之智慧財產權協定」第1條 第1項後段關於「會員得於其本身法律體制及實務內，決定履行本協定之適當方式」之規定，尚與「與貿易有關之智慧財產權協定 」前述最低限度保護標準及國民待遇之相關規定不悖。
公平交易法 對於事業產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之保護，與營業秘密法 對於營業秘密之保護等規定，以及公司法 相關規定之沿革暨其規範效力：（1）、營業秘密法 有鑑於刑法 關於侵害營業秘密之規定尚不足以有效保護營業秘密，遂於 102 年1月30日增訂第13條之1 之規定，將侵害符合該法第2條 所定義營業秘密之行為，入罪處以刑罰，並自 102年2月1日生效施行，然未設有類如「未經認許之外國法人，就本法規定事項得為告訴」之（特別）告訴權規定。而公平交易法第36條 就行為人違反該法第19條 （現為第20條）所列各款規定，設有經中央主管機關限期命其停止（改正其行為或採取必要更正措施）而（逾期）未停止（未改正其行為或未採取必要更正措施），或停止後再為相同或類似違反行為者，處以刑罰之規定。且公平交易法第47條 復規定：未經認許之外國法人或團體，就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟。但以依條約或其本國法令、慣例，中華民國人民或團體得在該國享受同等權利者為限；其由團體或機構互訂保護之協議，經（中央）主管機關核准者亦同。嗣公平交易法 於 104年2月4日修正刪除第19條 第5款：「『以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為』，而有限制（或妨礙公平）競爭之虞者，事業不得為之」之規定，其立法理由說明「按營業秘密法 對營業秘密之定義，已包括原條文第5款所定『產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密』，且該法所規範侵害類型顯更廣泛周延，慮及法規範效益，爰將原條文第5款刪除，使該等違法行為類型，回歸營業秘密法 規範」等旨，揭示符合營業秘密法 對於營業秘密定義規定之「產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密」，移由營業秘密法 加以規範保護之意旨。上述刪除原公平交易法第19條 第5款規定之立法理由既曰「該（營業秘密）法所規範侵害類型顯更廣泛周延，慮及法規範效益……」等旨，可徵整體法規範對於事業產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密等營業秘密加以保護之宗旨不變，尤係追求「更廣泛周延」之較高密度保護。然公平交易法 於 104年2月4日為上揭修正時，營業秘密法 卻未配合增訂而仍無未經認許之外國法人有（特別）告訴權之規定，應屬立法疏漏，而非刻意限縮或排除未經認許外國法人之（特別）告訴權。何況，依本判決前揭三之（二）項下所述，亦無從否定未經認許之外國公司，在世界貿易組織架構下關於受「與貿易有關之智慧財產權協定 」規範之事項，倘直接被害者，已取得不低於我國國民待遇之地位而具有（普通）告訴權。（2）、公司法 考量在國際化之趨勢下，國內外交流頻繁，依外國法設立之外國公司既於其本國取得法人格，我國對此一既存事實宜予尊重，且為強化國內外公司之交流可能性，配合實際貿易需要及國際立法潮流趨勢，於 107年8月1日廢除外國公司之認許制度，而刪除該法原第4條 後段「（本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記）並經中華民國政府認許，在中華民國境內營業之公司」，以及第375條 「外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國公司同」之規定，且鑑於該法廢除認許制度後，宜明定外國公司於我國究有如何之權利能力，乃並修正公布同法第4條 第2項「外國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力」之規定，以上均經行政院令自 107年11月1日生效施行。此後，關於在世界貿易組織架構下受「與貿易有關之智慧財產權協定 」規範之事項，外國公司不論是否經我國政府認許，於我國法令限制內，確認與我國公司有同一之權利能力，亦即就其為直接被害人之受害事實，有（普通）告訴權而得合法提出告訴，使具有國內法律效力之「與貿易有關之智慧財產權協定 」規範事項，以及上開修正後公司法 之規定，關於未經認許之外國公司就其營業秘密直接被害之事實，有（普通）告訴權之規範意旨，歸於一致。（3）、至營業秘密法 嗣再於 109年1月15日增訂第13條之5 「未經認許之外國法人，就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟」之（特別）告訴權規定，揆其立法理由說明「外國法人如未經我國認許，並未取得法人資格，依司法院院字第533號 解釋認為無提自訴之權，其營業秘密受侵害時，即無法循法律途徑尋求救濟，殊有礙於國際貿易之促進，且不利跨國公司來臺投資，爰……增訂未經認許之非本國法人得為訴訟主體，以保護其權益」等旨，明顯係立法過程缺乏橫向聯繫之瑕疵。蓋公司法 業於 107年8月1日廢除外國公司之認許制度，並自同年11月1日生效施行，外國公司如未經我國政府認許，依前述修正後公司法第4條 第2項之規定，該等外國公司係「於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力」，而無營業秘密法 上述立法理由所云「外國法人如未經我國認許，並未取得法人資格」可言。營業秘密法 之上開增訂規定，固係創設而賦予未經認許外國公司以「自訴權」，然關於該等公司之「告訴權」，從前揭「與貿易有關之智慧財產權協定 」規範事項及修正後公司法 形成之法律體系而言，僅係重申確認之性質而已。故而，上揭公司法第4條 第2項之修正，以及營業秘密法第13條之5 之增訂，對於江○○等人所犯本件非法取得並使用 H000公司所有營業秘密案件而言，與法律是否規定須告訴乃論，或其內容與範圍之劃定，或告訴權之有無暨其行使、撤回與否之刑罰法律變更無涉。
13條之1 第1項第4款犯嫌之事實提出告訴，難謂並非對於告訴乃論之罪業已合法提出告訴。原判決以第一審誤認本案未經合法告訴，遽對江○○等 3人均諭知公訴不受理之判決為不當，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審，其理由論述與本院上揭說明雖不盡相同，然判決要旨與結論則無二致，於法尚無不合。
【最高法院刑事判決】109年度台上字第1639號
營業秘密法 案件，不服智慧財產法院中華民國108年3月25日第二審判決（108年度刑智上訴字第5號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署 107年度偵字第2783號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以第一審判決認公訴意旨雖略稱：上訴人江Ｏ元、莊
Ｏ烽及王Ｏ銘（下合稱江Ｏ元等3人）分別係富利康科技股份有限公司之董事長、董事及廠長，而為該公司之代表人及受雇人，因執行業務，明知受僱於丹麥商Haldor Topsoe A/S公司（下稱HTAS公司）之丹麥籍工程師Peter Sehestedt Schoubye（下稱PS）所知悉並掌握之陶瓷濾器觸媒浸潤液體之原料、成分、比例、製作流程、技術繪圖、品質控制數據及上游供應商等相關營業秘密係HTAS公司所有，PS未經HTAS公司授權不得使用或洩漏，猶意圖為自己不法之利益，且損害營業秘密所有人HTAS公司之利益，透過PS洩漏而取得後，並予以使用於委外代工製造同類產品等情，因認江Ｏ元等3人均涉有營業秘密法第13條之1 第1項第4款之非法取得並使用他人所有營業秘密罪嫌，然由於HTAS公司並無告訴權而未經合法告訴，因而對江Ｏ元等 3人均諭知公訴不受理之判決。惟經審理結果，以HTAS公司已釋明其所有之前述營業秘密符合營業秘密法第2條 規定之秘密性、具有經濟價值及已採取合理保密措施等要件，並主張其所有之上開營業秘密遭受江Ｏ元等 3人不法侵害，且HTAS公司對於江Ｏ元等 3人所為上開犯嫌有告訴權並經合法告訴，認本件並無第一審判決所認有未經合法告訴致訴訟條件欠缺之情形，因而撤銷第一審關於江Ｏ元等 3人部分均諭知公訴不受理之判決，改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審，已詳敘其形成心證之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於江Ｏ元等 3人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
營業秘密法 非法取得並使用他人所有營業秘密罪嫌而提起公訴。惟上開罪名依營業秘密法第13條之3 第1項規定，須告訴乃論，而我國與丹麥雖均簽訂世界貿易組織含互惠條款之相關協定而成為會員國，並有相互保護營業秘密之義務，但尚須我國制定具體之法律規定賦予丹麥國民在我國法權領域內具有告訴權，丹麥商HTAS公司在我國始得據以合法提出告訴。惟公司法 係於107年8月1日始廢除外國公司之認許制度，並修正公布第4條 第2項之規定，以外國公司於法令限制內與我國公司有同一之權利能力，故依HTAS公司於106年2月14日申告當時之公司法第4條 規定，HTAS公司係未經我國經濟部認許之外國公司，在我國不能認其為法人，而僅為不具有權利能力之非法人團體。且營業秘密法 迄至 109年1月15日始增訂第13條之5 「未經認許之外國法人，就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟」之特別告（自）訴權規定，上揭法律之修正與增訂，涉及HTAS公司告訴權之有無，自屬刑罰法律之變更，經比較新舊法律規定後，應依刑法第2條 第1項前段規定，適用對伊等較為有利之舊法規定，亦即HTAS公司於上揭日期提出本件申告時並無告訴權，而屬不合法之告訴。更何況營業秘密法第15條 設有互惠限制條款，即HTAS公司所屬國家丹麥，倘與我國無相互保護營業秘密之條約或協定，或依丹麥本國法令對我國國民之營業秘密不予保護者，則我國對HTAS公司之營業秘密亦得不予保護。詎原審未詳查究明上情，以HTAS公司對於本案具有告訴權，且已合法提出告訴為由，遽予撤銷第一審對伊等均諭知公訴不受理之適法判決，改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審，殊有違誤云云。
第329號 解釋公布「憲法 所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締約之國際書面協定，包括用條約或公約之名稱，或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議（節錄）」解釋文，其理由書並闡釋：總統依憲法 之規定，行使締結條約之權；行政院院長、各部會首長，須將應行提出於立法院之條約案提出於行政院會議議決之；立法院有議決條約案之權，憲法第38條 、第58條 第2項、第63條 分別定有明文。依上述規定所締結之條約，其位階同於法律。故憲法 所稱之條約，係指我國（包括我國主管機關授權之機構或團體）與其他國家（包括該國主管機關授權之機構或團體）或國際組織所締結之國際書面協定，名稱用條約或公約者，或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議等旨甚詳。
與貿易有關之智慧財產權協定 （Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,簡稱 TRIPS）」，具有國內法律之效力。HTAS公司依據「與貿易有關之智慧財產權協定 」關於最低限度保護標準及國民待遇之規定，就符合我國營業秘密法 對於營業秘密定義規定之「未經公開資訊」遭受直接侵害情事，具有告訴權，而得合法提出告訴。
與貿易有關之智慧財產權協定 」係多邊貿易協定，對世界貿易組織會員國除具有國際法之約束力外，依前揭司法院釋字第329號 解釋意旨，其屬我國與國際組織所締結之國際書面協定（條約），而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務，並由行政院函請立法院審議通過，且經總統簽署批准書並公布後，其位階同於法律，而具有國內法律之效力。
與貿易有關之智慧財產權協定 」揭櫫其相關條款為最低限度之保護標準，世界貿易組織會員國均應使該協定之規定發生效力，亦得制定較高之保護標準，且採行外國人享有與內國人民同等對待之國民待遇原則。揆其相關條款暨註釋分別規定略以：第1條 「（第1項）會員應實施本協定之規定。會員無義務但得於其法律中提供較本協定所要求更廣泛之保護，惟不得牴觸本協定之規定。會員得於其本身法律體制及實務內，決定履行本協定之適當方式」、「（第2項）本協定所稱『智慧財產』係指第2篇第1 節至第7 節各類智慧財產」、「（第3項）會員應將本協定規定之待遇給予其他會員之國民」，第3條 條「（第1項前段）除巴黎公約 （1967）、伯恩公約 （1971）、羅馬公約 及積體電路智慧財產權條約所定之例外規定外，就智慧財產權保護而言，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇」，而「本協定所稱『國民』，在世界貿易組織個別關稅領域會員，係指自然人或法人，於該關稅領域內有住所或有實際且有效之產業、商業之營業場所者」。又「與貿易有關之智慧財產權協定 」第7節「未經公開資訊之保護」中第39條 第1項及第2項之規定略為：會員應就（a）具有秘密性質，且不論由就其整體或細節之配置及成分之組合視之，該項資料目前仍不為一般處理同類資訊之人所得知悉或取得者；（b）因其秘密性而具有商業價值；且（c）合法控制該資訊之人已依情況採取合理步驟，以保持其秘密性之未公開資訊予以保護。
與貿易有關之智慧財產權協定 」經立法院審議通過並經總統於90年11月20日簽署批准書並公布後，外國公司之本國與我國同為世界貿易組織會員者，該外國公司不論是否經我國政府認許，依「與貿易有關之智慧財產權協定 」前述關於最低限度保護標準及國民待遇之規定，就符合我國營業秘密法 對於營業秘密定義規定之「未經公開資訊」遭受直接侵害，在刑事訴訟程序範疇之最低限度保護要求下，取得不低於我國國民待遇之地位，而與我國公司相同，具有（普通）告訴權。至自訴權因涉及我國刑事訴訟採行國家追訴原則，例外始允許私人提起自訴之法制設計，於 107年8月1日修正公布公司法第4條 規定之前，未經我國政府認許之外國法人，不得提起自訴，依「與貿易有關之智慧財產權協定 」第1條第1項後段關於「會員得於其本身法律體制及實務內，決定履行本協定之適當方式」之規定，尚與「與貿易有關之智慧財產權協定 」前述最低限度保護標準及國民待遇之相關規定不悖。
公平交易法 對於事業產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之保護，與營業秘密法 對於營業秘密之保護等規定，以及公司法 相關規定之沿革暨其規範效力：
營業秘密法 有鑑於刑法 關於侵害營業秘密之規定尚不足以有效保護營業秘密，遂於 102年1月30日增訂第13條之1 之規定，將侵害符合該法第2條 所定義營業秘密之行為，入罪處以刑罰，並自 102年2月1日生效施行，然未設有類如「未經認許之外國法人，就本法規定事項得為告訴」之（特別）告訴權規定。而公平交易法第36條 就行為人違反該法第19條 （現為第20條）所列各款規定，設有經中央主管機關限期命其停止（改正其行為或採取必要更正措施）而（逾期）未停止（未改正其行為或未採取必要更正措施），或停止後再為相同或類似違反行為者，處以刑罰之規定。且公平交易法第47條 復規定：未經認許之外國法人或團體，就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟。但以依條約或其本國法令、慣例，中華民國人民或團體得在該國享受同等權利者為限；其由團體或機構互訂保護之協議，經（中央）主管機關核准者亦同。嗣公平交易法 於104年2月4日修正刪除第19條 第5款：「『以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為』，而有限制（或妨礙公平）競爭之虞者，事業不得為之」之規定，其立法理由說明「按營業秘密法 對營業秘密之定義，已包括原條文第5款所定『產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密』，且該法所規範侵害類型顯更廣泛周延，慮及法規範效益，爰將原條文第5款刪除，使該等違法行為類型，回歸營業秘密法 規範」等旨，揭示符合營業秘密法 對於營業秘密定義規定之「產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密」，移由營業秘密法 加以規範保護之意旨。上述刪除原公平交易法第19條 第5款規定之立法理由既曰「該（營業秘密）法所規範侵害類型顯更廣泛周延，慮及法規範效益……」等旨，可徵整體法規範對於事業產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密等營業秘密加以保護之宗旨不變，尤係追求「更廣泛周延」之較高密度保護。然公平交易法於104年2月4日為上揭修正時，營業秘密法 卻未配合增訂而仍無未經認許之外國法人有（特別）告訴權之規定，應屬立法疏漏，而非刻意限縮或排除未經認許外國法人之（特別）告訴權。何況，依本判決前揭三之(二)項下所述，亦無從否定未經認許之外國公司，在世界貿易組織架構下關於受「與貿易有關之智慧財產權協定 」規範之事項，倘直接被害者，已取得不低於我國國民待遇之地位而具有（普通）告訴權。
公司法 考量在國際化之趨勢下，國內外交流頻繁，依外國法設立之外國公司既於其本國取得法人格，我國對此一既存事實宜予尊重，且為強化國內外公司之交流可能性，配合實際貿易需要及國際立法潮流趨勢，於 107年8月1日廢除外國公司之認許制度，而刪除該法原第4條 後段「（本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記）並經中華民國政府認許，在中華民國境內營業之公司」，以及第375條 「外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國公司同」之規定，且鑑於該法廢除認許制度後，宜明定外國公司於我國究有如何之權利能力，乃並修正公布同法第4條 第2項「外國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力」之規定，以上均經行政院令自107年11月1日生效施行。此後，關於在世界貿易組織架構下受「與貿易有關之智慧財產權協定 」規範之事項，外國公司不論是否經我國政府認許，於我國法令限制內，確認與我國公司有同一之權利能力，亦即就其為直接被害人之受害事實，有（普通）告訴權而得合法提出告訴，使具有國內法律效力之「與貿易有關之智慧財產權協定 」規範事項，以及上開修正後公司法 之規定，關於未經認許之外國公司就其營業秘密直接被害之事實，有（普通）告訴權之規範意旨，歸於一致。
營業秘密法 嗣再於 109年1月15日增訂第13條之5 「未經認許之外國法人，就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟」之（特別）告訴權規定，揆其立法理由說明「外國法人如未經我國認許，並未取得法人資格，依司法院院字第533號 解釋認為無提自訴之權，其營業秘密受侵害時，即無法循法律途徑尋求救濟，殊有礙於國際貿易之促進，且不利跨國公司來臺投資，爰……增訂未經認許之非本國法人得為訴訟主體，以保護其權益」等旨，明顯係立法過程缺乏橫向聯繫之瑕疵。蓋公司法 業於 107年8月1日廢除外國公司之認許制度，並自同年11月1日生效施行，外國公司如未經我國政府認許，依前述修正後公司法第4條 第2項之規定，該等外國公司係「於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力」，而無營業秘密法 上述立法理由所云「外國法人如未經我國認許，並未取得法人資格」可言。營業秘密法 之上開增訂規定，固係創設而賦予未經認許外國公司以「自訴權」，然關於該等公司之「告訴權」，從前揭「與貿易有關之智慧財產權協定 」規範事項及修正後公司法 形成之法律體系而言，僅係重申確認之性質而已。故而，上揭公司法第4條 第2項之修正，以及營業秘密法第13條之5 之增訂，對於江Ｏ元等人所犯本件非法取得並使用HTAS公司所有營業秘密案件而言，與法律是否規定須告訴乃論，或其內容與範圍之劃定，或告訴權之有無暨其行使、撤回與否之刑罰法律變更無涉。
13條之1 第1項第4款犯嫌之事實提出告訴，難謂並非對於告訴乃論之罪業已合法提出告訴。原判決以第一審誤認本案未經合法告訴，遽對江Ｏ元等 3人均諭知公訴不受理之判決為不當，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審，其理由論述與本院上揭說明雖不盡相同，然判決要旨與結論則無二致，於法尚無不合。江Ｏ元等 3人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己意指摘原判決違誤，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
第376條 第1項第1款定有明文。本件檢察官起訴上訴人富利康科技股份有限公司被訴違反營業秘密法 案件，認應依營業秘密法第13條之4 前段之規定，科以同法第13條之1 第1項所規定之罰金刑，而原審係撤銷第一審對富利康科技股份有限公司諭知不受理之判決，改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審，依上述規定，既經第二審判決，復無上開條項但書所規定得提起第三審上訴之例外情形，自不得上訴於第三審法院，乃富利康科技股份有限公司復提起本件第三審上訴，顯為法所不許，是其上訴為不合法，亦應駁回。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 妨害性自主【相關法規】 刑事訴訟法第159-3條 （109.01.15）性侵害犯罪防治法第17條 （104.12.23）
159條之3 第3款，定有明文；性侵防治法第17條 第1款亦明定：性侵害犯罪之被害人，因性侵害致身心創傷無法陳述，其警詢中之陳述，經證明具有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。又司法院釋字第789號 解釋，就性侵防治法第17條 第1款規定做出合憲性限縮解釋，解釋文略以：上開規定旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，基於憲法 公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。於此範圍內，系爭規定與憲法第8條 正當法律程序及第16條 訴訟權之保障意旨均尚無違背；解釋理由並謂：上開規定係刑事訴訟法第159條 第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之特別規定，具有例外規定之性質，其解釋、適用，應依循相關憲法 意旨，從嚴為之各等語。換言之，被告以外之人，如為性侵害犯罪之被害人，且因性侵害致身心創傷而無法陳述時，其警詢中陳述之證據能力有無之判斷，法院於性侵防治法第17條 第1款規定除應從嚴解釋、適用外，並於調查證據程序上採取有效之訴訟上補償措施；於證據評價上尤應注意不得以被害人之警詢陳述作為論罪之唯一或主要依據。然被告以外之人於審判外陳述，得例外容許為證據者，除刑事訴訟法第159條之1 至 159條之5之定有規定外，性侵防治法第17條 第1款同為刑事訴訟法第159條 第1項所稱「除法律有規定者外」之例外規定。亦即，當被告以外之人係性侵害犯罪之被害人，而有因性侵害致身心創傷而無法陳述情形時，其警詢中陳述之證據能力之有無，因性侵防治法第17條 第1款屬特殊性規定，自應依該規定及前述解釋意旨，從嚴解釋、適用；若該被害人並無因性侵害致身心創傷而無法陳述情形，而係因所在不明傳喚不到者，法院仍得依刑事訴訟法第159條之3 第3款規定，判斷其警詢陳述得否為證據。非謂被害人之傳喚未到，無關性侵害之身心創傷，即應排除刑事訴訟法第159條之3 之第3款之適用。否則，被害人警詢陳述後死亡、罹患重疾、身心障礙致記憶喪失等情形，將因與性侵防治法第17條 第1款至第3款規定不合而應一律排除，顯不切實際，亦有礙國家刑罰權之實現及真實之發現，於法規範意旨亦屬有違。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第1548號
第346條 前段定有明文；本件係上訴人甲○○之原審辯護人廖威斯 律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。次按，刑事訴訟法第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第17條 第1款至第3款所列情狀，縱其屢經傳喚無故未到庭，為確保被告之對質詰問權，警詢之陳述即不得作為證據。亦即，上開規定係刑事訴訟法第159條之3 規定之特別規定，有關被害人之警詢陳述有無證據能力之判斷，應優先適用，原判決逕依刑事訴訟法 之前開規定，認被害人之警詢陳述得為證據，自有認事用法之違誤。且司法院釋字第789號 解釋，就性侵防治法第17條 第1款有關被害人警詢陳述得為證據之規定做出合憲性解釋（本院按：實為合憲性限縮解釋，詳後述），並以該規範目的旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之；法院於訴訟上以之作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，基於憲法 公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權，在證據評價上法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性等語。可見，若容許被害人在無身心受創致不能陳述等原因，無故不到庭接受被告詰問，法院尚能依刑事訴訟法第159條之3 條規定使被害之人警詢陳述「死而復生」，例外具有證據能力，無異剝奪被告之對質詰問權，不利被告訴訟防禦，於司法院前揭解釋意旨亦屬有違。況被害人接受警方詢問時未有社工陪同，亦不合性侵防治法第17條 各款之事由。
159條之3 規定。乃原審未予補償程序及機會，自有調查職責未盡之違法，亦有違上開解釋精神。其次，上訴人已提出與被害人之和解書，其上記載當日純屬誤會，被害人表明撤回告訴意願等情；況事後上訴人與被害人一同離開旅館，仲介本件性交易之證人亦表示被害人未對其特別表明被性侵，原判決未究明前述有利上訴人之證據，逕以被害人之警詢筆錄為本案之唯一及主要依據，即有調查不備及違反前開解釋情形。
159條之3 第3款，定有明文；性侵防治法第17條 第1款亦明定：性侵害犯罪之被害人，因性侵害致身心創傷無法陳述，其警詢中之陳述，經證明具有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。又司法院釋字第789號 解釋，就性侵防治法第17條 第1款規定做出合憲性限縮解釋，解釋文略以：上開規定旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，基於憲法 公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。於此範圍內，系爭規定與憲法第8條 正當法律程序及第16條訴訟權之保障意旨均尚無違背；解釋理由並謂：上開規定係刑事訴訟法第159條 第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之特別規定，具有例外規定之性質，其解釋、適用，應依循相關憲法 意旨，從嚴為之各等語。換言之，被告以外之人，如為性侵害犯罪之被害人，且因性侵害致身心創傷而無法陳述時，其警詢中陳述之證據能力有無之判斷，法院於性侵防治法第17條 第1款規定除應從嚴解釋、適用外，並於調查證據程序上採取有效之訴訟上補償措施；於證據評價上尤應注意不得以被害人之警詢陳述作為論罪之唯一或主要依據。然被告以外之人於審判外陳述，得例外容許為證據者，除刑事訴訟法第159條之1 至159條之5之定有規定外，性侵防治法第17條 第1款同為刑事訴訟法第159條 第1項所稱「除法律有規定者外」之例外規定。亦即，當被告以外之人係性侵害犯罪之被害人，而有因性侵害致身心創傷而無法陳述情形時，其警詢中陳述之證據能力之有無，因性侵防治法第17條 第1款屬特殊性規定，自應依該規定及前述解釋意旨，從嚴解釋、適用；若該被害人並無因性侵害致身心創傷而無法陳述情形，而係因所在不明傳喚不到者，法院仍得依刑事訴訟法第159條之3 第3款規定，判斷其警詢陳述得否為證據。非謂被害人之傳喚未到，無關性侵害之身心創傷，即應排除刑事訴訟法第159條之3 之第3款之適用。否則，被害人警詢陳述後死亡、罹患重疾、身心障礙致記憶喪失等情形，將因與性侵防治法第17條 第1款至第3款規定不合而應一律排除，顯不切實際，亦有礙國家刑罰權之實現及真實之發現，於法規範意旨亦屬有違。卷內僅有被害人之2 次警詢筆錄，其後經檢察官、法院多次依卷內相關住址依法傳喚，輔以電話查詢、告知期日，以及多次拘提後，被害人均未到庭；其未到庭原因與因性侵害致身心創傷似無明確相關；原審亦已排除被害人在監、所，並依上訴人之聲請勘驗被害人之警詢光碟，有相關之卷證資料可查。足見被害人確因所在不明，經傳喚、拘提無著；原審為使上訴人行使其詰問權，亦已善盡一切可能；為確保被害人之警詢筆錄與陳述相符，亦已勘驗有爭執部分之警詢光碟；復已說明被害人陳述何以有可信之特別情況，及係證明犯罪事實之存否所必要，認合於刑事訴訟法第159條之3 第3款規定，得為證據之理由（見原判決第2至4頁），經核，並無不合。上訴意旨就已經原判決明白論斷、說明之事項，依憑己意，重為爭執，自非合法之上訴第三審理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 傷害【相關法規】 中華民國刑法第304條 （107.06.13）
第304條 強制罪所保護之法益，係人之意思決定自由與意思實現自由，其所謂之妨害人行使權利，乃妨害被害人在法律上所得為之一定作為或不作為，不論其為公法上或私法上之權利，均包括在內。而是否妨害人行使權利，必須檢驗是否有手段目的之可非難性，倘行為人之行為，已該當正當防衛、緊急避難，或為依法令之行為，即已阻卻違法，自係法之所許，難認係妨害他人行使權利；即便行為人之行為不符合法定阻卻違法事由，仍應藉由對強制手段與強制目的之整體衡量，以判斷是否具有社會可非難性。倘依行為當時之社會倫理觀念，乃屬相當而得受容許，或所侵害之法益極其微小，不足以影響社會之正常運作，而與社會生活相當者，即欠缺違法性，尚難以該罪相繩。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第2340號
第304條 強制罪所保護之法益，係人之意思決定自由與意思實現自由，其所謂之妨害人行使權利，乃妨害被害人在法律上所得為之一定作為或不作為，不論其為公法上或私法上之權利，均包括在內。而是否妨害人行使權利，必須檢驗是否有手段目的之可非難性，倘行為人之行為，已該當正當防衛、緊急避難，或為依法令之行為，即已阻卻違法，自係法之所許，難認係妨害他人行使權利；即便行為人之行為不符合法定阻卻違法事由，仍應藉由對強制手段與強制目的之整體衡量，以判斷是否具有社會可非難性。倘依行為當時之社會倫理觀念，乃屬相當而得受容許，或所侵害之法益極其微小，不足以影響社會之正常運作，而與社會生活相當者，即欠缺違法性，尚難以該罪相繩。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘僅論列其中一面，卻置他面於不顧，而為說明理由，即有證據上理由矛盾及判決理由不備之違法。
第397條 、第401條 ，作成本判決。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 聲請再審【相關法規】 刑事訴訟法第429-2 、429-3 條（109.01.15）
第222條 第2項參照），原則上毋須經當事人到庭陳述意見。惟刑事訴訟法 關於再審程序之規定，於109年1月8日修正，並於同年月10日施行，立法者基於再審制度之目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人及被害人權益甚鉅，乃增訂刑事訴訟法第429條之2 規定：「除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限」。所謂顯無必要者，係指聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回，或聲請顯有理由而應逕予裁定開啟再審而言，法院原則上應賦予再審聲請人及其代理人到庭陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，以釐清聲請再審是否合法及有無理由。亦即肯認被告於原判決確定後，再審聲請程序審理中仍享有在場及陳述意見權之保障。而該次修正，並同時增訂刑事訴訟法第429條之3 第1、2項規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據」，賦予再審聲請人得釋明再審事由所憑之證據及其所在，聲請法院調查之權利，且明定法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據。其立法意旨乃為填補再審聲請人因取證困難或取證能力之不足（諸如該證據為國家機關所持有、通信紀錄或監視錄影紀錄為業者或私人保管持有、新鑑定方法或技術出現等），以釐清確有證據證明聲請人主張之再審事由，發揮定讞後刑事判決之實質救濟功能，俾平反冤抑。而關於刑事訴訟法第429條之2 通知到場及聽取意見之規定，於法院依同法第429條之3 規定聲請或職權調查證據之情形亦有適用。可見立法者已肯認，被告於聲請再審案件之調查證據程序中，除顯無必要者外，得主張在場及陳述意見權。再酌以德國立法例，認法院因調查聲請再審之證據，訊問證人或鑑定人，或進行勘驗時，檢察官、被告及辯護人皆得在場（德國刑事訴訟法第369條 第3項參照），賦予聲請再審案件之檢察官、被告及辯護人於法院調查證據時，有在場並陳述意見之機會。益徵聲請再審之案件，當事人於法院為證據調查時（如訊問證人或鑑定人，或實施勘驗等）之在場及陳述意見權，攸關當事人之權益，且為體現正當法律程序原則之重要一環，除當事人同意放棄、有依法得不予其在場之例外情狀或在場有妨害調查者外，應不得任意剝奪之。進而言之，通常訴訟程序之案件，倘當事人於該證據調查程序進行時並未在場，除法律另有規定外，依刑事訴訟法第165條 第1項、第288條之1 第1項規定，法院事後應踐行法定程序，將該項證據調查之結果，向被告及其辯護人宣讀或告以要旨，並使其表示意見，始與正當法律程序原則無違。而聲請再審之案件，縱法院依法未予再審聲請人在場權，然除法院應為准予開啟再審之裁定外，參酌上揭刑事訴訟法第429條之2 、3 之立法意旨、德國立法例，暨在場及陳述意見權屬被告在訴訟法上之基本權利，法院事後仍應將該項證據調查之結果（如證人證詞、勘驗結果、鑑定報告等）告知再審聲請人，予其到場並陳述意見之機會，方得確保法治國公平法院之具體實現。
【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第253號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年12月8日駁回聲請再審之更審裁定（109年度聲再更二字第4號），提起抗告，本院裁定如下：
第420條 第1項第6款規定聲請再審等語。原裁定以：經調取0931電話之通訊監聽錄音而為勘驗，發現均係以錄音帶之方式紀錄，有部分錄音帶無法播放，而依併同錄音帶綑縛之現存通訊監察對象通聯明細，0931電話於系爭期間僅有1 筆與非行動電話之通聯，經播放確認後，並無對話內容；所調取之通訊監察錄音帶，僅有說明通話之「月、日、時、分、秒」，並無來電或去電號碼之說明，若無通聯明細，無從得知被監聽人之通話對象等情，有勘驗筆錄可參。基上，上開通訊監察錄音，無從證明抗告人有上揭所主張之對話內容；且因錄音帶有部分無法播放，通聯紀錄亦無法確認其完整性，故難以確認0931電話於系爭期間與非行動電話之詳實通話情形。另調取0955電話之通訊監察錄音帶，最後一通電話紀錄經勘驗結果，無聲音或聲音模糊難辨內容，有勘驗筆錄足稽，已無從確認抗告人所述遭承辦員警栽贓之真實性。因認抗告人之主張，顯不足以動搖原確定判決結果，與聲請再審之要件不相符合，而駁回本件再審之聲請，固非無見。
第16條 保障人民訴訟權之一（司法院釋字第482號 解釋參照），其內涵包括資訊請求權（請求獲得充分訴訟資訊）、表達請求權（請求到場陳述或辯明訴訟上意見，下稱在場及陳述意見權）、注意請求權（請求注意被告陳述及表達）等。刑事訴訟法 之再審，乃屬非常程序，係為救濟原確定判決之認定事實錯誤而設置之制度，與通常訴訟程序有別，亦因其為非常程序，要不免與確定判決安定性之要求相違。再審聲請程序，固屬於裁定程序，而裁定之審理，除法院於裁定前，認為有必要時，得調查事實者外（刑事訴訟法第222條 第2項參照），原則上毋須經當事人到庭陳述意見。惟刑事訴訟法 關於再審程序之規定，於109年1月8日修正，並於同年月10日施行，立法者基於再審制度之目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人及被害人權益甚鉅，乃增訂刑事訴訟法第429條之2 規定：「除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限」。所謂顯無必要者，係指聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回，或聲請顯有理由而應逕予裁定開啟再審而言，法院原則上應賦予再審聲請人及其代理人到庭陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，以釐清聲請再審是否合法及有無理由。亦即肯認被告於原判決確定後，再審聲請程序審理中仍享有在場及陳述意見權之保障。而該次修正，並同時增訂刑事訴訟法第429條之3 第1、2項規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據」，賦予再審聲請人得釋明再審事由所憑之證據及其所在，聲請法院調查之權利，且明定法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據。其立法意旨乃為填補再審聲請人因取證困難或取證能力之不足（諸如該證據為國家機關所持有、通信紀錄或監視錄影紀錄為業者或私人保管持有、新鑑定方法或技術出現等），以釐清確有證據證明聲請人主張之再審事由，發揮定讞後刑事判決之實質救濟功能，俾平反冤抑。而關於刑事訴訟法第429條之2 通知到場及聽取意見之規定，於法院依同法第429條之3 規定聲請或職權調查證據之情形亦有適用。可見立法者已肯認，被告於聲請再審案件之調查證據程序中，除顯無必要者外，得主張在場及陳述意見權。再酌以德國立法例，認法院因調查聲請再審之證據，訊問證人或鑑定人，或進行勘驗時，檢察官、被告及辯護人皆得在場（德國刑事訴訟法第369條 第3項參照），賦予聲請再審案件之檢察官、被告及辯護人於法院調查證據時，有在場並陳述意見之機會。益徵聲請再審之案件，當事人於法院為證據調查時（如訊問證人或鑑定人，或實施勘驗等）之在場及陳述意見權，攸關當事人之權益，且為體現正當法律程序原則之重要一環，除當事人同意放棄、有依法得不予其在場之例外情狀或在場有妨害調查者外，應不得任意剝奪之。進而言之，通常訴訟程序之案件，倘當事人於該證據調查程序進行時並未在場，除法律另有規定外，依刑事訴訟法第165條 第1項、第288條之1 第1項規定，法院事後應踐行法定程序，將該項證據調查之結果，向被告及其辯護人宣讀或告以要旨，並使其表示意見，始與正當法律程序原則無違。而聲請再審之案件，縱法院依法未予再審聲請人在場權，然除法院應為准予開啟再審之裁定外，參酌上揭刑事訴訟法第429條之2 、3 之立法意旨、德國立法例，暨在場及陳述意見權屬被告在訴訟法上之基本權利，法院事後仍應將該項證據調查之結果（如證人證詞、勘驗結果、鑑定報告等）告知再審聲請人，予其到場並陳述意見之機會，方得確保法治國公平法院之具體實現。
429條之3 規定為調查證據進行勘驗時，自得適用刑事訴訟法 之勘驗章節相關規定（含刑事訴訟法第42 、43 條）。勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212條 之規定甚明。而各級法院之法官助理，僅係承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務，並無實施勘驗之權限。又刑事訴訟法第219條 明定行勘驗程序時準用同法第150條 規定，除有法定例外情形外（如被告受拘禁，或認其在場於行勘驗時有妨害者），被告及審判中之辯護人均有在場權；除急迫情形外，勘驗之日、時及處所，尚應事先通知在場權人。此即勘驗之在場權及其例外。聲請再審之案件，再審聲請人於法院勘驗時，若有法定之例外情狀而未在場，揆諸上揭說明，法院事後自應將勘驗之調查結果告知再審聲請人，通知其到場並聽取意見，予以意見表達之機會，始符正當法律程序原則。
第413條 前段，裁定如主文。
回索引 〉〉110-12【裁判字號】最高法院110年度台上字第2082號判決【裁判日期】民國110年03月10日 【案由摘要】 違反洗錢防制法 【相關法規】 略
刑事訴訟法 關於以聲音及影像相互傳送之科技設備詢問或訊問（下稱遠距訊問）境外證人之規定，雖付之闕如，迄國際刑事司法互助法 於 107年5月2日公布施行，依同法第2條 規定：有關國際間之刑事司法互助事項，依條約；無條約或條約未規定者，依本法；本法未規定者，適用刑事訴訟法 及其他相關法律之規定。第31條 第1項復規定：向受請求方提出詢問或訊問我國請求案件之被告、證人、鑑定人或其他相關人員之請求時，得依受請求方之法律規定請求以聲音及影像相互傳送之科技設備，將詢問或訊問之狀況即時傳送至我國。至此，我國法院或檢察官得依法律規定以遠距訊問境外之證人，除取得具有證據能力之證言以發見真實以外，並兼顧被告對質詰問權之保障。查我國與加拿大並未訂有司法互助條約或協定，關於我國法院以遠距訊問在加拿大境內之證人，自國際刑事司法互助法 公布施行以後，應依該法所定程序為之，始為適法。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第2082號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第11條 第1項之洗錢罪刑；及論處黃○添共同犯修正前（原判決主文漏載「修正前」）洗錢防制法第11條 第2項之洗錢罪刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
159條之5 第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。卷查：(1)原判決所引共同被告蔡○庭於警詢所為不利於邢○智之陳述，均經邢○智及其選任辯護人於原審明示同意作為證據（見原審卷第2 宗第402、403頁）。(2)原判決所引卷內以IP位址查詢工具「全球Whois 」系統查詢結果之文書證據，係以其內容即：IP網址00.000.000.000所在位置在南非等情作為證據方法（見原判決第10頁），其性質屬於書證，內容則為供述證據。蔡○庭、邢○智及其等選任辯護人於原審亦均明示同意具有證據能力（見原審卷第1 宗第88、89頁），迄原審言詞辯論終結前，又均未爭執其證據能力。原審審酌上揭各該證據之作成情況，亦認適當，並經合法調查，因認蔡○庭於警詢所為之陳述及IP位址查詢結果文書均具有證據能力，已於理由內詳加論敍說明（見原判決第4、5頁），揆之上開規定，並無不合。
刑事訴訟法 關於以聲音及影像相互傳送之科技設備詢問或訊問（下稱遠距訊問）境外證人之規定，雖付之闕如，迄國際刑事司法互助法 於107年5月2日公布施行，依同法第2條規定：有關國際間之刑事司法互助事項，依條約；無條約或條約未規定者，依本法；本法未規定者，適用刑事訴訟法 及其他相關法律之規定。第31條第1項復規定：向受請求方提出詢問或訊問我國請求案件之被告、證人、鑑定人或其他相關人員之請求時，得依受請求方之法律規定請求以聲音及影像相互傳送之科技設備，將詢問或訊問之狀況即時傳送至我國。
國際刑事司法互助法 公布施行以後，應依該法所定程序為之，始為適法。原判決引用加拿大籍證人Chris Yababuski於原審109年7月15日審理庭經依我國刑事訴訟法 規定具結後之證言（見原判決第9頁），資為不利於蔡○庭、邢○智、黃○添等之證據，係依循檢察官依同法第30至32條等規定，向加拿大提出遠距訊問Chris Yababuski 請求之聲請。原審爰依法提出請求書囑託外交部向加拿大相關機關提出司法互助請求獲准以後，始於同日以遠距訊問之方式，並依我國刑事訴訟法 規定，於Chris Yababuski 具結前，告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結及簽署結文，始依法進行詰問等相關程序。蔡○庭及其辯護人均在場參與，並未對訊問程序表示任何異議等情，有卷附檢察官蒞庭補充理由書、原審108年7月18日、108年10月1日函（稿）、外交部108年7月26日函及原審109年7月15日審判筆錄可稽（見原審卷第2宗第220頁、第272至274頁、第393至420頁）。至於Chris Yababuski 於原審106年12月6日審理期日所為陳述，固未依我國刑事訴訟法 規定具結，然原判決並未引為本件不利認定之判斷基礎，業經原判決敘明綦詳（見原判決第5頁）。並無蔡○庭上訴意旨所指採證違法之情形存在。
洗錢防制法 所稱之「洗錢」行為，依同法第2條 之規定，係指：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者而言。該法立法目的，依同法第1條 規定：為防制洗錢，追查重大犯罪，特制定本法。
即旨在防止洗錢者利用洗錢行為掩飾其犯罪事實，妨礙重大犯罪之追查（立法理由參照）。其保護之法益係國家對於重大犯罪之訴追及處罰權。如行為人主觀上為掩飾自己或他人數個因不同重大犯罪之不法所得，而為不同之洗錢行為，雖於密接之時間內為之，然既係妨害國家對於行為人所犯不同案件之追查及處罰權，侵害數個國家法益，且其各次之洗錢行為，又與不同之前置犯罪聯結，依社會通念，顯難認其各次行為間不具有獨立性，應全部視為一體而僅論以一罪。蔡○庭、黃○添及楊正平固經臺灣高等法院以105年度金上訴字第37號判決，認定蔡○庭先提供知情之黃○宏經營之豐匯貿易有限公司（下稱豐匯公司）名下臺灣安泰商業銀行（下稱安泰銀行）帳戶帳號予陳○歐，陳○歐所屬詐欺集團其他成員即於103年3月13日晚間6時許，破解大陸地區天一貿易公司（下稱天一公司）0000000 @000.com 帳號電子郵件，佯以該公司職員「xiaofei 」名義，發送不實之電子郵件予美商夏麗貿易公司（Xiali Trading Company ，下稱美商夏麗公司）之項目負責人Helen及經辦人Karli，致美商夏麗公司陷於錯誤，依指示於103年3月14日匯款美金20萬9,575元（折合新臺幣約634萬3,835元）至豐匯公司名下安泰銀行帳戶內。蔡○庭再與黃○宏前往銀行辦理結匯為新臺幣後，輾轉匯款至豐匯公司安泰銀行中崙分行帳戶及黃○宏個人於華南商業銀行帳戶後，全數予以提領，除扣除黃○宏及蔡○庭之報酬以外，其餘由蔡○庭轉交予黃○添，存入楊正平上揭合茂公司玉山銀行帳戶，再以三角貿易匯出款名義，匯出至大陸地區ZHEJIANG DOYIN PUMP INDUSTRY CO.,LTD帳戶內等情，因而撤銷第一審關於黃○添、楊正平犯洗錢罪，及蔡○庭、黃○宏犯詐欺取財罪部分之科刑判決，改判論處黃○添、楊正平共同犯修正前洗錢防制法第11條 第2項之洗錢罪刑，及蔡○庭、黃○宏共同犯詐欺取財罪刑；暨維持第一審關於論處蔡○庭、黃○宏共同犯修正前洗錢防制法第11條 第1項之洗錢罪刑部分之判決，駁回蔡○庭、黃○宏此部分各在第二審之上訴確定，有卷附上揭案號歷審判決書可稽（附於本院卷內，下稱前案）。則蔡○庭、黃○添及楊正平所犯前案與本案所為洗錢行為，其犯罪時間固然甚為接近，犯罪手法亦屬相同，然既係為掩飾陳○歐、蔡○庭分別詐欺天一公司及Berezan Management Ltd.不同犯罪事實所為之不同洗錢行為，彼此間均具有獨立性，依一般社會健全觀念，不能認係出於單一之決意，於密切接近之時、地，接續實施侵害同一法益之接續犯。是前案與本案並無接續犯實質上一罪關係，而屬數罪，並非同一案件，本案自不受前案確定判決效力所及。蔡○庭上訴意旨謂：前案與本案具有接續犯實質上一罪關係，前案既已判決確定，本件即應為免訴之諭知云云，顯係誤解法律，核無可取。
洗錢防制法 定資料」而受告知，已難諉為不知。並陳稱：伊曾在大眾銀行工作14年，本案款項要匯往大陸，要走地下通匯，伊其實很猶豫要不要提領，原本在想要不要報案等語。其等既對於提供邢○智帳戶可能係用於收取、掩飾詐欺或其他財產犯罪所得有所預見，仍以之收取巨額匯款，再由邢○智出面提領現金交付蔡○庭轉手匯往大陸地區，以掩飾本件詐欺犯罪所得，自有詐欺及洗錢之不確定故意。復於款項匯入以後，參與結匯、提領等取得實質管領權能等詐欺取財構成要件行為，並非僅單純提供帳號而已。(2)又黃○添僅須出面取款即可獲取高額（6萬7500元）報酬。並陳稱：伊因陳○歐介紹認識蔡○庭，並依陳○歐指示與蔡○庭見面，清點蔡○庭交付之現金，經扣除伊自己及楊正平之報酬後，其餘現金再依陳○歐指定之帳戶，指示楊正平透過合茂公司帳戶匯出等語。而黃○添明知伊所提領款項之來源與合茂公司間並無任何業務上之關聯，合茂公司與匯出對象之間亦無任何商業往來，顯非因三角貿易而生之資金流動。其主觀上對於合茂公司帳戶係用以掩飾他人因重大犯罪所得財物，應有所預見，卻仍透過合茂公司帳戶匯出其自蔡○庭取得之巨額現金，以切斷資金與前置犯罪之關聯性，自有掩飾他人因犯罪所得財物之洗錢不確定故意。並對於蔡○庭、邢○智及黃○添否認犯行，蔡○庭辯稱：本件並無證據證明 ChrisYababuski 是否確受詐欺而匯款，伊亦未參與詐欺犯罪構成要件行為。且陳○歐僅告知匯款目的為貨款，並依指示聯繫邢○智取款以後再交由黃○添、楊正平匯出款項，並無隱匿或掩飾犯行云云。邢○智辯稱：本件伊之帳戶及印鑑章自始均在伊自己保管當中，並未做為人頭帳戶使用。且ChrisYababuski 於公司資金不足之情況下，竟仍得以順利匯出款項，其指稱係遭詐欺而匯出款項，應不足採信云云。及黃○添辯稱：伊主觀上對於蔡○庭交付之款項係不法犯罪所得並無認知，且於本件接受調查中詳實供述匯款之方式及流向，從無隱匿或掩飾等洗錢犯行云云，究竟如何均不足採信。暨證人即博煒實業有限公司（下稱博煒公司）採購主任葉月娥雖證稱：該公司曾因與奈及利亞客戶業務往來而收受合茂公司之匯款等語，惟同時亦證稱：後來合茂公司又第2 度以貨款名義匯入款項，但博煒公司之國外客戶之前曾發生電腦被駭而匯款情事，且博煒公司從事國際貿易出口，並無內銷業務，不應接受來自臺灣公司匯款，因合茂公司匯款不符商業常規，而予拒絕等言。依葉月娥上揭證詞，不能排除陳○歐及其詐欺集團以詐欺犯罪所得匯入博煒公司帳戶而清償自己積欠該奈及利亞公司債務，或冒用該奈及利亞公司名義向博煒公司訂購商品之可能性。自不能僅憑葉月娥上揭證詞，逕為蔡○庭對於該匯款主觀上並無犯罪所得認知之有利認定。
第11條 第1項至第4項之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，同條第5項後段固有明文。而所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。原判決理由已說明蔡○庭於偵查、審理中雖均坦承有提供邢○智之帳戶予陳○歐使用及轉帳、匯出等事實，惟否認有洗錢犯行，關於洗錢主觀犯意及客觀犯行，均未自白，並無上揭減輕其刑規定之適用等情，於法並無不合。蔡○庭上訴意旨指摘原判決未依法減輕其刑有所違誤云云，並非適法。
第57條 所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。且適用刑法第59條 酌減其刑與否，及是否宣告緩刑，亦均屬法院得依職權自由裁量之事項，原審雖未適用該項規定酌減其刑或為緩刑之宣告，均不生違背法令之問題。原判決以邢○智、黃○添之責任為基礎，具體審酌我國因詐欺集團跨國從事犯罪，橫行全球，以致被譏為詐欺王國，形象低落。其等竟貪圖厚利，從事境外詐騙、跨國洗錢犯罪，除重創我國聲譽外，並致Berezan Management Ltd.巨額財產損失，且因跨國洗錢行為，切斷資金與前置犯罪之關聯，妨害檢警追查犯罪及被害人追回贓款及求償，嚴重危害經濟秩序及社會安全，本應嚴予課責。惟衡酌邢○智、黃○添並非居於本件犯罪主導地位，暨其犯罪分工、參與程度、所獲利益及其智識、家庭等一切情狀而量處如原判決主文所示之刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，核屬裁量職權之適法行使。又黃○添除配合陳○歐覓得楊正平提供合茂公司帳戶以供轉出贓款以外，更居中出面向蔡○庭取款再轉交楊正平匯出境外，依其犯罪情狀，客觀上難認有何顯可憫恕之處，原判決未依刑法第59條 定酌減其刑，於法亦無不合。另邢○智係資深銀行行員，熟知洗錢法令，因貪圖高額報酬，除提供自己之帳戶以供匯入贓款以外，更進一步辦理結匯，充當「車手」提款交付予蔡○庭轉手匯出國外，雖伊於本案之前並無任何犯罪前科，但依其犯罪情節，並無以暫不執行為適當之情形。
原審未予諭知緩刑，自難以此指摘為不當。
第177條 規定對Chris Yababuski進行遠距訊問，又未令其依我國刑事訴訟法 規定具結，Chris Yababuski於原審106年12月6日審理庭所為陳述，依法不具有證據能力。另原判決引用之IP位置查詢結果，並未標示出處，且還原及鑑定過程均無完整資料可資依循，不足以證明係由ChrisYababuski與Ralph Berezan電腦之電磁紀錄所載及還原，同無證據能力。且本件僅有Chris Yababuski及Ralph Berezan之指述，其2人所述復有瑕疵，且無其他補強證據，自不能以之為不利之認定依據。況伊受陳○歐告知本件匯款用途係貨款，主觀上不知係詐欺犯罪所得。嗣依陳○歐指示聯繫邢○智取款以後交由黃○添及楊正平處理，並未加以隱匿或掩飾，亦無洗錢犯行。況依葉月娥證詞，合茂公司之匯款確係與奈及利亞客戶聯繫交付之貨款，足認伊主觀上確不知係他人詐欺之犯罪所得云云。又邢○智上訴意旨，略稱：蔡○庭於警詢時所為之陳述，及IP位址查詢結果，伊之辯護人已於第一審準備程序時爭執其證據能力，原審仍採為不利之認定依據，採證並非適法。又伊之帳戶存摺及印鑑章自始均在自己保管當中，與一般做為人頭帳戶使用之情，已有不同。況伊如參與犯罪，為避免查緝，亦無自任提款工作之可能。而Chris Yababuski 於公司資金不足之情況下，仍能順利匯出款項，足認本件是否確係因詐欺而匯出款項，甚有可疑。另伊之前並無前科紀錄，且有正當職業，僅因一時失慮而罹刑章，應認以暫不執行刑罰為適當。原審未諭知緩刑，並非適法云云。另黃○添上訴意旨，略以：伊主觀上不知蔡○庭交付之款項係犯罪所得，且於本件調查中，從未隱匿並坦承交由楊正平之合茂公司匯款至大陸地區公司，又主動提供相關匯款資料以供調查，並無洗錢犯行，原審復未依法向各該匯入之大陸地區公司查詢匯款款項之目的，即逕論處洗錢罪刑，已有可議。更未審酌伊主動提供匯款流向以供調查，犯後態度良好。原審未依法酌減其刑或從輕量刑，量刑並非妥適云云。核均係就原判決已詳細論斷說明之事項或屬原審採證、認事及量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。揆諸首揭說明，蔡○庭、邢○智關於洗錢部分之上訴及黃○添之上訴均為違背法律上之程式，皆應予駁回。至原判決認蔡○庭、邢○智想像競合犯修正前刑法第339條 第1項詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第376條 第1項第4款所定不得上訴第三審之案件，又無同條項但書所載情形，其等想像競合犯之重罪（洗錢）部分之上訴既不合法，則對於此不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。
第382條 第1項、第395條 後段規定甚明。
第395條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 【相關法規】 毒品危害防制條例第4 、9 條（109.01.15）
第9條 第3項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。尤以近年來施用第三級、第四級毒品或其他混合之新興毒品有日益增加趨勢，且將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包之新型態毒品不斷產生，但因該等偽裝毒品之純質淨重甚微，往往須持有近百包始達同條例第11條 第5項、第6項原規定持有第三級、第四級毒品之純質淨重須達 20公克以上加重其刑之標準，造成查緝之困難，不利於毒品之防制，本次同時配合修正該第5項及第6項規定，將持有第三級、第四級毒品之純質淨重降低為 5公克以上，以符實需。再鑑於現時首次施用毒品年齡有逐漸降低之趨勢，加以未成年人在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重，「校園毒品」已成反毒政策最大隱憂，為加強對未成年人之保護，就成年人販賣毒品予未成年人者，亦有加重其刑之必要，故同時修正同條例第9條 第1項之規定。在在反映「混合」型態之新興毒品出現，已嚴重影響政府提倡打擊毒品源頭之反毒策略及國民（特別是未成年人）身心健康，自須藉由強力查緝製造、販賣及運輸毒品，以達阻絕及抑制毒品來源、供給之零容忍政策。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第521號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月26日第二審判決（108年度上訴字第3671號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第338號，106年度偵字第29098 、29099號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人李○仁有其事實欄所載之與已判決確定之共犯廖Ｏ毅共同混合含如原判決附表（下稱附表）編號1 至3 所示各種第三級毒品成分粉末製成如附表編號4之毒品咖啡包犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條 第3項之共同製造第三級毒品罪，累犯，經依刑法第59條 規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑6年，並諭知相關沒收。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人否認有製造第三級毒品犯行等語，其辯詞不可採之理由，及證人廖Ｏ毅於偵查時有利於上訴人之證詞，係迴護上訴人之詞，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。
第9條 第3項規定，犯同條例前5條之罪而混合2 種以上毒品者，適用最高級別之毒品法定刑，並加重其刑至二分之一。其「混合」毒品行為已包括同條例第4條 所稱「製造」各級毒品行為，可知前揭所謂「混合」毒品行為應指將已製造完成之毒品再予混合而言，混合行為本身並不屬製造行為，否則自行將不同種類毒品混合施用，豈非應另論以製造毒品罪？原審認上訴人成立製造毒品罪，又未說明上訴人混合後之毒品性質是否屬修正後上開條例第9條 第3項所稱之「新型態毒品」，自屬違法等語。
第4條 所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。除此之外，無論於製造過程中或以外之如僅單一將毒品封口、包裝、打印、為增加毒品數量所為之滲雜毒品以外物質，或分裝、混合自行施用毒品等行為，則應就整體過程綜合觀察，尚難遽認皆屬毒品製造行為。再由於民國109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條 第3項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。尤以近年來施用第三級、第四級毒品或其他混合之新興毒品有日益增加趨勢，且將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包之新型態毒品不斷產生，但因該等偽裝毒品之純質淨重甚微，往往須持有近百包始達同條例第11條 第5項、第6項原規定持有第三級、第四級毒品之純質淨重須達20公克以上加重其刑之標準，造成查緝之困難，不利於毒品之防制，本次同時配合修正該第5項及第6項規定，將持有第三級、第四級毒品之純質淨重降低為 5公克以上，以符實需。再鑑於現時首次施用毒品年齡有逐漸降低之趨勢，加以未成年人在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重，「校園毒品」已成反毒政策最大隱憂，為加強對未成年人之保護，就成年人販賣毒品予未成年人者，亦有加重其刑之必要，故同時修正同條例第9條 第1項之規定。在在反映「混合」型態之新興毒品出現，已嚴重影響政府提倡打擊毒品源頭之反毒策略及國民（特別是未成年人）身心健康，自須藉由強力查緝製造、販賣及運輸毒品，以達阻絕及抑制毒品來源、供給之零容忍政策。原審基此認上訴人與共犯廖Ｏ毅將如附表編號1 至3之不同種類第三級毒品，併同其他檸檬紅茶粉等調味劑粉末，相互混合、調製以加工成如附表編號4之毒品咖啡包，屬上開條例第4條 第3項所定之「製造」行為，並詳予敘明其理由及所憑論據（見原判決理由二、(三)）。經核於法並無不合。上訴意旨及其餘所指原審未究明扣案之如附表編號6 至10等製造工具係何人攜至現場、證人廖Ｏ毅、劉Ｏ瑩係故意構陷上訴人、原審不採證人廖Ｏ毅於偵查中有利於上訴人之證詞，有違經驗法則等語。均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反藥事法 【相關法規】 中華民國刑法第13 、16 條（110.01.20）藥事法第83條 （107.01.31）
第22條 第1款規定，經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為該法所稱之禁藥。甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於民國75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用，係屬禁藥。又藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪，以行為人明知為禁藥，而為轉讓為要件。所謂「明知」，係指直接故意而言。轉讓甲基安非他命之行為人，倘非明知轉讓之物為甲基安非他命，僅有預見其發生之間接故意，自不能以該罪相繩。行為人倘認轉讓之物非為甲基安非他命，屬構成要件錯誤，得阻卻犯罪故意，亦不成立該罪。倘行為人明知轉讓之物為甲基安非他命，但不知甲基安非他命屬禁藥，學理上稱為空白刑法之錯誤。
第16條 禁止錯誤之規定，對於有正當理由而屬無法避免者，免除其刑事責任，非屬無法避免者，得視具體情節，減輕其刑。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第2037號
藥事法 案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年12月16日第二審判決（109年度上訴字第1420號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第5183號），提起上訴，本院判決如下：
第22條 第1款規定，經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為該法所稱之禁藥。甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於民國75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用，係屬禁藥。又藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪，以行為人明知為禁藥，而為轉讓為要件。所謂「明知」，係指直接故意而言。轉讓甲基安非他命之行為人，倘非明知轉讓之物為甲基安非他命，僅有預見其發生之間接故意，自不能以該罪相繩。行為人倘認轉讓之物非為甲基安非他命，屬構成要件錯誤，得阻卻犯罪故意，亦不成立該罪。倘行為人明知轉讓之物為甲基安非他命，但不知甲基安非他命屬禁藥，學理上稱為空白刑法之錯誤。基於公民有知悉及遵循一般規範（法令）之義務，對於補充規範之不知，本質上為禁止錯誤。再者，空白刑法的立法模式，純屬技術性的形式選擇，不應產生實質影響。且補充規範既屬空白刑法內容之一部，適用空白刑法時，應透過以補充規範的具體內容（甲基安非他命）取代空白刑法的要素（禁藥）的方式，使空白刑法與補充規範結合成為一完整的構成要件（明知為甲基安非他命，而為轉讓），行為人只要認識該構成要件的相關事實而決意行之，不須認識補充規範的內容及效力，即具空白刑法的構成要件故意。因此，行為人不知甲基安非他命屬禁藥，不能依構成要件錯誤，阻卻犯罪故意，而應比照刑法第16條 禁止錯誤之規定，對於有正當理由而屬無法避免者，免除其刑事責任，非屬無法避免者，得視具體情節，減輕其刑。
藥事法 列管之禁藥，而被告於原審審判期日明確供稱：「我願意承認犯罪事實。」（見原審卷第88頁）之後，始就其不知甲基安非他命屬禁藥一情為爭執，能否謂卷內無任何證據足證其明知甲基安非他命為禁藥？又被告自白轉讓甲基安非他命予黃國峰施用（見原判決第5頁），其明知所轉讓之物為甲基安非他命，即令不知甲基安非他命亦屬禁藥，依照上開說明，不能阻卻犯罪故意，僅屬能否比照刑法第16條 規定免除或得減輕其刑問題。原審未予調查釐清，被告是否確實不知甲基安非他命為禁藥？若是，有無上開免除或得減輕其刑之情形，並為必要之說明及論斷，遽認其涉犯轉讓禁藥罪部分，不能證明，自有判決適用法則不當、不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 公共危險【相關法規】 刑事訴訟法第155條 （109.01.15）
【最高法院刑事判決】110年度台上字第2048號
第155條 第1項規定即明。本諸證據資料愈豐富，愈有助於真實之發現，而書證、物證、勘驗等非供述證據，具有客觀、不變易之特性，供述證據則常受供述者之記憶力、認知角度、自由意志、表達能力及筆錄簡略等客觀不確定因素，影響其真實性，是就認定事實所憑之證據而言，非供述證據之價值判斷，通常高於供述證據。倘供述及非供述證據，均存於訴訟案卷而可考見時，自不能僅偏重供述證據，而忽略非供述證據，否則其證明力判斷之職權行使，即難認合於經驗法則與論理法則。卷查：第156條 第2項、第310條 第2款）。後者，精神專科醫師鑑定之目的，首在診斷受鑑定人（病患）於行為時有無刑法第19條 規定之精神障礙或其他心智缺陷之疾病，方法上須主動與受鑑定人（病患）面談，探問病史，並參照家屬、在場人所提供之資訊、案件資料、醫療紀錄、學校紀錄、社工紀錄等文件，及相關之生理檢查、心理測驗等結果，以調查方式（investigative）盡力蒐集所得之資訊整體，涵攝對應至醫療規範（例如，美國精神醫學會出版之Diagnostic andStatistical Manual of Mental Disorders，下稱DSM-5），再以「模式辨識」（pattern recognition）方式，做出病因診斷或責任能力判定。過程中重視的是資訊的整體觀察（例如，患者持續出現妄想、幻覺、解構的語言、異常舉止或僵直、負性等其中2項以上之症狀），是否已充分至足以做出診斷或判定（例如，符合DSM-5 關於「思覺失調症」之定義）之程度。雖然，病患可能詐病（例如，偽裝在幻聽、幻覺下犯罪）以獲取有利之鑑定結果，但精神專科醫師不能僅以病患主述缺乏其他資訊佐證為由（例如，病患之前並無幻覺經驗，復無其他在場人可以證明病患確有幻覺情形），逕為病患「沒病」之診斷。仍應依其專業知識或相關生理檢查、心理測驗結果，以「驗證假設」（hypothesis testing）方式評估其可信性（例如，假設病患陳述幻覺屬實，但卻不會描述幻覺經驗，或者幻覺持續不斷而非斷續出現、幻覺完全與妄想無關聯、說不出對付幻覺之經驗、自述對各種命令式之幻覺照單全收）。精神專科醫師經綜合觀察病患陳述之情節、與病患接觸之相關證人陳述或紀錄、客觀犯罪過程或相關病歷、檢查、測驗結果等資訊，倘足以證成病因診斷或責任能力判定，並說明排除病患捏造症狀或詐病之可能性判斷，以兼顧最終診斷結果之效度考量，方法上即不能認為有違反醫療常規或鑑定準則，所出具之鑑定意見亦具有證據能力。至於鑑定意見之信度（可信性）檢驗，法院固得依嚴格證據法則逐一調查鑑定結果所憑之各項證據（資訊）結果予以判斷。然精神專科醫師關於蒐集資訊、發現症狀、診斷病因及責任能力判定之過程，既係秉其醫學專業所為，並以鑑定人身分參與並協助法院發見事實，其鑑定意見對於不具有精神醫學專業之法官而言，復具有釐清事實之重要功能。 法院就精神專科醫師對於病患面談或主述如何具有精神病診斷上重要意義之判斷，允宜傳喚到庭說明其所憑之精神醫學診斷準則，及判斷本件符合或不符合診斷準則之過程，兼及於其對不同意見或資訊解讀之看法。法院與司法精神專科醫師應基於相互合作（cooperation），而不相互污染（contamination）之原則，瞭解並尊重彼此角色之不同、處理證據或資訊方法之差異，相互合作以確保彼此有效並適切之運作關係，而共同完成發見真實之任務。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 【相關法規】 刑事訴訟法第145條 （109.01.15）
第88條 第1項、第132條 、第144條 第1項分別定有明文。受搜索人或第三人於依法實施搜索之際，倘已發生或可預見有妨害、抗拒搜索之情形，執行搜索之機關為遂行搜索目的之達成，於侵害最小程度之必要範圍內，得採取包含物理上有形力在內之適當手段，排除其妨害抗拒或預防其將來發生。又執行搜索時，依同法第145條 規定，原則上固應於執行前將搜索票出示受搜索人，使其知悉應受搜索之對象、處所及應扣押物等搜索票之記載事項，以確保執行程序之公正性，並兼顧受搜索人之權利保障。然受搜索人於執行前受提示之權利，並非絕對不可侵犯，如客觀上情況急迫而有正當理由，仍容許有其例外。因此，受搜索人倘對於執行人員施暴、令狀有遭致撕毀之虞或有其他妨害、抗拒搜索（例如逃逸）等情，致執行搜索之人員無法或難以於執行前提示者，解釋上即形同權利之自我放棄主張，執行搜索人員自得在侵害最小程度之必要範圍內，逕行實施搜索，或先行採取適當手段排除其妨害或抗拒，以確保搜索之執行。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第462號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月30日第二審判決（108年度上訴字第3242號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第29532號），提起上訴，本院判決如下：
第4條 第2項之販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑7年4月），並諭知相關之沒收銷燬、沒收及追徵。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
第47條 、第41條 第2、4項，則原審審判期日踐行之訴訟程序能否專以上訴人未簽名確認之審判筆錄為證？非無疑義。又原審審判長以不到5 分鐘之時間，告知上訴人得對於證人李○榮之警詢、偵查及第一審筆錄表示意見。其調查證據之方法，使上訴人無從聽悉各該證據之名目，且無從明瞭各該證據之內容。且原審並未向上訴人提示或告以有關李○榮警詢筆錄之要旨，致上訴人僅針對李○榮於新北市政府刑事警察大隊（下稱新北市刑大）之警詢內容表示意見，而未就李○榮之警詢內容為辯明。原審顯有調查未盡及訴訟程序違背法令之違法。
第88條 第1項、第132條 、第144條 第1項分別定有明文。受搜索人或第三人於依法實施搜索之際，倘已發生或可預見有妨害、抗拒搜索之情形，執行搜索之機關為遂行搜索目的之達成，於侵害最小程度之必要範圍內，得採取包含物理上有形力在內之適當手段，排除其妨害抗拒或預防其將來發生。又執行搜索時，依同法第145條 規定，原則上固應於執行前將搜索票出示受搜索人，使其知悉應受搜索之對象、處所及應扣押物等搜索票之記載事項，以確保執行程序之公正性，並兼顧受搜索人之權利保障。然受搜索人於執行前受提示之權利，並非絕對不可侵犯，如客觀上情況急迫而有正當理由，仍容許有其例外。因此，受搜索人倘對於執行人員施暴、令狀有遭致撕毀之虞或有其他妨害、抗拒搜索（例如逃逸）等情，致執行搜索之人員無法或難以於執行前提示者，解釋上即形同權利之自我放棄主張，執行搜索人員自得在侵害最小程度之必要範圍內，逕行實施搜索，或先行採取適當手段排除其妨害或抗拒，以確保搜索之執行。
毒品危害防制條例 之罪嫌重大，且有逃亡之虞，而於同日23時許，以現行犯逮捕上訴人，並有卷附新北市刑大執行逮捕、拘禁告知本人通知書、告知親友通知書可參（見偵二卷第101至102頁）。核其所為並無不法。又前揭員警為排除上訴人抗拒搜索之強制制伏手段，與查獲上訴人涉嫌持有上開毒品後所為之逮捕，形式上雖同為使用物理上有形力之強制偵查手段，然前者係為妨害或抗拒搜索之排除手段，後者則為現行犯之逮捕程序，二者性質有別，不容混淆。上訴意旨（一）指摘警方出示搜索票前，已將上訴人違法逮捕，進而主張搜索程序違法、扣案毒品無證據能力云云，或係以自己之說詞，任意主張，或係將上開性質迥異之強制偵查手段混為一談，俱非可採。
159條之1 至第159條之5有關傳聞法則例外決定；如屬物證，即無傳聞法則之適用，祇需合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許作為證據。又關於刑事訴訟法第159條之5 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用規定，揆諸該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定，與第159條之1 至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則之例外。法院於審查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於被告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。
第155條 第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。毒品交易之買賣雙方，雖然具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。被告自白屬供述證據，而供述證據，每因陳述人之覺受認知、表達能力、受到外力干預、影響程度之多寡，及相對詢問者之提問方式、重點、態度、陳述時環境等各種主、客觀因素，而不免先後不一，甚或有所保留、變更先前不利陳述，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷、定其取捨。故被告否認先前自白之內容時，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂其中一有不符，即否定先前自白，逕為有利被告之認定。
31條之1 規定指定何威儀律師在場為其辯護（見107年度聲羈字第374號卷第51至55、75至77頁）；上訴人復於該次羈押訊問後之107年9月17日具「刑事自白狀」略以：「上訴人李Ｏ雄願為自白犯罪事：自白犯罪人即上訴人李Ｏ雄，就新北市刑警大隊於107年9月9日夜間9：20時左右在新北市○○區○○路0段000巷00號1 樓所查扣之第一、二級毒品及警方隨案移送有關證人李○榮及秘密證人A1、A2三人所證述上訴人販毒等犯罪情事，乃因上訴人當時頭部受創，意識不明，而未能於檢察官第一次訊問時，及時為自白犯罪，惟今，上訴人創傷漸癒，思路較明，故願為自白上開各該犯罪事實…請檢察官擇期開庭…以便上訴人為自白犯罪事實」等語（見偵二卷第293至298頁），仍為相同意旨之陳述。況自白屬對上訴人不利事項，上訴人所犯又為無期徒刑或7年以上有期徒刑之販賣第二級毒品重罪，其於羈押訊問自白犯罪，足認其上開自白顯係經審酌卷內有利、不利證據、訴訟進行程度等因素後，為獲邀寬典所為之陳述。原判決採信上訴人之自白，自無適用法則不當之違法。上訴意旨（三）指摘其自白與事實不符且與卷內證據不符等語，係就原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意，再事爭執，且無視上開李○榮之警、偵訊供述、搜索扣押筆錄及扣案毒品等證據資料，與上訴人偵查及羈押訊問時之自白，具有證據關連性及互補性，而足採為認定犯罪事實之補強證據，難認是合法之第三審上訴理由。
159條之2 所稱「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人於審判中之陳述，與審判外不符，其審判外先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言。由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，因此，所謂「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足。又引為爭執、彈劾被告以外之人在審判中所為陳述證明力之審判外陳述，當與其審判中之陳述不符，該等審判外先前之陳述，如符合於刑事訴訟法第159條之2 所定「可信性」及「必要性」例外要件，自得為證據。本件關於李○榮之警詢筆錄與其於審判中以證人身分所為證述不符部分，原判決理由已敘明：(1)其警詢中之證述係出於自由意識，距案發日較近而記憶較深刻；(2)較無來自上訴人之壓力而為虛偽不實指證，因認其警詢陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，因認有證據能力等旨（見原判決第6頁），並非單以該等陳述較接近案發之時或具任意性，即認其有較可信之特別情況，復已說明其必要性，尚無其他證據得以代替。上訴意旨（四）謂李○榮偵查稱有來自上訴人之壓力乙節並無補強證據，指摘原判決違反證據法則之違誤云云，係對於證據取捨評價認應適用補強證據法則之誤解，復未依卷內資料所為之指摘，自非上訴第三審之適法理由。
45 、47 、48 條定有明文。是審判筆錄與同法第41條 所規定，訊問筆錄應當場製作，及筆錄應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印之情形不同。又審判筆錄應記載對於受訊問人之訊問及其陳述，但經審判長徵詢訴訟關係人之意見後，認為適當者，得僅記載其要旨，刑事訴訟法第44條 第1項第7款規定甚明。而當事人、代理人、辯護人或輔佐人如認審判筆錄之記載有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已辯論終結者，得於辯論終結後7日內，聲請法院定期播放審判期日錄音或錄影內容核對更正之。刑事訴訟法第44條之1 第2項明定此旨。惟聲請後是否予以更正，則委由法院依職權決定。
毒品危害防制條例 案職務報告1 份暨監視器畫面截圖18張供檢察官、上訴人之原審辯護人、上訴人表示意見，且檢察官稱：同意有證據能力，足以證明被告犯罪。上訴人及辯護人均稱：同意有證據能力（見原審卷第345、347、348頁）。而於審判長提示上址107年9月7日路口監視器畫面截圖3 張供檢察官、上訴人之原審辯護人及上訴人表示意見時，上訴人並已表示其個人意見（見原審卷第348頁）。顯見原審審判程序對於監視器照片等物證之調查證據業已完足，並無影響上訴人訴訟權益之違法。上訴意旨（三）指摘原審未就監視器照片為必要調查云云，係未依據卷內證據具體指摘，並非適法之第三審上訴理由。
第57條 所列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。修正前毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」原判決理由已說明審酌：上訴人前有意圖販賣而持有第一級毒品而遭判刑之犯罪紀錄，仍為圖己利販賣甲基安非他命，且其為販賣而持有甲基安非他命數量甚高、然販賣之價金非高、獲利較低之情節；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，於原審中自陳國中畢業之智識程度、無業，依賴兒子扶養，並無扶養親屬之生活狀況，暨其初於原審羈押庭訊問中坦承犯行，嗣又否認犯行之態度等一切情狀（見原判決第13至14頁）。已就刑法第57條 各款情狀斟酌記述，兼顧相關有利與不利之科刑資料，其量定有期徒刑7年4月，客觀上未逾越法定刑度及處斷刑之外部性界限，亦未與罪刑相當原則扞格，難認有何濫用刑罰其裁量權限或違反內部性界限之違法。上訴意旨（九）並未具體指摘原判決量刑究有如何違法或不當之情形，僅泛言指摘原審於量刑時未審酌其年歲已高，仍量處重刑云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 觀察勒戒【相關法規】 刑事訴訟法第303條 （109.01.15）毒品危害防制條例第35-1條 （109.01.15）
第20條 第3項所謂『三年後再犯』，只要本次再犯（不論修正施行前後），距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條 之罪經起訴、判刑或執行而受影響。則事實審法院就此類案件應否依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒？」本院先前裁判已有歧異，經本庭依法院組織法第51條之2 第2項前段規定之徵詢程序，向本院其他各庭徵詢後，仍未能統一見解，乃以 109年度台抗大字第1771號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解，經本院刑事大法庭於 110年3月24日以 109年度台抗大字第1771號裁定宣示：毒品條例第35條之1 第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條 第1款規定為不受理之判決，擇一適用。並於裁定理由內說明：
第20條 第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。」對於審判中之具體案件新舊法如何適用，增訂第35條之1 第2款規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條 之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」參照其立法理由所載：「二、本條例本次修正之條文施行前犯第10條 之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考八十七年五月二十日修正施行之第35條 規定（該條於九十二年七月九日曾修正），增訂本條過渡規定，以杜爭議。關於具體案件適用新舊法之說明如下：……（二）若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」足見此係為求程序經濟之過渡條款規定。準此，事實審法院就修正施行前犯此類施用毒品罪之案件，於修正施行後，基於法律授權，依職權為觀察、勒戒之裁定，無違法條文義。
第303條 第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。
第24條 ，新增「附命完成戒癮治療緩起訴」制度，期以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以維持正常家庭與社會生活，而確立上開 2程序並行之雙軌模式。迨本次毒品條例修正，復強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相輔相成，以助施用毒品者重生。而施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前就機構外處遇，僅有附命完成戒癮治療之單一模式，若不分個案情節、無論有否醫療必要，一律施以戒癮治療，顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦予檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2 第1項第4款至第6款或第8款規定，給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。從而，修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
35條之1 第2款規定，係仿 87年5月20日修正施行之第35條 所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用。
35條之1 第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條 之罪，距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條 第1款規定為不受理之判決，擇一適用。
【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1771號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年10月6日令入勒戒處所觀察、勒戒之裁定（109年度上訴字第1245號），提起抗告，本院裁定如下：
第20條 第3項所謂『三年後再犯』，只要本次再犯（不論修正施行前後），距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條 之罪經起訴、判刑或執行而受影響。則事實審法院就此類案件應否依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒？」本院先前裁判已有歧異，經本庭依法院組織法第51條之2 第2項前段規定之徵詢程序，向本院其他各庭徵詢後，仍未能統一見解，乃以109年度台抗大字第1771號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解，經本院刑事大法庭於110年3月24日以109年度台抗大字第1771號裁定宣示：毒品條例第35條之1 第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條 之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條 第1款規定為不受理之判決，擇一適用。並於裁定理由內說明：第20條 第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。」對於審判中之具體案件新舊法如何適用，增訂第35條之1 第2款規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條 之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。
」參照其立法理由所載：「二、本條例本次修正之條文施行前犯第10條 之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考八十七年五月二十日修正施行之第35條 規定（該條於九十二年七月九日曾修正），增訂本條過渡規定，以杜爭議。關於具體案件適用新舊法之說明如下：……(二)若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」足見此係為求程序經濟之過渡條款規定。準此，事實審法院就修正施行前犯此類施用毒品罪之案件，於修正施行後，基於法律授權，依職權為觀察、勒戒之裁定，無違法條文義。
第303條 第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。
第24條 ，新增「附命完成戒癮治療緩起訴」制度，期以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以維持正常家庭與社會生活，而確立上開 2程序並行之雙軌模式。
253條之2 第1項第4款至第6款或第8款規定，給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。從而，修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
35條之1 第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條 所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用。
35條之1 第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條 第1款規定為不受理之判決，擇一適用。
51條之10 之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。本件原裁定以：(一)被告王○信基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109年3月11日16時許，在高雄市○○區○○○街某處，以將海洛因置入針筒加水稀釋注射方式，施用海洛因1次之犯罪事實，經被告坦承不諱，並有卷附正修科技大學超微量研究科技中心109年3月31日R00000000000號尿液檢驗報告可稽，而堪認定。(二)被告前於88年間，因犯施用第二級毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年10月13日執行完畢釋放，又於91年間，再犯施用第一級毒品罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，除經起訴判刑外，並令入戒治處所施以強制戒治，於91年11月7日執行完畢釋放，其後復多次犯施用毒品罪，並經判刑執行完畢，其於上開時間犯本件施用毒品罪，距前述強制戒治完畢後已逾 3年，爰依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月等旨。原審經衡酌後，為求程序經濟，基於毒品條例第35條之1 第2款之授權，依職權為觀察、勒戒之裁定，符合法條文義，揆之上開本院刑事大法庭見解，於法並無不合。檢察官抗告意旨，徒憑己意，任意指摘違法，其抗告為無理由，應予駁回。
第412條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 等罪【相關法規】 毒品危害防制條例第32-1條 （106.06.14）
聯合國打擊跨國有組織犯罪公約 」及已具國內法性質之2003年「聯合國反貪腐公約」均制定有關「控制下交付」之成文條款。我國雖非公約之締約國，惟鑑於毒品犯罪係國際公罪，身為地球村之一員，自不能自絕於國際社會。故於民國92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第32條之1 即增訂有關「控制下交付」條文，俾供查緝毒品犯罪機關遵循。簡言之，毒品條例之「控制下交付」係指在偵查機關知情並監控下，允許已證實或可疑為毒品及相關人員出入或通過一國或多國領域，藉由跟蹤、監聽、眼線、探測或其他特殊技術來偵查跨國性毒品犯罪。
第229條 之司法警察官，認有實施「控制下交付」之必要，均須向最高檢察署提出偵查計畫書，經最高檢察署檢察總長核可並核發偵查指揮書後始得據以實施（參見毒品條例第32條之1 第1項），以昭慎重。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第2603號
毒品危害防制條例 等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年9月16日第二審判決（109年度上訴字第980號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第18365號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人藍Ｏ立有其事實欄一之(二)所載之販賣第三級毒品愷他命犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪，經依同條例第17條 第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑3年7月，並諭知相關沒收之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人辯稱其販賣行為應屬未遂，其辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
聯合國打擊跨國有組織犯罪公約 」及已具國內法性質之2003年「聯合國反貪腐公約 」均制定有關「控制下交付」之成文條款。我國雖非公約之締約國，惟鑑於毒品犯罪係國際公罪，身為地球村之一員，自不能自絕於國際社會。故於民國92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第32條之1 即增訂有關「控制下交付」條文，俾供查緝毒品犯罪機關遵循。簡言之，毒品條例之「控制下交付」係指在偵查機關知情並監控下，允許已證實或可疑為毒品及相關人員出入或通過一國或多國領域，藉由跟蹤、監聽、眼線、探測或其他特殊技術來偵查跨國性毒品犯罪。因「控制下交付」係為打擊毒品犯罪所為跨國性國際合作，其間涉及之國際義務者端賴於國際間之雙方合作協定，事關國家司法主權，故對被告、犯罪嫌疑人及毒品入出國境所實施之偵查作為，無論係檢察官或刑事訴訟法第229條 之司法警察官，認有實施「控制下交付」之必要，均須向最高檢察署提出偵查計畫書，經最高檢察署檢察總長核可並核發偵查指揮書後始得據以實施（參見毒品條例第32條之1 第1項），以昭慎重。與偵查機關對於一般案件實施之埋伏、跟蹤、監聽或監視等偵查作為，顯有差異。前者之目的可稱係為「放長線釣大魚」或「一網打盡」，後者則比較趨近「守株待兔」。惟不論是「控制下交付」或一般偵查之監視等手段，犯罪行為雖均處於偵查機關監控之下，但本質上仍係犯罪行為人基於自己意思支配下實行犯罪，其犯罪事實及形態並無改變，故不影響行為人原有之犯意，原則上並不生犯罪既、未遂問題。此與行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，所謂之「誘捕偵查」（即俗稱「釣魚偵查」），因為對合行為者無與行為人真正犯罪之意，則須考慮犯罪行為人既、未遂罪，截然不同。本件係員警接獲案發處大樓住戶反應聞有施用愷他命味道後到場察看，於事前不知有販賣毒品情事或查緝對象即為上訴人，於到場後發現上訴人自大樓走出且與蔡昱寬2人形跡可疑，乃上前攔查始當場發現其2人甫完成毒品愷他命交易等情（見原判決第5頁第20至26列），則本件警方作為與所稱「控制下交付」甚而一般偵查之監控手段自有不同，無所謂因偵查機關介入而導致不能發生犯罪結果等情。原判決因而認定本件不屬「誘捕偵查」，上訴人應成立販賣第三級毒品既遂罪。經核於法並無不合。(二)、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，或就同一證據再度聲請調查，甚或事實上根本無法調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人及其原審辯護人於原審審理時雖請求向警方調閱現場蒐證錄影光碟，惟原審既依上訴人之聲請讓當時負責現場蒐證之員警陳冠鈞到庭說明查獲上訴人販賣毒品愷他命經過（見原審卷第93至99頁），而依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，並於判決理由予以敘明（見原判決第6頁第1至9列），即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。其就此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
第348條 第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條 第1項、第395條 後段規定甚明。上訴人不服原判決維持第一審論處轉讓偽藥罪刑部分，於109年9月30日提起上訴，並於同年10月12日補呈上訴理由狀，惟就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
第395條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 【相關法規】 毒品危害防制條例第19條 （105.06.22）
第19條 第3項規定：「犯第4條 至第9條、第12條 、第13條 或第14條 第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前 2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條 第2項規定、2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第2231號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月29日第二審判決（109年度上訴字第1222號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20005、20006、20007號），提起上訴，本院判決如下：
第19條 第3項規定：「犯第4條 至第9條、第12條 、第13條 或第14條 第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷。
第19條 第3項規定宣告沒收等旨（見原判決第8頁第1行至第10頁第10行）。
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第17條 第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯減輕或免除其刑之規定，必須被告有供述毒品來源，偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯，且二者兼有因果關係，始能適用上述減輕或免除其刑之寬典。陳Ｏ英雖供出其毒品來源為呂孟哲，惟經檢察官偵查結果，認其犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，業依職權調閱該案卷無訛。故陳Ｏ英供述毒品之來源並未致偵查機關因而查獲其毒品上游，與毒品危害防制條例第17條 第1項之要件不符，因認陳Ｏ英上開主張難以憑採等旨甚詳（見原判決第11頁第2 至18行），核其論斷，於法尚無違誤。陳Ｏ英上訴意旨置原判決上開適法之論斷說明於不顧，仍持其在原審之同一辯解，主張其已供出毒品來源呂孟哲，原判決未依毒品危害防制條例第17條 第1項規定予以減輕有所不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。
第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條 科刑相關之一切情狀，依卷存事證就劉Ｏ成之犯罪情節，及行為人屬性等，在罪責原則下適正行使其量刑裁量權，認第一審針對劉Ｏ成科刑事由所為裁量，無悖於上述科刑原則，因而維持第一審判決所處之刑，客觀上並未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權之違法情形。至於是否適用刑法第59條 酌減其刑，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認劉Ｏ成並無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而未依該規定酌減其刑，亦無不適用法則或適用不當之違法可言。劉Ｏ成上訴意旨任憑己意，以其犯罪可得利益微薄，犯後坦承犯行，詎原審並未依刑法第59條 規定予以減刑，且所量處之刑度過重云云，無非就事實審量刑裁量權之適法行使，漫事指摘，要非適法之第三審上訴理由。
第395條 前段、第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 行使偽造公文書等罪【相關法規】 中華民國刑法第10條 （110.01.20）公庫法第4 、10 條（98.05.06）
第10條 第2項、第3項分別規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二
、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」、「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。」第3項之「公務員」，既無明文排除第2項第2款之「委託公務員」，則委託公務員因從事與委託機關權限有關之公共事務所製作之文書，亦屬公文書。又第2項所稱「公共事務」，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以攸關國計民生等民眾依賴者為限。而稅捐之徵收（含稅款之收納），係屬公權力行政。稽徵機關收納稅款，依公庫法第4條 第1項、第10條 及各級公庫代理銀行代辦機構及代收稅款機構稅款解繳作業辦法第4條 等規定，係委託各該公庫代理銀行或其轉委託之代辦機構及代收稅款機構（下稱各代收稅款金融機構）辦理稅款之收納，各代收稅款金融機構收納以現金或金融機構即期票據繳納之稅款，應掃瞄繳款書條碼或登打繳款書相關資料，並在繳款書各聯加蓋出納章或櫃員章及經收人員私章後，將收據聯交由納稅義務人收執。故各代收稅款金融機構經收人員係受稽徵機關之委託從事收納稅款，並在繳款書收據聯加蓋出納章或櫃員章及經收人員私章，作為納稅憑證，其所為涉及收納稅款公權力之行使，並非私經濟行為，不能因其係被動受理或未被賦予收納稅款以外之公權力，即謂其僅係在行政機關指示下，協助處理行政事務，所從事者為單純勞力性、機械性的事務，並未以自己之名義行使公權力，屬行政助手（或行政輔助人），而非委託公務員。則各代收稅款金融機構經收人員交予納稅義務人收執，作為納稅憑證之繳款書收據聯，應認係委託公務員因從事與委託機關權限有關之公共事務所製作之文書，屬公文書。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第2280號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第47條 第1項規定加重其刑；其無刑法第59條 所定酌減其刑之情形。均已依據卷內資料予以說明。
第10條 第2項、第3項分別規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」、「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。」第3項之「公務員」，既無明文排除第2項第2款之「委託公務員」，則委託公務員因從事與委託機關權限有關之公共事務所製作之文書，亦屬公文書。又第2項所稱「公共事務」，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以攸關國計民生等民眾依賴者為限。而稅捐之徵收（含稅款之收納），係屬公權力行政。稽徵機關收納稅款，依公庫法第4條 第1項、第10條 及各級公庫代理銀行代辦機構及代收稅款機構稅款解繳作業辦法第4條 等規定，係委託各該公庫代理銀行或其轉委託之代辦機構及代收稅款機構（下稱各代收稅款金融機構）辦理稅款之收納，各代收稅款金融機構收納以現金或金融機構即期票據繳納之稅款，應掃瞄繳款書條碼或登打繳款書相關資料，並在繳款書各聯加蓋出納章或櫃員章及經收人員私章後，將收據聯交由納稅義務人收執。故各代收稅款金融機構經收人員係受稽徵機關之委託從事收納稅款，並在繳款書收據聯加蓋出納章或櫃員章及經收人員私章，作為納稅憑證，其所為涉及收納稅款公權力之行使，並非私經濟行為，不能因其係被動受理或未被賦予收納稅款以外之公權力，即謂其僅係在行政機關指示下，協助處理行政事務，所從事者為單純勞力性、機械性的事務，並未以自己之名義行使公權力，屬行政助手（或行政輔助人），而非委託公務員。則各代收稅款金融機構經收人員交予納稅義務人收執，作為納稅憑證之繳款書收據聯，應認係委託公務員因從事與委託機關權限有關之公共事務所製作之文書，屬公文書。
第59條 之酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人行使偽造公文書之犯罪情狀，不符上開酌減其刑之要件，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
第775號 解釋意旨。且未審酌其始終坦承犯行，因告訴人和解條件過苛，始未能達成和解等情，而未依刑法第59條 規定酌減其刑。有適用法則不當、不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而對原審得為裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
第376條 第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。
第336條 第2項之業務侵占罪刑，另維持第一審諭知相關沒收宣告部分之判決，駁回其及檢察官在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條 第1項第3款不得上訴第三審法院之案件。依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反槍砲彈藥刀械管制條例 等罪定應執行刑【相關法規】 刑事訴訟法第220 、303 條（109.01.15）
第303條 第5款規定自明。再數罪併罰定其應執行刑之裁定，係由法院以被告分別受宣告之罪刑為基礎，予以綜合評價後，合併決定其應執行刑罰之特別量刑程序，所為裁定與科刑判決有同等效力，本質上屬實體裁判，自應以法院量刑之對象存在為前提。是以，法院於受理檢察官聲請受刑人數罪併罰定其應執行刑後，受刑人死亡時，法院即不得更為定應執行刑之實體裁定。
【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第548號
槍砲彈藥刀械管制條例 等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年2月19日駁回抗告之裁定（110年度抗字第167號），提起再抗告，本院裁定如下：
槍砲彈藥刀械管制條例 等7 罪，先後經原審法院及第一審臺灣臺中地方法院（下稱第一審法院）判處如附表所示之刑，合於定應執行刑之規定，第一審法院依檢察官應再抗告人請求之聲請，已於各該宣告刑之最長期（有期徒刑6年）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑16年6月）以下，並斟酌如附表編號1至3及編號5至7所示各罪部分，曾定應執行刑為有期徒刑10年，加計如附表編號4 所示宣告刑後之總合即有期徒刑12年2月（此部分嗣經原審法院另以109年度抗字第955號裁定撤銷發回第一審法院，尚未審結），而裁定定其應執行刑為有期徒刑11年2月，尚屬妥適，爰維持第一審法院所為定刑，駁回再抗告人在第二審之抗告，固非無見。
第303條 第5款規定自明。再數罪併罰定其應執行刑之裁定，係由法院以被告分別受宣告之罪刑為基礎，予以綜合評價後，合併決定其應執行刑罰之特別量刑程序，所為裁定與科刑判決有同等效力，本質上屬實體裁判，自應以法院量刑之對象存在為前提。是以，法院於受理檢察官聲請受刑人數罪併罰定其應執行刑後，受刑人死亡時，法院即不得更為定應執行刑之實體裁定。經查，本件再抗告人因不服原裁定，於民國110年2月26日依法提起第三審抗告後，已因病於110年3月23日死亡，有法務部矯正署臺東監獄110年4月9日東監總字第11000000000號函及所附死亡證明書在卷可憑，其刑之量定及執行程序對象已不存在，檢察官聲請定其應執行刑，已失依據，原審未及斟酌，所為定刑裁定，尚嫌未合，自應由本院將原裁定及第一審裁定均撤銷，駁回檢察官之聲請。
第413條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反營業秘密法 聲請撤銷秘密保持命令等【相關法規】 智慧財產案件審理法第11 、23 、24 、35 條（103.06.04）營業秘密法第14條 （109.01.15）
第23條 所定刑事案件，依同法第30條 準用第11條 第1項，明定當事人或第三人就其持有之營業秘密，經釋明符合該條項 1、2款情形者，法院得依該當事人或第三人之聲請，對他造當事人、代理人（辯護人）、輔佐人或其他訴訟關係人發秘密保持命令。考其立法目的，係為兼顧營業秘密之保護，及因不許或限制他造當事人之閱覽或開示，妨礙他造當事人之訴訟防禦權之利益衝突，故明定秘密保持命令之制度，以防止營業秘密因提出於法院而致外洩之風險。而該營業秘密既係當事人或第三人所持有，是否具秘密性，該當事人或第三人知悉最詳，且有無核發秘密保持命令之必要，攸關其權益，法律乃規定依其聲請發動，法院不得依職權為之。據此，倘該當事人或第三人認訴訟資料不具秘密性，或無核發秘密保持命令之必要，法院自不宜逕為相異之認定，如有疑義，於裁定前得詢問當事人、應受秘密保持命令之人、關係人或為其他必要之證據調查（刑事訴訟法第222條 第2項、智慧財產案件審理細則第23條 參照）。
第14條 第2項規定：「當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密，經當事人聲請，法院認為適當者，得不公開審判或限制閱覽訴訟資料。」立法理由稱：「二、審判原則上應公開行之，惟當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密時，如仍一律公開審判，可能造成營業秘密之二次受害，自有未宜，爰於第二項規定此種情形，如經當事人聲請，法院認為適當者，得不公開審判或限制閱覽訴訟資料。」智財案件審理法第24條 亦明文：「訴訟資料涉及營業秘密者，法院得依聲請不公開審判；亦得依聲請或依職權限制卷宗或證物之檢閱、抄錄或攝影。」其立法理由表明：「刑事審判除有法定事由得不予公開外，雖應公開法庭行之；被告或自訴人、告訴人之辯護人或代理人對於卷宗或證物，亦得依法檢閱、抄錄或攝影。惟第23條 侵害智慧財產刑事案件，其證據或其他訴訟資料如涉及營業秘密，一旦公開審判或將全部卷宗、證物提供檢閱、抄錄或攝影，可能造成權利人受重大損害。爰參考第9條 及營業秘密法第14條 第2項之規定，訂定本條，以資兼顧。」乃允許法院對被告或辯護人限制卷宗或證物之檢閱、抄錄或攝影（下稱限制閱覽訴訟資料），此為刑事訴訟法之特別規定。
第11條 創設秘密保持命令，目的在禁止因訴訟獲悉而取得營業秘密之人，為訴訟外目的之使用或對外開示，與同法第24條 後段限制閱覽訴訟資料旨在避免營業秘密外洩，固均在保護營業秘密，但法律依據迥異，規範意旨未盡相同；且就發動方式，前者僅得依聲請為之，後者亦得由法院依職權為之；於救濟方面，就駁回秘密保持命令聲請之裁定，得為抗告（同法第13條 第4項），准許之裁定，雖不得抗告，但受秘密保持命令之人，得向法院聲請撤銷（同法第14條 第1項），而限制閱覽訴訟資料之裁定，原則得為抗告（同法第26條 ）；再衡之智財案件審理法第15條 第2項將「聲請對請求閱覽之人發秘密保持命令」及「聲請限制或不准許其閱覽」並列，暨營業秘密法第14條 之立法理由揭明：參酌美國統一營業秘密法、日本通產省意見書之建議，法院為保護營業秘密得採取之合理手段，包括核發秘密保持命令（保密義務）或限制閱覽訴訟資料等旨，足見核發秘密保持命令與限制閱覽訴訟資料係不同保護方法，核屬二事，不容混淆。準此，秘密保持命令及限制閱覽訴訟資料雖非不能併存，但其適用要件、救濟程序，仍應分別以觀，不因法院為求便利，將二者併載於同一裁定而受影響。又受秘密保持命令之人，倘同時遭限制閱覽訴訟資料，就前者得依智財案件審理法第14條 第1項規定聲請撤銷；後者，參照同法第1條後段、刑事訴訟法第33條 賦予被告及辯護人閱卷權之規定，佐以民事訴訟法第242條 第4項允許當事人或第三人聲請法院撤銷或變更限制裁定之精神，基於相同解釋，自得就所受之限制聲請撤銷或變更，乃當然之理，無待明文。
第16條 規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括卷證資訊獲知權，俾受公平審判之保障。據此，刑事案件審判中，原則上應使被告及其辯護人得以適當方式適時獲知其被訴案件之卷宗及證物全部內容（司法院釋字第762號 理由書參照），復揆之智財案件審理法第35條 ，對違反秘密保持命令者科處刑罰，具相當之拘束力，則營業秘密在已有秘密保持命令可資保護下，究有無再限制閱覽訴訟資料及其限制（或開示）之方式，法院仍應視個案情形，妥適權衡，俾兼顧營業秘密之保護及訴訟防禦權之保障，非謂一旦核發秘密保持命令，即一律「有」或「無」限制閱覽訴訟資料之必要。
【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第161號
第23條 所定刑事案件，依同法第30條 準用第11條 第1項，明定當事人或第三人就其持有之營業秘密，經釋明符合該條項1、2款情形者，法院得依該當事人或第三人之聲請，對他造當事人、代理人（辯護人）、輔佐人或其他訴訟關係人發秘密保持命令。考其立法目的，係為兼顧營業秘密之保護，及因不許或限制他造當事人之閱覽或開示，妨礙他造當事人之訴訟防禦權之利益衝突，故明定秘密保持命令之制度，以防止營業秘密因提出於法院而致外洩之風險。而該營業秘密既係當事人或第三人所持有，是否具秘密性，該當事人或第三人知悉最詳，且有無核發秘密保持命令之必要，攸關其權益，法律乃規定依其聲請發動，法院不得依職權為之。據此，倘該當事人或第三人認訴訟資料不具秘密性，或無核發秘密保持命令之必要，法院自不宜逕為相異之認定，如有疑義，於裁定前得詢問當事人、應受秘密保持命令之人、關係人或為其他必要之證據調查（刑事訴訟法第222條 第2項、智慧財產案件審理細則第23條 參照）。
第14條 第2項規定：「當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密，經當事人聲請，法院認為適當者，得不公開審判或限制閱覽訴訟資料。」立法理由稱：「二、審判原則上應公開行之，惟當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密時，如仍一律公開審判，可能造成營業秘密之二次受害，自有未宜，爰於第二項規定此種情形，如經當事人聲請，法院認為適當者，得不公開審判或限制閱覽訴訟資料。」智財案件審理法第24條 亦明文：「訴訟資料涉及營業秘密者，法院得依聲請不公開審判；亦得依聲請或依職權限制卷宗或證物之檢閱、抄錄或攝影。」其立法理由表明：「刑事審判除有法定事由得不予公開外，雖應公開法庭行之；被告或自訴人、告訴人之辯護人或代理人對於卷宗或證物，亦得依法檢閱、抄錄或攝影。惟第23條 侵害智慧財產刑事案件，其證據或其他訴訟資料如涉及營業秘密，一旦公開審判或將全部卷宗、證物提供檢閱、抄錄或攝影，可能造成權利人受重大損害。爰參考第9條 及營業秘密法第14條 第2項之規定，訂定本條，以資兼顧。」乃允許法院對被告或辯護人限制卷宗或證物之檢閱、抄錄或攝影（下稱限制閱覽訴訟資料），此為刑事訴訟法 之特別規定。
第11條 創設秘密保持命令，目的在禁止因訴訟獲悉而取得營業秘密之人，為訴訟外目的之使用或對外開示，與同法第24條 後段限制閱覽訴訟資料旨在避免營業秘密外洩，固均在保護營業秘密，但法律依據迥異，規範意旨未盡相同；且就發動方式，前者僅得依聲請為之，後者亦得由法院依職權為之；於救濟方面，就駁回秘密保持命令聲請之裁定，得為抗告（同法第13條 第4項），准許之裁定，雖不得抗告，但受秘密保持命令之人，得向法院聲請撤銷（同法第14條 第1項），而限制閱覽訴訟資料之裁定，原則得為抗告（同法第26條 ）；再衡之智財案件審理法第15條 第2項將「聲請對請求閱覽之人發秘密保持命令」及「聲請限制或不准許其閱覽」並列，暨營業秘密法第14條 之立法理由揭明：參酌美國統一營業秘密法、日本通產省意見書之建議，法院為保護營業秘密得採取之合理手段，包括核發秘密保持命令（保密義務）或限制閱覽訴訟資料等旨，足見核發秘密保持命令與限制閱覽訴訟資料係不同保護方法，核屬二事，不容混淆。準此，秘密保持命令及限制閱覽訴訟資料雖非不能併存，但其適用要件、救濟程序，仍應分別以觀，不因法院為求便利，將二者併載於同一裁定而受影響。又受秘密保持命令之人，倘同時遭限制閱覽訴訟資料，就前者得依智財案件審理法第14條 第1項規定聲請撤銷；後者，參照同法第1條 後段、刑事訴訟法第33條 賦予被告及辯護人閱卷權之規定，佐以民事訴訟法第242條 第4項允許當事人或第三人聲請法院撤銷或變更限制裁定之精神，基於相同解釋，自得就所受之限制聲請撤銷或變更，乃當然之理，無待明文。
第16條 規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括卷證資訊獲知權，俾受公平審判之保障。據此，刑事案件審判中，原則上應使被告及其辯護人得以適當方式適時獲知其被訴案件之卷宗及證物全部內容（司法院釋字第762號 理由書參照），復揆之智財案件審理法第35條 ，對違反秘密保持命令者科處刑罰，具相當之拘束力，則營業秘密在已有秘密保持命令可資保護下，究有無再限制閱覽訴訟資料及其限制（或開示）之方式，法院仍應視個案情形，妥適權衡，俾兼顧營業秘密之保護及訴訟防禦權之保障，非謂一旦核發秘密保持命令，即一律「有」或「無」限制閱覽訴訟資料之必要。
第2條 所定義之營業秘密等旨，何以不可採？俱非無再行斟酌之餘地。原裁定未遑釐清、調查，遽認上開資料仍屬營業秘密，而駁回抗告人等撤銷之聲請，不無速斷。
第413條 前段，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 家暴妨害性自主【相關法規】 中華民國刑法第227 、228 條（110.01.20）兒童及少年福利與權益保障法第112條 （110.01.20）
第227條 第4項之罪或兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第2項之罪？」（本案部分），甚至「行為人之行為同時該當於刑法第227條 與兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 之構成要件時，應如何論處？」，實務上有認刑法第227條 係以被害人之年齡為其特殊要件，應論以刑法第227條 之罪（甲說）。另有認刑法總則 之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則 之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒少福權法第112條 第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則 加重之性質而成為另一獨立之罪名。又依兒少福權法第2條 規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人」，則兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。成年人若故意對未滿 14 歲或 14 歲以上未滿 16 歲之人犯刑法第228條 之罪，除應依兒少福權法第112條 第1項前段規定加重外，因其同時符合刑法第227條 之構成要件，兩者間具有法條競合關係，應依重法優於輕法原則，擇較重之罪論處（乙說）。
第1214號 判例為其憑據，惟該判例雖闡釋當時之刑法第227條 第1項之罪，祗以被害人之年齡為特殊要件，苟被姦女子在 14 歲以上尚未滿 16 歲，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於刑法第227條 第1項犯罪之內，不發生與刑法第228條 依刑法第55條 從一重處斷之問題等旨。然上揭判例意旨，主要在揭櫫刑法第227條 第1項與第228條 為法條競合關係，不構成想像競合犯。惟依 88年4月21日修正前之刑法第227條 第1項、第2項所定，與 14 歲以上未滿 16 歲之人為性交、猥褻之行為罪，法定刑分別為 1年以上 7年以下有期徒刑及 5年以下有期徒刑，而同法第228條利用權勢性交或猥褻罪之法定刑為 5年以下有期徒刑（按：兒童及少年福利法 係於 92年5月28日制定公布，同年月30日施行，並於 100年11月30日更名為兒少福權法，若成年人故意對少年犯刑法第228條 之罪，自 92年5月30日起始須依各該相關規定加重其刑），故上揭判例作成當時，刑法第227條 與第228條 於法條競合下，依重法優於輕法原則，刑法第228條 之罪被第227條 之罪吸收，尚無爭議。然刑法第227條 、第228條 於 88年4月21日修正後，若被害人為未滿 14 歲之人，因刑法第227條 第1項、第2項法定刑較重，仍應論以該重罪，但被害人為 14 歲以上未滿 16 歲之人者，於刑法第228條 第1項、第2項依兒少福權法第112條 第1項前段（更名前為兒童及少年福利法第70條 第1項）加重其刑後，其法定刑已較刑法第227條 第3項、第4項為重，自應適用兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第1項、第2項論處，方合乎法條競合理論。若仍依刑法第227條 第3項、第4項論處，法定刑反而比成年人故意對 16 歲以上未滿 18 歲之人犯刑法第228條 之罪時，依兒少福權法第112條 第1項前段加重其刑之結果為輕，用法亦難謂合。何況，51年台上字第1214號 判例業據本院於105年7月26日105年度第12次刑事庭會議決議 以法律已修正，本則判例不合時宜而不再援用，基於同一理由，亦不宜採取甲說。
第227條 第1項與兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第1項競合者，論以刑法第227條 第1項之罪；(2)刑法第227條 第2項與兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第2項競合者，論以刑法第227條 第2項之罪；(3)刑法第227條 第3項與兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第1項競合者，論以兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第1項之罪；(4)刑法第227條 第4項與兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第2項之罪競合者，論以兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第2項之罪（即本案情形）。乃就上開法律問題所持之乙說見解，於 110年3月16日以 110年度台上徵字第276號徵詢書向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成，受徵詢之各刑事庭，均同意本庭之見解。是本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採依重法優於輕法原則論處之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第276號
第377條 規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍變更檢察官之起訴法條（刑法第227條 第4項之對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪），論處上訴人00000000000A（姓名詳卷）犯兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福權法）第112條 第1項前段、刑法第228條 第2項之成年人故意對少年犯對受監督、照護之人利用權勢猥褻罪刑（處有期徒刑1年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
第227條 第4項之罪或兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第2項之罪? 」（本案部分），甚至「行為人之行為同時該當於刑法第227條 與兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 之構成要件時，應如何論處? 」，實務上有認刑法第227條 係以被害人之年齡為其特殊要件，應論以刑法第227條 之罪（甲說）。另有認刑法總則 之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則 之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒少福權法第112條 第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則 加重之性質而成為另一獨立之罪名。又依兒少福權法第2條 規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人」，則兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。成年人若故意對未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人犯刑法第228條 之罪，除應依兒少福權法第112條 第1項前段規定加重外，因其同時符合刑法第227條 之構成要件，兩者間具有法條競合關係，應依重法優於輕法原則，擇較重之罪論處（乙說）。
第1214號 判例為其憑據，惟該判例雖闡釋當時之刑法第227條 第1項之罪，祗以被害人之年齡為特殊要件，苟被姦女子在14歲以上尚未滿16歲，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於刑法第227條 第1項犯罪之內，不發生與刑法第228條 依刑法第55條 從一重處斷之問題等旨。然上揭判例意旨，主要在揭櫫刑法第227條 第1項與第228條 為法條競合關係，不構成想像競合犯。惟依88年4月21日修正前之刑法第227條 第1項、第2項所定，與14歲以上未滿16歲之人為性交、猥褻之行為罪，法定刑分別為1年以上7年以下有期徒刑及5年以下有期徒刑，而同法第228條利用權勢性交或猥褻罪之法定刑為5年以下有期徒刑（按：兒童及少年福利法 係於92年5月28日制定公布，同年月30日施行，並於100年11月30日更名為兒少福權 法，若成年人故意對少年犯刑法第228條 之罪，自92年5月30日起始須依各該相關規定加重其刑），故上揭判例作成當時，刑法第227條 與第228條於法條競合下，依重法優於輕法原則，刑法第228條 之罪被第227條 之罪吸收，尚無爭議。然刑法第227條 、第228條 於88年4月21日修正後，若被害人為未滿14歲之人，因刑法第227條 第1項、第2項法定刑較重，仍應論以該重罪，但被害人為14歲以上未滿16歲之人者，於刑法第228條 第1項、第2項依兒少福權法第112條 第1項前段（更名前為兒童及少年福利法第70條 第1項）加重其刑後，其法定刑已較刑法第227條 第3項、第4項為重，自應適用兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第1項、第2項論處，方合乎法條競合理論。若仍依刑法第227條 第3項、第4項論處，法定刑反而比成年人故意對16歲以上未滿18歲之人犯刑法第228條 之罪時，依兒少福權法第112條 第1項前段加重其刑之結果為輕，用法亦難謂合。何況，51年台上字第1214號 判例業據本院於105年7月26日105年度第12次刑事庭會議決議 以法律已修正，本則判例不合時宜而不再援用，基於同一理由，亦不宜採取甲說。
第227條 第1項與兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第1項競合者，論以刑法第227條 第1項之罪；(2)刑法第227條 第2項與兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第2項競合者，論以刑法第227條 第2項之罪；(3)刑法第227條 第3項與兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第1項競合者，論以兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第1項之罪；(4)刑法第227條 第4項與兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第2項之罪競合者，論以兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第2項之罪（即本案情形）。乃就上開法律問題所持之乙說見解，於110年3月16日以110年度台上徵字第276號徵詢書向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成，受徵詢之各刑事庭，均同意本庭之見解。是本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採依重法優於輕法原則論處之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。
第227條 第4項）予以變更，改論上訴人以兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條 第2項之罪（見原判決第11至13頁），並無適用法則不當之違法。
兒童及少年福利法 自92年5月30日施行，於此之後，始有就成年人對兒童及少年犯罪均加重其刑之規定（兒童及少年福利法第70條 第1項、兒少福權法第112條 第1項前段，在此之前，僅有兒童福利法第43條 第1項前段，對兒童犯罪者加重其刑之規定），已如前述。本院77年度台上字第2080號、85年度台非字第157號、87年度台非字第176號等判決均係兒童及少年福利法 施行前所為，自難以之為本案應適用刑法第227條 第4項規定之依據。又本院99年度台上字第3470號判決係關係修正前刑法第224條之1 同法第225條 第2項之罪，核與本案情節不同，亦無從比附援引。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 加重竊盜聲請再審【相關法規】 中華民國刑法第56條 （92.06.25）刑事訴訟法第420條 （109.01.15）
第56條 所定連續犯等裁判上一罪之案件，受判決人可否為其利益，僅就其中部分犯罪事實，依刑事訴訟法第420條 第1項第6款規定聲請再審？本院先前裁判有歧異之見解，經本庭依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以 109年度台抗大字第1221號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。經刑事大法庭於 110年4月21日以 109年度台抗大字第1221號裁定，認為刑事再審制度，乃判決確定後，以認定事實錯誤為由而設之特別救濟程序，是有無再審事由，應以確定判決所認定之犯罪事實為審酌。關於裁判上一罪，其中部分不能證明犯罪者，本應諭知無罪判決，惟因裁判上一罪關係，僅於理由敘明不另為無罪諭知之旨。是以，裁判上一罪之原確定判決所認定之犯罪事實，依新事實或新證據如足認不能證明其中部分犯罪，該部分雖毋庸顯示於判決主文，仍不影響其本係應受無罪判決之本質。基此，無論其主文之罪名變更與否，原確定判決所認定之犯罪事實，均已因新事實或新證據，足認不能證明其中部分犯罪而有所不同。隨著基本人權保障意識受到重視，我國再審制度已逐步鬆綁，對於法條文義之解釋，誠有與時俱進之必要。對於複數刑罰權之數罪，如認其中一罪或數罪符合刑事訴訟法第420條 第1項第6款所稱「應受無罪判決」，即得聲請再審。然對於實質上亦係數罪之裁判上一罪而言，卻因法律規定以一罪論或從一重處斷，而認不得以不能證明部分犯罪事實為由聲請再審，與同為數行為之複數刑罰權數罪為相異處理，自難謂公允。故受判決人為其利益，就裁判上一罪之部分犯罪事實，如符合刑事訴訟法第420條 第1項第6款事由，該不能證明犯罪部分，不論有無於主文為無罪之宣示，均已足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實內容及範圍，即得依上開規定聲請再審。因而宣示主文：「受判決人為其利益，就連續犯裁判上一罪之部分犯罪事實，以發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認不能證明該部分犯罪者，得依刑事訴訟法第420條 第1項第6款規定，聲請再審」，而取得一致見解。
【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1221號
第405條 定有明文。是以對第二審法院所為裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。
第321條 第1項第1款、第2款毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜（下稱加重竊盜）罪刑（處有期徒刑3年）之判決，駁回檢察官及抗告人在第二審之上訴，抗告人不服提起上訴，經本院以76年度台上字第1660號刑事判決（下稱原確定判決。原裁定第3頁第21列誤載為本院108年度台上字第2265號判決），以其上訴無理由而予駁回確定。
第376條 規定：「刑法第61條 所列各罪之案件經第二審判決者，不得上訴於第三審法院」，而當時（即24年1月1日公布，並自24年7月1日起施行）之刑法第61條 規定，並不包括刑法第321條 之加重竊盜罪。本件抗告人所犯連續加重竊盜部分依行為時及裁判時之刑事訴訟法，係屬得提起第三審上訴之案件，其就此聲請再審案件，依前揭說明，自得抗告於本院。
第420條 第1項第6款規定之要件不符，為無理由，依刑事訴訟法第434條 第1項規定，駁回其再審之聲請；固非無見。
第56條 所定連續犯等裁判上一罪之案件，受判決人可否為其利益，僅就其中部分犯罪事實，依刑事訴訟法第420條 第1項第6款規定聲請再審? 本院先前裁判有歧異之見解，經本庭依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以109年度台抗大字第1221號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。經刑事大法庭於110年4月21日以109年度台抗大字第1221號裁定，認為刑事再審制度，乃判決確定後，以認定事實錯誤為由而設之特別救濟程序，是有無再審事由，應以確定判決所認定之犯罪事實為審酌。關於裁判上一罪，其中部分不能證明犯罪者，本應諭知無罪判決，惟因裁判上一罪關係，僅於理由敘明不另為無罪諭知之旨。是以，裁判上一罪之原確定判決所認定之犯罪事實，依新事實或新證據如足認不能證明其中部分犯罪，該部分雖毋庸顯示於判決主文，仍不影響其本係應受無罪判決之本質。基此，無論其主文之罪名變更與否，原確定判決所認定之犯罪事實，均已因新事實或新證據，足認不能證明其中部分犯罪而有所不同。隨著基本人權保障意識受到重視，我國再審制度已逐步鬆綁，對於法條文義之解釋，誠有與時俱進之必要。對於複數刑罰權之數罪，如認其中一罪或數罪符合刑事訴訟法第420條 第1項第6款所稱「應受無罪判決」，即得聲請再審。然對於實質上亦係數罪之裁判上一罪而言，卻因法律規定以一罪論或從一重處斷，而認不得以不能證明部分犯罪事實為由聲請再審，與同為數行為之複數刑罰權數罪為相異處理，自難謂公允。故受判決人為其利益，就裁判上一罪之部分犯罪事實，如符合刑事訴訟法第420條 第1項第6款事由，該不能證明犯罪部分，不論有無於主文為無罪之宣示，均已足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實內容及範圍，即得依上開規定聲請再審。因而宣示主文：「受判決人為其利益，就連續犯裁判上一罪之部分犯罪事實，以發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認不能證明該部分犯罪者，得依刑事訴訟法第420條 第1項第6款規定，聲請再審」，而取得一致見解。
第420條 第1項第6款規定聲請再審（見原審卷第4頁背面、第145頁背面），依照前揭大法庭裁定說明，受理再審聲請之原審法院自應就該 3次加重竊盜之再審聲請是否符合刑事訴訟法第420條 第1項第6款規定為實體審查。但原裁定就此未置一詞，反而以抗告人所不爭執之編號4所示犯行，不合刑事訴訟法第420條 第1項第6款事由而予駁回，已難謂有當。
第420條 第1項第2款規定聲請再審（見原審卷第12至13頁）。倘若無訛，則抗告人本件聲請再審事由是否符合刑事訴訟法第420條 第1項第2款之規定？原裁定漏未就此加以論述，僅以除去該項自白，於原確定判決本旨仍不生影響，認抗告人之主張不足取（見原裁定第1至2、5頁），亦有理由不備之可議。
第413條 前段，裁定如主文。中華民國110年4月22日
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 【相關法規】 毒品危害防制條例第24條 （106.06.14）
第24條 規定的解釋
第10條 之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾 2月；依第1項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後（修正後已改為 3年後）再犯第10條 之罪者，適用本條例前 2項之規定，毒品危害防制條例第20條 第1項、（修正前）第3項分別定有明文。另（修正前）毒品危害防制條例第24條 第1項明定：「本法第20條第1項及第23條 第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」亦即檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」處分，排除觀察、勒戒及起訴（含聲請簡易判決處刑）規定之適用，而檢察官得為緩起訴處分之對象，包括初犯及 5年後（〈修正後〉3年後）再犯、5年內（〈修正後〉3年內）再犯之施用毒品者。若上開「附命緩起訴」處分經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官依毒品危害防制條例第20條 第1項或（修正前）第23條 第2項規定，視其為初犯及5年後（〈修正後〉3年後）再犯、5年內（〈修正後〉3年內）再犯施用毒品者，而決定應適用之程序。
第24條 第2項規定：「前項緩起訴處分（即『附命緩起訴』處分），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法條用語既非「依法起訴」，在字義上有不同解釋空間，自不限於依刑事訴訟法所為之追訴程序。
第24條 第2項所稱之緩起訴處分經撤銷，其撤銷原因非一，若非與戒癮治療實質有關之事項，例如有毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準（下稱「戒癮治療完成認定標準」）第12條 第3款之「對治療機構人員有強暴、脅迫、恐嚇等行為。」而被撤銷時，被告根本沒有機會接受檢驗其戒癮治療的實效，此時如直接對被告起訴（或聲請簡易判決處刑），顯然違背毒品危害防制條例第20條 第1項之立法意旨，故應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案證據，為適當之處分，不得強解為應「依法起訴」。而施用毒品之被告於治療期程屆滿前未完成戒癮治療，遭撤銷緩起訴處分時，其原因若係被告於緩起訴期間，有「戒癮治療完成認定標準」第12條 第1、2款所列情形（即於治療期間，無故未依指定時間接受藥物治療逾 7日、於治療期間，無故未依指定時間接受心理治療或社會復健治療逾 3次。）之一，視為未完成戒癮治療之情形，若符合初犯或前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後（〈修正後〉3年後）再犯施用毒品罪者，其戒癮治療既提前中斷而未完成，更應依毒品危害防制條例第20條 第1項、第3項規定，接受完整療程之觀察、勒戒處分。此在被告係初犯，從未執行任何毒品觀察、勒戒之情形，更有其必要。何況戒癮治療之執行，係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活，並非集中於勒戒處所執行觀察、勒戒處分者所可比擬，不得率認未完成戒癮治療者，即無再受觀察、勒戒處分之實效。況檢察官依（修正前）毒品危害防制條例第24條 第1項為「附命緩起訴」時，亦得依刑事訴訟法第253條之2 第1項併命被告於一定期間遵守或履行其他事項（如支付公益金、為義務勞務、完成其他適當之處遇措施等），若施用毒品之被告係因未履行該項其他負擔而遭撤銷緩起訴處分，更不得認其戒癮治療難達預期治療效果，而應回歸刑事處罰程序。
第24條 第1項，已改採「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命緩起訴」處分並行之雙軌模式，「附命緩起訴」處分並擴及毒品危害防制條例第23條 第2項之情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」處分程序，對施用第一、二級毒品者，採更寬容之態度。上述二程序之執行方式有別，其間仍有差異。前者依毒品危害防制條例第20條 第1項、第2項規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。後者依（修正前）毒品危害防制條例第24條 第1項規定，檢察官得為「附命緩起訴」處分。而依「戒癮治療完成認定標準」第3條 、第7條 、第11條 規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續 1年為限」、檢察官為「附命緩起訴」處分，得指定被告應遵行事項。被告同意參加「附命緩起訴」處分，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿止。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」處分雖得佐以採尿、對相關規定遵守等約制方式，使被告確實完成「戒癮治療」，但被告在「戒癮治療」完成前，難認得與觀察、勒戒「已執行完畢」之情形等同視之。故被告因「戒癮治療」未完成，其「附命緩起訴」處分被撤銷，自與觀察、勒戒執行完畢之情形有別，不能等同曾受觀察、勒戒之處遇。
第20條 第3項所謂「3年後再犯」，本院最近所持見解，已對現行「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」處分之雙軌治療模式引起下列相關效應：1.本院最近所持見解認：（修正後）毒品危害防制條例第20條 第3項及第23條 第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義，對於毒品危害防制條例第20條 第3項及第23條 第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。該規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾 3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條 之罪經起訴、判刑或執行而受影響。換言之，被告是否因再犯施用毒品罪而經起訴、判刑或執行，均不影響法院再令觀察、勒戒之認定。則舉重以明輕，被告縱曾經檢察官為「附命緩起訴」處分，若未完成戒癮治療，依理亦不影響法院再令觀察、勒戒之認定。
毒品危害防制條例 於 97年4月30日修法時新增第24條 「附命緩起訴」處分制度，希望藉由機構外之完整醫療體系，提供毒癮戒治者合法妥適之治療，再以事後密集之監控措施防止施用毒品者再犯，而確立「附命緩起訴」處分及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。如前述，立法者有意在「附命緩起訴」處分程序，對施用第一、二級毒品者，採更寬容之態度。此制度建立以來，就雙軌各自衍生之相關問題，本院所採的法律見解寬嚴約略一致。惟本院最近就其中一軌，即與「觀察、勒戒或強制戒治」有關之「3年後再犯」所持見解，既已跳脫既往窠臼，重新評價所謂「3年後再犯」之意義，而採對被告寬厚之解釋方法。
第20條 第3項所謂「3年後再犯」，本院最近所持見解，引起相關效應，致原先所採的肯定說見解，在目前的時空環境，不但在法理上有待斟酌，並造成本院對於雙軌所衍生的相關問題，解釋嚴苛不一，已不合時宜。因此，原先認「附命緩起訴」處分之被告未能履行所定條件，經檢察官撤銷緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後，依法起訴之見解，確有改採否定說的必要。
【最高法院刑事判決 110年度台非字第98號】
毒品危害防制條例 案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國109年12月15日第一審確定簡易判決（109年度簡字第3779號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署 109年度撤緩毒偵字第304號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
第441條 定有明文；又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。次按毒品危害防制條例 對於施用第一、二級毒品者，認其係具有『病患性犯人』之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條 之罪者，依修正前同條例第20條 、第23條 之規定，將其刑事處遇程序，區分為『初犯』及『5年內再犯（現改為3年）』、『 5年後再犯（現改為3年）』。依其立法理由之說明：『初犯』，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，『5年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，『5年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒之程序。從而，於『初犯』及經觀察、勒戒執行完畢釋放後『5年後再犯』情形，倘檢察官逕對被告起訴，與毒品危害防制條例 之法定訴追要件不符，起訴程序違背規定，法院應諭知不受理之判決。至檢察官『附命緩起訴』之該次施用第一、二級毒品犯行前之其他施用第一、二級毒品犯行，倘為『初犯』或經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『5年後再犯（現改為3年）』，依毒品危害防制條例第20條 第1項規定，本應由檢察官聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒。如被告犯罪時，無事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇之情形，即使『附命緩起訴』經撤銷，基於被告受觀察、勒戒處遇權益之維護，並遵守正當法律程序，自應為有利於被告之解釋，仍應由檢察官聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，尚不得逕對被告起訴（參酌最高法院109年度台非字第105號、第76號判決意旨）。二、查被告因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官於（民國）109年1月1日以108年度營毒偵字第243號為緩起訴處分，惟因其於緩起訴期間無故未依指定時間返診、未完成戒癮治療，經該署檢察官以109年度撤緩字第439號撤銷緩起訴處分，於109年8月24日確定，又被告犯本件施用毒品案件前，查無經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之紀錄等情，有卷附前開緩起訴處分書、該署刑案資料查註紀錄表、撤銷緩起訴處分書等在卷可稽。被告於緩起訴期間並未曾完成戒癮治療，自難等同曾受觀察勒戒或強制治療之執行完畢，參酌上開說明，檢察官於撤銷緩起訴處分後，基於被告受觀察、勒戒處遇權益之維護，並為有利於被告之解釋，應先聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，惟該署檢察官於撤銷緩起訴處分後，以109年度撤緩毒偵字第304號聲請簡易判決處刑，並經臺灣臺南地方法院以109年度簡字第3779號判決有期徒刑2月確定，原判決未諭知公訴不受理，非無適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。三、依刑事訴訟法第441條 、第443條 提起非常上訴，以資糾正。」等語。
第303條 第1款定有明定。
第10條 定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條 規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。而依同條例第23條 第2項之規定，以於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內（109年1月15日修正〈簡稱修正，下同〉後規定3年內）再犯施用第一、二級毒品罪者，始依法追訴。至於未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放紀錄之被告，因施用毒品，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（或簡稱「附命緩起訴」處分），被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，經檢察官撤銷其緩起訴處分，是否等同曾受觀察、勒戒之處遇？若檢察官逕對被告上開施用毒品行為起訴或聲請簡易判決處刑，即涉及其起訴之程序是否合乎規定，所涉及之法律見解具有原則上之重要性，而與統一適用法令有關，雖（修正後）毒品危害防制條例 第24條 業經公布自110年5月1日施行，檢察官有多種選擇方式，然未完成戒癮治療是否等同觀察、勒戒，亦係影響檢察官後續如何處分決定的因素之一，難謂無闡釋、釐清之必要。
毒品危害防制條例 對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條 之罪者，依（修正前）同條例第20條 、第23條 規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。又（修正前）毒品危害防制條例第24條 規定：本法第20條 第1項及第23條 第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2 之規定，為「附命緩起訴」處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。
第1條 第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」之規定，此乃因檢察官已依（修正前）毒品危害防制條例第24條 第1項為「附命緩起訴」處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後，依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。本庭經評議後，擬採否定說見解，即未曾經觀察、勒戒之被告因施用毒品，經檢察官依刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2 規定，為「附命緩起訴」處分者，若被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，經檢察官撤銷緩起訴處分，因不等同曾受觀察、勒戒之處遇，自應回復原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官依現行法規定為相關處分，不得逕行起訴。因與本院先前無紛歧之裁判為不同見解之潛在歧異，乃就上開法律問題應適用之法律見解，於110年3月18日向本院其他刑事庭提出徵詢。
第24條 規定的解釋(1)犯毒品危害防制條例第10條 之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；依第1項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後（修正後已改為3年後）再犯第10條 之罪者，適用本條例前2項之規定，毒品危害防制條例第20條 第1項、（修正前）第3項分別定有明文。另（修正前）毒品危害防制條例第24條 第1項明定：「本法第20條 第1項及第23條 第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」亦即檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」處分，排除觀察、勒戒及起訴（含聲請簡易判決處刑）規定之適用，而檢察官得為緩起訴處分之對象，包括初犯及5年後（〈修正後〉3年後）再犯、5年內（〈修正後〉3年內）再犯之施用毒品者。若上開「附命緩起訴」處分經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官依毒品危害防制條例第20條 第1項或（修正前）第23條 第2項規定，視其為初犯及5年後（〈修正後〉3年後）再犯、5年內（〈修正後〉3年內）再犯施用毒品者，而決定應適用之程序。(2)（修正前）毒品危害防制條例第24條 第2項規定：「前項緩起訴處分（即『附命緩起訴』處分），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法條用語既非「依法起訴」，在字義上有不同解釋空間，自不限於依刑事訴訟法所為之追訴程序。
第24條 第2項所稱之緩起訴處分經撤銷，其撤銷原因非一，若非與戒癮治療實質有關之事項，例如有毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準（下稱「戒癮治療完成認定標準」）第12條 第3款之「對治療機構人員有強暴、脅迫、恐嚇等行為。」而被撤銷時，被告根本沒有機會接受檢驗其戒癮治療的實效，此時如直接對被告起訴（或聲請簡易判決處刑），顯然違背毒品危害防制條例第20條 第1項之立法意旨，故應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案證據，為適當之處分，不得強解為應「依法起訴」。而施用毒品之被告於治療期程屆滿前未完成戒癮治療，遭撤銷緩起訴處分時，其原因若係被告於緩起訴期間，有「戒癮治療完成認定標準」第12條 第1、2款所列情形（即於治療期間，無故未依指定時間接受藥物治療逾7日、於治療期間，無故未依指定時間接受心理治療或社會復健治療逾3次。）之一，視為未完成戒癮治療之情形，若符合初犯或前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後（〈修正後〉3年後）再犯施用毒品罪者，其戒癮治療既提前中斷而未完成，更應依毒品危害防制條例第20條 第1項、第3項規定，接受完整療程之觀察、勒戒處分。此在被告係初犯，從未執行任何毒品觀察、勒戒之情形，更有其必要。何況戒癮治療之執行，係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活，並非集中於勒戒處所執行觀察、勒戒處分者所可比擬，不得率認未完成戒癮治療者，即無再受觀察、勒戒處分之實效。況檢察官依（修正前）毒品危害防制條例第24條 第1項為「附命緩起訴」時，亦得依刑事訴訟法第253條之2 第1項併命被告於一定期間遵守或履行其他事項（如支付公益金、為義務勞務、完成其他適當之處遇措施等），若施用毒品之被告係因未履行該項其他負擔而遭撤銷緩起訴處分，更不得認其戒癮治療難達預期治療效果，而應回歸刑事處罰程序。
第24條 第1項，已改採「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命緩起訴」處分並行之雙軌模式，「附命緩起訴」處分並擴及毒品危害防制條例第23條 第2項之情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」處分程序，對施用第一、二級毒品者，採更寬容之態度。上述二程序之執行方式有別，其間仍有差異。前者依毒品危害防制條例第20條 第1項、第2項規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。後者依（修正前）毒品危害防制條例第24條 第1項規定，檢察官得為「附命緩起訴」處分。而依「戒癮治療完成認定標準」第3條 、第7條 、第11條 規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為「附命緩起訴」處分，得指定被告應遵行事項。被告同意參加「附命緩起訴」處分，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿止。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」處分雖得佐以採尿、對相關規定遵守等約制方式，使被告確實完成「戒癮治療」，但被告在「戒癮治療」完成前，難認得與觀察、勒戒「已執行完畢」之情形等同視之。故被告因「戒癮治療」未完成，其「附命緩起訴」處分被撤銷，自與觀察、勒戒執行完畢之情形有別，不能等同曾受觀察、勒戒之處遇。
第20條 第3項所謂「3年後再犯」，本院最近所持見解，已對現行「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」處分之雙軌治療模式引起下列相關效應：(1)本院最近所持見解認：（修正後）毒品危害防制條例第20條 第3項及第23條 第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「 3年後再犯」之意義，對於毒品危害防制條例第20條 第3項及第23條 第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。該規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條 之罪經起訴、判刑或執行而受影響。換言之，被告是否因再犯施用毒品罪而經起訴、判刑或執行，均不影響法院再令觀察、勒戒之認定。則舉重以明輕，被告縱曾經檢察官為「附命緩起訴」處分，若未完成戒癮治療，依理亦不影響法院再令觀察、勒戒之認定。
(2)毒品危害防制條例 於97年4月30日修法時新增第24條 「附命緩起訴」處分制度，希望藉由機構外之完整醫療體系，提供毒癮戒治者合法妥適之治療，再以事後密集之監控措施防止施用毒品者再犯，而確立「附命緩起訴」處分及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。如前述，立法者有意在「附命緩起訴」處分程序，對施用第一、二級毒品者，採更寬容之態度。此制度建立以來，就雙軌各自衍生之相關問題，本院所採的法律見解寬嚴約略一致。惟本院最近就其中一軌，即與「觀察、勒戒或強制戒治」有關之「3年後再犯」所持見解，既已跳脫既往窠臼，重新評價所謂「3年後再犯」之意義，而採對被告寬厚之解釋方法。與此同時，對於另一軌，即「附命緩起訴」處分，亦宜採相同態度，方不致對於適用「觀察、勒戒或強制戒治」之被告採寬厚之見解，然對於適用另一軌，即「附命緩起訴」處分之被告，採嚴苛之解釋，認被告即使未完成戒癮治療，事實上仍等同已接受「觀察、勒戒」之處遇，致本院對雙軌各自衍生之相關問題，解釋嚴苛不一，厚此薄彼，使適用不同程序之被告，遭受不同的對待，當非所宜，且如此解釋亦與立法原意背道而馳。
第20條 第3項所謂「3年後再犯」，本院最近所持見解，引起相關效應，致原先所採的肯定說見解，在目前的時空環境，不但在法理上有待斟酌，並造成本院對於雙軌所衍生的相關問題，解釋嚴苛不一，已不合時宜。因此，原先認「附命緩起訴」處分之被告未能履行所定條件，經檢察官撤銷緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後，依法起訴之見解，確有改採否定說的必要。
第20條 第3項及第23條第2項修正後，未察本院對同條例第20條 第3項所謂「3年後再犯」已採全新思維模式之統一見解，致誤予論罪科刑，雖難以苛責，然原確定判決對本案涉及之法律問題闡述有誤，且涉及之法律見解具有原則上之重要性，與統一適用法令有關，仍難謂無違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，改為不受理之諭知，以資救濟。
51條之10 規定：「民事大法庭、刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力。」上開規定僅針對「大法庭裁定」的拘束力為規定，至於透過大法庭「徵詢」程序取得一致見解部分，法院組織法 並未規定對提案庭提交之案件是否有拘束力，但因「徵詢」程序係針對具體個案，在具體個案事實的連結下，所表示的法律見解，依同一法理，該徵詢結果對提案庭提交之案件自有拘束力。本件非常上訴案件，所涉及之法律問題因有前述潛在歧異，透過大法庭徵詢程序取得一致見解，並將徵詢程序之過程及結論呈現於本判決，上開徵詢獲致之結論，對本案被告自發生個案效力。
第447條 第1項第1款、第303條 第1款，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 【相關法規】 刑事訴訟法第455-10 、455-11 條（109.01.15）
七編之一 ，屬有別於通常程序之特別程序。有關依協商程序所為科刑判決之救濟，該編第455條之11 第1項規定：「協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章 及第二章 之規定。」而刑事訴訟法於第三編 上訴置第一章通則、第二章 第二審、第三章 第三審，乃屬通常程序，茲協商程序之上訴既無準用第三審上訴之規定，依上開說明，自應認協商程序僅例外許可為第二審上訴，不得提起第三審上訴。另雖刑事訴訟法第375條 第1項規定，不服高等法院之判決而上訴者，應向最高法院為之，惟此條乃規定在通常上訴編章內，當係指通常程序之高等法院判決，至特別程序之協商判決上訴第二審之高等法院判決，既獨立規定於協商程序編，自無該法第375條 第1項規定之適用可言。又依刑事訴訟法第455條之10 第2項規定，第二審法院對於例外得上訴之協商判決案件，其調查之範圍以上訴理由所指摘之事項為限，並無得依職權調查事項之規定，較諸同法第393條 第三審之調查範圍更狹。由訴訟構造以觀，自無准予上訴第三審，卻使第二審調查範圍反較第三審為窄之理。
刑事訴訟 法就協商判決，採原則上不得上訴，僅於例外之情形，賦予當事人上訴救濟之機會，且上訴審為事後審之性質，並僅準用上訴編通則及第二審之規定，顯然本法對於該例外得上訴之第二審判決，是採不得提起第三審上訴甚明。況刑事訴訟法 增訂協商程序，提供檢察官與被告藉協商方式溝通，達成協商之合意，法院即得以迅速、簡易方式終結訴訟，對無爭執之非重罪案件明案速判，以達疏減訟源，合理、有效運用有限司法資源之目的。而此一程序之溝通性、迅速性、終局性，復為簡易程序或通常程序之簡式審判程序所無，亦不容違反立法意旨，將協商程序與一般程序同視，就其例外得提起上訴之第二審判決，再許提起第三審上訴，以延滯訴訟之理。
七編之一 協商程序所為之科刑判決，提起第二審上訴經判決後，得否上訴於第三審？」之法律問題，應採不得提起第三審上訴之法律見解。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第2337號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月8日第二審判決（109年度上訴字第2360號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度毒偵字第1385號），提起上訴，本院判決如下：
七編之一 協商程序所為之科刑判決（非屬刑事訴訟法第376條 不得上訴於第三審之案件），提起第二審上訴經判決後，得否上訴於第三審？」本庭評議後擬採之法律見解，因本院先前裁判具有積極性歧異，有採肯定說及否定說之見解，本庭依法院組織法第51條之2 第2項規定，向本院其他刑事庭提出徵詢。受徵詢各庭回復結果，與本庭均採相同見解，主張「不得提起第三審上訴」，已達成大法庭統一法律見解之功能，應依該見解就本案為終局裁判，合先敘明。茲敘述理由如下：(一)依立法體例，各種法律多於首編、章置總則，適用於其他各編章，至各編章相互間則各自獨立，除有準用之規定外，尚難比附援引。按協商程序規定於刑事訴訟法第七編之一 ，屬有別於通常程序之特別程序；有關依協商程序所為科刑判決之救濟，該編第455條之10 規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4 第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。」並於第455條之11 第1項規定：「協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章 及第二章 之規定。」而刑事訴訟法於第三編 上訴置第一章通則、第二章 第二審、第三章 第三審，乃屬通常程序，茲協商程序之上訴既無準用第三審上訴之規定，依上開說明，自應認協商程序僅例外許可為第二審上訴，不得提起第三審上訴。另雖刑事訴訟法第375條 第1項規定，不服高等法院之判決而上訴者，應向最高法院為之，惟此條乃規定在通常上訴編章內，當係指通常程序之高等法院判決，至特別程序之協商判決上訴第二審之高等法院判決，既獨立規定於協商程序編，自無該法第375條 第1項規定之適用可言。
455條之10 第2項規定，第二審法院對於例外得上訴之協商判決案件，其調查之範圍以上訴理由所指摘之事項為限，並無得依職權調查事項之規定，較諸同法第393條 第三審之調查範圍更狹。是協商判決之第二審上訴絕非通常程序之覆審，亦無續審性質，而為嚴格之事後審。由訴訟構造以觀，自無重複上訴第三審，而使第二審調查範圍反較第三審為窄之理。
455條之10 第1項及第2項規定，協商判決除有第455條之4 第1項第1款（撤銷合意或撤回協商聲請）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志）、第4款（被告所犯之罪非依法得以聲請協商判決）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實）、第7款（法院認應諭知免刑、免訴或不受理）情形之一，或違反同條第2項之科刑超過協商判決得科之刑者，賦予當事人事後審救濟之機會外，均不得上訴，且上訴採嚴格之事後審。立法者就協商判決採原則上不得上訴，第二審為事後審，與同為特別程序之簡易判決採原則上得上訴（第455條之1 第2項為例外），第二審為覆審制不同。究其理由，當係本法就請求進行協商程序之要件及協商程序之審理，設有須經當事人雙方合意且被告認罪（同法第455條之2 ）；被告表示所願受科之刑逾有期徒刑 6月，且未受緩刑宣告，應有辯護人協助進行協商（同法第455條之5 ）；法院於判決前，應訊問被告並告以所認罪名、法定刑及因適用協商程序所喪失之權利，例如受公開審判、與證人對質詰問權、如依協商合意而為判決，原則上不得上訴等（同法第455條之3 第1項及該條立法理由）；法院協商訊問終結前，被告得隨時撤銷協商之合意，檢察官於被告違反與其協議之內容時，亦得撤回協商之聲請等規定。其程序較諸同屬特別程序之簡易程序為嚴格（簡易判決之當事人未必就科刑等事項為協商；法院於判決前亦未必訊問被告）。而簡易判決既不得提起第三審上訴，則舉輕以明重，協商判決自亦無提起第三審上訴之理。
刑事訴訟法 就協商判決，採原則上不得上訴，僅於例外之情形，賦予當事人上訴救濟之機會，且上訴審為事後審之性質，並僅準用上訴編通則及第二審之規定，顯然本法對於該例外得上訴之第二審判決，是採不得提起第三審上訴甚明。況刑事訴訟法 增訂協商程序，提供檢察官與被告藉協商方式溝通，達成協商之合意，法院即得以迅速、簡易方式終結訴訟，對無爭執之非重罪案件明案速判，以達疏減訟源，合理、有效運用有限司法資源之目的。而此一程序之溝通性、迅速性、終局性，復為簡易程序或通常程序之簡式審判程序所無，亦不容違反立法意旨，將協商程序與一般程序同視，就其例外得提起上訴之第二審判決，再許提起第三審上訴，以延滯訴訟之理。
刑事訴訟法 所定之協商程序為科刑判決。上訴人不服，提起第二審上訴，經原審以其上訴與刑事訴訟法第455條之10 第1項但書之規定不符，上訴不合法而予以駁回。依首開說明，對此第二審法院所為之判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對第二審判決提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
第376條 第1項各款所定之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者，不得上訴第三審法院，為該條項所明定。原判決就上訴人所犯施用第二級毒品部分，係維持第一審之科刑判決，駁回其此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條 第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦併予駁回。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反槍砲彈藥刀械管制條例 【相關法規】 刑事訴訟法第122 、128 條（109.01.15）
第122條 規定對被告、犯罪嫌疑人上開處所之搜索，於必要時即得為之；對其他第三人上開處所之搜索，則須有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時，始得為之。是二者實施搜索應具備之前提要件，寬嚴不一。故以被告、犯罪嫌疑人為受搜索人之搜索票，其所載搜索處所苟非受搜索人之住所或其他處所，而係其他第三人之住所或其他處所，則於該址實施之搜索，性質上應屬對第三人之搜索，縱形式上未逾越搜索票所載搜索之範圍，然除非法官簽發搜索票時，併審核認已具備可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在於該處之相當理由，否則，既未達於得啟動搜索之門檻，即非合法搜索。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第1979號
槍砲彈藥刀械管制條例 案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年度9月16日第二審判決（109年度上訴字第1321號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵續字第148號），提起上訴，本院判決如下：
槍砲彈藥刀械管制條例 列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得無故持有，竟於民國107年3月間，在臺中市北區太平路麥當勞附近巷弄，以新臺幣四萬元，向綽號「小蔡」之不詳姓名者購買改造手槍一支（管制編號1103012056，含彈匣二個）及子彈一顆，而非法持有之。嗣於同年9月14日20時5分許，經警員持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至臺中市西屯區西屯路2 段126之16號5樓之3 上訴人住處執行搜索，於上訴人使用之房間內衣櫥上方，扣得上開槍、彈，始悉上情。因而維持第一審所為，依想像競合犯，從重論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
第122條 規定對被告、犯罪嫌疑人上開處所之搜索，於必要時即得為之；對其他第三人上開處所之搜索，則須有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時，始得為之。是二者實施搜索應具備之前提要件，寬嚴不一。故以被告、犯罪嫌疑人為受搜索人之搜索票，其所載搜索處所苟非受搜索人之住所或其他處所，而係其他第三人之住所或其他處所，則於該址實施之搜索，性質上應屬對第三人之搜索，縱形式上未逾越搜索票所載搜索之範圍，然除非法官簽發搜索票時，併審核認已具備可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在於該處之相當理由，否則，既未達於得啟動搜索之門檻，即非合法搜索。本件依警員據以實施搜索之臺灣臺中地方法院107年9月10日搜索票之記載，受搜索人為違反毒品危害防制條例 （下稱毒品條例）案件之犯罪嫌疑人蔡宸瑋，搜索處所雖為臺中市西屯區西屯路2段ＯＯ之ＯＯ6號ＯＯ樓之3，有卷附搜索票可按，然警員於107年9月14日執行搜索時，該址正由上訴人承租中，實際居住該處者僅上訴人及其友人張珮駖、王修安等三人，業經彼等於警詢時一致供述明確，則本件警員執行搜索時，該址實際上究係上訴人等三人居住之處所，抑或屬蔡宸瑋之住所或與其有關聯之其他處所？本件警員於該址進行搜索，性質上，究屬對搜索票所載受搜索人即犯罪嫌疑人蔡宸瑋執行搜索，當時在場之上訴人等三人僅具單純在場人之身分？抑或屬對其他第三人即上訴人等三人執行搜索？此攸關本案搜索應具備何種前提要件等合法性之判斷，自有審慎區辨之必要。乃原審未遑為該調查，亦未敘明不予調查之理由，逕以本件執行搜索之處所既未逾搜索票原載之範圍，僅搜索票上所載受搜索人不盡符實，並執刑事訴訟法第128條 第2項第2款但書，受搜索人本非必要記載事項之規定為由，認本件執行搜索之處所未逾搜索票原載之範圍，僅記載之受搜索人與事實不符之瑕疵，情節輕微，而未進一步調查、釐清，其證據調查職責已嫌未盡。又原判決雖援引權衡法則，說明本案搜索之上開違失情形與公共利益兩相權衡結果，認本件扣得之槍、彈有證據能力云云，然於原審未查明上址是否仍為受搜索人蔡宸瑋之住所或其他處所之前提下，似無從憑認該址存有蔡宸瑋所涉案件之扣押標的之高度可能，原判決併以該案相關事證顯有立遭湮滅、隱匿之急迫不得已情形，為權衡之具體事由，顯欠妥適。再者，原判決就違反毒品條例之本案搜索獲取之證據，是否應認有證據能力，依權衡法則進行審酌時，將本案搜索程序中，因偶然發現而另案扣押之槍、彈，危害社會治安甚鉅一節，併夾雜列入考量，亦非允當。
第128條 規定，搜索須經法官審查、簽發搜索票，並載明搜索之對象、處所及應扣押物等，以監督、限制搜索範圍及扣押標的，即採「法官保留」原則，期由法院以第三人中立、公正立場進行審查，俾節制濫權，落實保障人民上開基本權。同法第152條 為使執行搜索之公務員對於職權行使過程中所發現之他案證據，得及時扣押，以掌握調查取得證據之契機，俾利他案之發現真實，所設「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押」之另案扣押規定，固僅設有須於原搜索過程中為之之外部性界限，明示其毋庸另行聲請法官核發搜索票，然為符合上揭保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證據，自須係於合法搜索過程中，毋庸額外另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然立可發現，符合英美法所謂「一目瞭然」原則者，始足當之；蓋此附隨於合法搜索程序之另案扣押，因係於未偏離原合法搜索之常軌中併予扣押他案證據，較諸原搜索行為並未擴大或深化對受搜索人隱私之干預，故未要求其另經司法審查，既無悖於搜索採法官保留原則之精神，併兼顧另案扣押制度適時保全刑事證據之規範目的。從而，合法之另案扣押繫於本案搜索係屬合法之前提；非依法定程序進行之本案搜索，寄託其上之另案扣押合法性亦將失所附麗，扣押所得物品即屬違背法定程序取得之證據，其證據能力有無之判斷，自應遵循刑事訴訟法第158條之4 規定認定之。
第146條 規定，有人住居或看守之住宅或其他處所，除經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形外，原則上不得於夜間入內搜索或扣押；且於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。
第397條 、第401條 ，判決如主文。中華民國110年5月20日
回索引 〉〉【案由摘要】 違反證券交易法 等罪【相關法規】 證券交易法第171條 （107.01.31）
第171條 第1項第1款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益，應如何計算？）
證交法 立法目的在發展國民經濟及保障投資，係以保障投資為方法，達到發展國民經濟之終極目標。而保障投資必須透過防範證券詐欺，維護健全證券市場，始可達成。證券市場上之不法行為，不論種類為何，均可被歸類為廣泛之證券詐欺。公開說明書不實、操縱市場、內線交易等行為即係由原本抽象之證券詐欺概念中所衍生，取得獨立規範之地位，可稱之為「特殊證券詐欺」。其中證交法第157條之1 「內線交易行為之禁止」，係植基於「平等取得資訊理論」之精神，兼及學理上所稱「私取理論」，為防止公開發行股票公司內部人（含準內部人、消息受領人）憑其特殊地位，於獲悉（實際知悉）重大影響公司價格之消息後，未公開前或公開後一定沈澱時間內，即先行買入或賣出股票，造成一般投資人不可預期之交易風險及破壞金融秩序，以維護證券市場交易之公平性及健全性所設。違反者，除須填補民事損害外，同法第171條 並以刑罰手段遏止之，祇須符合內部人有「獲悉（實際知悉）發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前或公開後一定沈澱時間（現行法為公開後18小時）內，買入或賣出該公司股票」之要件，即足成立內線交易罪。至於行為人是否存有「利用」該消息買賣股票獲利或避損之主觀意圖，並不影響犯罪之成立。且行為人最終是否實際因該內線交易，而獲利或避損，亦非所問。從而，自內線交易罪之構成要件要素以觀，其獲取之財物或財產上利益並不限於與內線消息具有因果關係為必要。
第171條 於 93年4月28日修正公布，其修法目的係為使法益侵害與刑罰刑度間平衡，並避免犯罪者不當享有犯罪所得，以發揮嚇阻犯罪之效。而關於犯罪所得（現行法修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」），其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時，不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法 理論，應以『犯罪行為既遂』或『結果發生時』，該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形，或帳戶資金進出情形，或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易，可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之」等旨，並未揭示明確之內線交易犯罪利得計算方法，且證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，股價之漲跌、成交數量之多寡，皆以市場供需決定，投資人對股票買賣之數量、金額，各有其個人之價值判斷及投資決策，變化因素過大，實難斷定股價漲跌之絕對原因。立法理由就內線交易犯罪利得之計算方法，雖例示說明「可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之」，但僅係一種原則性例示，尚難完全規範各種不同行為態樣之內線交易。縱使理論上可以計算「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」，實務上仍可能提出不同之計算模式，或由不同專家提供意見，導出分歧之結論，造成內線交易犯罪利得計算無法確定之困境，且係人為設算，難謂客觀，亦不利於司法安定性。故單以「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」計算所有內線交易犯罪利得，無異緣木求魚，殊不可行。況且立法理由終究非屬法律本文，僅能供為法院解釋、適用法律之參考，尚不具有絕對拘束力。
157條之1 第3項內線交易民事損害賠償金額之計算、同法第171條 第2項加重罪刑之目的等規範意旨，並審酌依通常情形，客觀上可得預期有增益或避損之財產上利益，不能僅因行為人嗣後並未賣出或買回，即認未獲得財產上利益。
第171條 ，將其第2項「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，固僅係避免法律用語混淆所為之文字修正，而非法律之變更，但自一般通常文義來理解，可知內線交易罪所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指犯罪「獲取之財物」與「獲取之財產上利益」之總和，其中「獲取財物」之部分，為行為人實際買入（或賣出）再行賣出（或買入）之價差而已實現之利得；而「獲取財產上利益」部分，即為行為人未實現之利得。誠然，關於消息公開後應以何時點、何一價額計算行為人未實現之利得，證交法並無明文，但基於損、益常為一體兩面、同源對稱之論理上假設，將行為人因犯罪獲取利益擬制為證券市場秩序或不特定投資人所受損害，不失為一種可行之方式。參之同法第157條之1 第3項就內線交易所生民事損害賠償金額，明定以「消息公開後 10個營業日收盤平均價格」為基準計算差額，係採取擬制性交易所得計算公式。此既屬立法者就內部人因其資訊優勢所劃定之損害賠償範圍，可認立法者應係本於證券實務之考量及損害額之估算，以此作為計算民事損害賠償數額之擬制基準。則犯內線交易罪之擬制所得既無明文規定計算方法，上開計算民事損害賠償規定，經斟酌其立法政策、社會價值及法律體系精神，應係合乎事物本質及公平正義原則，為價值判斷上本然或應然之理，本院自可援用民事上處理類似情形之前揭規定，以消息公開後 10 個營業日收盤平均價格，作為擬制賣出（或買入）之價格，據以計算行為人獲取之財產上利益。此「擬制所得法」既具有客觀上之計算基準，亦兼顧民、刑法律體系之調和，使民事責任損害與刑事犯罪利得擬制基準齊一，符合法律秩序一致性之要求。
第2條 第1款、第3條 及第4條 第1項第2款分別定有明文。另依證交法第85條 規定，證券交易手續費係由證券經紀商向委託人收取。亦即，依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交前述稅、費，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述稅、費。從而，實務上對於因內線交易罪獲取之財物或財產上利益之範圍，向來多採「差額說」（或稱「淨額說」），即應扣除證券交易稅與證券交易手續費，以貼近真實利得之計算方法。
第171條 第2項，將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其修正理由說明：「原第二項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（最高法院九十六年度台上字第七六四四號刑事裁判參照），均與一百零四年十二月三十日修正公布之刑法第38條之1 第四項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第二項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。」等旨，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指因犯罪而直接取得的直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本，與刑法沒收新制下「犯罪所得」之範圍，有所區別，為避免混淆，乃予修正。且同條第4項、第5項、第7項關於「沒收」或「犯罪後自首、偵查中自白，如繳交犯罪所得」等條文，仍維持「犯罪所得」之用語。足見立法者有意將「因犯罪獲取之財物或財產上利益」與沒收之「犯罪所得」明白區隔，兩者概念各別，範圍不同，應予明辨。
51條之10 之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
【最高法院刑事判決】108年度台上字第4349號
證券交易法 等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月20日第二審判決（106年度金上重訴字第8號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第881、3003、3004、9184、9185、10405、10828號），提起上訴，本院判決如下：
刑法 沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），其與犯罪（違法）行為並非絕對不可區分，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。本件原判決關於上訴人即被告許Ｏ誠沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述沒收之獨立性，本院自得於關於許Ｏ誠罪刑部分之上訴不合法而予以駁回時（詳如後述），將其沒收部分分離，予以撤銷改判，合先敘明。
第108條 第2項之違背職務收受財物罪，犯罪所得計新臺幣（下同）1,065,569元，其已於原審審理中自動繳交上揭犯罪所得，扣案在卷，因認第一審就上開犯罪所得為沒收及追徵之諭知，有所失當，予以撤銷，而未諭知沒收。固非無見。
38條之1 第5項定有明文。是以，本件許Ｏ誠犯上述違背職務收受財物罪，雖於原審審理中已自動繳交全部所得1,065,569元，有贓物款收據在卷可憑，原判決固無庸再諭知追徵，惟仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條 第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收，檢察官指揮執行沒收缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符沒收新制澈底剝奪犯罪所得之立法目的。檢察官上訴意旨執以指摘原判決未予沒收上開扣案犯罪所得，係屬不當，為有理由。原判決此項違誤，不影響於事實之確定，本院可據以為判決，自應將原判決關於許Ｏ誠未予沒收扣案犯罪所得1,065,569元部分予以撤銷，改判如主文第二項所示。
157條之1 禁止內線交易規定之犯行，因而維持第一審所為論處張Ｏ逵、王Ｏ瑞犯證交法第171條 第1項第1款之內線交易各罪刑，並為相關沒收諭知之判決，駁回其2人此部分在第二審之上訴。固非無見。
第171條 第1項第1款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益，應如何計算？（下稱法律爭議一）。
第171條 第1項第1款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益之計算方法，應視行為人已實現或未實現利得而定。前者，以前後交易股價之差額乘以股數計算之（即『實際所得法』）；後者，以行為人買入（或賣出）股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之（即『擬制所得法』）。」「計算前項利得之範圍，應扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本。」並於裁定理由內說明：
157條之1 「內線交易行為之禁止」，係植基於「平等取得資訊理論」之精神，兼及學理上所稱「私取理論」，為防止公開發行股票公司內部人（含準內部人、消息受領人）憑其特殊地位，於獲悉（實際知悉）重大影響公司價格之消息後，未公開前或公開後一定沈澱時間內，即先行買入或賣出股票，造成一般投資人不可預期之交易風險及破壞金融秩序，以維護證券市場交易之公平性及健全性所設。違反者，除須填補民事損害外，同法第171條 並以刑罰手段遏止之，祇須符合內部人有「獲悉（實際知悉）發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前或公開後一定沈澱時間（現行法為公開後18小時）內，買入或賣出該公司股票」之要件，即足成立內線交易罪。至於行為人是否存有「利用」該消息買賣股票獲利或避損之主觀意圖，並不影響犯罪之成立。且行為人最終是否實際因該內線交易，而獲利或避損，亦非所問。從而，自內線交易罪之構成要件要素以觀，其獲取之財物或財產上利益並不限於與內線消息具有因果關係為必要。
第171條 於93年4月28日修正公布，其修法目的係為使法益侵害與刑罰刑度間平衡，並避免犯罪者不當享有犯罪所得，以發揮嚇阻犯罪之效。而關於犯罪所得（現行法修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」），其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時，不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法 理論，應以『犯罪行為既遂』或『結果發生時』，該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形，或帳戶資金進出情形，或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易，可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之」等旨，並未揭示明確之內線交易犯罪利得計算方法，且證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，股價之漲跌、成交數量之多寡，皆以市場供需決定，投資人對股票買賣之數量、金額，各有其個人之價值判斷及投資決策，變化因素過大，實難斷定股價漲跌之絕對原因。立法理由就內線交易犯罪利得之計算方法，雖例示說明「可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之」，但僅係一種原則性例示，尚難完全規範各種不同行為態樣之內線交易。縱使理論上可以計算「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」，實務上仍可能提出不同之計算模式，或由不同專家提供意見，導出分歧之結論，造成內線交易犯罪利得計算無法確定之困境，且係人為設算，難謂客觀，亦不利於司法安定性。故單以「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」計算所有內線交易犯罪利得，無異緣木求魚，殊不可行。況且立法理由終究非屬法律本文，僅能供為法院解釋、適用法律之參考，尚不具有絕對拘束力。
157條之1 第3項內線交易民事損害賠償金額之計算、同法第171條 第2項加重罪刑之目的等規範意旨，並審酌依通常情形，客觀上可得預期有增益或避損之財產上利益，不能僅因行為人嗣後並未賣出或買回，即認未獲得財產上利益。
第171條 ，將其第2項「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，固僅係避免法律用語混淆所為之文字修正，而非法律之變更，但自一般通常文義來理解，可知內線交易罪所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指犯罪「獲取之財物」與「獲取之財產上利益」之總和，其中「獲取財物」之部分，為行為人實際買入（或賣出）再行賣出（或買入）之價差而已實現之利得；而「獲取財產上利益」部分，即為行為人未實現之利得。誠然，關於消息公開後應以何時點、何一價額計算行為人未實現之利得，證交法 並無明文，但基於損、益常為一體兩面、同源對稱之論理上假設，將行為人因犯罪獲取利益擬制為證券市場秩序或不特定投資人所受損害，不失為一種可行之方式。參之同法第157條之1 第3項就內線交易所生民事損害賠償金額，明定以「消息公開後10個營業日收盤平均價格」為基準計算差額，係採取擬制性交易所得計算公式。此既屬立法者就內部人因其資訊優勢所劃定之損害賠償範圍，可認立法者應係本於證券實務之考量及損害額之估算，以此作為計算民事損害賠償數額之擬制基準。則犯內線交易罪之擬制所得既無明文規定計算方法，上開計算民事損害賠償規定，經斟酌其立法政策、社會價值及法律體系精神，應係合乎事物本質及公平正義原則，為價值判斷上本然或應然之理，本院自可援用民事上處理類似情形之前揭規定，以消息公開後10個營業日收盤平均價格，作為擬制賣出（或買入）之價格，據以計算行為人獲取之財產上利益。此「擬制所得法」既具有客觀上之計算基準，亦兼顧民、刑法律體系之調和，使民事責任損害與刑事犯罪利得擬制基準齊一，符合法律秩序一致性之要求。
第2條 第1款、第3條 及第4條 第1項第2款分別定有明文。另依證交法第85條 規定，證券交易手續費係由證券經紀商向委託人收取。亦即，依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交前述稅、費，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述稅、費。從而，實務上對於因內線交易罪獲取之財物或財產上利益之範圍，向來多採「差額說」（或稱「淨額說」），即應扣除證券交易稅與證券交易手續費，以貼近真實利得之計算方法。
第171條 第2項，將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其修正理由說明：「原第二項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（最高法院九十六年度台上字第七六四四號刑事裁判參照），均與一百零四年十二月三十日修正公布之刑法第38條之1 第四項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第二項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。」等旨，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指因犯罪而直接取得的直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本，與刑法沒收新制下「犯罪所得」之範圍，有所區別，為避免混淆，乃予修正。且同條第4項、第5項、第7項關於「沒收」或「犯罪後自首、偵查中自白，如繳交犯罪所得」等條文，仍維持「犯罪所得」之用語。足見立法者有意將「因犯罪獲取之財物或財產上利益」與沒收之「犯罪所得」明白區隔，兩者概念各別，範圍不同，應予明辨。
51條之10 之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
第171條 第2項係以內線交易罪之犯罪所得（現行法已將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，原判決仍沿用修正前之用語）為刑度加重之要件，依該條項之立法理由，及學說上之「特殊獲利或避損機會說」，計算內線交易之犯罪所得時點，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要，故於計算內線交易犯罪所得時，需界定重大消息與股價變動關聯之期間，並以該期間內之價格變動作為犯罪所得計算之基礎。復參酌證券櫃檯買賣中心公告普格公司股票101年3月至101年12月之歷史成交資訊，該股價於101年10月25日晚間消息公開後之隔日即呈現明顯下跌之趨勢，自同年10月26日至同年11月19日（共計17個營業日）均以跌停收盤，於同年11月20日以後始出現止跌之現象，即為股價反應本件重大消息之結束日，而以該日收盤價4.29元作為反應期間結束時之股價（見原判決上冊第187至189頁）。即以此4.29元作為擬制買入之股價，與張Ｏ逵、王Ｏ瑞出脫普格公司股票價格之差額，扣除證券交易稅與證券交易（賣出、擬制買進）手續費，認定張Ｏ逵、王Ｏ瑞分別獲得避損2,747,138元、9,838,818元之犯罪所得等語（見原判決下冊附表二六）。其計算方法不惟有違本院前揭統一見解，且將概念個別之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」與「犯罪所得」，混為一談，自有適用法則不當及理由矛盾之違誤。而計算「因犯罪獲取之財物或財產上利益」多寡，除影響科刑輕重外，更關係沒收犯罪所得金額之計算，自應詳加釐清。
第2條 第2項所明定。又 107年1月31日修正公布之證交法第171條 第7項規定：「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，係在刑法 修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1 第1項但書規定，犯證交法第171條 第1項至第3項之罪者，應適用修正後證交法第171條 第7項有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1 第5項被害人實際合法發還優先條款、第38條之2 第2項之過苛條款及第38條之1 第3項沒收之代替手段規定之適用。又修正後證交法第171條 第7項規定優先發還對象，較刑法第38條之1 第5項範圍為廣，不限於被害人，尚及於第三人或得請求賠償損害之人，以落實證交法 保障投資人之立法目的，故除確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收及追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨。原判決認定張Ｏ逵、王Ｏ瑞此部分犯罪所得各為2,747,138元、9,838,818元，未據扣案，仍應宣告沒收、追徵等情（見原判決上冊第261頁），惟張Ｏ逵、王Ｏ瑞違反內線交易禁止之規定，賣出普格公司股票，依證交法第157條之1 第3項規定，當日善意從事相反買賣之人均得請求損害賠償，是其2人犯罪所得，若尚有應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人的情形，即應於主文中附加「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」，沒收之旨，始為適法。乃原判決就張Ｏ逵、王Ｏ瑞之犯罪所得，是否已無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情形，恝置不論，逕行宣告沒收、追徵，自有適用法則不當及調查未盡之違法。另王Ｏ瑞業於109年4月24日與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心就本件此部分犯行達成和解，並約明賠償500萬元，是王Ｏ瑞之犯罪所得是否應扣除上開金額，案經發回，併請注意及之。
第55條 牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。倘實行者所實行之二行為，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以想像競合犯，而應以數罪併罰加以處斷。亦即刑法 上行為人如對另一犯罪係臨時起意，而行為不止於一個，且先後之數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法 評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，固應按照其行為之次數，一罪一罰。若行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，同時具備數個犯罪之構成要件，因而成立數罪名，乃處斷上一罪，即非數罪併罰，為刑法第55條 之想像競合犯。依事實欄二認定黃Ｏ紳（普格公司財務長，於101年8月28日起轉任董事長特別助理）與張Ｏ逵（101年6月28日起為普格公司實質董事）於100年12月21日起至101年10月19日止，有填製不實會計憑證、申報公告不實、不合營業常規交易、特別背信等犯行，目的在於使黃Ｏ紳得以逢高行使普格公司國內第三次有擔保可轉換公司債（下稱普格三可轉債）選擇權獲利，張Ｏ逵亦可因此獲得普格三可轉債選擇權履約獲利之半數作為報酬，並得將普格公司支付廠商之貨款挪作他用，張Ｏ逵並曾表示願將交易過程中之獲利分與黃Ｏ紳等情。復依事實欄三記載，黃Ｏ紳、張Ｏ逵為逢高行使普格三可轉債選擇權以獲利，於101年3月2日起至同年7月30日止，有操縱普格公司股票股價之犯行。且理由欄亦載述黃Ｏ紳、客觀上確有散布普格公司不實財務報告，主觀上與張Ｏ逵以此方式影響櫃檯買賣市場普格公司股票交易價格之意圖（見原判決上冊第118頁）。倘若無訛，似認黃Ｏ紳及張Ｏ逵係為取得普格三可轉債選擇權及交易過程中其他利益，而為填製不實會計憑證、申報公告不實、不合營業常規交易、特別背信及操縱股價犯行，雖侵害數法益，並具備數個犯罪構成要件，惟犯罪時間上有所重疊，且初始即以取得普格三可轉債選擇權及交易過程中其他利益之意思決定，能否評價為一行為，而依想像競合犯論以一罪？非無研求之餘地。此攸關黃Ｏ紳、張Ｏ逵上開所為究應如何論罪，自應調查釐清，原審未予究明，即行判決，自有調查職責未盡，並有理由不備及矛盾之違法。
第95條 所列各款事項，此觀同法第100條之2 準用第95條 之規定甚明。此之詢問，舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何方式，亦不問是否在偵訊室內，均應有上開規定之準用，不以製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時為限，而告知之情狀，祇須犯罪嫌疑人之地位形成即負有告知之義務，不管其身心是否受拘束。至於違反之效果，在犯罪嫌疑人受拘提、逮捕，其身心受拘束之情況下，司法警察官或司法警察詢問時，如有違反第95條 第2款緘默權與第3款辯護權之告知義務，依同法第158條之2 第2項準用第1項之規定，其所為自白或其他不利之陳述，除符合第1項但書所定「善意原則之例外」，應予絕對排除。惟在犯罪嫌疑人身心未受拘束之情形下，若有違反前揭告知義務時，所取得之自白及其他不利陳述，則應依同法第158條之4 規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定。稽之案內資料，證人即調查官林明獻於原審審判期日到庭證稱，其於製作黃Ｏ紳調查筆錄前，並不否認有進行事前溝通（即泛談）之情（見原審卷(四)第442、443、460頁）。原判決理由欄雖謂，黃Ｏ紳於102年4月3日之調查筆錄，全程有經連續錄音，且林明獻到庭證稱，製作詢問筆錄過程均符合法律規定等語，另經第一審法院勘驗，認筆錄所載要旨與受詢問人之陳述大致相符，而認黃Ｏ紳前開調查筆錄具證據能力之說明（見原判決上冊第54頁）。惟原審未針對製作調查筆錄前即已進行之事情溝通，是否有涉及案情之詢問，調查官於何時踐行上開告知程序，原審並未查證、審認明白，為必要之論述，遽認黃Ｏ紳之上開詢問筆錄具有證據能力，依上說明，自有採證違反證據法則及判決理由不備之違法。
第171條 第1項、第2項之罪，揆之前揭乙、壹、二之(五)說明，其2人此部分犯罪所得，若尚有應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人的情形，即應於主文中附加「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」，沒收之旨，始為適法。乃原判決就黃Ｏ紳、張Ｏ逵此部分犯罪所得，是否已無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情形，恝置不論，逕行宣告沒收、追徵，自有適用法則不當及調查未盡之違法。另原判決就黃Ｏ紳因犯非營業常規交易及背信而獲取之犯罪所得，據黃Ｏ紳歷次供述，依「有疑利歸被告原則」，認應沒收600萬元，然據黃Ｏ紳歷次供述，其陳稱因此獲得金額有500萬元或600萬元，是原判決此部分說明，亦有判決理由矛盾之違誤。
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
證券交易法 、證券投資信託及顧問法 、填製不實會計憑證各犯行明確，因而撤銷第一審關於許Ｏ誠罪刑部分之科刑判決，改判仍論處許Ｏ誠有如附表一編號(二十六)所示罪刑，及維持第一審論處張Ｏ源、許Ｏ展分別犯如附表一編號(十四)、(十八)，張Ｏ彥犯填製不實會計憑證各罪刑之判決，駁回檢察官及張Ｏ彥、張Ｏ源、許Ｏ展在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就張Ｏ源、許Ｏ展等人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，對於(1)證人郭Ｏ炫證稱，展航科技股份有限公司與杜拜耳國際開發股份有限公司（下稱杜拜耳公司）交易，有交貨至張Ｏ源指定處所；(2)證人謝宏國證述，杜拜耳公司於100年10、11月間至101年間，有向得佑公司買7、8批電子零件，有送貨到杜拜耳公司指定處所；(3)證人蕭嘉嫺證稱，其於杜拜耳公司及賣座實業有限公司（下稱賣座公司）擔任總務工作期間，曾送過2次訂購單至普格公司（應係張Ｏ逵建國北路辦公室）等語，如何不足為有利張Ｏ源認定之理由，業已載述明白。
第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條 科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就許Ｏ誠所犯情節量定刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，無違法可言，亦無從比附援引他案之量刑或定執行刑情形指摘本件違法。檢察官上訴意旨漫指原判決關於許Ｏ誠部分量刑過輕等詞，及許Ｏ誠上訴意旨比附援引他案量刑結果，而指摘原判決量刑過重等語，均係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
38條之1 明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1 第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將犯罪所得返還被害人，自仍應就該犯罪所得諭知沒收或追徵，始符合沒收新制之立法本旨。原判決已敘明許Ｏ展之犯罪所得為50萬元（見原判決上冊第258頁），而許Ｏ展並非將上開所得返還被害人，縱其將該不法所得歸還共犯
張Ｏ銘，亦僅屬犯罪所得之處分行為。許Ｏ展上訴意旨任憑己意，謂其已將犯罪所得歸還張Ｏ銘，而未保有上開犯罪所得等語，據以指摘原判決此部分諭知沒收及追徵為不當，並非合法之第三審上訴理由。
刑事訴訟法 對於提起第三審上訴者，依第376條 、第377條 之規定，本即有案件之禁止及理由之限制，刑事妥速審判法第9條 ，則係專就同法第8條 情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設之上訴理由更為嚴格限制，亦即其上訴理由須以該條第1項所列各款之事項為限，此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先而為適用。又刑事妥速審判法第9條 之立法理由明揭：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質舉證責任。則該條所稱「維持第一審所為無罪判決」，除維持第一審在主文諭知無罪之判決外，自包括第二審法院經實體審理結果，就裁判上一罪案件之一部，維持第一審於判決理由內論敘不另為無罪諭知之情形，始合於前述立法本旨。且其目的既在避免檢察官或自訴人對於上開經一、二審均為無罪認定之案件一再上訴，影響被告受公正與迅速審判之權利，自無區別該無罪判決之理由究為不能證明被告犯罪或行為不罰，而異其規範之必要。尤無針對裁判上一罪中之一部經一、二審均不另為無罪諭知之第三審上訴要件，另予差別待遇之正當理由。從而檢察官對於裁判上一罪中之一部經一、二審均說明不另為無罪諭知者，提起第三審上訴，其上訴理由書狀應具體敘明原判決該部分有何刑事妥速審判法第9條 第1項各款所列事項，係屬法定要件。檢察官之上訴理由書狀如果未具體指明前述法定事由，法院應以其第三審上訴違背法律上之程式，予以駁回。
第9條 第1項第2款所稱「判決違背司法院解釋」，與同條項第1款所定「判決所適用之法令牴觸憲法 」乃「判決適用之抽象法規違憲」之情形不同。其第2款所定「判決違背司法院解釋」，係指判決之意旨違背司法院針對本案援引之法令條文或判斷之爭點就具體案件之法令適用重要事項認有統一法律見解之必要所作成之「院字」或「院解字」解釋（行憲前），或由司法院大法官作成有關憲法 解釋及法令之統一解釋（行憲後）而言。若自訴人或檢察官依前述規定提起第三審上訴所憑司法院解釋，並非針對該具體案件援引之法令條文或判斷之爭點所為解釋，而僅就就其他抽象法規闡釋憲法保障人民基本權利意旨或法益保護內容者，自非屬之。至同條項第3款所稱「判例」，依108年1月4日修正，於同年7月4日施行之法院組織法第57條之1 第2項規定，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，非謂原依法選編之判例所示法律見解因而失效，是依刑事妥速審判法第9條 第1項第3款規定提起第三審上訴者，應理解為以「判決違背原法定判例之法律見解」為理由上訴。惟若主張者係違背刑事訴訟法第377條 至第379條及第393條 第1款有關之法律見解，仍非刑事妥速審判法第9條 第1項第3款之範疇。
第171條 第1項第1、2、3款等罪嫌。原審審理結果，以均不能證明張Ｏ源等15人有此部分違反證交法第171條 第1項之犯罪，因而維持第一審不另為無罪諭知之認定。檢察官對於原判決上開維持第一審不另為無罪之諭知部分，提起第三審上訴，自有前揭刑事妥速審判法第9條 規定之適用。茲檢察官以原判決違背原本院選編之53年台上字第2067號 判例及63年台上字第3220號 判例為由，提起上訴。
第2067號 判例意旨謂「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」係在說明事實審法院判斷證據證明力之職權行使，應受經驗與論理法則之支配，係屬與刑事訴訟法第378條 規定有關之判例，即與刑事妥速審判法第9條 第1項第3款所稱之「判決違背判例」不該當。另原本院選編之63年台上字第3220號 判例意旨：「判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言。
」係屬刑事訴訟法第379條 第14款所定「判決不載理由」之判例，與刑事妥速審判法第9條 第1項第3款所稱之「判決違背判例」不該當。
第9條 第1項第3款規定不相適合。
其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
第348條 第1項定有明文。第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第382條 第1項、第395條 後段所明定。
第382條 第1項、第395條 後段分別定有明文。
第397條 、第398條 第1款、第401條 、第395條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 毀損【相關法規】 中華民國刑法第354條 （105.11.30）
憲法 之保障；以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，憲法第11條 、第22條 、第23條 定有明文。司法院釋字第509號 解釋亦謂言論自由為人民之基本權利，憲法第11條 有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮；惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由為合理之限制。又公民與政治權利國際公約第19條 第1項、第2項前段固明揭：「人人有保持意見不受干預之權利」、「人人有發表自由之權利」，但同條第3項亦定有：「本條第2項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限：（一）尊重他人權利或名譽。（二）保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化。」是憲法所保障之言論自由基本權利，並非毫無限制，於符合憲法第23條 所定 4種情形，仍得以法律限制之。而刑法之所以對毀損他人所有或事實上管領支配之物行為設有處罰規定，乃因憲法第15條 規定人民之財產權應予保障，是刑法毀損罪所欲保護之財產法益，亦屬憲法 明文保障之人民基本權利。如人民言論表達之自由，造成他人財產權受損害之結果，因而產生憲法 上所保障言論自由、財產權等基本權衝突之問題，此時必然有一方之權利主張必須退讓，方能維持憲法價值秩序之內部和諧，而憲法 所揭示之各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另一權利之抽象位階關係存在，在發生基本權衝突時，即須透過進一步之價值衡量，以探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。至於限制基本權之刑法規定，亦須在憲法 基本權之脈絡下進行解釋，以便將各自基本權所包含之價值意義考慮在內，並進行價值衡量，若行為人所保護之利益具有優越性，構成要件該當之行為因而被阻卻違法；反之，若行為人所欲保護之利益，不具有優越性，具有實質違法性，自不得主張該構成要件該當行為具有超法規阻卻違法事由而不成立犯罪。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第2104號
第376條 第1項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院，為該條項所明定。上訴人郭Ｏ剛、林Ｏ穎（以下除分別列載姓名者外，合稱為「上訴人等」）犯刑法第354條 之毀損罪，雖屬刑事訴訟法第376條 第1項第1款之案件，然原判決係撤銷第一審無罪之判決而改判有罪，依上開說明，上訴人等自得上訴於第三審法院。先予敘明。
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第138條 毀損公務員職務上掌管之物品罪嫌部分，經第一審判決無罪，原審復不另為無罪之諭知，已確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。
第23條 之比例原則，依司法院釋字第476號 、第544號 及第554號 解釋意旨，係指立法者（或公權力）對於人民基本權利之限制，須符合目的正當性，手段必要性，限制妥當性，至為明確。原判決竟違前述解釋及憲法 原理原則，以比例原則來審查上訴人等之「象徵性言論」，顯然違憲、違法，且有判決理由矛盾之違法等語。
第155條 第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：
第354條 毀損罪不罰未遂，是本案應為無罪判決等語，敘明：如何依上訴人等之供述，證人張毓貴、李依韋之證述，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘查照片、扣案物品照片等證據資料，足認林Ｏ穎有將乙炔噴槍、鋁梯搬運至本案銅像旁，郭Ｏ剛再攀爬鋁梯持乙炔噴槍燒熔切割本案銅像後頸部之事實；本案銅像後頸部油漆遭燒熔，並有切割痕跡，損壞油漆保護本案銅像內部及美觀之功能，且使該銅像較原來狀態發生不良改變，已減損其一部效用與價值，而與刑法第354條 毀損罪之「致令不堪用」之要件相當等旨（見原判決第4至6頁）。
憲法 之保障；以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，憲法第11條 、第22條 、第23條 定有明文。司法院釋字第509號 解釋亦謂言論自由為人民之基本權利，憲法第11條 有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮；惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由為合理之限制。又公民與政治權利國際公約第19條 第1項、第2項前段固明揭：「人人有保持意見不受干預之權利」、「人人有發表自由之權利」，但同條第3項亦定有：「本條第2項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限：(一)尊重他人權利或名譽。(二)保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化。」是憲法 所保障之言論自由基本權利，並非毫無限制，於符合憲法第23條 所定4 種情形，仍得以法律限制之。而刑法之所以對毀損他人所有或事實上管領支配之物行為設有處罰規定，乃因憲法第15條 規定人民之財產權應予保障，是刑法毀損罪 所欲保護之財產法益，亦屬憲法 明文保障之人民基本權利。如人民言論表達之自由，造成他人財產權受損害之結果，因而產生憲法 上所保障言論自由、財產權等基本權衝突之問題，此時必然有一方之權利主張必須退讓，方能維持憲法 價值秩序之內部和諧，而憲法 所揭示之各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另一權利之抽象位階關係存在，在發生基本權衝突時，即須透過進一步之價值衡量，以探求超越憲法 對個別基本權保護要求的整體價值秩序。至於限制基本權之刑法規定，亦須在憲法 基本權之脈絡下進行解釋，以便將各自基本權所包含之價值意義考慮在內，並進行價值衡量，若行為人所保護之利益具有優越性，構成要件該當之行為因而被阻卻違法；反之，若行為人所欲保護之利益，不具有優越性，具有實質違法性，自不得主張該構成要件該當行為具有超法規阻卻違法事由而不成立犯罪。原審本於相同法律意見，敘明：上訴人等之行為，固可認係透過該行為宣示應移除設置在陽明山國家公園本案銅像之政治主張，而屬憲法 學理上所稱之「象徵性言論」。惟本案銅像為日本落合國際獅子會、臺北市信義國際獅子會等國內外民間團體共同捐贈，而非以政府公款建造，且69年2月23日揭幕當日亦為當年之陽明山花季開幕日，屬臺北市政府與上開國內外民間團體交流往來之歷史文物，且設置已有30餘年（以本件行為時計之），亦構成陽明山國家公園景觀之一部分，是本案銅像是否應移除或如何處置，應由相關單位討論規劃後決定。然上訴人等不循合法之方式表達上開訴求，而以暴力方式為本案行為，非屬訴求上開言論之適當方法，已逾越其等上開言論主張之目的甚明，所為並減損該銅像之效用與價值，經權衡結果，認上訴人等所為本案行為之損害性，顯大於其等所主張之言論自由必要範圍，且其等行為逸脫社會生活中為歷史所形成的社會倫理秩序的相當性，非法律整體秩序所容許，而不具優越性，自不得藉此主張本案犯行屬「象徵性言論」而阻卻行為之違法性（見原判決第6至8頁）。核均與卷內資料相符，依上開之說明，難認原判決有適用法則不當或理由矛盾之違法。
第57條 所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決業以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第57條 所定科刑輕重應審酌之事項（包括上訴人等之犯罪動機、手段、所生損害、生活經濟狀況，犯罪後態度等一切情狀）而為量刑之旨（見原判決第11至12頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 妨害秩序【相關法規】 中華民國刑法第160條 （108.06.19）
第11條 言論自由之保障，包含表現自由；且引發爭議係言論自由之功能之一，充分保障具挑釁尤其是飽含政治意味之理念性表達行為，在多元、自由社會中，確實彌足珍貴；容忍、尊重人民對觸及既有秩序之核心議題，得反其道而行，任意表達異於多數人看法之自由，不僅不削弱自由，更將彰顯言論自由之內涵，並使之屹立不搖；反之，則形同要求人民以言語或行動說謊，將斲喪得之不易之言論自由。因此，單純公開表達對國旗之輕蔑、藐視，仍在表現自由之保障範疇。國旗原僅是國家之表徵，但於當今我國之內外處境及社會氛圍下，它更具強烈之特殊角色；保護國旗已非單純維護國家之象徵性價值或藉以團結國家、鼓舞人民感情。於目前情狀，以侮辱中華民國為目的，公然焚燒國旗，其傳遞之訊息過於強烈，若因容認而形成風潮，已不是行為人對國旗之不認同、危及國旗之象徵性利益、國旗不再代表國家，或中華民國不再是團結一致國家，這類表現自由應如何保障之簡單問題，可謂與國家安全甚至生存相關，所產生之影響以及對國家利益之危害，實已超越言論自由所欲保障之原意。
【最高法院刑事判決】109年度台上字第5099號
第376條 第1項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪並改諭知有罪之判決者，被告得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。本件上訴人李○宇被訴犯刑法第160條 第1項之侮辱國旗罪，雖屬刑事訴訟法第376條 第1項第1款之案件，然原判決係撤銷第一審諭知上訴人無罪判決而改判有罪，依上開說明，上訴人自得上訴於第三審法院。次按刑事訴訟法第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第445號 解釋認為（舊）集會遊行法對「主張共產主義或分裂國土」之言論，使主管機關於許可集會、遊行以前，得就人民政治上之言論而為審查，與憲法保障表意自由之意旨有違，而認定此部分違憲，即可印證。又刑法侮辱國旗罪之目的在於懲罰侮辱國家重要象徵之行為，希藉保護國家象徵，以促進愛國價值，固有其立法之時代意涵。惟人民若以損壞國旗作為其政治性言論之表達內容，自不能審查或限制此種表意自由，否則將有違憲之虞，而不能再以本罪相繩，此乃基於憲法高度之構成要件內涵或超法規之阻卻違法事由。且正因肯認憲法對於包括損壞國旗在內之政治性言論俱為最高度保障，適足以彰顯國旗保障表意自由之精神。原判決既認本案為「象徵性言論」，卻又以上訴人「不顧在場警員警告試圖滅火，又強力阻擋」所實施之強暴手段，認非屬憲法保障云云，顯有矛盾。申言之，本案係以「損壞國旗」為構成要件，與燒旗時之滅火、阻擋何干?
第160條 之罪，如何與憲法第11條 、23 條規定相違，已敘明理由，聲請司法院大法官解釋。原判決就此有利上訴人之證據，並未審酌，亦未敘明其理由，有判決不備理由之違法。
第554號 解釋已明確斯旨。亦即，立法者（或公權力）對於人民基本權利之限制，須符合目的正當性、手段必要性、限制妥當性。原判決理由違反前述司法院解釋及憲法原理原則，倒過來，以「比例原則」來審查上訴人「象徵性言論」之表現或行為，違憲違法。
第46條 及第47條 分別定有明文。亦即法院之審判筆錄，僅須由審判長簽名即可，合議庭之受命或陪席法官，並無應於審判筆錄上簽名之規定；且是否簽名，均以審判筆錄之記載為準。查原審108年l1月19日及同年12月24日之審判筆錄，均經審判長陳筱珮簽名其上，此有各該筆錄可查（見原審卷第51至54頁、第77至88頁）。上訴意旨以審判長或合議庭之其餘法官未於筆錄上簽名，認違反程序，或法院組織不合法等，均有誤會。至於上訴人於108年11月19日期日並未到庭（見同日之筆錄及報到單），因此，筆錄上「被告在庭身體未受拘束」之記載，應係單純之贅記，於判決結果不生影響，尚不能指為違法。
憲法 言論自由保障，原判決係以上訴人公開宣示要推倒中華民國體制，建立臺灣國，雖非法所禁止，然並非必須以焚燒國旗之方式始能宣示其政治理念；上訴人在公共場合且有群眾聚集情形下，不顧在場員警警告，強行焚燒國旗，於警員試圖滅火並搶救燃燒中之國旗時又強力阻擋，所實施之強暴手段，超越和平表達訴求之界線而不具必要性與合理性等語（見原判決第7頁）。已敘明上訴人所為如何合於刑法第160條 所定之要件，並已逾越憲法保障之言論自由之程度。又憲法第11條 言論自由之保障，包含表現自由；且引發爭議係言論自由之功能之一，充分保障具挑釁尤其是飽含政治意味之理念性表達行為，在多元、自由社會中，確實彌足珍貴；容忍、尊重人民對觸及既有秩序之核心議題，得反其道而行，任意表達異於多數人看法之自由，不僅不削弱自由，更將彰顯言論自由之內涵，並使之屹立不搖；反之，則形同要求人民以言語或行動說謊，將斲喪得之不易之言論自由。因此，單純公開表達對國旗之輕蔑、藐視，仍在表現自由之保障範疇。國旗原僅是國家之表徵，但於當今我國之內外處境及社會氛圍下，它更具強烈之特殊角色；保護國旗已非單純維護國家之象徵性價值或藉以團結國家、鼓舞人民感情。於目前情狀，以侮辱中華民國為目的，公然焚燒國旗，其傳遞之訊息過於強烈，若因容認而形成風潮，已不是行為人對國旗之不認同、危及國旗之象徵性利益、國旗不再代表國家，或中華民國不再是團結一致國家，這類表現自由應如何保障之簡單問題，可謂與國家安全甚至生存相關，所產生之影響以及對國家利益之危害，實已超越言論自由所欲保障之原意。原判決關於此部分之說明，並無上訴意旨所指之違法情形。上訴人就已經原判決論斷之事項，依憑己見，再為爭執，自非合法之上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反藥事法 【相關法規】 刑事訴訟法第131條 （109.01.15）警察職權行使法第6 、7 條（100.04.27）
警察職權行使法 等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依刑事訴訟法之相關規定為拘捕或搜索。又刑事訴訟法第131條 第1項之緊急搜索，其搜索之目的雖在「發現應受拘捕之人」或阻止犯罪，但如發現犯罪或有犯罪痕跡，除得逮捕人犯，並搜索其身體及其立即可觸及之範圍，亦得扣押因此所得暨目視所及之應扣押物，除逾越逮捕人犯所必要之搜索外，其搜索、扣押所得之物，非不得為證據。
第535號 解釋或警察職權行使法 相關規定，且原判決已認員警所為程序先後符合臨檢／盤查及刑事訴訟法第131條 第1項第3款緊急搜索，依上開說明，亦無所指理由矛盾或理由不備之違法。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第576號
藥事法 案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月26日第二審判決（109年度上訴字第400號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署 107年度偵字第1837號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
藥事法 各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人犯轉讓禁藥 2罪刑，並諭知相關之沒收，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。
刑事訴訟法 之相關規定為拘捕或搜索。又刑事訴訟法第131條 第1項之緊急搜索，其搜索之目的雖在「發現應受拘捕之人」或阻止犯罪，但如發現犯罪或有犯罪痕跡，除得逮捕人犯，並搜索其身體及其立即可觸及之範圍，亦得扣押因此所得暨目視所及之應扣押物，除逾越逮捕人犯所必要之搜索外，其搜索、扣押所得之物，非不得為證據。稽諸本件查獲之經過，員警於執行兒少保護勤務之際，在金玉旅館外見上訴人、江Ｏ茵形跡可疑，乃上前盤詰，復因 2人有毒品前科，且所述紛歧，合理懷疑所投宿旅館房內有毒品犯罪，經2人同意同往 508室門口時，適陳Ｏ君開啟房門，員警目睹房內桌上毒品及吸食器具，並聞到施用毒品氣味，有明顯事實足信有人在內從事毒品相關犯罪，倘聲請搜索票無從及時查獲人犯或阻止犯罪，遂入內搜索，同時將目光所及之桌上毒品甲基安非他命、吸食器具併予扣押，且於搜索後 3日內向臺灣宜蘭地方檢察署及臺灣宜蘭地方法院報告，經法院准予備查在案。原判決本諸前旨，綜觀卷內事證，就上情已依調查所得，於理由內詳為析述，因認本件員警盤查、搜索及扣押之程序，並無違法、不當。經核於法尚無不合。又員警於執行勤務之際，依憑其個人經驗，認上訴人、江Ｏ茵情跡可疑而盤查，既非出於恣意，亦未逾越必要程度，不因是否據報前往而有異，難謂有悖司法院釋字第535號 解釋或警察職權行使法 相關規定，且原判決已認員警所為程序先後符合臨檢/盤查及刑事訴訟法第131條 第1項第3款緊急搜索，依上開說明，亦無所指理由矛盾或理由不備之違法。
第155條 第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合其警偵訊之自白、證人江Ｏ茵、陳Ｏ君、邱添福不利於上訴人之供證，酌以其餘證據資料，暨案內其他證據調查之結果而為論斷，已載敘憑為判斷上訴人分別無償轉讓禁藥甲基安非他命予江Ｏ茵、陳Ｏ君，所為均該當藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪構成要件之理由綦詳，另本於證據取捨職權之行使，對於陳Ｏ君證稱不知所施用毒品為何人所有，江Ｏ茵於警察詢問時坦承扣案毒品為其所有等旨之說詞，俱不足為上訴人有利之認定，併於理由內論駁明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以上訴人之自白或江Ｏ茵之指證為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指欠缺補強證據或理由欠備等違法。又原判決就江Ｏ茵、陳Ｏ君之證述非出於不正訊問，且互核一致，已依調查結果析論明白，與卷內資料委無不合。而被告之自白若無遭非法取供情事，且與事實相符，自得採為論罪之證據。稽之卷內筆錄之記載，上訴人自承其警偵訊之供述係出於自由意志（見第一審訴緝卷第49、 169頁，原審卷第176頁），該項自白既非出於（詢）訊問者非法取供，即無礙於任意性之判斷，至於上訴人係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己之陳述，無關乎任意性之判斷，原判決勾稽江Ｏ茵、陳Ｏ君之供述，及其他補強證據，因認其自白任意性供述與事實相符，自得為證據，經合法調查後，採為上訴人論罪之部分依據，並無違法，且原判決已說明無證據可證明承辦員警有違反江Ｏ茵、陳Ｏ君之意願，強迫渠等為不實陳述或討論何人承擔刑責之理由，亦無所指判決不備理由之違法。
刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若客觀上有先後數行為，主觀上出於不同之犯意，依一般社會健全觀念，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。依原判決認定之事實，上訴人所犯前揭轉讓禁藥2 犯行，雖構成同一罪名，惟係基於不同之犯意而分別為之，在刑法 評價上各具獨立性，予以分論併罰，核無違誤。上訴意旨猶以未依接續犯論以一罪云云，指摘原判決違法，難認有據。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反公職人員選舉罷免法 【相關法規】 刑事訴訟法第155條 （109.01.15）
第100條 、第158條之2 第1項參照），以及(2)廣義共犯所為不利於其他廣義共犯（例如幫助犯對正犯，或正犯對幫助犯）之陳述，與(3)選舉受賄之人所為就對向行賄者向其行賄情節之指證，本均係適於證明事實之積極證據，祇不過證明力受限而已，亦即非有自身以外之其他證據補強其憑信性，不得僅憑其各自之單一證據遽以認定事實。而被告、廣義共犯及行賄對向犯，既係相互獨立而屬不同來源之證據方法，則其等所為不利於選舉行賄之正犯或幫助犯相關情節之陳述，自可互為彼此之補強佐證，或與其他立證相結合而據以認定賄選之犯罪事實。
【最高法院刑事判決】109年度台上字第3750號
公職人員選舉罷免法 案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年5月20日第二審更審判決（109年度選上更一字第16號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度選偵字第143、150、154號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人詹Ｏ煌參加民國107年苗栗縣卓蘭鎮第21屆鎮民代表選舉（下或稱本件選舉）而為該鎮第3選舉區之候選人，其為求順利當選，透過知悉詹Ｏ煌意欲賄選之上訴人黃Ｏ萬居中牽線，而有如其事實欄所載，即詹Ｏ煌由黃Ｏ萬全程陪同，於 107年10月底某日中午時分，在苗栗縣卓蘭鎮壢西坪之「寨酌然野奢庄園」內，先後將新臺幣（下同）4,000元、2,000元分別交付與對於上開選舉有投票權之郭Ｏ秀及張Ｏ花（上開 2人均經檢察官為職權不起訴處分確定），要求郭Ｏ秀、張Ｏ花及渠等同有上開選舉投票權之家人投票支持之賄選（即投票行賄）犯行，因而維持第一審依接續犯關係論詹Ｏ煌以對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑3年6月，並宣告褫奪公權4年，且諭知扣案之賄賂6,000元沒收；另論黃Ｏ萬以幫助對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑 1年8月，並宣告褫奪公權2年之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯為何均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
第273條 第1項第4款規定，調查卷附相關證據資料之證據能力，經提示卷內包括 107年苗栗縣第21屆鄉鎮市民代表選舉卓蘭鎮第3選舉區候選人登記冊、選舉人名冊及郭Ｏ秀暨張Ｏ花之全戶戶籍資料在內等證據資料，訊問上訴人等及其等在原審之選任辯護人關於證據能力之意見，其中詹Ｏ煌及其在原審之選任辯護人陳稱：「引用答辯狀1第1頁之記載」等語，而上開答辯狀內容，除爭執郭Ｏ秀及張Ｏ花若干陳述無證據能力外，另載明「其他供述、非供述證據之證據能力，無意見」等旨（見原審卷第66、69頁），可見原審已就本件相關非供述證據（包括本件選舉相關簿冊及選舉人戶籍資料等文件）之證據能力加以調查。詹Ｏ煌上訴意旨指摘原審並未調查上揭選舉簿冊及戶籍資料是否具有證據能力一節，顯與卷內訴訟資料不符。又上述關於選舉簿冊及戶籍資料均屬公務員職務上所製作之紀錄文書或證明文書，既無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4 第1款之規定，應具有適法之證據能力。詹Ｏ煌及其在原審之選任辯護人就上揭選舉簿冊及戶籍資料等非供述證據是否有不得作為證據之情形，於原審審理時既未有所主張或爭執，則縱原判決對於該等核屬公務文書之適格證據資料，未特予說明其何以得作為判斷依據之理由而略欠周詳，然顯不影響原審對於該等證據資料具有證據能力及採證適法性之判斷，詹Ｏ煌就此部分之上訴意旨，要非合法之第三審上訴理由。
第100條 、第158條之2 第1項參照），以及(2)廣義共犯所為不利於其他廣義共犯（例如幫助犯對正犯，或正犯對幫助犯）之陳述，與(3)選舉受賄之人所為就對向行賄者向其行賄情節之指證，本均係適於證明事實之積極證據，祇不過證明力受限而已，亦即非有自身以外之其他證據補強其憑信性，不得僅憑其各自之單一證據遽以認定事實。而被告、廣義共犯及行賄對向犯，既係相互獨立而屬不同來源之證據方法，則其等所為不利於選舉行賄之正犯或幫助犯相關情節之陳述，自可互為彼此之補強佐證，或與其他立證相結合而據以認定賄選之犯罪事實。第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反貪污治罪條例 等罪【相關法規】 刑事訴訟法第370條 （109.01.15）
第370條 第1項前段定有明文，此即所謂「不利益變更禁止原則」，其意義在於被告不會因害怕被第二審改判較重之刑而畏懼上訴，保障其上訴權的行使。此原則雖為保障被告上訴權而設，但發現真實為刑事訴訟的基本原則，正確地適用法律，亦為法官憲法 上之義務。另刑事上訴制度除使當事人對於下級審判決不服之救濟途徑外，亦有糾正違法失當判決的功能，是刑事上訴制度雖在維護被告之審級救濟權利，藉以保護人權，但所謂人權非僅專指被告之人權，尚包含被害人之人權，及整體國家社會法益在內，是上級審如發現原審判決適用法條不當，即不受原審判決量刑之限制。換言之，我國刑事訴訟制度一方面為了保障被告之上訴權，設有不利益變更禁止原則規定，另一方面又為兼顧實體真實之發現，設有例外規定以確保法律的正確適用。刑事訴訟法第370條 第1項本文及但書之規定，本質上既為保障被告之上訴權，又為兼顧實體真實之發現，因此於適用時，自不得偏廢任一方。非常上訴理由稱刑事訴訟法第370條 第1項但書之規定將無法有效保障被告上訴權之行使，有違憲法第16條 保障人民訴訟權意旨云云，僅著重於被告利益之維護，而忽略上開規定之另一立法目的，即「發見真實」，亦非妥適。
【最高法院刑事判決】110年度台非字第142號
貪污治罪條例 等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國109年3月24日第二審更審確定刑事判決（108年度重上更二字第37號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第12307、15116、23158號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
第4條 第1項第5款違背職務之行為期約賄賂罪，提起公訴。一審（臺灣桃園地方法院101年度矚訴字第31號）判決被告所為係犯貪污治罪條例第7條 、第4條 第1項第5款之有調查職務人員對於違背職務之行為期約賄賂罪（下稱甲罪），及刑法第163條 第1項之縱放人犯罪（下稱乙罪），二罪為想像競合依刑法第55條 前段，從一重論以甲罪，處有期徒刑11年，褫奪公權5年。案經被告上訴，二審（臺灣高等法院104年度上訴字第2233號）判決甲、乙二罪皆無罪。
第348條 裁判上一罪一部上訴時，上訴審法院（包括受發回更審法院）得調查審理之範圍。後者涉及第370條 第1項依不利益變更禁止原則，法院得宣判罪名及刑度之範圍。此二個問題，基於罪刑之『審』與『判』範圍，本即相互關連，法理相通，前者解釋所採之應然法理，勢必影響後者解釋之當然結論。從而，對此二個法律爭點，應本同一法理為統一解釋，不宜各自分別解釋，否則會造成前後法則適用之矛盾。茲就本案法律爭點，何以必須為前後統一解釋之關聯性，說明本案應提起非常上訴之理由如下：(一)、就前者言，即裁判上一罪僅被告（包括檢察官）一部上訴時，上訴審法院（包括受發回更審法院）得調查審理之範圍，有下列三說：甲說：不承認裁判上一罪之被告（或檢察官）有一部上訴權。基於審判不可分，縱一部上訴，仍發生全部移審上訴審之效果。採此說者，即最高法院64年度第3次刑庭庭推總會議 之決議。理由：雖本法第348條 明定被告有一部上訴權，但基於裁判上一罪審判不可分及本法第348條 第2項之規定，解釋上僅限數罪併罰案件始有一部上訴權，不及裁判上一罪之案件。故裁判上一罪縱僅被告就乙罪有罪部分為一部上訴時，依基於審判不可分原理，其有關係之甲罪無罪部分，應視為已上訴，併發生移審三審法院（受發回之更審）之效果，第三審法院自得就甲乙二罪之全部事實為審判。如被告為其利益上訴，第三審法院認為上訴有理由者：第三審判決主文應記載『原判決撤銷發回○○高等法院』，於理由載明原判決認為無罪部分，因與發回部分有審判不可分關係，一併發回更審。受發回之第二審法院，依刑事訴訟法第348條 第2項規定，應就全部事實重為審判。乙說：承認裁判上一罪，被告有一部上訴權。故甲罪不另為無罪之諭知部分，不生移審效果。並於上訴權人之上訴期間最後屆滿時，即告確定。採此說者即最高法院刑事大法庭裁定109年度台上大字第3426號裁定（下稱大法庭裁定）。理由：(1)、除應依職權上訴之案件外，檢察官或自訴人於第二審判決後，不續行追訴，或當事人對第二審判決並無不服，第三審法院即無逕行審判而糾正錯誤可言，以尊重上訴權人一部上訴之權利。且檢察官對不另為無罪諭知部分並未不服，倘僅因被告提起上訴，其上訴為有理由時，即適用審判及上訴不可分之規定，一概將不另為無罪諭知部分併同發回第二審更為審理，不僅不尊重被告一部上訴之權利，且有礙被告接受公平、迅速審判之訴訟權益。此相較於檢察官違反前述限制上訴之規定，對不另為無罪諭知部分，提起第三審上訴被駁回時，反而使該不另為無罪諭知部分確定之情形，前者無異懲罰僅就有罪部分提起上訴之被告，有違事理之平。(2)、基於尊重當事人一部上訴權，以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理，就第一、二審判決理由內，均說明不另為無罪諭知者，於檢察官未就該不另為無罪諭知部分提起第三審上訴之情形，採取體系及目的性限縮解釋，認該不另為無罪諭知部分，已非第三審審理之範圍，並無上開審判及上訴不可分規定之適用，而限縮案件單一性之效力。換言之，於此情形，該不另為無罪諭知部分，因不生移審效果，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，倘三審法院就上訴部分撤銷發回更審時，自無將該不另為無罪諭知部分，一併發回之必要，庶免該部分懸而未決，以貫徹憲法第16條 保障人民訴訟權之意旨。(3)、依『無不服，即無審查』之上訴權核心理念。以上訴乃對判決不服而請求救濟之制度，上訴所主張之內容自應有上訴利益，『無利益，即無上訴』可言，而不另為無罪諭知部分之判決，對於提起上訴之被告，顯無上訴利益。從而，於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者，檢察官對該不另為無罪諭知部分並未聲明不服之情形，當事人既無意就不另為無罪諭知部分聲明第三審上訴，而將之排除在攻防對象之外，該部分自非上訴理由所指摘之事項，基於法之安定性，及尊重當事人設定攻防之範圍，應認該部分並非第三審審判範圍，如此始無違第三審為法律審之本旨，避免被告受突襲性裁判。丙說：基於審判不可分，不承認裁判上一罪之被告有一部上訴權。雖一部上訴等同全部移審上訴之效果。但就甲罪不另為無罪諭知部分，三審及更二審皆不得調查審理。採此說者，即日本最高法院實務見解。學者稱此說為『攻防對象論』。理由：日本刑事訴訟法第357條雖與我國第348條 同樣規定：『上訴，得對裁判之一部為之。未聲明為一部上訴者，視為全部上訴。』故當事人當然可以一部上訴。惟所謂一部上訴，限於裁判內容可分者。由於包括一罪及科刑上一罪（即裁判上一罪），因也是一罪，當然為不可分。故當事人即使就其一部上訴，也視為對全部上訴。結果等同我國第348條 第2項『對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。』。何以日本不採乙說之『僅當事人一部上訴，不生移審效果，於上訴權人之上訴期間最後屆滿時，即告確定。』，其理由乃裁判上一罪，原審法院為部分有罪；部分不另為無罪諭知時，基於無罪與有罪不生審判不可分關係，僅有罪與有罪始有審判不可分之關係。因此，僅被告就有罪之一部上訴，與僅檢察官就無罪之一部上訴，於三審撤銷發回更審時，就會發生二者審判之不可分效力有別之問題。亦即，前者在二審確定之無罪部分，與被告有罪一部上訴經三審撤銷發回部分，此時採乙說認『當事人皆未上訴之無罪部分，不生移審效果，於上訴權人之上訴期間最後屆滿時，即告確定』。
第370條 第1項但書設有『因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限』之不利益變更禁止例外規定。結果，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則 、分則或特別刑法，均包括在內），皆不受上訴不利益變更禁止原則之限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義（106年度台上字第2263號刑事裁判）。故只要更二審認定原無罪之甲罪應成立重罪，或原有罪之乙罪應論以更重情節之罪名時（如未遂變既遂，幫助變正犯，單獨犯變結夥）時，則更二審不但得論以更重之罪名，並得處以更重之刑度。(2)、就判斷刑度是否違反不利益變更禁止之標準，因本法第370條 第1項之法條用語是：『第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑』，且迄今我國實務見解皆認：『刑事訴訟法第370條 有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之【刑】而言，至於上訴人對該部分之第二審判決不服，提起第三審上訴，經本院將該部分之第二審判決撤銷發回原審法院更審，是原審法院更審前之第二審判決，既經本院撤銷，已失其效力，原審更審後之判決自不受其拘束，與被撤銷之更審前判決更無所謂不利益變更禁止之問題。』（90年度台上字第639號、89年度台上字第2102號。）結果，判斷刑度是否違反不利益變更禁止之標準，是以現在之更審與一審之刑度相比，不是與被聲請不服之前審（更一審）之刑度相比。乙類：(1)、僅得宣告更重之罪名，不得宣告更重之刑度，且(2)、判斷刑度是否違反不利益變更禁止之標準，是以現在之更二審與被聲請不服之前審（更一審）之刑度相比，不是與一審之刑度相比。採此制者即德日法制。詳述如下：1.德國法制：(1)、是否得宣告更重之罪名及刑度，依德國刑事訴訟法第331條就『事實審』之上訴，明定：『事實審之上訴，若僅由被告提起或為被告利益而由檢察官或被告之法定代理人提起時，不得對原判決在犯罪法律效果之種類及刑度上，為不利被告之變更。』，同法第358條第2項復就『法律審』之上訴，明定：『僅由被告提起或為其利益由檢察官或其法定代理人提起法律審上訴者，不得對於被聲請不服之判決，在犯罪法律效果之種類及刑度上，為不利被告之變更。』其稱『犯罪之法律效果』者，指德國刑法第三章（第38條以下）所規定，因違法犯罪行為而要施加之法律效果，包括刑罰（徒刑、罰金、禁止駕駛、褫奪公權）、保安處分、沒收（MKoStPO/uentin,.Aufl.2016, StPO§331Rn.10.）。稱『犯罪法律效果之種類』不得加重者，例如不得以徒刑取代罰金刑，就算有宣告緩刑亦然；但可以罰金刑取代徒刑（注意換算標準），就算徒刑有宣告緩刑；也可以罰金刑加上禁止駕駛取代徒刑。（Meyer-Groner/Schmitt,Beck’ Kurzkommentare Strafprozessordnung61.Aufl.,2018,§331Rn.13.）。稱『犯罪法律效果之刑度』不得加重者，於罰金刑的情形，日額罰金的金額及總額都不得增加；徒刑的情形，不得提高，就算去掉一併宣告的罰金刑，也不得提高；個別宣告刑（Einzelstrafe）及應執行刑（Gesamtstrafe）均有不利益變更禁止之適用。保安處分原則上也適用第331條第1項之規定，僅同條第2項所稱之安置精神病醫院或戒癮處所之命令，可以僅基於被告之上訴而命令之。（MKoStPO/uentin,1.Aufl.2016,StPO§331Rn.16,17,18,22），只要被告不是僅將其上訴限縮在法律效果的部分，被告就必須承受罪責可能會變更。例如：就算一審認定是秩序違反行為而僅判處罰鍰，上訴後也可在維持罰鍰的處罰之下，認定為是刑事犯罪行為；上訴審法院也可認定為一個行為，而非數行為，就算區法院曾部分宣告無罪（Meyer-Groner/chmitt,Beck’che Kurzkommentare trafprozessordnung61.ufl.,018,§331Rn.8.）。德國之不利益變更禁止原則，不適用於罪責的宣告，上訴審因此得為不利被告而為變更罪責的宣告，例如較重之罪、既遂而非未遂、共犯而非幫助犯，或是不利的情狀，例如常業、完全責任能力而非限制責任能力（MKoStPO/Quentin,1.Aufl.2016, StPO§331Rn.17.）。總之，因不利益變更之禁止，只是就刑罰而言，非就罪責而言，例如，僅被告就其一審被判竊盜有罪處60日率，每日率折算50馬克之罰金案件上訴時，縱二審認定被告應構成強盜罪，雖得改論被告以強盜罪名，但刑度亦僅能處罰同樣的罰金刑度。如二審將處罰之日率數提高即不合法。（參見德國刑事訴訟法ClausRoxin著，吳麗琪譯，三民書局87年初版，頁 567-568）可知在德國法制，僅由被告提起或由檢察官為被告利益而上訴之案件，雖得較前審論以更重之罪名，但不得量處更重之刑度。(2)、就判斷刑度是否違反不利益變更禁止之標準，依德國刑事訴訟法第331條及第358條第2項之法條用語是：不得對『原判決』…，為不利被告之變更及不得對於『被聲請不服之判決』，為不利被告之變更。結果判斷刑度是否違反不利益禁止時，亦是以現在之更審與被聲請不服之前審刑度相比，不是現在之更審與一審之刑度相比。2.日本法制：(1)、是否得宣告更重之罪名及刑度，日本法制之不利益變更禁止原則，最早基於刑事政策，認上訴本為提供當事人誤判之救濟制度，以改判重刑絕非被告上訴之本意，為讓被告安心上訴，不致對上訴權之行使（二審、三審）感到猶豫之考量。故刑事訴訟法第402條 、第414條 乃規定：『被告提起二審上訴或為被告利益提起上訴之案件，不得宣告較重於原判決之刑。』（最大判昭27.12.2412刑集3 卷11號1363頁）。
第370條 第1項之規定，目前有下列三個問題之實務見解，應予立即變更者如下：(1)、第一個問題即：即本法第370條 第1項後段但書『但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。』。此『不利益變更禁止例外』之但書規定，若依上述大法庭裁定採乙說之相同法理，應認已違憲，理應聲請釋憲停止適用？或再以大法庭裁定為排除適用之限縮解釋？蓋因迄今實務依本法第370條 第1項：『由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限』之規定。故最高法院一向皆認：『上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則 、分則或特別刑法，均包括在內），皆不受上訴不利益變更禁止原則之限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義（106年度台上字第2263號刑事裁判）』。結果，當僅被告上訴或檢察官為被告利益上訴之案件，縱更一審時本已受較輕罪刑判決之被告，只要因第一審判決適用法條不當而撤銷者，即可能因其一部上訴反而改判更重之罪名及刑度。故本法第370條 （第1項）但書之規定，對已預知其一部上訴可能更被重判之被告言，或因而不敢為其訴訟利益而為一部有罪上訴，實無異剝奪其行使一部上訴之訴訟受益權。對無預知其上訴可能更被重判之被告言，基於對原審僅宣告輕罪輕刑之信賴，其本為自己利益而為一部上訴之結果，事後竟被重判，實無異法院予突襲性重懲。尤其考量，被告蒙受更重罪名及刑度之不利益改判，竟係應歸責於原（或前）審法院適用法條不當之司法誤判，而非應歸責於被告之事由，如此豈符事理之平。故依大法庭裁定之相同法理，可知我國本法第370條 （第1項）但書之規定，縱昔日刑事訴訟構造，因刑事訴訟之本質，重在發見真實以實現正義，故在法院職權調查主義下，才會有如此嚴苛之但書規定。但在今日刑事訴訟已改採當事人進行主義及彈劾主義為基礎構造下，基於刑事被告基本人權之保障，理應更重於實體正義之實現，上訴程序本應更重視程序進行之正義。故不但憲法第8條 強調人身自由之剝奪，應循正當法律程序，第16條 更強調刑事被告之上訴權本質乃司法受益權，在當事人皆無爭議而未以上訴請求救濟或改判之情況下，法院之審判權即應予充分尊重並限縮。
第16條 保障之刑事被告一部上訴權益，併違反憲法第8條 之正當法律程序，自屬違憲。此可佐之日本及德國就不利益變更禁止之法制及實務，皆未設有如我國第370條（第1項）但書之例外規定，不採對被告一部上訴權如此不利之嚴苛法制設計。益見本條（第1項）但書規定不但違憲，且違反保障刑事被告基本人權之普世價值。(2)、第二個問題，苟本法第370條 第1項但書之不利益變更禁止原則例外規定，經排除適用後，本法第370條 第1項前段之不利益變更禁止原則性規定，仍有適用，則如本案經更二審審認後，認乙罪仍為有罪時，則所謂不利益變更禁止，究指不論罪名或刑度皆不得加重？或者只要刑度不加重，仍可以加重罪名？就此法律問題，基於不利益變更重在禁止刑度之加重，不重在禁止罪名之加重之法則，為使不利益變更禁止之運作，兼顧發現真實之公益（罪名可以加重）及被告一部之上訴利益（但刑度不加重），本法第370條 第1項前段之不利益變更禁止原則，應採德日法制之解釋。即亦即上級審雖不妨論斷比原判決更重之罪名，但仍不得宣告比原判決更重之刑度。縱此時，量刑結果可能宣告之刑度低於宣告重罪之法定刑度，但為兼顧發現真實之公益及刑事被告一部上訴權益，實不得不如此。(3)、第三個問題，即判斷刑度是否違反不利益變更禁止時，究應以更二審之刑度與被聲請不服之前審（更一審）刑度相比，或應與一審刑度相比? 就此問題，雖迄今實務見解如前述皆認：『原審法院更審前之第二審判決，既經本院撤銷，已失其效力，原審更審後之判決自不受其拘束，與被撤銷之更審前判決更無所謂不利益變更禁止之問題。』（90年度台上字第639號、89年度台上字第2102號。）從而判斷刑度是否違反不利益變更禁止時，是以現在之更審與一審之刑度相比，不是與被聲請不服之前審（更一審）之刑度相比。但基於苟被告不上訴，本來所受最重罪刑，亦不過如更一審判決之罪刑。
憲法 保障被告一部上訴權益，及被告以上訴循求更輕罪刑救濟之本意。為保障在刑事訴訟全程中已獲得輕罪輕刑利益之刑事被告，仍可放心就現有之輕罪輕刑判決，繼續行使一部上訴之訴訟權益，實現憲法第16 條保障刑事被告刑事上訴受益權之本旨，現行法院實務就不利益變更禁止之標準，所採應與一審刑度相比，而非與被聲請不服之前審判決刑度相比之見解，自應予變更。此佐之日德法制，皆採現在之更審與被聲請不服之前審刑度相比，不是現在之更審與一審之刑度相比。益證我國現行法制及實務運作之法則，應予變更。綜上，本諸刑事被告一部上訴，乃憲法 保障訴訟受益權之本質；無爭議即無審理之上訴核心理念；當事人主義之上訴審基本構造；及不利益變更禁止原則本為提供當事人誤判之救濟制度，改判重刑絕非被告上訴之本意，為讓被告安心上訴，不致對上訴權之行使（二審、三審）感到猶豫之立法政策考量，以本件被告在更一審改判被告乙罪有罪，僅處有期徒刑6月；甲罪不另為無罪之諭知後，連檢察官就被告為其利益之一部上訴，皆無異議情況下，僅因其就乙罪為一部上訴，結果更二審審理範圍便可依職權納入甲罪及乙罪，並認原一審結果所認被告有如原判決事實欄所載甲罪及乙罪等犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處被告共犯甲罪及乙罪，論處被告有期徒刑11年之罪刑。核原判決所持迄今最高法院上述 106年度台上字第2263號、90年度台上字第639號、89年度台上字第2102號等刑事判決意旨之舊見解，駁回被告上訴後，突襲性的重判被告11年徒刑，懲罰為自己利益一部上訴之被告，縱非無據。但既最高法院迄今舊實務見解所採之法理，核皆與大法庭裁定之法理相背，且明顯侵害憲法保障被告一部上訴權及違背不利益變更禁止之法則，即有適用法則不當之違法，為維持法則解釋適用法理之一貫性，自應以非常上訴糾正救濟之。復因本案涉及不利益變更禁止原則見解之重大變更，事關法律重要性原則，故建請或停止審判聲請釋憲，或召開大法庭進行辯論，俾更新並統一上開法律重要性原則之適用。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條 、第443條 提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。
第4條 第1項第5款之違背職務期約賄賂罪，為臺灣桃園地方檢察署檢察官以101年度偵字第12307號、第15116號、第23158號提起公訴。嗣臺灣桃園地方法院以101年度矚訴字第31號判決論處被告犯貪污治罪條例第7條 、第4條 第1項第5款之有調查職務人員對於違背職務之行為期約賄賂罪（簡稱甲罪），及刑法第163條 第1項之縱放人犯罪（簡稱乙罪），二罪具有想像競合關係，依刑法第55條 前段從一重論以甲罪，處有期徒刑11年，褫奪公權5年。被告不服提起上訴，臺灣高等法院以104年度上訴字第2233號判決認被告涉犯之甲、乙二罪皆無罪。檢察官不服判決提起第三審上訴，經本院以106年度台上字第116號判決撤銷發回更審。臺灣高等法院更一審（106年度重上更(一)字第10號）判決撤銷第一審判決，改判乙罪有罪，處有期徒刑6月，甲罪則不另為無罪之諭知。嗣僅被告就乙罪提起上訴，檢察官並未對甲罪提起上訴，本院以107年度台上字第2777號判決撤銷更一審判決，發回臺灣高等法院更審，並於理由中說明：「原判決就被告被訴涉犯甲罪罪嫌說明不另為無罪之諭知…部分，基於審判不可分原則，應併予發回。」嗣臺灣高等法院更二審（108年度重上更二字第37號）審理後，認甲、乙二罪皆有罪，維持第一審判決（即甲、乙二罪皆有罪，處有期徒刑11年，褫奪公權5年），駁回被告之上訴。被告不服更二審判決（或稱原確定判決）提起上訴，經本院以109年度台上字第2788號 判決上訴駁回確定，有相關之起訴書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，以上事實自堪認定。
刑事庭會議決議 所持之見解，惟上開決議所指之情形，與本院最近所持見解（即109年度台上字第3426號判決）認檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，並非第三審審判範圍。倘本院就上訴部分撤銷發回更審時，自無將該不另為無罪諭知部分一併發回之必要，庶免該部分懸而未決，以貫徹憲法第16條 保障人民訴訟權之意旨，所提及之情形並不相同，非常上訴意旨稱本院已改變見解云云，尚有誤會。何況本件被告涉犯之上開案件，臺灣高等法院104年度上訴字第2233號判決認被告涉犯之甲、乙二罪皆無罪。檢察官不服判決提起第三審上訴，經本院以106年度台上字第116號判決撤銷發回更審。臺灣高等法院更一審（106年度重上更(一)字第10號）判決撤銷第一審判決，改判乙罪有罪，處有期徒刑6月，甲罪則不另為無罪之諭知。亦即就被告涉犯之甲部分，「第二審」即臺灣高等法院上訴審及更一審分別為無罪及不另為無罪之諭知，與上開本院最近所持見解（即109年度台上字第3426號判決）認檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於「第一、二審」均不另為無罪之諭知之情形並不相同，尚難比附援引，非常上訴意旨執上開本院最近所持見解，指摘原確定判決違背法令，難認有理由。
第370條 第1項前段定有明文，此即所謂「不利益變更禁止原則」，其意義在於被告不會因害怕被第二審改判較重之刑而畏懼上訴，保障其上訴權的行使。此原則雖為保障被告上訴權而設，但發現真實為刑事訴訟的基本原則，正確地適用法律，亦為法官憲法上之義務。另刑事上訴制度除使當事人對於下級審判決不服之救濟途徑外，亦有糾正違法失當判決的功能，是刑事上訴制度雖在維護被告之審級救濟權利，藉以保護人權，但所謂人權非僅專指被告之人權，尚包括被害人之人權，及整體國家社會法益在內，是上級審如發現原審判決適用法條不當，即不受原審判決量刑之限制。換言之，我國刑事訴訟制度一方面為了保障被告之上訴權，設有不利益變更禁止原則規定，另一方面又為兼顧實體真實之發現，設有例外規定以確保法律的正確適用。刑事訴訟法第370條 第1項本文及但書之規定，本質上既為保障被告之上訴權，又為兼顧實體真實之發現，因此於適用時，自不得偏廢任一方。非常上訴理由稱刑事訴訟法第370條 第1項但書之規定將無法有效保障被告上訴權之行使，有違憲法第16條 保障人民訴訟權意旨云云，僅著重於被告利益之維護，而忽略上開規定之另一立法目的，即「發見真實」，亦非妥適。
第370條 第1項規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」上開條文係規定第二審法院不得諭知較重於「原審判決」之刑，而非規定不得諭知較重於「原判決」之刑，與非常上訴意旨提及之德國及日本刑事訴訟法分別規定：不得對「原判決」在犯罪法律效果之種類及刑度上，為不利被告之變更；或被告提起二審上訴或為被告利益提起上訴之案件，不得宣告較重於「原判決」之刑，尚有不同。非常上訴理由稱，應參考德日法制對於不利益變更禁止原則之意涵，將刑事訴訟法第370條 第1項「原審判決」，解釋為包括二審更審前之判決云云，惟德日法制既屬外國法制，與我國規定並非全然相同，無從以此逕認原確定判決係違背法令。至於後續修法時是否改採德日相同之立法例，乃立法論之問題。
第446條 ，判決如主文。
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第108條 第2項、第7項定有明文。又依此 2項規定視為撤銷羈押者，於釋放前，審判中，法院得命具保、責付或限制住居；如不能具保、責付或限制住居，而有必要者，並得依同法第101條 或第101條之1 之規定訊問被告後繼續羈押之。但所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為 7年以上有期徒刑之罪者，法院就審判中案件，得依職權，逕依第101條 之規定訊問被告後繼續羈押之。前開繼續羈押之期間自視為撤銷羈押之日起算，以 2月為限，不得延長。刑事訴訟法第108條 第8項、第9項亦有明定。上揭條文中第8項至第9項係於 96年7月4日修正公布，其增訂立法說明：「羈押期滿，延長羈押之裁定未經合法送達，或延長羈押期間之裁定未經宣示，而未於期間屆滿前送達被告；或羈押期滿未經起訴或裁判，依第2項、第7項規定視為撤銷羈押者，多有出於人為之疏失者，若因此造成重大刑事案件之被告得以無條件釋放，致生社會治安之重大危害，殊非妥適，允宜在法制上謀求補救之道。」「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為 7年以上有期徒刑之罪者，例如殺人、製造手槍、販賣第一級毒品、加重強制性交、傷害致死、妨害自由致死、搶奪致死、強盜致重傷、加重強盜、擄人勒贖等等，均屬重大危害社會治安之罪，如僅因人為疏失而予交保、責付或限制住居在外，對社會治安及後續偵查、審判及執行程序之進行，將有重大不利影響，爰增訂第8項但書，規定該等案件於偵查或審理中發生上述視為撤銷羈押事由，不以先命具保、責付或限制住居為必要，對於偵查中案件，法院得依檢察官聲請；對於審判中案件，得依職權逕依第101條 之規定訊問被告後繼續羈押之。」「由於此種保全措施究屬不得已之例外，於繼續羈押之同時，自應就該案件集中偵查或審理，妥速終結，一旦繼續羈押期間屆滿仍未起訴或送交管轄法院者，自應即時釋放被告，不得再行延長其羈押期間，爰增訂第9項。」等旨，明白揭示被告倘係犯上開重罪案件，將來受有罪判決確定之可能性甚高，卻因羈押期滿，未能合法送達延長羈押裁定正本，或羈押期間已滿未經起訴或裁判者，應視為撤銷羈押而釋放，對社會治安及後續偵查、審判、執行程序之進行，將有重大不利影響，乃增訂於釋放被告前，審判中得由法院訊問被告後裁定繼續羈押之例外規定，以達補救因未能合法送達延長羈押裁定正本或未能於羈押期滿前起訴或裁判之程序瑕疵，致被告羈押期間屆滿，原應無條件釋放被告之窘境，及造成社會安全防護網破口之困境。
第5條 第2項至第4項規定：「審判中之延長羈押，如所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑 10年者，第一審、第二審以 6次為限，第三審以 1次為限。（第2項）」「審判中之羈押期間，累計不得逾 8年。（第3項）」「前項羈押期間已滿，仍未判決確定者，視為撤銷羈押，法院應將被告釋放。
（第4項）」此係就審判中之延長羈押次數及羈押總期間予以設限，以防被告因多次更審，羈押次數重新計算，而遭無限期羈押之情形發生，用保人權，並促進訴訟，雖屬完備刑事羈押體系，以濟刑事訴訟法第108條 關於重罪羈押次數及羈押總期間之不足，而為該條相關規範之特別規定，應優先適用。然徵諸速審法第5條 第4項之用語與刑事訴訟法第108條 第7項並無不同，至於其餘刑事訴訟法第108條 有關羈押期間之規定，速審法並未規定，依速審法第1條 第2項規定：「本法未規定者，應適用其他法律之規定」，刑事訴訟法第108條 第8項但書、第9項之規定自應予以適用。固然，刑事訴訟法第108條 第8項之立法說明雖提及：「第5項係偵查中或同一審級最長羈押期限之基本規定，依增訂第8項所為之繼續羈押，連同先前已為羈押之總期間，須受第5項偵查中或同一審級最長羈押期限之限制，乃屬當然。」等語，惟刑事訴訟法第108條 第5項之羈押期限僅就所犯最重本刑為 10年以下有期徒刑以下之刑者設限，同條第8項增訂時，所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑 10年者，審判中之延長羈押次數或羈押總期間原本無限制規定，依立法原意及當時之時空背景以觀，前揭立法說明並未包括審判中重罪羈押次數及羈押總期間之限制，自不能以辭害意，執此逕謂速審法第5條 第3項之羈押總期間規定，係立法者有意對所犯為死刑、無期徒刑或逾 10年以上有期徒刑之重罪案件，排除刑事訴訟法第108條 第8項但書規定之適用。
第5條 第3項業於 108年6月19日修正公布，於109年6月19日施行，修正後規定：「審判中之羈押期間，累計不得逾 5年。」其立法說明固指出：「……羈押期間，自亦應確保不超過具體案件之需要，以符合最後手段性原則。從統計資料顯示，……經最高法院撤銷發回更審之比率亦逐年下降，自 103年以降，均已降至百分之十以下，案件整體審判期間亦相應縮短，足見審判中羈押總期間以 5年為限，應足以因應實務審判上之需要，……。」然其不分犯罪輕重、案件繁雜，羈押總期間一律縮短為 5年，似乎輕重失衡，確實不足以因應實務審判上之需要，已於本案體現。被告倘犯死刑、無期徒刑或最輕本刑 7年以上有期徒刑之重罪，因審判程序延宕，視為撤銷羈押者，將來受有罪判決之可能性仍甚高，卻因前開規定釋放，對社會治安及後續審判及執行程序之進行，將有重大不利影響，並造成社區居民惶惶不可終日，當非制定、修正速審法時之立法本意。從而，依憑法條文義、立法理由、修法歷程及意旨，並基於維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及公共利益，兼顧案件審理之品質，就被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為 7年以上有期徒刑之重罪案件，速審法未有特別規定，法院得本於職權，適用刑事訴訟法第108條 第8項但書規定，訊問被告後繼續羈押之。而此繼續羈押以 2月為限，不得延長，法院於繼續羈押之同時，應儘速審理，妥適終結，當不會產生無限期羈押之情形，亦不悖乎速審法第5條 之立法本旨。
【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第951號
第173條 第1項及第175條 第1項之放火罪、第271條 第1項、第2項之殺人既遂罪、殺人未遂罪嫌，經檢察官提起公訴，於民國105年5月19日起繫屬第一審法院審理及自即日起執行羈押，且於歷審移審訊問時，認其所犯上開罪嫌確實重大，所犯放火燒燬現供人使用住宅罪及殺人罪部分，分別為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，並經第一審法院、第一次發回前原審、第二次發回前原審及原審，均從一重論處殺人罪，判處死刑，禠奪公權終身，有事實及相當理由認有逃亡之虞，並有羈押之必要，因此自105年5月19日起，歷經各審審理，均依法持續羈押迄今。
第101條 第1項第1款、第3款之規定，自110年5月10日起，為第三審之羈押。
第101條 之規定訊問抗告人後，認抗告人累計羈押期間雖將滿5年，惟所犯為上開重罪之罪嫌重大，前開羈押原因俱存，依刑事訴訟法第108條 第8項但書規定，有再予繼續羈押2月之必要，故裁定自110年5月17日起，繼續羈押抗告人2月。經核尚無違誤。
第108條 之修正理由稱：「第五項係偵查中或同一審級最長羈押期限之基本規定，依增訂第八項所為之繼續羈押，連同先前已為羈押之總期間，須受第五項偵查中或同一審級最長羈押期限之限制，乃屬當然。」顯見刑事訴訟法第108條 第8項但書之規定僅適用於同條第2項、第7項之情形，並無包含刑事妥速審判法（下稱速審法）第5條 第3項、第4項之情形在內，且刑事訴訟法第108條 第8項之繼續羈押期間亦須受同條第5項之各審級最長羈押期限之限制，舉輕以明重，則速審法第5條 第3項之羈押「總」期限規定亦有拘束繼續羈押之規定，即繼續羈押不得超過速審法第5條 第3項之最長5年羈押期限，方能符合各法規體系解釋之一致，原裁定隨意類推適用刑事訴訟法之規定，致生對抗告人不利之結果，顯已違背「類推適用」原則之法理及速審法之立法意旨。
第108條 第2項、第7項定有明文。又依此二項規定視為撤銷羈押者，於釋放前，審判中，法院得命具保、責付或限制住居；如不能具保、責付或限制住居，而有必要者，並得依同法第101條 或第101條之1 之規定訊問被告後繼續羈押之。但所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪者，法院就審判中案件，得依職權，逕依第101條 之規定訊問被告後繼續羈押之。前開繼續羈押之期間自視為撤銷羈押之日起算，以2月為限，不得延長。刑事訴訟法第108條 第8項、第9項亦有明定。上揭條文中第8項至第9項係於96年7月4日修正公布，其增訂立法說明：「羈押期滿，延長羈押之裁定未經合法送達，或延長羈押期間之裁定未經宣示，而未於期間屆滿前送達被告；或羈押期滿未經起訴或裁判，依第2項、第7項規定視為撤銷羈押者，多有出於人為之疏失者，若因此造成重大刑事案件之被告得以無條件釋放，致生社會治安之重大危害，殊非妥適，允宜在法制上謀求補救之道。」「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為七年以上有期徒刑之罪者，例如殺人、製造手槍、販賣第一級毒品、加重強制性交、傷害致死、妨害自由致死、搶奪致死、強盜致重傷、加重強盜、擄人勒贖等等，均屬重大危害社會治安之罪，如僅因人為疏失而予交保、責付或限制住居在外，對社會治安及後續偵查、審判及執行程序之進行，將有重大不利影響，爰增訂第八項但書，規定該等案件於偵查或審理中發生上述視為撤銷羈押事由，不以先命具保、責付或限制住居為必要，對於偵查中案件，法院得依檢察官聲請；對於審判中案件，得依職權逕依第101條 之規定訊問被告後繼續羈押之。」「由於此種保全措施究屬不得已之例外，於繼續羈押之同時，自應就該案件集中偵查或審理，妥速終結，一旦繼續羈押期間屆滿仍未起訴或送交管轄法院者，自應即時釋放被告，不得再行延長其羈押期間，爰增訂第九項。」等旨，明白揭示被告倘係犯上開重罪案件，將來受有罪判決確定之可能性甚高，卻因羈押期滿，未能合法送達延長羈押裁定正本，或羈押期間已滿未經起訴或裁判者，應視為撤銷羈押而釋放，對社會治安及後續偵查、審判、執行程序之進行，將有重大不利影響，乃增訂於釋放被告前，審判中得由法院訊問被告後裁定繼續羈押之例外規定，以達補救因未能合法送達延長羈押裁定正本或未能於羈押期滿前起訴或裁判之程序瑕疵，致被告羈押期間屆滿，原應無條件釋放被告之窘境，及造成社會安全防護網破口之困境。
第5條 第2項至第4項規定：「審判中延長羈押，如所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑十年者，第一審、第二審以六次為限，第三審以一次為限。（第2項）」「審判中之羈押期間，累計不得逾八年。（第3項）」「前項羈押期間已滿，仍未判決確定者，視為撤銷羈押，法院應將被告釋放。（第4項）」此係就審判中之延長羈押次數及羈押總期間予以設限，以防被告因多次更審，羈押次數重新計算，而遭無限期羈押之情形發生，用保人權，並促進訴訟，雖屬完備刑事羈押體系，以濟刑事訴訟法第108條 關於重罪羈押次數及羈押總期間之不足，而為該條相關規範之特別規定，應優先適用。然徵諸速審法第5條 第4項之用語與刑事訴訟法第108條 第7項並無不同，至於其餘刑事訴訟法第108條 有關羈押期間之規定，速審法並未規定，依速審法第1條 第2項規定：「本法未規定者，應適用其他法律之規定」，刑事訴訟法第108條 第8項但書、第9項之規定自應予以適用。固然，刑事訴訟法第108條 第8項之立法說明雖提及：「第五項係偵查中或同一審級最長羈押期限之基本規定，依增訂第八項所為之繼續羈押，連同先前已為羈押之總期間，須受第五項偵查中或同一審級最長羈押期限之限制，乃屬當然。」等語，惟刑事訴訟法第108條 第5項之羈押期限僅就所犯最重本刑為10年以下有期徒刑以下之刑者設限，同條第8項增訂時，所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑10年者，審判中之延長羈押次數或羈押總期間原本無限制規定，依立法原意及當時之時空背景以觀，前揭立法說明並未包括審判中重罪羈押次數及羈押總期間之限制，自不能以辭害意，執此逕謂速審法第5條 第3項之羈押總期間規定，係立法者有意對所犯為死刑、無期徒刑或逾10年以上有期徒刑之重罪案件，排除刑事訴訟法第108條 第8項但書規定之適用。
第5條 第3項業於108年6月19日修正公布，於109年6月19日施行，修正後規定：「審判中之羈押期間，累計不得逾五年。」其立法說明固指出：「……羈押期間，自亦應確保不超過具體案件之需要，以符合最後手段性原則。從統計資料顯示，……經最高法院撤銷發回更審之比率亦逐年下降，自一百零三年以降，均已降至百分之十以下，案件整體審判期間亦相應縮短，足見審判中羈押總期間以五年為限，應足以因應實務審判上之需要，……。」然其不分犯罪輕重、案件繁雜，羈押總期間一律縮短為5年，似乎輕重失衡，確實不足以因應實務審判上之需要，已於本案體現。被告倘犯死刑、無期徒刑或最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，因審判程序延宕，視為撤銷羈押者，將來受有罪判決之可能性仍甚高，卻因前開規定釋放，對社會治安及後續審判及執行程序之進行，將有重大不利影響，並造成社區居民惶惶不可終日，當非制定、修正速審法時之立法本意。從而，依憑法條文義、立法理由、修法歷程及意旨，並基於維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及公共利益，兼顧案件審理之品質，就被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為7年以上有期徒刑之重罪案件，速審法未有特別規定，法院得本於職權，適用刑事訴訟法第108條 第8項但書規定，訊問被告後繼續羈押之。而此繼續羈押以2月為限，不得延長，法院於繼續羈押之同時，應儘速審理，妥適終結，當不會產生無限期羈押之情形，亦不悖乎速審法第5條 之立法本旨。
第108條 第8項規定，顯屬誤解，另執同條項之立法說明，指摘原裁定不當，亦非有據。核其抗告為無理由，應予駁回。
第412條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 家暴妨害性自主【相關法規】 中華民國刑法第222條 （108.06.19）
第222條 第1項第7款對於侵入住宅或有人居住之建築物、船艦（下統稱為住宅）或隱匿其內犯強制性交罪，予以加重處罰。係鑑於人民有免於生活私密領域不受侵擾之自由及保障其性自主權。蓋住宅為個人之私人生活及活動處所，居住其內可以感受平穩及安全，可合理期待不會受他人干擾及破壞，屬憲法第22條 保障之居住權。倘經他人無故侵入或滯留其內，甚而剝奪居住者之性自主權，當屬嚴重破壞居住和平及性決定之行為。故所保護對象，自不以該住宅之所有權人為限，即對該住宅因支配管理監督而對該場所具有使用權者，亦同受保障；相對言之，縱行為人為該住宅之所有權人或設籍其內，只要有無故侵入或隱匿其內而犯之，亦成立本罪。至所稱「無故」，係指行為人無權或無正當理由，或未得居住權人同意，而違反居住權人之意思，以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅，至其係公然或秘密、和平抑或強行為之，均非所問。並應以客觀標準就個案為觀察，凡為法律、道義、習慣或一般社會通念所應認可，而無悖於公序良俗者，始可認為「非無故」。
第1001條 規定夫妻互負同居義務，但若雙方協議分居，即係賦與夫妻雙方在此冷靜期內思考是否仍應協力維護家庭和諧及共同生活之可能性，自應予以尊重。縱於分居期間，法律上並未限制上訴人不得返回其住所，但基於兩性人格尊嚴平等保護之立場，自必須具有正當理由或得到告訴人同意，於不干擾告訴人居住安全之情況下始得進入住宅，惟本案上訴人未具任何理由欲強行進入住宅，已遭告訴人拒絕而離去，竟於凌晨夜深人靜時，擅以石塊砸毀窗戶玻璃方式強行侵入屋內，進而對告訴人強制性交，無論從法律、道義、習慣或一般社會通念，由客觀上觀察，難認屬有權合法進入住宅，原審認上訴人應成立刑法第222條 第1項第7款之加重強制性交罪，經核於法並無不合。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第3690號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人胡ＯＯ（名字詳卷）有其事實欄所載之家庭暴力妨害性自主犯行，因而維持第一審論上訴人犯侵入住宅強制性交罪，處有期徒刑7年2月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人否認有加重強制性交犯行，辯稱其與告訴人Ｂ女（姓名詳卷）為夫妻關係，案發處所為其與告訴人之共有財產，其並設籍於該址，自有權進入自己住所，不應論以侵入住宅強制性交罪，其辯詞不可採之理由，予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
第222條 第1項第7款對於侵入住宅或有人居住之建築物、船艦（下統稱為住宅）或隱匿其內犯強制性交罪，予以加重處罰。係鑑於人民有免於生活私密領域不受侵擾之自由及保障其性自主權。蓋住宅為個人之私人生活及活動處所，居住其內可以感受平穩及安全，可合理期待不會受他人干擾及破壞，屬憲法第22條 保障之居住權。倘經他人無故侵入或滯留其內，甚而剝奪居住者之性自主權，當屬嚴重破壞居住和平及性決定之行為。故所保護對象，自不以該住宅之所有權人為限，即對該住宅因支配管理監督而對該場所具有使用權者，亦同受保障；相對言之，縱行為人為該住宅之所有權人或設籍其內，只要有無故侵入或隱匿其內而犯之，亦成立本罪。至所稱「無故」，係指行為人無權或無正當理由，或未得居住權人同意，而違反居住權人之意思，以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅，至其係公然或秘密、和平抑或強行為之，均非所問。並應以客觀標準就個案為觀察，凡為法律、道義、習慣或一般社會通念所應認可，而無悖於公序良俗者，始可認為「非無故」。本件依原判決事實之認定，上訴人與告訴人原為夫妻（已於民國109年6月29日經裁判離婚），原同居於本案住宅（地址詳卷），因雙方感情不睦，上訴人遂於108年6月30日搬出上址，告訴人並於同年7月9日更換電子鎖密碼，惟於當日夜間被上訴人察覺密碼更換，即持續在住宅外叫囂，並隔門與告訴人發生口角，告訴人仍拒絕開門，甚而驚動員警出面將上訴人驅離。上訴人乃於翌日（即10日）凌晨2 時許，撿拾石塊砸毀廚房窗戶玻璃，由廚房窗戶侵入屋內，並以強暴及脅迫方法，違反告訴人性自主意願，強制性交得逞。理由貳、一、(四)則說明：上訴人於案發時與告訴人之夫妻關係雖仍存續中，但其等早於108年6月30日即已協議分居，上訴人並搬離清空全部個人物品，未居住於該處，告訴人甚而換鎖以阻止上訴人進入，上訴人即以擊破窗戶之方式侵入告訴人居住處，已嚴重危害告訴人居住之和平、安全及隱私，其侵犯告訴人之住居自由，並進而以強制性交行為侵害告訴人之性決定自由，該當刑法第222條 第1項第7款欲特予嚴懲之加重強制性交行為等語。按上訴人既於婚姻關係存續中之108年6月30日搬離住所，而與告訴人分居，已可認告訴人暫時不願與上訴人共同生活，雖民法第1001條 規定夫妻互負同居義務，但若雙方協議分居，即係賦與夫妻雙方在此冷靜期內思考是否仍應協力維護家庭和諧及共同生活之可能性，自應予以尊重。縱於分居期間，法律上並未限制上訴人不得返回其住所，但基於兩性人格尊嚴平等保護之立場，自必須具有正當理由或得到告訴人同意，於不干擾告訴人居住安全之情況下始得進入住宅，惟本案上訴人未具任何理由欲強行進入住宅，已遭告訴人拒絕而離去，竟於凌晨夜深人靜時，擅以石塊砸毀窗戶玻璃方式強行侵入屋內，進而對告訴人強制性交，無論從法律、道義、習慣或一般社會通念，由客觀上觀察，難認屬有權合法進入住宅，原審認上訴人應成立刑法第222條 第1項第7款之加重強制性交罪，經核於法並無不合。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 【相關法規】 中華民國刑法第25 、26 條（110.05.28）
第26條 規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。又上開條文之立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理論，惟若僅著眼客觀層面之實踐，不無過度擴張不能未遂之不罰範圍，而有悖人民法律感情，自非不得兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。從而，有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第3511號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月17日第二審判決（109年度上訴字第4058號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署 109年度偵字第6319號），提起上訴，本院判決如下：
毒品危害防制條例 犯行，係不能未遂，因而撤銷第一審論處被告販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
第26條 規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。又上開條文之立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理論，惟若僅著眼客觀層面之實踐，不無過度擴張不能未遂之不罰範圍，而有悖人民法律感情，自非不得兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。從而，有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。本件原判決認被告所為屬不能未遂，係以查扣之白色結晶體 5包經鑑定後非屬毒品，客觀上未發生侵害法益之結果，且員警係以「釣魚偵查」方式全程掌握買賣過程，不致干擾社會之公共法秩序等旨（見原判決第2頁第27行至次頁第5行），為主要論據。但稽之卷證及原判決之記載，被告利用手機聯結網路通訊軟體Grindr，以「51內容物極上供應」為暱稱，向不特定人兜售第二級毒品甲基安非他命，與喬裝買家之網路巡邏員警，達成以新臺幣 1萬5,000元購買5公克毒品之合意後，旋向上游「大頭」取得白色結晶體 5包，前往約定之地點進行交易時為警查獲，嗣該白色結晶體經鑑定非屬毒品等情（見原判決第2頁第19行以下，偵查卷第14、15、35至53、74、97頁），又被告供承上開暱稱「51」係甲基安非他命注射之意，「極上供應」表示品質很好，其之前向「大頭」購買毒品 2次，施用後確係甲基安非他命無訛，本次取得毒品後未開啟檢視，其以為係甲基安非他命等語（見偵查卷第15至18、74頁，第一審卷第100頁），再依被告與員警聯繫之通訊軟體對話紀錄截圖所示，被告稱：「我這帳號能這麼久/就是講信用/不然早被檢舉了」（見偵查卷第38頁）。上情倘均非虛，被告似長期在不特定多數人可共見聞之網路社交通訊軟體內，刊載暗示可與其從事毒品交易之訊息，員警僅係順販毒者之犯意，洽談交易細節，被告本即存有販賣毒品甲基安非他命之犯罪決意，能否徒以本件係「釣魚偵查」即認未對公共秩序或法秩序造成危險？又被告向其曾經交易之對象取得白色結晶體 5包並交付員警時，客觀上已著手於犯罪行為之實行，主觀上係基於販賣毒品之犯意，最終無法完成交易，除員警無購買真意外，其交易之物非屬毒品，究係因偶然錯誤，或出於「重大無知」而誤認普遍、恆常之自然因果法則所致？非全無斟酌餘地，尚待調查釐清。原判決未詳為勾稽，並為完備之論述，逕認本件屬不能未遂，而諭知被告無罪，難謂無調查職責未盡及適用法則不當之違誤。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 加重詐欺【相關法規】 刑事妥速審判法第9條 （108.06.19）刑事訴訟法第455-26條 （109.01.15）
第9條 第1項規定，除第8條 情形外，檢察官（自訴人）對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、判例（即違背原法定判例之法律見解）者為限。此係因被告被訴之事實經第一、二審實質審理後既均為諭知無罪，表示檢察官（自訴人）於第一、二審提出之證據，均未能說服第一、二審法院，若容許檢察官（自訴人）一再上訴，被告可能承受更多次之事實審之審理，有礙其接受公平、迅速審判之權利，為符無罪推定原則，乃限制檢察官（自訴人）之上訴權。其次，上開規定雖僅限前述諭知無罪之判決；於有第三人參與之沒收程序（下稱第三人沒收程序），若第一審諭知不予沒收，第二審維持第一審不予沒收之判決，檢察官不服此部分之第二審判決，提起第三審上訴時，是否亦受速審法第9條 第1項之限制，法雖無明文。然速審法施行後，我國刑法總則關於「沒收」之規定已經修正，並自民國105年7月1日施行。修正後沒收新制認為沒收係刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，不具刑罰本質；除不再認沒收係「從刑」，並擴張沒收之範圍外，沒收之對象且可及於第三人；刑事訴訟法 為免因刑事訴訟程序結果財產可能被沒收之第三人權益受損，並相應增訂第七編之二 「沒收特別程序」，除賦與第三人程序主體之地位外，有關刑事被告之訴訟上權利，亦多可準用。亦即，沒收程序與被告犯罪事實之調查、審理，雖非絕無關連，然已具獨立於刑罰以外效果；法院於第三人沒收程序之審理，除應就財產是否係犯罪所得、是否屬於刑法第38條之1 第2項所定因犯罪而由第三人取得之財產，乃至是否為第三人之財產等，依前述刑法規定實質審查外，其審判程序亦應踐行增訂刑事訴訟法第七編之二 「沒收特別程序」之規定，為實質之調查、審認；此與法院就被告被訴事實之調查、審理及認定，除有關證人之詰問等少數規定外，並無不同。換言之，第一、二審依第三人沒收程序之規定實質審理所得，與其就被告被訴事實之調查、認定結果，並無本質上之差異。則攸關被告犯罪成立或刑罰有無之認定，檢察官就第二審維持第一審所為無罪判決之上訴，既應受前述之限制，舉重明輕並本於同一法理，與第三人財產是否應予剝奪之沒收事項，第二審若維持第一審不予沒收之判決，應同受限制。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第3333號
第9條 第1項規定，除第8條 情形外，檢察官（自訴人）對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、判例（即違背原法定判例之法律見解）者為限。此係因被告被訴之事實經第一、二審實質審理後既均為諭知無罪，表示檢察官（自訴人）於第一、二審提出之證據，均未能說服第一、二審法院，若容許檢察官（自訴人）一再上訴，被告可能承受更多次之事實審之審理，有礙其接受公平、迅速審判之權利，為符無罪推定原則，乃限制檢察官（自訴人）之上訴權。其次，上開規定雖僅限前述諭知無罪之判決；於有第三人參與之沒收程序（下稱第三人沒收程序），若第一審諭知不予沒收，第二審維持第一審不予沒收之判決，檢察官不服此部分之第二審判決，提起第三審上訴時，是否亦受速審法第9條 第1項之限制，法雖無明文。然速審法施行後，我國刑法總則關於「沒收」之規定已經修正，並自民國105年7月1日施行。修正後沒收新制認為沒收係刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，不具刑罰本質；除不再認沒收係「從刑」，並擴張沒收之範圍外，沒收之對象且可及於第三人；刑事訴訟法為免因刑事訴訟程序結果財產可能被沒收之第三人權益受損，並相應增訂第七編之二 「沒收特別程序」，除賦與第三人程序主體之地位外，有關刑事被告之訴訟上權利，亦多可準用。亦即，沒收程序與被告犯罪事實之調查、審理，雖非絕無關連，然已具獨立於刑罰以外效果；法院於第三人沒收程序之審理，除應就財產是否係犯罪所得、是否屬於刑法第38條之1 第2項所定因犯罪而由第三人取得之財產，乃至是否為第三人之財產等，依前述刑法規定實質審查外，其審判程序亦應踐行增訂刑事訴訟法第七編之二 「沒收特別程序」之規定，為實質之調查、審認；此與法院就被告被訴事實之調查、審理及認定，除有關證人之詰問等少數規定外，並無不同。換言之，第一、二審依第三人沒收程序之規定實質審理所得，與其就被告被訴事實之調查、認定結果，並無本質上之差異。則攸關被告犯罪成立或刑罰有無之認定，檢察官就第二審維持第一審所為無罪判決之上訴，既應受前述之限制，舉重明輕並本於同一法理，與第三人財產是否應予剝奪之沒收事項，第二審若維持第一審不予沒收之判決，應同受限制。
第9條 第1項各款所列判決所適用之法令牴觸憲法或違背司法院解釋、判例等情形，敘明其理由，始為合法。惟檢察官之上訴書，就原判決調查及取捨證據如何違法，雖多所指陳，然僅係就已經原判決論斷、說明之事項，徒憑己意，為相異之評價；就原判決所適用之法令有何牴觸憲法，或違背司法院解釋、判例等情形，無一語提及，應認其上訴不合法律上之程式，從程序上予以駁回。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 加重詐欺等罪【相關法規】 中華民國刑法第24條 （110.06.09）
第24條 第1項「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑」有關緊急危難之規定，其前段、後段內容在犯罪評價上具有雙重性，前段規定阻卻違法事由之緊急避難，後段則是規定寬恕罪責事由或減輕罪責事由之過當避難。詳析刑法第24條 第1項前段緊急避難之要件：（1）、客觀上須存有緊急之危難情狀，也就是對於行為人或他人生命、身體、自由、財產法益存有緊急性的危難。所謂之「緊急」，除了迫在眼前的危難，還包括持續性的危難之範圍，即該危難雖非迫在眼前，但隨時可能轉化為實際損害（例如結構不安全而隨時有倒塌危險的房子）；（2）、主觀上避難行為須出於救助意思，行為人認知到危難情狀而出於避難之意思；（3）、避難行為具備必要性且符合利益權衡，所謂必要性，必須是為達到避難目的而採取的有效手段，且選擇損害最小的手段；另受到利益權衡之限制，就被救助與被犧牲的法益加以權衡結果，被救助法益具有優越性，並且符合手段與目的相當性。只有在符合上開緊急避難要件時，始克阻卻違法而不罰。至於雖客觀存有緊急之危難情狀，主觀上亦是出於救助意思（符合上開（1）、（2）之要件），但是避難行為超過必要性或不符利益權衡（不符合上開（3）之要件），不得阻卻違法，惟符合刑法第24條 第1項後段過當避難之要件，應視可非難性高低而判斷屬寬恕罪責或減輕罪責而異其法律效果。
【最高法院刑事判決】109年度台上字第5037號
第24條 第1項「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑」有關緊急危難之規定，其前段、後段內容在犯罪評價上具有雙重性，前段規定阻卻違法事由之緊急避難，後段則是規定寬恕罪責事由（Entschuldigungsgruende）或減輕罪責事由之過當避難。詳析刑法第24條 第1項前段緊急避難之要件：(1)、客觀上須存有緊急之危難情狀，也就是對於行為人或他人生命、身體、自由、財產法益存有緊急性的危難。所謂之「緊急」，除了迫在眼前的危難，還包括持續性的危難（Dauergefahren）之範圍，即該危難雖非迫在眼前，但隨時可能轉化為實際損害（例如結構不安全而隨時有倒塌危險的房子）；(2)、主觀上避難行為須出於救助意思，行為人認知到危難情狀而出於避難之意思；(3)、避難行為具備必要性且符合利益權衡，所謂必要性，必須是為達到避難目的而採取的有效手段，且選擇損害最小的手段；另受到利益權衡之限制，就被救助與被犧牲的法益加以權衡結果，被救助法益具有優越性，並且符合手段與目的相當性。只有在符合上開緊急避難要件時，始克阻卻違法而不罰。至於雖客觀存有緊急之危難情狀，主觀上亦是出於救助意思（符合上開(1)、(2)之要件），但是避難行為超過必要性或不符利益權衡（不符合上開(3)之要件），不得阻卻違法，惟符合刑法第24條 第1項後段過當避難之要件，應視可非難性高低而判斷屬寬恕罪責或減輕罪責而異其法律效果。
第24條 第1項前段規定之緊急避難要件不合，然客觀上已有緊急危難、主觀上又出於避難意思，而具備上開(1)、(2)之要件，則是否與該項後段之過當避難規定相符，而有寬恕罪責或減輕罪責規定之適用？事涉簡Ｏ旭就該其違法行為有無可非難性，以及罪責程度高低之判斷。原判決自應明白審認，並於理由內詳加說明，始為適法。原審未遑詳察，遽為判決論罪，即嫌速斷，自難昭折服，有調查未盡及理由不備之違失。
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
槍砲彈藥刀械管制條例 以刑罰嚴格管制槍砲、彈藥（下稱槍、彈），主要目的乃為防止槍、彈流入市面，造成槍、彈泛濫，進而危害到民眾生命、身體、財產安全，故採「抽象危險犯」之立法保護方式，將特定之槍、彈判定對社會具有高度威脅性之風險，應予管制，並以刑罰手段達到犯罪預防之目的。且槍、彈原得自由拆卸或組裝，完整之適合零件組裝後仍為完整槍枝，故持有（或寄藏、意圖販賣而陳列，以下簡稱持有）完整槍、彈或其（經拆卸）全部之適合零件，不過是組合與否之不同。故凡被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍，無論所持有者係已組裝完成之槍枝，或係持有包含主要組成零件之適合零件，倘能經由組合成為完整並具有殺傷力之槍、彈，並未改變其為槍彈之性質，同具有造成危害社會治安之威脅，自應分別依同條例之未經許可，持有槍枝等相關規定處罰，不因查獲非法持有槍枝時係呈拆解或組合狀態而異其結論，以避免被告藉此化整為零，認僅成立同條例第13條 第4項未經許可，持有槍、彈主要組成零件罪，甚或以並無組裝槍、彈能力用以脫罪。原判決依憑彭Ｏ偉於第一審之自白；扣案如附表六編號1、2所示之仿半自動手槍、仿GLOCK 廠半自動手槍製造之改造手槍各1 支、編號3 至6 所示槍砲主要組成零件；顯示查扣經過之卷附搜索、扣押筆錄（含扣押物品目錄表）及搜索扣押物品照片；經鑑定結果，附表六編號1、2 所示槍枝，均認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之改造手槍，編號3 至6 均屬內政部公告之槍砲主要組成零件之內政部警政署刑事警察局鑑定書、內政部函等證據資料，綜合全辯論意旨及調查證據所得，認定彭Ｏ偉有非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法寄藏槍砲之主要零件犯行，並依想像競合關係從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。洵無違誤可指。又承前說明，本件無論於查獲時是否組裝完成，或是否由彭Ｏ偉組裝完成，均無礙於前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之成立。原判決未再贅論，且未再依職權傳喚偵查佐洪名章（原審之辯護人於108年10月4日準備程序捨棄傳喚洪名章作證，見原審卷二第226頁）為無益之調查，同無判決理由不備、調查未盡之違法可言。
上訴意旨謂：本件查獲者僅槍枝主要零件，係嗣後偵查佐始將之組裝成槍枝，彭Ｏ偉並無組裝能力，此涉彭Ｏ偉是否成立持有槍彈或持有槍彈之主要組成零件之罪名，原審未依聲請傳喚洪名章且未說明，有調查未盡以及判決理由不備之違誤云云。仍係未依卷內資料，徒憑己見，而為指摘，自非適法第三審上訴理由。
第57條 各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法。原審就彭Ｏ偉、蘇Ｏ瑄本件犯行，以其等責任為基礎，具體審酌刑法第57條 所定各情，予以綜合考量，而維持第一審法院所為各罪刑之量定，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。彭Ｏ偉、蘇Ｏ瑄上訴意旨，以原判決未嚴格審視其等誤觸法網、受他人利用等刑法第57條 量刑因子而為之量刑，自有裁量瑕疵及理由不備之違法等語。係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
第59條 所規定酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係刑法賦予法院得依職權裁量之事項，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌彭Ｏ偉、蘇Ｏ瑄所犯各罪之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，雖未於原判決理由內逐一說明，然屬法院得依職權裁量之事項，洵無違法、失當可言。彭Ｏ偉、蘇Ｏ瑄上訴意旨謂：彭Ｏ偉於查獲之初即坦承犯行、蘇Ｏ瑄則於原審坦承，且係因未參與犯行而未於初始即坦承，態度均良好，且犯後全額賠償完畢，顯有可憫恕之處，原審漏未審酌而有違誤等語。核非合法之第三審上訴理由。
第7條 、第8條 雖於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行，但比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利，應適用行為時法。原判決關於彭Ｏ偉違反槍砲彈藥刀械管制條例 部分，雖未及為新舊法比較適用，於判決結果無影響，併此敘明。
第376條 第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。關於事實欄一所示彭Ｏ偉、蘇Ｏ瑄、事實欄二所載彭Ｏ偉共同犯強制罪部分，原判決既維持第一審所論處該罪刑之判決，且屬刑事訴訟法第376條 第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。依首開說明，既經第二審判決，仍不得上訴於第三審法院，彭Ｏ偉、蘇Ｏ瑄就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
第397條 、第401條 、第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 重傷害等罪聲明異議【相關法規】 中華民國刑法第37-2 、87 條（110.06.16）
第12條 準用第5條 規定施用戒具，復應施以適當管理及監視其行動，使其於治療期間，仍與社會隔離，以免危害社會，性質上兼具治療保護及監禁以防衛社會安全之雙重意義，已對受監護處分者之人身自由構成重大限制，而有類似刑事處罰之拘束人身自由效果，自難純以令入精神病院、醫院住院治療，係為受監護處分人回復精神常態及基於防衛社會公共安全之角度，而忽視人身自由保障之立場，否定其有刑法第37條之2 第2項羈押日數折抵保安處分日數之適用。
【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第851號
第37條 第2項定有明文。其立法意旨明白揭示：「經宣告拘束人身自由之保安處分者（例如強制工作），受處分人亦失去其自由，在性質上與刑罰相近，如於執行前曾受羈押，而無刑罰可抵者，顯於受處分人不利，特增訂第2項，俾使羈押之日數亦得折抵保安處分之日數，以保障受處分人之權益，並解決實務上之困擾。」又刑法第87條 規定，因同法第19條 第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所施以監護，其期間為5年以下。所稱監護處分，為保安處分之一種，乃出於防衛社會與預防再犯之目的，對受處分人施加治療之制裁措施，以期回歸社會，具有替代刑罰之作用，其實施係適用保安處分執行法及相關規定。而因受監護處分者分屬精神障礙或心智缺陷之人，實質上監護需求及方式自有不同；屬於精神障礙者，病因及病情輕重亦多有差異，理應採取多元處遇、分級分流之執行方式，以富彈性。故保安處分執行法第46條 規定，執行檢察官得視其情況令入精神病院、醫院、慈善團體及其最近親屬或其他適當處所，以有效達成監護處分之目的。基此，監護處分依實施方式，可分屬拘束人身自由或非拘束人身自由之保安處分，非可一概而論、等量齊觀。倘經檢察官指定令入精神病院、醫院之方式執行監護處分，則該精神病院、醫院對於受監護處分者，除分別情形給予治療外，並應施以適當之戒護、管理及監視其行動。保安處分執行法第15條 第1項、第21條 及第47條 分別定有明文。又執行監護處分期間，檢察機關接獲受監護處分人自行離去之通知者，應函請警察機關協尋，並通知其家屬協助，並得按其情節，依保安處分執行法第5條 第2項準用刑事訴訟法第469條 之強制處分規定辦理，檢察機關執行因精神障礙或其他心智缺陷受監護處分應行注意事項第8點 亦有明定。因此，監護處分之本質與目的雖在於治療，而非刑事處罰，然經檢察官指定為執行處分之精神病院、醫院，對於受監護處分人，於不妨礙其治療進行之範圍內，應施以戒護，並得依保安處分處所戒護辦法第12條 準用第5條 規定施用戒具，復應施以適當管理及監視其行動，使其於治療期間，仍與社會隔離，以免危害社會，性質上兼具治療保護及監禁以防衛社會安全之雙重意義，已對受監護處分者之人身自由構成重大限制，而有類似刑事處罰之拘束人身自由效果，自難純以令入精神病院、醫院住院治療，係為受監護處分人回復精神常態及基於防衛社會公共安全之角度，而忽視人身自由保障之立場，否定其有刑法第37條之2 第2項羈押日數折抵保安處分日數之適用。
37條之2 第2項規定，以羈押之日數1日，折抵宣告拘束人身自由之監護保安處分1日。因認本件指揮書執行監護處分4年，未折抵受刑人羈押之日數，尚有瑕疵，自應將檢察官本件指揮書予以撤銷，以俾更為適法之處理。經核於法並無不合。
第46條 至第48條規定，監護處分之執行，檢察官應按其情形，指定精神病院、醫院、慈善團體及其最近親屬或其他適當處所，對於受監護處分人，檢察官應於指揮執行後，至少每月應視察一次，並製作紀錄。次按保安處分執行法第47條 規定之「監視」行為，並非行使強制力，且監護處分由檢察官指揮執行，與是否拘束人身自由無涉。有法務部94年8月24日法檢字第0000000000號函文可資參照。又醫療機構與受監護處分人間僅為醫療與病人之關係，其重心在醫療行為而非代檢察官執行公權力，檢察官與醫療機構間亦僅係單純之私法上關係，檢察官並未授與醫療機構有何執行公權力之行為，縱受監護處分人擬擅行離開醫療機構，醫療機構之醫護人員亦無何公權力可予強行扣留。是以，本案羈押係屬依法拘禁限制人身自由之性質，與上述受刑人受監護處分治療之性質並不相同，自不宜援此羈押日數用以折抵監護處分治療之日數。再以受刑人目前監護治療情況觀之，其治療成效不佳，仍具潛在危險性及高再犯危險性，為達到監護治療用以維護其身體健康及社會安全之目的，則客觀上自不宜准以羈押日數折抵監護日數而縮短其監護治療之期間，原裁定未考量受刑人之監護治療狀況，即遽行同意折抵羈押日數，尚嫌速斷與不當等由，指摘原裁定撤銷本件指揮書之旨為違誤，無非係置受監護處分人在精神病院、醫院承受之人身自由遭受重大限制之相關規範及具體情狀於不顧，而法務部上開函示亦以偏蓋全，側重監護處分治療與保護之有利面，忽視涉及對人身自由重大限制之不利面，自難謂公允，均不足憑採。至於受刑人因羈押折抵而縮短監護處分期間，如顯未能達治療與保護社會安全之目的，類此情形是否得延長監護處分期間或改由其他社會安全網承接，及完備評估機制、審查、救濟程序，允宜由主管機關另依政策儘速規劃為宜，附此敘明。本件抗告為無理由，應予駁回。
第412條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 等罪【相關法規】 中華民國刑法第9條 （110.06.09）
第5條 至第8條之例外規定除外），不受外國裁判效力之影響。故刑法第9條 規定：「同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。」即在維護本國司法權之完整性，不受外國政府干涉，為國家對外主權獨立之重要表徵（另臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條 及香港澳門關係條例第44條 亦有類似規定）。究其原因，乃係每個國家各有其維持刑罰之目的及保護之法益，尤其是嚴重侵害本國國家及社會法益之犯罪，若外國裁判未能達成本國原設刑罰之目的或其保護法益之任務，自應由本國自己行使及維護，以確保國家之存立與安全。惟若被告因同一犯罪行為已經外國裁判確定並受刑罰之執行，則對國家於犯罪處罰之利害關係與被告之人身自由間就必須有所調和，此即刑法第9條 但書規定法院得視個案情形酌量是否免被告宣告刑之全部或一部之執行之意旨。換言之，刑法第9條 對於「外國裁判之效力」，只是排斥在外國已執行之刑於本國重複執行，不涉及裁判上之國際性「一事不再理」或「重複處罰」問題。但法院於裁量本案刑期、是否免其刑之全部或一部之執行或其多寡時，非不得參考外國司法制度及裁判之公正、良窳，暨監獄執行及效果之完善、缺漏與否，在裁判時予以適度調整。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第3955號
毒品危害防制條例 等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月12日第二審更審判決（109年度重上更一字第48號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署100年度偵字第7765、8579、8822、8823、9125、9129、10322、10323、10324、10958、10959號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林Ｏ怡有其事實欄所載之共同由臺灣、荷蘭及香港等地運輸、私運（僅如其附表〈下稱附表〉一編號1、2 部分）第二級毒品甲基安非他命、大麻至紐西蘭、臺灣、澳洲及日本等地共17次之犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行前（即原判決所稱之第2次修正）之毒品危害防制條例第4條 第2項之共同（連續〈僅附表一編號1、2 〉）運輸第二級毒品16罪（其中附表一編號1、2 部分，並依刑法上想像競合規定從一重論處），均依同條例第17條 第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑 3年10月（1 罪）、3年6月（15罪），並諭知相關沒收及銷燬（僅附表一編號17部分）及定應執行有期徒刑10年，免其有期徒刑8年2月之執行之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
第9條 規定免其有期徒刑8年2月之執行，固非無見。惟依刑法第79條 第1項前段規定：在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。其因在日本國假釋提前出監，則其於日本國假釋後之殘刑，是否業已因假釋期滿而以已執行論，影響其究應免其刑全部或一部之執行，自有調查之必要。且假釋制度本係對於有悛悔實據之受刑人，於符合一定要件下，給予積極復歸社會之機會，若其係於我國服刑，縱令被判處有期徒刑10年，亦可能因在監服刑有悛悔實據而假釋出獄，重獲新生，其既未經法院撤銷假釋，竟須令其再入監服滿未經免除執行之刑期。原判決自有調查未盡及量刑違反憲法比例原則之違法等語。
第5條 至第8條之例外規定除外），不受外國裁判效力之影響。故刑法第9條 規定：「同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。」即在維護本國司法權之完整性，不受外國政府干涉，為國家對外主權獨立之重要表徵（另臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條 及香港澳門關係條例第44條 亦有類似規定）。究其原因，乃係每個國家各有其維持刑罰之目的及保護之法益，尤其是嚴重侵害本國國家及社會法益之犯罪，若外國裁判未能達成本國原設刑罰之目的或其保護法益之任務，自應由本國自己行使及維護，以確保國家之存立與安全。惟若被告因同一犯罪行為已經外國裁判確定並受刑罰之執行，則對國家於犯罪處罰之利害關係與被告之人身自由間就必須有所調和，此即刑法第9條 但書規定法院得視個案情形酌量是否免被告宣告刑之全部或一部之執行之意旨。換言之，刑法第9條 對於「外國裁判之效力」，只是排斥在外國已執行之刑於本國重複執行，不涉及裁判上之國際性「一事不再理」或「重複處罰」問題。但法院於裁量本案刑期、是否免其刑之全部或一部之執行或其多寡時，非不得參考外國司法制度及裁判之公正、良窳，暨監獄執行及效果之完善、缺漏與否，在裁判時予以適度調整。又刑之執行，包括裁判之執行及監獄之行刑，本質上均屬司法行政之一環。前者，依刑事訴訟法第457條 第1項前段規定，原則上係由檢察官指揮之，即藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為；而後者，則指受刑人就所受之刑罰，進入監禁場所執行後，經由監獄行刑之處遇、教化，以實現使其改悔向上，適於社會生活為目的。而受刑人入監服刑，有關其累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施事項，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，屬監獄及法務部之職權，不在檢察官執行指揮之列，當亦不屬於法院審判之範圍。法院本於權力分立原則，對於檢察官執行刑罰及監獄行刑之職權行使，原則上應予以尊重，只有關乎受刑人刑之執行及行刑基本權益有維護必要時，始得為適度之司法審查（參見刑事訴訟法第484條 、監獄行刑法第111條 至第114條）。即對於受刑人之刑罰執行及行刑處遇並非法院論罪科刑之裁判對象。至行刑中之假釋，監獄行刑法第十三章（即第112條 至第137條）及行刑累進處遇條例第十一章（即第75條 至76條之1 ）均定有詳細明文，如符合假釋要件，亦須由監獄提報予假釋審查會決議後，報請法務部審查，且假釋審查應參酌受刑人之犯行情節、在監行狀、犯罪紀錄、教化矯治處遇成效、更生計畫及其他有關事項，綜合判斷其悛悔情形（參見監獄行刑法第115條 第1項、第116條 第1項），且上開所稱之監獄係指法務部矯正署所屬監獄，及監獄設置之分監、女監（參見監獄行刑法施行細則第3條 第1款），不包括外國監獄之行刑在內。除非受刑人為「跨國移交受刑人法 」所稱之受刑人，於外國受徒刑之執行經接回我國在國內執行徒刑，依該法第15條 規定，得將其於移交前在移交國受執行之紀錄，按行刑累進處遇條例所定類別之責任分數換算所得分數（參見跨國接收受刑人適用累進處遇辦法），經認定有悛悔之依據，符合刑法第77條 第1項規定許可假釋，其後均依我國假釋相關程序進行外；於未經移送本國而在外國執行刑罰之受刑人，因無類此之相關規定，若其未經法院依刑法第9條 但書規定免其刑之全部執行，則於裁判確定後，檢察官仍應依本案裁判內容指揮執行，監獄亦應依監獄行刑法為各種行刑處遇，倘被告認其符合假釋或認有假釋未被撤銷，以已執行論之有礙於其人身自由之情形，應循前述相關之執行及行刑規定，依司法審查途徑尋求救濟，非法院於本案裁判時所能置喙。綜上，本件上訴人因由香港運輸毒品甲基安非他命進入日本國被查獲，經日本國前揭法院判刑確定並執行，日本國家之司法裁判及監獄制度在先進國家中堪稱完備，常為我國立法及修正時引為借鏡，上訴人應不致受到不公正之裁判或不人道之對待，故於本案裁判時未予以特別調整，本不違法；且上訴人並非依跨國移交受刑人法送回國內執行，原審於審理時，自無就上訴人於日本國執行情形為調查之必要；再上訴人於日本國所受裁判及刑之執行，僅為其中附表一編號17之1 罪（見第一審卷第307 至317頁），而原審審判範圍為上訴人所犯如附表一所示16罪，則其維持第一審就附表一之16罪所定應執行有期徒刑10年，免上訴人於日本國所受上開1罪幾近全部執行刑期8年2月之徒刑執行判決，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，更無違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反營業秘密法等罪【相關法規】 營業秘密法第10 、13-1 條（109.01.15）
第2條 定有明文。意即，所謂之營業秘密，必須具有秘密性、經濟價值性及持有人已採取合理之保密措施，始足當之。其中所謂秘密性，係指除一般公眾所不知者外，相關專業領域中之人亦不知悉，倘為普遍共知或可輕易得知者，則不具秘密性要件。而所謂透過「還原工程」（Reverse Engineering）方式獲知營業秘密內容，即非以不正當方法取得營業秘密，不發生侵害營業秘密問題者，係指第三人透過合法手段取得他人營業秘密所附著之產品後，進行逆向分析及研究，以演繹並得出該產品之處理流程、組織結構、功能效能及規格等設計要素，藉以瞭解該產品之製造或研發方法等資訊。而以還原工程探知他人之營業秘密，乃為第三人自行研發取得之成果，並非不公平競爭之手段，故營業秘密法第10條 第2項所列不正當方法之「其他類似方法」一詞，依其立法理由所載，並不包括還原工程在內。是第三人（如競爭廠商）固得以還原工程獲得產品相關技術等資訊，然未可逕認該資訊即非屬該產品研發者之營業秘密。倘若該還原工程之實施須付出相當之成本（如金錢、時間、專業儀器、專業知識等），足見該產品中之資訊並非輕易可得，第三人欲知其中之資訊，仍須付出相當心力方可獲得，堪認該資訊依然具有機密性，當受營業秘密之保護。至第三人透過不正當方法取得產品（如竊取未上市之原型機），並進行還原工程獲得營業秘密，縱使於還原工程中付出努力及成本，因其取得產品之方法本身不具正當性，自不應許其從違法行為取得任何利益。從而，第三人如主張所取得之資訊（營業秘密），可以透過還原工程而輕易得知，即應究明其是否以合法方式為之，倘若是透過不正當方法取得資訊，縱該資訊確可透過還原工程而輕易得知，仍屬營業秘密保護之標的，以符營業秘密法之立法意旨。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第3193號
第91條 第1項之罪，依同法第101條 第1項規定科以罰金刑。另就陳Ｏ彧被訴涉犯營業秘密法第13條之1 第1項第2款之未經授權而洩漏營業秘密之罪嫌部分，撤銷第一審之科刑判決，而為不另為無罪之諭知，昱盛公司此部分亦免併罰。固非無見。
第2條 定有明文。意即，所謂之營業秘密，必須具有秘密性、經濟價值性及持有人已採取合理之保密措施，始足當之。其中所謂秘密性，係指除一般公眾所不知者外，相關專業領域中之人亦不知悉，倘為普遍共知或可輕易得知者，則不具秘密性要件。而所謂透過「還原工程」（Reverse Engineering ）方式獲知營業秘密內容，即非以不正當方法取得營業秘密，不發生侵害營業秘密問題者，係指第三人透過合法手段取得他人營業秘密所附著之產品後，進行逆向分析及研究，以演繹並得出該產品之處理流程、組織結構、功能效能及規格等設計要素，藉以瞭解該產品之製造或研發方法等資訊。而以還原工程探知他人之營業秘密，乃為第三人自行研發取得之成果，並非不公平競爭之手段，故營業秘密法第10條 第2項所列不正當方法之「其他類似方法」一詞，依其立法理由所載，並不包括還原工程在內。
是第三人（如競爭廠商）固得以還原工程獲得產品相關技術等資訊，然未可逕認該資訊即非屬該產品研發者之營業秘密。倘若該還原工程之實施須付出相當之成本（如金錢、時間、專業儀器、專業知識等），足見該產品中之資訊並非輕易可得，第三人欲知其中之資訊，仍須付出相當心力方可獲得，堪認該資訊依然具有機密性，當受營業秘密之保護。至第三人透過不正當方法取得產品（如竊取未上市之原型機），並進行還原工程獲得營業秘密，縱使於還原工程中付出努力及成本，因其取得產品之方法本身不具正當性，自不應許其從違法行為取得任何利益。從而，第三人如主張所取得之資訊（營業秘密），可以透過還原工程而輕易得知，即應究明其是否以合法方式為之，倘若是透過不正當方法取得資訊，縱該資訊確可透過還原工程而輕易得知，仍屬營業秘密保護之標的，以符營業秘密法之立法意旨。查本件告訴人佑順發機械股份有限公司（下稱佑順發公司）之UV雙面成形機整機圖設計圖電子檔（包含PDF及CAD檔，下稱系爭圖檔），係可據以生產UV雙面成形機而屬可用於生產之資訊，且由佑順發公司設計課課長劉佳通、助理工程師陳泓汶以客製化方式設計、繪製完成，並存放在佑順發公司雲端資料庫內，需具特定權限者始得使用個別帳號及密碼登入而讀取，有證人呂俊麟、劉佳通、陳泓汶之證詞，及卷附相關證據資料可佐。依原判決事實所載，陳Ｏ彧於不詳時間、以不詳方式取得系爭圖檔後，以電子郵件方式寄送給邱友德（見原判決第2頁第23至26行）。陳Ｏ彧固抗辯將該實機透過簡單的觀察、量測，即可取得系爭圖檔之所有資訊，故不屬營業秘密云云。惟依告訴人所稱：整機拆解量取尺寸，除了工程浩大外，且會有量測誤差等語，及告訴代表人呂俊麟稱：系爭圖檔上面有BOM表，會顯示零組件，此機器需要1000多個BOM表，系爭圖檔只畫了6、700個，這些東西必須把機器拆得非常細，才能量到零件尺寸等語（見原判決第11頁第4 至10行）。如果無訛，系爭UV雙面成形機之零組件數量之多，拆解程序尚屬繁雜，姑不論可能拆解破壞或測量誤差，於拆解後，經逐一測量、繪製該UV雙面成形機之每一內部元件外形結構、相對位置及元件尺寸，是否無需耗費相當之心力、時間及費用，即可以還原工程得知相同之圖檔，尚非無疑。又原判決理由將系爭CAD 圖檔所示之元件外形、尺寸及空間配置等資訊分別割裂觀察，認為將系爭UV雙面成形機透過簡單拆解、觀察、量測即可輕易得知各該資訊，無須透過高度的技術手段來探求，而未整體綜合判斷本件如合法取得產品並實施還原工程所須付出之全部成本（如金錢、時間、專業儀器、專業知識等），以釐清判斷該資訊究否屬一般涉及該類資訊之人所知悉而可輕易從公開管道得知，遽認系爭圖檔所載資訊可輕易得悉，故不具秘密性，原判決之認定稍嫌速斷，亦與首揭營業秘密法之立法意旨不符。再者，原判決認定陳Ｏ彧係以不詳方式取得系爭圖檔，究竟陳Ｏ彧是否以正當方法取得系爭圖檔，此攸關陳Ｏ彧主張還原工程之抗辯是否成立之判斷，事實仍有未明，致本院無從就此部分為適用法律當否之判斷。另原判決將系爭圖檔中之CAD 圖檔所載元件尺寸予以割裂觀察，認定該零公差元件尺寸於工業應用上不具經濟價值，然該CAD 圖檔既屬可用於生產之資訊，則於相關機具製造領域具習知技術之人是否可據以製造UV雙面成形機，或得以節省試誤時間，提昇生產效率，而具有經濟價值？亦非無疑。是原判決以系爭圖檔不具秘密性、無經濟價值而不符合營業秘密法所稱之營業秘密為由，認陳Ｏ彧將系爭圖檔寄給邱友德之行為，並無違反營業秘密法，而不另為無罪之諭知，昱盛公司亦因而免予併罰，自非無研求之餘地。
第9條 第1項規定，除同法第8條 情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該項所定事項為限。且所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，係指經事實審法院審理後所為刑罰權有無之實體判決；於實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決部分，為整體性之觀察判斷，以定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。是檢察官對於此類案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條 第1項所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備速審法第9條 第1項所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式。又刑事訴訟法第376條 第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
13條之2 第1項、第13條之1 第1項第2款之未經授權而重製、洩漏、使用營業秘密罪、刑法第317條 之洩漏工商秘密罪嫌部分，第一審及原審審理結果，均以卷附證據不能證明其此部分犯罪事實存在，本應為無罪之諭知，然因此部分與經認定有罪之違反著作權部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，而均不另為無罪諭知，昱盛公司亦免併罰。
第9條 第1項所列事項。詎檢察官之上訴理由書狀，就陳Ｏ彧違反營業秘密法部分，並未為關於此方面之陳述或指摘，自屬違背法律上之程式，應併予駁回。另就陳Ｏ彧被訴刑法洩漏工商秘密罪部分，核屬刑事訴訟法第376條 第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶就此部分提起上訴，自非適法，亦併予駁回。
第395條 前段、第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉110-42 【案由摘要】 業務過失致人於死【相關法規】 中華民國刑法第14 、276 條（110.06.16）
第14條 第1項明定，行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。以行為人違反注意義務，且其違反與結果之發生具有因果關係，為擔負過失罪責之要件。而依當代刑法理論「客觀歸責論」之架構，過失犯之成立，若行為人藉由侵害行為（一）對行為客體製造了法所不容許的風險，（二）此不法風險在具體結果中實現了，且（三）此結果存在於構成要件效力範圍之內，則由此行為所引起的結果，始得算作行為人的成果而歸責予行為人。亦即行為人必須具備製造風險、風險實現及構成要件效力範圍之3項要件。審諸客觀歸責理論，本件堆高機因不具安全性，依法不得駕駛於道路，上訴人貿然於夜間駕駛依法禁止行駛於道路之堆高機上路，已然製造了法律所不容許的風險，而上訴人自身既未遵守交通規則，自不能主張信賴原則或可容許之風險；再者，堆高機車速緩慢、後方照明不足，車寬佔據大半車道，被害人陳Ｏ濱未能預測前方之車道上有堆高機，導致碰撞進而死亡之結果，上訴人上開製造之風險與本件所生事故之死亡結果，具有常備關連性、結果之可避免性且於注意規範保護目的範圍之內，風險已然實現，且本件亦不屬他人（第三人）或自我（被害人）專屬負責領域，上訴人既製造風險、風險實現，且在構成要件效力範圍，依客觀歸責理論 3階段之判斷，上訴人仍應負過失責任。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第3063號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第83條 第1項第2款、第2項、第83條之3 關於堆高機禁止行駛道路規定之保護規範以及交通部公路總局（下稱公路總局）臺中區監理所民國109年2月4日中監彰字第0000000055號函、公路總局109年2月14日路監車字第1090015261號 函示之實務作業，說明堆高機為非屬汽車範圍之動力機械，且因不具備行車安全性，不宜行駛道路，目前公路監理機關並無受理堆高機臨時通行證作業，如堆高機有使用道路之需要，應擇適當之貨車裝載運輸，依法不得行駛於道路之上之理由。(2)、敘明堆高機不具駕駛之安全性，且車速緩慢、夜間行駛時燈光警示不足，上訴人應注意不得駕駛於道路，其貿然於夜間駕駛堆高機上路，已違反注意義務，且無不能注意之事由，導致陳Ｏ濱碰撞而生死亡之結果，自應負過失之責。(3)、陳Ｏ濱騎乘機車疏未注意車前狀況，就本件車禍之發生，雖與有過失，然無解於上訴人應負之過失責任。復就原審辯護人所辯上訴人僅屬違反行政管制措施乙節，如何不足採之，已詳為論斷、指駁。因而論以上訴人過失致人於死罪責。所為論斷說明，俱不違背經驗法則及論理法則，同無判決理由不備之違誤。上訴意旨，仍執前詞，謂公路總局臺中區監理所及公路總局上揭函文只是行政管制措施，原判決未說明何以得為刑法上之注意義務，且未說明上訴人何以應注意後方來車、其駕車與被害人死亡有如何因果關係、被害人駕車對本件事故發生有何影響，指摘有判決理由不備及調查未盡之違法云云。係就原審採證、認事職權之適法行使，徒憑己意而為之指摘，均非適法之第三審上訴理由。
第14條 第1項明定，行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。以行為人違反注意義務，且其違反與結果之發生具有因果關係，為擔負過失罪責之要件。而依當代刑法理論「客觀歸責論」之架構，過失犯之成立，若行為人藉由侵害行為（一）對行為客體製造了法所不容許的風險，（二）此不法風險在具體結果中實現了，且（三）此結果存在於構成要件效力範圍之內，則由此行為所引起的結果，始得算作行為人的成果而歸責予行為人。亦即行為人必須具備製造風險、風險實現及構成要件效力範圍之3項要件。審諸客觀歸責理論，本件堆高機因不具安全性，依法不得駕駛於道路，上訴人貿然於夜間駕駛依法禁止行駛於道路之堆高機上路，已然製造了法律所不容許的風險，而上訴人自身既未遵守交通規則，自不能主張信賴原則或可容許之風險；再者，堆高機車速緩慢、後方照明不足，車寬佔據大半車道，被害人陳Ｏ濱未能預測前方之車道上有堆高機，導致碰撞進而死亡之結果，上訴人上開製造之風險與本件所生事故之死亡結果，具有常備關連性、結果之可避免性且於注意規範保護目的範圍之內，風險已然實現，且本件亦不屬他人（第三人）或自我（被害人）專屬負責領域，上訴人既製造風險、風險實現，且在構成要件效力範圍，依客觀歸責理論 3階段之判斷，上訴人仍應負過失責任。原判決論以上訴人過失致人於死罪責，洵無適用法則不當之違誤可言。上訴意旨，謂上訴人並未製造法所不容之風險，本件死亡結果並非在道路交通規範之保護目的範圍內，而屬被害人自我負責範圍，不可歸責於上訴人，原判決未詳查及為必要說明，有調查未盡及理由不備之違法云云。仍係徒憑己意而為之指摘，同非適法之第三審上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 【相關法規】 毒品危害防制條例第24條 （109.01.15）
第24條 第2項所定之「附命緩起訴」經撤銷後，仍應回復原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官就該次施用毒品行為依法為相關處分，並不能等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇而逕行起訴，業經本院110年度台非字第98號判決循刑事大法庭之徵詢程序，獲本院各刑事庭同意而達成一致之見解，變更本院依 100年度第1次刑事庭會議決議 所採結論，則上開本院104年度第2次刑事庭會議 決議，所持論據，已失所依附，無從再予採憑。況且被告因未完成戒癮治療而經撤銷「附命緩起訴」時，其再犯施用毒品罪既能獲得「觀察、勒戒或強制戒治」之機會，倘謂已依「附命緩起訴」而完成戒癮治療之被告，且該「附命緩起訴」未經撤銷，其再犯施用毒品罪反而應予起訴、判刑，亦難得其平。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第2096號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月28日第二審判決（109年度上訴字第2896號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第5122號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
毒品危害防制條例 （毒品危害防制條例〔下稱毒品條例〕業於民國109年1月15日修正公布，其中除第18 、24 、33條之1 之施行日期另由行政院定之外，其餘修正條文自同年7月15日施行）第24條 第1、2項規定：「本法第20條 第一項及第23條 第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1 第一項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」。依最高法院100年度第1次 、104年度第2次刑事庭會議 決議之意旨，修正前毒品條例第24條 第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依修正前毒品條例第24條 第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱「附命緩起訴」），被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，「附命緩起訴」（確定）後，5年（修正後毒品條例第23條 〔上訴書誤載為第24條〕第2項改為3年，以下逕稱「3年」，原則不再註明）內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條 第2項或修正前毒品條例第24條 第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條 第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖。惟修正前毒品條例第24條 第2項所規範及上開決議內容所認應逕行起訴者，分別係經檢察官「附命緩起訴」之該次犯行及「附命緩起訴」確定後「3年」內再犯之施用第一級或第二級毒品犯行（最高法院107年度台非字第121號判決意旨參照）。是以「附命緩起訴」處分，既等同完成「觀察、勒戒」之處遇，則在完成「附命緩起訴」處分後， 3年內再犯同條例第10條 之罪者，自得依毒品條例第23條 第2項或修正前毒品條例第24條 第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條 第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。
第10條 第1項之罪，自得依毒品條例第23條 第2項，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條 第1項重為聲請觀察、勒戒之必要，法院即應為實體判決，惟原判決以被告本件犯行距其最近 1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢釋放之95年12月12日已逾 3年，即認應再予觀察、勒戒或強制戒治，核有適用法則不當之違背法令事由云云。
第10條 第1項、第2項之施用毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取同條例第20條 第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條 第1項所定「附命緩起訴」雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。倘被告於該條例第23條 第2項所定3年內，再犯施用毒品罪，顯見其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應依該條例第23條 第2項規定之相同法理，逕行追訴，而無庸再依該條例第20條 第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治。再者，被告犯施用毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，既係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3年」內再犯之期間，倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療之日，而非以「附命緩起訴」確定之日或期間末日，起算該「3年」內再犯之期間等旨。惟經本庭評議後擬採「否定說」，與本院上揭先前裁判之見解歧異，且於毒品條例第24條 修正後（該法條業經行政院令定自110年5月1日施行），亦與統一法令適用有關，具原則重要性，乃依法院組織法第51條之2 第2項、第51條之3 規定，先以徵詢書徵詢本院其他刑事庭意見，而其他各庭均同意本庭擬採「否定說」之見解或結論，已達成統一之法律見解，無須提案予刑事大法庭，應依該見解就本案為終局裁判，茲敘述理由如下：(一)毒品條例第24條 第1項、第2項規定於修正後，檢察官可依刑事訴訟法第253條之2 第1項第4款至第6款或第8款規定，為多元之附條件緩起訴處分，不限於「附命緩起訴」，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒癮之適當處遇，且該附條件緩起訴經撤銷後，檢察官應繼續偵查或起訴，其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條 觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語，與修正前所定之「依法追訴」不同，則新法規定之附條件緩起訴處分與曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇，已無法等同視之。
第20條 第3項所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾 3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響。亦即對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮，此為本院已達成一致之法律見解。則被告縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，其間復曾因施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，只要本次再犯施用毒品罪距其最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3年者，既仍有修正後毒品條例第20條 第3項規定之適用，依舉重明輕之法理，倘僅經檢察官為「附命緩起訴」而非起訴、判刑，不論有無完成戒癮治療，其再犯更有適用同條例第20條 第3項規定，施以「觀察、勒戒或強制戒治」之必要。
刑事庭會議 決議所採甲說，略謂：毒品條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，而由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條 乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條 第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第24條 第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。而「附命緩起訴」後，5年內（修正後為3年）再犯施用毒品罪者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依該毒品條例第23條 第2項或第24條 第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依該毒品條例第20條 第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖等旨。惟關於修正前毒品條例第24條 第2項所定之「附命緩起訴」經撤銷後，仍應回復原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官就該次施用毒品行為依法為相關處分，並不能等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇而逕行起訴，業經本院110年度台非字第98號判決循刑事大法庭之徵詢程序，獲本院各刑事庭同意而達成一致之見解，變更本院依100年度第1次刑事庭會議決議 所採結論，則上開本院104年度第2次刑事庭會議 決議，及前揭肯定說所持論據，已失所依附，無從再予採憑。況且被告因未完成戒癮治療而經撤銷「附命緩起訴」時，其再犯施用毒品罪既能獲得「觀察、勒戒或強制戒治」之機會，倘謂已依「附命緩起訴」而完成戒癮治療之被告，且該「附命緩起訴」未經撤銷，其再犯施用毒品罪反而應予起訴、判刑，亦難得其平。
第24條 「附命緩起訴」之規定，僅在就該次施用毒品之犯行，暫時排除同條例第20條 第1項、第23條 第2項所定觀察、勒戒及再犯追訴程序之適用（即雙軌制），此觀其法文自明，應無對於依該規定完成戒癮治療者，賦予等同於「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢，而使再犯施用毒品犯行，滿足訴追條件之效力，否則何以並無類此之相關規定，亦即所謂「雙軌制」，對再犯者尚非不能換軌。再「附命緩起訴」戒癮治療之執行，係以社區醫療（機構外醫療體系）處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活，實非集中於勒戒處所，而受監所矯正、管理，仍難脫其「收容」或「處罰」外觀者，所可比擬，恐難遽認已完成該戒癮治療者，即無再受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之實效。是以，於機構外之戒癮治療難達其成效時，再施以機構內之強制處遇，亦屬循序漸進之合理矯治方式。雖依刑事訴訟法第253條之2 第2項及110年5月1日修正施行前「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第6條 第1項規定（修正後為第4條 第1項），檢察官為「附命緩起訴」前，應得被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項，惟將被告完成戒癮治療之同意，擬制發生無庸再行「觀察、勒戒或強制戒治」程序之效果，是否為被告於同意當時所預期，仍非無疑，恐有違反正當法律程序、造成突襲，而侵犯被告程序保障之虞。況毒品條例第23條 第2項之「觀察、勒戒及強制戒治」執行完畢釋放，乃法定訴追要件，逕將完成「附命緩起訴」之戒癮治療者，等同於該條項所定之「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢，更有牴觸不利類推禁止原則之嫌，難謂妥適。
第376條 第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告所犯施用第二級毒品部分，原審係撤銷第一審之科刑判決，改判諭知不受理，而被告此部分係被訴涉犯毒品條例第10條 第2項之罪嫌，核屬刑事訴訟法第376條 第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。檢察官一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 加重詐欺等罪【相關法規】 刑事訴訟法第370條 （110.06.16）
第370條 第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑，俾落實憲法所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條 第1項但書之例外規定。關於「適用法條不當」而得諭知較重之刑（含等同於刑罰之法律效果，例如強制工作）的判斷標準，以完足保障被告上訴權利之觀點而言，尚不能單純以論罪法條不同為唯一考量因素，而應具體總合衡酌實體及程序上之事項，加以判斷。申言之，除形式上比較應變更或增減之法條其法定刑度或法律效果之差異外，亦應綜合考量原審法院有無實質審酌、論斷該法條所涵攝之事實而予以充分評價。又該法條涵攝之事實，上級審法院應於踐行法定告知程序，並允宜兼及適用法條不當之法律效果後，實質進行辯論等正當程序，以避免造成突襲性裁判。經審酌上開各項標準，在兼顧被告上訴權利之保障下，具體地總合判斷是否諭知較重於原審判決所處之刑。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第3732號／110年度台上字第3872號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
339條之4 第1項第2款之）3人以上共同犯詐欺取財等罪刑（甲ＯＯ累犯），暨均定應執行之刑，併宣告應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作（下稱刑前強制工作）3年，及相關之沒收、追徵。原判決就採證及認事，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於乙ＯＯ於原審所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
第2條 所定犯罪組織可言，不成立該條例第3條 第1項之參與犯罪組織罪。原判決遽認其成立參與犯罪組織罪，有理由欠備之違法。(2)第一審判決未對甲ＯＯ所犯參與犯罪組織罪諭知刑前強制工作3年。原判決於僅甲ＯＯ提起上訴之情形下（檢察官亦未為甲ＯＯ之不利益提起上訴），就其所犯該罪諭知刑前強制工作3年，加計所定應執行有期徒刑4年6月，合計重於其所犯從一重處斷加重詐欺罪之最重法定本刑7年，違反刑事訴訟法第370條 有關不利益變更禁止及刑法第55條 想像競合犯從一重處斷之規定，有適用法則不當之違誤。
第370條 不利益變更禁止規定，有適用法則不當之違誤。
第2條 第1、2項分別定有明文。原判決敘明：依上訴人2人所述及卷內證據可知，其等參與之詐欺集團，其成員除上訴人2人外，尚有共犯周育霖、李中瑜（第一審判決確定）、陳猷壬（第一審法院通緝中）、少年陳Ｏ呈、李Ｏ軒（真實姓名、年籍均詳卷，業經第一審法院少年法庭裁定保護處分確定）及向附表戊所示被害人丙ＯＯ等人（下稱丙ＯＯ等人）施行詐術之不詳成員等人，該詐欺集團成員自係3人以上。而該詐騙集團成員係持續以撥打電話作為實施詐術之手段，向丙ＯＯ等人行騙，使丙ＯＯ等人受騙匯款至指定之人頭帳戶，由上訴人2人與車手負責提領丙ＯＯ等人所匯款項，再透過甲ＯＯ層轉給詐欺集團不詳上手成員，而以此方式獲取金錢或其他物質利益，並非隨意組成立即實施犯罪，由該詐欺集團之內部分工結構、成員組織等，均足見該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能為之，堪認該詐欺集團具有一定之時間上持續性、牟利性，自屬組織犯罪防制條例第2條 所稱「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織」無誤。上訴人2人加入上開詐欺集團犯罪組織，甲ＯＯ係擔任搭載車手持用金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項並轉交上手之工作，乙ＯＯ則擔任持用金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項並轉交上手之車手工作，所為係參與犯罪組織等旨，依上開說明，並無不合。甲ＯＯ上訴意旨(1)泛言指摘原判決認定其參與犯罪組織犯行，有理由欠備之違法云云，洵非合法上訴第三審之理由。
第370條 第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑，俾落實憲法所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條 第1項但書之例外規定。關於「適用法條不當」而得諭知較重之刑（含等同於刑罰之法律效果，例如強制工作）的判斷標準，以完足保障被告上訴權利之觀點而言，尚不能單純以論罪法條不同為唯一考量因素，而應具體總合衡酌實體及程序上之事項，加以判斷。申言之，除形式上比較應變更或增減之法條其法定刑度或法律效果之差異外，亦應綜合考量原審法院有無實質審酌、論斷該法條所涵攝之事實而予以充分評價。又該法條涵攝之事實，上級審法院應於踐行法定告知程序，並允宜兼及適用法條不當之法律效果後，實質進行辯論等正當程序，以避免造成突襲性裁判。經審酌上開各項標準，在兼顧被告上訴權利之保障下，具體地總合判斷是否諭知較重於原審判決所處之刑。
又行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4 第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條 前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條 第3項規定，一併宣告刑前強制工作，乃本院最近所持之見解。
而法院對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，裁量有無命強制工作之必要，應審酌本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得係行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺，或刑事前科紀錄，其發生之次數、密度等，或其他素行、犯罪情狀，是否彰顯行為人表現之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後，重新正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷。第3條 第3項關於宣告刑前強制工作之規定）不當，而撤銷第一審關於此部分之判決，改判參與犯罪組織部分應於刑前強制工作，並未違反不利益變更禁止之規定。
第3條 第3項規定，均一併宣付刑前強制工作等旨，依上開說明，並無不合。
上訴人2人上訴意旨泛指原判決諭知其等應於刑前強制工作，有判決理由欠備之違法云云，均非上訴第三審之適法理由。
第477條 第1項規定，聲請該法院裁定之。
乙ＯＯ上訴意旨(2)泛指原判決量刑違反不利益變更禁止規定云云，容屬誤會，並非第三審上訴之合法理由。
第348條 第2項定有明文。是上訴人對於原判決所為裁判上一罪之一部不服，提起上訴時，因具有審判上不可分之關係，應視為全部上訴。惟係以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件原判決認上訴人2人非法由自動付款設備取財犯行，均依想像競合犯關係，從一重論以加重詐欺罪，該所犯刑法第339條之2 第1項之非法由自動付款設備取財罪部分，係屬刑事訴訟法第376條 第1項第1款所定之案件，僅得附隨於原審論以加重詐欺等罪上訴本院，惟上訴人2人加重詐欺等部分，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之非法由自動付款設備取財部分，已無從併為實體審判，應併予駁回。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 殺人未遂【相關法規】 中華民國刑法第19條 （110.06.16）
第19條 第1項、第2項關於「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」（即辨識力或控制力欠缺）、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」（即辨識力或控制力顯著減低）之規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，同條第3項定有明文。故揭櫫該條項所定原因自由行為不適用不罰及減輕其刑規定之旨，亦即，原因自由行為處罰之原理，著重在精神或心智狀態正常，具備完全責任能力之行為人，於原因階段製造風險之行為。認為行為人在原因階段為某行為（例如酒精或藥物濫用等行為）時，已認識或可能預見其後會有侵害法益之危險發生，而仍繼續從事其原因行為，或逕行放棄對後續可能發生侵害法益危險之控制，因而導致法益侵害之失控，自應對其所實現之風險負刑事責任。惟行為人有無因故意或過失自行招致而陷於辨識力或控制力欠缺或顯著減低之情狀，仍須基於行為人自陷於上開情狀之普遍客觀表徵（例如行為人是否有長期酒精或藥物濫用史），予以審認行為人對於自陷於上開情狀下侵害他人法益之行止，有無認識或預見可能性，或行為人是否基於侵害他人法益之目的而自陷於上開情狀等情形，予以具體判斷。至於倘行為人陷於上開情狀係因罹患精神疾病所導致，雖未依醫囑服用藥物或定期回診就醫，仍與行為人於精神狀態正常，具備完全責任能力時，故意或過失自陷於辨識力或控制力欠缺或顯著減低之情狀有間，自難遽謂係屬原因自由行為。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第3741號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第271條 第2項、第1項殺人未遂罪刑（累犯），暨諭知並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2年。已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由，對於被告於原審所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
第19條 第3項關於原因自由行為不適用同條第2項減輕其刑之規定，被告仍須為自己擅自決定不再就醫服藥之決定負責，而不予減刑。原判決遽認被告行為時受其長期罹患思覺失調症之影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力已達顯著降低之程度，應有刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用，有適用法則不當及理由欠備之違法。
第19條 第1項、第2項關於「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」（即辨識力或控制力欠缺）、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」（即辨識力或控制力顯著減低）之規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，同條第3項定有明文。故揭櫫該條項所定原因自由行為不適用不罰及減輕其刑規定之旨，亦即，原因自由行為處罰之原理，著重在精神或心智狀態正常，具備完全責任能力之行為人，於原因階段製造風險之行為。認為行為人在原因階段為某行為（例如酒精或藥物濫用等行為）時，已認識或可能預見其後會有侵害法益之危險發生，而仍繼續從事其原因行為，或逕行放棄對後續可能發生侵害法益危險之控制，因而導致法益侵害之失控，自應對其所實現之風險負刑事責任。惟行為人有無因故意或過失自行招致而陷於辨識力或控制力欠缺或顯著減低之情狀，仍須基於行為人自陷於上開情狀之普遍客觀表徵（例如行為人是否有長期酒精或藥物濫用史），予以審認行為人對於自陷於上開情狀下侵害他人法益之行止，有無認識或預見可能性，或行為人是否基於侵害他人法益之目的而自陷於上開情狀等情形，予以具體判斷。至於倘行為人陷於上開情狀係因罹患精神疾病所導致，雖未依醫囑服用藥物或定期回診就醫，仍與行為人於精神狀態正常，具備完全責任能力時，故意或過失自陷於辨識力或控制力欠缺或顯著減低之情狀有間，自難遽謂係屬原因自由行為。
原判決載敘：被告前因於民國106年間放火燒燬住宅等以外之他人所有物罪之公共危險案件，經法院處有期徒刑7月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所施以監護1年確定。被告即自106年8月17日起至南光神經精神科醫院（下稱南光醫院）住院治療至107年8月16日止，診斷結果認被告患有「妄想型思覺失調症」及「非特定的其他精神作用物質使用，伴有精神作用物質引發的非特定精神病症」。被告於108年2月至3月間，計6次至輔大醫院精神科門診，並接受該院心理衡鑑，依病歷紀錄記載可知，被告於案發前確實已有罹患精神病症之情形。再衡以告訴人及被告於案發前並無仇怨，案發當天亦未發生任何爭執、衝突，且由被告當天食用完微波食品後，另外購買飲料此情觀之，縱使微波食品味道稍微有異，程度應甚輕微，被告若有不滿，至多向店員即告訴人探詢原因或客訴，衡情應不至於會在未與告訴人有任何交談之情形下，即猝然持刀刺擊告訴人，且被告未取走任何金錢，亦非圖不法利益而為。再參以告訴人逃到店外奔向對面派出所時，被告先在店門口之腳踏墊處丟下水果刀後蹲下抱頭，之後朝派出所前進，旋在派出所門前花臺處蹲下，並無任何逃跑之舉動等節，可徵被告行為時應有受上開精神病症影響而無預警之情緒失控，方會在無合乎通常情理之犯罪動機下，猝然持刀攻擊告訴人，又於攻擊後非但未逃跑，反而丟棄兇器後朝派出所前進，堪認被告於行為時，雖仍具有相當辨識能力，但其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，因長期罹患上開精神疾病而顯著降低。佐以原審囑託衛生福利部臺北醫院（下稱臺北醫院）鑑定被告行為時之精神狀況，其鑑定結果略以：被告23歲出現被害妄想及聽幻覺等症狀，但當時並不知道那些是妄想及幻覺，認為家人都在給自己裝傻，之後因病況無法繼續工作。106年間因精神病症狀影響犯下公共危險罪，經宣告刑後監護1年，自此開始接觸精神治療。診斷結果應為思覺失調症，安非他命使用可能促發或讓症狀惡化。被告之病識感不佳，並未完全接受自己罹患精神病的事實，於鑑定進行時仍一再詢問是否能檢查腦電波。被告與告訴人不認識，刺殺後無搶奪金錢，在派出所對面之商店犯案，於犯罪行為被發現後，未採取逃跑等行為情狀，均與因精神障礙所導致之犯罪樣貌一致。被告於案發時，呈現精神病症狀，致認知及現實判斷能力明顯受損，在知覺及思考內容上有障礙，其行為受妄想或幻覺等精神病症狀所影響，行兇之後立刻將水果刀丟棄於地，對於案發過程與細節可以清楚描述，可見其辨識能力及控制能力並未完全消失。對照被告於案發前、後之精神狀態，並審酌案發當時情境與其行為反應，推斷被告於涉案時，因受到精神病症狀影響，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，應已達顯著降低，但未達完全不能之程度等情，益徵被告行為時，已陷於辨識力或控制力顯著減低之情狀，爰依刑法第19條 第2項之規定，減輕其刑等旨。
第19條 第3項規定之適用等旨。原判決已敘明被告陷於上開情狀係因罹患思覺失調症所導致，雖未依醫囑服用藥物或定期回診就醫，仍難遽謂係屬原因自由行為之理由，依上開說明，並無不合。
檢察官上訴意旨，泛指原判決有適用法則不當及理由欠備之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 賭博【相關法規】 中華民國刑法第266條 （110.06.16）
第266條 第2項規定義務沒收之當場財物，除供賭博所用或因賭博所得之財物外，尚包括當場陳列、存置在賭檯或兌換籌碼處，但非屬犯罪行為人實際供賭博所用或因賭博所得之財物在內。因賭博犯罪所在地，係屬公眾處所，當場財物，何者為實際供賭博所用，或因賭博所得，是否為犯罪行為人所有，皆舉證不易，難以認定。為維護社會公序良俗與經濟秩序，有效遏制賭博犯罪，故刑法第266條 第2項規定「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」為刑法第38條之1 第1項但書所稱之特別規定，應優先適用。所謂「在賭檯或兌換籌碼處之財物」，因賭博當場與查獲當場未必一致，只須能證明賭博當場，客觀上在賭檯或兌換籌碼處之財物者即屬之，不以「破案當場在賭檯或兌換籌碼處遭查獲」為必要。關於賭檯及兌換籌碼處之認定，應以客觀事實及其實際效用為準，凡事實上用為賭博之現場，及收付、保管或存積供賭財物之處所，不論其名稱及形式如何，均與「賭檯或兌換籌碼處」之概念相當。
【最高法院刑事判決】110年度台非字第166號
第378條 、第379條 第10款分別定有明文。又當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第266條 第2項亦有規定。據此，因賭博案而扣案之財物係當場在賭檯或兌換籌碼處遭查獲，為適用刑法第266條 第2項規定沒收之前提事實，法院自應依職權調查扣案之財物，是否係當場在賭檯或兌換籌碼處遭查獲，以為能否適用該條之依據。如未調查明白，遽以刑法第266條 第2項之規定予以沒收，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。最高法院105年度台非字第42號、96年度台非字第185號、88年度台非字第129號迭有判決，可資參照。二、本件原判決認定：同案被告洪Ｏ次、蘇Ｏ榮、陳Ｏ雯（下稱洪政次等3人）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於民國103年9月26日至同年10月19日間，提供第三人高雄區信鴿協會中正聯合鴿會（下稱中正鴿會）設於高雄市ＯＯ區ＯＯ路0Ｏ0號之會所，作為公眾得出入之賭博場所，藉由舉辦「中正聯合鴿會103年冬季海上競翔活動」之名義，招聚被告簡Ｏ鑑、簡Ｏ昌、卓Ｏ富、朱Ｏ安、吳Ｏ其、吳Ｏ騰、蔡Ｏ章、楊Ｏ昌、吳Ｏ嶸、詹Ｏ益、陳Ｏ瑋、詹Ｏ華、蕭Ｏ聲、黃Ｏ澤、江Ｏ治、許Ｏ勳、陳Ｏ周、徐Ｏ昌、陳Ｏ財、王Ｏ山、蔡Ｏ弨、董Ｏ升、阮Ｏ戇、陳Ｏ吉、黃Ｏ宗、嚴Ｏ發、陳Ｏ明、顏Ｏ億、許Ｏ龍、曾Ｏ南、劉Ｏ章（下稱被告31人）等多數會員，以賽鴿之射倖方式賭博財物。嗣經檢察官以被告等人涉嫌賭博，於103年10月22日發函查封中正鴿會使用之高雄市高雄地區農會帳戶（戶名：洪Ｏ次、葉Ｏ明、張Ｏ明，帳號：0000000000000號，下稱中正鴿會高雄農會帳戶），扣得如原判決附表二所示之賭金新臺幣（下同）1,801萬1,792元等事實。乃依據刑法第266條 第1項前段，論被告31人以賭博罪，並以該扣得款項及其孳息均係專供賭博所用之賭金，而屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，而依刑法第266條 第2項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於洪政次等3人及被告31人罪刑項下均宣告沒收，固非無見。三、惟查刑事警察局員警於103年10月22日12時30分至50分，在高雄市ＯＯ區ＯＯ路000巷0號，搜索黃俊智之00 -0000號 自用小客車，查扣中正鴿會高雄農會帳戶之存摺1 本（見臺灣高雄地方法院檢察署【現更名為臺灣高雄地方檢察署，下稱原署】103年度警聲搜字第1596號卷第39頁至42頁；刑事警察局刑偵八一字第0000000000號卷第42頁至46頁、第52頁至53頁）。原署旋於同日，以雄檢瑞育103他7594字第96599號，函高雄地區農會，凍結該帳戶金額，並禁止提領匯出，有該函可稽（見原署103年度他字第7594號卷第81頁、第83頁、第86頁）。是查獲該款項之日期為103年10月22日，並非103年9月26日至同年10月19日之賭博期間；查獲該存摺之地點為高雄市ＯＯ區ＯＯ路000巷0號處之00 -0000號自用小客車內，凍結該款項之地點為高雄地區農會，均非在中正鴿會會所之賭博場所。故該款項顯然不是「當場在賭檯或兌換籌碼處」查獲，自不得依刑法第266條 第2項之規定諭知沒收。嗣洪Ｏ次等3人於第一審判決後提起上訴，業經臺灣高等法院高雄分法院以105年度上易字第566號，以該款項金額共1,801萬1,792元，雖係專供賭博所收取之賭金，惟洪Ｏ次等3人之犯罪所得僅126萬4,592元，故就原判決關於洪政次等3人宣告沒收部分予以撤銷，改諭知僅就其中126萬4,592元及其孳息予以沒收，有該判決書可稽。是原判決未查明該款項是否係當場在賭檯或兌換籌碼處遭查獲，即依刑法第266條 第2項之規定予以沒收，依前開說明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，原判決當然違背法令。四、案經確定，且對被告31人及第三人高雄區信鴿協會中正聯合鴿會不利，爰依刑事訴訟法第441條 、第443條 提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
第266條 第2項規定「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」如確定判決認定犯賭博罪應沒收之財物，係屬「當場賭博之器具或在賭檯或兌換籌碼處之財物」，除其事實認定顯然與判決當時應適用之法令有所違背外，該判決依刑法第266條 第2項規定宣告沒收，即無違背法令可言。
第266條 第2項規定義務沒收之當場財物，除供賭博所用或因賭博所得之財物外，尚包括當場陳列、存置在賭檯或兌換籌碼處，但非屬犯罪行為人實際供賭博所用或因賭博所得之財物在內。因賭博犯罪所在地，係屬公眾處所，當場財物，何者為實際供賭博所用，或因賭博所得，是否為犯罪行為人所有，皆舉證不易，難以認定。為維護社會公序良俗與經濟秩序，有效遏制賭博犯罪，故刑法第266條 第2項規定「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」為刑法第38條之1 第1項但書所稱之特別規定，應優先適用。所謂「在賭檯或兌換籌碼處之財物」，因賭博當場與查獲當場未必一致，只須能證明賭博當場，客觀上在賭檯或兌換籌碼處之財物者即屬之，不以「破案當場在賭檯或兌換籌碼處遭查獲」為必要。關於賭檯及兌換籌碼處之認定，應以客觀事實及其實際效用為準，凡事實上用為賭博之現場，及收付、保管或存積供賭財物之處所，不論其名稱及形式如何，均與「賭檯或兌換籌碼處」之概念相當。
第266條 第1項前段之賭博罪，系爭帳戶內之金錢，係專供賭博所用之賭金，而屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條 第2項規定沒收（見原判決第26頁）。
第266條 第2項規定，諭知沒收，難認有何違法。
第446條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 公共危險等罪【相關法規】 中華民國刑法第185-3條 （88.04.21）中華民國刑法第185條 （108.06.19）
第185條 第1項之妨害公眾往來安全罪及第185條之3 第1項之不能安全駕駛罪，雖均以公共交通安全為保護法益，惟二者不論構成要件或其法律效果，均不相同。前者，以損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險為要件，屬具體危險犯，以發生往來風險之結果為必要。其法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 15,000 元以下罰金」；後者，乃以駕駛動力交通工具，而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05 以上；或有前述以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛；抑或服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛等情形之一者為要件，性質上屬抽象危險犯，只須出現上述危險駕駛行為即為已足。其法定刑為「2年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金」。而所以於妨害公眾往來安全罪之外，另增訂不能安全駕駛罪，乃係鑑於酒醉或服用毒品等藥物而駕車者肇事案件占交通事故之比例甚高，雖道路交通管理處罰條例設有行政罰之規定，然仍不足以遏止，為維護交通安全，乃於民國88年4月21日修正刑法時特予增訂，再參酌刑法公共危險罪章有關交通犯罪原即有第185條 妨害公眾往來安全罪之規範，以及該 2罪法定刑輕重有別等情以觀，足徵第185條之3 規定之增訂，乃立法者對於法益作「前置性之保護」，在法益尚未遭受現實侵害之前，即予介入，以求更周延之保護法益。因而就前開所列之危險駕駛行為予以刑罰制裁，以彌補修法增訂前無處罰依據之缺漏。從而，行為人如無以交通工具作為妨害交通手段之意圖，而僅單純為第185條之3 第1項各款所列之不能安全駕駛行為，自不該當同法第185條 第1項之構成要件，尚難以該罪相繩。
第185條 第1項妨害公眾往來安全罪之行為態樣包含損壞、壅塞及他法。所稱「損壞」、「壅塞」均為例示規定。前者，指對本罪客體進行破壞，使其喪失效用之行為；後者，乃以有形障礙物遮斷或阻塞，使公眾人車無法或難以往來之行為；至所謂之「他法」，則為概括規定，屬不確定之法律概念，依前開說明，自當斟酌法律精神、立法目的及社會需要，而為價值補充。就本案而言，斟酌本罪之立法目的在於保護公共交通安全，而非交通路面，以防止公眾因損壞或壅塞路面，遭受生命、身體或財產上之損失。並參照德國文獻及實務，認為駕駛人有意識地將交通工具作另類使用，以之作為阻礙交通之手段，而影響公眾往來之安全，始足評價為壅塞等情以觀，足見本罪在具體適用上，必須行為人主觀上出於妨害交通安全之意圖，客觀上嚴重影響交通安全，始足當之。是此所謂「他法」，當係指無關交通活動之侵害行為，或駕駛人非常態之交通活動，而造成與損壞、壅塞相類似，足以妨害公眾往來安全之行為，以避免過於空泛，而違反罪刑明確性原則。例如故意在路旁燒垃圾，引發濃煙，製造視覺障礙，汽、機車駕駛人故意在道路中長時作「之」字蛇形行進，或糾合多眾併排競駛或高速飆車等，以該汽、機車作為妨害交通之工具，達到相當於壅塞、截斷、癱瘓道路，致他人無法安全往來之程度者，始克當之，而非泛指所有致生公眾往來危險之行為。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第3556號
第185條 第1項之妨害公眾往來安全罪及第185條之3 第1項之不能安全駕駛罪，雖均以公共交通安全為保護法益，惟二者不論構成要件或其法律效果，均不相同。前者，以損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險為要件，屬具體危險犯，以發生往來風險之結果為必要。其法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或新臺幣15,000元以下罰金」；後者，乃以駕駛動力交通工具，而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上；或有前述以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛；抑或服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛等情形之一者為要件，性質上屬抽象危險犯，只須出現上述危險駕駛行為即為已足。其法定刑為「2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」。而所以於妨害公眾往來安全罪之外，另增訂不能安全駕駛罪，乃係鑑於酒醉或服用毒品等藥物而駕車者肇事案件占交通事故之比例甚高，雖道路交通管理處罰條例設有行政罰之規定，然仍不足以遏止，為維護交通安全，乃於民國88年4月21日修正刑法時特予增訂，再參酌刑法公共危險罪章有關交通犯罪原即有第185條 妨害公眾往來安全罪之規範，以及該2 罪法定刑輕重有別等情以觀，足徵第185條之3 規定之增訂，乃立法者對於法益做「前置性之保護」，在法益尚未遭受現實侵害之前，即予介入，以求更周延之保護法益。因而就前開所列之危險駕駛行為予以刑罰制裁，以彌補修法增訂前無處罰依據之缺漏。從而，行為人如無以交通工具作為妨害交通手段之意圖，而僅單純為第185條之3 第1項各款所列之不能安全駕駛行為，自不該當同法第185條 第1項之構成要件，尚難以該罪相繩。原判決於事實欄認定，上訴人服用FM2 藥物後，駕駛自用小客車，於車行至彰化縣埔鹽鄉中山路與員鹿路交岔路口時，因藥物作用致意識不清，喪失速度感而以每小時160公里之速度高速行駛，因而追撞騎乘機車在其前方停等紅燈之王姿云，致其傷重不治死亡；並於理由欄載敘上訴人服用FM2 藥物妨害公眾往來安全之行為，與王姿云之死亡結果間，具有相當因果關係，上訴人所為除成立不能安全駕駛致人於死罪外，亦構成妨害公眾往來安全致人於死罪等旨。
惟原判決既未認定上訴人有以所駕車輛作為妨害交通工具之意圖，能否構成妨害公眾往來安全致人於死罪，即非無疑，乃原判決逕認上訴人構成上開二罪，自有適用法則不當之違法。
第185條 第1項妨害公眾往來安全罪之行為態樣包含損壞、壅塞及他法。所稱「損壞」、「壅塞」均為例示規定。前者，指對本罪客體進行破壞，使其喪失效用之行為；後者，乃以有形障礙物遮斷或阻塞，使公眾人車無法或難以往來之行為；至所謂之「他法」，則為概括規定，屬不確定之法律概念，依前開說明，自當斟酌法律精神、立法目的及社會需要，而為價值補充。就本案而言，斟酌本罪之立法目的在於保護公共交通安全，而非交通路面，以防止公眾因損壞或壅塞路面，遭受生命、身體或財產上之損失。並參照德國文獻及實務，認為駕駛人有意識地將交通工具作另類使用，以之作為阻礙交通之手段，而影響公眾往來之安全，始足評價為壅塞等情以觀，足見本罪在具體適用上，必須行為人主觀上出於妨害交通安全之意圖，客觀上嚴重影響交通安全，始足當之。是此所謂「他法」，當係指無關交通活動之侵害行為，或駕駛人非常態之交通活動，而造成與損壞、壅塞相類似，足以妨害公眾往來安全之行為，以避免過於空泛，而違反罪刑明確性原則。例如故意在路旁燒垃圾，引發濃煙，製造視覺障礙，汽、機車駕駛人故意在道路中長時作「之」字蛇形行進，或糾合多眾併排競駛或高速飆車等，以該汽、機車作為妨害交通之工具，達到相當於壅塞、截斷、癱瘓道路，致他人無法安全往來之程度者，始克當之，而非泛指所有致生公眾往來危險之行為。原判決於理由欄雖載敘上訴人以時速160公里之速度，在限速50公里（原判決誤載為60公里）之道路上行駛，該當刑法第185條 第1項所稱之「他法」，惟未說明該超速行為何以已達於相當壅塞或損壞道路之程度，自有判決理由不備之違法。又上訴人所為僅造成一死亡之結果，原審卻認其同時成立妨害公眾往來致人於死罪，及不能安全駕駛致人於死二罪，就其所造成之一加重結果為雙重評價，亦有悖於一行為不二罰之重複評價禁止原則之違誤。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 家暴傷害等罪【相關法規】 兒童權利公約第1條 （78.11.20）兒童權利公約施行法第2條 （108.06.19）
第2條 規定：聯合國西元 1989年「兒童權利公約 」（Convention on the Rights of the Child，簡稱：CRC）所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。此公約第3條 第1項明定：所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量。即係以「兒童最佳利益」原則作為貫穿本公約所有條款之基礎。換言之，在攸關兒童任何問題解決時，必須以「兒童最佳利益」為最優先考量或採取最符合兒童利益之選擇。本公約第9條 第1項前段、第2項固規定：「締約國應確保不違背兒童父母的意願而使兒童與父母分離。」「前項程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會。」乃係鑑於父母有保護及教養未成年子女之權利及義務，應由父母共同承擔家長責任（見民法第1084條 、第1089條 ，兒童及少年福利與權益保障法第3條 前段），即關於未成年子女之健康、安全、教育、社會參與、表意與福利等權益，由與未成年子女共同生活之父母為之，普遍被認為最符合兒童最佳利益。
第1055條 、第1089條 、第1089條 之1）；另民法第1055條之1 關於裁判離婚未成年子女監護之「友善父母」條款，亦係為維護子女最佳利益，應讓孩子與未同住父母維持密切聯繫並保持良好互動關係，均基於父母雙方若因自己因素無法相互或與兒童共同生活時，仍應基於兒童最佳利益考量，為最妥適之安排，以保障兒童之健全發展。是兒童權利公約第9條 第1項前段規定，主要係為防止家庭分離並維護家庭圓滿和諧。惟當父母無法妥適照顧甚或傷害兒童時，本公約第19條 第1項亦明定：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」同時，該公約第9條 第1項但書亦規定：「主管機關依據所適用之法律及程序，經司法審查後，判定兒童與其父母分離係屬維護兒童最佳利益所必要者，不在此限。於兒童受父母虐待、疏忽或因父母分居而必須決定兒童居所之特定情況下，前開判定即屬必要。」等語，即說明本公約第9條 其目的不在於完全禁止兒童與父母分離，而於：（一）、具備正當理由；（二）、以前揭正當理由做出之公平決策；（三）、兒童於分離後，仍保有與其父母聯繫之權利時。仍得違背兒童父母之意願而使兒童與父母分離。特別是父母對於兒童為傷害、虐待時，此時兒童與父母分離即屬維護兒童最佳利益所必要者，一切對受虐兒童之責任通報、保護安置機制及家庭處遇計畫（見兒童及少年福利與權益保障法第53條 、第56條 、家庭暴力防治法第3條 ）及交由其他家庭寄養，或交付適當之親屬、第三人、兒童及少年福利機構或其他安置機構教養、庇護，或改定監護人、核發保護令等「替代性照顧」及相關利於兒童措施（見兒童及少年福利與權益保障法第56條 第5項、第60條 、第71條 ，家庭暴力防治法第14條 、第43 至47條）之建立與介入，即能適時彌補兒童與父母分離造成之缺憾。做為父母者，應謹記兒童為父母保護之對象，而非其違法行為之保護傘。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第4269號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳ＯＯ（名字詳卷）有其事實欄（下稱事實欄）所載之2次家庭暴力對兒童即被害人陳ＯＯ（名字、年籍詳卷）犯傷害之犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯行為時兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段、刑法第277條 第1項之成年人故意對兒童犯傷害2 罪，各處有期徒刑10月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
第9條 第1項規定：「締約國應確保不違背兒童父母之意願而使兒童與父母分離」及同條第2項（上訴狀誤載為第3項）：「前項程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會」等規定，拒絕上訴人傳喚其祖母即本案利害關係人林ＯＯ（名字詳卷）出庭陳述上訴人有無教化改善可能性，暨使社工人員至其家中訪視等情；且無視上訴人無犯罪前案紀錄，並為家中主要經濟來源，而強令其入監服刑，且不為緩刑宣告，使其被迫須與2 名未成年子女分離。自有調查未盡、違反兒童權利公約、判決理由不備、量刑不當及判決不適用法則之違誤。
第2條 規定：聯合國西元1989年「兒童權利公約」（Convention on the Rights of theChild，簡稱：CRC）所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。此公約第3條 第1項明定：所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量。即係以「兒童最佳利益」原則作為貫穿本公約所有條款之基礎。
第9條 第1項前段、第3項固規定：「締約國應確保不違背兒童父母的意願而使兒童與父母分離。」「前項程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會。」乃係鑑於父母有保護及教養未成年子女之權利及義務，應由父母共同承擔家長責任（見民法第1084條 、第1089條 ，兒童及少年福利與權益保障法第3條 前段），即關於未成年子女之健康、安全、教育、社會參與、表意與福利等權益，由與未成年子女共同生活之父母為之，普遍被認為最符合兒童最佳利益。是倘夫妻離婚或不繼續共同生活達6 個月以上時，原則上未成年子女權利義務之行使或負擔亦應由夫妻協議一方或共同擔任，如未為協議或協議不成，則由法院考量子女最佳利益為裁判（參見民法第1055條 、第1089條 、第1089條之1 ）；另民法第1055條之1 關於裁判離婚未成年子女監護之「友善父母」條款，亦係為維護子女最佳利益，應讓孩子與未同住父母維持密切聯繫並保持良好互動關係，均基於父母雙方若因自己因素無法相互或與兒童共同生活時，仍應基於兒童最佳利益考量，為最妥適之安排，以保障兒童之健全發展。是兒童權利公約第9條 第1項前段規定，主要係為防止家庭分離並維護家庭圓滿和諧。惟當父母無法妥適照顧甚或傷害兒童時，本公約第19條 第1項亦明定：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」同時，該公約第9條 第1項但書亦規定：「主管機關依據所適用之法律及程序，經司法審查後，判定兒童與其父母分離係屬維護兒童最佳利益所必要者，不在此限。於兒童受父母虐待、疏忽或因父母分居而必須決定兒童居所之特定情況下，前開判定即屬必要。」等語，即說明本公約第9條 其目的不在於完全禁止兒童與父母分離，而於：(一)、具備正當理由；(二)、以前揭正當理由做出之公平決策；(三)、兒童於分離後，仍保有與其父母聯繫之權利時。仍得違背兒童父母之意願而使兒童與父母分離。特別是父母對於兒童為傷害、虐待時，此時兒童與父母分離即屬維護兒童最佳利益所必要者，一切對受虐兒童之責任通報、保護安置機制及家庭處遇計畫（見兒童及少年福利與權益保障法第53條 、第56條 、家庭暴力防治法第3條 ）及交由其他家庭寄養，或交付適當之親屬、第三人、兒童及少年福利機構或其他安置機構教養、庇護，或改定監護人、核發保護令等「替代性照顧」及相關利於兒童措施（見兒童及少年福利與權益保障法第56條 第5項、第60條 、第71條 ，家庭暴力防治法第14條 、第43 至47條）之建立與介入，即能適時彌補兒童與父母分離造成之缺憾。做為父母者，應謹記兒童為父母保護之對象，而非其違法行為之保護傘。本件原判決已於理由貳、二、(二)及(三)內說明：如何審酌上訴人為被害人之父親，本應善盡照護之責，明知被害人當時僅為2 個月大甚為脆弱之嬰孩，對上訴人之行為毫無反抗能力，卻不思克制情緒，遇被害人哭鬧，即率爾以徒手拍打、捏壓方式傷害被害人，造成被害人受有右側肋骨第4、5、6節處、左側肋骨第5、6 節處骨折，及右小腿、雙手上臂捏壓傷等傷害，犯罪情節嚴重，惡性非輕，所為實應非難；兼衡上訴人犯後坦承犯行之態度，並參以其前無犯罪科刑紀錄之素行、犯罪動機、手段、情節；復酌以被害人於事實欄一之(一)部分所受之傷勢非輕，暨上訴人自陳高中畢業之智識程度，目前從事帆布工作，日薪約新臺幣1,500 元之生活狀況、領有輕度身心障礙手冊，除被害人外，另育有一子（女）之生活狀況，另參以告訴代理人（即高雄市政府）請求從重量刑之意見等一切情狀，維持第一審量處如前之刑期及所定應執行刑。並審酌上訴人依臺灣高雄少年及家事法院107年度家護字第1519號民事通常保護令，應完成下列處遇計畫：認知輔導教育（內容：含辨識暴力與情緒、預防再犯輔導；時間：12週、每1週至少2小時）；親職教育輔導（內容：含親職教養技巧、父母壓力調適輔導；時間：6 個月、每2週至少2小時），然其雖有執行12次認知處遇，但僅執行8次親職教育輔導，未完成親職教育輔導，即未積極充實自身親職知識，其犯後態度自難認為良好，經向高雄市政府衛生局函調上訴人處遇計畫紀錄結果，查其於109年9月16日最後1次家庭暴力加害人心理輔導紀錄表中，改變意願、治療輔導效果評估、暴力危險評估之結果均為中等，尚難認為其已有改善，是上訴人固於原審審理時一再承認錯誤，表達悔意，然既已參酌其坦承犯行之犯後態度，從輕量刑，復參以其犯罪之手段、所造成危害等情，難認上訴人所受宣告之刑以暫不執行為適當，故本件不宜對其諭知緩刑。另敘明上訴人有無教化之可能，不再出現與本件相類似之行為，應以高雄市政府衛生局專家評估之意見為準，不能僅憑個人主觀之意見為論斷，故無傳訊證人林ＯＯ之必要；又所聲請向高雄市政府社會局指派社工至其家中進行訪視乙節，核與本案案情無關等語。經核於法並無不合，並無調查未盡、違反兒童權利公約、判決理由不備、量刑不當及判決不適用法則之違誤。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 殺人【相關法規】 刑事訴訟法第289 、387 條（110.06.16）
第387條 雖規定「第三審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定。」但所謂適用與準用有別，適用係完全依其規定而適用之謂，準用則指就某一事項所定之法規，於性質不相牴觸之範圍內，適用於其他事項之謂，而有其自然之限度。本院進行言詞辯論，性質屬於法律對話，有別於事實審包含證據調查之審判程序，自不許自訴人、告訴人或被告參與，審判期日當然無庸通知、傳喚自訴人、告訴人或被告。惟本件原審宣告死刑，基於對生命權之尊重，依刑事訴訟法第387條 準用第289條 第2項之規定：「前項辯論後，應命依同一次序（檢察官、被告、辯護人），就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」應行所謂「科刑辯論」，俾妥慎適用死刑。本院為法律審，所行言詞辯論係基於法律辯論之目的，就死刑案件所為之科刑辯論，仍應由法律專家之檢察官、辯護人參與，被告應定位為刑事訴訟法第289條 第2項之「其他依法得陳述意見之人」，本院應賦予其就科刑範圍表示意見之機會。此一科刑範圍意見之陳述權，被告並無到庭之義務，有別於事實審應保障之聽審權、陳述權，應無被告須到庭審判原則之適用。至對於收容在監所之被告，是否提解到庭或得以其他適當之方式（例如遠距視訊）為之，本院自得視被告之意願、案情需求、保障訴訟防禦權之必要性，及提解被告到庭陳述是否有助於釐清爭點等情形，綜合審酌決定之。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第3266號
第6條 第2項之「情節最重大之罪」，及原判決量處上訴人死刑，量刑部分有無違法或不當之處等爭點，進行言詞辯論。復考量本件曾由本院2次發回更審，而依卷內資料所示，上訴人業經由辯護人閱卷及原審法院多次審理提示卷證資料，不僅對卷內資料早已了然於胸，且自本件第二次發回前原審起迄今，上訴人選任之辯護人並未更迭，歷審爭執範圍亦大致相同，辯護人也熟諳本件之爭點內容，早有準備及蒐集資料。本院行準備程序確定兩造之爭點後，相隔14日始行言詞辯論，已預留相當期日供上訴人與辯護人溝通，自無侵害上訴人之辯護溝通權之情形可言。又我國審判程序分為證據調查以及言詞辯論程序，本院為法律審，乃以審查原判決之違背法令為職責，所行言詞辯論，以原判決是否違背法令為其主要內容，當然係法律辯論，非具法學素養及實務經驗者，無從為適當之言詞辯論，故刑事訴訟法第389條 第2項規定，非以律師充任之代理人或辯護人，不得行之。刑事訴訟法第387條 雖規定「第三審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定。」但所謂適用與準用有別，適用係完全依其規定而適用之謂，準用則指就某一事項所定之法規，於性質不相牴觸之範圍內，適用於其他事項之謂，而有其自然之限度。本院進行言詞辯論，性質屬於法律對話，有別於事實審包含證據調查之審判程序，自不許自訴人、告訴人或被告參與，審判期日當然無庸通知、傳喚自訴人、告訴人或被告。惟本件原審宣告死刑，基於對生命權之尊重，依刑事訴訟法第387條 準用第289條 第2項之規定：「前項辯論後，應命依同一次序（檢察官、被告、辯護人），就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」應行所謂「科刑辯論」，俾妥慎適用死刑。本院為法律審，所行言詞辯論係基於法律辯論之目的，就死刑案件所為之科刑辯論，仍應由法律專家之檢察官、辯護人參與，被告應定位為刑事訴訟法第289條 第2項之「其他依法得陳述意見之人」，本院應賦予其就科刑範圍表示意見之機會。此一科刑範圍意見之陳述權，被告並無到庭之義務，有別於事實審應保障之聽審權、陳述權，應無被告須到庭審判原則之適用。至對於收容在監所之被告，是否提解到庭或得以其他適當之方式（例如遠距視訊）為之，本院自得視被告之意願、案情需求、保障訴訟防禦權之必要性，及提解被告到庭陳述是否有助於釐清爭點等情形，綜合審酌決定之。鑑於本件言詞辯論期日，國內正處於COVID-19疫情第三級警戒防疫狀態，且上訴人尚羈押於法務部矯正署臺北看守所（下稱臺北看守所），為免提解人犯過程增加上訴人染疫之風險，或造成監所防疫之破口，且提解上訴人到庭亦無助於釐清前述爭點，本院徵詢上訴人意見後，使上訴人在臺北看守所端以遠距視訊方式陳述意見，檢察官、辯護人則到庭辯論，並在記者室及延伸法庭開放記者、民眾旁聽，同步播放法庭進行情形之影音畫面，復將本次言詞辯論開庭之錄音資料，於辯論終結後數日置於司法院及本院網站，供民眾點選播放，以貫徹第三審言詞辯論之功能與制度，亦符合公開審理、透明原則，且上訴人於聆聽檢察官、辯護人辯論後，陳述自己意見甚詳，已保障上訴人就科刑範圍意見之陳述機會。辯護人任憑己見，指摘本院言詞辯論期日及程序，違反憲法及公政公約要求之正當法律程序、公開審理原則，妨礙上訴人訴訟辯護權及訴訟防禦權等情形，顯屬誤解，先予敘明。
第173條 第3項、第1項放火燒燬現供人使用住宅未遂罪、第175條 第1項放火燒燬他人所有物罪（上訴人行為後，刑法第175條 第1項業於108年12月25日修正公布，惟僅為標點符號修正，不生新舊法比較問題），及刑法第271條 第1項殺人計6罪、同條第2項、第1項殺人未遂計2 罪。說明上訴人放火燒燬本案住宅未遂之行為，同時燒燬該住宅如附表二編號1至4所示物品，不另論以毀損罪。公訴意旨雖指上訴人放火燒燬本案住宅建物部分，應成立刑法第173條 第1項之放火燒燬現供人使用之住宅既遂罪，惟其放火行為，未達使房屋本身喪失效用之程度，應屬未遂，此部分僅屬行為態樣之不同，未涉及罪名變更。針對上訴人放火燒燬附表一編號1至13之他人汽、機車、附表二編號5至10之他人物品，係以一個放火行為同時燒燬不同所有人之車輛及上開各項物品，僅論以一個放火燒燬他人所有物罪。起訴意旨雖未指明附表二編號5、7(1)及8等物品亦為上訴人放火延燒所燒燬之事實，但此部分與檢察官已起訴並為原審論罪部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理。上訴人著手放火燒燬住宅及殺人行為之實行，未致住宅主要結構與效用喪失，及未致住戶林Ｏ祥、翁Ｏ智死亡結果，均為未遂犯，均依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。上訴人以一放火行為犯前述殺人罪共6罪、殺人未遂罪共2罪，為同種想像競合犯；又以同一放火行為犯前述放火燒燬現供人使用住宅未遂罪1罪、放火燒燬他人所有物罪1罪，則與殺人罪為異種想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重論以刑法第271條 第1項之殺人罪。另本件無充分證據證明上訴人明知或有預見本案住宅內有未滿18歲之少年翁Ｏ婷，上訴人此部分行為並不成立兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段、刑法第271條 第1項之成年人故意對少年犯殺人罪。又上訴人前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑3月，於100年10月3日易科罰金執行完畢，其於徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然參諸司法院釋字第775號 解釋意旨，上訴人前案係竊盜案件，與本案所犯放火及殺人案件之罪質、犯罪手法與態樣迥不相同，二者不法關聯性甚微，為避免發生罪刑不相當之情形，不予加重其刑。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論以殺人之罪。經核除後述部分外，原無不合。上訴意旨仍主張上訴人並未縱火，再由本件起火點並非建築物本身、建築物1 樓鐵門緊閉、起火點附近之機車腳踏板亦無可延燒之易燃液體，及放火地點、位置併建築物之構造等綜合觀察，上訴人不具備放火燒燬本案住宅及殺人之故意，至多成立過失致死罪名；又謂原判決認定上訴人具有放火燒燬本案住宅及殺人之間接故意，係以上訴人之犯罪動機與犯罪結果所為之主觀臆測，並無任何證據可供支持，原判決亦未充分審酌鑑定書與實施鑑定人有關起火點與火勢延燒情形之事證，更未具體說明認定上訴人具有辨識能力及控制能力，係針對刑法第173條 第1項、第175條 第1項或第271條 第1項規定之犯罪行為等語，指摘原判決有違反證據法則、經驗法則、論理法則、調查未盡、判決不適用法則及理由不備之違法情形。此部分指摘，業經原審調查，依序記明認定之證據及理由，並論駁甚詳，已如前述。上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事用法之職權行使，及已調查論述明確之事項，再事爭執或任意指摘原判決違法，非有理由。
第13條 第1項、第2項分為直接故意（或稱確定故意、積極故意）與間接故意（或稱不確定故意、消極故意、未必故意）兩種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使其發生之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認而任其發生者而言。區分方法為凡認識犯罪事實，並希望其發生者為直接故意；僅有認識，無此希望，但其發生並不違背其本意者，為間接故意。兩種故意之性質、態樣既非相同，其惡性之評價即有輕重之別，自影響於行為人責任及量刑結果，故刑法第13條 第1項、第2項分別予以規定。而直接故意或間接故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」。犯意之認識與犯罪之結果乃截然不同之概念。再者，行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，自應詳為認定、記載，並逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若判決所認定之事實與理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
第6條 第2項之「情節最重大之罪」之爭點：第2條 定有明文。依公政公約第6條 第1、2項規定：「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪（第1項）。凡未廢除死刑之國家，非犯『情節最重大之罪』（the most seriouscrimes，或譯為『最嚴重的罪行』，關於公政公約條文及一般性意見之中譯有多種版本，以下引用法務部編印之中文版），且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。死刑非依管轄法院終局判決，不得執行（第2項）。」其第2項規定具有雙重功能，首先在第1項充分保障人人生存權之基本規定下，為未廢除死刑之締約國開設科處死刑之例外；其次，對該例外之範圍設立嚴格限制，祇對「情節最重大之罪」始可判處死刑。是以我國現行法律雖仍保有死刑，自兩公約內國法化後，已生實質限縮死刑規定適用範圍之效果。惟所謂「情節最重大之罪」之內涵與射程究及於何種罪名，公政公約第6條 第2項並未明確指出，雖給予締約國比較寬廣之司法解釋空間，但須優先參照依公政公約第28條 設立之監督與執行機構，即「聯合國人權事務委員會（United Nations Human RightsCommittee ，下稱人權事務委員會）」所作之一般性意見（General Comments）。蓋一般性意見乃人權事務委員會對公政公約條文之權威解釋，自對締約國有拘束力。兩公約施行法第3條 規定「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」亦明揭法院適用兩公約規定，不僅須遵循條約之文義，必須合併參照立法理由及人權事務委員會之解釋內容所形成之法律內涵。
第6條 生命權進行完整化及體系化之解釋，已取代先前第6號及第14號一般性意見。第36號一般性意見第5 段前段首先宣示：「《公約》第六條第二、第四、第五與第六項規定了具體的保障措施，以確保尚未廢除死刑的締約國除對情節最重大之罪外，不適用死刑，而對於情節最重大之罪，僅在最特殊的情況下和在最嚴格的限制下適用死刑。」第33段後段亦表示：「鑑於在一項載有生命權的文書中規範死刑適用具有異常性質，（第六條）第二項的內容必須作狹義解釋。」進而於第35段前段闡示：「『情節最重大之罪』一詞必須作嚴格解讀，僅限於涉及故意殺人的極嚴重罪行（[A]ppertain only to crimesof extreme gravity, involving intentional killing）。在第6條的架構內，未直接和故意（或譯為「蓄意」）導致死亡的罪行（Crimes not resulting directly andintentional in death），如謀殺未遂、貪腐及其他經濟和政治罪行、武裝搶劫、海盜行為、綁架以及毒品和性犯罪儘管具有嚴重性質，但絕不能作為判處死刑的理由。」將「情節最重大之罪」高度限縮於「涉及故意殺人的極嚴重罪行」。就未廢除死刑之我國而言，刑法上故意，分為直接故意與間接故意二種，間接故意並未如直接故意明知其行為必將造成構成要件事實之實現，而發生之結果既非行為人內心所努力追求，亦非確定必然發生，祇係預見其有可能發生，乃予容認而聽任事情自然進展，終致發生犯罪結果，故間接故意之不法內涵與罪責內涵，顯較直接故意為輕。第36號一般性意見既謂對「情節最重大之罪」一詞必須作嚴格且狹義解讀，祇有在最特殊的情況下和在最嚴格的限制下適用死刑等脈胳觀之，所稱「涉及故意殺人的嚴重罪行」，對應於我國刑法架構，應限縮於刑法第13條 第1項之直接故意方為該當。檢察官主張包含間接故意在內，為本院所不採。
第57條 量刑事由之關係與適用，死刑案件之量刑基準，應區分為與犯罪行為事實相關之「犯罪情狀」（例如犯罪之動機與目的、犯罪時所受刺激、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害等），及與犯罪行為人相關之「一般情狀」（例如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等）。必先審查「犯罪情狀」是否屬「情節最重大之罪」，作為劃定是否適用死刑之範疇，再綜合犯罪行為人之人格與社會生活情形之「一般情狀」，考量得否求其生。亦即，若依「犯罪情狀」未達「情節最重大之罪」，即無適用死刑之餘地。如依「犯罪情狀」可選擇死刑，法院仍應綜合考量「一般情狀」，有無可減輕或緩和罪責之因素，使之保留一線生機。進而言之，所犯是「情節最重大之罪」，僅係得以選擇死刑之「必要條件」，而非「充分條件」，不能僅因犯罪情狀極度嚴重，即科處死刑；反之，所犯不是「情節最重大之罪」，不能單憑行為人一般情狀之惡劣性，即恣意提高罪責刑度之上限，而科處死刑。
第6條 第2項所稱「情節最重大之罪」之要件等旨，但未參照人權事務委員會第36號一般性意見已取代第6號一般性意見，對所謂「情節最重大之罪」必須嚴格限制其適用且採狹義解釋，僅能限縮於極端嚴重且涉及故意殺人之罪行，連結到我國法，非直接故意殺人之罪行，儘管具有嚴重性質，也不能作為適用死刑之理由。本件上訴人所犯殺人罪名，既係基於間接故意，而非程度上更為蓄意、嚴重之直接故意，雖造成6人死亡之結果，使告訴人及被害人家屬痛失至親，所受心靈傷痛難以平復，仍與「情節最重大之罪」有間，依公政公約第6條 第2項規定，尚難對上訴人科處死刑。原判決逕認上訴人所犯是「情節最重大之罪」，而量處上訴人死刑，依前開說明，尚難謂為適法。
上訴意旨指摘及此，為有理由。
第57條 所列各款事由如次：
第6條 第2項所定「情節最重大之罪」。
本件上訴人所犯之殺人罪，法定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，死刑並非唯一選項，且本件不能科處死刑，其罪責上限勢必向下調整為無期徒刑。再綜合考量上述上訴人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，並無減輕量刑之因素，縱量處上訴人有期徒刑之最高上限，猶嫌過輕而不適當。為充分評價上訴人罪責，及考量刑罰感應力、降低社會風險與多元刑罰目的，兼以無期徒刑依法執行逾25年，且有悛悔實據，始得假釋出獄，否則仍須繼續執行監禁，依上訴人情形，縱或得以假釋時，已逾75老邁之齡。本院並聽取檢察官代為陳述告訴人與被害人家屬就量刑之意見，斟酌再三，認為對上訴人本件犯行量處無期徒刑，令其長期隔絕，以免危害他人，已兼顧上訴人之更生改善、復歸與社會安全之維護，即與罪責相當。
第397條 、第398條 第1款，判決如主文。
附錄本案論罪科刑法條： 刑法第173條
刑法第175條
刑法第271條 回索引 〉〉【案由摘要】 公共危險【相關法規】 中華民國刑法第185-4條 （105.11.30）
185條之4 係以「駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸」為要件，本罪處罰之不法行為乃「逃逸」行為，其中「駕駛動力交通工具肇事致人死傷」並非處罰之行為，而屬行為情狀，規範肇事原因來自駕駛風險，並以死傷作為肇事結果之限制，由此建構行為人作為義務的原因事實，以禁止任意逸去。司法院對本規定為合憲審查，以釋字第777號 解釋闡明「非因駕駛人之故意或過失所致事故之情形是否構成『肇事』，尚非一般受規範者所得理解或預見，於此範圍內，其文義有違法律明確性原則」、「一律以 1年以上 7年以下有期徒刑為其法定刑，致對犯罪情節輕微者無從為易科罰金之宣告，對此等情節輕微個案構成顯然過苛之處罰，於此範圍內，不符憲法罪刑相當原則，與憲法第23條 比例原則有違」。立法院因而循旨修正該規定，於民國110年5月28日總統公布後施行，修正後規定「駕駛動力交通工具發生交通事故，致人傷害而逃逸者，處 6月以上 5年以下有期徒刑；致人於死或重傷而逃逸者，處 1年以上 7年以下有期徒刑。犯前項之罪，駕駛人於發生交通事故致人死傷係無過失者，減輕或免除其刑」。首先，將原來駕駛動力交通工具「肇事」之文字修正為「發生交通事故過失（有過失）」及「發生交通事故…係無過失」，以符合法律明確性；其次，為符合罪刑相當原則，區分行為情狀所發生交通事故之結果為「傷害」與「死亡或重傷」而異其刑罰效果，規定不同之法定刑（所生結果為何應以行為時點判斷），另就無過失而發生交通事故，明定減輕或免除其刑。以上，本次法律之修正，其中法律效果已經修改變更，至為明確；至本罪行為情狀之規定，依本院向來見解，認為行為人駕駛動力交通工具發生交通事故致死傷後逃逸，即已構成本罪，不論對於發生交通事故之原因有無過失，均非所屬，是則，關於本罪行為情狀，自「肇事」修改為「發生交通事故，致人傷害、死亡或重傷」以及「發生交通事故致人死傷係無過失」，實則僅係將刑法文義明確化，俾符合法律明確性原則，惟其內涵並無不同。另關於本罪處罰之不法行為，則仍保留「逃逸」之文字，上開司法院釋字第777號 解釋理由書雖併予檢討建議「關於停留現場之作為義務部分，參酌所保護之法益，訂定發生事故後之作為義務範圍」，然本次修法終未變更。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第613號
185條之4 係以「駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸」為要件，本罪處罰之不法行為乃「逃逸」行為，其中「駕駛動力交通工具肇事致人死傷」並非處罰之行為，而屬行為情狀，規範肇事原因來自駕駛風險，並以死傷作為肇事結果之限制，由此建構行為人作為義務的原因事實，以禁止任意逸去。司法院對本規定為合憲審查，以釋字第777號 解釋闡明「非因駕駛人之故意或過失所致事故之情形是否構成『肇事』，尚非一般受規範者所得理解或預見，於此範圍內，其文義有違法律明確性原則」、「一律以1年以上7年以下有期徒刑為其法定刑，致對犯罪情節輕微者無從為易科罰金之宣告，對此等情節輕微個案構成顯然過苛之處罰，於此範圍內，不符憲法罪刑相當原則，與憲法第23條 比例原則有違」。立法院因而循旨修正該規定，於民國110年5月28日總統公布後施行，修正後規定「駕駛動力交通工具發生交通事故，致人傷害而逃逸者，處6月以上5年以下有期徒刑；致人於死或重傷而逃逸者，處1年以上7年以下有期徒刑。犯前項之罪，駕駛人於發生交通事故致人死傷係無過失者，減輕或免除其刑」。首先，將原來駕駛動力交通工具「肇事」之文字修正為「發生交通事故過失（有過失）」及「發生交通事故…係無過失」，以符合法律明確性；其次，為符合罪刑相當原則，區分行為情狀所發生交通事故之結果為「傷害」與「死亡或重傷」而異其刑罰效果，規定不同之法定刑（所生結果為何應以行為時點判斷），另就無過失而發生交通事故，明定減輕或免除其刑。以上，本次法律之修正，其中法律效果已經修改變更，至為明確；至本罪行為情狀之規定，依本院向來見解，認為行為人駕駛動力交通工具發生交通事故致死傷後逃逸，即已構成本罪，不論對於發生交通事故之原因有無過失，均非所屬，是則，關於本罪行為情狀，自「肇事」修改為「發生交通事故，致人傷害、死亡或重傷」以及「發生交通事故致人死傷係無過失」，實則僅係將刑法文義明確化，俾符合法律明確性原則，惟其內涵並無不同。另關於本罪處罰之不法行為，則仍保留「逃逸」之文字，上開司法院釋字第777號 解釋理由書雖併予檢討建議「關於停留現場之作為義務部分，參酌所保護之法益，訂定發生事故後之作為義務範圍」，然本次修法終未變更。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 偽證【相關法規】 刑事訴訟法第181 、186 條（110.06.16）
第181條 、第186條 第2項定有明文。此或稱拒絕證言權，旨在保障證人不自證己罪之權利，避免證人在偽證處罰之負擔下，必須據實陳述而為不利於己之證言，致陷於窘境。因之，證人之陳述倘無使自己有受刑事追訴或處罰之危險，即無適用上開規定之餘地。此所稱得拒絕證言之陳述，係指因證言之內容本身，而有使證人自己因此遭受刑事追訴或處罰之虞而言，包括攸關證人自己構成刑事責任之犯罪事實之全部或一部，及可得推認其犯罪事實基礎之密接關聯事實，惟不包含使其受刑事責任以外之其他不利益之情形。且所稱使證人自己有受刑事追訴或處罰之危險，乃指具有客觀上合理推論之可能性而言，倘單純證人主觀上之危懼、不安，則不與焉。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第3904號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人林金有原判決事實欄及其附表所載之偽證犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯刑法第168條 之偽證罪刑。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
第181條 、第186條 第2項應告知拒絕證言權之適用範圍，應視證人將面臨之不利益程度，決定是否應告知得拒絕證言權，不限於刑事罰始有適用。故證人倘因據實陳述，將致自己蒙受權利甚鉅之處罰，縱該處罰非刑事罰，亦應對其告知得拒絕證言權。本件上訴人於共同被告林Ｏ富所涉妨害風化案件作證時，檢察官並未告知有關得拒絕證言權之規定，其具結程序不無瑕疵，不生合法具結之效力。原判決認拒絕證言權之適用範圍，僅限於刑事犯罪之處罰，係增加法所無之限制，有適用法則不當之違誤。
第155條 第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。本件原判決主要係依憑：上訴人之部分供述、證人林Ｏ裕於偵查及第一審之證述、證人即同案被告林Ｏ富於偵訊及第一審之證詞、如附表編號一、二所載上訴人虛偽證述內容之偵訊筆錄等證據資料，相互勾稽資為認定。其理由並載敘：(1)證人林Ｏ裕於偵查及第一審均一致證稱：上訴人於案發時說要更舒服的話，只要再付新臺幣1,000 元就可更舒服，其給小費後，上訴人就按摩其陰莖而為猥褻行為之性交易等語，證人林Ｏ裕為警察，與林Ｏ富、上訴人均不認識，亦無糾紛，衡情並無甘冒偽證罪責誣陷上訴人之理，參酌上訴人於偵查中亦自承：曾收取林Ｏ裕給的小費等語，如上訴人未同意提供額外之性交易服務，林Ｏ裕焉有主動支付高額小費之理？堪認上訴人曾對林Ｏ裕暗示為半套之性交易，並以雙手撫摸林Ｏ裕之生殖器等情；(2)上訴人於如附表編號一、二所示時、地，以證人身分接受檢察官訊問，並於供前依法具結後，為如附表各該編號所示內容之證述，自屬虛偽；(3)上訴人有無與林Ｏ裕為猥褻行為之性交易，足以影響林Ｏ富是否涉犯容留女子與男客為猥褻行為之妨害風化罪嫌之偵查、裁判結果，自屬於案情有重要關係之事項；(4)上訴人否認犯罪及其原審辯護人所辯略如上訴意旨（一）之辯解如何均不足採等旨（見原判決第3至8頁）。因認上訴人確有對林Ｏ裕為猥褻之性交易行為，而於林Ｏ富被訴妨害風化案件具結後為虛偽陳述之偽證。已依憑卷內證據，說明其判斷之理由，所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則。上訴意旨（一）猶執陳詞，指摘原判決採證認事違反經驗法則云云，係棄置原判決已明白論斷之事項不顧，且就同一證據任憑己意而持與原審相異之評價，並重為事實上之爭執，難認是適法之第三審上訴理由。
第181條 、第186條 第2項定有明文。此或稱拒絕證言權，旨在保障證人不自證己罪之權利，避免證人在偽證處罰之負擔下，必須據實陳述而為不利於己之證言，致陷於窘境。因之，證人之陳述倘無使自己有受刑事追訴或處罰之危險，即無適用上開規定之餘地。此所稱得拒絕證言之陳述，係指因證言之內容本身，而有使證人自己因此遭受刑事追訴或處罰之虞而言，包括攸關證人自己構成刑事責任之犯罪事實之全部或一部，及可得推認其犯罪事實基礎之密接關聯事實，惟不包含使其受刑事責任以外之其他不利益之情形。且所稱使證人自己有受刑事追訴或處罰之危險，乃指具有客觀上合理推論之可能性而言，倘單純證人主觀上之危懼、不安，則不與焉。原判決就上訴人之原審辯護人所辯略如上訴意旨（二）之主張，業於理由欄壹、二、（二）載敘：(1)刑事訴訟法第181條 所定「處罰」，專指刑事犯罪之處罰，辯護意旨執前主張拒絕證言權規定之適用範圍，不限於刑事罰，尚包括可能受其他行政裁罰之情形在內云云，與相關規定之立法本旨及文義解釋不符，過度限縮刑事訴訟法第176條之1 作證義務之範圍，並非可採；(2)上訴人縱有在上開養生會館內與證人林Ｏ裕從事猥褻行為性交易，亦僅屬社會秩序維護法第80條 第1款之行政不法行為，足認上訴人在同案被告林Ｏ富妨害風化案件中，不因以證人身分作證據實陳述，客觀上有受刑事訴追或處罰之危險，並無刑事訴訟法第181條 所定得拒絕證言之事由，其於同案被告林Ｏ富妨害風化案偵查中作證時，本不得拒絕證言，自無刑事訴訟法第186條 第2項之適用。是檢察官逕命上訴人以證人身分具結作證，而未告知其得拒絕證言，尚無違刑事訴訟法相關規定及正當法律程序之要求等旨（見原判決第5至8頁）。經核於法並無不合，上訴意旨（二）仍執陳詞，指摘原判決有不適用法則之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 【相關法規】 毒品危害防制條例第4條 （106.06.14）
第2條 第1項明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。
第2條 第1項所定：「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」，係該條例所稱「毒品」之定義性規定，並非製造毒品既、未遂之判斷依據。(2)甲基安非他命之製造方法不一，實務上常見有紅磷法（或稱紅磷碘化法）、氫氣法（或稱艾蒙德三階段法）。某種製造方法應達如何階段始能謂製造程序完成，並無定則，法院實務上無從亦不宜定其標準。(3)甲基安非他命應製造至何階段、呈如何之狀態（固態抑液態），或至少應含若干比例之毒品成分，始可供施用，並無可供判斷之一致準則；且成癮與否，與施用之頻率、數量、持續時間及個人體質等諸多因素有關，毒品成分低是否即無「市場需求」或不具成癮性，恐非必然。換言之，若謂成分微量即純度不及 1% ，尚非可供施用，且不具成癮性，而認未遂；則須含若干比例始可供施用或具成癮性？不僅不具明確性，法院實務上亦無從認定。何況，以艾蒙德三階段法製成之鹵水，或以紅磷法製成之黑色液狀物，雖尚未使結晶，若已含甲基安非他命成分，亦無證據證明其絕無施用可能或毫無販賣價值。(4)依上說明，援引毒品條例第2條 第1項規定，作為判斷製造毒品既、未遂之依據，應有誤會；且所持製造程序未完成、不具成癮性、濫用性，或非可供施用等因素，不僅有欠明確，於法院實務上亦難以認定。因此，若卷內證據足以證明行為人製造之物品已含甲基安非他命成分，不問其製造方法、呈現之狀態或比例若干，即應認屬製造既遂。此不僅合於毒品條例之防制毒品危害，維護國民健康之立法目的，亦因要件明確，而使人民得以遵循。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第395號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2月25日第二審判決（108年度上訴字第1838號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32363號、107年度偵字第2905、2907號），提起上訴，本院判決如下：
第4條 第2項、第6項之製造第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑4年），並為相關沒收之諭知（原判決附表二編號(二)被告被訴轉讓禁藥部分，原判決維持第一審科刑之判決，駁回被告之第二審上訴後，已告確定）。固非無見。
第2條 第1項明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。含有該等藥品、物質成分者，倘非可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言，即非該條例所列管之毒品；從而所製造之毒品，若因製造程序未完成，尚未可供施用，仍非屬毒品條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於製造未遂罪。扣押物經鑑定結果所含甲基安非他命或數量微小、純度不高，或甲基安非他命與毒品先驅原料甲基麻黃H等混合驗出，此與一般毒梟被查獲製造完成之甲基安非他命結晶成品動輒數千至數萬公克顯然有別，是否已製成可供施用而具有成癮性、濫用性及對社會危害性，合乎毒品條例所列管之第二級毒品，而達製造既遂之階段，殊有可疑（乙說）。
第2條 第1項所定：「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」，係該條例所稱「毒品」之定義性規定，並非製造毒品既、未遂之判斷依據。(2)甲基安非他命之製造方法不一，實務上常見有紅磷法（或稱紅磷碘化法）、氫氣法（或稱艾蒙德三階段法）。某種製造方法應達如何階段始能謂製造程序完成，並無定則，法院實務上無從亦不宜定其標準。(3)甲基安非他命應製造至何階段、呈如何之狀態（固態抑液態），或至少應含若干比例之毒品成分，始可供施用，並無可供判斷之一致準則；且成癮與否，與施用之頻率、數量、持續時間及個人體質等諸多因素有關，毒品成分低是否即無「市場需求」或不具成癮性，恐非必然。換言之，若謂成分微量即純度不及1%，尚非可供施用，且不具成癮性，而認未遂；則須含若干比例始可供施用或具成癮性？不僅不具明確性，法院實務上亦無從認定。何況，以艾蒙德三階段法製成之鹵水，或以紅磷法製成之黑色液狀物，雖尚未使結晶，若已含甲基安非他命成分，亦無證據證明其絕無施用可能或毫無販賣價值。(4)依上說明，援引毒品條例第2條 第1項規定，作為判斷製造毒品既、未遂之依據，應有誤會；且所持製造程序未完成、不具成癮性、濫用性，或非可供施用等因素，不僅有欠明確，於法院實務上亦難以認定。因此，若卷內證據足以證明行為人製造之物品已含甲基安非他命成分，不問其製造方法、呈現之狀態或比例若干，即應認屬製造既遂。此不僅合於毒品條例之防制毒品危害，維護國民健康之立法目的，亦因要件明確，而使人民得以遵循。
第4條 第2項規定已經修正，案經發回，應一併注意，附此敘明。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反槍砲彈藥刀械管制條例 【相關法規】 刑事訴訟法第163 、273 、301 條（110.06.16）
第163條 第2項但書規定「公平正義之維護」，法院應依職權調查證據者，專指利益於被告之事項而言，至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條 第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請。倘法院已盡曉諭聲請調查證據之義務，檢察官仍不為聲請，或陳述不予調查之意見，法院未為調查，即無違刑事訴訟法第379條 第10款之規定。反之，若法院未曉諭檢察官為證據調查之聲請，致事實未明仍待釐清者，逕以證據不足諭知無罪，即非適法。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第3796號
槍砲彈藥刀械管制條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月16日第二審判決（109年度上訴字第3026號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第24331號），提起上訴，本院判決如下：
第8條 第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條 第4項之未經許可持有子彈罪嫌（周Ｏ國、高Ｏ偉部分，業經各判處有期徒刑4年6月、3年2月確定，陳Ｏ樹部分則判決無罪確定）等情。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
第163條 第2項但書規定「公平正義之維護」，法院應依職權調查證據者，專指利益於被告之事項而言，至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條 第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請。倘法院已盡曉諭聲請調查證據之義務，檢察官仍不為聲請，或陳述不予調查之意見，法院未為調查，即無違刑事訴訟法第379條 第10款之規定。反之，若法院未曉諭檢察官為證據調查之聲請，致事實未明仍待釐清者，逕以證據不足諭知無罪，即非適法。本件證人高Ｏ偉、周Ｏ國於警、偵訊及第一審均指證被告於案發時以布包著扣案槍、彈交給其等攜帶上車，並經被告迭於偵查中為自白認罪之意思表示。則倘認扣案槍、彈、鑑定書及前揭查獲扣案槍、彈經過之情況證據等，均不足採為佐證被告自白及高Ｏ偉、周Ｏ國供述真實性之補強證據，仍尚須釐清扣案槍、彈是否確以布包著，原審自非不得曉諭檢察官聲請傳喚實施臨檢之員警到庭作證釐清上開疑點，苟在原審認為重要之此待證事實尚欠明確之下，逕為判決，即難謂已善盡法院之客觀性義務。
本件原判決既認由扣案物品清單所載，未見有布巾類之物品扣案，尚無法佐證高Ｏ偉、周Ｏ國所稱被告以布包裹槍枝說詞及補強被告自白之真實性（見原判決第7頁），而實施臨檢之員警客觀上又非不能或難以傳喚調查，乃原審卻未曉諭檢察官為證據調查之聲請，以為必要之論斷及說明，竟遽認在欠缺補強證據之情況下，尚難逕因被告供稱「我承認」等語，據為認定被告有罪之證據，因而為無罪之諭知，致相關事實依然未明仍待釐清，其所踐行之訴訟程序自非完全適法。而此訴訟程序之瑕疵，與被告被訴共同未經許可持有扣案槍、彈罪嫌成立與否之認定具有重要關係，尚難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 加重詐欺等罪【相關法規】 中華民國刑法第40條 （104.12.30）刑事訴訟法第455-34條 （110.06.16）
第40條 規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」（第1項）、「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」（第2項）、「第38條 第2項、第3項之物、第38條之1 第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」（第3項）其增修之立法意旨，乃因沒收已同時修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之。且為排除事實上或法律上原因之追訴障礙，對於因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，例如犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、欠缺責任能力等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因罹患疾病不能到庭而停止審判者及受有罪判決之免刑判決者，均可單獨宣告沒收之。而對於犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，依逃犯失權法則，不論犯罪行為人在國內或國外，法院亦得不待其到庭逕為沒收與否之裁判。是增修後之刑法沒收制度，係將沒收去從刑化，並引進上開單獨宣告沒收之規定，除對特定行為人所犯特定之罪之一般刑事程序（即主體程序）外，另設專門對物沒收之客體程序。而得適用單獨宣告沒收之程序者，不論是犯罪物或利得沒收，亦不分是行為人或第三人之沒收，皆包括在內，抑且對違禁物或專科沒收之物，亦可單獨宣告沒收。惟對物沒收之客體程序，亦可能附隨於已開啟之主體程序，如上所述，於起訴後始因事實上或法律上之原因，而無法為有罪之判決，或雖不能證明被告犯罪，但檢察官聲請沒收者為違禁物或專科沒收之物時，亦非不得為單獨宣告沒收。
455條之34 規定：「單獨宣告沒收由檢察官聲請違法行為地、沒收財產所在地或其財產所有人之住所、居所或所在地之法院裁定之。」係真正客體程序（對物訴訟）之單獨宣告沒收，尚屬有別。至於同法第309條 第1款規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。」乃有罪判決書就個案情形應記載事項之規定，與前述判決不受理、免訴、無罪而於判決中為單獨宣告沒收之諭知，並不互斥。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第3580號
第267條 規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，仍應合一審判。又洗錢防制法 業於民國105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行。該法第2條 規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」第3條 規定：「本法所稱特定犯罪，指下列各款之罪：一、最輕本刑為6月以上有期徒刑以上之刑之罪。…」第14條 第1項規定：「有第2條 各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」本件原判決認定陳Ｏ華、劉Ｏ琳、張Ｏ昌、張Ｏ祐等詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，由詐欺集團以附表四至七所示之方法，向被害人（或告訴人）詐騙，致其等陷於錯誤而匯款至附表一所示之人頭帳戶，再由張Ｏ祐指示陳Ｏ華、劉Ｏ琳、張Ｏ昌等集團成員以人頭帳戶金融卡提領款項（被害人或告訴人、詐騙時地、方式、匯款時間、金額及帳戶、車手提款時間及金額等事項，詳附表四至七所示），交予張Ｏ祐，並維持第一審判決所述陳Ｏ華、劉Ｏ琳、張Ｏ昌等人從事提領詐欺款項之工作及交付贓款獲利等情（原判決第14、15頁、第一審即臺灣桃園地方法院108年度訴字第651號、108年度原訴字第57、58號判決第10頁、同院109年度訴緝字第58號判決第4頁），如果無誤，陳Ｏ華、劉Ｏ琳、張Ｏ昌提領詐欺匯入款項後，交由張Ｏ祐等上手之行為，是否已發生製造詐欺犯罪所得金流斷點，實質上使該犯罪所得嗣後之流向不明，達成隱匿犯罪所得之效果？被告等主觀上是否知悉詐欺集團係以上開帳戶及金融卡隱匿詐欺犯罪所得之去向，以逃避偵查機關追查犯罪所得之實際持有人及去向？此等事項攸關被告等是否另成立洗錢防制法第14條 第1項之一般洗錢罪，而與其等被訴加重詐欺取財犯行部分，具有想像競合之裁判上一罪關係之認定，檢察官雖未就洗錢部分起訴，惟倘與起訴及追加起訴之加重詐欺取財犯行部分具有裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，法院仍應併予審理。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，難謂無判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
第40條 規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」（第1項）、「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」（第2項）、「第38條 第2項、第3項之物、第38條之1 第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」（第3項）其增修之立法意旨，乃因沒收已同時修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之。且為排除事實上或法律上原因之追訴障礙，對於因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，例如犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、欠缺責任能力等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因罹患疾病不能到庭而停止審判者及受有罪判決之免刑判決者，均可單獨宣告沒收之。而對於犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，依逃犯失權法則，不論犯罪行為人在國內或國外，法院亦得不待其到庭逕為沒收與否之裁判。是增修後之刑法沒收制度，係將沒收去從刑化，並引進上開單獨宣告沒收之規定，除對特定行為人所犯特定之罪之一般刑事程序（即主體程序）外，另設專門對物沒收之客體程序。而得適用單獨宣告沒收之程序者，不論是犯罪物或利得沒收，亦不分是行為人或第三人之沒收，皆包括在內，抑且對違禁物或專科沒收之物，亦可單獨宣告沒收。惟對物沒收之客體程序，亦可能附隨於已開啟之主體程序，如上所述，於起訴後始因事實上或法律上之原因，而無法為有罪之判決，或雖不能證明被告犯罪，但檢察官聲請沒收者為違禁物或專科沒收之物時，亦非不得為單獨宣告沒收。從而，單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知。此與刑事訴訟法第455條之34 規定：「單獨宣告沒收由檢察官聲請違法行為地、沒收財產所在地或其財產所有人之住所、居所或所在地之法院裁定之。」係真正客體程序（對物訴訟）之單獨宣告沒收，尚屬有別。至於同法第309條 第1款規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。」乃有罪判決書就個案情形應記載事項之規定，與前述判決不受理、免訴、無罪而於判決中為單獨宣告沒收之諭知，並不互斥。本件原判決理由欄「乙、四、不另為無罪諭知之部分」，已敘明陳Ｏ華、劉Ｏ琳皆為本件詐欺集團之外圍成員，分別就附表四編號1、2、附表五編號3（劉Ｏ琳部分誤載為附表「三」編號3）關於檢察官起訴陳Ｏ華、劉Ｏ琳另犯刑法第216條 、第211條 行使偽造公文書罪部分，認不能證明其2人犯罪，而為其2人不另為無罪之諭知，理由欄「乙、三、沒收說明(四)」則引用刑法第219條 、第40條 第3項之規定，就「附表二、三各編號『偽造之公印文、印文』欄所示之署押」，諭知單獨宣告沒收，並就此部分維持第一審科刑判決之主文諭知，駁回陳Ｏ華等人此部分之上訴。雖該宣告沒收之物，非屬因事實上或法律上原因，未能判決有罪，而得單獨宣告沒收之物，原審誤引刑法第40條 第3項規定，作為單獨宣告沒收之理由，固屬不合；但因檢察官於起訴書內已聲請宣告沒收，且上開印文確為非法偽造之物，而屬刑法第40條 第2項規定之得專科沒收之物，原判決依聲請單獨宣告沒收，自屬合法，檢察官上訴認為違法，尚有誤會。惟印文乃使用印章而顯現出之文字或符號，與自然人在紙張或物體上簽署畫押之署押，並不相同，附表二、三各欄僅記載「偽造之公印文、印文」，並無署押可言，原判決所謂單獨宣告沒收「附表二、三各編號『偽造之公印文、印文』欄所示之署押」，自有判決理由矛盾之違法。另對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條 第2項、第3項定有明文。本件檢察官上訴理由係認原判決上開理由乙、三、(四)單獨宣告沒收「附表二、三『偽造之公印文、印文』欄所示之署押」部分違背法令，非就原判決維持第一審不另為無罪諭知部分提起上訴，依上規定，原判決不另為無罪諭知部分，不在本件上訴範圍內，已告確定，併予指明。
第397條 、第401條 ，作成本判決。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 等罪【相關法規】 中華民國刑法第13 、16 條（110.06.16）藥事法第83條 （107.01.31）
第13條 規定，犯罪故意乃行為人認識構成犯罪之客觀事實，而決心予以實現或容認其實現，是犯罪故意須對於與犯罪構成要件合致之具體事實有所認識。對犯罪客觀事實認識錯誤，即所謂「事實錯誤」，將阻卻故意責任。惟若行為人對於具體事實之認識並無錯誤，但對於該具體事實在法律上評價亦即行為違法性之認識有誤，即所謂「禁止錯誤」，於行為人之故意責任則不生影響，僅得依刑法第16條 規定，視其是否有無法避免之正當理由而免除其刑事責任，或按情節減輕其刑。又刑罰法律變更，係指法律本身文字上之變動，已致使法規範之評價範圍、成罪條件及法律效果發生實質上之改變。法律規定本身不能或不自為完整之規定，而藉助其他法律或行政命令補充以完足其構成要件，即所謂「空白刑法」，其用以使空白刑法完足之補充規範，不僅屬空白刑法之部分內容，且亦常由於其補充，使空白刑法之評價範圍、成罪條件及法律效果因此完足，而得以有效發揮完整之規範效果，自應視之為空白刑法之一部分，故對屬空白刑法之補充規範不論係法律或行政命令認識錯誤，概屬違法性認識錯誤之範疇。藥事法第83條 第1項處罰轉讓禁藥罪規定所指之禁藥，係藉由中央衛生主管機關以行政命令加以補充。甲基安非他命於民國75年7月11日經公告禁止使用而成為禁藥，其同時亦為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）所管制之第二級毒品，轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，仍應依上開藥事法 轉讓禁藥罪論處，行為人苟已知所轉讓之客體為甲基安非他命，即應認其有轉讓禁藥甲基安非他命之故意，縱不知甲基安非他命業經公告為禁藥，亦僅屬違法性認識錯誤，對其故意之行為責任尚不生影響。
第16條 規定，違法性認識錯誤，依其是否因正當理由無法避免而免除或減輕刑責。行為人為恪守合法之要求，自應與時俱進，於行為前審查己身既有關於法秩序之信念，適時修正使之與法秩序客觀標準相契合，否則自應因其疏於審查行為違法性負責。故對行為人關於違法性認識錯誤有正當理由而無可避免之抗辯，自應依一般正常理性之人所具備之知識能力，判斷其是否已依符合客觀上合理期待之時機、方式等，善盡其探查違法與否之義務，舉如：考量空白刑法補充法規之倫理性與專業性、其公告後已施行期間之久暫，及違法性錯誤可能造成之危險大小等，其倫理性高而專業性低致容易或普遍為人所知、施行已久或造成之危險大者，較高之探查義務，應屬客觀上合理之期待。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第4120號／110年度台上字第4411號
毒品危害防制條例 等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年12月23日第二審判決（109年度上訴字第1351、1352號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第7882、9626號，追加起訴案號：同署109年度偵字第1810號），提起上訴，本院判決如下：
第13條 規定，犯罪故意乃行為人認識構成犯罪之客觀事實，而決心予以實現或容認其實現，是犯罪故意須對於與犯罪構成要件合致之具體事實有所認識。對犯罪客觀事實認識錯誤，即所謂「事實錯誤」，將阻卻故意責任。惟若行為人對於具體事實之認識並無錯誤，但對於該具體事實在法律上評價亦即行為違法性之認識有誤，即所謂「禁止錯誤」，於行為人之故意責任則不生影響，僅得依刑法第16條 規定，視其是否有無法避免之正當理由而免除其刑事責任，或按情節減輕其刑。又刑罰法律變更，係指法律本身文字上之變動，已致使法規範之評價範圍、成罪條件及法律效果發生實質上之改變。法律規定本身不能或不自為完整之規定，而藉助其他法律或行政命令補充以完足其構成要件，即所謂「空白刑法」，其用以使空白刑法完足之補充規範，不僅屬空白刑法之部分內容，且亦常由於其補充，使空白刑法之評價範圍、成罪條件及法律效果因此完足，而得以有效發揮完整之規範效果，自應視之為空白刑法之一部分，故對屬空白刑法之補充規範不論係法律或行政命令認識錯誤，概屬違法性認識錯誤之範疇。藥事法第83條 第1項處罰轉讓禁藥罪規定所指之禁藥，係藉由中央衛生主管機關以行政命令加以補充。甲基安非他命於民國75年7月11日經公告禁止使用而成為禁藥，其同時亦為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）所管制之第二級毒品，轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，仍應依上開藥事法 轉讓禁藥罪論處，行為人苟已知所轉讓之客體為甲基安非他命，即應認其有轉讓禁藥甲基安非他命之故意，縱不知甲基安非他命業經公告為禁藥，亦僅屬違法性認識錯誤，對其故意之行為責任尚不生影響。
藥事法 之轉讓禁藥罪，而本件被告於原審堅稱僅知甲基安非他命係毒品，但不知係屬禁藥等語，且卷附事證亦不足據以認定被告明知甲基安非他命係屬禁藥，因依毒品條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪論處，揆諸前揭說明，原判決此部分法律之適用，容有未當。檢察官上訴意旨執以指摘原判決有適用法律不當之違法，即非全然無據。
第16條 規定，違法性認識錯誤，依其是否因正當理由無法避免而免除或減輕刑責。行為人為恪守合法之要求，自應與時俱進，於行為前審查己身既有關於法秩序之信念，適時修正使之與法秩序客觀標準相契合，否則自應因其疏於審查行為違法性負責。故對行為人關於違法性認識錯誤有正當理由而無可避免之抗辯，自應依一般正常理性之人所具備之知識能力，判斷其是否已依符合客觀上合理期待之時機、方式等，善盡其探查違法與否之義務，舉如：考量空白刑法補充法規之倫理性與專業性、其公告後已施行期間之久暫，及違法性錯誤可能造成之危險大小等，其倫理性高而專業性低致容易或普遍為人所知、施行已久或造成之危險大者，較高之探查義務，應屬客觀上合理之期待。本件改依轉讓禁藥論處被告罪刑之同時，就洪銘芳所為不知甲基安非他命係禁藥之抗辯，是否堪以採信，及其有無上開規定減免其刑之具體事由，宜依上揭說明一併注意及之，特予指明。
第377條 規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就郭Ｏ成之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
第47條 規定，俱屬累犯；經衡酌本案與前揭已執行完畢之竊盜案件，罪質雖不相同，然郭Ｏ成屢次觸犯刑案，又故意再犯本件上開犯行，足認其對於刑罰反應力薄弱之情形，及本件犯罪之一切情狀，認尚無司法院釋字第775號 解釋意旨所指使郭Ｏ成所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情事；故除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘俱應依刑法第47條 第1項之規定，加重其刑等語，經核並無不合。上訴意旨徒執郭Ｏ成前已執行之竊盜罪，犯罪類型、行為態樣、侵害法益等俱與本案所犯之販賣、轉讓毒品罪迥異一端，主張本件累犯不應加重其刑，核係置原判決之論述於不顧，徒憑其個人主觀意思，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
第17條 第1項關於供出毒品來源，因而查獲應減免其刑之規定。原判決認郭Ｏ成本件犯行無該減免其刑規定之適用，洵屬有據。
第395條 前段、第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反稅捐稽徵法聲請再審【相關法規】 中華民國刑法第74 、76 條（110.06.16）刑事訴訟法第420條 （110.06.16）
第76條 前段定有明文。其立法理由載明，我國刑法對於緩刑制度採罪刑附條件宣告主義，認緩刑期滿未經撤銷者有消滅罪刑之效力，亦即原罪刑之宣告均為無效，而以未嘗犯罪論。惟緩刑之宣告本質上雖無異恩赦，於緩刑期滿而未經撤銷者，具有消滅原罪刑之效果，然依緩刑宣告所履行之負擔，不得請求損害或賠償，且緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告，刑法第74條 第2項各款、第5項亦有明文規定，受判決人仍直接受有上述法律上之不利益，而非真正等同於「清清白白」之無罪。又有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條 第1項各款情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審；同條項第6款則明定因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。其所稱得聲請再審之「有罪之判決」、「受有罪判決之人」，從上開法條文義觀之，並無排除「緩刑期滿未經撤銷之有罪判決」，且受判決人仍有回復名譽之利益與法律上之實益，此觀聲請再審於刑罰執行完畢後，或已不受執行時，亦得為之；受判決人已死亡者，其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內姻親或家長、家屬，得為受判決人之利益聲請再審；為受判決人之利益聲請再審之案件，諭知無罪之判決者，應將該判決書刊登公報或其他報紙，刑事訴訟法第423條 、第427條 第4款、第440條 分別定有明文，在在彰顯係對於「誤判零容忍」的堅持與救濟。況刑事再審制度，乃判決確定後，以認定事實錯誤為由而設之特別救濟程序，目的在糾正、救濟事實認定之錯誤，以追求具體公平正義之實現，並調和法律之安定與真相之發現。故確定判決能否再審，應以原確定判決所認定之犯罪事實有無錯誤為判斷標準，與原確定判決是否已不受執行無涉，從而對於有罪確定判決聲請再審之事後救濟制度，和於判決時一併宣告之緩刑制度，互不排斥，而可併存。隨著基本人權保障意識受到重視，我國再審制度已逐步修法鬆綁，性質上同屬已不受執行之緩刑期滿且未經撤銷之有罪確定判決，為符合修法後放寬聲請再審門檻之規範本旨，對於法條文義之解釋，更應與時俱進，發揮再審制度除了救濟受判決人之刑罰執行外，還包括已不受執行時之回復名譽功能，也就是透過再審向社會宣示先前的刑事程序及判決有誤，受判決人自始是清白無辜之人，俾與一般國民認知和法律感情相契合。從而，「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力」之有罪判決，仍得依刑事訴訟法第420條 第1項規定，為受判決人之利益聲請再審。
第420條 所規定得聲請再審之「有罪之判決確定後」之法條文義，排除「緩刑期滿未經撤銷之有罪判決」之適用，而剝奪受判決人聲請再審回復名譽及法律上利益之權利，其解釋、適用法律所持見解，尚非允洽。至於抗告人是否於撤回第三審上訴後，選擇履行附負擔之緩刑宣告，於取得消滅罪刑宣告效力之有利結果後，復提起本件再審聲請，圖取回原已履行之負擔之情，則屬聲請再審程序合法後，後續法院審酌判斷其再審事由有無理由之另一問題，不容混淆。
【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第797號
第420條 第1項第6款規定聲請再審。然因原確定判決業於109年9月13日因緩刑期滿且緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，與自始未有犯罪相同，該「有罪之確定判決」已不復存在，且不得依再審程序圖取回原已履行之緩刑宣告所附負擔，自不能再援引刑事訴訟法第420條 之規定聲請再審，因而以本件聲請再審之程序顯屬不合法，爰予駁回，固非無見。
第76條 前段定有明文。其立法理由載明，我國刑法對於緩刑制度採罪刑附條件宣告主義，認緩刑期滿未經撤銷者有消滅罪刑之效力，亦即原罪刑之宣告均為無效，而以未嘗犯罪論。惟緩刑之宣告本質上雖無異恩赦，於緩刑期滿而未經撤銷者，具有消滅原罪刑之效果，然依緩刑宣告所履行之負擔，不得請求損害或賠償，且緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告，刑法第74條 第2項各款、第5項亦有明文規定，受判決人仍直接受有上述法律上之不利益，而非真正等同於「清清白白」之無罪。又有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條 第1項各款情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審；同條項第6款則明定因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。其所稱得聲請再審之「有罪之判決」、「受有罪判決之人」，從上開法條文義觀之，並無排除「緩刑期滿未經撤銷之有罪判決」，且受判決人仍有回復名譽之利益與法律上之實益，此觀聲請再審於刑罰執行完畢後，或已不受執行時，亦得為之；受判決人已死亡者，其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內姻親或家長、家屬，得為受判決人之利益聲請再審；為受判決人之利益聲請再審之案件，諭知無罪之判決者，應將該判決書刊登公報或其他報紙，刑事訴訟法第423條 、第427條 第4款、第440條 分別定有明文，在在彰顯係對於「誤判零容忍」的堅持與救濟。況刑事再審制度，乃判決確定後，以認定事實錯誤為由而設之特別救濟程序，目的在糾正、救濟事實認定之錯誤，以追求具體公平正義之實現，並調和法律之安定與真相之發現。故確定判決能否再審，應以原確定判決所認定之犯罪事實有無錯誤為判斷標準，與原確定判決是否已不受執行無涉，從而對於有罪確定判決聲請再審之事後救濟制度，和於判決時一併宣告之緩刑制度，互不排斥，而可併存。隨著基本人權保障意識受到重視，我國再審制度已逐步修法鬆綁，性質上同屬已不受執行之緩刑期滿且未經撤銷之有罪確定判決，為符合修法後放寬聲請再審門檻之規範本旨，對於法條文義之解釋，更應與時俱進，發揮再審制度除了救濟受判決人之刑罰執行外，還包括已不受執行時之回復名譽功能，也就是透過再審向社會宣示先前的刑事程序及判決有誤，受判決人自始是清白無辜之人，俾與一般國民認知和法律感情相契合。從而，「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力」之有罪判決，仍得依刑事訴訟法第420條 第1項規定，為受判決人之利益聲請再審。
第420條 所規定得聲請再審之「有罪之判決確定後」之法條文義，排除「緩刑期滿未經撤銷之有罪判決」之適用，而剝奪受判決人聲請再審回復名譽及法律上利益之權利，其解釋、適用法律所持見解，尚非允洽。至於抗告人是否於撤回第三審上訴後，選擇履行附負擔之緩刑宣告，於取得消滅罪刑宣告效力之有利結果後，復提起本件再審聲請，圖取回原已履行之負擔之情，則屬聲請再審程序合法後，後續法院審酌判斷其再審事由有無理由之另一問題，不容混淆。
第16條 保障人民訴訟權之核心內容。而公平法院仰賴法官執行職務之客觀中立與公正，公民與政治權利國際公約第14條 第1項中段即訂明：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。」對訴訟當事人而言，法官裁判事務之分配，應按法院內部事務分配所事先預定之分案規則，機械的公平輪分案件，以符合法定法官原則，形成第一層次之公平法院的機制。而法官迴避制度，是在隨機分案後，於具體個案中實質修正第一層次公平法院機制之不足，為法定法官原則之例外容許，據以構成第二層次之公平審判的防護網。至法院的分案迴避制度，則是為提升法官迴避機制的公開、透明，增進人民對公平法院的信任，於法院的分案規則，事先將法官曾參與相關裁判等應自行迴避或得聲請迴避的原因，訂定法官應否分案迴避的一般抽象規範標準，作為調和當事人無從或難以事先聲請迴避的客觀制度性之程序保障。而刑事訴訟法迴避制度，於該法第17條 列舉法官當然應自行迴避之事由，同條第8款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。且法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，同法第18條 第2款另設有概括規定。雖司法院釋字第178號 解釋謂，刑事訴訟法第17條 第8款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。故再審案件其參與原確定判決之法官，並不在該款應自行迴避之列。惟其後司法院釋字第256號 解釋則認為民事訴訟法第32條 第7款所稱法官「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，於再審程序，參與原確定判決之法官，亦應自行迴避（惟其迴避以1次為限），使法官不得於其曾參與裁判之救濟程序執行職務，以維護審級之利益及裁判之公正。而行政訴訟法第19條 第6款，亦將法官「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」列為自行迴避事由（但其迴避以1次為限）。因刑事再審程序雖屬同一審級更為審判，但涉及推翻原確定判決安定性的救濟程序，非僅原審級訴訟程序之續行，基於避免裁判預斷偏頗與維護公平法院的理念，原審法院分案實施要點（下稱分案實施要點）第10點法官迴避案件之原則，第1款第2目即明訂再審案件，比照前目規定辦理。亦即比照最高法院發回更審之民刑事案件，採大輪迴制分案，凡曾參與該件裁判之庭長、法官均應迴避。可見原審法院於分案時，即制度性確保參與原確定判決之法官應迴避再審案件，以維護刑事再審程序的正當及裁判的公正性。
第413條 前段，裁定如主文。中華民國110年8月11日
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第133條 第1項、第2項、第133條之1 第1項、第133條之2 第1項、第2項所明定。依立法體例，各種法律多於首編章置總則，適用於其他各編章，至各編章相互間各自獨立，除有準用之規定外，不得任意援引。上開之各該條文，均係刑訴法第一編總則第十一章 搜索及扣押內之條文，屬對物的強制處分手段之規範，與同編第十章所規範對人之強制處分手段之「被告之羈押」，性質上均可適用於同法其他各編章（包括第二編 第一審、第三編 上訴），而非僅限於同法第二編第一章第一節 之「偵查」程序。故法官、檢察官實施刑事訴訟程序，就該管案件均有行使對人及對物強制處分之權利。於審判中依同法第277條 規定主動對物搜索、扣押，係屬法官專有之職權，但並未因此排除代表國家執行刑罰或沒收職責之檢察官，基於保全之必要，亦可請求發動扣押，只是審判中之扣押，係屬非附隨於搜索之扣押，應依 法官保留原則，回歸上開總則編應向該管法院（審判中應是本案之法官）聲請核發扣押裁定之規定。
第163條 第1項、第2項明文：當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項。法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。法官為保全證據、沒收、追徵，雖得親自實施扣押，但在現行加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據僅居於補充性、輔佐性之地位，實施扣押仍以受聲請為原則，且不論在庭內、外為之，除僅為保全證據之扣押或經受扣押標的權利人同意者外，均應依裁定為扣押，依法記載刑訴法第133條之1 第3項各款事項，出示於在場之人，或函知登記之機關（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第70點之8 參照）。而不論係刑罰或沒收之執行，原則上應由檢察官為之，縱使有保全沒收或追徵之必要，亦應由檢察官提出釋明，指出財產所在，再聲請法院扣押，以避免法院過於職權介入引發刑事訴訟程序恐又回到職權進行主義之質疑。故上開第133條 第2項所規定為保全追徵而扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人財產之情形，自不限於偵查中檢察官始得向法院提出聲請，即便於法院審判中，如確有保全追徵之必要，為貫徹沒收犯罪所得新制之規範目的，尚無不准其聲請之理由，法院仍應實質審酌本案有無扣押（保全追徵）之必要，為准駁之裁定。
第133條 第1項、第2項規定，援引同法第133條之1 第1項、第133條之2 第1項規定為本件聲請，依前開說明，於法並無不合，亦無所謂法院許可扣押之際，即默認沒收金額之疑慮。因認檢察官聲請就上開「472,710,774.64美元」範圍內之聲請扣押，為有理由，予以准許，已詳敘其認定之理由及所憑之依據，經核尚無違誤。
【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第1371號
貪污治罪條例 等罪檢察官聲請扣押案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月25日裁定及同年5月14日補正裁定（110年度聲扣字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
第403條 定有明文。是不服下級法院裁定得向上級法院提起抗告者，僅限於當事人，若非當事人提起抗告，自非法所許。
133條之2 第1項明定「偵查中檢察官認為有聲請前條扣押裁定之必要……聲請該管法院裁定」。性質上，該條文係偵查中之相關規定，基於正當法律程序原則，自不容法院將前揭「偵查中」之明文，任意解釋擴及「審判中」檢察官亦得聲請。而聲請單獨宣告沒收案件，本質上不同於刑案偵查階段，自不應準用偵查中條文。況刑事訴訟法第277條 就審判中之扣押另定有明文，法院如認有扣押之必要，應依該條規定進行搜索、扣押。原裁定引用刑訴法第133條 第2項、第133條之2 第1項等規定而為裁定，且遲至110年7月8日始將裁定送達抗告人等7人，應非適法。
第133條 第2項、第133條之2 第1項之規定，故所說明本件係審判中依檢察官聲請所為之裁定，應由檢察官指揮執行之理由，自亦有違誤。且原裁定執行之有效期間至110年8月31日止，逾期不得執行；然臺灣臺北地方檢察署函文已說明瑞士當局拒絕司法互助，本件裁定顯已因無法辦理而失去作用，自無維持之必要。為此，依法提起抗告，請求撤銷原裁定，以維抗告人之權益等語。
第133條 第1項、第2項、第133條之1 第1項、第133條之2 第1項、第2項所明定。依立法體例，各種法律多於首編章置總則，適用於其他各編章，至各編章相互間各自獨立，除有準用之規定外，不得任意援引。上開之各該條文，均係刑訴法第一編總則第十一章 搜索及扣押內之條文，屬對物的強制處分手段之規範，與同編第十章所規範對人之強制處分手段之「被告之羈押」，性質上，均可適用於同法其他各編章（包括第二編 第一審、第三編 上訴），而非僅限於同法第二編第一章第一節 之「偵查」程序。故法官、檢察官實施刑事訴訟程序，就該管案件均有行使對人及物強制處分之權利。於審判中依同法第277條 規定主動對物搜索、扣押，係屬法官專有之職權，但並未因此排除代表國家執行刑罰或沒收職責之檢察官，基於保全之必要，亦可請求發動扣押，只是審判中之扣押，係屬非附隨於搜索之扣押，應依法官保留原則，回歸上開總則編應向該管法院（審判中應是本案之法官）聲請核發扣押裁定之規定。又刑訴法第163條 第1項、第2項明文：當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項。法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。法官為保全證據、沒收、追徵，雖得親自實施扣押，但在現行加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據僅居於補充性、輔佐性之地位，實施扣押仍以受聲請為原則，且不論在庭內、外為之，除僅為保全證據之扣押或經受扣押標的權利人同意者外，均應依裁定為扣押，依法記載刑訴法第133條之1 第3項各款事項，出示於在場之人，或函知登記之機關（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第70點之8 參照）。而不論係刑罰或沒收之執行，原則上應由檢察官為之，縱使有保全沒收或追徵之必要，亦應由檢察官提出釋明，指出財產所在，再聲請法院扣押，以避免法院過於職權介入引發刑事訴訟程序恐又回到職權進行主義之質疑。故上開第133條 第2項所規定為保全追徵而扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人財產之情形，自不限於偵查中檢察官始得向法院提出聲請，即便於法院審判中，如確有保全追徵之必要，為貫徹沒收犯罪所得新制之規範目的，尚無不准其聲請之理由，法院仍應實質審酌本案有無扣押（保全追徵）之必要，為准駁之裁定。
第133條 第1項、第2項規定，援引同法第133條之1 第1項、第133條之2 第1項規定為本件聲請，依前開說明，於法並無不合，亦無所謂法院許可扣押之際，即默認沒收金額之疑慮。因認檢察官聲請就上開「472,710,774.64美元」範圍內之聲請扣押，為有理由，予以准許，已詳敘其認定之理由及所憑之依據，經核尚無違誤。抗告意旨置原裁定之論斷於不顧，徒憑己見而為指摘，並非可取。
第411條 前段、第412條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 家暴妨害性自主【相關法規】 刑事訴訟法第159-4條 （110.06.16）
159條之4 第1、2款具公示性或例行性之情形外，若符合同條第3款規定，該事件備忘錄文書因具特信性，正確性極高且欠缺虛偽記載動機，亦有證據能力。縱或性侵害被害人針對被害經過所為備忘紀錄，係其依見聞情形所為書面陳述，而具累積性質，然該備忘文書紀錄製作當時，既非預期供訴訟之用，其虛偽可能性較低、可信性極高，是法院對於該被害人各次證述或備忘錄等實質證據，自非不可適用嚴格證明法則，調查其他補強證據後，綜合相關事證為整體觀察，以資判斷其重複指證被告犯行是否屬實。不得僅以其備忘紀錄具累積性質，即謂該事證於證明力之判斷概無作用。原判決針對乙女非預期供訴訟使用於 104年間書寫抒發心情之備忘紀錄（記事紙條），與前述案內其他證據資料及戊男證述上訴人試圖阻止該事證提出各情，經綜合為整體判斷，如何足認乙女指證上訴人前述犯行屬實，並非虛構，業敘論其取捨判斷之理由，並無違法。縱除去丙女等其他證人轉述該備忘紀錄內容之傳聞證據，於結果並無影響。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第4086號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
159條之4 第1、2款具公示性或例行性之情形外，若符合同條第3款規定，該事件備忘錄文書因具特信性，正確性極高且欠缺虛偽記載動機，亦有證據能力。縱或性侵害被害人針對被害經過所為備忘紀錄，係其依見聞情形所為書面陳述，而具累積性質，然該備忘文書紀錄製作當時，既非預期供訴訟之用，其虛偽可能性較低、可信性極高，是法院對於該被害人各次證述或備忘錄等實質證據，自非不可適用嚴格證明法則，調查其他補強證據後，綜合相關事證為整體觀察，以資判斷其重複指證被告犯行是否屬實。不得僅以其備忘紀錄具累積性質，即謂該事證於證明力之判斷概無作用。原判決針對乙女非預期供訴訟使用於104年間書寫抒發心情之備忘紀錄（記事紙條），與前述案內其他證據資料及戊男證述上訴人試圖阻止該事證提出各情，經綜合為整體判斷，如何足認乙女指證上訴人前述犯行屬實，並非虛構，業敘論其取捨判斷之理由，並無違法。縱除去丙女等其他證人轉述該備忘紀錄內容之傳聞證據，於結果並無影響。又乙女既陳明前述備忘紀錄記載時間為104年間，則原判決採取該事證自係用以佐證該備忘紀錄書寫前之犯罪事實，自不待言。上訴意旨任憑己意，泛言案內備忘紀錄係乙女指述之累積，為重複證據，不具補強證據適格，是戊男等證人所述上訴人曾要求不要提出該備忘紀錄為證等情，縱然屬實，亦不得據為不利認定之基礎，指摘原判決據此佐證全部犯罪事實，有不適用法則、適用法則不當、理由不備或矛盾之違法，並非有據。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 等罪定應執行刑【相關法規】 刑事訴訟法第407條 （110.06.16）
第407條 所定「應以抗告書狀，敘述抗告之理由」之程式，並未有如同法第361條 第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，自僅須敘明為何不服下級法院裁定之原因，即為已足，尚無須以具體指摘下級法院裁定有何不當或違法之情形為必要。再者，原住民族歷經文化變遷，復多身處偏僻，資源較為匱乏，而成為弱勢群體，自有匡助扶持，對其各項權利予以保障扶助並促其發展之必要，使之得與主流群體平等立足，共存共榮，由此實現大同社會之理想，此並為憲法增修條文第10條 第12項所定之基本國策。而立法者為貫徹上述旨意，已制定原住民族基本法 ，該法第30條 第1項明定「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯」；刑事訴訟法第31條 第1項第4款亦增列：被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護；同條第5項則規定「被告或犯罪嫌疑人…具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護…」，即為國家對於原住民司法人權特予保障扶助之具體實現。而法院本於應全面注意被告利害情形之客觀性義務，自應秉持此立法精神及整體法律秩序理念，視所踐行程序影響原住民被告權利之程度，適時提供法律上協助，給予適度闡明、曉諭，善盡積極照料的責任，尤其當被告已表明原住民身分而無助求援時，更不宜徒託法無明文，吝於相助，致悖離法律意旨，使弱勢群體尋求平等對待，成為空談，人本價值，無以彰顯。
第477條 關於保障受刑人的陳述意見權及救濟權等規定之修正草案，並已與司法院會銜送請立法院審議中），惟有藉由向上級法院提出抗告書狀，方能陳述意見，以資彌補，而謀救濟。是以縱認再抗告人之抗告理由欠明，再抗告人既已表明其原住民之身分而請求扶助，依照前述說明，法院仍得行使必要之闡明權，使為完足之陳述，究明其抗告書狀之真義為何，始無違於法律對於原住民特予保障扶助之意旨。原審竟自立抗告門檻，復置再抗告人之請求於不顧，逕以其欠缺抗告理由不補正而予駁回，即難認適法。
【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第1315號
毒品危害防制條例 等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110年6月17日駁回抗告之裁定（110年度抗字第31號），提起再抗告，本院裁定如下：
第5節 訴訟救助之規定，亦無相關準用之規定，法院自無從准予訴訟救助或代轉之義務云云，固非無見。
第407條 所定「應以抗告書狀，敘述抗告之理由」之程式，並未有如同法第361條 第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，自僅須敘明為何不服下級法院裁定之原因，即為已足，尚無須以具體指摘下級法院裁定有何不當或違法之情形為必要。再者，原住民族歷經文化變遷，復多身處偏僻，資源較為匱乏，而成為弱勢群體，自有匡助扶持，對其各項權利予以保障扶助並促其發展之必要，使之得與主流群體平等立足，共存共榮，由此實現大同社會之理想，此並為憲法增修條文第10條 第12項所定之基本國策。
而立法者為貫徹上述旨意，已制定原住民族基本法 ，該法第30條 第1項明定「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯」；刑事訴訟法第31條 第1項第4款亦增列：被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護；同條第5項則規定「被告或犯罪嫌疑人…具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護…」，即為國家對於原住民司法人權特予保障扶助之具體實現。而法院本於應全面注意被告利害情形之客觀性義務，自應秉持此立法精神及整體法律秩序理念，視所踐行程序影響原住民被告權利之程度，適時提供法律上協助，給予適度闡明、曉諭，善盡積極照料的責任，尤其當被告已表明原住民身分而無助求援時，更不宜徒託法無明文，吝於相助，致悖離法律意旨，使弱勢群體尋求平等對待，成為空談，人本價值，無以彰顯。
第477條 關於保障受刑人的陳述意見權及救濟權等規定之修正草案，並已與司法院會銜送請立法院審議中），惟有藉由向上級法院提出抗告書狀，方能陳述意見，以資彌補，而謀救濟。是以縱認再抗告人之抗告理由欠明，再抗告人既已表明其原住民之身分而請求扶助，依照前述說明，法院仍得行使必要之闡明權，使為完足之陳述，究明其抗告書狀之真義為何，始無違於法律對於原住民特予保障扶助之意旨。原審竟自立抗告門檻，復置再抗告人之請求於不顧，逕以其欠缺抗告理由不補正而予駁回，即難認適法。
第413條 前段，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 等罪【相關法規】 毒品危害防制條例第17條 （109.01.15）藥事法第83條 （107.01.31）
第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條 第2項規定自白減輕其刑之適用。
第8條 第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。
【最高法院刑事判決】109年度台上字第4243號
毒品危害防制條例 等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年10月8日第二審判決（108年度上訴字第61號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第3578號，107年度毒偵字第802號），提起上訴，本院判決如下：
第83條 第1項轉讓禁藥罪，公訴意旨雖認上訴人就如原判決附表一編號1、4、6及附表二編號3、4 所為，係構成毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條 第2項販賣第二級毒品罪，惟此部分並無積極證據證明上訴人有營利之意圖而為販賣，而起訴之基本社會事實同一，爰均予變更為藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪。上開7次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。另敘明上訴人曾犯施用毒品、幫助施用毒品及違反森林法等案件，經臺灣花蓮地方法院裁定應執行有期徒刑2年4月確定，於民國104年5月20日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢（原判決誤載為104年7月11日縮刑執行完畢），有前案紀錄表可稽。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯前揭有期徒刑以上之各罪，均為累犯。再審酌上訴人前有多次施用毒品紀錄，並經判處罪刑及入監執行完畢，理應生警惕作用，期待其得以自我控管，卻於執畢後約3年左右，故意再犯本件轉讓禁藥各罪，足認有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，各依刑法第47條 第1項規定加重其刑。因而撤銷第一審上開各犯行之科刑判決，改判論處上訴人犯如原判決附表一編號1、4、6 及附表二編號1至4所示之罪刑。
第22條 第1項第1款所列之禁藥，且併屬依毒品條例第2條 第2項第2款公告列管之第二級毒品。其非法轉讓者，藥事法第83條 第1項及毒品條例第8條 第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法規競合情形。此2 法不具特別法與普通法關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，本院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條 第1項規定論處；就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品條例第8條 第6項規定加重其刑至2分之1，其法定刑已較藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品條例第8條 第6項規定論處。此乃本院最近之統一見解。原判決本於相同意旨，於理由欄貳、三、(一)之2.載敘上訴人前揭所為，同時該當藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處之理由綦詳。上訴意旨猶以原判決已經說明之事項，徒憑己見，主張毒品條例屬於藥事法 之特別法，本件此部分依特別法優於普通法關係，應適用毒品條例第8條 第2項規定論處，指摘原判決適用法則不當之違法，並無理由。又甲基安非他命早於75年間經政府依法公告禁用，而屬藥事法 規範之禁藥，多年來並經相關主管機關及大眾傳播媒體宣導，亦為公眾所周知之事；稽之卷附上訴人之刑事前案紀錄表內容，其自30餘歲起即有多次施用第二級毒品犯行，並經法院判刑確定在案，可見上訴人並非欠缺社會經驗之人，且長期接觸第二級毒品，對於第二級毒品甲基安非他命亦屬禁藥，自不得諉為不知，難謂其主觀上並無明知。縱認原判決就上情未特予說明，而略有微疵，然對於本件判決結果並無影響，上訴意旨執以指摘，依刑事訴訟法第380條 規定，仍難謂有理由。經核原判決除下述之違背法令外，其餘部分尚無不合。
第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及歷次審判中均自白，得否適用毒品條例第17條 第2項之規定（下稱系爭規定）減輕其刑？對此項法律爭議，本院先前裁判向來認為旨揭行為既擇一適用藥事法第83條 第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地。而本庭經評議後，認為本件採為裁判基礎之法律見解，與本院先前裁判之法律見解歧異，經依法院組織法第51條之2 第2項規定，向其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之意見，乃以裁定將此法律爭議提案予本院刑事大法庭，請求統一法律見解。
第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。」並於裁定理由內說明：第83條 第1項轉讓禁藥及毒品條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，此乃本院最近統一之見解。對於單一行為而發生單一之犯罪結果，同時有數法條可以適用，依一般法理擇一適用，所評價的對象是構成要件行為，以避免對同一行為侵害同一法益進行重複評價。而揆諸系爭規定之立法理由揭明：「在於使犯第4條 至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路。」旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。
(2)旨揭行為，基本事實為轉讓甲基安非他命，如對於具體行為事實，被告於偵查及歷次審判中均自白，該案件性質上亦屬轉讓毒品案件，本屬於毒品條例所規範之事實，無涉該當犯罪之不法要件，且與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯性，而藥事法 更無與系爭規定相類或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，自應給予系爭規定之減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，俾減少法規範間之衝突與矛盾，如此才合乎法理，實務運作亦因而圓融無礙。否則，實務上警、偵機關在偵辦之初，若告知系爭規定之減刑寬典而取得被告之自白，恐會滋生取證規範禁止之利誘或詐欺之疑義。且法規競合係因考量僅侵害一個法益為避免重複評價而擇一處罰，則適用系爭規定減刑，與避免重複評價之用意亦不衡突，實質上也更符合充分評價之誡命。若僅因法院評價被告構成要件行為而擇一適用刑罰之結果，即無視其偵、審程序中自白之事實，剝奪法律給予被告減輕其刑之寬典，顯然有違系爭規定採行寬厚刑事政策之立法目的與適用於轉讓毒品案件事實之規範體系。
第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，如以未適用毒品條例第8條 第2項之罪論處，即謂被告於偵、審程序中自白，亦無從適用系爭規定減輕其刑。但轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，依重法優於輕法之原則，應適用毒品條例第8條 第6項、第2項之規定論處，若被告於偵、審程序中自白，反而得獲系爭規定之減刑寬典，造成相同之自白事實而異其得否減輕之結果，致重罪輕判、輕罪重罰，其責罰顯然不相當，於憲法罪刑相當原則自有未符，並存有法律適用上對於同一違禁物品之轉讓行為，僅因數量不同，採用兩套截然不同之適用系爭規定之情形，造成二者間之差別待遇，而此差別待遇並非基於事物性質之不同所致，乃因刑罰體系複雜多樣化，繫諸於個案偶然因素而擇一處罰之結果，既欠缺合理正當之理由足資證明採取不同規範之必要性，復衍生法律適用上之混亂，顯然違反憲法禁止恣意差別待遇之平等原則。
第2615號 判例，其意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。但該判例所指罪刑新舊法比較，如保安處分再一併為比較，實務已改採割裂比較（本院96年度第3次刑事庭會議決議 壹），而有例外。
第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條 第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。
51條之10 之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。依原判決之認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白如原判決附表一編號1、4、6 及附表二編號1至4所示無償轉讓禁藥甲基安非他命予林Ｏ鳳等人施用共7次之犯罪事實。原判決以上訴人所為，係該當於藥事法第83條 第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條 第1項規定論處。惟又認為上訴人雖於偵查及歷次審判中自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無系爭規定減輕其刑之適用，依上述說明，所持法律見解已難謂無違誤，自有判決不適用法則之違法。
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第4條 第2項已於109年7月15日修正生效，修正後提高刑度，較不利於上訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。又原判決附表一編號1、4、6及附表二編號1、2 所示沒收部分，原判決既認係上訴人供犯罪所用之物而依法諭知沒收，尚無不合，上訴意旨亦未指摘原判決關於此部分沒收有何違法，併予駁回。
第397條 、第398條 第1款、第395條 前段，判決如主文。
第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表回索引 〉〉【案由摘要】 違反洗錢防制法 【相關法規】 洗錢防制法第5 、15 條（107.11.07）
第15條 之洗錢罪，係以來源不明，但無法確認與特定犯罪具備聯結關係之金流為規範對象，藉以截堵可能脫罪之洗錢行為，因迥異於同法第14條 之一般洗錢罪須以特定犯罪作為聯結之立法常態，故屬特殊洗錢罪。惟為免刑罰權過度擴張，應適度限制特殊洗錢罪之適用範圍，故此洗錢罪之成立要件，明定其所收受、持有、使用之財產無合理來源，與收入顯不相當，且其取得以符合下列列舉之3種類型之一為限：「一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條 至第10條所定洗錢防制程序。」而所謂「金融機構」，洗錢防制法第5條 第1項訂有定義性規定，但僅屬事業類型範圍之框架性規定，依其文義，尚無涉依何地區法律設立之金融機構始有特殊洗錢罪適用之問題。徵諸洗錢防制法 於民國98年6月10日修正增訂第11條 第6項：「第1項至第3項之罪（第1、2項係同法第2條 第1、2款之洗錢罪），於中華民國人民在中華民國領域外犯罪者，適用之。」立法理由即謂：有鑑於近年來重大罪犯，在我國境外進行犯罪所得之洗錢行為情形層出不窮，第1項至第3項之罪因不在刑法第5條 至第7條適用範圍，本法亦無特別規定，目前仍適用刑法第3條 之屬地原則規定。惟西元 2003年聯合國反腐敗公約（United Nations Convention against Corruption）建議各國應將洗錢罪之適用擴大至各國領域外，同時我國國民在國外之洗錢行為亦常發生，宜對我國國民在我國領域外洗錢或資助恐怖行動之行為加以處罰，爰增列第6項規定等語。且洗錢防制法 於 105年12月28日全盤修正，並於106年6月28日生效施行，其第1條首先揭明：「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作，特制定本法。」可知，其立法目的及保護法益，已自單純國家對重大（特定）犯罪之追訴及處罰，擴增至防制洗錢體系之健全、金融秩序之穩定及透明金流軌跡之建置，以強化我國洗錢防制法 體質，冀與洗錢防制之國際規範接軌。同時，原第11條 第6項之規定亦酌作修正移列同法第16條 第3項：「前 2條之罪（指法第14條 之一般洗錢罪、第15條 之特殊洗錢罪），於中華民國人民在中華民國領域外犯罪者，適用之。」由此可見，透明金流軌跡，遏止境外或跨境之洗錢犯罪，實乃洗錢防制法 近年來修法所欲達致之立法目的。倘第15條 第1項第2款所稱之「金融機構」，僅以我國（臺灣地區）境內依法設立之金融機構為限，顯不足以遏止洗錢犯罪，亦與 105年12月28日全盤修法之目的背道而馳，有違立法本旨。進而言之，我國人民在我國領域外，以不正方法取得他人向「臺灣地區金融機構」申請開立之帳戶，收受、持有或使用之財物或財產上利益，而無合理來源且與收入顯不相當者，依同法第16條 第3項規定，仍適用第15條 第1項第2款特殊洗錢罪加以處罰。如認第15條 第1項第2款所稱之「金融機構」僅限於臺灣地區金融機構，則我國人民在我國領域內（臺灣地區），以不正方法取得他人向「臺灣地區以外之金融機構」申請開立之帳戶，收受、持有或使用之財物或財產上利益，而無合理來源且與收入顯不相當者，卻不構成犯罪，顯然無從遏止跨境洗錢犯罪之立法目的。再者，洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因影響本國或國際金融市場而有不同，尤其是現今金融活動國際化與世界資本流動化，非法金流利用層層複雜之各種名目、態樣，而移轉、分散至跨國不同據點，取得形式上合法來源外觀，以躲避查緝，故追查或遏止重大（特定）犯罪已不再成為防制洗錢規範核心或唯一目的，更應著眼於金流軌跡遭破壞而侵蝕國際金融秩序、妨害全球性金流結構之互信以及資源公平分配機制崩解等面向，澈底阻斷非法金流變裝化身成合法資金之機會，以落實犯罪防制，確保國家司法權有效行使，此亦為洗錢防制法 修正增訂第15條 特殊洗錢罪之立法目的。從而，本諸洗錢防制法第15條 之立法意旨，於不逾越法條文字可能合理解釋之範圍內，綜合前開立法目的及法價值體系之解釋方法，應認同法第15條 第1項第2款所稱之「金融機構」，並非侷限於我國（臺灣地區）金融機構，以期正確妥當之適用。
【最高法院刑事判決】109年度台上字第5864號
洗錢防制法 案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月29日第二審判決（109年度金上重訴字第18號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第13639、17643號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
洗錢防制法 之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯洗錢防制法第15條 第1項第2款之特殊洗錢罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
第15條 之洗錢罪，係以來源不明，但無法確認與特定犯罪具備聯結關係之金流為規範對象，藉以截堵可能脫罪之洗錢行為，因迥異於同法第14條 之一般洗錢罪須以特定犯罪作為聯結之立法常態，故屬特殊洗錢罪。惟為免刑罰權過度擴張，應適度限制特殊洗錢罪之適用範圍，故此洗錢罪之成立要件，明定其所收受、持有、使用之財產無合理來源，與收入顯不相當，且其取得以符合下列列舉之 種類型之一為限：「一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條 至第10條所定洗錢防制程序。」而所謂「金融機構」，洗錢防制法第5條 第1項訂有定義性規定，但僅屬事業類型範圍之框架性規定，依其文義，尚無涉依何地區法律設立之金融機構始有特殊洗錢罪適用之問題。徵諸洗錢防制法 於民國98年6月10日修正增訂第11條 第6項：「第1項至第3項之罪（第1、2項係同法第2條第1、2款之洗錢罪），於中華民國人民在中華民國領域外犯罪者，適用之。」立法理由即謂：有鑑於近年來重大罪犯，在我國境外進行犯罪所得之洗錢行為情形層出不窮，第1項至第3項之罪因不在刑法第5條 至第7條適用範圍，本法亦無特別規定，目前仍適用刑法第3條 之屬地原則規定。惟西元2003年聯合國反腐敗公約（UnitedNations Convention against Corruption ）建議各國應將洗錢罪之適用擴大至各國領域外，同時我國國民在國外之洗錢行為亦常發生，宜對我國國民在我國領域外洗錢或資助恐怖行動之行為加以處罰，爰增列第6項規定等語。且洗錢防制法 於105年12月28日全盤修正，並於106年6月28日生效施行，其第1條首先揭明：「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作，特制定本法。」可知，其立法目的及保護法益，已自單純國家對重大（特定）犯罪之追訴及處罰，擴增至防制洗錢體系之健全、金融秩序之穩定及透明金流軌跡之建置，以強化我國洗錢防制法 體質，冀與洗錢防制之國際規範接軌。同時，原第11條 第6項之規定亦酌作修正移列同法第16條 第3項：「前2條之罪（指第14條 之一般洗錢罪、第15條 之特殊洗錢罪），於中華民國人民在中華民國領域外犯罪者，適用之。」由此可見，透明金流軌跡，遏止境外或跨境之洗錢犯罪，實乃洗錢防制法 近年來修法所欲達致之立法目的。倘第15條 第1項第2款所稱之「金融機構」，僅以我國（臺灣地區）境內依法設立之金融機構為限，顯不足以遏止洗錢犯罪，亦與105年12月28日全盤修法之目的背道而馳，有違立法本旨。進而言之，我國人民在我國領域外，以不正方法取得他人向「臺灣地區金融機構」申請開立之帳戶，收受、持有或使用之財物或財產上利益，而無合理來源且與收入顯不相當者，依同法第16條 第3項規定，仍適用第15條 第1項第2款特殊洗錢罪加以處罰。如認第15條 第1項第2款所稱之「金融機構」僅限於臺灣地區金融機構，則我國人民在我國領域內（臺灣地區），以不正方法取得他人向「臺灣地區以外之金融機構」申請開立之帳戶，收受、持有或使用之財物或財產上利益，而無合理來源且與收入顯不相當者，卻不構成犯罪，顯然無從遏止跨境洗錢犯罪之立法目的。再者，洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因影響本國或國際金融市場而有不同，尤其是現今金融活動國際化與世界資本流動化，非法金流利用層層複雜之各種名目、態樣，而移轉、分散至跨國不同據點，取得形式上合法來源外觀，以躲避查緝，故追查或遏止重大（特定）犯罪已不再成為防制洗錢規範核心或唯一目的，更應著眼於金流軌跡遭破壞而侵蝕國際金融秩序、妨害全球性金流結構之互信以及資源公平分配機制崩解等面向，澈底阻斷非法金流變裝化身成合法資金之機會，以落實犯罪防制，確保國家司法權有效行使，此亦為洗錢防制法 修正增訂第15條 特殊洗錢罪之立法目的。從而，本諸洗錢防制法第15條 之立法意旨，於不逾越法條文字可能合理解釋之範圍內，綜合前開立法目的及法價值體系之解釋方法，應認同法第15條 第1項第2款所稱之「金融機構」，並非侷限於我國（臺灣地區）金融機構，以期正確妥當之適用。原判決本於相同意旨，於理由欄三詳敘：上訴人以不正方法取得他人向大陸地區金融機構申請開立之帳戶，收受、持有而執行無合理來源且與其收入顯不相當之金錢的轉帳行為，如何構成洗錢防制法第15條 第1項第2款規範之特殊洗錢罪，不因該金融機構非屬我國領域內（臺灣地區）依法設立之金融機構而有異。經核於法無違。上訴意旨徒憑己意，而為相異之法律見解，執此指摘，要非合法上訴第三審之理由。
第14條 第1項之一般洗錢罪嫌。惟經原審審理結果，不能證明本件上訴人轉帳行為所處理之來源不明金流，係線上博奕集團從事圖利供給賭博場所犯罪之不法所得，無從建立不法原因之聯結，自難逕認上訴人處理轉帳行為構成一般洗錢罪，因此部分被訴犯行與前揭論罪科刑之特殊洗錢犯行間有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。原判決認定上訴人轉帳之金流並非來自線上博奕集團之不法所得，核屬其採證認事之適法職權行使，且對上訴人並無不利，上訴人就此自無上訴利益可言，其執以指摘原判決未究明其係為線上博奕集團進行轉帳行為，有適用法則不當之違誤，亦非合法之第三審上訴理由。
第59條 規定酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未宣告緩刑或未適用刑法第59條 ，執為第三審上訴之理由。原判決已於理由內援引第一審說明不宜對上訴人宣告緩刑之理由，並無違法可言。至其他共同被告之量刑情形，因各人犯罪情節不一，無從比附援引。上訴意旨任憑己意，漫詞執其涉案情節、悔過表現之情形，及第一審對於其他犯罪情節較輕之共同被告諭知緩刑，指摘原判決未適用刑法第59條 規定酌減其刑，復未諭知緩刑，有所違誤，仍非適法之第三審上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉110-62 【案由摘要】 違反槍砲彈藥刀械管制條例 【相關法規】 中華民國刑法第55 、62 條（110.06.16）槍砲彈藥刀械管制條例第18條 （109.06.10）
槍砲彈藥刀械管制條例 之罪，自首並報繳其持有之「全部」槍砲、彈藥、刀械（以下簡稱槍械）者，或已移轉持有而據實供述「全部」槍械之來源或去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，本條例第18條第1項定有明文，且為刑法第62條 但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條 前段規定之適用。故行為人所為雖不合於上開條例第18條 第1項所規定減、免其刑之特別要件，若已符合刑法第62條 前段之自首規定，本非不得適用刑法一般自首規定減輕其刑。惟上開條例第18條 第1項前段給予犯罪行為人自首報繳「全部」槍械減、免其刑之寬典，雖主要係為鼓勵自新，然依目前實務見解，對於實質上或裁判上一罪之案件，自首一部者其效力及於全部，為防杜別有居心之犯罪行為人，藉本條例自首規定僅報繳「部分」槍械，一方面享有減、免其刑之恩典，另一方面卻仍持有未報繳之槍械，潛藏繼續危害社會治安之風險，且事後若被查獲，尚得再利用訴訟技巧主張為前案自首與既判力效力所及，藉此逃避法律制裁，自非當初立法之原意。故立法院於民國86年11月11日修正本條第1項並增列第3項（於同年11月24日公布施行），規定犯罪行為人必須報繳其「全部」槍械，方得邀減、免其刑之寬典，若有報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。換言之，立法者對於犯罪行為人於犯罪未被發覺前僅報繳「部分」而非「全部」槍械時，即認無上開條例第18條 第1項前段減、免其刑規定之適用。而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，本屬上開條例第18條 第1項前段所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；是倘行為人雖被發覺本條例之輕罪部分，惟就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出並接受裁判，僅止於此，於從該重罪處斷時，始可認有上開條例第18條 第1項前段或刑法第62條 自首恩典之適用，為本院已統一之見解。反之，若輕罪部分自首於前，重罪之犯罪事實發覺在後，即行為人於自首輕罪時未報繳「全部」（即重罪部分）之槍械，原即無上開條例第18條 第1項前段減、免其刑適用之餘地，倘認仍得依刑法第62條 規定減輕其刑，上開條例之特別規定豈非形同具文，於此情形亦不得適用一般自首之規定，始符法理。
第18條 第1項前段「報繳其持有之全部槍砲」之要件，且無刑法第62條 一般自首規定之適用。經核於法並無不合。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第5143號
槍砲彈藥刀械管制條例 案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年2月23日第二審判決（109年度上訴字第1321號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第4979號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃聰榮有其事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例 犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯行為時同條例第8條 第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣3 萬5,000 元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役之折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
第18條 第1項前段或刑法第62條 自首規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤等語。
槍砲彈藥刀械管制條例 之罪，自首並報繳其持有之「全部」槍砲、彈藥、刀械（以下簡稱槍械）者，或已移轉持有而據實供述「全部」槍械之來源或去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，本條例第18條 第1項定有明文，且為刑法第62條 但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條 前段規定之適用。故行為人所為雖不合於上開條例第18條 第1項所規定減、免其刑之特別要件，若已符合刑法第62條 前段之自首規定，本非不得適用刑法一般自首規定減輕其刑。惟上開條例第18條 第1項前段給予犯罪行為人自首報繳「全部」槍械減、免其刑之寬典，雖主要係為鼓勵自新，然依目前實務見解，對於實質上或裁判上一罪之案件，自首一部者其效力及於全部，為防杜別有居心之犯罪行為人，藉本條例自首規定僅報繳「部分」槍械，一方面享有減、免其刑之恩典，另一方面卻仍持有未報繳之槍械，潛藏繼續危害社會治安之風險，且事後若被查獲，尚得再利用訴訟技巧主張為前案自首與既判力效力所及，藉此逃避法律制裁，自非當初立法之原意。故立法院於民國86年11月11日修正本條第1項並增列第3項（於同年11月24日公布施行），規定犯罪行為人必須報繳其「全部」槍械，方得邀減、免其刑之寬典，若有報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。換言之，立法者對於犯罪行為人於犯罪未被發覺前僅報繳「部分」而非「全部」槍械時，即認無上開條例第18條 第1項前段減、免其刑規定之適用。而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，本屬上開條例第18條 第1項前段所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；是倘行為人雖被發覺本條例之輕罪部分，惟就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出並接受裁判，僅止於此，於從該重罪處斷時，始可認有上開條例第18條 第1項前段或刑法第62條 自首恩典之適用，為本院已統一之見解。反之，若輕罪部分自首於前，重罪之犯罪事實發覺在後，即行為人於自首輕罪時未報繳「全部」（即重罪部分）之槍械，原即無上開條例第18條 第1項前段減、免其刑適用之餘地，倘認仍得依刑法第62條 規定減輕其刑，上開條例之特別規定豈非形同具文，於此情形亦不得適用一般自首之規定，始符法理。本件依原判決認定，上訴人雖在警方盤查尚未懷疑其持有系爭槍、彈下，自動取出如附表編號2 所示子彈3 顆，供警方查扣，然其所持有其餘如附表編號1、3所示槍、彈，卻是警方將上訴人帶回派出所後，懷疑其既持有子彈，亦可能藏有槍枝，而於拍打上訴人衣褲時自行查獲等情（見原判決理由貳、二、(四)、2.）。原審因而認定上訴人不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1項前段「報繳其持有之全部槍砲」之要件，且無刑法第62條 一般自首規定之適用。經核於法並無不合。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至上訴意旨其餘所指，其於原審審判期日，因另犯毒品案件，不想連累家人，便離家到處打工，居無定所，無法收到原審傳票，故未到庭為自己辯護，請求給予機會等語，並非不到庭之正當理由，原審踐行之辯論程序及缺席判決，亦無違法。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉1 【案由摘要】 妨害家庭【相關法規】 刑事訴訟法第302條 （110.06.16）
第301條 第1項規定諭知無罪之判決；倘被告行為時之法律原有處罰明文，但因「犯罪後之法律已廢止其刑罰」者，由於國家刑罰權在被告犯罪後既已被廢止而不再存在，則經由刑事訴訟確定並實現國家刑罰權之程序即無進行之必要，起訴權因此失所依附而歸於消滅，法院自不得為實體之審判，而應依同法第302條 第4款規定諭知免訴之判決。
是被告被訴行為之所以不受刑事處罰，或係因行為時本無刑事處罰之法律明文，依刑法第1條 前段關於罪刑法定主義即「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」之規定使然，故而自始不予處罰；或係因行為雖屬犯罪，惟因犯罪後之法律已廢止其刑罰，故而事後不予處罰。兩者從是否科予刑罰之結果而言，固無區別，然其原因事例、判決本旨及理由依據殊異。
第791號 解釋宣告刑法第239條 通（相）姦罪刑之規定違憲，應自解釋公布日起失效，則被宣告違憲之刑罰法律，等同於經立法院廢止，其對聲請人據以聲請解釋之原因案件具有溯及之效力，而得據為非常救濟之法制理由，無非根源於國家權力（司法權）之作用──廢止刑法第239條 通（相）姦罪刑規定，並使其原則上僅向後發生之效力，例外溯及作用於上開原因案件。至於對聲請人不予論罪科刑而有類同「行為不罰」之結果，僅係該刑罰法律經廢止後之反射狀態而已，並非聲請人行為時之法律原無處罰明文。
第791號 解釋宣告刑法第239條 通（相）姦罪刑規定，對憲法第22條 所保障性自主權之限制，與憲法第23條 比例原則不符，係權衡現時生活價值觀念變遷之時代性所為之利益協調整合，此觀該解釋之理由書說明略以「隨著社會自由化與多元化之發展，參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化」等旨，闡釋風移俗易，法與時轉，社會變遷導致規範調整更易之必要性即明。司法院大法官解釋宣告法律違憲失效，例外對聲請人據以聲請解釋之原因案件賦予溯及效力，目的無非係使該個案可利用現有訴訟程序以為非常救濟，寓有特別獎勵意味，以肯定其對維護憲法之貢獻。故關於刑法通（相）姦罪刑規定失效之回溯射程，苟能達該個案救濟目的即可，亦即以「犯罪後之法律已廢止其刑罰」為由，使該個案聲請人不受刑罰足矣，從而，應認上開規定失效之回溯射程及於該個案依非常救濟程序為裁判時，以兼顧個案救濟與法之安定性及公平性。倘認刑法通（相）姦罪刑規定之失效，應回溯至個案聲請人原因案件之行為時，甚至推溯至法律制定公布時自始無效，而以「行為不罰」為由，以使個案聲請人不受刑罰，則此不僅與 91年12月27日公布而於個案聲請人原因案件行為時仍屬有效之司法院釋字第554號 解釋意旨（即刑法通（相）姦罪刑之規定不違憲）互相牴觸，且與釋字第791號 解釋係鑑於時代演進，馴致性自主權利與婚姻價值觀念改變，乃為規範調節之旨趣不符。況且，相較於僅釋字第791號 解釋之聲請人，始得就其據以聲請之原因案件依該解釋意旨為非常之救濟，惟其他同經法院判處刑法通（相）姦罪刑確定之眾多受刑人，於該解釋公布前未對該刑罰法律合法聲請釋憲者並不與焉之差別而言，若謂釋字第791號 解釋聲請人原因案件之通（相）姦行為不罰，殊非合理，據此可窺悉採「行為不罰」見解之論點，尚不具有規範體系之合理性。
第239條 前段通姦罪構成要件之有責行為而屬犯罪，並非行為不罰，但由於刑法 通姦罪刑之規定，嗣經釋字第791號 解釋宣告違憲，應自該解釋公布日起失效，亦即廢止該罪刑規定，且對被告據以聲請解釋之本件原因案件具有溯及至原審法院為判決時之效力。茲既由本院代替原審法院而為判決，依前揭說明，自應以該原因案件有「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之情形，依刑事訴訟法第302條 第4款規定諭知免訴之判決。
【最高法院刑事判決】110年度台非字第13號
第378條 定有明文。又按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回（大法官會議釋字第177號 、第185號 、第188號 解釋意旨參照）。二、查被告前因妨害家庭案件，臺灣臺北地方法院以 106年度易字第889號判處有期徒刑4月，上訴後，經原判決駁回並諭知緩刑 2年確定，有各該案卷可稽。嗣被告以原判決所適用刑法第239條 通姦有罪之規定，有違憲疑義，而聲請大法官解釋。經大法官會議於109年5月29日以釋字第791號 解釋，其解釋文前段為『刑法第239條 規定：「有配偶而與人通姦者，處 1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第22條 所保障性自主權之限制，與憲法第23條 比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號 解釋應予變更』。原判決就被告所犯刑法第239條 妨害家庭罪予以論罪科刑，雖係依判決當時有效之法律所為，然被告以原判決適用之刑法第239條 違憲而聲請解釋，大法官會議肯認其主張而為釋字第791號 之解釋文，被告依該號解釋聲請提起非常上訴，於法有據。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條 、第443條 提起非常上訴，以資救濟。」等語。
第791號 解釋宣告刑法第239條 關於通（相）姦罪刑之規定違憲，應自解釋公布日起失效，則就最高檢察署檢察總長對被告據以聲請解釋之原因案件所提起之非常上訴，本院應認其屬『犯罪後之法律已廢止其刑罰』，而依刑事訴訟法第302條 第4款規定諭知免訴之判決？抑應認屬『行為不罰』，而依同法第301條 第1項規定諭知無罪之判決？」本院先前裁判已有複數紛歧見解之積極歧異，經本庭依法徵詢後仍有不同之見解，乃裁定向本院刑事大法庭提案，經本院刑事大法庭於民國110年8月25日以110年度台非大字第13號裁定主文宣示：「刑法第239條 通（相）姦罪刑之規定，經司法院釋字第791號 解釋宣告違憲，應自解釋公布之日起失其效力。本院就最高檢察署檢察總長對被告據以聲請上開解釋之原因案件所提起之非常上訴，應認其屬『犯罪後之法律已廢止其刑罰』，而依刑事訴訟法第302條 第4款規定諭知免訴之判決。」並於裁定理由內說明：(一)、刑事訴訟乃針對被告具體行為，在彈劾主義訴訟制度下，經公（自）訴權之行使，於訴訟條件完備之情況下，由法院為實體之審判，以確認並實現國家刑罰權存否及範圍之程序。案經起訴由法院審判之結果，雖認定被告有被訴之行為，然倘其行為時之法律並無處罰明文，即非犯罪，亦即確認國家對被告之刑罰權自始不存在者，法院應以「行為不罰」為由，依刑事訴訟法第301條 第1項規定諭知無罪之判決；倘被告行為時之法律原有處罰明文，但因「犯罪後之法律已廢止其刑罰」者，由於國家刑罰權在被告犯罪後既已被廢止而不再存在，則經由刑事訴訟確定並實現國家刑罰權之程序即無進行之必要，起訴權因此失所依附而歸於消滅，法院自不得為實體之審判，而應依同法第302條 第4款規定諭知免訴之判決。是被告被訴行為之所以不受刑事處罰，或係因行為時本無刑事處罰之法律明文，依刑法第1條 前段關於罪刑法定主義即「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」之規定使然，故而自始不予處罰；或係因行為雖屬犯罪，惟因犯罪後之法律已廢止其刑罰，故而事後不予處罰。兩者從是否科予刑罰之結果而言，固無區別，然其原因事例、判決本旨及理由依據殊異。(二)、由立法院制定通過且經總統公布之既存法律，其規範效力之變動或喪失，常例係經立法院修正或廢止相關法律規定並經總統公布而生效，在特例之情況下，則依司法院所公布大法官解釋憲法之意旨定之。司法院大法官解釋憲法而宣告刑事確定判決所依據之刑罰法律違憲，對於聲請人聲請解釋之原因案件，例外具有溯及之效力，聲請人受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由。茲釋字第791號 解釋宣告刑法第239條 通（相）姦罪刑之規定違憲，應自解釋公布日起失效，則被宣告違憲之刑罰法律，等同於經立法院廢止，其對聲請人據以聲請解釋之原因案件具有溯及之效力，而得據為非常救濟之法制理由，無非根源於國家權力（司法權）之作用──廢止刑法第239條 通（相）姦罪刑規定，並使其原則上僅向後發生之效力，例外溯及作用於上開原因案件。至於對聲請人不予論罪科刑而有類同「行為不罰」之結果，僅係該刑罰法律經廢止後之反射狀態而已，並非聲請人行為時之法律原無處罰明文。(三)、釋字第791號 解釋宣告刑法第239條 通（相）姦罪刑規定，對憲法第22條 所保障性自主權之限制，與憲法第23條 比例原則不符，係權衡現時生活價值觀念變遷之時代性所為之利益協調整合，此觀該解釋之理由書說明略以「隨著社會自由化與多元化之發展，參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化」等旨，闡釋風移俗易，法與時轉，社會變遷導致規範調整更易之必要性即明。司法院大法官解釋宣告法律違憲失效，例外對聲請人據以聲請解釋之原因案件賦予溯及效力，目的無非係使該個案可利用現有訴訟程序以為非常救濟，寓有特別獎勵意味，以肯定其對維護憲法 之貢獻。故關於刑法 通（相）姦罪刑規定失效之回溯射程，苟能達該個案救濟目的即可，亦即以「犯罪後之法律已廢止其刑罰」為由，使該個案聲請人不受刑罰足矣，從而，應認上開規定失效之回溯射程及於該個案依非常救濟程序為裁判時，以兼顧個案救濟與法之安定性及公平性。倘認刑法通（相）姦罪刑規定之失效，應回溯至個案聲請人原因案件之行為時，甚至推溯至法律制定公布時自始無效，而以「行為不罰」為由，以使個案聲請人不受刑罰，則此不僅與91年12月27日公布而於個案聲請人原因案件行為時仍屬有效之司法院釋字第554號 解釋意旨（即刑法通﹙相﹚姦罪刑之規定不違憲）互相牴觸，且與釋字第791號 解釋係鑑於時代演進，馴致性自主權利與婚姻價值觀念改變，乃為規範調節之旨趣不符。況且，相較於僅釋字第791號 解釋之聲請人，始得就其據以聲請之原因案件依該解釋意旨為非常之救濟，惟其他同經法院判處刑法通（相）姦罪刑確定之眾多受刑人，於該解釋公布前未對該刑罰法律合法聲請釋憲者並不與焉之差別而言，若謂釋字第791號 解釋聲請人原因案件之通（相）姦行為不罰，殊非合理，據此可窺悉採「行為不罰」見解之論點，尚不具有規範體系之合理性。(四)、刑事確定判決經最高檢察署檢察總長提起非常上訴，本院認該判決違背法令，以非常上訴為有理由，依法應予以撤銷，且該確定判決不利於被告而應另行改判時，本係代替原審法院根據原所認定之事實，依其判決時所應適用之法律而為判決。本件被告周方慰被訴妨害家庭案件，原論罪科刑確定判決所認定被告為有配偶之人與人通姦之事實，係該當行為時刑法第239條 前段通姦罪構成要件之有責行為而屬犯罪，並非行為不罰，但由於刑法 通姦罪刑之規定，嗣經釋字第791號 解釋宣告違憲，應自該解釋公布日起失效，亦即廢止該罪刑規定，且對被告據以聲請解釋之本件原因案件具有溯及至原審法院為判決時之效力。茲既由本院代替原審法院而為判決，依前揭說明，自應以該原因案件有「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之情形，依刑事訴訟法第302條 第4款規定諭知免訴之判決等旨，已就本件前揭法律見解歧異予以統一，則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10 之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
第378條 及第302條 第4款分別定有明文。本件被告係郭淑芳之夫，為有配偶之人，因涉嫌於104年8月26日或27日晚間某時許，在臺北市○○區○○路0段000號0樓之0居處內與李明怡通姦1 次之妨害家庭案件，經郭淑芳訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，由臺灣臺北地方法院改依通常程序審理，並以106年度易字第889號判決，依判決當時仍屬有效之刑法第239條 前段之規定，論被告以有配偶而與人通姦罪，處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，被告不服第一審判決，提起第二審上訴，經臺灣高等法院以 107年度上易字第1071號判決駁回其上訴，並諭知緩刑2年確定，有相關案卷及刑事判決可稽。被告經判決確定後，以原確定判決所適用之刑法第239條 前段規定有牴觸憲法疑義，向司法院大法官合法聲請解釋憲法，有其解釋憲法聲請書可稽，嗣經司法院於109年5月29日為釋字第791號 解釋，認「刑法第239條 規定：『有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條 所保障性自主權之限制，與憲法第23條 比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號 解釋應予變更。」亦即刑法第239條 規定之刑罰，自上揭釋字第791號 解釋公布日起業經廢止而失效，則於上揭解釋公布日前即刑法第239條 仍有效施行時，犯刑法第239條 前段規定之有配偶而與人通姦罪者，法院於前揭解釋公布日以後（包括公布當日）審判時，應以其犯罪後法律已廢止刑罰為由，為諭知免訴之判決。原確定判決雖係依其判決當時有效之刑法第239條 前段規定，就被告所為通姦犯行予以論罪科刑，然被告以原確定判決所適用之上開法律有牴觸憲法疑義而向司法院大法官聲請解釋憲法，經司法院釋字第791號 解釋認為上開法律違憲而失其效力。而確定終局裁判所適用之法律，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，則該解釋對於被告據以聲請解釋之前揭妨害家庭原因案件亦有溯及之效力，自得據為提起非常上訴之理由。原確定判決及第一審判決未及審酌釋字第791號 解釋意旨，而適用當時有效，但嗣後經司法院上開解釋宣告違憲而對被告溯及至判決當時失效之刑法第239條 規定，論處被告上揭罪刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，改為諭知免訴之判決，以資救濟。
第447條 第1項第1款、第302條 第4款，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反貪污治罪條例 等罪【相關法規】 貪污治罪條例第6條 （98.04.22）
第6條 第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，其因而凸顯個別之特殊利益，既因公務員違背法令所致，該項所圖得之利益，其取得及保有即不具有正當法律權源，自均屬本款所規定之不法利益。
建築法 適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物；違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項，違章建築處理辦法第2條 、第4條 第1項分別定有明文。又依同辦法第5條 前段及第6條 規定：直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起 5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。準此，如係未經取得執照之違章建築，除屬既存而無須立即拆除之舊有違章建築外，均應依規定予以查報，並由拆除單位拆除之。公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間，若明知依相關法令應即予簽報，故意隱而不予查報，致該違章建築免遭拆除，得以繼續違法留存或用益，使原始起造人仍可繼續享有違章建築留存之整體用益，自屬貪污治罪條例第6條 第1項第4款規定之不法利益。
第6條 第1項第4款所規定之不法利益。【註】1.本則裁判，係受最高法院109 年度台上大字第3214號裁定作成之法律見解拘束，而為終局裁判。
【最高法院刑事判決】109年度台上字第3214號
貪污治罪條例 等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月31日第二審判決（107年度上訴字第768號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第9838、10138號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。本件經原審審理結果，認上訴人林Ｏ鳴、洪Ｏ煌（下稱上訴人等）分別有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於林Ｏ鳴無罪部分之不當之判決，改判論處林Ｏ鳴犯公務員對主管之事務圖利罪刑；另維持第一審論處洪Ｏ煌犯公務員登載不實罪刑之判決，駁回洪Ｏ煌在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
水土保持法 規範之山坡地，既存違章建物與新違章建物夾雜，況依違章建築處理之相關法令規範個案情況不同，尚非所有違章建物均有查報拆除或即時強制拆除之必要。原判決未詳為區分即認定林Ｏ鳴未主動查報附表壹所示之違章建物，而有違背法令之直接故意，有理由不備之違法。
第6條 第1項第4款違法圖利罪等，然證據及所犯法條欄，就洪Ｏ煌被訴行使公務員登載不實公文書之事實部分，僅記載犯刑法第213條 公務員登載不實罪嫌。惟起訴書犯罪事實欄既已載明洪Ｏ煌於拆除違章建築結案報告單上登載不實，並送請長官核定而有行使該登載不實公文書之事實，則該部分事實應認已經起訴。而第一審僅論以刑法第213條 之公務員登載不實公文書罪，就檢察官以實質上一罪或裁判上一罪關係起訴之「行使」公務員登載不實公文書漏未判決，原判決就此部分仍予維持，顯有已受請求之事項未予判決，及不適用法則、適用法則不當暨理由不備之違法。嗣原判決就洪Ｏ煌經起訴之刑法第213條 公務員登載不實公文書部分，另論處刑法第216條 之行使公務員登載不實公文書罪，除與第一審論處之罪名不同外，於原審審判程序並未依刑事訴訟法第95條 第1項第1款規定告知刑法第216條 行使罪名，此部分踐行之訴訟程序亦難謂適法。
第213條 公務員公文書登載不實罪之主觀構成要件事實即登載不實之直接故意，僅以未達通常一般人均不致有合理懷疑、且不足以供證明之證據資料為證，有認定事實不憑證據及理由不備等違誤。
第6條 第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益？此一法律爭議，本院先前裁判有歧異之見解，經依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以109年度台上大字第3214號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。經刑事大法庭於110年9月1日以109年度台上大字第3214號裁定認為：(一)按貪污治罪條例第6條 第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，其因而凸顯個別之特殊利益，既因公務員違背法令所致，該項所圖得之利益，其取得及保有即不具有正當法律權源，自均屬本款所規定之不法利益。(二)本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。(三)稱違章建築者，為建築法 適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物；違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項，違章建築處理辦法第2條 、第4條 第1項分別定有明文。又依同辦法第5條 前段及第6條 規定：直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。準此，如係未經取得執照之違章建築，除屬既存而無須立即拆除之舊有違章建築外，均應依規定予以查報，並由拆除單位拆除之。公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間，若明知依相關法令應即予簽報，故意隱而不予查報，致該違章建築免遭拆除，得以繼續違法留存或用益，使原始起造人仍可繼續享有違章建築留存之整體用益，自屬貪污治罪條例第6條 第1項第4款規定之不法利益。(四)綜上，依相關法令應即查報、拆除之違章建築，因承辦公務員明知違背法令未予查報，而得以繼續違法留存，既違反平等原則而凸顯其特殊利益，且與公務員違背法令而未能公正執行職務有因果關係，則此種使原始起造人原應減少而未減少致可繼續享有違章建築留存之整體用益，即屬貪污治罪條例第6條 第1項第4款所規定之不法利益等旨。已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解部分予以統一。則本庭就本件此部分採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10 規定，自應受刑事大法庭上開裁定見解之拘束。
第213條 、第216條 之行使公務員明知不實事項登載於職務上所掌公文書罪公務員登載不實罪，其於所掌公文書登載不實之事項後復持以行使，其登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪（見原判決第54頁第10至14行）；然稽之本件檢察官起訴書係記載洪Ｏ煌明知盧國同於98年間查報之景觀餐廳頂樓違建未實際拆除，基於公文書登載不實之犯意，在101年1月2日拆除違章建築結案報告單上不實登載該處違建已由貴子坑公司陳Ｏ明自行拆除等情，認洪Ｏ煌所犯法條為刑法第213條 之公務員登載不實罪嫌（見起訴書第8、55、56頁）；而第一審乃據以認定洪Ｏ煌所為公務員登載不實之犯行事證明確，適用刑法第213條 規定論處，並審酌其身為職司執行拆除之公務人員，未能堅守立場而製作不實公文書，及犯後態度、目的、手段、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。原審亦以第一審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，洪Ｏ煌上訴意旨仍執陳詞否認此部分犯罪，並無理由，而予駁回等旨（見原判決第83、84頁）。原判決係維持第一審依起訴書記載事實及其所犯法條，論處洪Ｏ煌係犯低度行為之公務員登載不實罪名，且未及於高度之行使部分，所為論斷，於犯罪事實、罪數及罪質上，均對洪Ｏ煌有利。且其既未撤銷第一審所論低度行為之偽造罪名，而改判論處高度行為之行使罪名，縱未告知所未論罪之刑法第216條 罪名，就本件判決論罪刑度之結果及防禦權行使亦不生影響。洪Ｏ煌上訴意旨3.猶執此指摘原判決有漏未判決，及不適用法則、適用法則不當暨理由不備等違法云云，要與被告應為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，殊非合法。
159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。又法院於審認各該傳聞證據並無類如立法理由所指欠缺適當性之情形，且認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。原判決於理由欄壹、一、已分別就供述及非供述證據，說明並無證據證明公務員有違背法定程序取得，且經上訴人等及選任辯護人均表示無意見而不爭執證據力，經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，各依刑事訴訟法第158條之4 及第159條之5 等規定，均有證據能力之旨（見原判決第7、8頁），已對洪Ｏ煌及其選任辯護人不爭執適當性之相關供述證據部分，予以審酌案內傳聞證據作成時之情況，敘明其審查並無欠缺適當性情事之結論。原判決對於採為判斷依據之得為證據之傳聞例外，其說明究係詳盡或簡略，並無損於其得為證據性質之認定。洪Ｏ煌上訴意旨5.以原判決就各項證據資料，如何有證據能力及其例外而得作為證據，並未為詳細審認、說明，有違背證據法則等語，自非上訴第三審之合法理由。
第164條 定有明文。是證物如兼具以其內容之表示為證據時，即同有文書之性質應提示並告以要旨。而提示該等物證時，其提示並告以要旨之過程本身，即係令受提示人對該提示物透過其感官、知覺來知曉、理解或辨識提示物之物理性質、狀態、形貌、表徵或顯示內涵之一種調查方法，本質上自屬勘驗之調查手段，學理上即稱之為「略式勘驗」，故可將之歸類為勘驗之法定證據方法。是除使當事人或訴訟關係人就該「物證存在」及「物證同一性」之事實及其真正得以理解辨識外，法院踐行此種法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背。本件就洪Ｏ煌之相關結案報告單所黏貼之違建拆除現場照片及其他違建拆除個案現場照片，或為洪Ｏ煌所親自拍攝黏貼，或為其所提出以供辯解，洪Ｏ煌對原審於審判期日經審判長逐一提示並告以要旨此等照片時，並未就其真實性及同一性，表示有何不同而加以爭執（見原審卷二第281至283頁）。既達如同一般勘驗之實質效果，且足使當事人、辯護人等理解為對此證據實施調查結果，即不影響被告防禦權利及判決結果，縱未併予製作勘驗筆錄，其於踐行相關法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，亦無違法。且卷查，洪Ｏ煌經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，亦僅聲請傳喚盧國同為證，並未就此部分聲請再予進行勘驗，其餘則無其他表示，嗣並就調查證據之結果，為事實及法律上之辯論（見原審卷二第304、316至325 頁）。是原審就該照片查驗結果，於理由就洪Ｏ煌係如何刻意自該俱樂部大門前由下往上拍照，致完全無法拍攝得景觀餐廳2 樓頂違建情形，併將該照片粘貼在結案報告單所附之違建拆除現場照片貼粘頁上以為混充，表示所查報景觀餐廳2 樓頂新增壁體部分已由違建戶自行拆除等不實內容，並參酌卷內其他相關證據，所憑以論斷之心證形成過程，既予詳為說明，自屬法院對於證據證明力之形成及取捨之判斷，而為原審採證、認事職權之適法行使範疇。洪Ｏ煌上訴意旨4.執此指摘違法，並非適法之第三審上訴理由。
第6條 第1項第4款規定論處公務員違法圖利罪刑。核與本院大法庭裁定所揭之旨無違，並無適用法則錯誤之違法。林Ｏ鳴上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞重為單純事實之爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任為指摘有悖於經驗法則、論理法則及理由矛盾等，均非適法之第三審上訴理由。
第214條 使公務員登載不實文書犯行之上訴意旨部分，既未經原審判決而非上訴效力所及範圍，自不予審究，附此敘明據上論結，應依刑事訴訟法第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 等罪定應執行刑【相關法規】 中華民國刑法第50 、51 條（110.06.16）刑事訴訟法第477條 （110.06.16）
第51條 之規定，定其應執行之刑，刑法第50條 第1項前段、第53條 分別定有明文。又被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條 、第51條 規定，定其應執行之刑。數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。
【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第489號
毒品危害防制條例 等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年10月7日駁回定應執行刑聲請之裁定（109年度聲字第3927號），提起抗告，本院裁定如下：
毒品危害防制條例 等罪，先後經判決確定如原裁定附表所示，應依刑法第53條 、第51條 第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條 第1項規定聲請裁定等語。（二）惟按對於判決確定之各罪，已經裁定定其應執行之刑者，如又重複裁定定其應執行之刑，自有違反一事不再理原則之違法，本院107年度台抗字第658號裁定意旨參照。（三）查受刑人所犯如原裁定附表編號1 所示施用第二級毒品罪（處有期徒刑4月，得易科罰金），與其另犯竊盜、肇事逃逸、贓物等8 罪，前經臺灣雲林地方法院於民國109年4月20日以109年度聲字第70號裁定（下稱甲裁定），合併定應執行有期徒刑5年10月確定；又如原裁定附表編號2 至4 所示施用第一級毒品、行使偽造私文書等各罪，前經原審法院以109年度聲字第2430號裁定（下稱乙裁定），合併定應執行有期徒刑1年10月確定，有上開裁定及原審法院被告前案紀錄表在卷可憑。是如原裁定附表編號1 、2 至4 所示之各罪，既經分別裁定定其應執行刑確定，在各該裁定未失效前，檢察官再將該附表編號1 所示之罪單獨列出，重複與同附表編號2 至4 所示各罪，合併聲請定應執行刑，即有違一事不再理原則等情。因而駁回檢察官之聲請。
第50條 第1項前段規定，即非得與甲裁定附表編號1 至8 合併定其應執行刑。甲裁定未察，誤以105年9月29日為該罪之判決確定日，合併定其應執行刑，即有違誤。原裁定附表編號1 （即甲裁定附表編號9 ）之施用第二級毒品罪，與該附表編號2 至4 所示各罪，既合於裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，檢察官依刑事訴訟法第477條 第1項規定，聲請定其應執行之刑，於法無違。原裁定駁回本件聲請，自有不適用法則之違法。
第51條 之規定，定其應執行之刑，刑法第50條 第1項前段、第53條 分別定有明文。又被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條 、第51條 規定，定其應執行之刑。數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限等旨。刑事大法庭既已就前揭法律見解予以統一，本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10 規定，自應受刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
第412條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 妨害性自主【相關法規】 刑事訴訟法第155條 （110.06.16）
第20條 第3項第6款）、特定機關人員安全查核為主，於審判中至多僅能作為補強之間接證據。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第5281號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之妨害性自主犯行，因而維持第一審論上訴人犯乘機性交罪，處有期徒刑3年6月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人辯稱其不知被害人Ａ女（姓名詳卷）係心智欠缺之人等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
第20條 第3項第6款）、特定機關人員安全查核為主，於審判中至多僅能作為補強之間接證據，是法院未依當事人之請求為測謊鑑定，亦不能遽指為違法。本件上訴人及其辯護人於原審時雖請求就上訴人是否知悉被害人為中度智能障礙之人作測謊鑑定，惟其請求鑑定之標的屬上訴人主觀上之認知，難以測謊之結果判斷其真偽與否。則原審法院斟酌證人即對被害人作身心障礙鑑定之醫師吳恩亮、詹佳祥及職能治療師游雯婷，暨被害人之祖母Ｂ女、主管林○○（姓名均詳卷）等專家及與其實際相處之親屬、同事之證詞，並依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。至其餘上訴意旨指稱：其既自願接受測謊，可知其心中坦蕩自如，即不知被害人為心智欠缺之人，基於「罪疑唯輕」之證據法則，自應為無罪認定，原判決尚有不適用法則之違法等語，係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反公職人員選舉罷免法 等罪【相關法規】 公職人員選舉罷免法第99 、100 條（107.05.09）
第99條 第1項、第100條 第1項之投票行賄罪均規定只要向有投票權之人行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，犯罪即已成立，至於有投票權人日後是否為其投票權之不行使或一定行使，或因故喪失投票權而不能行使，皆非所問。依其立法本旨，行為人依據選舉結果已知其當選為議員或代表，而認知其具有正、副議長或正、副主席選舉之投票與候選資格，並預期於宣誓程序後即得為投票權之不行使或一定行使，則其本此因果歷程必然實現之認知與預期著手對其他當選人實行賄選行為，則於期約、收受賄賂之其他當選人因宣誓就職成為現實之有投票權人而完成犯罪時，基於對向犯之犯罪性質，行為人自亦成立期約、交付賄賂罪，不因事後行為人因知悉檢調偵辦故不予宣誓就職，或因受羈押致不及宣誓就職而有所影響。
第100條 第1項之期約賄賂罪，嗣後縱因其遭逮捕、羈押而無法如期宣誓就職，亦無從解免其犯意等旨，因而認原審辯護人所辯林○山並未宣誓就職即不該當期約賄賂罪云云為不可採，即無林○山上訴理由所指判決違背法令之情事。是林○山之上訴理由，並未依據卷內整體資料而為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之理由。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第4393號
公職人員選舉罷免法 等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月6日第二審判決（109年度原選上訴字第5號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度選偵字第39、62、63號、108年度選偵字第6、19、26、31、33、37、48、52號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原判決認定上訴人林Ｏ山、葛Ｏ偉、朱Ｏ益、張Ｏ榮各有其事實欄所示之共同對於有投票權之人交付賄賂、單獨或共同對於有投票權之人期約賄賂、意圖使人當選虛偽遷徙投票或共同行求賄賂等犯行明確，因而維持第一審關於此部分論處林Ｏ山共同交付賄賂、共同期約賄賂各罪刑；葛Ｏ偉共同交付賄賂罪刑；朱Ｏ益期約賄賂及共同虛偽遷徙投票各罪刑；張Ｏ榮共同行求賄賂罪刑之科刑判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳敘其證據取捨及憑以認定犯罪事實之心證理由。
第100條 第1項對於有投票權之人期約賄賂，下稱期約賄賂）部分，呂Ｏ雄供稱林Ｏ山聽聞賄選代表會正、副主席一事，未表示意見，只有笑一笑，有點默認之意，乃呂Ｏ雄個人主觀臆測，且依黃Ｏ波之證詞，林Ｏ山也說他不要，他當副主席就好，當日（即民國107年9月中秋節前後之某日）林Ｏ山、呂Ｏ雄、黃Ｏ波並未達成賄選之謀議，因為當時誰都不願意出錢，而係事後由呂Ｏ雄自行出資新臺幣（下同）70萬元，又呂Ｏ雄供稱因副主席是採換票方式，無須出資，事後一直聯絡不上林Ｏ山，所以林Ｏ山不知其已先行墊付賄款給朱Ｏ益等語，原判決未據此為有利林Ｏ山之認定，有判決不依證據之違法。另林Ｏ山並未於107年12月25日宣誓就職，因此並未取得代表會正、副主席候選人資格，並不該當期約賄賂罪之構成要件。
第59條 規定酌減其刑，僅以略略幾筆帶過，原審以相同理由駁回葛Ｏ偉上訴，未有進一步之說明及調查，未參酌葛Ｏ偉係在呂Ｏ雄極大壓力下犯案，及其個人情狀，亦有判決理由不備之違法。
第164條 、第165條 、第288條之1 第1項、第288條之2 之規定，而該等證據與事實認定及判決結果有重大之影響，妨礙朱Ｏ益行使其防禦權，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又朱Ｏ益於第一審就事實二(一)、三所示犯行確曾有爭執，但於原審已採認罪答辯，堪認原審量刑基礎與第一審已有不同，且原審辯護人已提出朱Ｏ益許多行公益之證據資料，原審對此有利朱Ｏ益之量刑因子未予審酌，仍維持第一審所認定之刑度，且未審酌朱Ｏ益年事已高，應無再犯之虞等情狀，未予附條件緩刑之宣告，判決結果過苛，且第一審之宣告刑並未逾有期徒刑2年，原判決卻以宣告逾2年有期徒刑與緩刑要件不合，不予宣告緩刑，其判決理由不備，亦有判決理由矛盾及判決不適用法則之違法。
158條之2 第2項規定予以排除，或依同法第158條之4 之規定予以權衡認定，即遽引用其等供述為張Ｏ榮論罪之依據，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。
又調查員於詢問張Ｏ榮時，並未明白告知本件為強制辯護案件，法扶律師為免費義務律師，又未明確告以涉犯罪名，及該罪名係3年以上10年以下有期徒刑之重罪，或闡明強制辯護之規定，致張Ｏ榮無法權衡做出對己有利之選擇，輕率表示無須通知法扶律師到場，其調詢筆錄，乃違反刑事訴訟法第2條 第1項、第31條 第5項之規定而製作。又檢察官訊問時，亦從未告知張Ｏ榮涉犯之罪名及其屬重罪之法定刑度，復未進一步闡明律師為免費義務律師，且張Ｏ榮係在檢察官誘導下表示不用請律師，並非主動要求立即訊問，檢察官未盡訴訟照料義務，侵害其辯護倚賴權，剝奪其在強制辯護案件應受有實質訴訟程序保障，故上開調詢、偵訊筆錄應均無證據能力。另檢察官訊問沈Ｏ福之偵訊筆錄，檢察官未以證人傳票傳喚沈Ｏ福，沈Ｏ福以為自己係犯罪嫌疑人而受訊問，而不知其有拒絕作證之權利，檢察官亦未告知沈Ｏ福可自由決定是否同意以證人身分接受訊問，如不同意可任意離去之意，又訊問沈Ｏ福非具有急迫性，或有日後無法傳喚其到場說明之情形，顯無夜間訊問之必要，該項調查程序不合法，亦無證據能力。另沈Ｏ福偵訊筆錄指張Ｏ榮稱「有人要拿東西給你」，其內心察覺應係賄賂等語，則其2 人談話內容對於行賄與否並非具體明確，張Ｏ榮並不該當選罷法第100條 第1項之行求賄賂罪（下稱行求賄賂罪），原審辯護人已提出此項抗辯，原判決未予說明不可採之理由，有判決理由不備之違法。至於呂Ｏ雄提議向沈Ｏ福行求賄賂時，張Ｏ榮已明白拒絕，僅答應轉達呂Ｏ雄請求支持正、副主席候選人爾，所言抑或僅止於客套、敷衍之詞，其之後向沈Ｏ福轉述「有人要拿包東西給你」，不過是向沈Ｏ福示警，沈Ｏ福於第一審亦證稱「張Ｏ榮有說不要碰，我就說好」等語，又呂Ｏ雄寄放賄款在烏來名湯溫泉會館（下稱烏來名湯），與張Ｏ榮無關，原判決認張Ｏ榮共同行求賄賂，違背經驗法則、論理法則，原判決另未載明張Ｏ榮之犯罪動機，又有判決理由不備之違法。
第95條 第1項、第31條 第5項之規定為權利告知，張Ｏ榮皆表明不需要請律師到場辯護，可以直接接受詢問、訊問，又張Ｏ榮於偵訊時明確表示其調詢所述實在，於第一審復不爭執上開筆錄之任意性，且原審辯護人並未具體說明張Ｏ榮係在何種情形、基於何種原因致身心受拘束，致其不解權利內容，自無法僅憑空泛指摘即率認張Ｏ榮之上開筆錄不具任意性；而沈Ｏ福於調詢時供稱其同意接受檢察官訊問，又本件乃具有相當矚目程度之賄選案件，檢察官考量當時偵辦進度，認有刑事訴訟法第175條 第4項但書規定之急迫情形，而未以傳票傳喚證人沈Ｏ福，且已依同法第180條 第1項、第181條 之規定告知其有拒絕證言權，另沈Ｏ福於調詢、偵訊時均陳稱其中風係講話及身體活動不太方便，身體狀況則尚可，其所述實在且出於自由意志等語，要無因中風而影響身體狀況及自由意識之情；另經檢察官多次確認，進而就細節訊問，其仍能明確詳述回答相關經過，查無疲勞訊問之實，故張Ｏ榮、沈Ｏ福上開筆錄之調詢、訊問均屬合法，皆有證據能力等情，業就張Ｏ榮、沈Ｏ福之調詢或偵訊是否侵害其等之防禦權或不自證己罪權而違法，詳為論述及指駁。而依刑事訴訟法第95條 第1項、第31條 第5項之規定，調查、偵辦犯罪人員於詢問、訊問前，並不負有告知犯罪嫌疑人得以拒絕到場、到場後得以隨時離去、所犯罪名之刑度，或法律扶助機構指派律師到場費用負擔等事項之義務，卷查張Ｏ榮、沈Ｏ福於上開詢問及訊問時，並無不解其等受告知權利事項內容，亦無拒不接受詢問、訊問卻不得離去，或有疲勞訊問等跡證，即難認張Ｏ榮、沈Ｏ福之陳述係出於所謂「無辯護律師協助之高壓環境」，且張Ｏ榮於調詢期間，曾4 度休息，調詢最末其亦同意直接前往接受檢察官複訊，檢察官告知「依照法律規定要請律師」，並訊問張Ｏ榮是否直接開庭之意願後，雖不無補充誘導「直接開庭啦齁」之語句，然觀張Ｏ榮逕自回答「直接開庭」，之後對檢察官之訊問詳予陳述，查無不解檢察官訊問而猶豫其陳述之情形，依此前後脈絡綜合以觀，原審認此部分合於刑事訴訟法第31條 第5項但書「犯罪嫌疑人主動請求立即訊問，檢察官得逕行訊問」之規定，即難認與證據資料不合，檢察官之逕行訊問，即無侵害張Ｏ榮辯護倚賴權之違法。又檢察官係以證人身分訊問沈Ｏ福，訊問前已依法告知其有拒絕證言權，並無沈Ｏ福仍以為自己是犯罪嫌疑人而不知拒絕作證之情事；原判決認檢察官此部分之訊問合於同法第175條 第4項但書規定之急迫情形，與證據資料所示亦無不符。則原判決認調查員、檢察官關於張Ｏ榮、沈Ｏ福之詢問或訊問並未違法，且其2 人偵查中所述皆出於任意性，而具有證據能力，其未另就張Ｏ榮、沈Ｏ福是否因身心受拘束之程度等不影響證據能力認定之枝節事項，為無益之調查，尚無應於審判期日調查之證據而未予調查，或判決理由不備之違法。至於調查員及檢察官於詢問或訊問張Ｏ榮前，雖僅概略告知張Ｏ榮所犯罪名為選罷法 ，而未告知精確之罪名，惟調詢筆錄所載關於呂Ｏ雄行求賄賂沈Ｏ福一事，乃張Ｏ榮於詢問期間主動告知調查員案情之經過，在此之前，張Ｏ榮均否認其涉及代表會正、副主席選舉；於偵訊時，張Ｏ榮經檢察官告知拒絕證言權後，再以證人身分具結其所證屬實；於第一審，張Ｏ榮又不爭執其調詢、偵訊所述之任意性，更無其偵查中防禦權行使受阻之任何陳述，酌以檢察官於告知精確罪名前，已告知張Ｏ榮涉犯之犯罪嫌疑，當認張Ｏ榮於調詢、偵訊之陳述前，已知行使防禦權，不因調查員、檢察官未告知其所涉犯之精確罪名而得為不同之認定，調查員、檢察官此部分之程序瑕疵，對原判決之認定自不生影響。張Ｏ榮此部分之上訴理由難認係依據卷內資料而為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之理由。
第164條 、第165條 第1項、第288條之1 第1項、第288條之2 等規定之立法意旨；準備程序既未為證據證明力之調查與辯論，即無上述規定之適用。而審判長在兼顧當事人與辯護人對證據表示意見與審判程序進行順暢情形下，就卷宗內筆錄、物證及文書證據，按類別踐行提示，使當事人與辯護人表示意見，倘於防禦權、辯護權之行使俱無影響，自屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，非可概視為包裹式證據提示而指為違法。依原審審判筆錄所載，原審審判長於調查證據程序，就筆錄、文書、物證等證據，分類、分批提示或告以要旨，均使朱Ｏ益及其原審辯護人得以逐一表示意見，朱Ｏ益及其原審辯護人對相關犯罪事實、證據資料等皆無爭執，對審判程序之進行復未當庭表示異議，原審辯護人並於提示並告以要旨後表示「於辯論時一併表示意見」，再稽之朱Ｏ益之原審辯護人已檢閱相關卷證，得以知悉證據內容，朱Ｏ益對本件犯罪事實業已坦承犯行等情，原審審判程序之進行自無礙朱Ｏ益及其原審辯護人之防禦權與辯護權之行使或判決結果之認定，核屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，要無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。朱Ｏ益此部分之上訴理由並未依憑卷內資料，逕予指摘原審調查證據程序違法，顯非適法之上訴第三審之理由。
第11條 前段、第12條 第1項之規定，代表會正、副主席選舉於代表宣誓就職典禮後即時舉行，以記名投票分別互選之。又刑罰有關投票行賄、受賄罪之規定，旨在防止賄賂或不正利益介入選舉，維護選舉之公平與純正，而採取預防性質之規範措施，故選罷法第99條 第1項、第100條 第1項之投票行賄罪均規定只要向有投票權之人行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，犯罪即已成立，至於有投票權人日後是否為其投票權之不行使或一定行使，或因故喪失投票權而不能行使，皆非所問。依其立法本旨，行為人依據選舉結果已知其當選為議員或代表，而認知其具有正、副議長或正、副主席選舉之投票與候選資格，並預期於宣誓程序後即得為投票權之不行使或一定行使，則其本此因果歷程必然實現之認知與預期著手對其他當選人實行賄選行為，則於期約、收受賄賂之其他當選人因宣誓就職成為現實之有投票權人而完成犯罪時，基於對向犯之犯罪性質，行為人自亦成立期約、交付賄賂罪，不因事後行為人因知悉檢調偵辦故不予宣誓就職，或因受羈押致不及宣誓就職而有所影響。本件原判決說明林Ｏ山於當選區民代表後，已預期其經宣誓程序後即得參與代表會正、副主席之選舉，進而本於此認知與預期，與具有犯意聯絡之呂Ｏ雄對朱Ｏ益為期約賄賂，則於朱Ｏ益宣誓就職而為現實之有投票權人時，林Ｏ山已該當選罷法第100條 第1項之期約賄賂罪，嗣後縱因其遭逮捕、羈押而無法如期宣誓就職，亦無從解免其犯意等旨，因而認原審辯護人所辯林Ｏ山並未宣誓就職即不該當期約賄賂罪云云為不可採，即無林Ｏ山上訴理由所指判決違背法令之情事。是林Ｏ山之上訴理由，並未依據卷內整體資料而為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之理由。
第59條 所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條 所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條 酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法。又刑之量定及緩刑與否之宣告，亦俱屬裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，調查並斟酌與案情相關之刑法第57條 各款所列之情狀，在法定刑度內，酌量科刑，復說明其量刑所側重之因子，且無根據明顯錯誤之事實而予量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁量不當，而有判決不載理由或所載理由矛盾之違法；又緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，倘法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑者，亦非得任意指為違法。另刑法第74條 第1項規定緩刑要件中所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，雖係以各該罪之宣告刑為基礎，然尚須經由併罰程序，以定出該案之最終應執行之刑，故執行刑可謂係最終宣告刑，且因只有執行刑才有具體刑罰實現作用，是上開緩刑要件，須各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51條 第5款規定，定其應執行之刑亦為2年以下有期徒刑者，始足當之，倘各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，惟所定之應執行刑若逾有期徒刑2年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑。本件原判決說明葛Ｏ偉已依選罷法第99條 第5項前段規定減輕其刑，衡酌其犯罪動機並所犯造成之損害極為深遠等情狀，難認有何情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，至其所辯之生活狀況，依刑法第57條 之規定就各情狀予以審酌即為已足，故認葛Ｏ偉之犯行並不適用刑法第59條 酌減其刑之規定；原判決復說明葛Ｏ偉、朱Ｏ益之犯罪動機、目的、情節、犯罪所生危害、犯後態度，及其2 人之智識程度、生活狀況等本件依刑法第57條 規定應予側重之量刑因子，認第一審之量刑並無裁量權濫用之情形，再說明不採葛Ｏ偉、朱Ｏ益請求輕判之理由，經核並未違背刑法第59條 、第57條 、第51條 第5款等規定，亦與比例原則、罪刑相當原則相合，屬原審刑罰裁量權之適法行使。又原審於審判程序最末，審判長詢問尚有何證據請求調查，朱Ｏ益及其原審辯護人亦均稱「無。」（原審卷三第169 頁），並未聲請就量刑事項為如何之調查，原判決此部分之量刑即難認有審判期日應調查之證據而未予調查，或判決理由矛盾、欠備之違法。而原判決既維持第一審諭知朱Ｏ益有期徒刑1年10月、6月（得易科罰金）之科刑判決，日後檢察官是否依刑法第50條 第2項、第1項但書之規定聲請此部分之定其應執行刑，所定之應執行刑是否逾越有期徒刑2年而不符緩刑要件，均屬未定，原審經綜合評價後，認不予宣告緩刑，亦無違背法令可指。葛Ｏ偉、朱Ｏ益此部分之上訴理由尚未依據卷內資料而為具體指摘，即非上訴第三審之適法理由。
第395條 前段，作成本判決。
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【案由摘要】 妨害名譽【相關法規】 中華民國刑法第309條 （108.06.19）
第309條 限制言論自由基本權之規定時，應根據憲法 保障言論自由之精神為解釋，於具體個案就該相衝突之基本權或法益（即言論自由及人格名譽權），依比例原則為適切之利益衡量，決定何者應為退讓，俾使二者達到最佳化之妥適調和，而非以「粗鄙、貶抑或令人不舒服之言詞＝侵害人格權／名譽＝侮辱行為」此簡單連結之認定方式，以避免適用上之違憲，並落實刑法之謙抑性。具體言之，法院應先詮釋行為人所為言論之意涵（下稱前階段），於確認為侮辱意涵，再進而就言論自由及限制言論自由所欲保護之法益作利益衡量（下稱後階段）。為前階段判斷時，不得斷章取義，須就事件脈絡、雙方關係、語氣、語境、語調、連結之前後文句及發表言論之場所等整體狀況為綜合觀察，並應注意該言論有無多義性解釋之可能。例如「幹」字一詞，可能用以侮辱他人，亦可能作為與親近友人問候之發語詞（如：「幹，最近死到哪裡去了。」），或者宣洩情緒之詞（如：「幹，真衰！」）；於後階段衡量時，則須將個案有關之一切事實均納入考量。比如系爭言論係出於挑釁、攻擊或防衛；是自願加入爭論或無辜被硬拉捲入；是基於經證實為錯誤之事實或正確事實所作評論等，均會影響個案之判斷。一般而言，無端謾罵、不具任何實質內容之批評，純粹在對人格為污衊，人格權之保護應具優先性；涉及公共事務之評論，且非以污衊人格為唯一目的，原則上言論自由優於名譽所保護之法益（例如記者在報導法院判決之公務員貪污犯行時，直言「厚顏無恥」）；而在無涉公益或公眾事務之私人爭端，如係被害人主動挑起，或自願參與論爭，基於遭污衊、詆毀時，予以語言回擊，尚屬符合人性之自然反應，況「相罵無好話」，且生活中負面語意之詞類五花八門，粗鄙、低俗程度不一，自非一有負面用詞，即構成公然侮辱罪。於此情形，被害人自應負有較大幅度之包容。至容忍之界限，則依社會通念及國人之法律感情為斷。易言之，應視一般理性之第三人，如在場見聞雙方爭執之前因後果與所有客觀情狀，於綜合該言論之粗鄙低俗程度、侵害名譽之內容、對被害人名譽在質及量上之影響、該言論所欲實現之目的暨維護之利益等一切情事，是否會認已達足以貶損被害人之人格或人性尊嚴，而屬不可容忍之程度，以決定言論自由之保障應否退縮於人格名譽權保障之後。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第30號
第11條 言論自由所保障之言論，最重要者首推「意見」。所謂「意見」，係指一個人主觀上對於人、事、物之各種觀點、評論或看法，而將之對外表達者而言。舉凡涉及政治或非政治、公眾或私人事務、理性或非理性及有價值或沒價值的言論，均在言論自由保障之範圍內。而人格名譽權及言論自由均為憲法 保障之基本權，於該二基本權發生衝突時，刑法第309條 公然侮辱罪固採取言論自由應為退讓之規定。惟憲法 所保障之各種基本權並無絕對位階高低之別，對基本權之限制，需符合憲法第23條 「為『防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益』所『必要』者」之規定。且此一對於基本權限制之再限制規定，不僅拘束立法者，亦拘束法院。因此，法院於適用刑法第309條 限制言論自由基本權之規定時，自應根據憲法 保障言論自由之精神為解釋，於具體個案就該相衝突之基本權或法益（即言論自由及人格名譽權），依比例原則為適切之利益衡量，決定何者應為退讓，俾使二者達到最佳化之妥適調和，而非以「粗鄙、貶抑或令人不舒服之言詞＝侵害人格權/名譽
＝侮辱行為」此簡單連結之認定方式，以避免適用上之違憲，並落實刑法 之謙抑性。具體言之，法院應先詮釋行為人所為言論之意涵（下稱前階段），於確認為侮辱意涵，再進而就言論自由及限制言論自由所欲保護之法益作利益衡量（下稱後階段）。為前階段判斷時，不得斷章取義，需就事件脈絡、雙方關係、語氣、語境、語調、連結之前後文句及發表言論之場所等整體狀況為綜合觀察，並應注意該言論有無多義性解釋之可能。例如「幹」字一詞，可能用以侮辱他人，亦可能作為與親近友人問候之發語詞（如：「幹，最近死到哪裡去了。」），或者宣洩情緒之詞（如：「幹，真衰！」）；於後階段衡量時，則需將個案有關之一切事實均納入考量。比如系爭言論係出於挑釁、攻擊或防衛；是自願加入爭論或無辜被硬拉捲入；是基於經證實為錯誤之事實或正確事實所做評論等，均會影響個案之判斷。一般而言，無端謾罵、不具任何實質內容之批評，純粹在對人格為污衊，人格權之保護應具優先性；涉及公共事務之評論，且非以污衊人格為唯一目的，原則上言論自由優於名譽所保護之法益（例如記者在報導法院判決之公務員貪污犯行時，直言「厚顏無恥」）；而在無涉公益或公眾事務之私人爭端，如係被害人主動挑起，或自願參與論爭，基於遭污衊、詆毀時，予以語言回擊，尚屬符合人性之自然反應，況「相罵無好話」，且生活中負面語意之詞類五花八門，粗鄙、低俗程度不一，自非一有負面用詞，即構成公然侮辱罪。於此情形，被害人自應負有較大幅度之包容。至容忍之界限，則依社會通念及國人之法律感情為斷。易言之，應視一般理性之第三人，如在場見聞雙方爭執之前因後果與所有客觀情狀，於綜合該言論之粗鄙低俗程度、侵害名譽之內容、對被害人名譽在質及量上之影響、該言論所欲實現之目的暨維護之利益等一切情事，是否會認已達足以貶損被害人之人格或人性尊嚴，而屬不可容忍之程度，以決定言論自由之保障應否退縮於人格名譽權保障之後。?原判決於事實欄認定：「涂Ｏ貴係『○○公寓大廈管理維護有限公司』之經理，蘇Ｏ儀則為位於高雄市○○區○○○路00巷00號『○○○○大樓』之住戶。蘇Ｏ儀與該大樓主任委員許Ｏ婷等人，於民國108年7月3日上午6時30分許，在○○○○大樓1 樓管理室，因主任委員許Ｏ婷要求更換該大樓管理組長謝Ｏ人，謝Ｏ人拒絕交接發生爭執，許Ｏ婷電話通知涂Ｏ貴前來協助處理，警察到場後，涂Ｏ貴要求警員將現場相關人依現行犯帶回派出所處理，蘇Ｏ儀說『那不是你認定的啦』，涂Ｏ貴說『妳懂個屁啊』，蘇Ｏ儀回嗆『你懂個屁啊』，涂Ｏ貴竟基於公然侮辱犯意，在不特定多數人得以共見共聞之該大樓管理室，緊接著以『白痴』之詞侮辱蘇Ｏ儀，足以貶損蘇Ｏ儀之名譽、人格地位及社會評價。」並於理由欄敘明何以認定上訴人所稱「白痴」一詞為侮辱意涵等旨。如果無訛，則蘇Ｏ儀稱：「那不是你認定的啦」之語氣、語調究竟如何，有無挑釁之意，攸關本件爭端是否其主動挑起。又縱非其挑起，惟其於上訴人稱：「你懂個屁啊」等語時，立即回嗆「你懂個屁啊」，似亦係自願參與本件論爭，則上訴人所稱「白癡」一詞之粗鄙、低俗程度，是否已逾越社會通念或人民法律感情所可容忍之界限，而應負公然侮辱罪責，依前開說明，自當為合憲性之利益權衡，以資認定。乃原審就上開疑點，未為必要之說明及調查，逕以「『白痴』一語，依一般人客觀之人際交往、溝通之經驗法則，均寓含使人難堪，或輕蔑、貶抑該人人格、社會評價或地位之意」為由，論上訴人以公然侮辱罪，自有調查職責未盡，及判決理由不備之違法。二稽之卷內資料，上訴人於原審審判長訊問：「對於本案卷內證據資料，關於『證據能力』方面，有何意見？」時，覆以：「我不承認，子虛烏有的事情。」（見原審卷第45頁），足認其否認卷內證據資料之證據能力。惟原判決卻認上訴人僅爭執本案供述證據之證明力，並未爭執證據能力，而依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認蘇Ｏ儀、謝Ｏ人於審判外之陳述，及警員所製作之密錄器錄音譯文均有證據能力等節，有與卷內資料不相適合，及適用法則不當之違誤。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反藥事法 【相關法規】 刑事訴訟法第228條 （110.06.16）藥事法第101條 （101.06.27）
第228條 第1項、第251條 第1項分別定有明文。此乃立法者課予檢察官偵查犯罪及提起公訴之法定義務，且檢察官為犯罪偵查之主導者，係唯一之偵查主體，又檢察官依其偵查結果若認證據足以證明被告之犯罪事實，除法律另有明文限制外（如毒品危害防制條例第20條 規定之觀察、勒戒等保安處分前置原則、或少年事件處理法第3條 第1項第1款、第27條 第1項、第2項規定之少年刑事先議權），原則上即得依同法第264條 規定之程式提起公訴，或依同法第451條 之規定，聲請法院為簡易判決處刑，殊無以其他機關或民眾並未移送或提出告發、告訴，即謂檢察官不得主動追訴犯罪之理。至於藥事法第101條 規定：「依本法應受處罰者，除依本法處罰外，其有犯罪嫌疑者，應移送司法機關處理。」其立法意旨係違反藥事法 規定除依藥事法 規定受罰鍰處分外，處罰機關（藥事法第100條 規定參照）認有犯罪嫌疑時，具有移送偵查犯罪機關或公務員偵查犯罪之義務爾，非謂檢察官偵查、起訴（或聲請簡易判決處刑）違反藥事法 之犯罪嫌疑人及犯罪事實，須經藥事法 處罰機關移送，檢察官始得被動受理偵查，藥事法 之上開規定，要非刑事訴訟法第228條 第1項、第251條 第1項或第451條 之特別規定。另依司法院釋字第808號 解釋理由，行為人之同一行為已受刑事法律追訴並經有罪判決確定者，如再依法處以罰鍰，始違反一罪不二罰原則。
第228條 第1項、第251條 第1項之規定，於偵查後認上訴人有共同製造偽藥之犯罪嫌疑，因而提起公訴，並無檢察官起訴違背程序之情形，復說明藥事法第46條 第1項規定「經核准製造、輸入之藥物，非經中央衛生主管機關之核准，不得變更原登記事項。」所稱不得變更原登記事項，乃指藥物製造以外之其他行政登記事項，不包含本件藥事法第82條 製造偽藥之行為，因而認上訴人及其原審辯護人所辯本件起訴違背法律程序、本件屬違反藥事法第46條 第1項之規定而應依同法第92條 第1項處罰云云俱無可採，而予以指駁等情，即無違法可指。上訴理由猶反覆爭執本件未經藥事法 主管機關移送偵查，及雲林縣政府認內○公司違反藥事法第57條 、第46條 第1項已予以裁罰，故本件起訴違背法律程序且違反一事不二罰云云，尚非適法之上訴第三審之理由。
【最高法院刑事判決】109年度台上字第5531號
藥事法 案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年3月11日第二審判決（107年度上訴字第440號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第4001號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原判決認上訴人謝Ｏ棋有其事實欄所載共同製造偽藥之犯行明確，因而維持第一審關於上訴人部分之科刑判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及認定犯罪事實所憑之心證理由。
藥事法 規定之有效成分）制酸劑為「氧化鎂」，且明知藥事法第20條 第2款規定「所含有效成分之名稱，與核准不符者」，即屬偽藥，其基於與陳Ｏ麟、吳Ｏ焜、王Ｏ宗（時任內外公司監製藥師）共同製造偽藥之犯意聯絡，擅自變更「氧化鎂」為「氫氧化鎂」，而使內外公司製造之本案藥品為「所含有效成分之名稱，與核准不符者」之偽藥，又氧化鎂與氫氧化鎂乃兩種不同有效成分之制酸劑，上訴人亦自承此兩種添加劑藥物之副作用及成本均不同（氫氧化鎂較氧化鎂便宜），另藥事法第20條 第2款規定之偽藥，並不包含「致生身體危害」之要件，故上訴人與其原審辯護人所辯內外公司製造本案藥品與其職務無關、氫氧化鎂對人體無害而不構成偽藥均無可採等旨，核其論斷，俱有卷存證據資料可憑，亦與證據法則、經驗法則、論理法則無違。
第228條 第1項、第251條 第1項分別定有明文。此乃立法者課予檢察官偵查犯罪及提起公訴之法定義務，且檢察官為犯罪偵查之主導者，係唯一之偵查主體，又檢察官依其偵查結果若認證據足以證明被告之犯罪事實，除法律另有明文限制外（如毒品危害防制條例第20條 規定之觀察、勒戒等保安處分前置原則、或少年事件處理法第3條 第1項第1款、第27條 第1項、第2項規定之少年刑事先議權），原則上即得依同法第264條 規定之程式提起公訴，或依同法第451條 之規定，聲請法院為簡易判決處刑，殊無以其他機關或民眾並未移送或提出告發、告訴，即謂檢察官不得主動追訴犯罪之理。至於藥事法第101條 規定：「依本法應受處罰者，除依本法處罰外，其有犯罪嫌疑者，應移送司法機關處理。」其立法意旨係違反藥事法 規定除依藥事法 規定受罰鍰處分外，處罰機關（藥事法第100條規 定參照）認有犯罪嫌疑時，具有移送偵查犯罪機關或公務員偵查犯罪之義務爾，非謂檢察官偵查、起訴（或聲請簡易判決處刑）違反藥事法 之犯罪嫌疑人及犯罪事實，須經藥事法處罰機關移送，檢察官始得被動受理偵查，藥事法之上開規定，要非刑事訴訟法第228條 第1項、第251條 第1項或第451條 之特別規定。另依司法院釋字第808號 解釋理由，行為人之同一行為已受刑事法律追訴並經有罪判決確定者，如再依法處以罰鍰，始違反一罪不二罰原則。本件原判決已敘明檢察官依刑事訴訟法第228條 第1項、第251條 第1項之規定，於偵查後認上訴人有共同製造偽藥之犯罪嫌疑，因而提起公訴，並無檢察官起訴違背程序之情形，復說明藥事法第46條 第1項規定「經核准製造、輸入之藥物，非經中央衛生主管機關之核准，不得變更原登記事項。」所稱不得變更原登記事項，乃指藥物製造以外之其他行政登記事項，不包含本件藥事法第82條 製造偽藥之行為，因而認上訴人及其原審辯護人所辯本件起訴違背法律程序、本件屬違反藥事法第46條 第1項之規定而應依同法第92條 第1項處罰云云俱無可採，而予以指駁等情，即無違法可指。上訴理由猶反覆爭執本件未經藥事法 主管機關移送偵查，及雲林縣政府認內外公司違反藥事法第57條 、第46條 第1項已予以裁罰，故本件起訴違背法律程序且違反一事不二罰云云，尚非適法之上訴第三審之理由。
藥事法 之情形，並於 102年12月20日發文要求內外公司停止廠內全部西藥藥品之生產作業，兩者時序上前後有別，上訴人亦於第一審並供稱本案藥品之製造，與上述衛福部函文無關等語，是本件並無上訴理由所指上訴人於衛福部派員查核違規後，始經陳Ｏ麟告知內外公司使用未符合許可證所示氫氧化鎂之情，則原判決採吳Ｏ焜、洪崇琦、林雅苓、張秀玲之證述，並上訴人於調詢時所供內外公司係以較便宜的氫氧化鎂代替氧化鎂以節省成本等語為據，綜合判斷後，認本件偽藥製造指令之製作與發出，及製造流程之管控，乃陳Ｏ麟、上訴人、吳Ｏ焜、王Ｏ宗基於犯意聯絡，明知本案藥品所含有效成分名稱與核准不符而共同參與，同為製造偽藥之共同正犯，再就證人陳當和所證有利上訴人部分如何不足採之理由，詳予說明，即無上訴理由所指原判決理由矛盾或不備，或未盡調查職責之違法可言。上訴理由就此部分反覆爭執本案藥品之製造非關上訴人權責，其係事後知悉本案藥品主要成分云云，並非依據卷內整體資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 等罪【相關法規】 刑事訴訟法第7 、287-1 條（110.06.16）
第7條 關於相牽連案件，得予合併審判之規定，係使法院得藉由案件之合併審判，避免訴訟活動或證據調查重複之勞費，且防止裁判歧異，並能適切地確定刑罰權存在及其範圍，以實現妥速審判之目的。惟相牽連案件於客觀合併時（如一人犯數罪），被告固得受有避免反覆應訴之利益，但亦會使案件審理長期化、複雜化，而於主觀合併時（如數人共犯或同時犯罪等），複數被告利害未必一致，亦可能有權利保護欠周之疑慮，即應以分離審理為原則，是以就相牽連案件之合併審判與否，係屬審判長之訴訟指揮權，應視個別案件審理之進度及必要，於訴訟經濟之達成及無礙於被告訴訟防禦權之範圍內決定，未必應受當事人主觀意見所拘束。此觀刑事訴訟法第287條之1 第1項規定：法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併自明。則法院決定是否合併審判，甚至於合併審判後再予分離，均屬訴訟指揮權行使之一環，如自訴訟整體程序觀察，並未濫用其裁量權限，仍難認所踐行之訴訟程序違法。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第5055號
毒品危害防制條例 等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月2日第二審判決（109年度上訴字第2672號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第28338 、32107號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張Ｏ玲、廖Ｏ凱（原名廖建羽）有如原判決事實欄及其附表編號1 至3 所載共同販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）予高Ｏ隆、酆Ｏ媗及李Ｏ洋（下稱高Ｏ隆等3人）之犯行，因而撤銷第一審關於張Ｏ玲、廖Ｏ凱部分科刑之判決，改判依數罪併罰之例，仍均論以民國109年7月15日修正前毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品各3 罪（張Ｏ玲為累犯）；張Ｏ玲部分，每罪均先依刑法第47條 第1項規定加重其刑以後，再依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，並先加後減之，分別處有期徒刑3年8月、3年8月、3年9月及為相關沒收及追徵之諭知，並定其應執行刑為有期徒刑4年6月；廖Ｏ凱部分，每罪均依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑以後，分別處有期徒刑3年7月、3年7月、3年8月及為相關沒收及追徵之諭知，並定其應執行刑為有期徒刑4年2月。另以公訴意旨略稱：被告吳Ｏ穎基於參與犯罪組織及販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，參與張Ｏ玲、廖Ｏ凱所發起、主持及指揮名為「跑得快車行」、「急速列車」、「麗莎時尚會館」或「我最快車行」之販毒集團，並依張Ｏ玲、廖Ｏ凱指揮於原判決附表編號 1 至3 所示時、地，駕車攜帶愷他命前往販賣予來電購買之高Ｏ隆等3人等情，因認吳Ｏ穎涉犯組織犯罪防制條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織及販賣第三級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明吳Ｏ穎犯罪，因而撤銷第一審關於依數罪併罰之例，論吳Ｏ穎以共同販賣第三級毒品合計3 罪（附表編號1 部分另想像競合犯參與犯罪組織罪），分別處有期徒刑7年4月、7年4月、7年4月，暨諭知刑前強制工作3年及相關沒收或追徵，復合併定其應執行刑為有期徒刑10年6月之判決，改判諭知吳Ｏ穎無罪，均已詳述其取捨證據、認定事實及得心證之理由，俱有卷存證據資料可資覆按（張Ｏ玲、廖Ｏ凱於偵查、第一審及原審均已坦承本件犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
第59條 酌減其刑規定之適用。原判決非但未依上述規定酌減其刑，復未考量其等犯罪期間非長，就張Ｏ玲及廖Ｏ凱所犯本件數罪之應執行刑，分別酌定為有期徒刑4年6月及4年2月，並有罪刑不相當之可議云云。
第7條 關於相牽連案件，得予合併審判之規定，係使法院得藉由案件之合併審判，避免訴訟活動或證據調查重複之勞費，且防止裁判歧異，並能適切地確定刑罰權存在及其範圍，以實現妥速審判之目的。惟相牽連案件於客觀合併時（如一人犯數罪），被告固得受有避免反覆應訴之利益，但亦會使案件審理長期化、複雜化，而於主觀合併時（如數人共犯或同時犯罪等），複數被告利害未必一致，亦可能有權利保護欠周之疑慮，即應以分離審理為原則，是以就相牽連案件之合併審判與否，係屬審判長之訴訟指揮權，應視個別案件審理之進度及必要，於訴訟經濟之達成及無礙於被告訴訟防禦權之範圍內決定，未必應受當事人主觀意見所拘束。此觀刑事訴訟法第287條之1 第1項規定：法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併自明。則法院決定是否合併審判，甚至於合併審判後再予分離，均屬訴訟指揮權行使之一環，如自訴訟整體程序觀察，並未濫用其裁量權限，仍難認所踐行之訴訟程序違法。原判決已敘明張Ｏ玲所犯原審法院109年度上訴字第2079、2997號販賣毒品案件，與本案雖係一人犯數罪之相牽連案件，但犯罪事實均不相同，證據並無共通性，無從因合併審判而達訴訟經濟之實益。且上訴人於本案與另案分別判刑確定以後，仍得依法請求檢察官向法院聲請合併定其應執行之刑，而無礙於其權益等旨甚詳（見原判決第3頁），核其此部分論斷於法並無不合，自無張Ｏ玲上訴意旨所指影響其定應執行刑權益之違法，其執此指摘原判決不當，要屬誤解，並非適法之上訴第三審理由。二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決綜合證人即本件購買毒品之高Ｏ隆等3人之證言，及張Ｏ玲、廖Ｏ凱之指述，暨卷附通訊監察錄音譯文及其上記載之基地臺位置等相關證據，說明張Ｏ玲、廖Ｏ凱固均指稱吳Ｏ穎係販毒車手之一，駕駛其所有之白色馬自達自小客車前往交付毒品予購買者。另證人酆以媗於警詢時及偵查中亦指認吳Ｏ穎即係駕駛白色馬自達自小客車前來交付毒品之人等語。然張Ｏ玲、廖Ｏ凱之所以指認吳Ｏ穎販毒，係因前往交付毒品之車手係駕駛白色馬自達自小客車，與吳Ｏ穎所使用之自小客車顏色及型式相同；且依卷附通訊監察錄音譯文所示，廖Ｏ凱各次與高Ｏ隆等3人聯繫交易毒品過程之基地臺位置均未變動，足認本件並非廖Ｏ凱向吳Ｏ穎借用其所有之白色馬自達自小客車前往交付毒品。但張Ｏ玲同時指稱擔任販毒車手駕駛白色馬自達自小客車者尚有林Ｏ淞；廖Ｏ凱亦證稱因路途遠近及天候考量，也會向吳Ｏ穎借用該白色馬自達自小客車親自駕駛前往交付毒品予購毒者。且張Ｏ玲、廖Ｏ凱復不能明確指證本件即係吳Ｏ穎前往，交付現場監視錄影器又未拍攝得有該白色馬自達自小客車之駕駛人影像可資比對，自不能排除吳Ｏ穎辯稱本件係他人向其借用白色馬自達自小客車前往交貨之可能性。此外，酆以媗於警詢時首先二度指認郭富傑係交付毒品之人，後又改指認為吳Ｏ穎，其前、後指述不一，已有瑕疵而難遽信；另其他購買愷他命之高Ｏ隆、李Ｏ洋則均無法指認前來交付毒品之人。則本件既無其他補強證據，足以確證吳Ｏ穎有本件被訴共同販賣毒品犯行，尚難僅依共同被告即張Ｏ玲、廖Ｏ凱及證人酆以媗具有瑕疵之指述，而為不利於吳Ｏ穎之認定依據等旨（見原判決第13至21頁），原判決已詳述其證據取捨及判斷之理由甚詳。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。檢察官上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執前詞指摘原判決關於諭知吳Ｏ穎無罪部分不當，無非係就原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，並非適法之第三審上訴理由。
三、又刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條 所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。且適用刑法第59條 規定酌減其刑與否，係法院在符合法定要件下得依職權自由裁量之事項，原審雖未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。原判決於量刑時，以張Ｏ玲、廖Ｏ凱之責任為基礎，具體審酌其等共同販賣愷他命供人施用，助長毒品氾濫，雖有害他人身心健康及社會治安，但其犯罪情節較之大盤毒梟稍輕，且均已於偵、審中自白犯罪，及其等之素行、智識、家庭及犯後態度等一切情狀，而分別量處如其附表編號1 至3 所示之刑。暨以有利於其等教化及復歸社會之考量，審酌其等販賣第三級毒品僅3 次、所得非高及相同犯罪性質對法益侵害之遞減效應等，分別酌定其2人應執行刑為有期徒刑4年6月（張Ｏ玲）及4年2月（廖Ｏ凱）等情（見原判決第10、11頁），既未逾越法定刑度，亦無顯然違反罪刑相當、比例或公平原則之情形，自不得任意指為違法。且原判決另敘明其等所犯販賣第三級毒品3 罪，均已依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，依其等之犯罪情節，難認有何情輕法重之情事，而均不能適用刑法第59條 規定再予酌減其刑等旨（見原判決第8頁）。原審未依該規定酌減刑期，自亦無違法可言。張Ｏ玲及廖Ｏ凱上訴意旨猶執前詞，指摘原判決量刑或定刑過重，無非係就原審量刑職權之適法行使，及已於判決內說明之事項，任意指摘為違法，均難認係適法之第三審上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 業務過失傷害【相關法規】 中華民國刑法第15 、284 條（105.11.30）
第15條 第1項定有明文。所指法律上有防止結果發生之義務者（即居於保證人地位），其類型有因對特定法益之保護義務者，包括依法令規定負有保護義務之人、自願承擔保護義務之人、生活共同體或危險共同體之組成員、公務員或法人機關之成員，及因對特定危險源之責任，包括為危險前行為之人、對於危險源負有監督或看管義務之人、商品製造者等。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第4257號
第379條 第14款上段之當然解釋。又對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條 第1項定有明文。所指法律上有防止結果發生之義務者（即居於保證人地位），其類型有因對特定法益之保護義務者，包括依法令規定負有保護義務之人、自願承擔保護義務之人、生活共同體或危險共同體之組成員、公務員或法人機關之成員，及因對特定危險源之責任，包括為危險前行為之人、對於危險源負有監督或看管義務之人、商品製造者等。然此防止結果發生之義務（即保證人義務），並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則。從而，法院對於是否成立過失不純正不作為犯，除審查有否「應防止」之保證人義務外，尚應對於行為人是否「能防止」及其結果是否具「可避免性」等項，詳予調查，並綜合全部調查所得資料，本於職權審慎認定，並於理由中妥為記載，方為適法。一、本件依原判決犯罪事實之記載，係以上訴人與告訴人曾聖?同受僱於民昌企業有限公司（下稱民昌公司），並於民國107年3月30日，因同案被告范活騰（經判處罪刑確定）操作之移動式起重機（下稱系爭起重機）變速箱故障，經民昌公司當天派遣其2人前往維修完畢後，由范活騰發動系爭起重機引擎、收起支撐腳，準備試車之際，上訴人因疏未注意告訴人係踩踏系爭起重機右方支撐腳欲下至地面，亦未提醒告訴人支撐腳即將收起之情事，使告訴人之左腳未能及時抽伸離開（其右腳已踏至地面），左腳掌旋遭收合移動之支撐腳夾入，因而受有所載之傷害（未達於重傷害程度）等情，並於理由內以上訴人雖非告訴人之雇主，然民昌公司既派遣資深人員即上訴人、新進人員即告訴人以2人一組之模式前往本案維修現場，上訴人除指導、教授維修技能外，更應適時提醒告訴人現場可能發生之所有情況，包括試車之實際流程、禁止告訴人由不正確之路徑上下系爭起重機等環節，乃上訴人於事發時，逕自撿收維修工具，未提醒告訴人支撐架即將收起，任由告訴人踩踏在支撐腳上以致發生事故，而告訴人雖有踩踏支撐腳之作業疏失，僅係審酌上訴人量刑時攸關過失情節之問題，尚無從解免上訴人之過失責任等由（見原判決第9頁第5 行至次頁第13行），因認上訴人就與告訴人藉由系爭起重機支撐腳下至地面之不當行為間有相當因果關係之一切法益損害結果，均負有絕對避免其發生之義務，乃論以上揭業務過失傷害罪刑。惟上訴人除始終否認有保證人地位外，另辯以：民昌公司內部對於告訴人有做完善之教育訓練，即便告訴人具有學徒性質，也應熟悉系爭起重機之相關設備用途，而不得踩踏於支撐腳上，況且當天其專注於發動機之維修，不可能兼顧告訴人是否從事危險舉動等語。而稽之卷內筆錄所載，告訴人於偵訊及第一審證稱：在民昌公司任職時，公司有教育訓練，主要是安全講習，有告訴伊要從固定樓梯下吊車，不可以從支撐腳上下車，伊沒有告訴上訴人及范活騰2人伊要從支撐腳下車，上訴人說要去試車後，范活騰才去發動車子的引擎，伊有聽到車輛發動的聲音，支撐腳垂直收起時，伊還站在甲板上，可以感覺到車子在動，伊是倒退下車，從雙腳踏上支撐腳到被夾傷大約是1 、2秒的時間等語（見第281號偵查卷第269頁，第一審卷第211 至217 、220頁）。倘若非虛，似與上訴人上揭所辯尚無齟齬，非不得採為有利於上訴人之證據，原判決未予採納，未說明其理由，已嫌理由欠備。二、原判決雖以第一審勘驗系爭起重機之設備及動態操作之錄影檔案結果，認事故發生時告訴人站在右前方支撐腳上、上訴人在車子中間上方即變速箱所在位置、范活騰在車子左方支撐腳的後面操作升起支撐腳，而謂上訴人對於告訴人係踩踏於支撐腳，顯非無可知悉或覺察，並據以指駁上訴人所稱其專心收東西未看到告訴人所在位置，無可採信等情（見原判決第6項第22行至次頁第1行），惟上揭勘驗涵攝以范活騰在系爭起重機之左側操作升起支撐腳時，可否看見右側之上訴人及告訴人之動態為其內容（見第一審卷第190、28 4至288頁），依卷附勘驗筆錄及照片所示，上訴人係背對告訴人，低頭收拾工具，告訴人則自上訴人後方欲走下系爭起重機，原判決並未敘明以上訴人及告訴人上揭當時所在相對位置，如何認定上訴人對於告訴人下車係踩踏於支撐腳，應可知悉或覺察，並於告訴人所述1、2秒時間內予以防止之理由，致疏未論述本件告訴人發生事故傷害之結果，是否為上訴人所能注意防止而不防止，遽而為不利於上訴人之判斷，亦有不備理由之違誤。三、依原判決之記載及說明，既以范活騰係擔任系爭起重機之駕駛操作員，自應確保他人於操作上開支撐腳收合過程，生命身體處於安全無虞之狀態，而謂范活騰於本案具保證人地位，並以其貿然收起支撐腳之行為，顯已該當違反保證人地位之不作為過失行為（見原判決第8頁第9 至28行）。惟對於上訴人何以與范活騰於本案同具保證人地位之理由，僅泛稱上訴人「除應完成發動機之修繕工作外，兼有對告訴人負起經驗傳承之責；其2人均暴露在工作場域之危險環境下，亦應相互支援照護」「除指導、教授維修技能外，更應適時提醒告訴人現場可能發生之所有情況，包括試車之實際流程、禁止告訴人由不正確之路徑上下系爭起重機等環節」「於事發時，逕自撿收維修工具，未提醒告訴人支撐架即將收起，任由告訴人踩踏在支撐腳上以致發生事故」等詞（見原判決第9頁第14行以下）外，並未認定上訴人係因對范活騰有指揮監督之責，或與告訴人為危險共同體，而對告訴人負責保護義務，且就告訴人所受傷害同屬可歸責於上訴人及范活騰各自違反保證人之義務所致？亦未詳為剖析論述，並為必要之論斷及說明，即以推測為認定，除理由未備外，併有調查未盡之違失。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反貪污治罪條例 聲請再審【相關法規】 刑事訴訟法第17條 （110.06.16）
第16條 規定人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益。對於法官的中立性，具國內法律效力之公民與政治權利國際公約第14條 第1項第2句明定：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。」刑事訴訟法 特設法官執行職務有偏頗之虞時之迴避規定，即在於維護人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益，並避免法院之公平性受到人民質疑，以增進人民對於司法審判的信賴。聲請再審之目的既係為推翻錯誤判決，法官曾參與刑事確定判決，再參與再審之裁定，甚難讓人民信賴法官係本於中立第三人的立場，毫無偏見地公平審查自己的判決。
第17條 第8款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。該款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（司法院釋字第178號 解釋參照）。再審案件參與原確定判決之法官，固不在該款應自行迴避之列。然司法院釋字第256號 解釋認為：民事訴訟法第32條 第7款關於法官應自行迴避之規定（解釋時原規定：「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或仲裁者」嗣經修正為：「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」），乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避，以確保人民受公平審判之訴訟權益。該號解釋雖係針對民事訴訟法第32條 第7款規定而為解釋，然刑事訴訟對於審判公平性及正當法律程序的要求，並不亞於民事訴訟。本於法律體系的一貫性，對於刑事確定判決聲請再審者，其參與該確定判決之 法官，於再審案件亦應自行迴避，以確保人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益。
第256號 解釋認為：各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條 第4款規定（嗣經移列至第19條 第6款）意旨，其迴避以 1次為限。基於同一考量，於 法官員額編制較少之法院，對於刑事確定判決聲請再審者，其參與該確定判決之法官，於再審案件之迴避，亦以 1次為限。法院倘因此項迴避，致無其他法官得以審理該再審案件，而有不能行使審判權之情形，可依刑事訴訟法第10條 第1項第1款之規定，由其直接上級法院以裁定將案件移轉管轄。
【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第1501號
貪污治罪條例 聲請再審案件，不服福建高等法院金門分院中華民國110年7月7日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（110年度聲再字第4號），提起抗告，本院裁定如下：
貪污治罪條例 案件，對於原審 107年度上更二字第3號判決（下稱原判決，抗告人及檢察官對該判決提起第三審上訴，經本院以109年度台上字第2482號
判決從程序駁回），以有刑事訴訟法第420條 第1項第6款所定情形，聲請再審及停止刑罰執行。原裁定以抗告人聲請再審，顯無理由，而未通知抗告人到場陳述意見，併就其聲請停止刑罰執行，予以駁回。抗告人不服，以原裁定與原判決之受命法官同為張震，該法官未自行迴避為由，提起抗告。
第256號 解釋雖係針對民事訴訟法第32條 第7款規定而為解釋，然依相同理由，對於刑事確定判決聲請再審者，其參與該確定判決之法官，於再審案件，亦應自行迴避，以確保人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益；有採否定說之見解，認刑事訴訟法第17條 第8款所稱法官曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件曾參與下級審之裁判而言。再審案件其參與原確定判決之法官，並不在該款應行迴避之列，無須自行迴避。本庭經評議後，擬採肯定說之見解，因本院先前裁判既有前開積極歧異，乃就上開法律問題應適用之法律見解，於民國110年9月15日向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢業已完成，受徵詢之各刑事庭，均同意採取肯定說之見解。是本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採上開肯定說之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即依該見解就本案逕為終局裁判，先予說明。茲敘述理由如下：
第16條 規定人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益。對於法官的中立性，具國內法律效力之公民與政治權利國際公約第14條 第1項第2句明定：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。」刑事訴訟法 特設法官執行職務有偏頗之虞時之迴避規定，即在於維護人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益，並避免法院之公平性受到人民質疑，以增進人民對於司法審判的信賴。聲請再審之目的既係為推翻錯誤判決，法官曾參與刑事確定判決，再參與再審之裁定，甚難讓人民信賴法官係本於中立第三人的立場，毫無偏見地公平審查自己的判決。
第17條 第8款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。該款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（司法院釋字第178號 解釋參照）。再審案件參與原確定判決之法官，固不在該款應自行迴避之列。然司法院釋字第256號 解釋認為：民事訴訟法第32條 第7款關於法官應自行迴避之規定（解釋時原規定：「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或仲裁者」嗣經修正為：「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」），乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避，以確保人民受公平審判之訴訟權益。該號解釋雖係針對民事訴訟法第32條 第7款規定而為解釋，然刑事訴訟對於審判公平性及正當法律程序的要求，並不亞於民事訴訟。本於法律體系的一貫性，對於刑事確定判決聲請再審者，其參與該確定判決之法官，於再審案件亦應自行迴避，以確保人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益。
第256號 解釋認為：各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條 第4款規定（嗣經移列至第19條 第6款）意旨，其迴避以1 次為限。基於同一考量，於法官員額編制較少之法院，對於刑事確定判決聲請再審者，其參與該確定判決之法官，於再審案件之迴避，亦以1 次為限。法院倘因此項迴避，致無其他法官得以審理該再審案件，而有不能行使審判權之情形，可依刑事訴訟法第10條 第1項第1款之規定，由其直接上級法院以裁定將案件移轉管轄。
第413條 前段，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反貪污治罪條例 聲請單獨宣告沒收【相關法規】 中華民國刑法第40條 （110.06.16）刑事訴訟法第455-34條 （110.06.16）
第40條 第3項、刑事訴訟法第455條之34 規定自明。此種單獨宣告沒收程序，因非以追訴犯罪行為人為目的，性質上原屬於對物訴訟之客體程序，並無刑事被告。惟此際如遇犯罪行為人死亡，犯罪所得財產發生繼承之事實時，因繼承人係自他人違法行為而無償取得之第三人，依修正後刑法第38條之1 第2項第2款規定，仍在應予沒收之列，則依修正後刑事訴訟法第455條之37 所定關於第三人沒收程序之規定，於單獨宣告沒收仍有準用之意旨，檢察官聲請單獨宣告沒收時，即應依同法第455條之13 規定通知該繼承人，法院依同法第455條之12 規定，亦應依聲請或依職權裁定命繼承人參與單獨宣告沒收程序。繼承人參與後，依同法第455條之19 、第455條之24 及第455條之26 等規定，就沒收其財產之事項，得享有被告於訴訟上之權利，法院並應踐行實質之證據調查及充分的言詞辯論程序，而為沒收或不予沒收之諭知，始得謂符合正當法律程序之要求。是以單獨宣告沒收程序於第三人參與後，已非純正之客體程序，其架構具有審、檢、辯（參與人）三面關係之特徵，亦有控訴原則之適用，而應恪守刑事訴訟法 所採行之檢察官舉證原則、證據裁判原則及證明法則。
38條之2 第1項規定，亦得以估算認定之。惟此估算仍應符合論理法則與經驗法則之要求，於充分調查估算基礎後，以合義務之裁量行之，自不待言。是以所謂估算法則之運用，僅在犯罪所得之存在得以確認後，關於犯罪所得範圍之調查方法，應予區辨。
【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第1386號
貪污治罪條例 案件，經檢察官聲請單獨宣告沒收，不服臺灣高等法院中華民國110年7月14日對抗告之更審裁定（108年度抗更一字第3號，聲請案號：最高檢察署特別偵查組105年度聲沒字第1號），提起再抗告，本院裁定如下：
第4條 第1項第3款）依據法令從事公務之人員，共同連續購辦公用器材、物品收取回扣（下稱收取回扣）罪，處有期徒刑15年，併科罰金新臺幣2 億元，褫奪公權10年，罰金如易服勞役，以罰金總額與6 個月之日數比例折算，所得財物3億4,053萬3,140美元、476萬461 法國法郎，應與汪Ｏ浦連帶追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應以其財產連帶抵償之（並經最高法院於103年4月16日，以103年度台上字第1201號程序判決駁回上訴而確定；下稱前案）。惟汪Ｏ浦已於104年1月20日死亡，由臺灣臺北地方法院於104年4月23日，以104年度矚重訴緝字第1號刑事判決，諭知公訴不受理確定在案。本件第3人即犯罪行為人汪Ｏ浦之配偶葉Ｏ貞及子、女汪Ｏ興、汪Ｏ勇、汪Ｏ明、汪Ｏ玲（下稱葉Ｏ貞5人）與Euromax公司、英屬維京群島商Sableman International Limited、英屬維京群島商Luxmore Inc.（葉Ｏ貞5人及上述3家公司，以下合稱葉Ｏ貞8人；檢察官聲請書原列葉Ｏ貞5人為被告〔犯罪行為人〕，惟第一審及原審則改列其等為第3人而參與沒收程序），自汪Ｏ浦之違法行為，無償取得犯罪所得即上述本金合計5億1,594萬9,239.92美元，及估算已實現孳息計3億4,609萬5,750.55美元，暨依本金4億8,719萬2,808.72美元（即上述本金扣除前案已執行郭Ｏ恆之犯罪所得2,875萬6,431.2美元），自106年1月1日起至執行完畢日止，按倫敦銀行同業拆借利率（London Interbank Offered Rate ，下簡稱LIBOR ）公告各該年度之美元定期存款平均值估算之孳息。原裁定因而撤銷第一審裁定除確定部分（即維持沒收追徵葉Ｏ貞8人之犯罪所得本金3億1,253萬9,913.44 美元〔指匯入Euromax 公司帳戶回扣本金，經扣除前案已執行郭Ｏ恆犯罪所得部分）外，關於准許檢察官聲請沒收追徵本息超過5 億2,074萬8,645.83 美元（指匯入Middlebury公司帳戶前述回扣本金，加計估算已實現孳息3億4,609萬5,750.55美元部分），暨本金4億8,719萬2,808.72 美元自106年1月1日起至執行完畢日止，按LIBOR 公告各該年度之美元定期存款利率平均值估算之孳息以外部分及駁回F 段孳息部分；並駁回上開撤銷部分檢察官之聲請；暨檢察官及葉Ｏ貞8人之其他抗告（即除確定部分外，維持第一審裁定關於准許檢察官聲請沒收追徵本息5億2,074萬8,645.83美元，暨本金4億8,719萬2,808.72美元自106年1月1日起至執行完畢日止，按LIBOR公告各該年度之美元定期存款利率平均值估算孳息部分），固非無見。
第40條 第3項、刑事訴訟法第455條之34 規定自明。此種單獨宣告沒收程序，因非以追訴犯罪行為人為目的，性質上原屬於對物訴訟之客體程序，並無刑事被告。惟此際如遇犯罪行為人死亡，犯罪所得財產發生繼承之事實時，因繼承人係自他人違法行為而無償取得之第3人，依修正後刑法第38條之1 第2項第2款規定，仍在應予沒收之列，則依修正後刑事訴訟法第455條之37 所定關於第3人沒收程序之規定，於單獨宣告沒收仍有準用之意旨，檢察官聲請單獨宣告沒收時，即應依同法第455條之13 規定通知該繼承人，法院依同法第455條之12 規定，亦應依聲請或依職權裁定命繼承人參與單獨宣告沒收程序。繼承人參與後，依同法第455條之19 、第455條之24 及第455條之26 等規定，就沒收其財產之事項，得享有被告於訴訟上之權利，法院並應踐行實質之證據調查及充分的言詞辯論程序，而為沒收或不予沒收之諭知，始得謂符合正當法律程序之要求。是以單獨宣告沒收程序於第3人參與後，已非純正之客體程序，其架構具有審、檢、辯（參與人）3 面關係之特徵，亦有控訴原則之適用，而應恪守刑事訴訟法 所採行之檢察官舉證原則、證據裁判原則及證明法則。其中關於構成沒收理由之事實（即刑事不法行為〔不問有責性〕之存在），既屬單獨宣告沒收之前提，因犯罪行為人於本案訴訟中未行任何辯論或受有罪判決之認定，基於無罪推定之原則，仍應適用嚴格證明法則，亦即法院需憑具證據能力之證據，經合法調查程序，形成足以顯示該不法行為存在之確信心證，始能據為應沒收財產所由來之違法事實認定。進而關於犯罪所得之證據調查，則應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息等是否存在，即行為人有無因犯罪獲得財產增值之狀態，因涉及刑事不法行為有無、既未遂之認定，仍應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查，以免不當限制、剝奪犯罪行為人或第3人之固有財產權，逾越利得沒收並非刑罰之本質；其次於後階段「利得範圍」，鑑於利得沒收屬於類似不當得利之衡平措施，為求訴訟經濟，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足，倘應沒收犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依修正後刑法第38條之2 第1項規定，亦得以估算認定之。惟此估算仍應符合論理法則與經驗法則之要求，於充分調查估算基礎後，以合義務之裁量行之，自不待言。是以所謂估算法則之運用，僅在犯罪所得之存在得以確認後，關於犯罪所得範圍之調查方法，應予區辨。
38條之1 第4項所定應沒收之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息等。具體而論，刑法所沒收之犯罪所得，係指直接源於違法行為之「直接利得」；及利用該直接利得所變得之物或財產利益及其孳生之利益，即「間接利得」而言。而所謂「孳息」，於法定孳息，係指利息、租金及其他因法律關係所得之收益（民法第69條 第2項參照）。則取得「直接利得」後，有無變得之物或財產上利益？如屬金錢，有無法定孳息等「間接利得」的發生？自應憑利用「直接利得」所衍生之法律關係而定，檢察官就此即負有舉證之責。依照卷內資料，本案檢察官自90年至97年間陸續循司法互助程序，請求扣押上述部分本金轉匯至葉Ｏ貞8人所有設在瑞士、列支敦士登、奧地利、英屬澤西群島、盧森堡及英屬曼島等6 國之帳戶獲准（見最高檢察署特別偵查組檢察官聲請書附件七、整併後留存帳戶見原裁定附件七），檢察官並主張上述扣押帳戶內資金係以股票、債券、貨幣市場等形式為資產配置（見更審D 附件十八，原審更一卷第5 宗第137至141頁）。倘若無誤，則依卷附中央銀行函所載：國際金融市場之投資理財，依其投資標的性質主要可分為3 類，而高風險之投資標的，亦伴隨著高報酬。一般而言，金融市場風險由低至高排列依序為貨幣市場、債券市場、股票市場等言（見第一審卷第6宗第146頁），就匯入上述扣押帳戶之本金部分，除貨幣市場因屬貨幣存款性質，趨近於無風險，尚可認有固定孳息發生外，債券及股票市場既屬較高風險之投資標的，是否確有增值利益（即變得之財產上利益）或有法定孳息（利息或盈餘）等間接利得產生？甚至有無損失？而未匯入上述扣押帳戶之本金部分，究有無間接利得發生？等各節，均應憑持證據加以說明，乃原裁定未就此「間接利得之存否」，適用嚴格證明法則予以調查確認，逕以其中部分本金所為定期存款或信託存款理財行為，即憑以「估算」全部回扣本金所得之法定孳息範圍，依上揭說明，尚非允洽，難昭信服。二、卷內中央銀行函所提供之貨幣市場利率，可分為「拆借利率」（即國際銀行同業間美元拆借利率，見第一審卷第6 宗第149頁）、「存款利率」（即國際銀行提供之美元存款利率，見同卷宗第150頁），兩者不同。惟原裁定主文所載關於本金4億8,719萬2,808.72美元自106年1月1日起至執行完畢日止之孳息部分，係按「LIBOR 公告各該年度之美元定期存款利率平均值」估算，並於理由敘載：「倫敦銀行同業拆借利率（LIBOR ），係英國銀行家協會根據其選定的銀行在倫敦市場報出的銀行同業拆借利率，進行取樣並平均計成為基準利率」等語（見原裁定第36頁），亦即原裁定主文所指LIBOR公告各年度美元「定期存款利率」，似指LIBOR公告之「拆借利率」而言。然原裁定理由另就諭知沒收追徵汪Ｏ浦陸續收受回扣犯罪所得，自入帳日起至105年12月31日止所生之孳息部分，係說明依中央銀行所函附國際銀行提供之各該年度美元定期存款利率年平均值，估算其數額為3億4,609萬5,750.55美元等詞（見原裁定第37、38頁），亦即原裁定就此段孳息之數額，卻使用「定期存款利率」為估算方法，前後已見扞格。何況LIBOR 所公告既為銀行同業拆借利率，並未有：「公告美元定期存款利率平均值」之內容，而 LIBOR拆借利率指標更將於110年（2021年）底後退場，此有檢察官所提之109年金融監督管理委員會新聞稿可查（見本院卷第115頁），屆期恐無從憑以估算執行，堪認原裁定就此尚有主文與理由矛盾之違法情節可指。三、卷查臺北地檢署於109年9月間，為執行前述已確定之汪Ｏ浦以Euromax 公司帳戶收受回扣本金計3億4,129萬6,344.64美元部分，乃循刑事司法互助途徑請求瑞士返還所扣押之款項，經瑞士聯邦法務署於110年2月3日作成決定書，同意返還其中2億6,497萬2,858 美元，並載稱：依據所獲銀行資料，利息及衍生利益於109（2020）年5月1日在所有凍結資金中佔90（2001）年初凍結時之本金約為31.960513%等詞（見原審更一卷第5宗第281至304、331至360頁），葉Ｏ貞8人已執此辯以所扣押資金於20年間，平均每年收益率僅有1.5980256%等言（見同卷宗第277頁），雖檢察官謂上開報酬值缺乏核算依據，不足採憑（見同卷宗第327頁），惟原裁定並未敘明葉Ｏ貞8人此抗辯不足取信之理由，且可見瑞士聯邦法務署似已就扣押帳戶款項於扣押後所生利息及收益等節，為相當之計算，此顯然攸關於本件回扣本金有無「間接利得」及其範圍之認定，原裁定未予調查並詳加析究，逕以估算為之，難認已行合義務之裁量，亦有證據調查職責未盡、理由欠備之違失。
38條之1 第2項第2款規定，准許檢察官聲請沒收追徵本金1億7,465萬2,895.28美元部分之裁定，並駁回葉Ｏ貞8人此部分之抗告，已援引郭Ｏ恆等人於前案偵查及審理中之陳述、相關銀行帳戶開戶文件暨往來明細、「拉法葉艦資金流向圖」、汪Ｏ浦於前案提出之答辯狀、陳述意見狀及前案確定判決等證據資料，詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。並就葉Ｏ貞8人辯以：前案判決已經認定郭Ｏ恆於另案羈押後，客觀上尚難認與汪Ｏ浦間就後續收取回扣之行為為共同正犯，則就此部分匯款即不能視為回扣予以沒收云云，認不足採憑，予以指駁、敘明：郭Ｏ恆另案遭羈押之事實，與本案無關；汪Ｏ浦於郭Ｏ恆遭羈押後，就受領THOMSON 公司匯款至Middlebury公司帳戶之回扣的行為，仍係其與郭Ｏ恆犯意聯絡範圍內所分擔犯罪行為之一部，且郭Ｏ恆此前業已完成其應分擔之違法行為，縱有部分回扣尚未收取，仍不能解免其共同責任；而在其等共同合力實行收取回扣之犯罪歷程中，2人之行為分擔已各自啟動並實現因果歷程，過程中汪Ｏ浦仍在原犯意聯絡範圍內賡續實行犯罪，持續受領THOMSON 公司後續匯入Middlebury公司帳戶內之回扣，郭Ｏ恆既無因羈押而脫離共同犯罪關係之舉動，自無所謂郭Ｏ恆與汪Ｏ浦間犯意聯絡中斷之情形；至於前案判決就此所持見解，因與上開調查證據所為之認定不同，爰不受拘束等旨。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸所得心證，而為證據評價判斷之職權行使，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，並無違法。
刑法 有關沒收、追徵之法律，依同法第2條 第2項規定，應適用裁判時法乙節，因此次刑法修正已確認沒收不具刑罰本質，自無罪刑法定原則之適用，而對於犯罪所得之持有人，更無信賴保護之必要，則立法機關所為適用裁判時法之裁量，尚無違憲法 權利保護之本旨；且就「利得存否」，已採取嚴格證明法則加以認定，不致侵害犯罪行為人或第3人之固有財產，亦如前述，並無牴觸憲法 之疑義，自無循葉Ｏ貞8人之請求，聲請司法院大法官解釋之必要，附予敘明。
第413條 前段、第412條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反水土保持法 【相關法規】 水土保持法第33條 （105.11.30）行政罰法第26條 （100.11.23）
第26條 第1項前段規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之」，固揭示刑事罰與行政罰（罰鍰）競合時「一行為不二罰原則」之處理原則。考其規範意旨，係因一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰（罰鍰）同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，依刑事法律處罰，已足資警惕，實無一事二罰再處行政罰之必要；且刑事法律處罰，須由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用；惟行政罰（罰鍰）僅係刑罰之補充，非謂同一行為一經行政機關裁罰，司法機關即不能追訴處罰。倘行政機關依法作成罰鍰處分時，刑事司法程序尚未開啟或刑罰尚未確定，但其後法院已經課予罪責，因該罰鍰處分與刑罰優先原則有違，即應撤銷，難謂一經行政機關裁處，司法機關即不得審判。本件上訴人之前述違法開挖，經縣府裁處罰鍰新臺幣 12萬元後，上訴人固已繳交完畢，然依上說明，原審認其違反前述水土保持法規定，而論處罪刑，即不能指為違法。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第5332號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第33條 第3項前段之違反水土保持規定致水土流失罪刑（處有期徒刑6月，緩刑2年，除諭知如易科罰金之折算標準外，並應向公庫支付新臺幣〈下同〉20萬元）；被訴非法占用未登錄之0000-0地號國有土地為開挖整地等行為部分，認為並無證據證明犯罪，然因此部分與上開有罪部分，有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
159條之4 第1款或第3款所定之文書，原判決認為有證據能力，適用法則有誤。二、上訴人因違反水土保持法經行政機關裁處罰鍰12萬元後，已經繳畢，原判決論處上訴人刑罰，違反行政罰法第26條 第1項前段一事不二罰之規定。
三、水土保持法第33條 第3項之成立，除違反該法第12條 至14條規定之一，未擬具水土保持計畫外，尚須經行政機關裁罰、令改正而不改正後，致生水土流失，始屬該當。上訴人受罰後，已依令擬具改善計畫獲核，進而依限完成改正，其後再無新事實，所為即不構成犯罪。原審以上訴人改正前之缺失行為論罪，於法未合；其既認上訴人已改善，又認未改正而論處罪刑，亦自相矛盾。
四、「致生水土流失」之原因，包含自然因素。屏東科技大學水土保持系之鑑定（下稱系爭鑑定）未考量自然因素，已有偏失；原審未調查釐清，就以上有利上訴人之證據未說明不採之理由，逕採系爭鑑定為論據，有判決不載理由之違法。
五、謝Ｏ瑜（本院按：縣府農業處職員）於偵查中證稱：4月23日會勘當日未見到水土流失情形。原判決認其所述與檢察官於107年11月26日勘驗現場（下稱11月26日勘驗）之照片不符。然原審就何以會有不符，未予調查；且謝Ｏ瑜係依其親見而陳述現況，原判決未予釐清，亦未就謝Ｏ瑜有利上訴人之陳述說明不採之理由，自有調查職責未盡及判決不備理由之違法。
六、原審採實施鑑定之唐琦之證述，認遮蔭網不具防護水土流失功能，縱無不合。然水土是否流失與當地降雨情形密不可分。原審既認水土流失並撤銷第一審無罪判決，即有必要調查107年3月至108年4月間之相關降雨資料，以查明流失是否係因降雨造成，而有調查未盡之違法。
七、原判決事實及理由欄記載、說明上訴人係於107年3、4月間僱工在系爭土地（本院按：即上訴人所有之南投縣○○鄉○○段000-0、000-0、000-0、00-0 地號土地，及其向他人借用之同段00-0、00-0地號土地）上開挖整地，卻又記載檢察官於11月26日勘驗。則上訴人究係開挖整地至何時、何時造成水土流失，均未明白認定。況檢察官於11月26日勘驗時上訴人正依縣府核定之計畫改善施工中，且查無上訴人未依計畫施作而繼續開挖受罰情事；縣府107年12月10日之函文更未認定有水土流失情形，而與系爭鑑定結果不同。則系爭鑑定所指之水土流失，與上訴人107年3、4月間之開挖整地是否有相當因果關係，即非無疑。原判決就以上有利上訴人之證據未說明不採之理由，亦未為上訴人有利之認定，自有違誤。 八、原判決事實欄記載上訴人僱用不詳工人在系爭土地上開挖整地；判決理由則謂上訴人係利用不知情之工人遂行犯罪。就工人知情與否，有事實與理由不符之違失。九、上訴人之特助黃有來固於第一審證稱：我受僱上訴人，委請尚鼎工程顧問有限公司（下稱尚鼎公司）施作臨時性防災措施等語；然有關上訴人是否依縣府要求停止一切開發行為，並未敘明；上訴人聲請傳喚之尚鼎公司之土木技師王Ｏ鴻則未到庭。則系爭土地縱有水土流失情事，原因為何，是否與上訴人之開挖有關，或係因施作防災措施所致，原審未詳查，尚嫌查證未盡。
159條之4 之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之4 、之5 等規定，有證據能力（見原判決第2頁）。有關得為證據之依據，究係刑事訴訟法第159條之4 抑同法第159條之5 ，抑兼而有之，雖稍欠明確，然於結果之認定，並無違誤，自不能指為違法。
二、原判決認上訴人自107年3、4月間某日起，僱用不詳工人在系爭土地上大規模開挖整地，施作平臺、土石道路，面積共10,405平方公尺，改變該處之地形地貌，並破壞地表，造成土石流失及損害道路安全，致生水土流失之結果，係以上訴人坦承未依法擬具水土保持計畫送審即僱工於系爭土地開挖整地，施作平臺、土石道路，並依憑唐琦之證述及系爭鑑定、11月26日勘驗紀錄暨其照片、4月23日會勘紀錄暨其照片、複丈成果圖、航空照片等證據，為其論據；除併就上訴人或其辯護人所辯各情，說明不可採信之理由外，有關謝Ｏ瑜所證：會勘當日並未見到水土流失情形，第二次去看現場時，因有覆蓋黑網，看不清楚有無水土流失等語，認與相關現場照片顯示情形不符，說明不足為有利上訴人認定之理由（見原判決第2至5頁）。核其認定，與卷內證據資料，並無不合。上訴人就原審採證認事之適法職權行使，且已經原判決明白論斷之以上事項，依憑己意，再為爭執，並非適法之上訴第三審理由。三、原判決認上訴人係於107年3、4月間有以上行為，檢察官則係於同年之11月26日會同上訴人、相關機關及唐琦前往現場勘驗（見107年度偵字第4415號卷〈下稱偵卷〉第33頁以下勘驗筆錄等），系爭鑑定且係以11月26日勘驗所得為其基礎（見偵卷第55頁以下）。亦即原判決認上訴人之行為時係107年3、4月間，11月26日之勘驗則係檢察官偵查本案後之偵查作為，並無不明確情形。其次，系爭土地因上訴人之前開行為如何已致水土流失，原判決除以唐琦之證述及系爭鑑定為其論斷之基礎外，並詳述其理由，略以：依航空照片，系爭土地於107年開挖前，大部分區域呈翠綠色，明顯可見地表植被覆蓋；然縣府於107年4月23日會勘現場時呈「現況進行大規模開挖整地行為，並於坡腳施設加勁擋土牆，全區現況裸露…」景況；檢察官於同年11月26日勘驗時則呈「全區清除原有地表植被，闢建至少6 處平臺，與鄰地縱向土溝，再闢建寬度逾5公尺區內土石道路與編號1區外瀝青道路聯接…」。亦即，上訴人為闢建平臺、土石道路而清除原有之地表植被，致全區呈現裸露狀況，現場土地呈黃土一片，不復原有青翠樣貌，已造成道路鋪面破損、水土流失後泥漬、表土沖淤覆蓋遮蔭網、表土流失、道路邊溝陰井蓋淤積表土等情形，足證上訴人開挖整地行為已致生水土流失之結果等語（見原判決第3、4頁）。亦即不僅是4月23日之會勘，即便11月26日之勘驗時，現場仍有水土流失情形。又4月23日會勘紀錄之「現場實地情形概述」欄固有：遇雨恐有致生水土流失之虞之記載，會勘結論亦未記載已致水土流失之結果。然4月23日會勘紀錄所載之違規面積達8300餘平方公尺（依複丈成果圖，更逾1萬平方公尺）；且會勘目的在查察現狀，囿於時間、工具、專業等因素，不易即時確認事實，而僅能以中性文字描述，頗為正常；加以天氣晴，更不易立即判斷。然依會勘照片，可見大片黃土裸露，全無植被，與 107年前之航空照片更呈強烈對比（見偵卷第14頁以下、第26、27頁）。依一般常識，可輕易判斷遇雨將會有水土流失情形。上訴人縱於其後再無違法開挖行為，且已委託尚鼎公司擬具緊急防災計畫送審並獲核定，進而於107年10月12日開工；108年1月8日申報完工，經檢查結果，亦已依計畫內容施作完成，並恢復全區植生覆蓋及鋪設黑網（見第一審卷內相關函文及緊急防災計畫）。仍僅係善後工作，與判斷其於107年3、4月間之本案行為是否致生水土流失無直接相關。原審未再調閱相關下雨資料或傳喚證人為無益之調查，即不能指為違法。 四、水土保持法第33條 規定：「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、……二、違反第12條 至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條 規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者（第1項第1、2款）。……（第2項）。第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金（第3項前段）」。可知水土保持法第33條 第3項前段致生水土流失之規定，以行為人違反該法第12條 至第14條規定之一，有未先擬具水土保持計畫等情形，致生水土流失，即已該當。不以先經行政機關裁罰且經令改正而未改正為其前提。原判決以上訴人未依規定擬具水土保持計畫送縣府核定，即於系爭土地上開挖整地，致生水土流失，認為合於水土保持法第33條 第3項前段規定，即不能指為違法。上訴人依憑己見，認其本件所為不成立犯罪，自有誤會。
第26條 第1項前段規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之」，固揭示刑事罰與行政罰（罰鍰）競合時「一行為不二罰原則」之處理原則。考其規範意旨，係因一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰（罰鍰）同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，依刑事法律處罰，已足資警惕，實無一事二罰再處行政罰之必要；且刑事法律處罰，須由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用；惟行政罰（罰鍰）僅係刑罰之補充，非謂同一行為一經行政機關裁罰，司法機關即不能追訴處罰。倘行政機關依法作成罰鍰處分時，刑事司法程序尚未開啟或刑罰尚未確定，但其後法院已經課予罪責，因該罰鍰處分與刑罰優先原則有違，即應撤銷，難謂一經行政機關裁處，司法機關即不得審判。本件上訴人之前述違法開挖，經縣府裁處罰鍰12萬元後，上訴人固已繳交完畢（見第一審卷第67至75頁），然依上說明，原審認其違反前述水土保持法規定，而論處罪刑，即不能指為違法。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 背信【相關法規】 刑事訴訟法第155 、159-5 條（110.06.16）
第159條 第1項不得為證據之情形，卻表示「對於調查證據無異議」、「沒有意見」等意思，而未於審判期日言詞辯論終結前聲明異議者，固有同法第159條之5 第2項默示擬制同意傳聞證據能力之適用，惟若已於準備程序對傳聞證據爭執其不得為證據，而於審判期日審判長調查此類證據時表示「沒有意見」，乃就證據之證明力為辯明、陳述意見，除非審判長就該證據之證據能力有併為調查之處分，且為當事人等明知而有不再爭執其證據能力之表示者，否則，不能以當事人等在調查證據程序時曾表示「無意見」，逕視為當事人等已有將該傳聞證據採為證據之默示同意。
【最高法院刑事判決】109年度台上字第5152號
第155條 第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」揭示證據裁判原則以嚴格證明法則為核心。在嚴格證明法則之要求下，認定犯罪事實所憑之證據，必須具備證據能力，且經合法調查，始足語焉，缺一不可。若欠缺其一，即有證據能力之證據，如未經合法調查程序，或無證據能力之證據，縱經調查，均不得作為判斷被告有罪之依據。基此，證據能力與合法調查，二者概念有別，不能混淆。而刑事訴訟法第159條之5 所定同意傳聞證據之傳聞例外法則，係屬證據法則有關證據能力之規範，與此類證據須於法院審判中經踐行人證或書證等調查方式，始得作為判斷犯罪事實之依據，乃屬調查證據程序規定，性質上並不相同。再就法院對於證據之審理而言，原則上於準備程序處理有關證據能力之意見，於審判程序則重在證據之調查與證明力之辯論。當事人、代理人或辯護人於準備程序時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，卻表示「對於調查證據無異議」、「沒有意見」等意思，而未於審判期日言詞辯論終結前聲明異議者，固有同法第159條之5 第2項默示擬制同意傳聞證據能力之適用，惟若已於準備程序對傳聞證據爭執其不得為證據，而於審判期日審判長調查此類證據時表示「沒有意見」，乃就證據之證明力為辯明、陳述意見，除非審判長就該證據之證據能力有併為調查之處分，且為當事人等明知而有不再爭執其證據能力之表示者，否則，不能以當事人等在調查證據程序時曾表示「無意見」，逕視為當事人等已有將該傳聞證據採為證據之默示同意。本件證人許海明、莊義隆、陳冠名等人於法務部調查局嘉義縣調查站接受詢問（下稱調詢）之陳述，上訴人2人於第一審民國107年1月29日刑事準備暨調查證據聲請狀，及其等辯護人於第一審準備程序針對有關證據能力之訊問（見審易字第45號卷第44頁、第60頁，易字第257號卷第75頁），均明白爭執上開調詢之陳述不得為證據，第一審審判長嗣於審判期日調查證據時，僅訊問上訴人2人對上開調詢之陳述有何意見（見易字第257號卷第215至217頁），實難認有就各該證據之證據能力一併為調查之意思，上訴人2人及辯護人既明確爭執上開調詢陳述之證據能力，自不得僅以其等於第一審審判期日調查證據時表示「沒有意見」等語，逕認其等未聲明異議，而擬制其等同意上開調詢陳述有證據能力之意。乃原判決竟謂：上訴人2人及其等辯護人於第一審審判調查許海明、莊義隆、陳冠名等人於警詢（調詢）陳述之證據能力及證明力時，均回稱「沒有意見」等語，遽認上訴人 2人於第一審已默示同意而得為證據，顯與卷證資料不符，尤不無將證據能力與合法調查程序相混淆之違誤；復謂上訴人2人於第二審不得再為爭執追復上開證據能力，並援用陳冠名於警詢之證述，作為不利於上訴人2人之判斷基礎（見原判決理由欄貳、二之四、六），更屬有悖證據法則。
二、有罪之判決書，應於理由內記載其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第310條 第1款所明定。就所稱「認定所憑之證據」言，係指犯罪事實之認定，須有合法之積極證據（包括直接及間接之積極證據），如無真實之證據，即不得僅憑臆想推測之詞，或違反被告緘默禁止不利評價，或以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據，以保障認定事實之真實性及確保認定事實之正當性，俾與同法第154條 第2項所揭示之證據裁判原則相契合；就所謂「認定之理由」言，當然包括法院對卷存證據資料，為如何之取捨及其何以形成此項心證之判斷理由在內，均應為翔實之論敘，否則，即為判決不載理由。以上二者，欠缺其一，其判決即當然為違背法令。原判決理由欄貳、二之二、七載敘許海明為告訴人公司（樺正實業股份有限公司）之客戶，上訴人2人將許海明直接帶到與告訴人公司有競爭關係之大陸地區興達泡塑新材料股份有限公司（下稱興達公司）談論合作事宜，遠逾交付客戶名單之程度，違反上訴人2人與告訴人公司所簽立之保密協定切結書，因認上訴人2人將告訴人公司之客戶資料洩漏予興達公司，而為背信等情。惟上訴人2人堅稱許海明僅為告訴人公司於東南亞地區之代理商，原判決理由欄貳、二之七援引許海明之名片及其證詞均未敘及其係告訴人公司之客戶，則原判決如何認定許海明為告訴人公司之客戶，並未於理由說明其所憑證據，已有違誤。且依上訴人 2人與告訴人間所簽訂之保密協定切結書包含「公司所屬客戶、供應廠商名單等」之保密，但未及於代理商名單，而許海明倘為告訴人公司之代理商，上訴人2人將代理商直接帶至興達公司，是否必然導致代理商洩漏告訴人公司客戶名單之結果，非無研求之餘地。又原判決對於蘇Ｏ林製作之「興達公司自我產銷之執行計劃書」第7點記載「製成率至少在106％以上」，即是洩漏告訴人公司之生產製成率，而非興達公司計畫達成之製成率目標？另該計劃書上手寫批註「SMX094＋275 ＋30＋30」，即係涉及製造成本？該批註何以係許海明所為？甚且與上訴人2人洩漏告訴人公司之定價策略有何關連性？俱未為必要之論斷及說明，遽為不利於上訴人2人之認定，亦有理由不備之違法。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反證券交易法 等罪聲明異議【相關法規】 中華民國刑法第84 、85 條（110.06.16）
第84條 第1項規定，行刑權因同項各款規定之期間內未執行而消滅。同法第85條 第1項前段亦規定：行刑權之時效，因刑之執行而停止進行。故行刑權時效之進行，係以刑罰權未執行為前提，如刑罰已執行或在執行中，固不生行刑權時效進行之問題。惟刑罰之執行如已遭撤銷，即回復至未執行之狀態，仍應自科刑之裁判確定之日起算行刑權時效。至於行刑權時效開始起算以後，在進行中，則僅能因同法第85條 第1項規定之原因（刑之執行、依法應停止執行者、因受刑人逃匿而通緝或在執行期間脫逃未能繼續執行者及受刑人依法另受拘束自由者）而停止其進行。已經進行之時效期間，則應與停止原因消滅後繼續進行之時效期間合併計算（同條第3項）。
第85條 第1項第1款所定「依法」應停止執行之原因（例如刑事訴訟法第430條 但書、第435條 第2項、第465條 、第467條 ，毒品危害防制條例第26條 ），亦不合於同條項第2、3款之規定，應不能認係法律漏洞而以類推適用或目的性擴張方式予以填補後扣除，而有悖於罪刑法定原則。
第84條 第1項第4款規定，其行刑權時效均為 7年，並應自判決確定日即民國100年10月24日起算，原已於 101年9月25日因易服社會勞動而執行完畢。惟檢察官嗣後於 110年5月間因發現受刑人於辦理社會勞動工作日誌上填載不實之社會勞動內容及時數，而有與楊○賢共同行使公務員登載不實公文書之犯行，乃於 110年5月28日以系爭公函一，撤銷本件社會勞動之執行。再於同年6月9日以系爭公函二，認定受刑人實際僅履行社會勞動 10 小時等情。惟無論本件易服社會勞動係自始未執行，抑或是僅執行 1日或 2日，自判決確定日起算，檢察官所為系爭公函一、二所針對本件受刑人前揭 3罪之宣告刑，既已逾行刑權 7年時效，自不得再予執行。
【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第1733號
證券交易法 等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月10日撤銷檢察官執行指揮之裁定（110年度聲字第2482號），提起抗告，本院裁定如下：
第44條 規定，其所受宣告之刑以執行完畢論。檢察官並未舉證證明受刑人履行社會勞動僅10小時，即撤銷本件易服社會勞動之執行，於法自有未合。況受刑人本件所受3 罪之宣告刑，分別為有期徒刑6月、5月及2月，均未滿1年，縱有社會勞動尚未履行完畢之情事，而應執行原宣告刑。惟本件伊所受上述宣告刑之行刑權時效，自判決確定日即100年10月24日起算，迄系爭公函一、二所示之發函時間，均已逾刑法第84條 第1項第4款規定之7年期間，檢察官自不得再執行本件宣告刑等語。
經查，受刑人前因違反證券交易法 等共3 罪案件，經原審法院以100年度金上重訴字第24號判決分別量處有期徒刑6月、5月及2月，並酌定應執行刑為有期徒刑1年，已於100年10月24日確定（下稱原確定判決）。案經臺灣臺北地方檢察署囑託臺南地檢署執行，臺南地檢署檢察官爰於100年12月5日以100年執助丁字第1081號社會勞動指揮書，核准受刑人易服社會勞動，指揮受刑人應執行原刑期之總日數為366日，折算應履行之社會勞動時數為2,196 小時，並以101年1月3日為履行期間起算日，計至同年9月25日履行完畢，已於101年10月30日簽請結案。嗣受刑人被訴與臺南市政府警察局麻豆分局官田分駐所副所長楊Ｏ賢共同明知受刑人並未依規定實際從事社會勞動，楊Ｏ賢竟任由受刑人自行於「臺灣臺南地方法院檢察署辦理社會勞動工作日誌」（下稱辦理社會勞動工作日誌）之公文書上填載不實之社會勞動內容及時數以後，送交臺南地檢署承辦人而行使之，涉犯刑法第31條 第1項、第216條 、第213條 之共同行使公務員登載不實公文書之犯行明確，經臺灣臺南地方法院以110年度訴字第552號判決，論以共同行使公務員登載不實公文書罪，量處有期徒刑2年2月。檢察官因而以發現受刑人執行本件易服社會勞動有上述不實之情事，實際上尚未執行完畢為由，而於110年5月28日以系爭公函一，撤銷本件社會勞動之執行。再於同年6月9日以系爭公函二，認定受刑人實際僅履行社會勞動10小時等情。惟查，本件受刑人所犯前述3 罪，經原確定判決分別宣告有期徒刑6月、5月及2月，依刑法第84條 第1項第4款規定，其行刑權時效均為7年，自判決確定日即100年10月24日起算，迄107年間其時效即已完成。檢察官猶於110年5月28日及同年6月9日，分別以系爭公函一、二，撤銷本件社會勞動之執行，及認定受刑人實際僅履行社會勞動10小時，並指揮執行原宣告之有期徒刑，於法即有未合，爰撤銷檢察官上開執行處分等旨。
第84條 行刑權未執行之時效進行要件不符。且本件受刑人以偽造工作時數之方式逃避社會勞動之執行，其可歸責之程度遠高於刑法第85條 第1項所列舉之事由（例如因受刑人逃匿而通緝或執行期間脫逃致未能繼續執行），若使其享有時效完成之利益，輕重顯然失衡。再者，受刑人以虛偽之工作時數使臺南地檢署觀護人結案，形式上等於原刑期執行完畢，觀護人或檢察官依法自應停止執行，似此亦非刑法第85條 第1項第1款「依法應停止執行者」之文義解釋所不及。原裁定認本件已罹於行刑權時效，因而撤銷系爭公函一、二之執行指揮，自有可議云云。
第84條 第1項規定，行刑權因同項各款規定之期間內未執行而消滅。同法第85條 第1項前段亦規定：行刑權之時效，因刑之執行而停止進行。故行刑權時效之進行，係以刑罰權未執行為前提，如刑罰已執行或在執行中，固不生行刑權時效進行之問題。惟刑罰之執行如已遭撤銷，即回復至未執行之狀態，仍應自科刑之裁判確定之日起算行刑權時效。至於行刑權時效開始起算以後，在進行中，則僅能因同法第85條 第1項規定之原因（刑之執行、依法應停止執行者、因受刑人逃匿而通緝或在執行期間脫逃未能繼續執行者及受刑人依法另受拘束自由者）而停止其進行。已經進行之時效期間，則應與停止原因消滅後繼續進行之時效期間合併計算（同條第3項）。受刑人以詐欺或其他不正方法，致檢察官陷於錯誤，誤認本案刑罰已經執行完畢，迄嗣後發現始撤銷已經執行之指揮命令，其自執行完畢以迄撤銷執行命令所進行之期間，並無任何法律規定行刑權時效應停止進行，自非同法第85條 第1項第1款所定「依法」應停止執行之原因（例如刑事訴訟法第430條 但書、第435條 第2項、第465條 、第467條 ，毒品危害防制條例第26條 ），亦不合於同條項第2 、3款之規定，應不能認係法律漏洞而以類推適用或目的性擴張方式予以填補後扣除，而有悖於罪刑法定原則。原裁定業已敘明本件受刑人依原確定判決所宣告之刑（有期徒刑6月、5月及2月），依刑法第84條 第1項第4款規定，其行刑權時效均為7年，並應自判決確定日即100年10月24日起算，原已於101年9月25日因易服社會勞動而執行完畢。惟檢察官嗣後於110年5月間因發現受刑人於辦理社會勞動工作日誌上填載不實之社會勞動內容及時數，而有與楊Ｏ賢共同行使公務員登載不實公文書之犯行，乃於110年5月28日以系爭公函一，撤銷本件社會勞動之執行。再於同年6月9日以系爭公函二，認定受刑人實際僅履行社會勞動10小時等情。惟無論本件易服社會勞動係自始未執行，抑或是僅執行1日或2日，自判決確定日起算，檢察官所為系爭公函一、二所針對本件受刑人前揭3 罪之宣告刑，既已逾行刑權7年時效，自不得再予執行。因認受刑人之聲明異議為有理由而均予撤銷等旨（見原裁定第6 、7頁），經核於法並無不合。
第85條 第1項第1款「依法應停止執行者」之文義，或指其可歸責程度更高於同條項各款規定之行刑權時效停止進行原因等語。無非徒憑己見，忽略本件受刑人易服社會勞動在形式上原已經執行完畢，因嗣後經系爭公函一、二予以撤銷其執行，而應回復至未執行狀態之客觀事實；逕以類推適用或目的性擴張方法，擴大刑法第85條 第1項行刑權時效規定之停止原因事由，及逾越同條項第1款「『依法』應停止執行者」之可能文義解釋範圍，而任意指摘原裁定不當，揆之上揭說明，其抗告自難認為有理由，應予駁回。
第412條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 等罪【相關法規】 毒品危害防制條例第17條 （106.06.14）藥事法第83條 （107.01.31）
第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，被告於警詢中供出甲基安非他命來源，因而查獲其他共同正犯，得否適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條 第1項之規定減輕或免除其刑？」本院先前裁判向來採否定說之法律見解，認為旨揭行為既擇一適用藥事法第83條 第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，即無另依毒品條例第17條 第1項規定減輕或免除其刑之餘地。本庭經評議後，擬採肯定說之見解，即與本院先前裁判具有潛在性歧異，乃依法院組織法第51條之2 第2項規定，向本院其他刑事庭提出徵詢。受徵詢各庭回復結果，與本庭均採相同見解，主張採肯定說，已達成大法庭統一法律見解之功能，應依該見解就本案此部分為終局裁判。
第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條 第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。此為本院最近統一之見解。本於同一法理，題旨所示依法規競合之例，雖應擇較重之藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條 第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第552號
毒品危害防制條例 等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月21日第二審判決（108年度上訴字第700號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第4334、5224、10661、11591、11592、11593、12349、12392號，107年度毒偵字第713號），提起上訴，本院判決如下：
毒品危害防制條例 、藥事法 各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人如附表壹編號二所示共同犯販賣第二級毒品、如附表貳編號一所示共同犯轉讓禁藥罪刑。固非無見。
第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，被告於警詢中供出甲基安非他命來源，因而查獲其他共同正犯，得否適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條 第1項之規定減輕或免除其刑？」本院先前裁判向來採否定說之法律見解，認為旨揭行為既擇一適用藥事法第83條 第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，即無另依毒品條例第17條 第1項規定減輕或免除其刑之餘地。本庭經評議後，擬採肯定說之見解，即與本院先前裁判具有潛在性歧異，乃依法院組織法第51條之2 第2項規定，向本院其他刑事庭提出徵詢。受徵詢各庭回復結果，與本庭均採相同見解，主張採肯定說，已達成大法庭統一法律見解之功能，應依該見解就本案此部分為終局裁判，合先敘明。茲敘述理由如下：?鑑於毒品條例第17條 第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再參諸藥事法 並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條 第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。此為本院最近統一之見解。
?本於同一法理，題旨所示依法規競合之例，雖應擇較重之藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條 第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則。2.依原判決認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白如附表貳編號一所示與葉國順共同無償轉讓禁藥甲基安非他命予林志杰施用之犯罪事實。原判決以上訴人所為，該當於藥事法第83條 第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條 第1項規定論處。惟又認為上訴人雖於偵查及歷次審判中均自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無毒品條例第17條 第2項規定減輕其刑之適用，未及審酌前述本院最近統一之見解，應認有適用法則不當之違誤。又原判決事實欄四記載本件經警查獲上訴人後，因上訴人之供述，而拘提葉國順到案，並查獲上情等節；復於理由欄參、一、二之3載認上訴人與葉國順就如附表貳編號一轉讓禁藥犯行為共同正犯，並於理由欄參、二、一之1 敘明有關上訴人毒品來源部分，經由上訴人指認查到葉國順等語，倘若無訛，警方查獲共同正犯葉國順之轉藥禁藥犯行似與上訴人供出本案甲基安非他命之來源有關，依前揭說明，此攸關上訴人如附表貳編號一轉讓禁藥犯行有無毒品條例第17條 第1項規定減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條 第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定。原審未予調查釐清上情，並於判決理由剖析說明，自有調查未盡及判決理由不備之違法。
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
藥事法 各犯行明確，因而撤銷第一審該等部分科刑之判決，改判仍論處上訴人如附表壹編號一所示共同犯販賣第二級毒品罪刑、附表肆編號一所示共同犯輸入禁藥罪刑，及附表肆編號二至四所示共同犯販賣禁藥3 罪刑，已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。本件原判決就上訴人所犯前開各罪情節，已具體審酌關於刑法第57條 科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，自無違法可言。至適用刑法第59條 規定酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決已於理由內說明不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。上訴意旨就科刑部分之指摘，同非適法之第三審上訴理由。
第4條 第2項已於109年7月15日修正生效，修正後提高刑度，較不利於上訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。
第397條 、第401條 、第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 竊佔【相關法規】 中華民國刑法第320條 （107.06.13）
第320條 第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型，所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難，始足該當之。
第820條 第5項規定，共有物之保存行為，自得由共有人之上訴人單獨為之，本無須徵得他共有人同意之必要。倘系爭土地已成公眾通行道路乙情屬實，則上訴人在系爭土地上闢建水溝、埋設水管是否僅供其一己使用？而非屬併供其他共有人或者鄰近公眾排水或據以架接該自來水管使用之具「排他性」或共有物保存行為？似有待剖析釐清。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第5114號
第376條 所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，同法條第1項但書定有明文。揆其立法目的，係因上開案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條 保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第752號 解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。又除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪，因在訴訟上僅有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分依法應為無罪判決時，僅能為單一主文之有罪判決，其他本應判決無罪部分，即於判決理由內說明因係實質上或裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。故倘檢察官或自訴人係以實質上或裁判上一罪起訴或提起自訴而俱屬刑事訴訟法第376條 所列各罪之案件，經第一審法院判決一部有罪，並於理由說明部分不另為無罪諭知，而檢察官或自訴人對於不另為無罪諭知部分提起上訴，經第二審法院撤銷改判該部分有罪者，因實質上屬被告於判決無罪後初次受有罪判決，為保障被告基本訴訟權，自應賦予其適當之救濟機會，認得就該不另為無罪諭知部分上訴於第三審法院。本件自訴人唐美娘自訴上訴人王Ｏ儀基於竊佔之接續犯意，於民國107年10月間，未經其他共有人同意，僱請不知情之工人在原判決附圖（下稱附圖）所示臺南○○○區○○段（下稱安慶段）114（扣除附圖所示A部分面積1.39平方公尺）、124、124之1 地號土地（以下合稱系爭土地）建築水溝、埋設水管及鋪設水泥，以此方式竊佔系爭土地，嗣自訴人於107年10月27日發現後，要求上訴人回復原狀，惟上訴人置之不理等情。經第一審法院審理結果，認定上訴人成立刑法第320條 第2項之竊佔罪，惟竊佔範圍僅在前揭系爭土地上鋪設水泥，及在安慶段124之1地號土地上建築水溝、埋設水管，其餘在同段114、124地號土地上建築水溝、埋設水管部分之行為，則不能證明上訴人犯罪，且因與上開經論罪科刑部分有想像競合犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。自訴人就第一審法院對於該不另為無罪諭知部分提起第二審上訴，且上訴人對前揭有罪部分亦提起上訴，經原審法院審理後，雖亦認定上訴人成立刑法第320條 第2項之竊佔罪，惟認自訴人之上訴為無理由，上訴人之上訴則部分有理由，部分無理由，乃撤銷第一審法院之科刑判決，改判認上訴人在系爭土地上建築水溝、埋設水管之行為成立竊佔罪，其餘在系爭土地上鋪設水泥之行為部分則不能證明犯罪，但因與上開經論罪科刑部分有想像競合犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。上訴人提起第三審上訴，就上開在安慶段114 地號（扣除附圖所示A部分面積1.39平方公尺外）、124地號土地上建築水溝、埋設水管部分，第一審判決係不另為無罪諭知，但原審法院既改判有罪，揆諸前揭說明，此部分應認符合刑事訴訟法第376條 第1項但書規定意旨，得上訴於本院，合先敘明。
第320條 第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型，所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難，始足該當之。原判決引據證人即居住於系爭土地旁之鄰人何宗欽、呂榮祥之證詞及上訴人所供，佐以上訴人於107年5月6日拍攝系爭土地巷道攝影畫面、現場勘驗照片、第一審法院民事另案之108年6月17日勘驗測量筆錄、臺南市安南地政事務所108年6月26日土地複丈成果圖（即附圖）等相關證據資料，說明「本案土地（即系爭土地）原本即為通道，作為往來之人通行使用，被告（即上訴人）在本案土地上鋪設水泥路面等行為，僅係於建築房屋後將原本殘破之通道修復為平整，並未改變原本通行使用之用途，亦未收費、設置圍籬或專供某人使用，不特定人均可使用，難認被告在系爭土地上鋪設系爭道路之行為屬具有排他性之佔據行為，尚與竊佔罪之意圖為自己或第三人不法利益之主觀上構成要件有間。即使被告於鋪設水泥前，並未徵得全部所有權人同意，然此要屬民事上損害賠償之範疇，被告既未排除其他共有人共同利用該地，而不具『排他性』，被告並無將系爭共有地納入自己實力支配之下並排除他人使用之意思，被告所辯其僅係將建築施工損壞之路面修復，堪可採信，準此，被告本意既係為便利眾人通行，難謂有竊佔之犯罪故意」云云（見原判決第9頁第2行至第10頁第27行）。果爾，則上訴人基於土地共有人之身分在上開已供公眾通行使用之系爭土地闢建水溝、埋設水管以利排水、供水，為何仍具有「排他性」而符合竊佔罪之構成要件？原判決未予說明其認定之依據，已有理由欠備之違誤。又依民法第820條 第5項規定，共有物之保存行為，自得由共有人之上訴人單獨為之，本無須徵得他共有人同意之必要。倘系爭土地已成公眾通行道路乙情屬實，則上訴人在系爭土地上闢建水溝、埋設水管是否僅供其一己使用？而非屬併供其他共有人或者鄰近公眾排水或據以架接該自來水管使用之具「排他性」或共有物保存行為？似有待剖析釐清。原審未將上訴人所供及上揭證人之證詞，與卷內證據顯示之現場狀況，詳加勾稽比對，遽為不利於上訴人之判斷，自有查證未盡之違失。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反藥事法 【相關法規】 藥事法第50 、82 、92 條（107.01.31）
第92條 第1項規定違反同法第50條 第1項規定者，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品，除有該條第1項但書所列之3款情形外，未經醫師處方，而為調劑供應而言。至於藥事法第50條 第1項但書所列之3款情形，既為法律所允許，自非同法第92條 第1項行政罰規範之對象，亦即已將其排除在外。故行為人若為藥事法第50條 第1項但書第3款之調劑行為，但非「依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑」時，因同條第1項但書已將第3款情形，排除在行政罰外，且未依中華藥典、國民處方選輯，自行調劑藥物，對國民健康之危害甚大，與藥事法第50條 第1項前段之藥品，已經取得藥品許可證，且藥品上載明須由醫師處方或限由醫師使用，然未經醫師處方而為調劑供應之情形，不能等同論之，後者之危害相對較輕。因此，不能因其行為不符合同條第1項但書第3款之要件，即可視同違反同條第1項前段規定，而適用同法第92條 第1項之行政罰。
第50條 第1項第3款規定之「中華藥典、國民處方選輯」之處方。且本案鎮嗽散等藥粉，係由黃芩、黃柏、丁香等中藥材研磨、摻混製成，如宣稱具有治療鼻病、咳嗽、氣喘、肺塵症等疾病之療效，應以藥品管理；行為人倘意圖販賣而研磨前揭中藥材成散劑，並將其商品化分（包）裝標示，屬於製造行為等情，業據行政院衛生福利部敘明在卷。則上訴人為販售予不特定人，而在藥局內以研粉機將上揭中藥材研磨、摻混製成鎮嗽散等行為，並宣稱具有上開療效，係屬藥事法 所規範之製造偽藥行為。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第5351號
藥事法 案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年3月18日第二審判決（109年度上訴字第1007號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第6560號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
藥品優良調劑作業準則 （係依藥事法第37條 第1項授權訂定）第3條 、第6條 、第7條 分別定有明文。可見調劑係上位概念，至於調配或調製，則係調劑概念下之不同行為。至於藥事法第103條 第2項及第3項規定：（民國）82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務（第2項）。前項中藥販賣業務範圍包括︰中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發；中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥（第3項）。其規定之立法理由係明定符合上開規定的中藥從業人員，於修習中藥課程達適當標準者，得繼續經營中藥販賣業務，及中藥販賣業務之範圍，而非規範上揭中藥從業人員，於修習中藥課程達適當標準者，得自行調劑藥物的權限依據。何況，上開第3項後段之法條用語係「調配」，而非「調劑」，自與藥品之「調劑」無關。再者，依上開第3項後段規定：「依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥」之文義可知，得販賣之中藥係指依「固有成方」（所稱固有成方，依「成藥及固有成方製劑管理辦法」第5條 規定，係指我國固有醫藥習慣使用，具有療效之中藥處方，並經中央衛生主管機關選定公佈者而言）調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥，若非依「固有成方」調配之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥，亦已超出該條得販賣中藥業務之範圍。上訴人於偵訊時自承其鎮嗽散是依「止嗽散」、肺塵鎮嗽散是依「清肺湯」、鼻藥是依「辛夷散」、養生藥是依「八味地黃丸」製作，再依客人症狀加減，例如客人有便秘就加中藥大黃、喉嚨痛的就加中藥金銀花等語（見偵卷第66頁）。足見上訴人所製作及販賣的上開藥粉，既因客人症狀之不同，而自行摻入其它中藥材，自非依「固有成方」調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。上訴意旨稱其於72年間於私立嘉南藥學專科學校補修中藥課程班修業期滿，已依「藥師從事中藥製劑製造供應及調劑應修習中藥課程標準 」（係依藥師法第15條 第2項訂定）規定修習所需學分及實習期滿，有相關修業期滿成績證明書及學分證明可證，依藥事法第103條 第2項及第3項規定，有權依固有成方調劑並販賣藥品，其行為並非製造偽藥云云，指摘原判決不當，無非對調劑、調配之意義，及藥事法第103條 第2項、第3項規定有所誤解，難認係適法之第三審上訴理由。
第50條 規定：「須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限：一、同業藥商之批發、販賣。二、醫院、診所及機關、團體、學校之醫療機構或檢驗及學術研究機構之購買。三、依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑。前項須經醫師處方之藥品，由中央衛生主管機關就中、西藥品分別定之。」違反上開第1項規定者，依同法第92條 第1項，處新臺幣（下同）3萬元以上2 百萬元以下罰鍰。雖藥事法第50條 第1項有關須由醫師處方之藥品，同條第2項已規定，由中央衛生主管機關就中、西藥品分別定之。但此係指何種中、西藥品須由醫師處方，由中央衛生主管機關分別定之。至於何謂「醫師處方之藥品」，藥事法 及藥事法施行細則 均未敘明其定義。然藥事法第8條 第2項規定：「製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑。」亦有關於「醫師處方藥品」之文字用語，且藥事法施行細則第3條 規定：「本法第8條 第2項所稱醫師處方藥品，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者。」而言，已對「醫師處方藥品」之定義，予以立法解釋。雖藥事法第50條 第1項之法條用語係「醫師處方之藥品」，與同法第8條 第2項「醫師處方藥品」文字略有不同，前者有「之」字，後者則無。但前者加上「之」字，係為配合法條用語之描述，即令不加該「之」字，改為「醫師處方藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限…」其文義仍相同。因此，二者雖有細微差異，仍可視為相同用語。而特定法律概念，如已有立法定義，解釋時必須嚴格根據立法定義為文義解釋，殊無捨立法定義，另為其他解釋之必要。本於相同用語，在同一法規，原則上應為相同解釋之原則，藥事法第50條 第1項規定所謂「須由醫師處方之藥品」，亦應與同法第8條 第2項之「醫師處方藥品」為相同解釋，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者而言。故藥事法第50條 第1項規定之「藥品」係指已經取得藥品許可證，且載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品。再者，如前述，藥事法第8條 第2項規定製劑（依同條第1項規定：本法所稱製劑，係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品。）分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑。亦即不同藥品，係醫師處方藥品，或係醫師藥師藥劑生指示藥品，有不同之區別。故藥事法第92條 第1項規定違反同法第50條 第1項規定者，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品，除有該條第1項但書所列之3款情形外，未經醫師處方，而為調劑供應而言。至於藥事法第50條 第1項但書所列之3款情形，既為法律所允許，自非同法第92條 第1項行政罰規範之對象，亦即已將其排除在外。故行為人若為藥事法第50條 第1項但書第3款之調劑行為，但非「依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑」時，因同條第1項但書已將第3款情形，排除在行政罰外，且未依中華藥典、國民處方選輯，自行調劑藥物，對國民健康之危害甚大，與藥事法第50條 第1項前段之藥品，已經取得藥品許可證，且藥品上載明須由醫師處方或限由醫師使用，然未經醫師處方而為調劑供應之情形，不能等同論之，後者之危害相對較輕。因此，不能因其行為不符合同條第1項但書第3款之要件，即可視同違反同條第1項前段規定，而適用同法第92條 第1項之行政罰。本件原判決認定上訴人係桂林中西藥局之藥師兼負責人，然並未領有製造業藥商許可執照，自行在上開藥局以研粉機將黃芩、黃柏、丁香等中藥材研磨、摻混製成鎮嗽散、養生藥、鼻藥、肺塵鎮嗽散等藥粉，對外宣稱具有治療咳嗽、氣喘、鼻病、肺塵症等疾病之療效，再以罐裝方式包裝販售予前來藥局購買之民眾（見原判決第1頁第16至24行），並非販賣依固有成方調配之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。雖上訴人辯稱其販售的上開藥品是依合法之中藥處方「八味地黃丸」、「清肺湯」、「止嗽散」、「辛夷散」等調製而成云云。惟如前述，上訴人於偵訊時自承其販售之上揭藥粉，有因客人症狀不同，而自行摻入其它中藥材，亦與「依中華藥典或國民處方選輯處方之調劑」不符，且上訴人所製成之鎮嗽散，經送檢驗結果，檢出黃芩、黃蓮、黃柏、丁香等藥材成分（見法務部調查局嘉義縣調查站卷第8 至15頁），亦與臺灣中藥典（原名中華中藥典）記載之「止嗽散」成分：桔梗、荊芥、紫苑、百部、白前、甘草、陳皮（見第一審卷第141頁）完全不同。何況，原判決已敘明「八味地黃丸」、「清肺湯」、「止嗽散」、「辛夷散」雖均係臺灣中藥典第三版所收錄之中藥基準方，但並非藥事法第50條 第1項第3款規定之「中華藥典、國民處方選輯」之處方。且本案鎮嗽散等藥粉，係由黃芩、黃柏、丁香等中藥材研磨、摻混製成，如宣稱具有治療鼻病、咳嗽、氣喘、肺塵症等疾病之療效，應以藥品管理；行為人倘意圖販賣而研磨前揭中藥材成散劑，並將其商品化分（包）裝標示，屬於製造行為等情，業據行政院衛生福利部敘明在卷。則上訴人為販售予不特定人，而在藥局內以研粉機將上揭中藥材研磨、摻混製成鎮嗽散等行為，並宣稱具有上開療效，係屬藥事法 所規範之製造偽藥行為（見原判決第4頁第20至25行、第3頁第21行至第4頁第3行），所為論述，雖較為簡略，但於法尚無違誤。上訴意旨對原判決適法之論斷，仍執陳詞，以其製作之藥粉，係依臺灣中藥典所收錄之中藥基準方調劑而成，為法律允許之行為，縱令所製作之藥粉，與藥事法第50條 第1項但書第3款之規定不符，然違反上開規定，依同法第92條 第1項規定，係行政罰，不應論以刑事罰，指摘原判決認定其犯製造偽藥罪為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 加重詐欺等罪【相關法規】 中華民國刑法第62條 （110.06.16）警察勤務條例第11條 （97.07.02）
第11條 就警察勤務之內容為明文之規定，其中第2款即明定：「巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務（下統稱盤查勤務）」。換言之，當警察於「巡邏」時發現有「形跡可疑」者，在不確定有無犯罪或違規行為時，為維持公共秩序並防止危害發生，得執行盤查勤務。所謂對「形跡可疑」盤查者，主要係指警察尚未掌握被盤查者犯某宗罪行之任何線索、證據，僅憑被盤查者之舉動、神情有異，認其行為可疑，主觀上基於常理、常情或工作經驗形成之判斷，為盤查勤務；或某特定案件雖已發生，警察只初步知悉犯罪嫌疑人之相關資訊（如性別、年齡大小、身材胖瘦、長相、穿著等），對於部分符合上開已知特徵者，懷疑其是否即為實行犯罪之人所進行之盤查勤務，就案件而言雖有部分之針對性，但與具體案件之關連仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取強制或其他處分之程度。在針對「形跡可疑」者執行盤查勤務時，如被盤查者表現或應答均無破綻，警察之盤查勤務即無法持續，原先所產生之懷疑會被沖淡或打消；惟若被盤查者否認犯罪，又不能以事實說明或解脫其與特定犯罪之聯繫，警察為釐清真相，勢必繼續盤查行為。是當「形跡可疑」者為警察執行盤查勤務時，無論該人是否涉案，警察應只是止於「單純主觀上之懷疑」。此時，倘被盤查者確因犯罪並如實交代未被發覺或已被發覺但不知何人所為之全部或主要犯罪事實，並願意接受裁判，自應成立自首。惟若被盤查者始終否認犯罪、只承認枝微末節或與犯罪構成要件無關之事實，或於警察不斷為盤查勤務（包括其後之正式詢問）後，始點滴吐實（即所謂「擠牙膏」式回答）。則警察早由一連串盤查勤務及詢問過程所透露之蛛絲馬跡，或由被盤查者隨身攜帶之物品（如贓物、作案工具、血衣等），或有目擊證人出面指證，經抽絲剝繭後，己逐步鞏固並建立對於「形跡可疑」者與特定犯罪間之直接、緊密及明確聯繫。對於被盤查者之犯罪已由原先之「單純主觀上之懷疑」提昇為「有確切之根據得合理之可疑」，縱其事後另有配合警察或自白之行為，亦與自首要件不符。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第5900號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人2人）有其事實欄所載之參與犯罪組織（僅如原判決附表〈下稱附表〉一編號1 部分）、加重詐欺取財及洗錢共3次（即附表一編號1至3 部分）犯行，因而撤銷第一審關於上訴人2人有罪部分之判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論上訴人2人均犯3人以上共同詐欺取財3罪，分別各處有期徒刑1年1月，並皆諭知相關沒收及各定應執行有期徒刑1年3月。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
第14條 第1項之洗錢罪，而未論犯同條第2項、第1項之洗錢未遂罪，自屬違法。?、其為警查獲後，乃協助警方將欲前往收款之共犯甲○○查獲，原審未將其此部分態度列為量刑參考，仍量處與甲○○相同如前之重刑及所定執行刑，有違罪刑相當原則。?、其因「形跡可疑」為警查獲時，即主動告知犯罪事實，並交出扣案之行動電話及配合警方查獲甲○○。在此之前，警方並未發覺其任何犯罪跡證，應認屬自首，原審對此有利於其之事項未予調查，亦有調查未盡之違法等語。二、甲○○上訴意旨則稱：其為中年失婚婦女及單親媽媽，需獨立扶養2 名未成年子女，家庭經濟貧困；又患有紅斑性狼瘡之重大傷病，需長期服藥治療。因尋找工作不易，一時失慮，始罹刑典，情有可原；且其在詐欺集團內僅從事收受贓款之工作，未實際參與詐騙行為，對社會危害程度及非難性尚低。原審仍量處如前之重刑，並不予緩刑之宣告，有量刑失當及判決不適用法則之違法等語。
刑法 上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有「確切之根據得合理之可疑」者，始足當之，若「單純主觀上之懷疑」，即不得謂已發生嫌疑。又國家為預防犯罪，維持治安，保護社會安全，並使警察執行勤務有所依循，乃於警察勤務條例第11條 就警察勤務之內容為明文之規定，其中第2款即明定：「巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務（下統稱盤查勤務）」。換言之，當警察於「巡邏」時發現有「形跡可疑」者，在不確定有無犯罪或違規行為時，為維持公共秩序並防止危害發生，得執行盤查勤務。所謂對「形跡可疑」盤查者，主要係指警察尚未掌握被盤查者犯某宗罪行之任何線索、證據，僅憑被盤查者之舉動、神情有異，認其行為可疑，主觀上基於常理、常情或工作經驗形成之判斷，為盤查勤務；或某特定案件雖已發生，警察只初步知悉犯罪嫌疑人之相關資訊（如性別、年齡大小、身材胖瘦、長像、穿著等），對於部分符合上開已知特徵者，懷疑其是否即為實行犯罪之人所進行之盤查勤務，就案件而言雖有部分之針對性，但與具體案件之關連仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取強制或其他處分之程度。在針對「形跡可疑」者執行盤查勤務時，如被盤查者表現或應答均無破綻，警察之盤查勤務即無法持續，原先所產生之懷疑會被沖淡或打消；惟若被盤查者否認犯罪，又不能以事實說明或解脫其與特定犯罪之聯繫，警察為釐清真象，勢必繼續盤查行為。是當「形跡可疑」者為警察盤查勤務時，無論該人是否涉案，警察應只是止於「單純主觀上之懷疑」。此時，倘被盤查者確因犯罪並如實交代未被發覺或已被發覺但不知何人所為之全部或主要犯罪事實，並願意接受裁判，自應成立自首。惟若被盤查者始終否認犯罪、只承認枝微末節或與犯罪構成要件無關之事實，或於警察不斷為盤查勤務（包括其後之正式詢問）後，始點滴吐實（即所謂「擠牙膏」式回答）。則警察早由一連串盤查勤務及詢問過程所透露之蛛絲馬跡，或由被盤查者隨身攜帶之物品（如贓物、作案工具、血衣等），或有目擊證人出面指證，經抽絲剝繭後，己逐步鞏固並建立對於「形跡可疑」者與特定犯罪間之直接、緊密及明確聯繫。對於被盤查者之犯罪已由原先之「單純主觀上之懷疑」提昇為「有確切之根據得合理之可疑」，縱其事後另有配合警察或自白之行為，亦與自首要件不符。況刑法第62條 關於自首規定，於民國94年2月2日修正（95年7月1日施行），其立法理由即說明：「對於自首者，依原規定一律必減其刑。不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨。故於原文字『減輕其刑』之上，增一『得』字。」換言之，現行刑法第62條 之自首規定非採「必減」主義，仍得由法院視具體個案情形決定是否減輕其刑，故對於例如推諉過錯、包庇同夥、歪曲真象、飾詞遮掩、避重就輕等非出於真誠之狡黠自首者，法院縱不依自首之例減輕其刑，亦不能遽指為違法。本件乙○○確係因「形跡可疑」經盤查後被帶回警局詢問等情，有臺北市政府警察局中正第二分局（下稱中正二分局）移送書及調查筆錄可稽（見偵查卷第5、18頁），而於警察對乙○○盤查時，該詐欺集團中綽號「松哥」之人曾以行動電話Line通訊軟體通知乙○○將已領取之新臺幣7萬5,000元交給集團指派之女子（即甲○○）收取，乙○○即配合警方與甲○○見面，經警將甲○○逮捕，亦為實情。惟綜觀乙○○於109年3月10日於中正二分局之調查筆錄，其雖有承認依綽號「松哥」者之指示領取現金並交予集團所指派之人，然始終否認涉有詐欺等罪嫌，至多僅自認係應徵釣蝦場清潔工作，雖覺得工作內容奇怪，但不知其提領現款行為係詐欺集團慣用手法（見偵查卷第17至28頁）等情，其供詞顯然避重就輕。故警方於偵訊乙○○發覺其涉案程度昇高後，即以其涉嫌詐欺罪予以逮捕（見偵查卷第20頁）。顯見在此之前警察對乙○○盤查勤務及其後帶回警局製作調查筆錄，原本僅止於「單純主觀上之懷疑」，惟於犯罪跡證不斷堆疊、案情逐漸明朗後，警方對其涉及詐欺等罪嫌已「有確切之根據得合理之可疑」，自不因其曾配合警方查獲共犯甲○○等節，即認符合自首要件，乙○○上訴意旨執此指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。
第2條 第2款之掩飾、隱匿行為，目的在遮掩、粉飾、隱藏、切斷特定犯罪所得與特定犯罪間之關聯性，須與欲掩飾、隱匿之特定犯罪所得間具有物理上接觸關係（事實接觸關係）。而提供金融帳戶提款卡及密碼供他人使用（即俗稱之人頭帳戶），嗣後被害人雖匯入款項，然此時之金流仍屬透明易查，尚未達到掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源、去向及所在之金流斷點，惟若該款項遭提領後，即產生掩飾、隱匿之結果，即屬洗錢既遂行為。本件如附表一所示之3 名被害人於受詐欺陷於錯誤後將款項均匯至如附表一所示之鍾源彬之人頭帳戶內，則於遭乙○○提領時，即已造成掩飾、隱匿之洗錢結果，其行為已屬既遂，自不因嗣後未能將該款項轉交甲○○反而成為未遂。原審就此部分論斷，於法並無不合。
第57條 所列事項而為刑之量定，及權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條 第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，而定應執行刑。若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又諭知緩刑，除應具備刑法第74條 第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。至宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。本件原判決以上訴人2人之責任為基礎，於理由貳、五、一及二內詳為說明如何審酌刑法第57條 所列各款情形而為刑之量定及定應為執行刑；並於理由貳、五、五中說明如何經考量後認不予對上訴人2人宣告緩刑之理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 業務侵占等罪附帶民事訴訟請求繼續審判聲請回復原狀【相關法規】 刑事訴訟法第67條 （110.06.16）行政程序法第98條 （110.01.20）行政訴訟法第210條 （110.06.16）
第406條 前段定有明文。另刑事訴訟法第67條 第1項規定之聲請回復原狀，乃救濟非因過失而遲誤抗告、上訴等法定期間之程序，且為衡平及兼顧法安定性、真實發現與法治程序之維護，明定應於其遲誤之原因消滅後 5日內為之。又所謂非因過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，苟其不能遵守期限非由於自誤，即不能謂因過失遲誤不變期間。行政訴訟法第210條 第5項針對得上訴而送達當事人之判決正本內告知之上訴期間有錯誤時，其告知期間較法定期間為長，又未通知更正錯誤，致當事人遲誤上訴期間者，明定其視為不應歸責於己之事由，得聲請回復原狀。而行政程序法第98條 針對於處分機關告知救濟期間錯誤之處理及未告知期間或告知錯誤未為更正之效果，更有視為於法定期間內所為等更嚴格之規範。刑事訴訟法 就此情形，雖未有類似規定，然為保障當事人訴訟權益，應本於同一法理為認定，以維程序正義。從而受裁判人若因信賴法院裁判正本錯載較長之抗告期間，致於裁判正本誤寫之救濟期間內抗告，仍因逾越而遲誤法定期間，經抗告法院以抗告期間不受該錯記影響延長，認已逾越不變期間而予駁回者，其遲誤期間即與法院裁定正本誤載抗告期間具因果關係，應認為非可歸責於抗告人，合於「非因過失遲誤期間」要件，允宜使之回復至應為訴訟行為之始點，重行計算其不變期間，方符回復原狀法制本旨。又聲請回復原狀之期間規定所指「原因消滅」，係不能遵守期間之原因完了之意，於上開情形抗告人至遲於知悉逾越不變期間之訴訟行為遭駁回確定時，已確知其抗告逾期為不合法，則其信賴法院裁判書註記錯誤抗告期間之遲誤原因已經消滅，自應於該遲誤原因消滅即收受駁回裁定正本後 5日內聲請回復原狀，俾免將該法院誤寫所生遲誤法定期間內應為訴訟行為致裁判確定之不利益，全數轉由當事人承受。特別是訴訟程序無律師協助者，其訴訟程序權益既未獲充分確保，更難認該期間遲誤係可歸責或有過失。至於訴訟程序已有委任律師協助者，除因律師有民事訴訟法施行法第9條 規定可認其係明知遲誤法定期間，或有如律師法第33條 規定因懈怠或疏忽等可歸責事由致遲誤法定期間外，仍不能將法院裁判書之教示救濟期間錯載，所生遲誤法定期間內應為訴訟行為致裁判確定之不利益，轉嫁由受委任之律師或其當事人承擔，以保障當事人及律師對公平法院之信賴，而無違憲法 保障訴訟權應遵循正當法律程序原則之意旨。
第67條 第1項「非因過失遲誤期間」之要件相合，准予回復原狀，符合公平法院之精神及回復原狀法制之本旨，於法並無違誤。況上開刑事附帶民事訴訟案件於成立訴訟上和解後請求繼續審判，暨法院裁定駁回請求後不服提起抗告救濟之程序，法院實務上本甚為少見，復因交錯適用刑事訴訟、民事訴訟暨訴訟上和解等程序，上開法院裁定書教示之救濟期間錯載，實難苛責相對人或其原受委任協助請求繼續審判之律師，或法院裁定後才受委任之提起抗告之律師，因信賴法院裁判書註記錯誤之抗告期間致遲誤抗告，係有可歸責之過失。
【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第1804號
第491條 準用民事訴訟法第380條 第4項、第502條 第1項規定，而於110年5月10日以110年度附民續字第1號刑事附帶民事訴訟裁定駁回請求，依照刑事訴訟法第406條 前段規定，其抗告期間既無特別規定，自為5日。又上開裁定書正本於110年5月21日送達於相對人位於臺北市○○區○○○路0 段000巷00號7樓之居所，業已合法送達，有送達證書在卷可稽，而均應自收受該裁定翌日即110年5月22日起算抗告期間5日。另相對人之居所均在臺北市○○區，依法院訴訟當事人在途期間標準之規定，不須加計在途期間，其期間之末日均為110年5月26日，準此，本件相對人遲至110年5月31日始具狀向原審法院提起抗告，有收狀章戳在卷可憑，已遲誤抗告期間。
(二)上開裁定書之救濟教示規定雖記載為：「如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。」惟裁定之抗告期間屬法定事項，並非法院可以變更，是本案抗告期間自應依法律之規定，不因原裁定之記載而受影響。依上開說明，經衡以相對人信任法院裁定誤載之10日抗告期間，致遲誤法定期間，核與刑事訴訟法第67條 第1項「非因過失遲誤期間」之要件相合。又相對人於向原審法院聲請回復原狀前，已行抗告而經最高法院認抗告逾期以110年度台抗字第1185號刑事附帶民事訴訟裁定駁回，則其嗣於聲請回復原狀時，應認業已補行期間內應為之訴訟行為，從而，其回復原狀之聲請，為有理由，應予准許，爰裁定原審法院110年度附民續字第1號裁定之抗告期間，准予回復原狀。
第67條 第2項規定甚明，並不符合同條第1項「非因過失遲誤期間」之要件，原裁定誤為准予回復原狀，有適用法則不當及理由不備之違誤，應予撤銷，駁回相對人回復原狀之聲請等語。
第406條 前段定有明文。另刑事訴訟法第67條 第1項規定之聲請回復原狀，乃救濟非因過失而遲誤抗告、上訴等法定期間之程序，且為衡平及兼顧法安定性、真實發現與法治程序之維護，明定應於其遲誤之原因消滅後5日內為之。又所謂非因過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，苟其不能遵守期限非由於自誤，即不能謂因過失遲誤不變期間。行政訴訟法第210條 第5項針對得上訴而送達當事人之判決正本內告知之上訴期間有錯誤時，其告知期間較法定期間為長，又未通知更正錯誤，致當事人遲誤上訴期間者，明定其視為不應歸責於己之事由，得聲請回復原狀。而行政程序法第98條 針對於處分機關告知救濟期間錯誤之處理及未告知期間或告知錯誤未為更正之效果，更有視為於法定期間內所為等更嚴格之規範。刑事訴訟法就此情形，雖未有類似規定，然為保障當事人訴訟權益，應本於同一法理為認定，以維程序正義。從而受裁判人若因信賴法院裁判正本錯載較長之抗告期間，致於裁判正本誤寫之救濟期間內抗告，仍因逾越而遲誤法定期間，經抗告法院以抗告期間不受該錯記影響延長，認已逾越不變期間而予駁回者，其遲誤期間即與法院裁定正本誤載抗告期間具因果關係，應認為非可歸責於抗告人，合於「非因過失遲誤期間」要件，允宜使之回復至應為訴訟行為之始點，重行計算其不變期間，方符回復原狀法制本旨。又聲請回復原狀之期間規定所指「原因消滅」，係不能遵守期間之原因完了之意，於上開情形抗告人至遲於知悉逾越不變期間之訴訟行為遭駁回確定時，已確知其抗告逾期為不合法，則其信賴法院裁判書註記錯誤抗告期間之遲誤原因已經消滅，自應於該遲誤原因消滅即收受駁回裁定正本後5日內聲請回復原狀，俾免將該法院誤寫所生遲誤法定期間內應為訴訟行為致裁判確定之不利益，全數轉由當事人承受。特別是訴訟程序無律師協助者，其訴訟程序權益既未獲充分確保，更難認該期間遲誤係可歸責或有過失。至於訴訟程序已有委任律師協助者，除因律師有民事訴訟法施行法第9條 規定可認其係明知遲誤法定期間，或有如律師法第33條 規定因懈怠或疏忽等可歸責事由致遲誤法定期間外，仍不能將法院裁判書之教示救濟期間錯載，所生遲誤法定期間內應為訴訟行為致裁判確定之不利益，轉嫁由受委任之律師或其當事人承擔，以保障當事人及律師對公平法院之信賴，而無違憲法 保障訴訟權應遵循正當法律程序原則之意旨。
第67條 第1項「非因過失遲誤期間」之要件相合，准予回復原狀，符合公平法院之精神及回復原狀法制之本旨，於法並無違誤。況上開刑事附帶民事訴訟案件於成立訴訟上和解後請求繼續審判，暨法院裁定駁回請求後不服提起抗告救濟之程序，法院實務上本甚為少見，復因交錯適用刑事訴訟、民事訴訟暨訴訟上和解等程序，上開法院裁定書教示之救濟期間錯載，實難苛責相對人或其原受委任協助請求繼續審判之律師，或法院裁定後才受委任之提起抗告之律師，因信賴法院裁判書註記錯誤之抗告期間致遲誤抗告，係有可歸責之過失。抗告意旨徒以相對人已委任專業 律師代理人協助，即認相對人不致對於上開裁定書之教示期間錯載產生誤信云云，其抗告自難認為有理由，應予駁回。
第412條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反兒童及少年性剝削防制條例 【相關法規】 兒童及少年性剝削防制條例第36條 （106.11.29）
第36條 第2項規定招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法；於同條第3項另規定以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等不同行為態樣。綜觀上開規定之文義、結構及其法定刑之輕重，第2項與第3項所規定行為態樣之區別，應視行為人是否違反被害人意願為斷。而該第3項所指之「詐術」，既與強暴、脅迫、藥劑、催眠術、其他違反本人意願之方法並列，當然亦須達到違反被害人意願始足當之，不因民國106年11月29日修法前、後而有不同解釋。又所謂「違反本人意願」，須行為人所實施之手段達到足以妨害、壓抑被害人之意思自由及性自主決定權為必要，於行為人施用詐術之情況，若係帶有非現實人力可得支配實現之恐嚇性質詐術（如詐以神鬼力量云云），而使被害人心理陷於受強制之陰影，足以妨害被害人之自由意思及其決定者，固即該當；倘行為人施以非恐嚇性質之詐術，而被害人對於法益侵害之對價、目的雖受到欺瞞，但對於法益受侵害一事沒有誤認，此時應認被害人係動機錯誤，難認其性自主活動係受妨害、壓抑而為決定，其同意應認有效；而若行為人詐騙內容與法益侵害有關，且已嚴重影響被害人同意效力者（如欺瞞被害人所為與性行為無關者），則此同意無效，應認行為人詐騙行為仍妨害被害人性自主之意思決定，違反被害人之意願。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第5715號
兒童及少年性剝削防制條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月29日第二審判決（109年度上訴字第1661號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度軍偵字第65號），提起上訴，本院判決如下：
第36條 第3項之以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪刑，固非無見。
兒童及少年性剝削防制條例 就兒童及少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，於同條例第36條 第2項規定招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法；於同條第3項另規定以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等不同行為態樣。綜觀上開規定之文義、結構及其法定刑之輕重，第2項與第3項所規定行為態樣之區別，應視行為人是否違反被害人意願為斷。而該第3項所指之「詐術」，既與強暴、脅迫、藥劑、催眠術、其他違反本人意願之方法並列，當然亦須達到違反被害人意願始足當之，不因民國106年11月29日修法前、後而有不同解釋。又所謂「違反本人意願」，須行為人所實施之手段達到足以妨害、壓抑被害人之意思自由及性自主決定權為必要，於行為人施用詐術之情況，若係帶有非現實人力可得支配實現之恐嚇性質詐術（如詐以神鬼力量云云），而使被害人心理陷於受強制之陰影，足以妨害被害人之自由意思及其決定者，固即該當；倘行為人施以非恐嚇性質之詐術，而被害人對於法益侵害之對價、目的雖受到欺瞞，但對於法益受侵害一事沒有誤認，此時應認被害人係動機錯誤，難認其性自主活動係受妨害、壓抑而為決定，其同意應認有效；而若行為人詐騙內容與法益侵害有關，且已嚴重影響被害人同意效力者（如欺瞞被害人所為與性行為無關者），則此同意無效，應認行為人詐騙行為仍妨害被害人性自主之意思決定，違反被害人之意願。本件原判決於事實欄記載上訴人無贈送虛擬寶物「跑車」之意，而以詐術使兒童製造猥褻行為電子訊號之接續犯意，向A 女（姓名年籍資料詳卷）佯稱：若回傳自行拍攝之裸照即可獲贈上開虛擬寶物，致A 女陷於錯誤，接續回傳其自拍裸露身體部位之猥褻照片共3 張，理由欄並說明上訴人具有詐騙之犯意而使A 女自拍猥褻照片回傳予上訴人等情，然對於上訴人之行為如何妨害、壓抑A 女自由意思而為自拍猥褻照片回傳給上訴人之決定，即上訴人之行為如何違反A 女意願部分，原判決就此構成犯罪要件事實，於事實欄並未有何記載，理由欄亦未說明其認定上訴人所為違反A 女意願之相關證據資料，已有判決理由不備之違法。又稽之卷附A 女之警詢筆錄，A 女陳稱上訴人於取得其裸照後，有可能傳給他人觀看，而其之所以仍同意以裸照交換虛擬寶物，係因「我很想要這個虛擬寶物。」又其已將與上訴人之對話紀錄全數刪除，故無法提供給警員等語（他字4039號卷第21頁）， A女於偵訊中再陳稱：「（妳如何決定要拍照給他？是對方做了什麼讓你決定這樣做？）他問要不要傳給他。我就拍照片給他。」等語（軍偵字65號卷第73頁）；另A 女自拍之裸體照片，似刻意未拍及其臉部。倘此無訛，則A 女對於自拍身體隱私部位之裸體照片，似已知悉該等照片係法律所不容許之猥褻照片，就其身體隱私及性自主法益之可能被侵害，似無誤認，又上訴人並未對A 女施以帶有何恐嚇性質之詐術，則A 女同意拍攝裸體部位之猥褻照片給上訴人，似係出於交換虛擬寶物之動機而為決定，上訴人是否施以妨害、壓抑 A女自由意思之詐術，進而違反A 女意願製造猥褻照片，自難謂無疑。原判決就此部分有利上訴人之證據資料未予置理，率認上訴人此部分係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項之以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，即與上開證據資料不相適合，即不無證據上理由矛盾及判決理由欠備之違法。
第59條 規定之酌量減輕其刑，必須犯罪有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，而其適用與否，固屬事實審法院依職權裁量之事項，然被告主張其犯罪情狀符合刑法第59條 規定之有利事證何以不予採納，事實審就此攸關被告科刑利益之重大事項，自應予說理，否則亦屬判決理由不備之違法。上訴人及其原審辯護人就本件如何有刑法第59條 之適用，於原審已以書面及言詞一再主張，惟原判決就上訴人及其原審辯護人此部分有利於己之主張可採與否，即本件上訴人是否合於刑法第59條 規定要件而應予酌減其刑，並未有何直接或間接之說理，即未適用上述規定遽為科刑判決，此部分亦難認無判決理由不備之違法。
第397條 、第401條 ，作成本判決。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 【相關法規】 刑事訴訟法第143條 （110.06.16）
第143條 規定：「被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用前五條之規定。」此即「自願提出證據」之明文，容許在所有人、持有人或保管人任意提出或交付物證時，偵（調）查人員自可留存以保全證據，且因未違反人民自由意志，故未準用同法第133條之1 、第133條之2 關於扣押裁定（扣押令狀）之規定。是自願提出之證據，無庸取得扣押裁定即得為證據，此與人民不願提出證據，而偵（調）查人員以提出或扣押命令之方式，取得「已存在」之通信紀錄，以規避應向法院聲請核發令狀（例如扣押裁定或調取票）之情形不同。又通訊保障及監察法第11條之1 關於保全「已存在」之通信紀錄或相關通信使用者資料，應向法院聲請核發調取票之規定，亦係以違反人民自由意志（蘊涵有干預隱私）為前提，性質上為非任意性之蒐集或保全證據方法，故採取令狀原則，此亦與前述自願提出證據之方法不同，不可混淆。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第5746號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年5月4日第二審判決（109年度上訴字第1829號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第13571號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第4條 第2項之）販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決就採證、認事及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
第289條 第2項規定，讓上訴人及其辯護人對科刑資料表示意見及辯論，即遽行對上訴人科處重刑，所踐行之訴訟程序違背法令。(2)卷附用以證明上訴人販賣甲基安非他命犯行之行動電話通訊軟體「LINE」對話紀錄，警方未向法院聲請核發調取票或扣押裁定，而係自證人高志成處非法取得。又高志成於檢察官偵訊及第一審審理時，係依憑上開非法取得之「LINE」對話紀錄而為不利於上訴人之證述。且高志成於警詢時之證詞，不能排除係為求寬減其刑，而有虛偽陳述之可能性，依毒樹果實理論，該「LINE」對話紀錄及高志成所為不利於上訴人之證詞，均應無證據能力。原判決遽謂該「LINE」對話紀錄及高志成之證詞均有證據能力，並採為認定上訴人犯罪事實之證據，有採證認事違背證據法則及適用法則不當之違法。(3)上開「LINE」對話紀錄內容，並未包括毒品之種類、數量，無從判斷與交易甲基安非他命有關，自不能補強高志成上開證述之真實性。原判決遽謂上開「LINE」對話紀錄內容係補強證據，且足以擔保高志成上開證述之憑信性，而未依上訴人聲請再行傳喚高志成作證，以及對上訴人、高志成實施測謊鑑定，有調查職責未盡及採證認事違背證據法則之違法。(4)若認上訴人有販賣甲基安非他命之犯行，然販量之數量甚微，金額不高，販賣對象只1人，危害社會情節並非重大，其情可憫，且所犯之罪法定最輕本刑較重，應有刑法第59條 酌量減輕其刑規定之適用。原判決未適用上開酌減其刑之規定，有適用法則不當之違法。
第288條 第3項、第4項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之。又同法第289條 第2項規定，檢察官、被告、辯護人就事實及法律分別辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之。亦即，在調查程序面，先以審判長就被告被訴事實之訊問為分界，將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，於證據調查之後，再就被訴事實訊問被告，嗣於被訴事實訊問後調查科刑資料；在辯論程序面，亦將事實及法律之辯論與科刑範圍之辯論分離。立法目的旨在避免於調查證據、事實，及就事實、法律為辯論時，已預斷地就科刑事實、範圍予以調查、辯論，而影響法官心證之形成。又同法第47條 規定，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。是以，事實審法院於審判期日有無踐行上開訴訟程序，自依審判筆錄之記載為據。卷查，原審審判長於審判期日就上訴人被訴事實訊問上訴人後，始就上訴人前科資料加以調查，並請檢察官、上訴人及其辯護人就科刑範圍（含沒收）表示意見並進行辯論，被告答以：「主張無罪」，其辯護人稱：「被告無罪，無須沒收三千元」各等語（見原審卷第217至219頁），足見原審審判長就科刑資料、範圍加以調查、辯論，讓上訴人及其辯護人充分就科刑表示意見及辯論，依上開說明，並無不合。上訴意旨(1) 指摘原審審判長就科刑事項所踐行之訴訟程序違法云云，顯與卷內訴訟資料不符，洵非上訴第三審之合法理由。
第143條 規定：「被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用前五條之規定。」此即「自願提出證據」之明文，容許在所有人、持有人或保管人任意提出或交付物證時，偵（調）查人員自可留存以保全證據，且因未違反人民自由意志，故未準用同法第133條之1 、第133條之2 關於扣押裁定（扣押令狀）之規定。是自願提出之證據，無庸取得扣押裁定即得為證據，此與人民不願提出證據，而偵（調）查人員以提出或扣押命令之方式，取得「已在在」之通信紀錄，以規避應向法院聲請核發令狀（例如扣押裁定或調取票）之情形不同。又通訊保障及監察法第11條之1 關於保全「已存在」之通信紀錄或相關通信使用者資料，應向法院聲請核發調取票之規定，亦係以違反人民自由意志（蘊涵有干預隱私）為前提，性質上為非任意性之蒐集或保全證據方法，故採取令狀原則，此亦與前述自願提出證據之方法不同，不可混淆。原判決敘明：卷附「LINE」對話紀錄係員警調查高志成施用毒品案件時，經高志成同意而在自願提出下取得之資料，此業經證人即承辦員警顏裕倉於原審審理時證述明確，亦經高志成於第一審審理時證稱：其被搜到毒品，員警懷疑其有販賣意圖，其察看手機內容，員警接著拿去看等語，足認警方係於查獲高志成涉有毒品犯行後，經高志成提供其手機給承辦員警，且提供上開「LINE」對話紀錄照片，承辦員警並非以不當方法取得。另上訴人持用之手機則是在員警持法院合法核發的搜索票搜索所扣得，該手機內確有顯示高志成與上訴人於「1月26日星期六」之「LINE」對話紀錄，且與高志成手機內之「LINE」對話紀錄內容完全相同。而歷審審判期日已就上開「LINE」對話紀錄踐行證據調查程序，即提示供檢察官、上訴人、辯護人辨識，並告以要旨，使其等表示意見等程序並為辯論，高志成手機內之「LINE」對話紀錄有證據能力等旨，已敘明高志成係自願提出「LINE」對話紀錄當證據之理由。又稽之卷內訴訟資料，高志成於警詢時已供明：「（問：你是否有買賣毒品交易紀錄提供給警方？）我有提供『LINE』的對話紀錄。」等語（見偵13571號卷第37頁），益徵上開「LINE」對話紀錄係高志成自願提出，員警予以留存，依上開說明，本無須取得法院核發之令狀即得為證據。上訴意旨(2) 泛言：原判決有採證認事違背證據法則及適用法則不當之違法云云，並非適法之上訴第三審理由。
第379條 第10款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必該項證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，並有調查之可能性，始足以當之。若在客觀上不能調查，或所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，原審未依職權贅為無益之調查，並無違法之可言。又刑事訴訟法第196條 規定，證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。若同一證據再行聲請者，依同法第163條之2 第2項第4款之規定，係屬不必要調查之證據，原審未再就同一證據為重複性之無益調查，即無違法可言。原判決敘明：高志成已於檢察官偵訊及第一審審理時到庭具結作證，於第一審審理時並接受辯護人及檢察官交互詰問，且與上訴人對質，自無再重複傳訊高志成之必要。至上訴人聲請與高志成一起實施測謊鑑定一節，因本件事證已明，亦無贅為調查必要等旨，並無不合。上訴意旨(3) 泛指：原判決有調查職責未盡之違法云云，難謂係上訴第三審之合法理由。
第59條 所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑。原判決已敘明：上訴人販賣第二級毒品，嚴重危害國民健康、影響社會風氣，危害情節非輕，其於本件偵審期間又未曾坦承犯行，其犯罪情節及惡性均屬非輕，難認其有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處。況其所犯販賣第二級毒品罪所科處之刑，並無過重之情形可言，自不得依刑法第59條 規定酌量減輕其刑等旨，已敘明其論斷上訴人之行為並無情輕法重之情形，並無不合。上訴意旨(4) 泛指：原判決未依上開規定酌減其刑，有適用法則不當之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反組織犯罪防制條例 等罪【相關法規】 刑事訴訟法第370條 （110.06.16）
第370條 第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。乃在保障被告上訴之決定自由，禁止第二審法院加重處罰，確保被告不因恐懼而放棄上訴。不利益變更禁止原則及罪刑相當原則各有其效力，前者係設定量刑的外部界限，將第一審判決之刑視為第二審量刑上限，只要第二審判決諭知之刑重於第一審，即違反不利益變更禁止原則；後者則是設定量刑的內在界限，要求法院審酌一般預防及特別預防觀點後，所為量刑結果必須罪責相當，此原則於刑事訴訟法第370條 第1項但書所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。故於第二審法院以原審判決適用法條不當而撤銷時，所為量刑仍須符合罪刑相當原則，縱適用較輕之罪或情節較輕，惟倘第一審判決量刑失輕，第二審判決仍處以相同之刑，如與罪刑相當原則無違，既未諭知較重於第一審判決之刑，自無違反不利益變更禁止原則可言。
第3條 第1項之發起、指揮犯罪組織罪，及刑法第339條之4 第1項第2、3款之加重詐欺取財既遂罪，依想像競合規定從一重論以發起、指揮犯罪組織罪，處有期徒刑 3年6月。原判決則以黃○鋒發起、指揮詐欺集團之犯罪組織，其首次犯行應為對蔡○琳加重詐欺取財未遂犯行，係觸犯上述發起、指揮犯罪組織罪，及刑法第339條之4 第2項、第1項第2、3款之加重詐欺取財未遂罪，因而撤銷第一審關於此部分判決，改判仍依想像競合規定從一重論以發起、指揮犯罪組織罪，並量處相同之刑，原審就此部分所認定之犯罪情節雖屬較輕，惟發起、指揮犯罪組織罪之法定本刑為 3年以上 10年以下有期徒刑，第一審判決量處有期徒刑 3年6月，已屬低度刑，衡諸黃○鋒發起、指揮犯罪集團，特意前往日本設立電信詐騙機房，本案經警查獲之成員即多達10餘人，規模非微，且分工細膩，以其設立境外機房進行詐騙之犯罪態樣、行為手法、所生危害，及在犯罪組織居於上層核心之地位，第一審判決對其量刑不免失輕，而原判決就此部分，以其責任為基礎，依刑法第57條 所列各款事項而為量刑，既無顯然失當或違反罪刑相當原則之情形，業如前述，且未諭知較重於第一審判決之刑，揆諸前開說明，並未與不利益變更禁止原則相悖，自難遽指為違法。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第5445/5450/5451號
組織犯罪防制條例 等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月21日、同年5月6日第二審判決（109年度上訴字第2688、2691、2692號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第29742、29981、34518號、108年度偵字第3150、31059、31535號、108年度偵緝字第1432、1433、1434、1435、1549、1550、1551、1552號，追加起訴案號：同署 108年度偵字第8331號、108年度偵緝字第255、256、270、271號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
組織犯罪防制條例 暨對曾鑫燕為加重詐欺取財部分之科刑判決，就黃Ｏ鋒部分改判論處發起、指揮犯罪組織，及三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財各罪刑（其所犯如甲判決事實欄一所示發起、指揮犯罪組織，及對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂部分，係依想像競合犯規定從一重論處）；就夏Ｏ楓、李Ｏ妡部分均改判論處三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財既、未遂各罪刑（共2 罪，其等所犯如甲判決事實欄一所示違反組織犯罪防制條例 ，及對劉夢瑩為加重詐欺取財未遂部分，均依想像競合犯規定從一重論處）；就邱Ｏ婷、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽、謝Ｏ偉、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、黃Ｏ建、賴Ｏ元、黃Ｏ凱部分均改判論處三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財既、未遂各罪刑（其等所犯如甲判決及乙判決事實欄一所示違反組織犯罪防制條例 ，及對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂部分，均依想像競合犯規定從一重論處，其中王Ｏ如、黃Ｏ凱為累犯），及諭知相關之沒收，並就黃Ｏ鋒、夏Ｏ楓部分均諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。另維持第一審關於上訴人等對郭妙娜為加重詐欺取財部分，論處上訴人等三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財各罪刑（其中王Ｏ如、黃Ｏ凱為累犯），及諭知相關之沒收，而駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
第95條 第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條 第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條 規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條 規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，以避免突襲性裁判，而確保其權益。本件檢察官起訴書雖未記載黃Ｏ鋒、邱Ｏ婷、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽、謝Ｏ偉、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、黃Ｏ建、賴Ｏ元、黃Ｏ凱對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂，以及夏Ｏ楓、李Ｏ妡對劉夢瑩為加重詐欺取財未遂之犯罪事實，惟原判決理由已敘明：本件詐欺集團設立後之首次詐欺犯行，依卷附記錄被害人等身分、家庭、工作財產狀況、使用金融卡情形及電話撥轉一、二、三線過程之雲端資料庫下載資料顯示，即為107年6月12日對蔡烺琳所著手實行之詐欺取財未遂犯行；但因此時夏Ｏ楓、李Ｏ妡尚未前往日本（其 2人於107年6月13日出境前往日本），尚難認有參與實行此部分詐欺犯行。故僅夏Ｏ楓、李Ｏ妡以外之其他詐欺集團成員，就此部分詐欺取財未遂犯行及各自所為發起、指揮或參與犯罪組織犯行，論以發起、指揮或參與犯罪組織罪及加重詐欺取財未遂罪之想像競合犯。至夏Ｏ楓、李Ｏ妡到達日本西尾機房後之首次著手實行者，應為107年6月15日對劉夢瑩所為加重詐欺取財未遂犯行，其2人應就招募他人加入、參與犯罪組織，與加重詐欺取財未遂犯行，論以想像競合犯。公訴意旨雖未就本件犯罪集團對蔡Ｏ琳、劉Ｏ瑩加重詐欺取財未遂部分起訴，然因此部分與已起訴之發起或參與犯罪組織罪，有想像競合犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應併予審究等旨甚詳（見甲判決第42至43頁），於法尚屬無違，並無未受請求之事項予以判決之違法，且原判決之論罪理由就謝Ｏ偉對劉夢瑩加重詐欺取財未遂部分，因非起訴效力所力，而未予以論罪，自不能遽指其為違法，亦無謝Ｏ偉、黃Ｏ凱上訴意旨所指理由不備、矛盾之情形。又稽諸原審審判筆錄之記載，黃Ｏ凱經合法通知未於審判期日到庭，原審對到庭之黃Ｏ鋒、夏Ｏ楓、李Ｏ妡、邱Ｏ婷、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽、謝Ｏ偉、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、黃Ｏ建、賴Ｏ元已告知其等所涉刑法第339條之4 第2項、第1項第2、3款之罪名，並對其等上述加重詐欺取財未遂犯行，所依憑前開入出境紀錄、蔡仁程提供西尾機房成員使用之Google雲端硬碟電磁紀錄列印資料等證據資料，依法踐行調查證據程序，且就其等對蔡烺琳、劉夢瑩加重詐欺取財未遂部分之犯罪事實加以訊問（見原審上訴字第2688號卷二第381頁、卷三第114、135、181至182、423頁、卷四第167至196頁），自難認該告知或調查證據係不合於法律規定之程序。從而，原判決就上訴人等所為甲判決、乙判決事實欄一所示違反組織犯罪防制條例 及加重詐欺取財未遂犯行，依想像競合犯規定從一重論處，並無突襲裁判，防礙其防禦權行使之違法可言。至本院109年度台上字第3945號判決固闡述：數案中「最先繫屬於法院之案件」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合，該「首次」犯行並非以事實上之首次為必要等旨，惟該判決係在說明行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同法官審理之情形，始認「最先繫屬於法院之案件」之「首次」加重詐欺犯行，非以事實上之首次為必要，本件上訴人等既無此等情形，自不能比附援引該判決意旨，遽指原判決就上訴人等本件事實上首次犯行（即對蔡Ｏ琳、劉Ｏ瑩加重詐欺取財未遂部分）併予審究為違法。黃Ｏ鋒、夏Ｏ楓、李Ｏ妡、黃Ｏ倫、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、賴Ｏ元及黃Ｏ建上訴意旨執此指摘原判決有未受請求之事項予以判決之違法，以及邱Ｏ婷、謝Ｏ偉、黃Ｏ凱上訴意旨謂原審未踐行上開告知程序，且未說明就此部分併予審判之理由，復未就謝Ｏ偉對劉夢瑩加重詐欺取財未遂部分予以論罪，有違誤之情形云云，尚非適法之第三審上訴理由。
第57條 各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條 之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明邱Ｏ婷、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、黃Ｏ建、李Ｏ吉、賴Ｏ元、黃Ｏ凱所犯本件加重詐欺取財等罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條 規定等情甚詳（見甲判決第47至48頁、乙判決第14至15頁），核其此部分論斷，於法並無不合。而原判決已說明：邱Ｏ婷、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽、謝Ｏ偉、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、賴Ｏ元、李Ｏ吉、黃Ｏ建、黃Ｏ凱於本案偵查、審判中均自白參與犯罪組織犯行，依組織犯罪防制條例第8條 第2項之規定原應減輕其刑，惟因其等參與犯罪組織罪係屬想像競合犯中之輕罪，僅從較重罪名處斷，故僅於量刑時再併與衡酌此部分之減輕其刑事由等旨，且原判決就其撤銷改判部分，已於理由內敘明如何以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條 所列各款事項而為量刑；並就駁回上訴部分，已於理由內敘明第一審判決如何以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第57條 所定科刑輕重之標準等一切情狀，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且就邱Ｏ婷、謝Ｏ偉、葉Ｏ羽部分說明何以不宣告緩刑之理由（見甲判決第61頁），亦無濫用自由裁量之權限。再共同正犯之間，其犯罪情節及犯後態度各有差異，量刑之結果即難免有所不同，原判決酌定邱Ｏ婷、黃Ｏ建、謝Ｏ偉、黃Ｏ倫及葉Ｏ羽之執行刑部分，已說明審酌其等犯本件各罪之次數、侵害法益，及其犯罪內容核心類型均為詐欺案件，同質性高，對於危害個人法益之加重效應為整體非難評價，以及謝Ｏ偉、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽於案發後，協助調查釐清案情，以利刑事程序之進行等情狀，分別酌定應執行刑等情（見甲判決第61頁），則原判決關於其等部分之科刑，既已審酌不同之犯後態度而酌定執行刑，自難遽指為違法。邱Ｏ婷、謝Ｏ偉及葉Ｏ羽上訴意旨徒憑己見，漫指原判決未宣告緩刑為不當云云，並請求宣告緩刑，以及夏Ｏ楓、李Ｏ妡、邱Ｏ婷、葉Ｏ羽、謝Ｏ偉、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、黃Ｏ建、賴Ｏ元、黃Ｏ凱上訴意旨，謂原判決未依刑法第59條 或組織犯罪防制條例第8條 第2項規定減輕其刑，且量刑不當云云，暨邱Ｏ婷、黃Ｏ建上訴意旨謂與謝Ｏ偉、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽相較，原判決對其等酌定較重之執行刑，違反比例、公平原則云云，同非合法之第三審上訴理由。
第370條 第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。乃在保障被告上訴之決定自由，禁止第二審法院加重處罰，確保被告不因恐懼而放棄上訴。不利益變更禁止原則及罪刑相當原則各有其效力，前者係設定量刑的外部界限，將第一審判決之刑視為第二審量刑上限，只要第二審判決諭知之刑重於第一審，即違反不利益變更禁止原則；後者則是設定量刑的內在界限，要求法院審酌一般預防及特別預防觀點後，所為量刑結果必須罪責相當，此原則於刑事訴訟法第370條 第1項但書所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。故於第二審法院以原審判決適用法條不當而撤銷時，所為量刑仍須符合罪刑相當原則，縱適用較輕之罪或情節較輕，惟倘第一審判決量刑失輕，第二審判決仍處以相同之刑，如與罪刑相當原則無違，既未諭知較重於第一審判決之刑，自無違反不利益變更禁止原則可言。本件第一審判決以黃Ｏ鋒發起、指揮詐欺集團之犯罪組織，及其首次犯行即對曾鑫燕加重詐欺取財部分，係觸犯組織犯罪防制條例第3條 第1項之發起、指揮犯罪組織罪，及刑法第339條之4 第1項第2、3款之加重詐欺取財既遂罪，依想像競合規定從一重論以發起、指揮犯罪組織罪，處有期徒刑3年6月。原判決則以黃Ｏ鋒發起、指揮詐欺集團之犯罪組織，其首次犯行應為對蔡烺琳加重詐欺取財未遂犯行，係觸犯上述發起、指揮犯罪組織罪，及刑法第339條之4 第2項、第1項第2、3款之加重詐欺取財未遂罪，因而撤銷第一審關於此部分判決，改判仍依想像競合規定從一重論以發起、指揮犯罪組織罪，並量處相同之刑，原審就此部分所認定之犯罪情節雖屬較輕，惟發起、指揮犯罪組織罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，第一審判決量處有期徒刑3年6月，已屬低度刑，衡諸黃Ｏ鋒發起、指揮犯罪集團，特意前往日本設立電信詐騙機房，本案經警查獲之成員即多達10餘人，規模非微，且分工細膩，以其設立境外機房進行詐騙之犯罪態樣、行為手法、所生危害，及在犯罪組織居於上層核心之地位，第一審判決對其量刑不免失輕，而原判決就此部分，以其責任為基礎，依刑法第57條 所列各款事項而為量刑，既無顯然失當或違反罪刑相當原則之情形，業如前述，且未諭知較重於第一審判決之刑，揆諸前開說明，並未與不利益變更禁止原則相悖，自難遽指為違法。又第一審判決認王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、賴Ｏ元、黃Ｏ凱就其等對曾鑫燕為加重詐欺財取部分，係想像競合犯參與犯罪組織及加重詐欺取財罪，原審撤銷第一審上開部分判決，認其等僅犯加重詐欺取財罪，就蔡Ｏ賢、李Ｏ吉及賴Ｏ元此部分犯罪，雖均量處與第一審判決相同之刑度有期徒刑1年，惟已量處加重詐欺取財罪之法定最低刑度，既無法定減輕其刑事由，亦不能遽指其為違法。至原審就王Ｏ如、黃Ｏ凱此部分犯罪，均依刑法第47條 第1項規定加重其刑後，亦量處與第一審判決相同之刑度有期徒刑1年2月，惟以其等前往境外電信詐騙機房，參與規模非微、分工細膩之詐騙集團，並實行詐騙得手等情觀之，第一審判決對其等此部分所為量刑，失之過輕，原審既未諭知較重於第一審判決之刑，且無顯然失當或違反罪刑相當原則之情形，亦不能認其有違反不利益變更禁止原則之違法。再原判決於黃Ｏ建、黃Ｏ凱量刑部分，就其等所為本件犯罪，定其應執行之刑分別為有期徒刑1年8月、1年10月，既在其中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，並未逾越刑法第51條 第5款規定之法律外部性界限，雖較第一審所定執行刑有期徒刑1年4月、1年6月為重，但此因原審依刑事訴訟法第267條 規定，就其等對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂部分併予審究，擴張其等犯罪事實使然，屬同法第370條 第1項但書所定不利益變更禁止原則例外之情形，尚不能指其違反該原則。黃Ｏ鋒、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、賴Ｏ元、黃Ｏ建、黃Ｏ凱上訴意旨指摘原判決對其等上述量刑為不當，且違反不利益變更禁止原則云云，亦非適法之第三審上訴理由。
第47條 第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號 解釋意旨，尚不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條 保障之人身自由所為限制，不符憲法 罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條 酌量減輕其刑，致生罪刑不相當時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條 第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決就王Ｏ如、黃Ｏ凱本件犯行，已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第775號 解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。其等上訴意旨謂原判決依刑法第47條 第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號 解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。
第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4 第1項之加重詐欺取財罪，依想像競合犯規定從一重之加重詐欺取財罪處斷之情形，所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條 第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。而修正前組織犯罪防制條例 ，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，依司法院釋字第528號 解釋意旨，並未違憲；嗣該條例第2條 第1項所稱之犯罪組織，於106年4月19日修正時，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性及牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號 解釋關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條 第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條 第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此為本院現今統一之見解。本件原判決認定夏Ｏ楓參與及招募他人加入詐欺集團犯罪組織，並在機房擔任現場管理人，認其此部分所為係犯組織犯罪防制條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條 第1項之招募他人加入犯罪組織罪，並認其在參與該詐欺犯罪集團後，首次對劉夢瑩為加重詐欺取財未遂之行為，係觸犯刑法第339條之4 第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪，其所犯上開罪名具有想像競合犯關係，而就此部分依刑法第55條 前段規定從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷，並以夏Ｏ楓負責招募集團成員，且在機房擔任現場管理人參與集團運作，於蔡仁程因故脫離集團時，緊急聯繫撤離機房，以躲避查緝，在犯罪組織居於上層核心之主要地位，堪認犯罪情節已達嚴重程度，而上開詐騙機房設於境外且成員眾多，足認造成之社會危險性甚高且範圍甚廣，又其招募、管理機房成員對不特定之中國境內人民詐取財物以牟利，可見具有犯罪之常習性，為預防矯治其社會危險性，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，期能重返社會自力更生，衡酌比例原則，認有施以強制從事勞動之必要，因而依組織犯罪防制條例第3條 第3項規定，一併宣告其應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。是原判決已審酌夏Ｏ楓行為之嚴重性、表現之危險性及對未來行為之期待性等各項相關因素，在其有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依前開規定宣付刑前強制工作，於法並無不合，自不得遽指為違法。夏Ｏ楓上訴意旨任憑己意，指摘原判決對其宣告刑前強制工作為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
455條之27 第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之參與人相關沒收判決部分；但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。查本件僅有上訴人等對原判決提起上訴，茲上訴人等之上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，其等上訴效力自不及於原判決關於此部分參與人之沒收判決，故無須併列原審參與人為本判決之當事人，附此敘明。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反貪污治罪條例 【相關法規】 刑事訴訟法第97 、184 條（110.06.16）
第97條 及第184條 ，而關於詰問權則另規定於第166條 以下之交互詰問程序，二者規範不同，內涵亦有所差異。司法院釋字第384號 解釋固宣示「對質」與「詰問」係憲法第8 、16 條明文保障之基本權事項，然繼以釋字第582 、592 號相續解釋內容，僅就「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，並未再次肯認「對質」亦須踐行之法定程序，似有意將「對質」之位階，予以和緩。且從釋字第582號 解釋理由書，更進一步闡示：「刑事訴訟法 雖規定被告有數人時，得命其對質，被告亦得請求對質；惟此種對質，係由數共同被告就同一或相關連事項之陳述有不同或矛盾時，使其等同時在場，分別輪流對疑點加以訊問或互相質問解答釋疑，既毋庸具結擔保所述確實，實效自不如詰問，無從取代詰問權之功能。如僅因共同被告已與其他共同被告互為對質，即將其陳述採為其他共同被告之不利證據，非但混淆詰問權與對質權之本質差異，更將有害於被告訴訟上之充分防禦權及法院發見真實之實現」，已指出「對質權」與「詰問權」二者之本質差異。刑事訴訟法 採改良式當事人進行主義，證據調查原則上由當事人主導，法院僅於例外情形依職權作補充性之調查證據，且依同法第97條 第1項但書規定：「因發見真實之必要，得命其對質，被告亦得請求對質」，及第184條 第2項明定：「因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質」，足見行對質之主體在審判程序為審判長，而對質之客體為被告與其他共同被告、被告與證人、證人與證人，命對質與否係法院依職權裁量之事項，藉以作為補充詰問之不足。法院遇得否命對質之疑義，固應受裁量權一般原則之拘束，非可任意為之或不為，但凡事證已臻明確，縱經被告聲請對質而法院不命為對質者，亦不違法。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第4370號
貪污治罪條例 案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月27日第二審更審判決（108年度重上更一字第1號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第12989、20339號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貪污治罪條例 之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對上訴人於民國97年2月22日有無前往「九龍理容KTV」接受詹Ｏ平招待及帶女侍鄭Ｏ恬出場：(1)證人徐Ｏ玲於偵查中證稱其不確定上訴人有無帶女侍出場，及於第一審改稱97年2月22日18時29分18秒之通訊監察譯文，其稱呼通話一方為「陳大哥」，而非譯文記載之「沈大哥」等語；(2)證人詹Ｏ平在審理中翻異前供，改稱當日上訴人沒有前往，該次刷卡消費金額並不含帶女侍出場費用之說詞，何以不足採信，或難為有利上訴人認定之理由，復已論述明白。
通訊保障及監察法 實施通訊監察所得之通訊內容，屬依法定程序取得之證據，因其通訊內容往往是即時、短暫而快速，難以依憑當事人或證人事後追憶還原，故須藉由科學機械產生類似文書之聲音、影像或符號予以保存，俾忠實再現，屬新型態科技證據，兼具供述證據及物證性質。至於依該通訊監察錄音予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃錄音內容之顯示，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據調查之功能，但究非證據本身之內容，故須先檢驗其證據之同一性及真實性，然後踐行人證或書證之法定調查程序，始足作為判斷被告有罪之依據。詳言之，通訊監察譯文須與錄音內容一致，始符合證據同一性之要求；通訊監察譯文之解讀，須符合通訊者之識別及意思，才合乎證據真實性之要求。在證據法則上，檢驗該通訊監察譯文之證據同一性與真實性，乃為應否承認其有證據能力之前提要件，與其證據證明力之判斷，先後層次有別，應分別以觀。是以，倘被告或訴訟關係人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1 第2項之規定，勘驗該通訊監察之錄音，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者作證，或為其他適當之調查（如囑託鑑定、調查間接證據），以自由證明為已足，並非必以囑託鑑定為唯一或主要之調查方法。本件原判決附件二(三)所載2 則通訊監察譯文，其中97年2月22日18時29分18秒鄭Ｏ恬、上訴人與徐Ｏ玲間就上訴人帶鄭Ｏ恬出場之通訊監察譯文，固據上訴人否認該譯文上所載「沈Ｏ銘」之對話錄音係其本人聲音，主張不具證據能力等語，惟原判決已說明經第一審法院傳喚鄭Ｏ恬到庭作證，該2 則通訊監察譯文係其與徐Ｏ玲間對話無訛，第一審法院並當庭播放97年2月22日18時29分18秒之通訊監察錄音內容供鄭Ｏ恬辨識，鄭Ｏ恬即證稱：「這名男性的聲音就是沈大哥，就是剛才在庭的沈Ｏ銘」、「（你如何能確認該名男性就是沈大哥？）我們都是叫沈大哥，而且當時就是我把電話拿給沈Ｏ銘跟徐Ｏ玲對話的」等語，堪認該2 則通訊監察譯文之真實性已足確保，何以具有證據能力之理由等情甚詳。另敘明該2 則通訊監察譯文之對話錄音，經第一審法院送法務部調查局進行聲紋比對之鑑定結果，其中18時26分12秒之電話錄音未有男性談話聲，18時29分18秒之電話錄音因待鑑對象談話內容字數不足40字，致無法進行聲紋比對鑑定，有該局聲紋鑑定報告書及函文在卷可稽，復於原審及更審前原審依上訴人之聲請，先後囑託中央研究院資訊科學研究所、內政部警政署刑事警察局、財團法人工業技術研究院、中央警察大學等機關重行鑑定，亦均未獲受理鑑定，如何不足為有利或不利上訴人之認定等情。則原審就此部分認無再行調查之必要，而未再囑託其他機關鑑定，依前揭說明，自無悖乎證據法則或調查未盡之違法情形存在。
第5條 第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，侵害國家公務執行之公正性、廉潔性，即足當之，不以該公務員果真踐履賄求之職務上所應為或得為之行為為必要。所稱職務係指職權事務，即公務員於任職期內，皆有一定範圍之職掌事務，而本此職掌事務負有其處理之職權與職能，此職權事務之取得究係直接出於法令規定，抑或上級主管長官之授權分配，究係永久性或臨時暫兼辦性質，並非所問，更不以最後有決定之職權為限，亦不以職務本體為必要，只要關涉其職務之事項即為已足。至是否具有相當對價關係，應從實質上就公務員職務行為之內容、交付者與收受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、交付時間與真正原因等客觀情形綜合審酌，由法院依具體個案事實為判斷認定，祗要依社會通念，已足認授、受雙方主觀上均有各以所冀求者作為對價關係之默示合致，縱係假藉餽贈、酬謝、借貸或政治獻金等各種名義變相授受賄賂或其他不正利益，亦不問究係事前抑或事後給付，均屬之。故公務員所收受之金錢、財物或其他利益，若與職務上應為或得為之特定行為之間具有原因與目的之對應關係者，即難謂與其職務無關而無對價關係。原判決綜合上訴人之部分供述，證人詹Ｏ平、徐Ｏ玲、鄭Ｏ恬、詹Ｏ國、王Ｏ森、張Ｏ晃、顏Ｏ哲之證詞，卷附通訊監察譯文、統一發票、刷卡簽帳單、工程結算驗收證明書、驗收紀錄報告、再驗紀錄報告、契約書、開（決）標紀錄表、銀行帳戶交易明細、工程付款請示單、請款單、付款憑單，及案內其他證據資料，說明上訴人係身分公務員，為本件「筏子溪東海橋上游第一期水岸整建及景觀改善工程暨土石標售」工程（下稱系爭工程）主辦，就上訴人主動或被動接受承攬系爭工程施作之凱傑砂石行之負責人詹Ｏ平招待，前往「九龍理容KTV 」召女陪侍飲宴作樂，並由詹Ｏ平支付上訴人分別於97年1月25日、同年2月5日、同年2月22日、同年3月10日、同年4月18日在「九龍理容KTV 」消費款項（含帶女侍出場費用）之不正利益，而詹Ｏ平明知無須提供上訴人上開不正利益，惟基於上訴人為系爭工程主辦，為促使上訴人在其職務範圍內，協助催促相關初驗或驗收人員及早進行再次初驗與後續驗收之流程，乃基於對公務員關於職務上行為給付上開有女陪侍之理容KTV 飲宴之不正利益予上訴人收受，詹Ｏ平與上訴人間如何對職務上行為授受不正利益，彼此間已達意思合致，並具對價關係，已論述綦詳。復敘明系爭工程雖由經濟部水利署（下稱水利署）第三河川局（下稱第三河川局）之林○葆擔任初驗之主驗官，俟初驗合格後始報由水利署指派之顏宏哲進行後續驗收，然上訴人擔任系爭工程主辦，對詹Ｏ平承作系爭工程，於職務上有監督管理之責，不僅在初驗時擔任協驗人員，且相關初驗與驗收之開啟，均須仰賴上訴人彙整工程簽請或呈請第三河川局或水利署指派人員進行等情，均已闡述甚詳。並就上訴人供承其會陳報書類資料請課長派員驗收，其會催主管先看其公文，因為其去水利署催促，有較快進行驗收等語，核與詹Ｏ平證稱遇到公文簽辦問題均由上訴人處理等詞相符，足認身為聯繫窗口之上訴人雖非工程初驗或驗收之主驗官，然系爭工程能否按應有進度進行驗收，上訴人仍具相當之影響力，而以其不違背職務之行為即協助催促相關初驗或驗收人員及早進行再次初驗與後續驗收之流程，與其收受詹Ｏ平所交付之不正利益間，確有對價關係之理由，業已論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明，無悖於論理法則及經驗法則，並非僅憑上訴人之供述為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。要無上訴意旨所指欠缺補強證據、認定事實與卷證資料不符、判決理由不備及矛盾、不適用法則或適用不當之違法情形。
第97條 及第184條 ，而關於詰問權則另規定於第166條 以下之交互詰問程序，二者規範不同，內涵亦有所差異。司法院釋字第384號 解釋固宣示「對質」與「詰問」係憲法第8 、16 條明文保障之基本權事項，然繼以釋字第582 、592 號相續解釋內容，僅就「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，並未再次肯認「對質」亦須踐行之法定程序，似有意將「對質」之位階，予以和緩。且從釋字第582號 解釋理由書，更進一步闡示：「刑事訴訟法 雖規定被告有數人時，得命其對質，被告亦得請求對質；惟此種對質，係由數共同被告就同一或相關連事項之陳述有不同或矛盾時，使其等同時在場，分別輪流對疑點加以訊問或互相質問解答釋疑，既毋庸具結擔保所述確實，實效自不如詰問，無從取代詰問權之功能。如僅因共同被告已與其他共同被告互為對質，即將其陳述採為其他共同被告之不利證據，非但混淆詰問權與對質權之本質差異，更將有害於被告訴訟上之充分防禦權及法院發見真實之實現」，已指出「對質權」與「詰問權」二者之本質差異。刑事訴訟法 採改良式當事人進行主義，證據調查原則上由當事人主導，法院僅於例外情形依職權作補充性之調查證據，且依同法第97條 第1項但書規定：「因發見真實之必要，得命其對質，被告亦得請求對質」，及第184條 第2項明定：「因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質」，足見行對質之主體在審判程序為審判長，而對質之客體為被告與其他共同被告、被告與證人、證人與證人，命對質與否係法院依職權裁量之事項，藉以作為補充詰問之不足。法院遇得否命對質之疑義，固應受裁量權一般原則之拘束，非可任意為之或不為，但凡事證已臻明確，縱經被告聲請對質而法院不命為對質者，亦不違法。卷查，本件第一審法院審判長已於101年1月18日審判程序傳喚鄭Ｏ恬到庭具結作證，就上訴人確有於97年2月22日接受詹Ｏ平飲宴、招待及帶鄭Ｏ恬出場之主要情節，已證述綦詳，及由檢察官、上訴人之辯護人對之行交互詰問，並於詰問完畢，予上訴人詢問鄭Ｏ恬之機會，上訴人答稱：「沒有問題。」亦未聲請與鄭Ｏ恬對質，此有該次審判筆錄可稽，已足以保障上訴人之詰問權及對質權。則第一審法院依法踐行合法調查證據程序，以鄭Ｏ恬相關證述主要內容尚無瑕疵可指，復有前述案內其他事證資為佐證，事證已臻明確，未命上訴人與鄭Ｏ恬對質，揆之上開說明，於法並無不合。且上訴人於原審並未再聲請傳喚鄭Ｏ恬詰問或對質，待上訴本院後，又以原審未命其與鄭Ｏ恬就97年2月22日接聽電話及出場之時序再行對質，及查明出場後同車共乘之人為何人，而為事實爭辯，指摘原判決有理由不備及調查未盡之違法，亦非合法之第三審上訴理由。
第300條 規定，法院於不妨害基本社會事實同一性，且無礙被告訴訟防禦權之前提下，仍得依職權認定事實、適用法律，而變更檢察官所引起訴法條審判之，以兼顧控訴原則、訴訟經濟及被告訴訟權益。貪污治罪條例第4條 第1項第5款、第5條 第1項第3款之違背職務、職務上之行為收受賄賂，係以公務員就其違背職務、職務上之行為收受賄賂或不正利益為其成立要件，俱係公務員以不法手段領得財物或不正利益為其構成要件之主要事實，其客觀構成要件之主要事實雷同，僅因行為人不法領得之原因有所不同而已；而就行賄人而言，其交付財物或不正利益之目的並無二致。在不妨害事實同一之範圍內，自得變更起訴法條。原判決就上訴人所犯貪污治罪條例第5條 第1項第3款之不違背職務收受不正利益罪，業說明其認定與檢察官起訴法條即同條例第4條 第1項第5款之違背職務收受賄賂罪雖然有間，然與該起訴之基本社會事實同一，刑罰權對象之客觀事實並無不同，且於審理期日告知其旨，無礙上訴人訴訟防禦，如何得予變更檢察官起訴所引法條審判之理由，依前揭說明，並無不合，亦無所謂未受請求之事項予以判決之可言。至於更審前原審判決理由丙、陸、三之(六)、(九)係敘明不能證明上訴人有被訴共同與詹Ｏ平為圖牟取廢棄物清運及砂石採取之不法利益，而對經辦公用工程舞弊之犯行，乃維持第一審諭知上訴人此部分無罪之判決，其與本件上訴人對於職務上行為即協助系爭工程驗收而收受不正利益，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，上訴意旨猶指摘本件業經更審前原審判決無罪確定，顯屬誤解，自非依卷證資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原判決就上訴人所犯各罪情節，已具體審酌關於刑法第57條 科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。況貪污治罪條例 為嚴懲貪污，澄清吏治而設，旨在確保公務員執行職務之公正、廉明，禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染，而影響其執行職務之公正性，俾使公務員執行職務具有不可收買之純潔性，而兼有維護公務員廉潔之作用。原判決已於理由說明上訴人犯罪情節非輕，故無適用貪污治罪條例第12條 第1項規定減輕其刑之理由，其載述上訴人所為「敗壞官箴」等節，亦僅在說明「以行為人之責任為基礎」所為犯罪情狀之考量，自不生重複評價之問題。上訴意旨徒憑己意，以原判決未依貪污治罪條例第12條 第1項規定減輕其刑，且於量刑理由為相同論述，有違禁止重複評價原則等語為指摘，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，同非適法之第三審上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 等罪【相關法規】 刑事訴訟法第370條 （110.06.16）
第370條 第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑，俾落實憲法 所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條 第1項但書之例外規定。所指「原審判決適用法條不當而經撤銷」係指原審判決適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定，經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定等情形而言。若原審適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定，而經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定，自非此「原審判決適用法條不當而經撤銷」之情形。又數罪併罰酌定應執行之刑時，依同法第370條 第2、3項之規定，亦有不利益變更禁止規定之適用。是以，倘原審為數罪併罰之判決，上訴後經第二審法院撤銷改判處以較輕之刑，在其他量刑審酌條件不變之前提下，酌定應執行刑時，因原審判決所定應執行刑之基礎已有改變，該罪責程度與原審判決所定應執行刑相較，亦已變輕，故倘僅被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，第二審法院所定執行刑之罪責評價應相對降低，始能符合罪刑相當原則。故第二審法院撤銷改判既宣告較輕之刑，其就得易刑與不得易刑之情形分別酌定應執行刑後，兩者相加之刑期，若反而超過原審判決所定應執行之刑，顯然係諭知「較重」於原審判決所定應執行之刑，自有悖於罪刑相當原則及不利益變更禁止之規定。
第17條 第1項之規定減輕其刑，尚有未洽。又被告如附表三編號11、12 所示犯行，該當藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，論以藥事法第83條 第1項規定，惟其既於偵查及歷次審判中均自白該部分犯行，第一審未依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑，自有不合。爰撤銷第一審關於附表三編號1、11、12所示被告販賣甲基安非他命及轉讓禁藥部分之科刑判決，改判分別依上開規定減輕其刑後，分別處有期徒刑 2年（附表三編號1部分）、4月、4月（附表三編號11、12 部分）。並就附表三編號1至 10 所示部分（即不得易科罰金及易服社會勞動，下稱甲部分），定應執行有期徒刑 5年9月；就附表三編號11、12 所示部分（即得易服社會勞動，下稱乙部分），定應執行有期徒刑 5月。惟原判決既就上開各罪係適用減輕其刑之規定，其所定應執行刑之罪責評價應相對降低，始符罪刑相當原則。乃原審撤銷改判就附表三編號1、11、12所示部分，均宣告較輕之刑，則其就甲、乙部分分別酌定應執行刑後，兩者相加之刑期為有期徒刑 6年2月，反而超過第一審所定應執行有期徒刑 6年，顯然係諭知「較重」於第一審判決所定應執行之刑，依上開說明，自有適用法則不當之違法。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第5984號
毒品危害防制條例 等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月5日第二審判決（110年度上訴字第1091號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23092、26724號），提起上訴，本院判決如下：
第370條 第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑，俾落實憲法 所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條 第1項但書之例外規定。所指「原審判決適用法條不當而經撤銷」係指原審判決適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定，經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定等情形而言。若原審適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定，而經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定，自非此「原審判決適用法條不當而經撤銷」之情形。又數罪併罰酌定應執行之刑時，依同法第370條 第2、3項之規定，亦有不利益變更禁止規定之適用。是以，倘原審為數罪併罰之判決，上訴後經第二審法院撤銷改判處以較輕之刑，在其他量刑審酌條件不變之前提下，酌定應執行刑時，因原審判決所定應執行刑之基礎已有改變，該罪責程度與原審判決所定應執行刑相較，亦已變輕，故倘僅被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，第二審法院所定執行刑之罪責評價應相對降低，始能符合罪刑相當原則。故第二審法院撤銷改判既宣告較輕之刑，其就得易刑與不得易刑之情形分別酌定應執行刑後，兩者相加之刑期，若反而超過原審判決所定應執行之刑，顯然係諭知「較重」於原審判決所定應執行之刑，自有悖於罪刑相當原則及不利益變更禁止之規定。
第17條 第1項之規定減輕其刑，尚有未洽。又被告如附表三編號11、12所示犯行，該當藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，論以藥事法第83條 第1項規定，惟其既於偵查及歷次審判中均自白該部分犯行，第一審未依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑，自有不合。爰撤銷第一審關於附表三編號1 、11、12所示被告販賣甲基安非他命及轉讓禁藥部分之科刑判決，改判分別依上開規定減輕其刑後，分別處有期徒刑2年（附表三編號1 部分）、4月、4月（附表三編號11、12部分）。並就附表三編號1 至10所示部分（即不得易科罰金及易服社會勞動，下稱甲部分），定應執行有期徒刑5年9月；就附表三編號11、12所示部分（即得易服社會勞動，下稱乙部分），定應執行有期徒刑5月。惟原判決既就上開各罪係適用減輕其刑之規定，其所定應執行刑之罪責評價應相對降低，始符罪刑相當原則。乃原審撤銷改判就附表三編號1 、11、12所示部分，均宣告較輕之刑，則其就甲、乙部分分別酌定應執行刑後，兩者相加之刑期為有期徒刑6年2月，反而超過第一審所定應執行有期徒刑6年，顯然係諭知「較重」於第一審判決所定應執行之刑，依上開說明，自有適用法則不當之違法。
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第4條 第2項之）販賣第二級毒品1罪刑（附表三編號1）、藥事法第83條 第1項轉讓禁藥2罪刑（附表三編號11、12），暨諭知相關之沒收、追徵。(2)維持第一審關於附表三編號2至10所示被告販賣甲基安非他命部分，分別論處（修正前、修正後毒品危害防制條例第4條 第2項之）販賣甲基安非他命9罪刑，並諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
第17條 第1項減輕其刑規定之適用。原判決遽行依該規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。
第17條 第1項規定，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當。亦即，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，具有先後及相當因果關係，即得依上開規定減免其刑。原判決載敘：被告於警詢時供稱：其於附表一編號1之1所示時間所販賣之甲基安非他命，係向上手林湘萍購得等語，核與被告與羅惠娟於109年6月13日之通訊監察錄音譯文內容相符（被告於當日通話後即與其毒品上手見面，並預留特別之份額給羅惠娟）。且被告確於109年6月13日某時，以新臺幣2,000元之價格向林湘萍購得甲基安非他命1包之事實，亦有臺灣臺中地方法院110年度原訴字第52號判決及臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第4260號、第9076號起訴書各1份在卷可稽。又卷附臺中市政府警察局和平分局函敘明：涂Ｏ文於警詢時供出毒品來源為林湘萍，本分局因涂Ｏ文上開供述，因而查獲毒品上游林湘萍等語。爰就被告所犯上開部分，依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕其刑等旨，已敘明其所憑之證據及認定之理由。又卷查臺灣臺中地方法院110年度原訴字第52號判決（上訴中）之事實欄一之(一)雖記載：林湘萍於109年6月13日晚上「某時」許，販賣甲基安非他命給被告等語。惟卷附該案前揭起訴書犯罪事實欄一之(一)則記載：該次交易甲基安非他命之時間為「109年6月間某日某時許」等語，難謂必定晚於附表一編號1之1所示被告販賣甲基安非他命之時間。是原審依卷證資料，採取較有利於被告之認定，並無不合。檢察官上訴意旨，除前述定應執行刑部分外，就附表三編號 2 至12所示各罪刑部分，並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，僅就前述供出上手減輕其刑部分，泛指：原判決依上開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，難認係上訴第三審之合法理由。
第397條 、第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反槍砲彈藥刀械管制條例 【相關法規】 刑事訴訟法第164條 （110.06.16）
第46點 所明定關於槍枝證物之處理原則：現場槍枝採取前宜先記錄其原始狀態，並以適當之方法採取放入證物袋或證物盒中保存，其目的乃確保刑事現場勘察採證品質，以提升刑事鑑識水準，並可減少破壞或污染證據之爭議發生。益見證據原始狀態之完整對於刑事鑑識結果正確、可信之重要性。基此，如證據於蒐證過程中遭破壞或污染，以致影響證據原始狀態同一性之認定，則其應受如何之法律評價、是否導致搜索扣押所得之證據不具證據能力之效果，則應由法院適用刑事訴訟法第158條之4 之規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。至證據原始狀態之同一性如發生爭議，因係執法人員開啟搜索扣押程序，該證據既落入執法人員之實力支配範圍內，原則上應由執法人員就證據未受破壞或污染，及其執法之適法性負舉證責任，以維持正當法律程序、司法純潔性及遏止違法偵查，自不待言。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第5719號
槍砲彈藥刀械管制條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月11日第二審判決（110年度上訴第734號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第30722號），由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
槍砲彈藥刀械管制條例 之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關之沒收，固非無見。
158條之4 之規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。至證據原始狀態之同一性如發生爭議，因係執法人員開啟搜索扣押程序，該證據既落入執法人員之實力支配範圍內，原則上應由執法人員就證據未受破壞或污染，及其執法之適法性負舉證責任，以維持正當法律程序、司法純潔性及遏止違法偵查，自不待言。原判決依憑內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、法務部調查局覆函、第一審勘驗警方執行搜索蒐證光碟之勘驗筆錄、證人即警員甘仁龍、陳煙仁於第一審之證詞等證據資料，認扣案如原判決附表編號1 所示散彈槍（槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭散彈槍）之槍管僅以白色可透光之薄片物品暫時塞住，且可輕易去除，槍枝即可正常擊發，該薄片物品顯不影響系爭散彈槍具殺傷力之認定，上訴人所辯系爭散彈槍，係警察要求其將阻鐵打通，始成為有殺傷力之槍枝云云，不足採信。惟由上揭蒐證光碟之勘驗結果可知，系爭散彈槍最初為警查獲時，經警員檢視槍管確有某物品阻塞在內（見原判決第4頁第13行至第5頁第7行）；而刑事警察局鑑定書所載系爭散彈槍送鑑結果，認槍管已暢通，擊發功能正常具有殺傷力，然就該槍管內是否原有阻塞物，後經移除乙事，並未見說明，亦有該鑑定書可考（見偵卷第183至190頁），可見系爭散彈槍似非以查獲初始之原始狀態送交鑑定，則系爭散彈槍是否已遭破壞，而影響該項證據及基此衍生之槍枝鑑定書之證據能力，並非無疑。再依陳煙仁所述，其查獲當時，曾持手電筒照進槍管內，看到微微透光、類似白色塑膠片的東西，應可使用其他東西頂住取出，無須特別加工，事後現場其他同仁有將該物取出等語（見原判決第5頁第8至15行、第7頁第7至11行）；上訴人則稱此非塑膠片，而係金屬材質之阻鐵，該邊緣與槍管結合在一起，中間有一小孔，警察要求其持銅條及鐵鎚將槍管內之阻鐵敲通等語（見原判決第3頁第9至15行、第5頁倒數第6至2 行），雙方就該阻塞物之材質、形狀、大小，與槍管結合情況等節各執一詞，互有爭議，原判決固以第一審勘驗警員搜索查獲過程之勘驗筆錄，未見上訴人所述上情，而認上訴人所辯非屬事實（見原判決第5頁倒數第13至8行），然稽之卷附勘驗筆錄所載，並無該槍管阻塞物如何被取出之紀錄過程，影片結尾於「警方5 ：先不要、先不要錄影，先不要」，便中斷錄影，尚非全程錄影查獲經過（見第一審卷第191至199頁），可見亦無從佐證陳煙仁所陳之真實性。此外，陳煙仁亦證稱其後來有先離開到樓下去，之後再上來時，東西已被弄出來等語（見原判決第3頁第5至6行），如果無訛，陳煙仁並無親見該槍管阻塞物之取出過程，卷內復查無警方將系爭關鍵之阻塞物扣案，或照相存證，則槍管內阻塞物究為何物？由何人以何方法取出該阻塞物？此行為是否造成破壞證據，影響證據原始狀態同一性之判斷？仍屬不明。本件警員既未保存系爭散彈槍之原始狀態逕送鑑定，且於查獲現場除去槍管內阻塞物時，並未錄影或照相存證，亦未將阻塞物扣案留存，容有疏失，揆諸前開說明，自應由偵查機關就證據未受破壞或污染及其執法之適法性，負舉證責任。原審囑託法務部調查局鑑定系爭散彈槍，經該局檢視後固認為其槍管係金屬材質且貫通，槍管內部未發現明顯貫穿阻鐵之不平整痕跡，有該局覆函可憑（見原審卷第119頁），然系爭阻塞物並未併同扣案送鑑定，而阻塞物之種類、形狀、大小，或與槍管結合情況，甚至取出阻塞物所使用之工具及方法等，均有可能影響跡證殘存之形態，上開鑑識過程是否有綜合考量本案個案情節始為上揭認定？所謂「明顯」意指為何？有無比對依據，及其判斷標準為何？均未見詳細說明，則僅以「未發現明顯貫穿阻鐵之不平整痕跡」一情，是否足以推論上訴人之抗辯全然不可採信？似有疑義。原審得曉諭檢察官聲請傳喚鑑定人到庭以言詞說明釐清上情，尚非屬不易或不能調查之事項。原判決對於扣案之系爭散彈槍是否受破壞而影響其原始狀態之同一性，未遑調查究明，亦無從為客觀之權衡判斷，逕採用扣案系爭散彈槍及衍生之槍枝鑑定書作為認定上訴人犯罪之證據，自有可議，併有調查職責未盡及理由欠備之違誤。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
【相關法規】 刑事訴訟法第164條 （110.06.16）
回索引 〉〉【案由摘要】 貪污【相關法規】 貪污治罪條例第8條 （105.06.22）
第38條 第1項及第2項之違禁物及犯罪物、第121條 之公務員收受賄賂、第175條 之放火或失火燒燬物、第266條 第1項之賭博財物、第320條 第1項之竊取動產、第325條 第1項之搶奪動產、第328條 第1項之強盜取物、第333條 第2項之準海盜掠奪財物、第339條 第1項之詐欺使人將物交付、第346條 第1項之恐嚇使人將物交付、第349條 之收受贓物等），其概念相類或內涵重疊，然均有別於刑法（指廣義刑法）上所稱之不正或不法利益（例如刑法第121條 之公務員收受不正利益、第328條 第2項之強盜得財產上不法利益、第339條 第2項之詐欺得財產上不法利益、第346條 第2項之恐嚇得財產上不法利益等）。再貪污治罪條例 之收受賄賂或不正利益罪，分別係以賄賂或不正利益為公務員所收受之客體，兩者互異，且係平行分立之構成要件要素。所謂「賄賂」，指金錢或可以金錢計算其價值之有形財物；所謂「不正利益」，則指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形利益。而犯同條例第4條 至第6條之罪，在偵查中自白，且如有所得，同條例第8條 第2項前段既僅明文規定「並自動繳交全部所得『財物』者，減輕其刑」，而不及於「不正利益」，則行為人犯同條例第4條 第1項第5款對於違背職務行為收受賄賂及不正利益罪，在偵查中自白，並自動將其收受之全部所得賄賂（即財物）繳交扣案者，不論其所得之不法利益已否繳交，均應依上開規定減輕其刑。此外，刑罰及沒收均屬刑事法律對於犯罪或不法行為之反應，在沒收之脈絡下，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之（財）物（均含動產與不動產）、財產上（有形與無形或積極與消極）利益及其孳息，皆應澈底剝奪而予以宣告沒收，此與上揭自動繳交全部所得財物之減刑規定，彼此之規範目的及效果互殊，本即併行不悖。
第8條 第2項前段關於「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物，減輕其刑」之要件，而應依上開規定減輕其刑。乃原確定判決卻謂被告並未一併將其所收受價值 5,000元餐飲招待不正利益繳回，不符上開減刑規定關於「自動繳交全部所得財物」之要件，而無從適用該規定減輕其刑云云，核係就該等有利於被告之減刑規定，增加法律所無之限制要件，其理由矛盾致適用法條錯誤，而影響於判決之結果，依上述說明，自屬判決違背法令。
【最高法院刑事判決】110年度台非字第172號
貪污治罪條例 之違背職務收受賄賂及不正利益罪，處有期徒刑肆年拾月，褫奪公權肆年。
第378條 定有明文。又按犯貪污治罪條例第4條 至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第8條 第2項前段亦有明文。依最高法院21年上字第369號 判例所示：『受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言。』之意旨，足見所謂『財物』係指可以金錢計算之物品。『不正利益』則為賄賂以外，足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益，且不以經濟上之利益為限（參照最高法院27年9月19日決議）。是『財物』與『不正利益』係全然不同之概念，不可混為一談。此觀之該條例第12條 條文將『財物』與『不正利益』分列，自可明暸。最高法院74年台上字第1355號 判例雖因法律已修正，不再援用，惟其意旨：『戡亂時期貪污治罪條例第10條 規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而“不正利益”既無明文規定，自不能包括在內。』，亦可作為『財物』與『不正利益』係不同概念之佐證。迨105年6月22日，為配合刑法 沒收新制，該條例修正第10條 、第20條 相關規定，但未修正第8條 第2項前段之規定，足見該條例有關犯罪所得沒收之範圍，與該項前段得以減輕其刑之繳交所得財物範圍，並不相同。該項前段所謂：『自動繳交全部所得財物』，當然不包括不正利益。立法者或因供人需要或滿人慾望之不正利益，不論有形、無形，均無客觀之價值；或其不限於經濟上之利益，難以計算其價值；或其價值需經法院為最終之認定，被告不易於判決確定前繳交，因此立法者故意將『不正利益』排除。是被告如犯該條例第4條 至第6條之罪，在偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，即應依該規定減輕其刑。法院如以被告尚有其他『不正利益』未繳交為由，而認不符合該規定，不予減輕其刑，即有判決不適用法則之違背法令。二、經查被告胡Ｏ明於102年1月23日、在臺灣花蓮地方檢察署（下稱原署）檢察官訊問時供稱：『（卓溪鄉公所於101年11月初下單予晶亮公司採購LED路燈40盞……，你在這個40盞 LED路燈採購案中，有無收到林錦坤給付之賄賂？）有。……。我拿到之後我先跟蘇正清說，有廠商送錢到我這裡來，蘇正清說他拿一半就好，我就在蘇正清的辦公室轉交其中6萬5,000元給蘇正清。我自己拿到了6萬2,000元』、『（綜上，對於你所涉嫌之貪污治罪條例第5條 第1項第3款之職務上行為收受賄賂罪，你是否認罪？）我認罪』等語（見原署102年度偵字第229號卷四第41頁至第43頁）。至102年1月25日原署檢察官再次訊問時，被告再度自白犯罪，並繳交全部所得財物新臺幣6萬2,000元，有該訊問筆錄、原署扣押物清單及原署贓證物款收據足稽（見原署102年度偵字第229號卷四第132頁至第136頁）。是被告犯該條例第4條 第1項第5款對於違背職務上行為收受賄賂、不正利益罪，在偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，自應依該條例第8條 第2項前段減輕其刑。而原判決竟以被告尚有接受林錦坤招待餐飲價值約 5,000元之不正利益未繳交，不符合該規定，而不予減輕其刑，參照前開說明，自有判決不適用法則之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條 、第443條 提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
第447條 第1項第1款之判決違背法令，如不利於被告，即應將其撤銷，並就該案件另行判決。又刑事實體法所稱之物、財物、動產或賄賂例如刑法第38條 第1項及第2項之違禁物及犯罪物、第121條 之公務員收受賄賂、第175條 之放火或失火燒燬物、第266條 第1項之賭博財物、第320條 第1項之竊取動產、第325條 第1項之搶奪動產、第328條 第1項之強盜取物、第333條 第2項之準海盜掠奪財物、第339條 第1項之詐欺使人將物交付、第346條 第1項之恐嚇使人將物交付、第349條 之收受贓物等），其概念相類或內涵重疊，然均有別於刑法（指廣義刑法 ）上所稱之不正或不法利益（例如刑法第121條 之公務員收受不正利益、第328條 第2項之強盜得財產上不法利益、第339條 第2項之詐欺得財產上不法利益、第346條 第2項之恐嚇得財產上不法利益等）。再貪污治罪條例 之收受賄賂或不正利益罪，分別係以賄賂或不正利益為公務員所收受之客體，兩者互異，且係平行分立之構成要件要素。所謂「賄賂」，指金錢或可以金錢計算其價值之有形財物；所謂「不正利益」，則指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望之一切有形或無形利益。而犯同條例第4條 至第6條之罪，在偵查中自白，且如有所得，同條例第8條 第2項前段既僅明文規定「並自動繳交全部所得『財物』者，減輕其刑」，而不及於「不正利益」，則行為人犯同條例第4條 第1項第5款對於違背職務行為收受賄賂及不正利益罪，在偵查中自白，並自動將其收受之全部所得賄賂（即財物）繳交扣案者，不論其所得之不法利益已否繳交，均應依上開規定減輕其刑。此外，刑罰及沒收均屬刑事法律對於犯罪或不法行為之反應，在沒收之脈絡下，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之（財）物（均含動產與不動產）、財產上（有形與無形或積極與消極）利益及其孳息，皆應澈底剝奪而予以宣告沒收，此與上揭自動繳交全部所得財物之減刑規定，彼此之規範目的及效果互殊，本即併行不悖。本件被告貪污案件，原確定判決於其事實內認定被告對於違背職務之行為，有收受現金賄賂新臺幣（下同）6萬2,000元，以及價值 5,000元餐飲招待不正利益之犯行（見原判決第9頁倒數第4 行至第10頁第3行及第11頁倒數第9至4行），並於理由內論敘：所謂賄賂，係指金錢或可以金錢計算之財物，而所謂不正利益，則指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望之一切有形或無形利益等旨，復謂被告所得「財物」不僅6萬2,000元，尚包括接受廠商招待價值5,000元餐飲之不正利益云云（見原判決第47頁第5至7行及第52頁第7至9 行）。原確定判決既認為賄賂（財物）與不正利益有別，卻就被告所接受價值 5,000元之餐飲招待，一方面於事實內認定係被告所收受之不正利益，另方面卻於理由內說明被告所得之財物（賄賂），尚包括該等價值5,000 元之餐飲招待云云，兩相齟齬，理由顯然矛盾。茲原確定判決既認定被告就本件被訴對於違背職務行為收受上揭賄賂及不正利益之犯行，業於偵查中自白不諱，並將其所收受之財物即賄賂6萬2,000元全數繳交扣案，則被告前揭所為已符合貪污治罪條例第8條 第2項前段關於「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物，減輕其刑」之要件，而應依上開規定減輕其刑。乃原確定判決卻謂被告並未一併將其所收受價值5, 000元餐飲招待不正利益繳回，不符上開減刑規定關於「自動繳交全部所得財物」之要件，而無從適用該規定減輕其刑云云（見原判決第52頁第7至13行），核係就該等有利於被告之減刑規定，增加法律所無之限制要件，其理由矛盾致適用法條錯誤，而影響於判決之結果，依上述說明，自屬判決違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑（沒收部分除外）部分撤銷，並以原判決所確認之事實（含犯罪情狀顯可憫恕而得酌量減輕其刑等量刑事由）為基礎，依貪污治罪條例第8條 第2項前段及刑法第59條 減刑之規定遞予減輕其刑後，另行判決如主文第2項所示，以資糾正及救濟。至原判決適用民國105年7月1日施行生效之修正後刑法第38條之1 第1項及第3項之規定，宣告被告相關犯罪所得沒收暨追徵部分，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決關於沒收部分有何違法，而原判決關於沒收部分，就本件非常上訴而言，與其本案罪刑部分尚無不可分關係，並無合一審判之必要，該部分自不在本院審判範圍，附此敘明。
第447條 第1項第1款，貪污治罪條例第4條 第1項第5款、第8條 第2項前段、第17條 、第19條 ，刑法第11條 、第37條 第2項，判決如主文。
第4條 第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1億元以下罰金：（本項第一至四款略）
回索引 〉〉【案由摘要】 妨害電腦使用 相關法規】中華民國刑法第361條 （110.06.16）
第361條 規定：「對於公務機關之電腦或其相關設備犯前三條之罪者，加重其刑至二分之一」。依其文義，行為客體為公務機關電腦，或其內之電磁紀錄。並無文意不明確情形，應無另尋求立法解釋之必要。以刑法第359條 之無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人為例，其侵害之對象如為公務機關電腦，並因而取得該電腦內之電磁紀錄，即應成立刑法第361條 之罪，不以電磁紀錄之內容與「國家機密」有關者為限。本院前述裁判援用刑法第361條 之立法說明，認為取得之電磁紀錄須與「國家機密」有關，已逾越法文文意，限縮法律所未規定之範疇。況所稱「國家機密」倘指經依國家機密保護法核定之國家機密，則非屬國家機密但屬「一般公務機密」之電磁紀錄被侵害時，即不能適用刑法第361條 ，而僅能以刑法第358條 至第360條論罪，甚或不能論罪，於法律規範本旨，應屬有違。
妨害電腦使用罪 」，係依其保護（侵害）對象之不同，分為個人（他人）之電腦（刑法第358條 至第360條，下稱個人電腦）與公務機關電腦（刑法第361條 ）二類，其餘規範之要件並無不同。亦即，刑法第361條 係以借犯第358條 至第360條之罪，但以公務機關電腦取代個人電腦，作為其犯罪之構成要件，並以所借之罪之基準刑加重其刑至二分之一為其法定本刑，而屬於借罪又借刑之雙層式立法方式。換言之，公務機關電腦或個人電腦內之電磁紀錄，其公私屬性、重要與否，或有無保護必要等，容或不同，但於刑法第361條 ，除要求須係公務機關電腦外，並無作不同解釋之餘地。此由行政院、司法院會銜提案增訂刑法第361條 之立法說明謂：「二、由於公務機關之電腦系統如被入侵往往造成國家機密外洩，有危及國家安全之虞，最近駭客入侵我國政府機關之網站即為一例。故建議參採美國聯邦法典……規定，區別入侵政府之電腦系統與一般個人使用之電腦系統之處罰，對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。至於入侵金融機構電腦之行為，現行刑法第339條之3 ……已有規範，毋庸於本章重複規範」等語（見立法院公報第92 卷第29 期第145、146頁），亦可印證刑法第361條 與第358條 至第360條規定，所不同者，僅在公務機關電腦與個人電腦之區別，無關其等電磁紀錄之內容是否與國家機密有關。至於刑法第361條 之加重規定，或在突顯公務機關電腦系統應受保護之重要性，或如前述立法說明所載，係因適有我國政府機關電腦被駭之背景，與電磁紀錄內含國家機密與否無關。
【最高法院刑事判決110年度台非字第161號】
第378條 定有明文。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。雖必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。
第441條 對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，為考量之依據。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，但涉及統一適用法令，即有提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。本案原判決尚非不利於被告，但涉及如下所述之統一適用法令重要性。
國家機密保護法 之法定程序核定為機密等級，非屬國家機密，被告透過陳賜高利用不知情之移民署嘉義縣專勤隊汪哲宇專員，使用移民署嘉義縣專勤隊之公務電腦設備，查詢曾茂恩之入出境資料之事實，尚與刑法第361條 之規定不符，無從依刑法第361條 規定論處，至多僅成立刑法第359條 之無故取得他人電腦電磁紀錄罪，依同法第363條 之規定，須告訴乃論。茲因本件被害機關移民署嘉義縣專勤隊並未提出告訴，本件既未經合法告訴，應依刑事訴訟法第303條 第3款規定，逕為公訴不受理之諭知」。然查：(一)按刑法第361條 規定：「對於公務機關之電腦或其相關設備犯前3條之罪者，加重其刑至2分之1。」屬於借罪借刑雙層式簡略立法之一種，係以借犯刑法第358條 至第360條各條之原罪，再加上對於公務機關之電腦或其相關設備為行為客體犯罪之構成條件而成，並借原罪之基準刑以加重其刑至2分之1為其法定本刑。此與單層式借刑之立法例，如刑法第320條 第2項、第339條 第2項等規定，均屬於獨立之犯罪類型。故於借罪後，因其罪之構成條件已具備，而與原罪脫離，並為刑法 分則加重之獨立罪名（最高法院97年度台非字第285號、99年度台上字第6306號判決意旨參照）。
第361條 之立法理由敘明：「由於公務機關之電腦系統如被入侵，往往造成國家機密外洩，有危及國家安全之虞，因此對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行，加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。本條所稱公務機關，係指『電腦處理個人資料保護法』第3條 所定之公務機關」。而84年8月11日修正公布之「電腦處理個人資料保護法」第3條 第6款規定：「公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關」；嗣於99年5月26日修正公布，法規名稱修訂為「個人資料保護法」，並於第2條 第7款規定：「公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關或行政法人」。故刑法第361條 之立法理由雖有闡述「由於公務機關之電腦系統如被入侵，往往造成國家機密外洩，有危及國家安全之虞」，然並不當然反論「未造成國家機密外洩，即不該當此法條之構成要件」。倘立法者真有從嚴規範限縮本條適用僅限於國家機密外洩情形，則刑法第361條 自應訂為「對於公務機關之電腦或其相關設備，犯前3條之罪，『致國家機密外洩』者，加重其刑至2分之1」，將「致國家機密外洩」之構成要件匡入，以明該罪之構成要件。今立法者未為此設計，可知立法理由所提及「國家機密之外洩」，僅係闡述倘妨害電腦使用罪之客體如為「公務機關之電腦」，將危及公務機關對於資訊管控之機密安全性，所生危害較非公務電腦嚴重，而有加重處罰之必要，非謂須涉及「依國家機密保護法 之法定程序核定為機密等級之國家機密」外洩，方有此條之適用。又前開條文之立法理由已清楚定義「公務機關」即為依法行使公權力之中央或地方機關或行政法人，本案被告所利用之電腦設備係屬行使公權力之中央機關即移民署嘉義縣專勤隊所有，原（確定）判決以所取得之入出境資料非屬國家機密，增加法無明文之構成要件，據以排除本條之適用，顯已悖離該條立法理由「公務機關」之定義，原（確定）判決顯有判決適用法則不當之違法。
第132條 第1項之洩漏國防以外秘密罪及刑法第361條 、第359條 無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪。被告陳賜高先後委由不知情之汪哲宇專員登入內政部入出國及移民署資訊系統，及利用不知情之不詳員警透過內政部警政署刑案資訊系統查詢曾茂恩之入出國資料、個人戶籍資料、刑案資料等資料之行為，為間接正犯。被告陳賜高與廖Ｏ雯就取得曾茂恩入出國資料行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」，即軍訴2號判決認其被告陳賜高與原確定判決之被告廖Ｏ雯係共同正犯；惟軍訴2號判決認共同正犯陳賜高，係犯刑法第361條 、第359條 無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪，而原確定判決卻認被告（共同正犯）廖Ｏ雯「至多係成立刑法第359條 之無故取得他人電腦電磁紀錄罪」，兩確定判決顯相互矛盾。
第359條 無故變更公務機關電腦之電磁紀錄罪之法定刑度為5年以下有期徒刑，且依刑法第361條 須加重其刑至2分之1 」。本件判決就被告所為與國家機密無涉之「變更加班時數之電磁紀錄」，認有刑法第361條 之適用。
第361條 、第358條 無故輸入他人帳號密碼侵入公務機關電腦罪，及刑法第361條 、第359條 無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪」。本件判決就被告所為非屬國家機密之「取得蕭逸騏歷年投保資料」，認有刑法第361條 之適用。
第134條 、第361條 之公務員假借職務上之機會，故意犯無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪」。本件判決就被告取得非屬國家機密之「陸軍南區專長訓練中心本部連人員約談狀況表」，認有刑法第361條 之適用。
第361條 之適用。
第361條 之見解與其他確定判決之見解發生歧異，涉及法律見解具有原則上之重要性。爰依刑事訴訟法第441條 、第443條 提起非常上訴，以資糾正。
第361條 、第359條 無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪嫌。原確定判決援引本院108年度台上字第3633號判決意旨：「刑法第361條 ，對於公務機關電腦，犯同法第358條 至第360條之罪者，加重其刑至2分之1 ；其立法理由敘明：『由於公務機關之電腦系統如被入侵，往往造成〈國家機密〉外洩，有危及〈國家安全〉之虞，因此對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行，加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。本條所稱公務機關，係指〈電腦處理個人資料保護法 〉（按：已修正更名為個人資料保護法）第3條 所定之公務機關』。是應依該條規定予以加重處罰之對象，僅限於符合電腦處理個人資料保護法第3條 所定之公務機關；且因係對於公務機關電腦中與『國家機密』有關之電磁紀錄，予以入侵，致危及該公務機關之資訊安全，才有加重處罰之適用」，以曾茂恩之入出境資料，並未依國家機密保護法之規定核定為機密等級，非屬國家機密為由，認被告被訴事實與刑法第361條 之要件不符，無從依刑法第361條 規定論處，至多僅成立屬告訴乃論之刑法第359條 之無故取得他人電腦電磁紀錄罪；惟因被害機關並未提出告訴，故認本件未經合法告訴，而撤銷第一審論處被告罪刑之判決，改判諭知公訴不受理。
第361條 、第359條 之無故取得公務機關電腦或其相關設備（下稱公務機關電腦）之電磁紀錄罪，此電磁紀錄是否以與「國家機密」有關者為限，因本合議庭擬採之否定說見解，與前述之本院先前裁判歧異，乃提出以下說明，於110年11月4日，以110年度台非徵字第161號徵詢書徵詢本院其他刑事庭是否支持：(一)法律之解釋，始於文義解釋，終亦不能超過其可能之文義，若法文之文意明確，無複數解釋可能性時，即僅能為文義解釋。刑法第361條 規定：「對於公務機關之電腦或其相關設備犯前3條之罪者，加重其刑至2分之1 」。依其文義，行為客體為公務機關電腦，或其內之電磁紀錄。並無文意不明確情形，應無另尋求立法解釋之必要。以刑法第359條 之無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人為例，其侵害之對象如為公務機關電腦，並因而取得該電腦內之電磁紀錄，即應成立刑法第361條 之罪，不以電磁紀錄之內容與「國家機密」有關者為限。本院前述裁判援用刑法第361條 之立法說明，認為取得之電磁紀錄須與「國家機密」有關，已逾越法文文意，限縮法律所未規定之範疇。況所稱「國家機密」倘指經依國家機密保護法核定之國家機密，則非屬國家機密但屬「一般公務機密」之電磁紀錄被侵害時，即不能適用刑法第361條 ，而僅能以刑法第358條 至第360條論罪，甚或不能論罪，於法律規範本旨，應屬有違。
妨害電腦使用罪 」，係依其保護（侵害）對象之不同，分為個人（他人）之電腦（刑法第358條 至第360條，下稱個人電腦）與公務機關電腦（刑法第361條 ）二類，其餘規範之要件並無不同。亦即，刑法第361條 係以借犯第358條 至第360條之罪，但以公務機關電腦取代個人電腦，作為其犯罪之構成要件，並以所借之罪之基準刑加重其刑至2分之1為其法定本刑，而屬於借罪又借刑之雙層式立法方式。換言之，公務機關電腦或個人電腦內之電磁紀錄，其公私屬性、重要與否，或有無保護必要等，容或不同，但於刑法第361條 ，除要求須係公務機關電腦外，並無作不同解釋之餘地。此由行政院、司法院會銜提案增訂刑法第361條 之立法說明謂：「二、由於公務機關之電腦系統如被入侵往往造成國家機密外洩，有危及國家安全之虞，最近駭客入侵我國政府機關之網站即為一例。故建議參採美國聯邦法典……規定，區別入侵政府之電腦系統與一般個人使用之電腦系統之處罰，對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。至於入侵金融機構電腦之行為，現行刑法第339條之3 ……已有規範，毋庸於本章重複規範」等語（見立法院公報第92卷第29期第145、146頁），亦可印證刑法第361條 與第358條至第360條規定，所不同者，僅在公務機關電腦與個人電腦之區別，無關其等電磁紀錄之內容是否與國家機密有關。至於刑法第361條 之加重規定，或在突顯公務機關電腦系統應受保護之重要性，或如前述立法說明所載，係因適有我國政府機關電腦被駭之背景，與電磁紀錄內含國家機密與否無關。
第361條 規定之構成要件不合，依前述說明，自有判決適用法則不當之違法，且因涉及之法律見解有闡釋必要而與統一適用法令有關，非常上訴意旨執以指摘原確定判決違背法令，為有理由；惟因不受理判決尚非不利於被告，僅由本院將原確定判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
第447條 第1項第1款前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 妨害性自主等罪【相關法規】 中華民國刑法第222條 （108.06.19）
第222條 的加重強制性交罪，既以犯同法第221條 之罪為基本構成要件，自仍須以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為前提。立法者在「違反其意願」之前，例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法，也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的強制或限制意願之行為，不一定為有形的強制力，祇要是足以證明違反被害人意願的方法，即構成本罪。本罪的重點在違反意願的「方法」，而所以要證明有違反意願的方法，其實正是要保護人民不會因為無端的指控而入罪。蓋性侵案件實務，不乏別有動機的被害者，例如：因為以為找到如意郎君，但發現竟然被當作一夜情對象而怒告者；也有因為逃家與網友同居，怕家人責罵而反控男友性侵者；還有為順利取得監護權唆使孩童指證爸爸性侵者；更有兩小無猜，但女孩或男孩迫於家長的壓力，而指控對方違反其意願性侵者。而證明有無違反被害人意願而為性交，必須行為人有施以如何強制或限制的具體行為，或至少有利用既存的強制狀態，不論是對被害人形成物理上或心理上的強制狀態均屬之。另自法益保護角度而言，刑法妨害性自主罪章 除了保護「性自主決定權」外，另保護「兒少身心健康發展權」，亦即對於特定年齡的兒少，不論其有無意願的決定權，一律加以保護，此所以刑法第227條 僅以「年齡」作為構成要件的原因所在，未必得一概以合意性交視之。從而，刑法第222條 第1項第2款「對未滿 14 歲之男女犯之者」的加重條件，於判斷行為人是否對之施以上述違反其意願之方法，更應該兼顧此等年齡之被害人，因其尚無行為或屬限制行為能力人，對於行為人所施以或營造的強制狀態忍受力，勢較一般具完全行為能力之成年人為低，始符常情。
97年度第5次 及99年度第7次 刑事庭會議決議意旨無涉。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第5687號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第222條 第1項第2款之對未滿14歲男子強制性交合計3 罪刑部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，並就所處有期徒刑，另定應執行有期徒刑10年。核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
97年度第5次 及99年度第7次 刑事庭會議決議意旨，認為被害人如為7 歲以上未滿14歲者，倘被告未徵得被害人之同意而對其為猥褻或性交行為，自屬刑法第221條 所稱「其他違反其意願之方法」而為，並進而認定上訴人對未滿14歲之A男、B男、C 男為性交行為時，既未徵得其等同意，應成立刑法第222條 第1項第2款之對未滿14歲男子為強制性交罪，有違反罪刑法定原則之違誤。
第222條 的加重強制性交罪，既以犯同法第221條 之罪為基本構成要件，自仍須以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為前提。立法者在「違反其意願」之前，例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法，也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的強制或限制意願之行為，不一定為有形的強制力，祇要是足以證明違反被害人的意願的方法，即構成本罪。本罪的重點在違反意願的「方法」，而所以要證明有違反意願的方法，其實正是要保護人民不會因為無端的指控而入罪。蓋性侵案件實務，不乏別有動機的被害者，例如：因為以為找到如意郎君，但發現竟然被當作一夜情對象而怒告者；也有因為逃家與網友同居，怕家人責罵而反控男友性侵者；還有為順利取得監護權唆使孩童指證爸爸性侵者；更有兩小無猜，但女孩或男孩迫於家長的壓力，而指控對方違反其意願性侵者。而證明有無違反被害人意願而為性交，必須行為人有施以如何強制或限制的具體行為，或至少有利用既存的強制狀態，不論是對被害人形成物理上或心理上的強制狀態均屬之。另自法益保護角度而言，刑法妨害性自主罪章 除了保護「性自主決定權」外，另保護「兒少身心健康發展權」，亦即對於特定年齡的兒少，不論其有無意願的決定權，一律加以保護，此所以刑法第227條 僅以「年齡」作為構成要件的原因所在，未必得一概以合意性交視之。從而，刑法第222條 第1項第2款「對未滿14歲之男女犯之者」的加重條件，於判斷行為人是否對之施以上述違反其意願之方法，更應該兼顧此等年齡之被害人，因其尚無行為或屬限制行為能力人，對於行為人所施以或營造的強制狀態忍受力，勢較一般具完全行為能力之成年人為低，始符常情。
97年度第5次 及99年度第7次 刑事庭會議決議意旨無涉。原判決所為論斷，尚與經驗、論理法則無違，自不得任意指為違法。
第395條 前段，判決如主文。
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