《高院暨所屬法院具參考價值刑事裁判彙編03》民國104年

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【名稱】

《高院暨所屬法院具參考價值刑事裁判彙編03》民國104年『43則』

。04高院暨所屬法院(105-106年)28則。02高院暨所屬法院(103年)41則。01高院暨所屬法院(89-102年)36則

104-1【裁判字號】臺灣高等法院104年度聲字第4114號裁定【裁判日期】民國104年12月24日

【案由摘要】聲請免除繼續執行強制工作【相關法規】組織犯罪防制條例第3條（85.12.11）
【裁判要旨】
　　一、法院於判決之際，如認被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項、第2項之罪，並無不依同條例第3條第3項諭知強制工作之裁量權，然受處分人係先執行刑罰，迨刑罰執行完畢或赦免而應執行強制工作時，距離判決時點已有差距，且受處分人已因刑罰執行而受有教化處遇，如係刑期屆滿前假釋者，亦於假釋期間依法受保護管束之保安處分矯正，並因保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，據此，受處分人是否仍有再繼續執行強制工作以為矯正之必要性，因先前諭知刑後強制工作之客觀情狀已有所變動，自有重新審酌之必要，是前開條例乃另規定執行檢察官如認受處分人已無執行強制工作之必要，則係聲請法院裁定逕予「免其執行」，且無須再以保護管束代之，否則即應執行該刑後強制工作，並於執行已滿1年6個月後，再以無繼續執行之必要為由，聲請法院裁定免其繼續執行。
　　二、法院依組織犯罪防制條例第3條第3項諭知之刑後強制工作，無論依法條文義解釋、體系解釋或目的解釋，均無從直接適用刑法第92條第1項係針對列舉之同法第90條第1項之刑前強制工作所規定得以保護管束替代之規定；再者，保護管束屬拘束人身自由之保安處分，應有「罪刑法定原則」之適用，而組織犯罪防制條例對無執行刑後強制工作必要之受處分人，既明定係聲請法院「免其執行」，並無得附加「以保護管束代之」之明文，基於罪刑法定原則，自不得類推適用刑法第92條第1項規定，增加法律所無之拘束人身自由負擔，而認免除強制工作之執行後，尚得以保護管束代之。

【臺灣高等法院臺灣高等法院刑事裁定】104年度聲字第4114號

【聲請人】臺灣高等法院檢察署檢察官
【受處分人】王徐增章（原名：徐增章）
　　上列聲請人因受處分人違反組織犯罪防制條例之強制工作案件，聲請免除繼續執行強制工作，本院裁定如下：
【主文】聲請駁回。
【理由】
　　一、本件聲請意旨略以：受處分人前因違反組織犯罪防制條例案件（聲請意旨誤載為廢棄物清理法案件），經本院以99年度上訴字第2001號判決判處有期徒刑1年8月，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作3年，再經最高法院駁回上訴確定，於民國103年4月18日開始執行徒刑。嗣受處分人經核准假釋，假釋中並付保護管束，假釋期間自104年4月30日至104年12月1日止，由檢察官發交觀護人執行（臺灣桃園地方法院檢察署104年度執護字第372號），於104年12月1日執行完畢。茲因受處分人於前開假釋期間遵守保護管束規定，並有正常工作，悛悔有據（詳臺灣桃園地方法院檢察署104年12月9日桃檢兆庚104 執保454字第108153號函），未經撤銷保護管束，應認受處分人已無至拘束人身自由場所執行刑後強制工作之必要，宜以保護管束代之，爰依刑法第92條、刑事訴訟法第481條第1項規定，聲請裁定刑後強制工作以保護管束代之等語。
　　二、本院按：(一)、刑法第90條規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所強制工作（第1項）；前開強制處分執行滿1年6月後，認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行（第2項）」；又刑法第92條第1項規定：「第86條至第90條之處分，按其情形得以保護管束代之」。依前開規定，刑法第92條第1項所定之保護管束，須以依刑法第86條至第90條之規定諭知保安處分為前提要件，必先有保安處分，然後始得斟酌情節代以保護管束（最高法院38臺上字第14號判例參照），是於保安處分為強制工作之情形，得依刑法第92條第1項規定以保護管束代之者，係指該條項所列舉依同法第90條第1項所諭知之刑前強制工作；又審酌刑法第90條第1項規定係於94年2月2日修正，該次修正將原本之「於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作」（即刑後強制工作），修正為「於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作」（即刑前強制工作），並增訂第2項得於執行強制工作滿1年6月後，免其執行之規定，於此同時，刑事訴訟法第481條有關保安處分之執行須經法院裁定之規定，亦配合於95年6月14日修正，然僅將前開刑法第90條第2項「免予」執行強制工作之規定增列其中，並未同時將刑法第92條第1項以保護管束取代包括刑前強制工作在內之保安處分情形納入其中，規定亦須經法院裁定之，可見立法者於修法時已預定法院依刑法第90條第1項諭知刑前強制工作同時，即得斟酌個案情節，依刑法第92條第1項規定於主文併予諭知該刑前強制工作得以保護管束代之（最高法院93年度臺抗字第461號裁定同此意旨可參），案經判決確定並發交執行後，執行檢察官即得本於職權審酌執行當時之具體情狀，指揮受處分人執行該刑前強制工作，或於認定受處分人無須實際執行強制工作時，依前開法院判決主文，逕以執行保護管束替代該刑前強制工作，當無再依刑事訴訟法第481條規定聲請法院裁定以保護管束替代刑前強制工作之餘地及必要。再者，立法者針對刑法第90條第1項之刑前強制工作，亦僅設有得以保護管束替代之，或於實際執行滿1年6月後，得聲請法院裁定免其執行之規定，並未另定於刑前強制工作尚未執行時，即得聲請法院裁定免其執行，此係因法院既已於判決時審酌個案情節後，認定受處分人符合刑法第90條第1項之情形，須於刑前即先執行保安處分（強制工作或替代之保護管束），以補充或代替刑罰對受處分人為矯正之必要，自無於判決確定後，受處分人將先於刑罰而執行刑前強制工作之際，又隨即裁定完全免除該保安處分之理，此係「刑前」保安處分之性質所使然甚明。
　　(二)、另一方面，犯組織犯罪防制條例第3條第1項、第2項之罪，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，同條例第3條第3項定有明文；又前開強制工作，於刑之執行完畢或赦免後，檢察官認為無執行之必要者，得檢具事證聲請法院免其執行；若強制工作執行已滿1年6個月，而執行機關認為無繼續執行之必要者，得檢具事證，報請檢察官聲請法院免予繼續執行，同條例第3條第4項、第5項亦定有明文。依前開規定，法院對於犯組織犯罪防制條例第3條第1項、第2項之罪之被告，於判決時應併予諭知「於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作」（即「刑後」強制工作）之保安處分，且於被告刑罰執行完畢或赦免，而應再執行法院依前開規定諭知之刑後強制工作之際，檢察官如認受處分人已無執行強制工作之必要，則係聲請法院裁定「免其執行」，否則即應執行該強制工作，並於執行已滿1年6個月後，始得以無繼續執行之必要為由，聲請法院裁定「免其繼續執行」。蓋法院於判決之際，如認被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項、第2項之罪，並無不依同條例第3條第3項諭知強制工作之裁量權，然受處分人係先執行刑罰，迨刑罰執行完畢或赦免而應執行強制工作時，距離判決時點已有差距，且受處分人已因刑罰執行而受有教化處遇，如係刑期屆滿前假釋者，亦於假釋期間依法受保護管束之保安處分矯正，並因保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，據此，受處分人是否仍有再繼續執行強制工作以為矯正之必要性，因先前諭知刑後強制工作之客觀情狀已有所變動，自有重新審酌之必要，是前開條例乃另規定執行檢察官如認受處分人已無執行強制工作之必要，則係聲請法院裁定逕予「免其執行」，且無須再以保護管束代之，否則即應執行該刑後強制工作，並於執行已滿1年6個月後，再以無繼續執行之必要為由，聲請法院裁定免其繼續執行，此則係「刑後」保安處分之性質所使然。
　　(三)、從而，法院依組織犯罪防制條例第3條第3項諭知之刑後強制工作，無論依法條文義解釋、體系解釋或目的解釋，均無從直接適用刑法第92條第1項係針對列舉之同法第90條第1項之刑前強制工作所規定得以保護管束替代之規定；再者，保護管束屬拘束人身自由之保安處分，應有「罪刑法定原則」之適用，而組織犯罪防制條例對無執行刑後強制工作必要之受處分人，既明定係聲請法院「免其執行」，並無得附加「以保護管束代之」之明文，基於罪刑法定原則，自不得類推適用刑法第92條第1項規定，增加法律所無之拘束人身自由負擔，而認免除強制工作之執行後，尚得以保護管束代之。
　　三、經查：(一)、聲請意旨上揭所述受處分人因違反組織犯罪防制條例，經法院判處罪刑，並諭知執行刑後強制工作3年之保安處分確定（本院為最後事實審），及其徒刑部分經入監執行後，於104年4月30日假釋出監並付保護管束，104年12月1日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表可稽，固堪認屬實。
　　(二)、聲請人雖檢附臺灣桃園地方法院檢察署觀護人104年11月30日簽呈影本、臺灣桃園地方法院檢察署保護管束人刑後強制工作執行必要性分量表、受處分人之在職證明書、里長出具之證明書、大溪神同在基督教會證明函、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104年度執護字第372號觀護卷宗影卷等件為據，認受處分人已無至拘束人身自由場所執行刑後強制工作之必要，乃依刑法第92條、刑事訴訟法第481條之規定，聲請裁定免予執行刑後強制工作，並以保護管束代之。然本件受處分人既係經法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定諭知刑後強制工作，檢察官如認受處分人已無至拘束人身自由場所執行該強制工作之必要，揆諸前開說明，自應援引同條例第3條第4項之規定，檢具事證聲請法院「免其執行」，詎檢察官引用刑法第92條、刑事訴訟法第481條之規定聲請本院裁定以保護管束代強制工作，於法不合，礙難准許，自應予駁回。至本件受處分人宜否免除強制工作，應由檢察官另行評估。
　　據上論斷，依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
　　中華民國104年12月24日
　　刑事第二十庭審判長法官林恆吉　法官遲中慧　法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
　　如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
　　書記官林廷佳
　　中華民國104年12月25日
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

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104-2【裁判字號】臺灣高等法院104年度抗字第1357號裁定【裁判日期】民國104年12月23日

【案由摘要】聲請定其應執行刑【相關法規】中華民國刑法第50、51、53條（103.06.18）
【裁判要旨】行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之前科紀錄等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，並非定應執行刑時所應再行斟酌之事項。

【臺灣高等法院臺灣高等法院刑事裁定】104年度抗字第1357號

【抗告人即受刑人】甲○○
　　上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院中華民國104年11月30日裁定（104年度聲字第1978號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○因詐欺等案件，分別經原審法院及臺灣臺北地方法院先後判處如原裁定附表所示之刑，均經確定在案，有各該刑事判決書、起訴書及本院被告前案紀錄表附卷可參。受刑人所犯如附表編號1、3所載得易科罰金之罪及編號2 所載不得易科罰金之罪，固屬刑法第50條第1項但書第1款所示不得併合處罰之情形，然受刑人於民國104年11月12日向臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請就附表編號1至3之罪定其應執行刑，有刑事聲請定應執行刑狀1份在卷可稽，參照同條第2項之規定，自仍應准予併合處罰。是檢察官聲請定其應執行之刑，經審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第51條第5款、第53條，裁定定應執行刑為有期徒刑1年。
　　二、聲請意旨略以：抗告人所犯刑事案件雖由法院自由裁量其刑，然應考慮法律之目的與理念，不得有所踰越，依《公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法》第2條規定，兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力，又《公民與政治權利國際公約》第14條第5項明定：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰」，原裁定就抗告人所犯數罪合併之刑度過重，請求重新參照抗告人前案紀錄、犯罪情節及所為對社會有不良影響，在不逾越法律順序及法律目的和理念之內部界限前提之下，減輕抗告人定應執行刑之量刑，因此聲請重新裁定等語。
　　三、按公民與政治權利國際公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力，公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條定有明文，而依公民與政治權利國際公約第14條第5款規定：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」惟此款所指覆判，乃限於提供受有罪科刑判決者經由上訴，進行正當審查案件性質之程序以尋求救濟之機會，並不及於刑法上訴審理之外的任何其他程序（公民與政治權利國際公約第32號一般性意見，聯合國人權事務委員會西元2007年第90屆會議參照），判決確定前犯數罪而有二裁判以上者，由該案犯罪事實最後判決之法院受檢察官聲請裁定定其應執行之刑者，既係有罪科刑判決確定後，就二以上裁判如何定其應執行刑之問題，核與前揭公民與政治權利國際公約所揭櫫之「受有罪科刑判決之被告得請求上級法院覆判權」允非相同，抗告意旨以公民與政治權利國際公約第14條第5款規定據為得以抗告請求本院重新審酌定其應執行刑之依據，核屬誤會。惟對於法院依刑事訴訟法第477條規定定應執行刑之裁定，受刑人本得據以提起抗告，甚且得提起再抗告，刑事訴訟法第403條、415條業有明文，是抗告人本得依法提起本件抗告，先此敘明。
　　四、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有刑法第50條第1項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。又數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條、第53條定有明文。又按行為人犯數罪而應併合處罰者，或於同一審判程序中併合處罰而逕定其應執行之刑（事前的併合），或於各自判決確定再以裁定定之（事後的併合，刑法第53條參照），而有關數罪併罰定應執行刑之方法，立法例上向有吸收主義、加重單一刑主義、併科主義之區別，我國刑法第51條即兼採上述3種主義，並視宣告刑刑種之不同，而異其原則（如一裁判宣告為死刑或無期徒刑者，不執行他刑，即為吸收主義，又如宣告多數沒收者，併執行之，則為併科主義），就宣告多數有期徒刑者，我國法制係採加重單一刑主義，此即刑法第50條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。考立法者所以就宣告多數有期徒刑者採行加重單一刑主義，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受「比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則」等內部界限之支配。具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之前科紀錄等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，並非定應執行刑時所應再行斟酌之事項，亦此敘明。
　　五、經查：
　　（一）本件抗告人所受如原裁定附表所示之罪所處之刑，其中最長期者為有期徒刑 7月，各罪宣告刑之刑期總和則為1年1月，則定應執行刑時，應以上開刑期總和、最長期宣告刑為定應執行刑之上下限，此即外部性界限範圍；且觀察抗告人所犯如原裁定附表所示之罪，分別為持有第三級毒品純質淨重20公克以上、肇事逃逸、幫助詐欺取財，有各該判決書在卷可稽，是抗告人應併合處罰 3罪之犯罪類型各不相同，依前開說明，於併合處罰時抗告人責任非難重複之程度較低，當可酌定較高之應執行刑，是原裁定因而定應執行刑為有期徒刑1年，並未逾越刑法第51條第5款所定之方法與範圍，從形式上觀察，並未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目的，其裁量權之行使，亦無明顯違反法律內部性界限情事，違反權利濫用、違背量刑內部界限、比例原則、平等原則、公平正義、責罰相當原則、重複評價禁止原則等法則，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。
　　（二）抗告意旨徒以公民與政治權利國際公約第14條第5款規定據為提起本件抗告之法律上依據，顯屬誤會，已如前述；另抗告意旨指應參照其前案紀錄、犯罪情節及所為對社會之影響，減輕抗告人定應執行刑之量刑云云，惟其前案紀錄、犯罪情節及所為對社會之影響，除業經本院前揭用以審查有無責任非難重複之情形者外，其餘情狀於個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，並非定應執行刑時所應再行斟酌之事項，業經本院說明如前，抗告意旨以此提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
　　六、綜上，抗告意旨徒持其個人主觀意見，任意指摘原裁定違法，其抗告為無理由，應予駁回。
　　據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國104年12月23日
　　刑事第十四庭審判長法官郭玫利　法官鄭富城　法官張永宏
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
　　書記官李佳姿　中華民國104年12月24日
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-3【裁判字號】臺灣高等法院104年度抗字第1347號【裁判日期】民國104年12月18日

【案由摘要】聲請限制辯護人接見通信【相關法規】刑事訴訟法第34-1條（104.02.04）
【裁判要旨】刑事訴訟法於99年6月23日修正公布第34條，並增訂第34條之1等規定，明定辯護人得接見羈押之被告，並互通書信，非有事證足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者，不得限制之；偵查中檢察官認羈押中被告有限制之必要者，應以書面記載限制之具體理由及其所依據之事實、具體之限制方法等事項，並檢附相關文件，聲請該管法院限制。法院受理審查後，有事證足認辯護人之接見有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者，可依法核發限制書，內容除需明確記載限制接見通信之具體理由及其所依據之事實，限制方法（指限制方式及期間，例如接見時間、地點、次數等）尤需具體明確，且符比例性，務使羈押被告與辯護人得以充分自由溝通之干預影響降至最低，以維護被告之訴訟權及辯護人辯護權之正當行使。倘以「第三人陪同在場監看與聞」作為限制接見之方法，鑑於受羈押被告與辯護人間之秘密溝通，乃受羈押被告僅剩之重要防禦武器，而基於防範串證、滅證等由，又不得不監視聽聞其溝通，則為免導致個案實質上無從辯護，使防禦權名存實亡，在必要原則要求下，該「第三人」不能是作為本案追訴者之一方（如本案之檢警調人員），且在場監看與聞所得事證，原則上僅可作為另案追訴（如湮滅刑事證據罪等）之證據，不得作為本案之犯罪證據。

【臺灣高等法院臺灣高等法院刑事裁定】104年度抗字第1347號

【抗告人即受處分人】宋英華律師（偵查中選任辯護人）
【被告】楊光宇
　　上列抗告人因限制辯護人接見通信之處分案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國104年11月26日限制書裁定（104年度聲限字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
【理由】
　　一、檢察官聲請意旨略以：被告楊光宇之偵查中選任辯護人即抗告人宋英華律師（下稱抗告人）多次假借受到同案被告白勝傑、董建豪、龍嘉弘及張健智等人之家人委任，向法務部矯正署桃園看守所遞交委任狀，使前述同案被告不疑有他而簽署委任狀。嗣抗告人前往律見時，白勝傑等人始悉其等家人並未委任抗告人，惟抗告人仍趁律見之際，向同案被告刺探偵查內容，並詢問同案被告所持有之營業秘密存放位置及內容，有事證足認抗告人有湮滅證據及勾串共同被告之行為，爰依刑事訴訟法第34條之1規定，裁定准予限制抗告人與被告接見，限制方式則由檢察官指派檢察事務官於抗告人接見被告時，在旁錄音或速記接見內容等語。原裁定依據同案被告之筆錄、聲明狀等證據，以抗告人確有多次假借名義與其他同案被告律見，且非偶一個案，動機堪疑，有事實足認有勾串共同被告、湮滅證據之嫌，裁定准予檢察官指派檢察事務官於抗告人接見被告時，在旁速記接見內容，但衡酌比例原則，認不得錄音等語。
　　二、抗告意旨略以：(一)第一次律見被告時，被告稱自己與其他多名同案被告均已認罪，同案被告多因其而涉案，深感虧欠，表明願與其他同案被告一起委任我擔任辯護人，費用則由被告支付，並稱其他同案被告一定會委任我；被告表示專業知識部分可由同案被告自行答辯，我只需負責撰寫答辯狀，因為當時所有被告均已認罪，彼此間應無利害衝突，且無悖於刑事訴訟法相關規定，乃允被告所請；其後遞送委任狀予其他同案被告後，律見時才發現其等均已自行委任律師，就立即解除委任關係；其他同案被告均已認罪，所有證物亦已查獲，當無原裁定意旨所認勾串共同被告、湮滅證據之虞，況目前僅受被告一人之委任，與其他被告並無委任關係，實無與其等勾串之可能。
　　(二)依原裁定之限制接見方式，接見被告時可由檢察官指派檢察事務官在旁速記，再交由檢察官審查，不無違反司法院釋字第654號解釋理由書之意旨，將使辯護人與被告間之溝通內容，完全揭露於檢察官，嚴重侵害辯護權，並造成訴訟武器資訊不對等之深化，爰依法提起抗告，求為撤銷原裁定等語。
　　三、按憲法第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障。而刑事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得確實有效之保護，始能發揮防禦權之功能。從而，刑事被告與辯護人能在不受干預下充分自由溝通，為辯護人協助被告行使防禦權之重要內涵，應受憲法之保障。上開自由溝通權利之行使雖非不得以法律加以限制，惟須合乎憲法第23條比例原則之規定，並應具體明確，方符憲法保障防禦權之本旨，而與憲法第16條保障訴訟權之規定無違。又受羈押之被告，其人身自由及因人身自由受限制而影響之其他憲法所保障之權利，固然因而依法受有限制，惟於此範圍之外，基於無罪推定原則，受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者，原則上並無不同。受羈押被告因與外界隔離，唯有透過與辯護人接見時，在不受干預下充分自由溝通，始能確保其防禦權之行使（司法院釋字第654號解釋理由書參照）。刑事訴訟法據此於99年6月1日修正公布第34條，並增訂第34條之1等規定，明定辯護人得接見羈押之被告，並互通書信，非有事證足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者，不得限制之；偵查中檢察官認羈押中被告有限制之必要者，應以書面記載限制之具體理由及其所依據之事實、具體之限制方法等事項，並檢附相關文件，聲請該管法院限制。法院受理審查後，有事證足認辯護人之接見有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者，可依法核發限制書，內容除需明確記載限制接見通信之具體理由及其所依據之事實，限制方法（指限制方式及期間，例如接見時間、地點、次數等）尤需具體明確，且符比例性，務使羈押被告與辯護人得以充分自由溝通之干預影響降至最低，以維護被告之訴訟權及辯護人辯護權之正當行使。倘以「第三人陪同在場監看與聞」作為限制接見之方法，鑑於受羈押被告與辯護人間之秘密溝通，乃受羈押被告僅剩之重要防禦武器，而基於防範串證、滅證等由，又不得不監視聽聞其溝通，則為免導致個案實質上無從辯護，使防禦權名存實亡，在必要原則要求下，該「第三人」不能是作為本案追訴者之一方（如本案之檢警調人員），且在場監看與聞所得事證，原則上僅可作為另案追訴（如湮滅刑事證據罪等）之證據，不得作為本案之犯罪證據。
　　四、經查：(一)原裁定意旨認抗告人有檢察官聲請限制辯護人接見書所稱湮滅證據或勾串共犯、證人之行為，係以卷附其他同案被告之偵訊筆錄及聲明狀為憑，其中顯示抗告人確有未獲當事人本人或其親屬同意委任下，即透過看守所遞交委任狀，俟部分當事人不明就裡簽署委任狀後，抗告人於律見時，向其等探詢本案偵查進度及內容，甚至曾向某同案被告表示可代為通知家人銷毀相關資料等情（原審卷第7頁背面、10頁背面、14頁、17頁背面、21頁背面、25頁），原裁定據此認定抗告人之接見行為有湮滅證據或勾串共犯、證人之具體事證，裁准限制抗告人接見被告，固非無見。
　　(二)惟查：1.法院組織法第66條之3明定：（第1項）檢察事務官受檢察官之指揮，處理下列事務：一、實施搜索、扣押、勘驗或執行拘提；二、詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人；三、襄助檢察官執行其他第60條所定之職權；（第2項）檢察事務官處理前項前2款事務，視為刑事訴訟法第230條第1項之司法警察官（第2項）。又檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第230條之司法警察官或第231條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交，刑事訴訟法第228條第1項、第2項著有明文。亦即檢察事務官依法受檢察官指揮、襄助實施刑事偵查事務，檢察官並得限期命檢察事務官調查犯罪情形、蒐集證據並提出報告，且檢察事務官於此情形下視為刑事訴訟法第230條第1項之司法警察官。原裁定裁准檢察官指派檢察事務官於抗告人接見被告時，在旁速記接見內容，無異使本案追訴之一方得以直接在場監看與聞被告與其辯護人之全部接見內容，對受羈押被告與其辯護人充分自由溝通權利之限制，已逾越必要程度，並嚴重妨礙其防禦權之行使，自非合法之限制方法。
　　2.又羈押被告，偵查中不得逾2月，但有繼續羈押之必要者，得於期間未滿前，經法院訊問被告後，以裁定延長之；延長羈押期間，偵查中不得逾2月，以延長1次為限，刑事訴訟法第108條第1項前段、第5項前段定有明文。換言之，偵查中羈押被告之期間最長可達4個月。本案被告於104年11月7日經原審裁定羈押迄今，倘未經停止羈押或撤銷羈押，第一次羈押期限將於105年1月6日屆滿，如經裁定延長羈押，最長可羈押至105年3月6日。經查，檢察官聲請限制接見之期間為「104年11月26日至104年12月26日」，原裁定於限制書「具體之限制期間及方法」欄位之「限制期間」則記載「被告楊光宇之在押期間，逾期失效」，何以裁准逾聲請範圍之限制期間？因未敘明理由，本院無從審查其適當性。又倘被告日後經檢察官起訴，並經法院裁定羈押，勢將衍生上開限制效力是否及於起訴後羈押期間之爭議（審判中得否限制辯護人與羈押被告接見通信，則屬另事）。縱使將「在押期間」解讀為「偵查中在押期間」，此一作法無異完全限制被告於偵查中受羈押期間與其辯護人之接見通信權，難認符合目的與手段間之比例性及最小侵害性，而有未當。
　　(三)綜上所述，抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審更為適法之裁定。
　　五、又被告涉犯之營業秘密法相關罪名均非不得上訴第三審之案件，依刑事訴訟法第415條第1項但書第6款之規定，證人、鑑定人、通譯及其他非當事人，對於所受之裁定抗告所為之裁定，得提起再抗告。因之，本裁定得再行抗告，附此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國104年12月18日
　　刑事第八庭審判長法官陳世宗　法官孫惠琳　法官楊皓清
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
　　書記官洪雅蔓　中華民國104年12月18日
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-4【裁判字號】臺灣高等法院104年度侵上訴字第316號【裁判日期】民國104年12月17日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第74條（103.01.15）中華民國憲法第80條（36.01.01）
【裁判要旨】審判者於適用法律時，應在判決中具體確認（非假設性或為部分之空白授權）行為人所應負擔之法律效果，申言之，刑事判決中應課予如何之刑事法律效果、應對被告宣告如何之具體之刑事處罰或其他相類似之處遇措施，俱屬憲法所定「法官保留原則」之範疇，其他國家機關並無審酌、或得經由司法機關之授權，決定於何時、何期間或以如何方式，滿足並填補此種「對於刑事法律效果」予以空白授權之權力。質言之，法官於審判時，即應「終局地」確認行為人是否應具體施以如何之刑罰（主刑或從刑）或其他相類似之處遇措施，在決定選擇施加「自由刑」後，究為長期或短期自由刑，不僅應由法官決定；若法官認為以暫不執行為適當時，自應由法官決定宣告緩刑，倘緩刑附有負擔或條件，該負擔或條件更應由法官為具體、明確之指定，不得授權檢察官或其他國家機關得填補其未具體、明確之空白範圍，此乃法官保留原則之本質及應然，僅法官得綜合行為人犯罪之情節後，決定是否宣告緩刑或附加如何之負擔或條件，並依其所形成之心證決定於主文內宣示具體、明確之負擔或條件；檢察官僅得依法官「已確認之具體、明確之負擔或條件」加以執行，並不得補充法院之判決主文決定何時、如何之期間履行附加之負擔或條件，否則，此舉不僅使憲法所規範之「法官保留原則」受到侵蝕，法院裁判確定力之基礎亦將受到嚴重之破壞，基此所為之判決，並極易導致宣告刑之內容發生法律上之不確定性，造成戕害裁判確定力之後果。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度侵上訴字第316號

【上訴人】臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
【被告】吳柏凱
【選任辯護人】趙建和律師趙連泰律師
　　上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院104年度侵訴字第9號，中華民國104年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第4147號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　甲○○犯趁機性交罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，並應向被害人Ａ女（人別資料詳卷）支付新臺幣貳拾陸萬元，給付期限：自民國一百零四年十二月十日起，按月於每月十日前給付新臺幣貳萬元至清償完畢為止，如一期未為給付，視為全部到期。
【事實】
　　一、甲○○於民國103年3月間某日，受邀至基隆市○○區○○路00號地下1樓佳樂迪KTV包廂內，與友人吳奕龍、楊昊恩及張伊萱，共同飲酒及唱歌，而初次認識在場之Ａ女（代號000-○○○0，真實身分詳卷）。當日下午5、6時許，因楊昊恩不勝酒力而嘔吐在Ａ女身上，甲○○乃陪同Ａ女前往上開包廂外之廁所，準備清洗Ａ女之衣物。Ａ女先行脫去上衣，交由甲○○清洗後，隨即因不勝酒力，而進入並端坐在廁所馬桶上。甲○○見狀，乃以提供自身衣物供換穿為由，進入廁所內，協助Ａ女更換衣物。Ａ女在廁所內靠牆而立時，甲○○在廁所近門之處，竟利用Ａ女酒醉意識不清且不能抗拒之際，親吻Ａ女之嘴部，並出手掀起Ａ女之上衣，親吻Ａ女之胸部；Ａ女在酒醉中誤以為其是自己之男朋友，乃回吻之；甲○○確認有機可乘，繼而出手將Ａ女穿著之短褲裙脫掉，並將自己穿著之褲子半脫至膝蓋處，隨即端坐在馬桶上，並出手將Ａ女拉過來跨坐在自己大腿上，未經徵得Ａ女之同意，以將性器官插入Ａ女陰道之方式，為性交行為得逞。嗣因Ａ女察覺不對而驚醒，然因酒後無力抗拒，多次喊叫不要，仍無法起身；最後，Ａ女終於出手推開甲○○，並趕緊穿起自身衣物，離開廁所而返回上開包廂內，旋向張伊萱哭訴上情，在旁之吳奕龍亦聽聞上開情節。張伊萱與吳奕龍便前往上開該KTV之樓梯間，共同質問甲○○，甲○○並未否認其事，僅請求勿將該情告知其當時之女友。嗣於103年10月2日，經Ａ女報警後，為警循線查知上情。
　　二、案經被害人Ａ女訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、程序事項
　　一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，94年2月5日修正公布而於同年8月5日開始施行之性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，本法（性侵害犯罪防治法）第12條及第13條第1項所定足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。經查，被告既觸犯刑法第225條第1項之罪名，核與性侵害犯罪防治法第2條規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定，本判決自不得揭露被害人及上開相關人員之身分等資料，合先敘明。
　　二、證據能力部分：
　　(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告甲○○於原審及本院審理時所為之供述，並未有何不正方法之使用等情明確（見原審卷第51頁反面、本院卷第27頁、第41頁），則其所述與事實相符者，依據首揭規定，得為證據。
　　(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官、被告及辯護人於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執（見原審卷第51頁至第52頁、本院卷第40頁至第41頁）；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
　　(三)另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，公訴人、被告及辯護人對各該證據之證據能力亦均不爭執，應認為均有證據能力。
　　貳、實體事項
　　一、事實認定：上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱，經核證人即被害人Ａ女於警詢、偵查及審判中證述之內容大致相符，亦與證人張伊萱及吳奕龍於警詢及偵查中具結後證述之情節一致，此外，並有現場平面圖1 紙及照片19張、Ａ女之學校輔導記錄1份、行政院衛生署基隆醫院診斷證明書1 紙在卷可稽，足認被告任意性之自白與事實相符，堪可採信，本案事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
　　二、法律適用：(一)按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器，凡非基於正當目的而以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入前開性器或使之接合之行為，均係刑法第10條第5項所指之性交（最高法院100年度台上字第6649號、103年度台上字第3790號判決參照）。
　　(二)被告主觀上顯係為滿足自己之性慾，客觀上其性器與Ａ女性器接合程度，已屬上開所指之性交行為，且被告乘機利用Ａ女酒醉意識不清之際對其性交，核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告對Ａ女猥褻之低度行為，已為性交之高度行為所吸收，不另論罪。按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。經查：刑法第225條並非就被害人之年紀而定有特別處罰之規定，自無同條但書之適用，且被告係84年2月出生，於行為時之103年3月已滿19歲而未滿20歲，為未成年人，自無庸依上揭規定加重其刑。
　　參、原審就被告犯妨害性自主罪予以論罪科刑，固非無見，然原審判決所適用之法律見解容有牴觸憲法之疑義，本院自應就此明確表示本案適用法律之意見：
　　一、按「法定法官原則」係指凡憲法上所指「獨立不受任何干涉」之審判者，對外而言，為確保人民憲法上訴訟基本權之完整性，亦即，人民有受充分而有效之公平審判，因此，【如何取得該案件之管轄、就該案件如何組成審判之組織（獨任或合議制）、如何針對個案給予適當之刑事制裁以實現國家之刑罰權，各該訴訟程序呈現於個案判決之要求，必須符合「法律保留原則」及「明確性原則」之要求，避免行政機關（或其他足以影響審判之國家公權力機關）之介入而影響其公平性及獨立性】，使最後經由此一程序特定之法官，並非受到外來干預之影響所產生，進而得依法獨立審判，不受任何干涉。「法定法官原則」在憲法上之基礎，導源於我國憲法第8條實質正當之法律程序、第16條訴訟基本權之保障及第80條維護審判獨立等規範而來。我國憲法雖未有明文規定如德國基本法第101條第1項之「法定法官原則」，但【法院藉由訴訟程序以迄判決內容之宣示、刑罰之執行，與公平審判具有密切關係，參以憲法第16條保障人民訴訟權，既保障人民有請求法院依正當程序公平審判，則人民亦有權要求法院之判決符合正當程序與公平審判，其意旨與德國基本法規定之「法定法官原則」所欲維護之意旨相同】，而憲法第80條規定法官依據法律獨立審判，是司法獨立為憲法所明定之原則。此一獨立性之外部表現，即為權力分立下，司法權不受干涉，亦不得授權其他機關代為行使司法權。因此，自「法定法官原則」之意義而言，為避免使審判者受到來自於司法體系外部或來自司法體系內部之干預，以致於破壞審判者應獨立審理案件不受任何干涉之憲法要求。司法院大法官會議釋字第665號解釋理由書亦認為：「學理所稱之法定法官原則，…並不排除以命令或依法組成（含院長及法官代表）之法官會議（Prasidium）訂定規範為案件分配之規定（德國法院組織法第21條之5第一項參照）。其他如英國、美國、法國、荷蘭、丹麥等國，不論為成文或不成文憲法，均無法定法官原則之規定。惟法院案件之分配不容恣意操控，應為法治國家所依循之憲法原則。我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判，亦有相同之意旨」。準此，承認司法自治原則而不受司法行政之干預或授權其他國家機關行使司法權，其理由亦係為達到「法定法官原則」之目的，彰彰甚明。
　　二、次按「法官保留原則」亦是一種對抗「侵害法官獨立性」之法治國原理。刑罰於國家制裁法體系中，係法秩序之最後防線，即所有制裁法中遏止不法行為之最後手段（ultima－ratio），自由刑可謂「最後手段之最後手段」（ultima－ratio der ultima－ratio），而此一【自由刑之最後手段性，必須委由憲法第80條所明定之審判者－－法官，嚴格遵守法律適用之解釋，適用合乎憲法要求之見解，以形成具體而明確之刑度、保安處分、負擔、條件，或其他與刑罰具有類似性之手段，並將此一效果歸由被告負擔】。因此，法官審判的重心之一，除將事實涵攝於刑法之法定構成要件外（即具備構成要件該當性、違法性及有責性），並應具體地、明確地賦予刑事制裁之法律效果。而此一法律效果之形成，係專屬於法官之刑罰裁量權，無論其法律效果之名稱、形式為何、以如何之方式呈現於判決主文及理由，凡此俱為憲法上「法官保留」之核心。因此，司法權所定法官之職權，乃在於綜合判斷行為人之犯罪行為等相關因素後，決定行為人之行為是否應施以「長期自由刑」而入監服刑；或決定行為人之行為不適於接受長期自由刑之制裁，而宜以「短期自由刑」易科罰金之方式導正之；甚且，當法官審酌行為人之犯罪行為，認為存在暫不應施以自由刑之事由時，自得依法選擇緩刑之宣告，並得於宣告緩刑同時，依刑法第74條第2項各款之規定，選擇資為宣告緩刑之負擔或條件。
　　三、惟無論審判者是否施以自由刑或以暫不執行刑罰為適當之緩刑，甚至本於緩刑而課予被告關於緩刑之負擔或條件，上揭量處具體之刑罰或其他相類之處遇措施等行為，俱為憲法第80條所定「法官保留」之範圍，【若以法律明定授權其他機關之方式為之，或未有法律明文授權之情形下，授權其他機關填補此一空白授權之內容，凡此諸節，均涉及「司法權」（Dierechtsp rechende Gewalt）之核心被侵害之問題】。簡言之，此種全部空白授權或一部空白授權之形態，俱是一種明顯違反「權力分立原則」之行為。若有此種得授權之法律規範存在，該法律即屬違反憲法之法律，應被宣告為無效之法律；倘未有授權之法律規範，卻任由法官在欠缺法律授權之情形下，自行授權其他國家機關得填補該部分空白授權、本應由法官形成具體內容之刑事法律效果，則該判決不僅違憲，亦已侵蝕憲法第80條所明定之「法官保留原則」。因此，【審判者於適用法律時，應在判決中具體確認（非假設性或為部分之空白授權）行為人所應負擔之法律效果，申言之，刑事判決中應課予如何之刑事法律效果、應對被告宣告如何之具體之刑事處罰或其他相類似之處遇措施，俱屬憲法所定「法官保留原則」之範疇，其他國家機關並無審酌、或得經由司法機關之授權，決定於何時、何期間或以如何方式，滿足並填補此種「對於刑事法律效果」予以空白授權之權力】。質言之，法官於審判時，即應「終局地」確認行為人是否應具體施以如何之刑罰（主刑或從刑）或其他相類似之處遇措施，在決定選擇施加「自由刑」後，究為長期或短期自由刑，不僅應由法官決定；若法官認為以暫不執行為適當時，自應由法官決定宣告緩刑，倘緩刑附有負擔或條件，該負擔或條件更應由法官為具體、明確之指定，不得授權檢察官或其他國家機關得填補其未具體、明確之空白範圍，此乃法官保留原則之本質及應然，僅法官得綜合行為人犯罪之情節後，決定是否宣告緩刑或附加如何之負擔或條件，並依其所形成之心證決定於主文內宣示具體、明確之負擔或條件；【檢察官僅得依法官「已確認之具體、明確之負擔或條件」加以執行，並不得補充法院之判決主文決定何時、如何之期間履行附加之負擔或條件，否則，此舉不僅使憲法所規範之「法官保留原則」受到侵蝕，法院裁判確定力之基礎亦將受到嚴重之破壞，基此所為之判決，並極易導致宣告刑之內容發生法律上之不確定性，造成戕害裁判確定力之後果】。
　　四、因此，「法官保留原則」既以保障人民受到具有獨立性而公正之司法審判，由此延伸，對於規制「法官保留原則」之法律規定或司法自治之規則，【其解釋自應朝向忠實呈現「法官保留原則」之原貌，在不同解釋之內涵中，若其解釋之結果，有可能造成逸脫「法官保留原則」之核心，抑或造成違反「法官保留原則」之疑慮時，即應放棄該解釋方法。就法律解釋之角度言之，嚴禁以解釋法律之名，行破壞法官保留之實】。若該程序事項涉及「法律保留原則」之部分，則禁止創設或以類推適用之方式，增加法所未明文之類型。由此可知，並非只要有法律規範之存在，即謂符合「法官保留原則」，必須該法律規範本身符合「法官保留原則」之內涵始可，否則，即有違憲之爭議存在；而【在解釋法官權力或其他涉及「法官保留原則」之法律規範時，亦應依符合「法官保留原則」之解釋方法為之，若有多數解釋方法時，應採取最符合「法官保留原則」之憲法解釋方法，若有可能牴觸「法官保留原則」之解釋方法時，即應予以放棄】。故法官在形成判決時，其判決之內容及其依據，在涉及司法權之核心範圍時，自應符合「法律保留原則」及「明確性原則」，以確保判決之內容符合憲法解釋之要求。
　　五、經查，我國刑法所規範之緩刑宣告，法官得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款固定有明文，然該條文並無就支付損害賠償之期限之部分得委由檢察官決定或授權得由檢察官指示之規定，此參酌本院104年度上易字第125號、103年度侵上訴字第261號、101年度上易字第729號、101年度上易字第504號、100年度上易字第2562號、100年度上訴字第1843號、99年度上易字第2760號、100年度上易字第315號、99年度上訴字第983號等判決，均係依刑法第74條第2項第3款之規定為被告應支付損害賠償之宣告，上揭裁判於主文內均明確載明清償之期限，並無委由檢察官指定償還期限之諭知，此亦為司法實務審判上之通例。惟查，本件原審判決主文諭知：「甲○○犯趁機性交罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並『應依檢察官之指示，於一定期限內』，向Ａ女支付賠償金新台幣參拾萬元，且提供義務勞務陸拾小時。」等節，足認【原判決主文就被告向Ａ女支付賠償金30萬元之期限，委由檢察官指定，惟此一指定之方式，等同於將「法官保留原則」內關於法官職司法律獨立審判中，關於量處具體明確之刑罰或給予具體明確之負擔、條件等權力事項，授權予檢察官決定】，此不僅造成裁判確定後，其內容仍處於晦暗不明之不確定性狀態，亦使審判之核心範圍因授權檢察官之指定而發生侵蝕憲法第80條法官職司審判權力之違憲問題。
　　六、準此以觀，原審判決既有前揭牴觸憲法之法律見解存在，對於此一適用法律之見解，有無違反憲法第80條「法官保留原則」之範圍，本院自應明確表示意見，以保障人民在受到國家司法機關審判時，不惟訴訟程序之進行應符合憲法第16條之訴訟基本權，更在實體裁判及其後續之執行程序中，表彰各該程序符合憲法要求之本質及應然。從而，原判決適用法律上之見解，既有上揭與憲法所定「法官保留原則」牴觸之可議之處，自應由本院基於憲法解釋之觀點，就原審判決予以撤銷改判。
　　肆、檢察官其餘上訴意旨不採之理由
　　一、檢察官上訴意旨另以：原審以「被告係初犯，並無前科，其素行尚佳；其於審判中坦承犯行，其犯罪後之態度尚可；被告已立悔過書表示懺悔，並同意賠償Ａ女新臺幣（下同）30萬元。因此，本院認為被告犯下本案，衡量其前因後果，實有情輕法重之情形，亦即量處最低度刑之3年仍嫌過重，本院自應依職權適用刑法第59條而酌量減輕其刑」，觀諸上開審酌事由，均為刑法第57條各款所列事項，與刑法第59條必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者之要件不符。原審固引最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議意旨，認適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由，然不排除係指可併同參酌，仍無法迴避三權分立之明確界線。
　　本案被告之犯罪事實，係利用Ａ女在KTV包廂內酒醉之際，親吻Ａ女及掀Ａ女上衣，親吻Ａ女胸部，並將性器官插入Ａ女陰道之方式，為性交行為得逞，與常見趁機性交罪之態樣並無二致，且被告實無特殊情狀事由而足堪憫恕，是原審援引刑法第59條酌減被告刑度，顯非適法。
　　二、經查：(一)按刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，發揮「應報」功能，以撫平被害人之身心創痛、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等之功能，對於犯罪行為人之量刑，不惟應視其犯行之輕重而定，同應觀察犯罪行為人以如何之刑罰處之，有助於其復歸社會、回復法之和平；遇有犯罪情節輕微，認科以最低度刑仍嫌過重者，得依刑法第59條規定酌量減輕其刑，固不待言，縱犯罪情節雖非輕微，然科以法定刑度恐無助於犯罪行為人復歸社會、回復法之和平，而科以較輕於法定最低度刑時，反較能達成特別預防之功能者，則亦宜適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
　　(二)查被告與告訴人Ａ女已達成和解，被告同意給付Ａ女30萬元，並立有悔過書承諾遵守不與Ａ女接觸、聯絡及遠離Ａ女住處、工作場所之事項，有告訴人Ａ女和解書、被告悔過書在卷可參（見原審卷第53至55頁），參以被告初犯本次犯行，時間亦屬短暫，嗣後亦再無其他性侵害告訴人Ａ女之舉措，足見被告素行尚可，被告因一時無法克制自己情慾而為上開犯行，參酌被告之犯罪手段與情節，相較於相同犯罪之其他案件情狀，尚屬較輕，本院基於適用法律、量處刑罰之職責，自宜量處較適當之刑罰。職此，被告所犯之罪刑雖非輕微，惟以其犯罪情節及上開情狀觀之，縱依刑法第225條第1項規定科以最低度刑，亦嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而有顯可憫恕之情狀，檢察官上訴執此指摘原判決，容非可採。
　　伍、量刑審酌：
　　一、爰審酌被告犯罪之動機、目的係未能謹慎自持，為逞一己私慾，兼衡被告與告訴人僅為初次見面關係，竟趁告訴人在酒醉中誤以為其是自己之男友而有機可乘，對告訴人乘機性交得逞，致告訴人身心受創，使其基於性自主意思之法益受到侵害，其行為顯無足取，惟姑念被告素行一般，於原審及本院審理時坦承犯行，態度尚佳，且已與告訴人達成和解，尚有悔悟之心，參以其違反告訴人意願所採取之手段尚非激烈之暴力手段，兼衡被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
　　二、按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，因此，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。
　　三、經查，被告所為前揭乘機性交犯行，固為法所不容，然審酌被告於犯本案前並無任何犯罪前科，素行良好，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，又被告係因一時失慮而犯下本案，尚難認係出於計畫所為，其違反告訴人意願之手段亦非暴力激烈，犯後亦與被害人達成和解，並賠償新臺幣（下同）30萬元，願意給被告機會等情，亦有告訴人法定代理人於原審之陳述及和解書1紙附卷可稽（見原審卷第52頁反面、第53頁），是依本案客觀之犯罪情節、造成之損害與被告主觀之犯罪動機、惡性而論，若逕依乘機性交罪之最低法定本刑科處有期徒刑3年，猶嫌過重，不無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
　　四、經查，被告未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第16頁），衡酌其於本院審理時已坦承犯罪，並於原審與被害人達成和解，被害人之法定代理人於原審審理時亦到庭表示同意給被告緩刑，給被告自新之機會等語（見原審卷第52頁反面），並有被告自行書寫之悔過書1紙在卷足考（見原審卷第54頁），可見被告經此偵審程序，業已悔悟，日後當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，並應對被告給予緩刑之負擔及條件如下：(一)為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認仍有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告提供如主文第2項所示時數之義務勞務，以輔導向善，並觀後效，倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷。(二)經查，本案於辯論終結前，被告業自104年10月起，已給付2期共新臺幣（下同）4萬元之賠償金額，有郵政跨行匯款申請書2紙附卷可參（見本院卷第44頁至第45頁），故其與被害人和解之賠償金額30萬元（見原審卷第52頁反面），應扣除前揭已給付之2期賠償金，尚餘26萬元，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應按和解之內容，給付Ａ女剩餘之賠償金額，此為本院緩刑附加之條件，故被告應履行之內容為：【自104年12月10日起，即被告已給付之第3期賠償金額起算，按月於每月10日前給付2萬元至清償完畢為止，如一期未為給付，視為全部到期】，以促被告後續仍應依約給付賠償金與告訴人。又上開命被告應支付Ａ女損害賠償之部分，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開條件，已足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，亦得由檢察官聲請法院撤銷其宣告，以促使被告確實遵守並履行其緩刑所附加之條件。
　　五、末查，犯刑法第91條之1所列之罪，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第1款定有明文。本案被告所犯為刑法第227條第3項之罪，屬同、第364條第1項所列之罪，其既經宣告緩刑，自應依刑法第93條第1項第1款規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關能予適當督促，且由觀護人給予適時之協助與導正，期能建立正確之兩性觀念，附此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第93條第1項第1款，判決如主文。
　　本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
　　中華民國104年12月17日
　　刑事第十三庭審判長法官施俊堯　法官曾淑華　法官黃翰義
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　書記官賴尚君　中華民國104年12月17日
【附錄本案論罪科刑法條】刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
　　對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
　　第1項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-5【裁判字號】臺灣高等法院花蓮分院104年度原上訴字第40號判決【裁判日期】民國104年12月14日

【案由摘要】貪污治罪條例等【相關法規】中華民國刑法第57條（100.01.26）
【裁判要旨】
　　一、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主義）。
　　二、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合理規制國家之刑罰權。刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。
　　三、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，刑罰之機能在於透過實現刑罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、強化社會對於規範之信賴。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑罰之目的在於：對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。

【臺灣高等法院花蓮分院刑事判決】104年度原上訴字第40號

【上訴人】臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
【上訴人即被告】詹帛霖
【選任辯護人】邱一偉律師
【上訴人即被告】李浚溢
【選任辯護人】何俊賢律師
【上訴人即被告】林采澧
【選任辯護人】邱一偉律師
【上訴人即被告】葉正義
【選任辯護人】俞建界律師
　　上列上訴人因被告犯貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度訴字第256號中華民國104年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2360、2729、3232、3484號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】
　　一、原判決關於丁○○、甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷。
　　二、丁○○共同犯詐欺取財未遂罪（兩罪），均累犯，各處有期徒刑肆月、陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
　　三、甲○○共同犯詐欺取財未遂罪（兩罪），各處有期徒刑參月、伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑陸月，易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
　　四、乙○○、丙○○共同犯行使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑壹年陸月，均緩刑肆年，並應於判決確定後陸個月內各向公庫支付新臺幣伍萬元。
【犯罪事實】
　　一、本案背景前提及相關關係人身分：(一)、丁○○係群龍土木包工業（址設：花蓮縣○○鄉道○路0號，登記負責人為林彩英，以下稱「群龍包工業」）之合夥人兼實際負責人，呂文婷係平順土木包工業（址設：花蓮縣○○市○○○○街00巷0弄0號，登記負責人為廖政文，以下稱「平順包工業」）及承太營造有限公司（址設：花蓮縣○○鄉○○路000巷00號，登記負責人為蘇色萍，以下稱「承太公司）之會計人員，負責平順包工業及承太公司參與政府工程投標工作。
　　(二)、緣：１、花蓮縣政府於民國（下同）100年3月30日就「○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程」（下稱「系爭豐南工程」）上網公告招標後某日時許，丁○○知悉系爭豐南工程招標案後有意承攬系爭工程，然因群龍包工業甫於100年3月15日復業，無法按照投標須知提出最近1期營業稅繳款書收據聯或稅額申報書收執聯等文件，不得參與系爭豐南工程投標，乃於開標前某日時許，與呂文婷洽商由平順包工業競標系爭豐南工程標案，得標後，再由呂文婷將系爭豐南工程中關於「道路開挖修復工程」、「200T蓄水池」、「管線工程」等部分工程分包予群龍包工業施工，呂文婷再將其他部分工程分包予其他廠商施作。嗣平順包工業即於100年4月12日以新臺幣（下同）358萬元得標系爭豐南工程，並於100年5月31日將系爭豐南工程關於「道路開挖修復工程」、「200T蓄水池」、「管線工程」等部分工程分包給群龍包工業。
　　２、又花蓮縣政府於100年4月21日另就「○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程」（下稱「系爭長良工程」）上網公告招標後某日時許，丁○○知悉系爭長良工程標案後有意承攬該工程，然因群龍包工業非屬丙級以上綜合營造業或符合相關性質之廠商而不具投標資格，不得參與系爭長良工程投標，即於該工程開標前某日時許，再與呂文婷商談由承太公司競標系爭長良工程標案，若得標，再由呂文婷將系爭長良工程中有關「道路開挖修復工程」、「200T蓄水池」、「管線工程」等部分工程分包予群龍包工業施工，呂文婷再將其他部分工程分包予其他廠商施作。嗣承太公司即於100年5月3日以1,330萬元得標系爭長良工程，並於100年6月1日將系爭長良工程有關「道路開挖修復工程」、「200T蓄水池」、「管線工程」等部分工程分包給群龍包工業（以上丁○○涉犯政府採購法第87條第5項前段借用他人名義或證件投標罪嫌，呂文婷涉犯政府採購法第87條第5項後段容許他人借用本人名義或證件參加投標罪嫌，平順包工業、承太公司因而應依政府採購法第92條規定論處罰金刑等部分，均業經原審法院為無罪判決確定）。
　　３、乙○○、丙○○於100年間均擔任花蓮縣玉里鎮公共造產南通土石方資源場（以下稱「南通土資場」）場務技工，依花蓮縣玉里鎮公共造產南通土資場營運管理及收費自治條例（以下稱「南通土資場收費自治條例」）、花蓮縣玉里鎮南通土石方資源場營運管理作業準則（以下稱「南通土資場作業準則」）等相關規定，受南通土資場管理員曹彥指揮監督，並負責辦理場區內各項管理營運工作（包括：(1)、進場檢查：運土車輛駛抵土資場入口處時，應先進行目視檢查，確認車輛承載物為土餘，且未混雜不合規定之物料。
　　(2)、登載日誌：將進場時間、駕駛姓名及身分證字號、車牌號碼、土餘數量填註於工作日誌，該日誌每登載完一頁，應送請土資場管理員審閱。
　　(3)、查驗憑證：確實查驗進場憑證並丈量載運土餘數量符合後，收取進場憑證證明聯後准予入場。
　　(4)、指定區位：引導運土車輛往適當之傾倒區，依據土餘性質分別傾倒於適當區位，於倒土後隨即進行各種整地、壓實或灑水作業。
　　(5)、洗車離場：運土車輛離場前，應要求駕駛人員進行車輛外部清潔工作，才准予駛離）及其他臨時交辦事項等避免玉里鎮地區環境污染、影響公共安全、並促進土石資源回收再利用之公共事務。
　　乙○○、丙○○就前揭法定職務權限，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，屬刑法第10條第2項第1款前段所稱之公務員。
　　二、本案犯罪事實：(一)、丁○○分包取得系爭豐南工程、系爭長良工程中關於「道路開挖修復工程」、「200T蓄水池」、「管線工程」等部分工程後，與甲○○以各負工程盈虧一半方式合夥施作前揭2自來水工程。其等均明知依前揭2自來水工程契約約定，在開挖道路、安裝管線等工程完工後，於道路修復工程階段，應在管溝全部回填由預拌混凝土廠產製、成分配比經花蓮縣政府備查之控制性低強度混凝土（下稱「CLSM」），而因開挖道路所挖掘出之營建工程剩餘土石方（下稱「土餘」），則須全數運送至南通土資場收容處理。
　　(二)、關於業務上文書登載不實及公文書不實登載部分：１、丁○○、甲○○2人為求減少工程成本，意圖將開挖道路所挖掘出之部分土餘回填至管溝，以求減少原需購買之CLSM數量，竟與其等支付報酬而委託載運土餘之卡車司機麥永基、潘明緯（於102年1月17日死亡）、利柏毅、江俊德、呂坤豐、張書毓、梁金財、溫振城、趙永勝、劉棋華、劉緗彬、顏文龍、莊明仁等13人（利柏毅、江俊德、呂坤豐、張書毓、梁金財、溫振城、趙永勝、劉棋華、劉緗彬、顏文龍、莊明仁等均經檢察官於101年9月11日以101年度偵字第3232號為緩起訴處分確定。潘明緯則經原審法院於102年3月8日以101年度訴字第256號判決公訴不受理確定）基於業務上登載不實文書之共同犯意聯絡，先推由甲○○於100年7月19日前某日時許，至南通土資場請託乙○○於麥永基等13名卡車司機載運系爭豐南、長良等2自來水工程土餘駛抵南通土資場時，違背前開南通土資場收費自治條例及南通土資場作業準則等法令規定，不進行目視檢查、確認車輛承載物為土餘且未混雜不合規定之物料，亦不確認卡車是否將載運土餘傾倒於指定區位，俾卡車得以在未傾倒所載運土餘情況下直接出場，進而使載運系爭豐南、長良等2自來水工程土餘等13名卡車司機可載運同批土餘重複進場。嗣再由麥永基等13名卡車司機接續在「公共工程剩餘土石方運送處理證明文件」（下稱「土餘單」，第1聯為白色，由承包商即平順包工業、承太公司留存；第2聯為黃色，由清運單位即如附表所示駕駛所屬運送公司留存；第3聯為藍色，由合法收容處理場所即南通土資場留存；第4聯為紅色，由工程主辦機關即花蓮縣政府留存）「駕駛人簽名欄」簽名，而以此方式不實登載表示系爭豐南、長良所挖掘出之土餘已全數運至南通土資場（關於業務登載不實部分，合計系爭豐南工程部分計接續不實登載41張，系爭長良工程部分計接續不實登載174張），足以生損害於玉里鎮公所有效管理營建工程所生剩餘土石方，影響公共安全。
　　２、乙○○因礙於甲○○為其姊夫之關係，遂同意甲○○上述請託，嗣亦要求丙○○共同與其違反相關法令規定而為前述放水情事，丙○○亦答允配合，乙○○、丙○○2人則基於行使公文書不實登載之犯意聯絡，謀議在其等2人職務上所製作土餘單「合法收容處理場所簽名欄」上簽名，以確認麥永基等13名所駕卡車司機各次均有傾倒14立方公尺（以下均稱「立方」）土餘在南通土資場，嗣麥永基等13名卡車司機於附表1、2所示時間，以附表1、2所示車牌號碼卡車載運系爭豐南、長良等2自來水工程土餘駛抵南通土資場時，乙○○、丙○○2人即以上述放水方式使載運系爭豐南、長良等2工程土餘之麥永基等13名所駕卡車得載運同一批土餘重複進場，且接續在如附表1、2所示土餘單上填載不實進場土方為每趟14立方（關於公文書登載不實部分，合計系爭豐南工程部分計接續不實登載41張，系爭長良工程部分計接續不實登載174張），足以生損害於玉里鎮公所有效管理營建工程所生剩餘土石方，影響公共安全，使實際進入南通土資場傾倒之系爭豐南、長良2自來水工程土餘數量分別僅有140立方及384立方。
　　３、嗣乙○○、丙○○復基於行使公文書登載不實之接續犯意聯絡，將如附表1、2所示之內容不實土餘單向不知情之曹彥提出行使之，使曹彥依如附表1、2所示內容不實之土餘單，將不實進場土餘數量登載於曹彥職務上所掌之100年7月19日、7月20日、7月26日、7月27日、7月28日、7月29日、8月18日、8月19日、8月23日、8月24日、8月25日、8月26日、8月31日南通土資場工作日誌、餘土進場車輛時間登記日程表，並據此製作100年7月份、8月份餘土進場月結報表等公文書，足生損害於南通土資場及玉里鎮公所對土餘管理之正確性。
　　４、丁○○、甲○○並承前業務上文書登載不實之犯意，利用丁○○不知情之配偶楊玉雯於100年7月29日前及101年1月31日前某時許，將不實土餘處理數量及CLSM澆置數量登載於丁○○、甲○○業務上應製作之系爭豐南、長良2工程施工日誌（合計系爭豐南工程計接續不實登載60張，系爭長良工程計接續不實登載90張）。
　　５、嗣丁○○、甲○○復基於行使業務上文書登載不實及詐欺取財之犯意聯絡，先後於100年7月29日前某日時許（100年7月20日之後）、101年1月31日前某日時許，分別將系爭豐南、長良2自來水工程之土餘單及施工日誌，送交不知情之呂文婷而提出行使之，致呂文婷陷於錯誤而誤以為丁○○業已依照平順包工業、承太公司與群龍包工業之契約約定，完成土餘處理數量及CLSM澆置數量等工程項目，呂文婷遂因此轉而於100年7月29日、101年1月31日送交系爭豐南、長良2自來水工程之工程竣工報告予花蓮縣政府原住民行政處部落建設科（以下稱「原民處部落科」）。
　　６、未久，原民處部落科遂分別：(1)、於100年12月2日核撥系爭豐南工程全部工程款358萬元至平順包工業設於合作金庫商業銀行花蓮分行之帳號○○號帳戶。
　　(2)、於101年12月22日，核撥系爭長良工程部分工程款1,112萬2,350元（原民處部落科因本案而未核撥系爭長良工程土餘處理部分款項39萬1,980元）至承太公司設於合作金庫商業銀行花蓮分行之帳號○○號帳戶。
　　７、之後，因臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查本案，平順包工業、承太公司始發覺丁○○施工作業內容與CLSM施工說明書不符，而未依約支付全部分包工程價金141萬元、600萬元予群龍包工業，致丁○○、甲○○因此未詐得利用自行調製非廠製CLSM可節省之成本（計系爭豐南工程可節省5萬元，系爭長良工程可節省35萬元）。
　　三、案經法務部調查局東部地區機動工作站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　一、程序部分：按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告丁○○經本院合法傳喚（本院卷第210頁），無正當之理由不到庭（本院卷第225頁、第226頁反面），爰不待其陳述，逕行判決。
　　二、證據能力（傳聞證據部分）：(一)、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第3次刑事庭會議決議參照）。
　　(二)、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
　　(三)、查本院於104年10月15日行準備程序，檢察官、被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等4人及其等選任辯護人除起訴書證據清單編號第22即本院卷第72頁反面弊端分析表、不法利益計算表以外，對於卷附其他證據資料均同意有證據能力（本院卷第153頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
　　三、不爭執事項：本院於104年10月15日行準備程序，檢察官、被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等4人，及其等辯護人對於下列事項均不爭執（本院卷第147頁反面至第153頁反面）：(一)、被告丁○○係群龍包工業（址設：花蓮縣○○鄉道○路0號，登記負責人為林彩英）之合夥人兼實際負責人（東機站卷(一)第41頁正面，原審卷(一)第269頁）。
　　(二)、呂文婷（業經原審判決無罪確定）係平順包工業（址設：花蓮縣花蓮市○○○○街00巷0弄0號，登記負責人為廖政文）及承太營造有限公司（址設：花蓮縣○○鄉○○路000巷00號，登記負責人為蘇色萍）之會計人員，負責平順包工業及承太公司參與政府工程投標工作（偵卷第159頁正反面）。
　　(三)、關於「○○村00-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程」（下稱「系爭豐南工程」，位於花蓮縣○○鄉）部分：１、花蓮縣政府於100年3月30日就「系爭豐南工程」上網公告招標後某日時許，被告丁○○知悉「系爭豐南工程」標案後有意承攬系爭工程，然因群龍包工業甫於100年3月15日復業，無法依「系爭豐南工程」投標須知提出最近1期營業稅繳款書收據聯或稅額申報書收執聯等文件，因而無法參與「系爭豐南工程」之投標，乃於開標前某日時許，與呂文婷商談由平順包工業競標「系爭豐南工程」標案，如得標系爭工程，約定由呂文婷將系爭工程中關於「道路開挖修復工程」、「200T蓄水池」、「管線工程」等部分工程分包予群龍包工業施工，呂文婷復可將系爭豐南工程其他部分工程分包予其他廠商施作，呂文婷認其中有利可圖而同意被告丁○○上開邀約。
　　２、嗣平順包工業於100年4月12日以358萬元得標「系爭豐南工程」（100府原建字第205號，其中營建廢棄土處理〈合法土資場〉為714立方，單價134元，合計為95,676元），並於100年5月31日將「系爭豐南工程」中關於「道路開挖修復工程」、「200T蓄水池」、「管線工程」等部分工程分包予群龍包工業（分包金額為141萬元）。
　　３、之後平順包工業再於100年7月29日向花蓮縣政府申報竣工，復於100年9月2日經花蓮縣政府驗收認與竣工圖說、貨樣規定相符（東機站卷(一)第33頁正面、第35頁至第41頁、第39頁正面、第43頁至第46頁、第49頁、第51頁、第58頁、第59頁、第157頁、第159頁，他卷第159頁反面、第164頁、第321頁正反面，原審卷(一)第249頁至第257頁、第265頁至第268頁、第269頁，原審卷(二)第115頁、第360頁至第387頁、本院卷第41頁）。
　　(四)、關於「○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程」（下稱「系爭長良工程」，位於花蓮縣○○鎮）部分：１、花蓮縣政府於100年4月21日就「系爭長良工程」上網公告招標後某日時許，丁○○知悉「系爭長良工程」標案後有意承攬系爭工程，然因群龍包工業非屬丙級以上綜合營造業或符合相關性質之廠商不具投標資格，無法參與「系爭長良工程」投標，即於系爭工程開標前某日時許，再與呂文婷商談由承太公司競標「系爭長良工程」標案，如得標則由呂文婷將「系爭長良工程」中有關「道路開挖修復工程」、「200T蓄水池」、「管線工程」等部分工程分包予群龍包工業施工，呂文婷再將「系爭長良工程」部分工程分包予其他廠商施作，呂文婷認其中有利可圖遂同意被告丁○○上開邀約。
　　２、嗣承太公司即於100年5月3日以1,330萬元得標「系爭長良工程」（100府原建字第201號，其中營建廢棄土處理〈合法土資場〉為2,820立方，單價139元，合計為391,980元），並於100年6月1日將「系爭長良工程」中有關「道路開挖修復工程」、「200T蓄水池」、「管線工程」等部分工程分包給群龍包工業（分包金額為600萬元），嗣於101年1月31日竣工（以上被告丁○○涉犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義或證件投標罪嫌，呂文婷涉犯政府採購法第87條第5項後段容許他人借用本人名義或證件參加投標罪嫌，平順包工業、承太公司，涉犯政府採購法第92條規定論處罰金刑等部分，業經臺灣花蓮地方法院判決無罪確定）（東機站卷(一)第15頁、第47頁、第48頁、第50頁、第52頁、第65頁、第158頁，他卷第320頁正反面、原審卷(一)第249頁至第254頁、第259頁至第263頁，原審卷(二)第115頁、第360頁至第387頁，本院卷第41頁）。
　　(五)、上開「系爭豐南、長良工程」之監造公司均為「隆成工程顧問公司」（東機站卷(一)第9頁至第14頁、第58頁）。
　　(六)、關於「系爭豐南工程」中營建廢棄土處理部分及控制性低強度材料CLSM澆置部分：１、營建廢棄土處理（合法土資場）之數量為714立方，單價為134元，複價為95,676元（714×134=95,676元）。
　　２、控制性低強度材料CLSM澆置，數量為671立方，單價為856元，複價為574,376元（671×856=574,376元）（東機站卷(一)第51頁、第53頁、第59頁、第60頁、第161頁、第162頁）。
　　(七)、關於「系爭長良工程」中營建廢棄土處理部分及控制性低強度材料CLSM澆置部分：１、營建廢棄土處理（合法土資場）之數量為2,820立方，單價為139元，複價為391,980元（139×2,820=391,980元）。
　　２、控制性低強度材料CLSM澆置，數量為2,655立方，單價為843元，複價為2,238,165元（2,655×843=2,238,165元）（東機站卷(一)第52頁、第54頁、第67頁）。
　　(八)、「系爭豐南、長良工程」工程契約書中關於控制性低強度混凝土施工說明書如下：
　　１、1通則：1.1.2約定：本規範控制性低強度混凝土採責任施工，得依本規範1.3.1之規定於施工前先行試拌，並將試拌合格之配比送甲方（花蓮縣政府）備查後採用之。1.1.3：本章說明以管溝回填控制性低強度混凝土之組成材料、配比設計、拌合、運送、設備、生產標準及品管、檢驗等相關規定，除契約另有規定從其規定外，控制性低強度混凝土施工悉依本規範辦理。
　　２、1.3.1配比設計：24小時及7天抗壓強度結果各至少達3.5Kgf/cm2及10Kgf/cm2以上，其提出之試拌報告送甲方備查後，始得進場施工並作為拌製控制性低強度回填材料配比依據。
　　３、2.2.1(4)運送設備：控制性低強度混凝土係預拌混凝土廠產製，及其拌和地點距工地之遠近，為有效控制坍流度及施工品質，並避免卡車頃卸方式污染路面衍生環保及工安問題，控制性低強度混凝土應以「預拌混凝土車」運送及澆置，其「預拌混凝土車運送及澆置費」攤列利於控制性低強度混凝土單價中，如路寬不足路段經甲方同意者得以預拌車運送至路口處（以確保控制性低強度混凝土均勻性及流動性），再以小運搬機具以不落地方式澆置（以確保路面不受污染維護交通安全）外，不得以其它方式替代。
　　４、2.3.1：用於產製控制性低強度混凝土之所有材料試驗、圓柱試體抗壓試驗等，廠商應運送至監造單位現場人員核准之具有公信力之試驗機構進行試驗（東機站卷(一)第70頁、第71頁正面、第72頁、第76頁、第77頁、第78頁，原審卷(二)第765頁至第787頁）。
　　(九)、被告丁○○、甲○○知悉「系爭豐南、長良工程」之單價分析表、工程書圖等文件（他卷第138頁正面）。
　　(十)、被告乙○○、丙○○於100年間擔任花蓮縣玉里鎮公共造產南通土資場場務技工，依花蓮縣玉里鎮公共造產南通土資場收費自治條例、花蓮縣玉里鎮南通土資場作業規則等相關規定，負責受南通土資場管理員曹彥指揮監督，辦理場區內各項管理營運工作，工作內容包括如下：
　　１、進場檢查：運土車輛駛抵土資場入口處時，應先進行目視檢查，確認車輛承載物為土餘，且未混雜不合規定之物料。
　　(1)、承載物之內容符合「營建剩餘土石方」者，准予進場傾倒。
　　(2)、承載物中有不屬於「營建剩餘土石方」之廢棄物混雜其間，且情況嚴重，應逕行拒絕其進場，以防造成二次污染。
　　(3)、承載物中雖夾雜有不合規定之物料，但情況輕微，應要求承運者先行剔除，並於棄土完畢後自行運回。
　　２、登載日誌：將進場時間、駕駛姓名及身分證字號、車牌號碼、土餘數量填註於工作日誌，該日誌每登載完一頁，應送請土資場管理員審閱。
　　３、查驗憑證：確實查驗進場憑證並丈量載運土餘數量符合後，收取進場憑證證明聯後准予入場。
　　４、指定區位：引導運土車輛往適當之傾倒區，依據土餘性質分別傾倒於適當區位，於倒土後隨即進行各種整地、壓實或灑水作業。
　　５、洗車離場：運土車輛離場前，應要求駕駛人員進行車輛外部清潔工作，才准予駛離（東機站卷(一)第146頁，他卷第193頁正反面、第241頁反面、第242頁正反面）。
　　(十一)、南通土資場人力編制如下：土資場管理人員編組由玉里鎮公所依據主管機關之授權訂定僱用及支給辦法僱用之，其組織編制及工作職掌如下:
　　１、土資場管理員1人負責綜理土資場場區內之管理運作並指揮監督場內工作人員。
　　２、場務技工1至3人受土資場管理員之指揮監督，辦理場區內各項管理營運工作及臨時交辦事項。
　　３、機械技工1至3人負責場區內相關設施、設備及機械之管理維護工作、機械操作及臨時交辦事項。
　　４、行政助理1人受本所業務主辦單位（人員）之指揮監督，負責土資場各項行政業務聯繫工作及臨時交辦事項（東機站卷(一)第150頁、第151頁正面）。
　　(十二)、南通土資場收費標準
　　１、營建工程剩餘土石方進場收費如下:(1)、申請總數量在500立方以下，以申請總數量每立方80元計價。
　　(2)、申請總數量在500立方以上2,000立方以下，以申請總數量每立方75元計價。
　　(3)、申請總數量在2,000立方以上，以申請總數量每立方70元計價（東機站卷(一)第151頁、第152頁、第154頁）。
　　２、出售可再利用土石資源出場收費如下：(1)、500立方以下，每立方收費60元。
　　(2)、501至2,000立方，每立方收費55元。
　　(3)、2,001立方以上，每立方收費50元（東機站卷(一)第152頁、第154頁）。
　　(十三)、被告丁○○取得「系爭豐南、長良工程」中關於「道路開挖修復工程」、「200T蓄水池」、「管線工程」等部分工程之施作權利後，與被告甲○○以各負工程盈虧一半方式合夥施作前揭2自來水工程。其等均明知依上開2自來水工程契約，在開挖道路、安裝管線等工程完工後，於道路修復工程階段應在管溝全部回填由預拌混凝土廠產製、成分配比經花蓮縣政府備查之CLSM，而因開挖道路所產出之營建工程土餘，則須全數運送至南通土資場收容處理（他卷第139頁反面、第144頁、第145頁）。
　　(十四)、關於土餘單：
　　１、第一聯為白色，由承包商即平順包工業、承太公司留存。
　　２、第二聯為黃色，由清運單位即由被告麥永基（業經原審判決確定在案）等13名司機所屬運送公司留存。
　　３、第三聯為藍色，由合法收容處理場所即南通土資場留存。
　　４、第四聯為紅色，由工程主辦機關即花蓮縣政府留存。
　　５、土餘單作業程序是由南通土資場現場人員核對繳費證明書與文件內容是否相符，南通土資場將土餘單藍色留存聯留下，剩餘3聯由卡車司機帶回。
　　(十五)、關於「系爭長良、豐南工程」之規費部分：
　　１、通案作業流程：業者須先至玉里鎮公所繳費後，繳費證明書再送至南通土資場。
　　２、本案系爭長良、豐南工程計分別於100年6月15日繳交197,400元〈2,820×70=197,400元〉、53,550元〈714×75=53,550元〉之土餘進場費，並由南通土資場核發剩餘土石方收容同意證明書（東機站卷(一)第17頁、第53頁、第54頁、東機站卷(三)第1頁至第51頁〈豐南工程〉、第52頁至第253頁〈長良工程〉、他卷第169頁正面、第193頁反面、第242頁反面、第243頁正面，原審卷(一)第134頁、第277頁）。
　　(十六)、被告甲○○、丁○○有委託：1.麥永基、2.潘明緯（業於102年1月17日死亡）、3.溫振城、4.張書毓、5.莊明仁、6.顏文龍、7.趙永勝、8.劉緗彬、9.梁金財、10.利柏毅、11.江俊德、12.呂坤豐、13.劉棋華等13人擔任卡車司機，載運「系爭豐南、長良工程」部分土餘至南通土資場，但土餘不要倒掉，再把卡車開出去南通土資場（以繞空車方式，減少載運土餘至土資場，並利用土餘作為部分CLSM之材料，又被告丁○○、甲○○等僱請卡車司機繞空車之方式，車資並沒有較為低廉優惠）（他卷第127頁反面、第128頁正面、第129頁、第135頁、第140頁反面、第145頁、第146頁、第152頁、原審卷(一)第111頁、第112頁、第113頁，原審卷(二)第604頁反面、第614頁、第615頁、第616頁、第625頁、第327頁；工程契約卷第76頁、第114頁、第140頁）。
　　(十七)、關於南通土資場「放水」部分：
　　１、被告甲○○、丁○○為減少工程施作成本，意欲將開挖道路所產出部分土餘當做回填至管溝之部分材料，以減少原需購買之CLSM原料，與其等支付金錢而委託載運土餘之卡車司機麥永基等13人基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡於「土餘單」為不實之登載。
　　２、另推由被告甲○○於100年7月19日前某日時許，至南通土資場請託被告乙○○（為被告甲○○之妻舅）於載運「系爭豐南、長良等2自來水工程」土餘之卡車駛抵土資場入口處時，違背前述土資場自治條例及土資場作業準則等法令規定，不進行目視檢查、確認車輛承載物為土餘且未混雜不合規定之物料，亦不確認卡車是否將載運土餘傾倒於指定區位，讓卡車能夠在未傾倒所載運土餘情況下直接出場。進而使載運系爭豐南、長良等2自來水工程土餘之卡車可載運同一批土餘重複進場，被告丁○○、甲○○因而能藉此取得足夠數量土餘當做回填至系爭長良、豐南工程管溝之部分材料，被告丁○○、甲○○計因此減少系爭豐南、長良工程購買廠製CLSM成本5萬元及35萬元（他卷第139頁、第140頁反面、第146頁、第148頁、第154頁、第155頁、第195頁正反面、第196頁正反面、第197頁正反面至第198頁正面、第199頁正面、第235頁、第236頁、第237頁、第245頁正面，原審卷(一)第111頁、第112頁、第236頁、第237頁、第614頁、第615頁、第616頁，本院卷第155頁正反面）。
　　３、被告甲○○向被告乙○○關說時（即被告甲○○向被告乙○○告知：他們進來的土方有的不倒土，希望不要太嚴格），被告丙○○有聽聞該情，嗣數日後，被告乙○○另有對被告丙○○告知：車子來時有的要倒，有的不要倒，之後被告丙○○有共同參與本案放水行為（他卷第257頁、第292頁，偵2360號卷第8頁）。
　　４、被告乙○○因礙於被告甲○○為其姊夫之關係而同意被告甲○○之請託，嗣亦要求被告丙○○共同與其違反相關法令規定而為前述放水情事，被告丙○○則答允配合。被告乙○○、丙○○即於如原判決附表1、2所示卡車司機：1.麥永基、2.潘明緯、3.溫振城、4.張書毓、5.莊明仁、6.顏文龍、7.趙永勝、8.劉緗彬、9.梁金財、10.利柏毅、11.江俊德、12.呂坤豐、13.劉棋華等13人於如原判決附表1、2所示時間，以原判決附表1、2所示車牌號碼卡車載運系爭豐南、長良等2自來水工程之土餘駛抵南通土資場入口處時，以上述放水方式讓載運豐南、長良等二自來水工程土餘之卡車可載運同一批土餘重複進場，且接續在如原判決附表1、2所示土餘單上填載不實進場土方為每趟14立方，致實際進入南通土資場傾倒之豐南、長良等二自來水工程之土餘分別僅有140立方及384立方（依系爭豐南、長良工程「應」載至土資場之土餘分別為714及2,820立方，因此依約「應載而未載」至土餘計為(714－140)＋(2,820－384)＝3,010立方，並取得如原判決附表1、2所示內容不實之土餘單（原審卷(二)第614頁反面、原審卷(二)第624頁、第625頁正面、第791頁，原審卷(一)第237頁、第111頁、第112頁、第131之1頁、第132頁、第237頁，東機站卷(一)第28頁反面、第30頁反面、第152頁，他卷第43頁、第49頁、第50頁、第53頁、第54頁、第57頁、第58頁、第63頁、第64頁、第73頁、第74頁、第79頁、第80頁、第86頁、第88頁、第89頁、第90頁、第95頁、第96頁、第97頁、第102頁、第103頁、第104頁、第130頁、第131頁、第139頁正反面、第145頁正面、第146頁正面、第147頁、第148頁、第152頁、第153頁、第154頁、他卷第169頁正反面、第194頁正面、第195頁正反面、第196頁正反面、第197頁正反面、第198頁正面、第199頁正面、第235頁正面、第236頁、第237頁、第243頁反面、第245頁正面、第257頁、第275頁、第292頁、第298頁、第299頁、第300頁，工程契約卷第30頁、第36頁、第37頁、第42頁、第43頁、第44頁、第45頁、第50頁、第51頁、第52頁、第53頁、第59頁、第60頁、第61頁、第62頁、第72頁、第73頁、第74頁、第75頁、第76頁、第82頁、第83頁、第84頁、第91頁、第92頁、第93頁、第101頁、第102頁、第103頁、第110頁、第111頁、第112頁、第113頁、第114頁、第115頁、第124頁、第125頁、第126頁、第138頁、第139頁、第140頁）。
　　(十八)、關於未載運至南通土資場土餘之處理：未載運至南通土資場之土餘，被告丁○○、甲○○係先以怪手在鐵桶裡面攪拌土餘與混凝土，攪拌好後再將材料裝卸至承租預拌車裡面，再由預拌車將材料載到需回填地方澆置。
　　又以管溝土餘攪拌的材料是平均澆置在工區每個路段的管溝下層（他卷第139頁反面、第146頁，工程契約卷第102頁）。
　　(十九)、關於登載不實部分：被告乙○○、丙○○基於行使公務上登載不實文書（如認為非屬於公務員，則為「行使業務登載不實」）之接續犯意聯絡，將如原判決附表1、2所示內容不實土餘單轉送提出予不知情之曹彥，使曹彥依如原判決附表1、2所示內容不實之土餘單，將不實進場土餘數量登載於曹彥職務上所掌：
　　１、100年7月19日、7月20日、7月26日、7月27日、7月28日、7月29日、8月18日、8月19日、8月23日、8月24日、8月25日、8月26日、8月31日南通土資場工作日誌（上開工作須留存於玉里鎮公所建設課，並經建設課技土洪堅程、代理課長黃冠勝核章）。
　　２、餘土進場車輛時間登記日程表。
　　３、100年7月份、8月份餘土進場月結報表等公文書（7月份餘土進場月結報表）記載：「系爭豐南工程」餘土為714立方米，「系爭長良工程」餘土為896立方米，8月份「系爭長良工程」之餘土為1,924立方米，「系爭長良自來水工程」合計為2,820立方米，足生損害於南通土資場對土餘管理之正確性（東機站卷(一)第109頁至第121頁、第123頁至第137頁、第139頁至第142頁，他卷第168頁正面、第171頁反面、第193頁正面、第241頁反面、第242頁正面，原審卷(二)第823頁至第825頁）。
　　(二十)、關於行使業務登載不實部分：
　　１、被告丁○○、甲○○並接續利用不知情之楊玉雯（按即為被告被告丁○○之配偶，已成年）將不實土餘處理數量及CLSM澆置數量登載於被告丁○○業務上所應製作之「系爭豐南、長良等2自來水工程」之施工日誌（其中豐南不實工作日誌為60張，長良不實工作日誌為90張）。
　　２、之後被告丁○○、甲○○再分別於100年7月29日前某日時許、101年1月31日前某日時許，將系爭豐南、長良等2自來水工程之全部土餘單（其中系爭長良工程全部土餘單計202張，系爭豐南工程計51張〈含實際未進場土餘部分之不實土餘單【長良工程】174張，【豐南工程】41張〉，以上每張均為14立方）及前述內容登載不實之150張施工日誌，送交不知情之呂文婷而行使之，致呂文婷陷於錯誤而誤以為被告丁○○已依照平順包工業與群龍包工業之契約約定、承太公司與群龍包工業之契約約定完成土餘處理數量及CLSM澆置數量等工程項目，呂文婷遂因此於100年7月29日、101年1月31日分別送交系爭豐南、長良等2自來水工程之工程竣工報告予花蓮縣政府原民處部落科（原審卷(二)第627頁，東機站卷(一)第157頁、第158頁、東機站卷(二)第254頁至第330頁〈長良工程〉、第343頁至第354頁〈豐南工程〉，他卷第140頁反面、第141頁正面、第146頁、第147頁、第170頁反面、第197頁正面、第244頁反面，原審卷(一)第236頁，本院卷第156頁正面）。
　　(二十一)、關於系爭豐南工程驗收合格部分：系爭豐南工程業於100年9月2日經花蓮縣政府驗收合格（開工日期為100年5月31日至100年7月29日），工程款為385萬元（其中控制性低強度材料CLSM及澆置計為574,376元〈單價856元，數量671立方，營建廢棄土處理（合法土資場）714立方，單價134元，複價95,676元〉（東機站卷(一)第51頁、第159頁，原審卷(二)第791頁至第797頁）。
　　(二十二)、關於花蓮縣政府付款部分：
　　１、不知情之花蓮縣政府原民處部落科承辦人員因此陷於錯誤，誤認「系爭豐南工程」之土餘處理數量及CLSM澆置數量等工程項目均已依照花蓮縣政府與平順包工業之契約約定，於完成「系爭豐南工程」驗收程序後，於100年12月2日（100年11月30日簽准），核撥「系爭豐南工程」之全部工程款358萬元至平順包工業設於合作金庫商業銀行花蓮分行之帳號○○號帳戶。
　　２、不知情之花蓮縣政府原民處部落科承辦人員因此陷於錯誤，誤認「系爭長良工程」CLSM澆置數量等工程項目均已依照花蓮縣政府與承太公司之契約約定，於完成「系爭長良工程」驗收程序後，101年12月22日將「系爭長良工程」之部分工程款1,112萬2,350元（花蓮縣政府因本案而未核撥有關「系爭長良工程」土餘處理部分之款項39萬1,980元，契約總價為13,300,000元）至承太公司設於合作金庫商業銀行花蓮分行之帳號○○號帳戶（東機站卷(一)第50頁、第163頁、第164頁、第165頁，原審卷(二)卷第331頁、第333頁）。
　　(二十三)、關於被告丁○○、甲○○2人未取得分包工程款部分：因臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查本案，平順包工業、承太公司乃未依約支付工程價金141萬元、600萬元予群龍包工業（即平順包工業及承太公司尚未與被告丁○○結算，及付款予被告丁○○）。被告丁○○、甲○○因而迄今仍未取得承攬系爭長良、豐南自來水工程之工程款（他卷第142頁反面、第160頁反面、第161頁正面，原審卷(二)第315頁正面）。
　　(二十四)、南通土資源作業準則：１、依據：(1)、內政部函頒「營建剩餘土石方處理方案」。
　　(2)、花蓮縣公設營建工程剩餘土石方處理及資源回收場管理自治條例。
　　(3)、花蓮縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點。
　　(4)、花蓮縣玉里鎮公共造產南通土資場營運管理及收費自治條例（東機站卷(一)第144頁反面）。
　　(二十五)、花蓮縣政府政風處101年4月23日政查字第○○○號函：○○里0-00鄰（長良部落）及○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程工程契約附錄4、品質管理作業並未要求CLSM試拌報告。此外，○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程甫完成初驗，待缺失改善完成即辦理正式驗收，故尚無驗收紀錄及工程款撥款資科（東機站卷(一)第169頁，原審卷(二)第799頁）。
　　(二十六)、被告乙○○、丙○○與玉里鎮之關係：被告乙○○、丙○○2人係玉里鎮（公所）依花蓮縣政府臨時人員工作規則僱用之臨時約用人員（原審卷(一)第135頁至第149頁、第150頁至第153頁）。
　　(二十七)、被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等4人對於起訴書所載事實均承認（原審卷(一)第111頁、第112頁、第236頁、第237頁、第337頁、第338頁，原審卷(二)第312頁、第614頁、第615頁、第616頁、第625頁、第627頁、第645頁）。
　　(二十八)、控制性低強度混凝土施工說明書如東機站卷(一)第19頁至第22頁。
　　四、爭執事項：本院於104年10月15日行準備程序，檢察官、被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等4人，及其等辯護人爭執事項如下（本院卷第153頁反面至第154頁正面）：(一)、原審判決對於被告丁○○未宣告累犯是否有誤？（被告丁○○前因贓物案經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑4月，經臺灣花蓮地方法院檢察署於100年3月10日執行完畢，參本院卷第109頁反面）(二)、原審判決對於被告乙○○、丙○○2人適用刑法第59條「酌量減輕其刑」是否妥適？(三)、被告乙○○、丙○○是否為刑法所指公務員？如認被告乙○○、丙○○2人非為刑法上所指公務員，被告乙○○、丙○○是否該當刑法第216條、第215條之「行使業務上文書登載不實罪」？如係刑法上所指公務員，則該當刑法第216條、第213條行使公文書登載不實罪？(四)、被告丁○○、甲○○2人未將3,010立方（即714-140＋2,820-384=3,010）土餘載至南通土資場卸放，並將應運送至南通土資場之土餘作為CLSM之部分原料，之後隱匿該事實，向平順包工業及承太公司提出土餘單等文件，申報竣工，並請求承攬工程費，是否該當於刑法詐欺取財罪之欺罔行為？(五)、平順包工業、承太公司迄今未依約支付承攬報酬141萬元、600萬元予群龍包工業，致被告丁○○、甲○○2人未能取得承攬報酬，得否認為因被告乙○○、丙○○2人擬圖利對象未獲得利益，而為貪污治罪條例（以下稱「貪污條例」）第6條第1項第4款所不罰？（貪污條例第6條第1項第4款以因而獲得利益作為構成要件之一，且依同條第2項規定，不處罰未遂犯）
　　五、認定犯罪事實所憑證據及其理由：本案除上開二造爭執事項外，被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等4人對於犯罪事實均供認不諱（不爭執事項第(二十七)點，本院卷第153頁反面），並有下列證據可證（按判決書應於理由欄內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，與對於被告有利之證據不採納者，其理由，刑事訴訟法第310條第1款、第2款固定有明文，分析其理由係在於擔保依自由心證為有罪判斷之合理化，同時以此說服當事人，並有助於上級審法院之審查，以確保證據裁判主義〈青柳文雄等著者代表共著注釋刑事訴訟法第3卷，昭和56年5月10日初版3刷，第453頁〉。經查本案除上開二造爭執事項外，被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等4人對於其餘犯罪事實均供認不諱，已如前述，本院認為除二造爭執事項應詳敘得心證理由，說服當事人及供上級審審查外，其餘被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等4人供認不諱部分，爰參考日本刑事訴訟法第335條第1項規定及日本最高裁判所第一小法庭昭和24年4月14日判決、第三小法庭昭和34年11月21日判決意旨，僅列出證據標目及頁次，合先敘明）：(一)、自白及不利益供述：被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等4人之自白及不利益供述：１、被告丁○○部分（他卷第137頁正面至第142頁反面、第144頁正面至第148頁正面，原審卷(一)第111頁、第113頁、第117頁、第235頁至第241頁，原審卷(二)第491頁、第508頁、第518頁、第519頁、第578頁、第579頁、第608頁至第612頁、第614頁至第616頁、第628頁，本院卷第153頁反面）。
　　２、被告甲○○部分（他卷第126頁正面至第129頁正面、第134頁正面至第136頁正面、第152頁正面至第155頁正面，原審卷(一)第111頁至第113頁、第117頁、第204頁至第209頁、第235頁、第236頁、第238頁、第240頁、第241頁、第337頁至第341頁，原審卷(二)第113頁至第115頁、第359頁、第382頁、第387頁、第456頁、第481頁、第578頁、第579頁、第608頁至第611頁、第614頁至第616頁、第628頁，本院卷第153頁反面）。
　　３、被告乙○○部分（他卷第192頁正面至第199頁反面、第235頁正面至第237頁反面，原審卷(一)第111頁、第112頁、第114頁、第117頁、第236頁、第238頁至第241頁、第337頁至第341頁，原審卷(二)第113頁至第115頁、第359頁、第382頁、第387頁、第456頁、第481頁、第491頁、第508頁、第518頁、第519頁、第578頁、第579頁、第608頁至第611頁、第614頁、第616頁、第628頁）。
　　４、被告丙○○部分（他卷第241頁正面至第245頁反面、第256頁正面至第258頁反面、第292頁正面、偵2360號卷第8頁正面至第9頁正面，原審卷(一)第111頁、第112頁、第114頁、第117頁、第235頁、第236頁、第238頁、第239頁、第241頁、第337頁至第341頁，原審卷(二)第113頁至第115頁、第359頁、第382頁、第387頁、第456頁、第481頁、第491頁、第508頁、第518頁、第519頁、第578頁、第579頁、第608頁至第611頁、第615頁、第616頁、第629頁）。
　　(二)、原審共同被告呂文婷等人之供述：１、呂文婷部分（他卷第159頁正面至第161頁正面、第163頁正面至第165頁正面，原審卷(一)第111頁、第112頁、第114頁、第117頁、第235頁、第237頁、第239頁、第240頁、第241頁、第337頁至第341頁，原審卷(二)第113頁至第115頁、第360頁至第381頁、第382頁至第387頁、第491頁、第508頁、第518頁、第519頁、第578頁、第579頁至第599頁、第608頁至第613頁、第615頁、第629頁）。
　　２、麥永基部分（工程契約卷第99頁至第104頁，他卷第49頁正面至第51頁正面，原審卷(一)第111頁、第113頁、第114頁、第117頁、第235頁、第237頁、第239頁、第241頁、第337頁至第341頁，原審卷(二)第113頁、第359頁、第382頁、第387頁、第456頁、第481頁、第491頁、第508頁、第518頁、第519頁、第578頁、第579頁、第601頁、第608頁至第611頁、第616頁、第618頁）。
　　３、潘明偉部分（工程契約卷第41頁至第46頁，他卷第53頁正面至第55頁正面）４、溫振誠部分（工程契約卷第29頁至第32頁，他卷第42頁正面至第44頁正面）。
　　５、張書毓部分（工程契約卷第89頁至第94頁，他卷第57頁正面至第59頁正面）。
　　６、莊明仁部分（工程契約卷第123頁至第127頁，他卷第63頁正面至第65頁正面、第327頁正面至第328頁正面）。
　　７、顏文龍部分（工程契約卷第131頁至第134頁，他卷第67頁正面至第69頁正面）。
　　８、趙永勝部分（工程契約卷第137頁至第141頁，他卷第73頁正面至第55頁正面）。
　　９、劉緗彬部分（工程契約卷第49頁至第54頁，他卷第79頁正面至第83頁正面）。
　　１０、梁金財部分（工程契約卷第57頁至第63頁，他卷第88頁正面至第91頁正面）。
　　１１、利柏毅部分（工程契約卷第71頁至第77頁，他卷第95頁正面至第98頁正面）。
　　１２、江俊德部分（工程契約卷第81頁至第85頁，他卷第102頁正面至第104頁正面）。
　　１３、呂坤豐部分（工程契約卷第109頁至第116頁，他卷第299頁正面至第300頁正面）。
　　１４、劉棋華部分（工程契約卷第35頁至第38頁，他卷第298頁正面至第300頁正面）。
　　(三)、證人曹彥等之證述：
　　１、曹彥部分（他卷第167頁正面至第171頁反面、第189頁正面至第190頁正面）。
　　２、隊歐信部分（他卷第260頁正面至第263頁反面、第272頁正面至第273頁正面）。
　　(四)、書證：１、花蓮縣玉里鎮公所收款收據（長良里工程餘土進場費197,400元、豐南村工程餘土進場費53,550元）（原審卷(一)第277頁）。
　　２、工程契約－○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程（原審卷(二)第765頁至第775頁）。
　　３、工程契約－○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程（原審卷(二)第777頁至第787頁）。
　　４、工程竣工驗收決算書－○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程（原審卷(二)第789頁至第793頁）。
　　５、100年11月27日原民處部落科簽（原審卷(二)第795頁）。
　　６、100年9月2日豐南工程驗收紀錄影本（原審卷(二)第797頁）。
　　７、101年4月23日花蓮縣政府政風處函（原審卷(二)第799頁）。
　　８、豐南村簡易自來水改善工程之詳細價目表（原審卷(一)第131-1頁）。
　　９、長良里簡易自來水改善工程之詳細價目表（原審卷(一)第132頁）。
　　１０、花蓮縣營建工程剩餘土石管理自治條例第12條（原審卷(一)第133頁）。
　　１１、被告乙○○100年12月31日之花蓮縣玉里鎮公所臨時人員定期勞動契約(100/12/23~101/12/31)（原審卷(一)第135頁至第138頁）。
　　１２、被告丙○○100年12月31日之花蓮縣玉里鎮公所臨時人員定期勞動契約(101/1/1~101/12/31)（原審卷(一)第139頁至第142頁）。
　　１３、花蓮縣政府臨時人員工作規則暨花蓮縣政府臨時人員工作規則修正對照表（原審卷(一)第143頁至第153頁）。
　　１４、承太公司、群龍包工業工程承攬契約書－○○0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程（原審卷(一)第258頁至第263頁）。
　　１５、平順包工業、群龍包工業工程承攬契約書－○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程（原審卷(一)第264頁至第268頁）。
　　１６、群龍包工業商業登記抄本（原審卷(一)第269頁）。
　　１７、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（麥永基部分）（工程契約卷第105頁）。
　　１８、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（潘明緯部分）（工程契約卷第47頁）。
　　１９、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（溫振城部分）（工程契約卷第33頁）。
　　２０、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（張書毓部分）（工程契約卷第95頁）。
　　２１、○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（張書毓部分）（東機站卷(三)第5頁）。
　　２２、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（莊明仁部分）（工程契約卷第129頁）。
　　２３、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（顏文龍部分）（工程契約卷第135頁）。
　　２４、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（趙永勝部分）（工程契約卷第143頁）。
　　２５、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（劉緗彬部分）（工程契約卷第55頁）。
　　２６、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（梁金財部分）（工程契約卷第65頁）。
　　２７、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（利柏毅部分）（工程契約卷第79頁）。
　　２８、○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（利柏毅部分）（東機站卷(三)第2頁）。
　　２９、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（江俊德部分）（工程契約卷第87頁）。
　　３０、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（呂坤豐部分）（工程契約卷第117頁）。
　　３１、○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（呂坤豐部分）（東機站卷(三)第7頁）。
　　３２、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（劉棋華部分）（工程契約卷第39頁）。
　　３３、○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依駕駛排序（劉棋華部分）（東機站卷(三)第11頁）。
　　３４、剩餘土石處理計畫書－○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水工程（工程契約卷第3頁至第16頁）。
　　３５、剩餘土石處理計畫書－○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水工程（東機站卷(一)第55頁至第60頁）。
　　３６、工地指認照片（工程契約卷第67頁、第69頁、第97頁、第98頁、第119頁、第121頁）。
　　３７、監造日報表（100/7/20）－○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程（東機站卷(一)第15頁至第17頁）。
　　３８、監造日報表（100/7/19）－○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程（東機站卷(一)第23頁至第25頁）。
　　３９、群龍包工業－經濟部商業司商業登記資料查詢（東機站卷(一)第33頁）。
　　４０、財政部台灣省北區國稅局玉里稽徵所101年3月26日北區國稅玉里三字第○○○號函－群龍包工業暫停營業、復業資料（東機站卷(一)第35頁至第41頁）。
　　４１、花蓮縣政府工程採購投標須知－○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程（東機站卷(一)第43頁至第45頁）。
　　４２、100年4月22日公開招標公告－○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程（東機站卷(一)第47頁、第48頁）。
　　４３、花蓮縣政府決標紀錄－○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程（東機站卷(一)第49頁）。
　　４４、花蓮縣政府決標紀錄－○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程（東機站卷(一)第50頁）。
　　４５、土石收容同意書－○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程（東機站卷(一)第53頁）。
　　４６、土石收容同意書－○○里0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程（東機站卷(一)第54頁）。
　　４７、工作日誌－100年7月26日至同年月29日花蓮縣玉里鎮公共造產南通土資場（東機站卷(一)第109頁至第114頁）。
　　４８、工作日誌－100/8/18~19、100/8/23~26、100/8/31花蓮縣玉里鎮公共造產南通土資場（東機站卷(一)第115頁至第121頁）。
　　４９、南通土資場餘土進場車輛時間登記日程表（東機站卷(一)第123頁至第137頁）。
　　５０、南通土資場100年7月餘土進場月結報表－豐南部落、長良部落（東機站卷(一)第139頁、第141頁）。
　　５１、南通土資場100年8月餘土進場月結報表－長良部落（東機站卷(一)第142頁）。
　　５２、南通土資場營運管理及收費自治條例（東機站卷(一)第153頁至第156頁）。
　　５３、100年7月29日工程竣工報告－○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程（東機站卷(一)第157頁）。
　　５４、101年1月31日工程竣工報告－○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程（東機站卷(一)第158頁）。
　　５５、平順包工業－合作金庫銀行存款帳戶影本（東機站卷(一)第165-1頁）。
　　５６、工程款申領、核銷檢據憑證審查流程一覽表－○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程（東機站卷(一)第167頁）。
　　５７、施工日誌(100/6/1~100/9/5)－○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程（東機站卷(二)第254頁至第330頁）。
　　５８、監造日報表(100/6/29~100/7/22)－○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程（東機站卷(二)第331頁至第353頁）。
　　５９、清運工程土餘各車次照片（東機站卷(三)第3頁至第4頁、第6頁、第8頁至第10頁、第12頁至第13頁、第17頁至第25頁、第27頁至第41頁、第43頁至第52頁、第54頁至第66頁、第68頁至第75頁、第77頁至第81頁、第83頁至第90頁、第92頁至第99頁、第101頁至第105頁、第107頁至第110頁、第112頁至第120頁、第122頁至第137頁、第139頁至第141頁、第144頁、第147頁至第154頁、第159頁至第184頁）。
　　６０、南通土資場營運管理作業準則（他卷第173頁正面至第176頁反面）。
　　６１、○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依管理員（乙○○、丙○○）排序（他卷第178頁正反面）。
　　６２、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依管理員（乙○○、曹彥、丙○○）排序（他卷第179頁正面至第181頁正面）。
　　６３、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依管理員（乙○○）排序（東機站卷(三)第145頁）。
　　６４、○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程－公共工程剩餘土石運送處理證明文件摘要表－依管理員（丙○○）排序（東機站卷(三)第155頁至第158頁）。
　　６５、公共工程剩餘土石方運送處理證明文件（土餘單）－豐南工程序號：Z○○○0~Z○○○0（東機站卷(二)第1頁至第51頁）。
　　６６、公共工程剩餘土石方運送處理證明文件（土餘單）－長良工程序號：Z○○○0~Z○○○0（東機站卷(二)第53頁至第253頁）。
　　６７、決標公告：○○里0-00鄰（長良部落）簡易自來水改善工程-得標廠商：承太營造有限公司（他卷第320頁正反面）。
　　６８、決標公告：○○村0-00鄰（豐南部落）簡易自來水改善工程-得標廠商：平順包工業（他卷第321頁正反面）。
　　６９、花蓮縣政府103年10月14日府原建字第○○○號函（長良部落、豐南部落簡易自來水工程款通匯承包廠商帳戶明細表（原審卷(二)第333頁）。
　　(五)、被告丁○○、甲○○2人未將3,010立方（即系爭豐南工程714-140＋系爭長良工程2,820-384=3,010）土餘載至南通土資場卸放，並將應運送至南通土資場之土餘作為CLSM之部分原料，之後隱匿該事實，向平順包工業及承太公司提出土餘單等文件，申報竣工，以此請求承攬工程，應該當於刑法詐欺取財罪之欺罔行為：
　　１、被告丁○○、甲○○2人均坦承有詐欺取財之犯意（本院卷第147頁正面）。
　　２、被告丁○○、甲○○2人將原應運送至南通土資場之土餘作為CLSM之部分原料（製作方法為：被告丁○○、甲○○2人將挖出來土泥挑選其中得以使用部分，之後放在八立方筒攪拌製作，加入10包水泥及約10公升藥水〈早強劑〉攪拌，再請預拌混凝土車載到系爭長良、豐南工程地點，舖放在管路下方），合計系爭豐南工程部分，可減省5萬元，系爭長良工程部分，可減省35萬元成本乙節，亦據被告丁○○、甲○○2人於本院104年10月15日準備程序時供認在卷（本院卷第155頁正反面）。
　　３、被告丁○○於本院104年10月15日準備程序時供承：（「問：如果行政機關知道你CLSM的作法，與施工說明書施工方法不同，是否就不會驗收？」是的。），被告甲○○對此點亦不爭執（本院卷第155頁正面）。
　　４、按於交易市場，對影響自己信用力之事實，基本上固無告知他造當事人之義務，但對於行為人自己現實所認識之情事及境遇，行為人知悉自己所認識之狀態如曝露予他造當事人知曉，即無法進行商品交易（或告知該事實他造當事人即不會交付財物），竟仍沈默而不告知時，於交易通念上，顯然違背誠實信用原則所要求之告知義務，應認為該當於刑法詐欺取財罪之欺罔手段（日本大審院大正13年11月28日判決，最高裁判所第二小法庭昭和34年9月28日裁定參照）。又刑法詐欺取財罪之欺罔行為，以言語、動作等作為方式為之，固毋待贅言，以不作為方式為之，亦無不可，如有告知事實之法律上義務者，為使他造當事人為財產處分行為，利用不告知事實之方式，使他造當事人因此陷於錯誤，或使他造當事人原已錯誤之狀態延續，而利用該錯誤狀態，使他造當事人為財產處分行為者，即為刑法刑法詐欺取財罪之欺罔手段所涵攝，至於法律上之告知義務，即便是習慣、法理亦無妨作為告知義務之依據（日本大審院昭和8年5月4日判決，萩原昌三郎，詐欺犯欺罔行為認定．上，判例745號，1991年3月1日，第64頁）。
　　５、查：(1)、花蓮縣政府如知悉被告丁○○、甲○○2人未將3,010立方（即714-140＋2,820- 384=3,010）土餘載運至南通土資場卸放，並將應運送至南通土資場之土餘作為CLSM之部分原料，對系爭豐南、長良2工程可能不予驗收，並就該狀況進行調查（不爭執事項第(二十五)點，本院卷第153頁反面），就結果而言，花蓮縣政府不僅會保留工程款，並有可能因此請求減少工程報酬，為被告丁○○、甲○○2人所供認。
　　(2)、又花蓮縣政府因本案業將系爭長良工程棄土處理價金39萬1,980元提存於縣府公庫（原審卷(二)第331頁），且因本案延伸影響，平順包工業及承太公司亦尚未與被告丁○○結算，遑論付款予被告丁○○乙節，亦據原審共同被告呂文婷供承在卷（不爭執事項第(二十三)點，本院卷第153頁正反面）。
　　(3)、足見，就本案工程（分包）承攬契約而言，他造當事人即平順包工業及承太公司如知悉該事實（將原應運送至南通土資場之土餘作為CLSM之部分原料）應即不會支付工程承攬報酬，被告丁○○、甲○○2人竟仍隱瞞不予告知，同時提出虛偽不實之施工日誌及土餘單，使平順包工業及承太公司誤認為爭爭豐南、長良2自來水工程分包契約業已依約（施工說明書）履行，致平順包工業及承太公司有發生經濟上得評價之損害之虞。易言之，被告丁○○、甲○○2人提出不實施工日誌及土餘單等，偽以系爭2工程土餘皆已載運至南通土資場，且系爭2工程之CLSM均按照施工說明書規範方式採購取得，該提出行為實內具誘發被害人關於財產價值錯誤之危險，而且構成欺罔內容之事實亦直接連結至財產上之事實（橋瓜隆，〈詐欺罪．上〉，293號，2005年2月，第74頁）。
　　足證，被告丁○○、甲○○2人隱匿事實，向平順包工業及承太公司提出土餘單、施工日誌等不實文件，申報竣工，並請求承攬工程費，自該當於刑法詐欺取財罪之欺罔行為。
　　(六)、被告乙○○、丙○○2人應為刑法所指公務員：
　　１、被告乙○○、丙○○2人所從事之工作內容屬法定職務權限內之公共事務：
　　(1)、按無論是「身分公務員」或「授權公務員」，如具有法定職務權限，在其所從事「公共事務」範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程等）在內（最高法院97年度台上字第6309號判決、99年度台上字第285號判決參照）。
　　(2)、查南通土資場作業準則第1條規定：依據：(一)、內政部函頒「營建剩餘土石方處理方案」。
　　(二)、花蓮縣公設營建工程剩餘土石方處理及資源回收場管理自治條例。
　　(三)、花蓮縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點。
　　(四)、花蓮縣玉里鎮公共造產南通土資場營運管理及收費自治條例（東機站卷(一)第144頁反面）。又南通土資場收費自治條例第1條規定：花蓮縣玉里鎮公所（以下簡稱本所）為有效管理營建工程產生之剩餘土石方，避免造成環境污染、影響公共安全，並為促進土石資源回收在利用，特制定本自治條例（東機站卷(一)第153頁正面）。可見，被告乙○○、丙○○2人所從事之工作內容，涉及有效管理營建工程產生之剩餘土石方，避免造成環境污染、影響公共安全，及促進土石資源回收在利用，要與地方公共事務有關，屬於公共事務之範圍。再南通土資場既係玉里鎮公所所設立，實質上無異為玉里鎮公所之分身，仍分擔、實行地方公共事務，南通土資場之事務亦具有公共性格，屬性上自為公共事務（町野朔，〈刑法公務員、公務執行妨害罪業務妨害罪〉，法學教室172號，1995年1月，第67頁、第68頁）。按國家或地方公共團體之公共事務，原不必然須基於公權力之行使或其他權力關係（松本時夫代表編著〈條解刑法〉，2013年10月30日第3版第1刷，第16頁），是以被告乙○○、丙○○2人所從事之工作內容未涉及公權力之行使及其他權力關係，即率認被告乙○○、丙○○2人非刑法上之公務員，論理非無過於飛躍之疑。
　　(3)、至於花蓮縣玉里鎮公所104年7月27日玉鎮○○○號文固函覆：關於旨案南通土資場相關事宜說明如下：(1)本所係依據內政部89年8月25日89內中民自第○○○號令訂定發布之公共造產獎助及管理辦法（附件一）及花蓮縣營建工程剩餘土石方管理自治條例（附件二）成立南通土資場，其設立目的充實方自治財源，及有效管理營建工程產生之剩餘土石方，避免造成環境汙染、影響公共安全，並為促進土石（回）收再利用為目地，另因南通土資場係對外營業，收取業者之剩餘土石方，故本所認係作為私經濟行為使用（本院卷第202頁），惟按「身分公務員」，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，並不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內，已如前述。且被告乙○○、丙○○2人所從事之職務內容，既涉及公共安全、環境衛生等公共利益，顯具有以刑罰加以保護之重要性及價值性，是縱認南通土資場對外營業，有私經濟行為之性質，然尚無法憑此即遽否認南通土資場之設立目的具有維護公共安全等涉及地方公共團體公共事務之屬性，準此，要難因南通土資場對外營業，有私經濟行為之性質，即率而認被告乙○○、丙○○2人非屬刑法上所指之公務員。
　　(4)、至於被告乙○○之辯護人固辯稱：一般民間亦得設立土資場，收受土餘，與南通土資場並無不同，自不能因被告乙○○、丙○○為玉里鎮公所所任用，即認伊2人為刑法上之公務員云云。惟刑法以公務員身分作為主體所設計之規定，厥在於該行為主體所為行為內容有以刑法處罰保護之價值性及必要性，查被告乙○○、丙○○2人既具有法定職務權限，所從事者復為公共事務，縱認一般民間亦非不得設立土資場，惟尚難因此即遽否定被告乙○○、丙○○2人係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，所從事者亦為公共事務，更難否認伊2人所從事公共事務有以刑法處罰保護之價值性及必要性，是辯護人之單方辯解，應尚無足採。
　　２、被告乙○○、丙○○2人所從事之工作內容非僅止於機械性、勞力性之工作，且有法定職務權限：
　　(1)、按縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用擔任保全或清潔工作，或僅係單純從事於機械性、勞力性之工作者，並未負有特別保護義務及服從義務，固難認其為刑法上公務員（最高法院96年度台上字第435號判決、日本最高裁判所第二小法庭昭和30年12月3日裁定參照）。
　　(2)、查被告乙○○、丙○○2人所從事之工作內容包括：、進場檢查：運土車輛駛抵土資場入口處時，應先進行目視檢查，確認車輛承載物為土餘，且未混雜不合規定之物料。
　　1、承載物之內容符合「營建剩餘土石方」者，准予進場傾倒。
　　2、承載物中有不屬於「營建剩餘土石方」之廢棄物混雜其間，且情況嚴重，應逕行拒絕其進場，以防造成二次污染。
　　3、承載物中雖夾雜有不合規定之物料，但情況輕微，應要求承運者先行剔除，並於棄土完畢後自行運回。
　　4、登載日誌：將進場時間、駕駛姓名及身分證字號、車牌號碼、土餘數量填註於工作日誌，該日誌每登載完一頁，應送請土資場管理員審閱。
　　5、查驗憑證：確實查驗進場憑證並丈量載運土餘數量符合後，收取進場憑證證明聯後准予入場。
　　6、指定區位：引導運土車輛往適當之傾倒區，依據土餘性質分別傾倒於適當區位，於倒土後隨即進行各種整地、壓實或灑水作業。
　　7、洗車離場：運土車輛離場前，應要求駕駛人員進行車輛外部清潔工作，才准予駛離（不爭執事項第(十)點，本院卷第149頁正反面，東機站卷(一)第146頁，他卷第193頁正反面、第241頁反面、第242頁正反面）。
　　(3)、從上述說明可知，被告乙○○、丙○○2人之工作內容非僅止於機械性、勞力性之工作，仍包含查看承載物中有無不屬於「營建剩餘土石方」之廢棄物混雜其間，情況嚴重時，應逕行拒絕其進場，以防造成二次污染，承載物中有夾雜不合規定之物料，但情況輕微，應要求承運者先行剔除，並應將進場時間、駕駛姓名及身分證字號、車牌號碼、土餘數量填註於工作日誌，該日誌每登載完一頁，應送請土資場管理員審閱等，須相當程度涉及精神、知能判斷之工作內容。足見，以被告乙○○、丙○○2人所從事之工作內容僅止於機械性、勞力性之性質，而認被告乙○○、丙○○2人非屬於刑法上之公務員，自難認為有據。
　　(4)、又為保守公務之清廉性、保護公務之公正運用，刑法上所指之公務員，不僅指意思決定機關，補助意思決定機關之成員亦為刑法上公務員之射程效力所及（大塚仁編〈判例－．刑法I〉，1982年11月1日第1刷，第40頁），因此，被告乙○○、丙○○2人之職級及職務內容固難認有負責公共政策等意思決定之情，但其2人既身為補助意思決定機關之一員，仍有保持職務清廉性及品位之必要性，自仍應劃歸為刑法上所指之公務員。
　　(5)、況刑法第10條第2項立法修訂理由略為：（第2項）第1款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於「無法令執掌權限」者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。查被告乙○○、丙○○2人既有前述之法令執掌權限，參照上開立法修正理由，自難認非屬刑法上之公務員。
　　３、尚難因被告乙○○、丙○○2人係臨時約用人員，即遽認被告乙○○、丙○○2人非屬於刑法上之公務員：
　　(1)、按刑法上公務員係指以國家或地方自治團體所屬機關成員之身分從事於公務，又該成員從事公務關係不問任命、囑託、選舉、私法上契約關係或其他方法均無不可，只須從事於公務具有法令上之根據即可（日本最高裁判所第二小法庭昭和25年10月20日判決，大塚仁編〈判例－．刑法I〉，1982年11月1日第1刷，第41頁）。又上開法令上之根據並不限於依官制職制規定職務權限之法令，即便是規範行政內部組織之行政規則、職權命令，亦含括在內（日本最高裁判所第三小法庭昭和25年2月28日判決，第二小法庭昭和32年8月30日判決參照）。
　　(2)、查被告乙○○、丙○○2人固係花蓮縣玉里鎮公所僱用之臨時約用人員，有花蓮縣玉里鎮公所臨時人員定期勞動契約書2紙在卷可稽（原審卷(一)第135頁至第142頁），惟玉里鎮公所進用被告乙○○、丙○○2人係本於花蓮縣政府臨時人員工作規則（原審卷(一)第143頁至第153頁，從花蓮縣玉里鎮公所臨時人員定期勞動契約書內有多條契約約款引用花蓮縣政府臨時人員工作規則，及同契約書第10條約定：本契約書未規定事項，悉依「花蓮縣政府臨時人員工作規則」，〈原審卷(一)第140頁〉可知）。
　　(3)、承上，被告乙○○、丙○○2人固非依一般正常考試管道所進用，惟玉里鎮公所進用被告乙○○、丙○○2人既有法令上之根據，被告乙○○、丙○○2人又係以地方自治團體所屬機關成員之身分從事公務，縱然伊2人與玉里鎮公所間之法律關係，非無可能定性為私法上之勞動契約，但參照前開說明，刑法上之公務員所著重者在於是否從事於公務，而非側重於進用之法律關係，因此徒以被告乙○○、丙○○2人非一般考試管道所進用為由，即遽認被告乙○○、丙○○2人非屬刑法上之公務員，應尚無足取。
　　(七)、因被告乙○○、丙○○2人擬圖利對象未獲得利益，被告乙○○、丙○○2人所為尚難依貪污治罪條例第6條第1項第4款論擬：
　　１、貪污治罪條例第6條第1項第4款屬「結果犯」：貪污治罪條例第6條第1項第4款立法修正理由略為：第1項第4款圖利罪修正為結果犯。俾公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率。爰將本條圖利罪修正以「實際圖得利益」為構成要件。
　　２、查因臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查本案，平順包工業、承太公司乃未依約支付工程價金141萬元、600萬元予群龍包工業（即平順包工業及承太公司尚未與被告丁○○結算，及付款予被告丁○○）。被告丁○○、甲○○因而迄今仍未取得承攬系爭長良、豐南自來水工程之工程款（不爭執事項第(二十三)點，本院卷第153頁正反面）。是被告丁○○、甲○○2人既未取得分文工程報酬，顯實際未圖得利益，又貪污治罪條例第6條第1項第4款係屬結果犯，且同款項並不處罰未遂犯，因此得否對被告乙○○、丙○○2人以貪污治罪條例圖利罪相論擬，要難認為無疑。
　　３、至於檢察官固表示：被告丁○○、甲○○將系爭豐南、長良工程挖取出之土餘，挑選出得以使用部分作為CLSM之原料，所取得使用之土餘本身即具財產價值，至於圖利之金額計為150,500元等語（本院卷第158頁正面、第235頁反面）。然查：
　　(1)、被告丁○○、甲○○2人對挖取出之土餘難認有建立新持有支配關係：被告丁○○、甲○○自系爭豐南、長良工程挖取出之土餘，被告丁○○、甲○○係在工程現場攪拌，加入水泥、藥水等原料製作成CLSM，旋再填埋於系爭工程管路下方，業據被告丁○○供承在卷（本院卷第155頁正面）。足見，對於檢察官所指稱之土餘，被告丁○○、甲○○僅有在施工現場從事挖取、攪拌、填埋等動作，該土餘實際上應尚難認已脫離花蓮縣政府實力支配之下，按刑法所規定之財產性犯罪，係在保護占有人、本權人事實上持有支配財物本身，不容許行為人以不正手段侵害持有支配財物之事實上狀態，查被告丁○○、甲○○2人於挖掘攪拌土餘後，旋即填埋於施工現場管溝下方，從土餘本身之特性、被告丁○○、甲○○支配意思之微弱，客觀、物理支配關係之淺薄及整體法秩序加以觀察，尚難認被告丁○○、甲○○2人侵害持有支配土餘之事實上狀態，亦難認有建立何新支配關係，故被告丁○○、甲○○2人是否有取得土餘本身之利益，實尚難認為無疑。
　　(2)、被告丁○○、甲○○2人使用土餘目的，係在於節省施工成本，詐取工程報酬：被告丁○○、甲○○2人使用土餘之目的，係在於節省施工成本，俾於日後請領工程報酬時，獲取更高利得（計系爭豐南工程，得節省5萬元成本，系爭長良工程部分得節省35萬元成本，本院卷第155頁正面），顯見，其2人之真正目的係在利用欺罔方法，使平順包工業及承太公司因此陷於錯誤，給付工程報酬，利用所挖取出之土餘，不過為其2人詐得工程報酬之手段，其2人詐欺目的顯係在於獲取工程報酬，而非挖取出之土餘。因此，從被告丁○○、甲○○2人之詐欺目的觀之，系爭2工程之土餘，顯非被告丁○○、甲○○2人詐欺取財之目的，自難認2人有取得財物之情。況被告丁○○、甲○○2人利用現場土餘固有節省成本之情，惟仍須平順包工業及承太公司給付工程報酬時，被告丁○○、甲○○2人之目的始得具體轉化實現，茲因平順包工業及承太公司迄未給付分文工程報酬予被告丁○○、甲○○2人，自難認被告丁○○、甲○○2人有圖得利益之情。
　　(3)、本案土餘對於花蓮縣政府而言，尚難認有受法秩序保護之經濟利益：按詐欺罪既然是財產性犯罪，僅以違反交易上之誠實信用原則或侵害他造當事人之財產處分自由，應認尚有未足，仍以有發生財產上之損害為必要，從而自須從經濟之觀點加以客觀評價，又由於同一之對象對於相異之人，並不具有相同之經濟價值，是以在判斷財產損害之有無時，自不妨考量當事人之各別關係態樣（大島一泰，〈價格相當商品提供詐欺罪〉，刑法判例百選II各論〔第二版〕，1984年10月，第103頁）。查系爭2工程挖掘出之土餘，依系爭豐南、長良工程剩餘土石處理計劃書（工程契約卷第3頁至第16頁、東機站卷(一)第55頁至第60頁），均須載運至南通土資場傾倒棄置，並無其他經濟利用計劃或價值，尚難認有受法秩序保護之整體經濟利益，亦難認有以刑法保護之必要性（前田雅英代表編著，〈條解刑法〉，2013年10月30日，第3版第1刷，第710頁）。因此整體觀察花蓮縣政府之財產狀態，縱被告丁○○、甲○○2人將挖掘出之土餘充作CLSM原料，對於花蓮縣政府之整體財產狀態顯無惡化或減少之情，是本案得否認為有財產損害之情，亦難認為無疑（至於南通土資場收受土餘，經另行處理後，得將處理後之土餘作價出售，乃係南通土資場處理利用之結果，應尚難以此回溯認定挖掘出土餘尚未經處理前，對於花蓮縣政府亦具有相同之價值）。另從保護法益觀點檢討，包含詐欺罪之財產取得罪，其保護主軸毋寧是立基於侵害（本於權利）受保障之事實上使用、收益及處分可能性（松原芳博，〈詐欺罪．１〉，法學699號，2013年4月，第124頁），查系爭2工程挖掘出之土餘，依上開系爭豐南、長良工程剩餘土石處理計劃書，對於花蓮縣政府而言既僅有傾倒棄置一途，顯無其他使用、收益及處分之計劃性及可能性，參照前開說明，是否為詐欺取財罪之涵攝射程所及，亦尚難認為無疑。
　　４、被告丁○○、甲○○2人並無詐得運輸成本費用：被告丁○○、甲○○2人固僅載運部分土餘至南通土資場，其餘挖掘出之土餘充作CLSM原料，惟並未因此減少運輸成本費用，仍須支付卡車司機相同之報酬乙節，亦據原審共同被告麥永基等人供承在卷（工程契約卷第31頁、第37頁、第43頁、第51頁、第60頁、第74頁、第84頁、第91頁、第112頁、第125頁、第133頁、第139頁）。足見，被告丁○○、甲○○2人亦未依此方式，而圖得減少運輸成本（費用）之結果。
　　(八)、綜上，本案事證明確，被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等4人均犯行明確，應予依法論科。
　　六、法律之適用(一)、關於被告丁○○、甲○○業務登載不實、行使業務登載不實及詐欺取財未遂部分：
　　１、共同正犯部分：被告丁○○、甲○○2人及卡車司車麥永基等13人於土餘單上為不實登載（其中系爭豐南工程計41張、長良工程為174張，本院卷第156頁正面），核係犯刑法第215條業務上文書登載不實罪，被告丁○○、甲○○與原審共同被告麥永基等13人就上開業務上文書登載不實罪，有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（按共同正犯之共同謀議無必然須共謀者全員於同一場所成立共謀，縱介入其中特定行為人而順次共謀，亦得成立共同正犯，日本最高裁判所大法庭昭和33年5月8日判決參照）。
　　２、接續犯部分：按決定犯行之犯罪罪數，有必要把握犯行之整體性。查被告丁○○、甲○○2人先後（103年7月19日至8月31日）就系爭豐南、長良2工程土餘單為不實之登載（東機站卷(二)全卷），均該當同一犯罪構成要件，各工程被害法益亦為單一，尚難認定有侵害數個法益，被告丁○○、甲○○係在同一地位，同一社會事實關係基盤、同一繼續關係下，接續登載不實，具有違法內容及責任內容之一體性，前後行為時間，尚難認為相當間隔，而有時間上之近接性，就主觀犯意而言，應係基於單一犯意為之，是被告丁○○、甲○○2人先後於密接之時、地內接連實施登載不實舉動，各行為間獨立性薄弱，依社會一般人之觀念尚難予以分別評價，於刑法評價上，就各工程自應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯。
　　３、間接正犯（關於系爭2工程施工日誌部分）：
　　(1)、按意欲犯罪之人，不親自實施犯罪行為，而利用不知情之人或動物，以實施其所意欲之犯罪行為者，仍應負正犯之刑事責任（學理上稱為間接正犯）（最高法院95年度台上字第3918號判決參照）。查被告丁○○、甲○○2人利用不知情成年人楊玉雯，於系爭2工程之施工日誌上為不實之登載（計系爭豐南工程60張、長良工程90張，本院卷第156頁正面），參照前開說明，應論以間接正犯。
　　(2)、又被告丁○○、甲○○2人固就各工程分別不實登載60張、90張施工日誌，惟參照前開說明，就各工程應分別論以接續犯。
　　４、行使吸收業務登載不實及與詐欺取財未遂罪間成立想像競合犯：
　　(1)、被告丁○○、甲○○2人就系爭豐南、長良工程之土餘單、施工日誌分別登載不實後，復於100年7月29日前（100年7月20日之後）某日時許、101年1月31日前某日時許，分別將系爭豐南、長良2自來水工程之土餘單及施工日誌，送交不知情之呂文婷而提出行使之，應以行使罪論處（最高法院71年度台上字第4662號判決參照）。又被告丁○○、甲○○2人先後2次行使業務登載不實犯行，時間有別，行為互異，應予分論併罰（本院卷第157頁正面）。
　　(2)、被告丁○○、甲○○2人行使業務登載不實犯行同時涉犯（修正前）刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財未遂罪論斷。
　　(3)、新舊法比較：被告丁○○、甲○○2人行為後，刑法第339條業於103年6月18日公布修正，經比較結果以（修正前）刑法第339條規定，對於被告丁○○、甲○○2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用（修正前）刑法第339條第3項、第1項規定論擬。
　　(4)、被告丁○○、甲○○2人先後所犯2次詐欺取財未遂犯行，時間有別，行為互異，應予分論併罰（本院卷第157頁正面）。
　　(二)、關於被告乙○○、丙○○2人犯行使公文書登載不實罪部分：
　　１、被告乙○○、丙○○2人身為公務員，明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之土餘單公文書上，足以生損害於公眾（東機站卷(二)全卷），核係犯刑法第213條之公文書不實登載罪，其2人於密切時間接續於公文書上登載不實，參照前開說明，應論接續犯。
　　２、登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，及被告乙○○、丙○○2人應論以共同正犯：
　　(1)、按「行使」公文書不實登載罪，係指行為人將不實登載之公文書充作內容真實之文書，向他人交付、提示，並供其閱覽，使他人認識不實登載公文書之內容或處於得以認識之狀態（日本最高裁判所大法庭昭和44年6月18日判決參照）。查被告乙○○、丙○○2人於職務上所掌之土餘單公文書為不實登載後，先後向不知情之南通土資場管理員曹彥提示、交付，使曹彥於100年7月19日至8月31日間，據此登載不實進場土餘單，先後登載於南通土資場工作日誌、餘土進場車輛時間登記日程表，再據此製作南通土資場100年7月、8月餘土進場月結報表（東機站卷(一)第109頁至第142頁），無論曹彥是否受其2人矇蔽，均不足以阻卻其犯罪之成立（最高法院82年度台上字第6248號判決參照），是參照前開說明，被告乙○○、丙○○2人之行為顯已達行使之階段。
　　(2)、按公務員登載不實事項於公文書，如已達於行使階段，其登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收（最高法院79年度台上字第1715號判決參照）。故對被告乙○○、丙○○2人應論以刑法第216條、第213條之行使公文書不實登載罪，是起訴書認被告乙○○、丙○○2人係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
　　(3)、參照前開說明，被告乙○○、丙○○2人先後行使行為，應論以接續犯。
　　(4)、被告乙○○、丙○○2人就所犯刑法第216條、第213條之行使公文書不實登載罪，有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
　　３、對被告乙○○、丙○○2人不另為無罪諭知部分之說明：起訴書認被告乙○○、丙○○2人另犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，惟因被告乙○○、丙○○2人擬圖利對象（按即被告丁○○、甲○○）並未獲得利益，已如前述，且因貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，並不處罰未遂犯，故被告乙○○、丙○○2人所為自尚難依貪污治罪條例第6條第1項第4款論擬，惟因起訴書認此部分如果成罪與經本院判決有罪之刑法第216條、第213條之行使公文書不實登載罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。
　　七、刑罰有減輕及加重者，其理由：被告丁○○、甲○○已著手於詐欺取財罪犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑，又被告丁○○符合累犯要件，應論以累犯（詳如下述），應依法先加後減之。
　　八、撤銷原判決之理由：
　　(一)、莊明仁亦有參與業務登載不實之犯行（工程契約卷第123頁至第127頁、他卷第63頁至第65頁），原判決漏未認定，難認允洽。
　　(二)、無積極證據足認原審共同被告麥永基等人有參與詐欺取財之犯行，是原判決認共同被告麥永基等人有參與詐欺取財之犯意聯絡，尚難認為允洽。
　　(三)、關於曹彥所登載之南通土資場工作日誌，原判決漏未認定100年7月19日該日，亦有未洽。
　　(四)、被告丁○○前因故買贓物罪，經原審法院於99年12月29日判處有期徒刑4月確定，甫於100年3月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙（本院卷第109頁反面）在卷可稽，原判決對被告丁○○部分，漏未依刑法第47條第1項規定，論以累犯，尚有未洽。
　　(五)、其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者係指水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員（刑法第10條立法修正理由參照）。查被告乙○○、丙○○2人係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之身分公務員，已如前述，原判決認被告乙○○、丙○○2人係刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」，亦有未洽。
　　(六)、貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，並不處罰未遂犯，因被告丁○○、甲○○並未詐得財物（包含挖掘出之土餘），被告乙○○、丙○○2人所為自尚難依貪污治罪條例第6條第1項第4款論擬，原審認被告乙○○、丙○○2人該當貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，亦有未洽。
　　九、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：
　　(一)、量刑基本出發點：
　　１、按量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主義）。
　　２、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合理規制國家之刑罰權。又刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。
　　３、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，刑罰之機能在於透過實現刑罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、強化社會對於規範之信賴。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑罰之目的在於：對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。
　　４、刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。
　　(二)、關於被告丁○○、甲○○部分：爰審酌丁○○、甲○○2人之犯罪動機、方法、手段、預計詐得之利益計為40萬元（系爭豐南工程5萬元、長良工程35萬元）、無積極證據足認嚴重影響施工品質，挖掘出之土餘並未任意傾倒，犯罪所生危害，被告丁○○已婚生有3子（分別為21歲、20歲、就讀國中三年級）之家庭環境、從事模版工、月收入約4萬元之經濟狀況、高職畢業；被告甲○○已婚生有2子（分別為3歲、剛滿月）之家庭環境、待業、無收入之經濟狀況、高中畢業之教育程度，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑，及均諭知易科罰金之折算標準。
　　(三)、被告乙○○、丙○○部分：爰審酌乙○○、丙○○之犯罪動機係宥於親友請託及同事相託，並未實際得到利益，犯罪方法、手段、犯後均已坦認犯行，兼衡被告乙○○未婚無子之家庭環境、從事私人司機工作、月收入約2萬元之經濟狀況、高中畢業之教育程度、被告丙○○已婚生有3子（分別就讀高二、國三、國一）、從事臨時工、月收入約2萬元之經濟狀況、國中畢業之教育程度等一切情狀，分別量處如主文第4項所示之刑。
　　十、就被告乙○○、丙○○2人諭知緩刑之理由：
　　(一)、按緩刑宣告係由法院審酌犯罪情狀，對於現實上尚無執行刑罰高度必要性，或有改過遷善可能性之被告，儘量避免刑罰執行及前科標籤所帶來之弊害（如被告因執行刑罰而陷於自暴自棄、或於監獄內沾染各種惡習，或日後難以復歸正常工作等等），同時藉由撤銷緩刑宣告之警告，誡命被告反省謹慎，保持善行，冀圖達成防止再犯之目的（日本最高裁判所第一小法庭昭和24年3月31日判決、第二小法庭昭和26年10月6日判決參照）。
　　(二)、次按，關於是否宣告緩刑，係由事實審法院審酌案件具體情事加以決定，宣告緩刑與否乃事實審法院自由裁量權之行使，事實審法院如非基於人種、信條、性別、社會身分或門地等事由而對不同被告給予不同處遇，即尚難逕認為違法（日本最高裁判所第一小法庭昭和23年4月8日判決、大法庭昭和23年5月26日判決、第一小法庭昭和23年9月30日判決、昭和24年7月14日判決參照）。
　　(三)、查被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，至於被告丙○○固前於84年間因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為新北地方法院）判處有期徒刑4月，緩刑3年確定，惟因緩刑期滿，緩刑未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，有被告乙○○、丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙紙附卷可稽（本院卷第116頁、第117頁），其2人因一時失慮，致罹刑章，犯後復能坦認犯行，犯後態度良好，深具悔意，本院綜合上開情節，認其等經此偵、審教訓，當知所警惕信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知宣告其等2人均緩刑4年，並斟酌其等犯罪情節，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命其等2人均應於判決確定後6個月內各向公庫支付5萬元，以啟自新。
　　十一、據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、刑法第28條、第47條第1項、第216條、第215條、第213條、（修正前）第339條第3項、第1項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
　　本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
　　中華民國104年12月14日
　　刑事庭審判長法官張健河　法官林碧玲　法官林信旭
　　以上正本證明與原本無異。
　　被告乙○○、丙○○及檢察官就乙○○、丙○○部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　被告丁○○、甲○○不得上訴。
　　中華民國104年12月14日　書記官連玫馨
【附錄本判決論罪科刑法條】
103年6月18日修正前刑法第339條第3項、第1項
　　意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
　　以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
　　前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
　　行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條
　　從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第213條
　　公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查
【相關附表】

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104-6【裁判字號】臺灣高雄地方法院104年度訴字第270號判決【裁判日期】民國104年12月11日

【案由摘要】商業會計法等【相關法規】稅捐稽徵法第41、47條（96.12.12）
【裁判要旨】所得稅申報標示具體課稅程序之開始，納稅義務人對於申報內容負有真實而完整之說明義務（簡稱真實義務，為稅法協力義務之一環），納稅義務人自應就各該不同申報文書負責，若納稅義務人故意違反真實義務，申報不實內容使稅額核課發生短漏之可能，即為逃漏稅行為之著手，若稽徵機關因納稅義務人故意申報不實，作成短漏稅款之處分或先按納稅義務人申報不實內容予以徵收稅款，造成納稅義務人實際獲得短漏稅款之結果，則為逃漏稅行為之既遂，納稅義務人於結算每年之應納營利事業所得稅時，均須申報不同年度之「營利事業所得稅結算申報書」，該稅目既係每年結算一次，以不同年度之租稅申報行為，區分行為人之犯罪行為數，即有合理之基礎。

【臺灣高雄地方法院刑事判決】104年度訴字第270號

【公訴人】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
【被告】簡境賢
【選任辯護人】李茂增律師　邱雅筠律師
　　上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第20743號），本院判決如下：
【主文】簡境賢犯行使偽造私文書罪，共肆罪，各處如附表一至四主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之偽造「李坤煌」、「簡上翔」、「簡裡」、「陳思伶」印章各壹顆、附表一至四偽造署名印文欄所示之署名及印文均沒收。
【事實】
　　一、簡境賢係址設高雄市○○區○○○路○○號16樓之1「咨銘企業行」之商業負責人，亦為址設高雄市○○區○○路00號1樓之「坤原貿易有限公司」（下稱坤原公司）之公司負責人，負責咨銘企業行及坤原公司業務之執行，為商業登記法第10條、商業會計法第4條所規定之商業負責人，依法具有據實填載會計憑證之義務，為從事業務之人，竟分別為下列事項：
　　（一）簡境賢明知咨銘企業行於民國96年間與其岳父李坤煌、其子簡上翔間均無實際買賣鋼筋及舊鋼筋之交易，竟基於填製不實會計憑證、行使偽造私文書及以不正當方法逃漏稅捐之犯意，向不知情之李坤煌、簡上翔取得國民身分證影本，各於96年間如附表一編號1至3 所示申報日期前之某日，在不詳地點，接續填製附表一編號1至3 所示內容不實之會計憑證即「個人一時貿易資料申報表」（銷售人、買受日期、貨物名稱、單價、數量、合計銷售金額均詳附表一編號1至3 所示）3 紙，且未經李坤煌、簡上翔之同意或授權，持指示不知情之刻印店老闆偽刻之「李坤煌」、「簡上翔」之印章各1 顆（未扣案，係於附表一編號1申報日期前之當年某時，在不詳地點偽刻），在附表一編號1至3號之「個人一時貿易資料申報表」備註欄銷售人蓋章處，偽造「李坤煌」、「簡上翔」之署名及印文，表示銷售人「李坤煌」、「簡上翔」本人承諾確有銷售事實意思之私文書，並先後於附表一所示之申報日期，接續持上開內容不實及經偽造署名、印文之「個人一時貿易資料申報表」3 紙，並填寫「個人一時貿易資料申報書」2張向財政部高雄國稅局行使，虛偽申報咨銘企業行於96年度與李坤煌、簡上翔一時貿易之進項金額合計新臺幣（下同）2,112,580元，足以生損害於李坤煌、簡上翔及稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性；簡境賢並於翌年申報營利事業所得稅期間之某日，向財政部高雄國稅局申報咨銘企業行之96年度營利事業所得稅時，將前開進項金額列報進貨成本，以此不正當之方法逃漏營利事業所得稅合計528,145元。
　　（二）簡境賢明知坤原公司於96年間與其姐簡裡無實際買賣中古鋼筋之交易，竟基於填製不實會計憑證、行使偽造私文書及以不正當方法逃漏稅捐之犯意，向不知情之簡裡取得國民身分證影本，於96年底至97年2月間某日，在不詳地點，填製附表二編號1 所示內容不實之會計憑證即「個人一時貿易資料申報表」（銷售人、買受日期、貨物名稱、單價、數量、合計銷售金額均詳附表二編號1 所示）1 紙，且未經簡裡之同意或授權，持指示不知情之刻印店老闆偽刻之「簡裡」之印章1 顆（未扣案，係於附表二編號1 申報日期前之當年某時，在不詳地點偽刻），在附表二「個人一時貿易資料申報表」備註欄銷售人蓋章處，偽造「簡裡」之印文，表示銷售人「簡裡」本人承諾確有銷售事實意思之私文書，並於97年2月間持上開內容不實及經偽造印文之「個人一時貿易資料申報表」1張，並填寫「個人一時貿易資料申報書」1張向財政部高雄國稅局行使，虛偽申報坤原公司於96年度與簡裡一時貿易之進項金額907,600元，足以生損害於簡裡及稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性；簡境賢並於翌年申報營利事業所得稅期間之某日，向財政部高雄國稅局申報坤原公司之96年度營利事業所得稅時，將前開進項金額列報進貨成本，以此不正當之方法逃漏營利事業所得稅226,900元。
　　（三）簡境賢明知坤原公司於97年間與其岳父李坤煌、其姪簡燕清之妻陳思伶、其子簡上翔間均無實際買賣中古鋼材、H型鋼之交易，竟基於填製不實會計憑證、行使偽造私文書及以不正當方法逃漏稅捐之犯意，向不知情之李坤煌、陳思伶、簡上翔取得國民身分證影本，各於97年間如附表三編號1至8 所示申報日期前之某日，在不詳地點，接續填製附表三編號1至8 所示內容不實之會計憑證即「個人一時貿易資料申報表」（銷售人、買受日期、貨物名稱、單價、數量、合計銷售金額均詳附表三編號1至8 所示）8紙，且未經李坤煌、陳思伶、簡上翔之同意或授權，持前揭偽刻之「李坤煌」、「簡上翔」之印章各1 顆及指示不知情之刻印店老闆偽刻之「陳思伶」印章1 顆（未扣案，係於附表三編號5至8 申報日期前之當年某時，在不詳地點偽刻），在附表三編號1至8號之「個人一時貿易資料申報表」備註欄銷售人蓋章處，偽造「李坤煌」、「陳思伶」、「簡上翔」之印文，表示銷售人「李坤煌」、「陳思伶」、「簡上翔」本人承諾確有銷售事實意思之私文書，並先後於附表三所示之申報日期，接續持上開內容不實及經偽造印文之「個人一時貿易資料申報表」8張，並填寫「個人一時貿易資料申報書」2張向財政部高雄國稅局行使，虛偽申報坤原公司於97年度與李坤煌、陳思伶、簡上翔一時貿易之進項金額合計4,970,640元，足以生損害於李坤煌、陳思伶、簡上翔及稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性；簡境賢並於翌年申報營利事業所得稅期間之某日，向財政部高雄國稅局申報坤原公司之97年度營利事業所得稅時，將前開進項金額列報進貨成本，以此不正當之方法逃漏營利事業所得稅合計1,242,660元。
　　（四）簡境賢明知坤原公司於98年間與其姐簡裡、其岳父李坤煌間均無實際買賣中古H 型鋼之交易，竟基於填製不實會計憑證、行使偽造私文書及以不正當方法逃漏稅捐之犯意，向不知情之簡裡、李坤煌取得國民身分證影本，於98年9月11日前之當年某日，在不詳地點，接續填製附表四編號1至2 所示內容不實之會計憑證即「個人一時貿易資料申報表」（銷售人、買受日期、貨物名稱、單價、數量、合計銷售金額均詳附表四編號1至2 所示）2 紙，且未經簡裡、李坤煌之同意或授權，持前揭偽刻之「簡裡」、「李坤煌」之印章各1 顆，在附表四編號1至2號之「個人一時貿易資料申報表」備註欄銷售人蓋章處，偽造「簡裡」、「李坤煌」之署名及印文，表示銷售人「簡裡」、「李坤煌」本人承諾確有銷售事實意思之私文書，並於98年9月11日，持上開內容不實及經偽造署名、印文之「個人一時貿易資料申報表」2張，並填寫「個人一時貿易資料申報書」1張向財政部高雄國稅局行使，虛偽申報坤原公司於98年度與簡裡、李坤煌一時貿易之進項金額合計2,485,297元，足以生損害於簡裡、李坤煌及稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性；簡境賢並於翌年申報營利事業所得稅期間之某日，向財政部高雄國稅局申報坤原公司之98年度營利事業所得稅時，將前開進項金額列報進貨成本，以此不正當之方法逃漏營利事業所得稅合計621,324元。
　　二、案經法務部調查局南部地區機動工作站報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、程序部分本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告簡境賢、辯護人及檢察官均已於本院審理期日中，明示同意作為證據使用（本院卷第58頁）；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
　　貳、實體部分
　　一、前揭事實訊據被告均坦承不諱（本院卷第32、142頁），核與證人簡上翔、簡裡、陳思伶、謝明琇於警偵中所述相符（調查卷第12至13、21至22、27至29、32至35頁），並有財政部高雄國稅局（下稱高雄國稅局）103年9月26日財高國稅資字第○○○號函及其附件「一時貿易所得資料( A)查詢清單18紙」（偵卷第12至21頁）、高雄國稅局103年12月29日財高國稅資字第○○○號函及其附件「個人一時貿易所得資料申報書」及「個人一時貿易資料申報表」（偵卷第66至71頁）、坤原公司96至98年度「個人一時貿易申報書」及「個人一時貿易申報表」（調查卷第62至82頁、偵卷第13、38頁）、坤原公司96、97年度課稅資料歸戶清單（本院卷第73至75頁）、高雄國稅局103年12月24日財高國稅審一字第○○○A號函（咨銘企業行96年度逃漏營利事業所得稅為528,154元，偵卷第55至56頁）、高雄國稅局鳳山分局103年12月25日財高國稅鳳營字第○○○號函（坤原公司96年度逃漏營利事業所得稅稅額為226,900元、97年度逃漏營利事業所得稅稅額1,242,660元、98年度逃漏營利事業所得稅稅額621,324元，偵卷第53至54頁）、坤原公司97年至101年損益及稅額計算表與營業成本表、97、98年度營利事業所得稅結算申報書（調查卷第45至61頁）、坤原公司97年及98年課稅資料歸戶清單、坤原公司97年至101年度一時貿易課稅資料（調查卷第18至20頁），堪認被告自白有所補強，核與事實相符。從而，本件事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
　　二、論罪科刑
　　（一）按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，計有外來憑證、對外憑證、內部憑證三類；而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證而言，有收入傳票、支出傳票及轉帳傳票三類，商業會計法第15、16、17條分別定有明文。本案「個人一時貿易資料申報表」係被告虛偽申報作為咨銘企業行、坤原公司之進貨憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法規定之原始憑證，為會計憑證。商業負責人如明知為不實之事項，開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪與刑法第215條業務上登載不實文書罪屬法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用前者之罰則規定，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院94年度台非字第98號判決意旨參照）。再商業會計法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定，商業會計法第4條定有明文。被告為咨銘企業行、坤原公司之負責人，自屬商業會計法所規定之商業負責人。又按「個人一時貿易資料申報表」上備註欄之銷售人蓋章處之簽名或蓋印，係用以表示銷售人承諾確有銷售之事實，屬附載於「個人一時貿易資料申報表」之另一獨立私文書（最高法院86年度台上字第6741號判決意旨參照），倘有偽造，亦應係屬偽造私文書。
　　（二）復按被告行為時（就附表四所示不實資料係於99年間申報坤原公司98年度營利事業所得稅除外）之稅捐稽徵法第47條規定「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：三、商業登記法規定之商業負責人」；98年5月27日修正公布，並自同年月29日施行之稅捐稽徵法第47條增定第2項：「前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準」，因被告行為時為咨銘企業行、坤原公司之登記負責人，亦實際負責上開營利事業之業務，其為商業登記法之商業負責人，亦為實際負責業務之人，故增定之稅捐稽徵法第47條第2項規定，對其並無有利或不利之影響；而同條復於101年1月4日修正公布，並自同年月6日施行之稅捐稽徵法第47條，將原第1項規定「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之」，變更為「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之」，將公司負責人轉嫁罰之種類由「徒刑」擴及「拘役」及「罰金刑」，是修正前對公司負責人僅得科處「徒刑」，不得科處較輕之「拘役」或「罰金」，然此係因司法院釋字第687號於100年5月27日宣告原規定有違平等原則，自該解釋公布日起至遲於屆滿1年時即101年5月26日，失其效力，是修正前之稅捐稽徵法第47條第1項規定既已失其效力，而修正後之稅捐稽徵法第47條第1項規定，僅係依大法官釋字第687號解釋意旨予以明文化，不生新舊法比較問題，而應逕行適用現行、有效之稅捐稽徵法第47條第1項規定處斷。
　　（三）又按100年5月27日司法院釋字第687號解釋文「65年10月22日制定公布之稅捐稽徵法第47條第1款規定『本法關於納稅義務人…應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人』（即98年5月27日修正公布之同條第1項第1款）係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸。至『應處徒刑之規定』部分，有違憲法第7條之平等原則，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿1年時，失其效力」，認稅捐稽徵法第47條第1款，除所定「應處徒刑之規定」，與字第687號之平等原則有違，剋期失其效力外，解釋理由並指出「依據系爭規定，公司負責人如故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，應受刑事處罰。故系爭規定係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，並未使公司負責人為他人之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸」、「又公司負責人有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果時，系爭規定對公司負責人施以刑事制裁，旨在維護租稅公平及確保公庫收入。查依系爭規定處罰公司負責人時，其具體構成要件行為及法定刑，均規定於上開稅捐稽徵法第41條。該規定所處罰之對象，為以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之行為…」等旨。是公司負責人如有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果，依稅捐稽徵法第47條第1款規定對公司負責人施以刑事制裁時，除須具備構成要件該當性、行為之違法性，尚須具備行為之有責任性等刑事法理。亦即，在此情形下，應由具備主觀犯意、犯罪行為（逃漏稅捐）及一定身分之自然人作為犯罪主體，於成立犯罪後，對該自然人施以稅捐稽徵法第41條之刑罰（最高法院101年度台上字第2111號判決參照）。
　　（四）另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法、目的或原因、結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院102年度台上字第917號判決可參）。
　　（五）再按所得稅申報標示具體課稅程序之開始，納稅義務人對於申報內容負有真實而完整之說明義務（簡稱真實義務，為稅法協力義務之一環），納稅義務人自應就各該不同申報文書負責，若納稅義務人故意違反真實義務，申報不實內容使稅額核課發生短漏之可能，即為逃漏稅行為之著手，若稽徵機關因納稅義務人故意申報不實，作成短漏稅款之處分或先按納稅義務人申報不實內容予以徵收稅款，造成納稅義務人實際獲得短漏稅款之結果，則為逃漏稅行為之既遂，納稅義務人於結算每年之應納營利事業所得稅時，均須申報不同年度之「營利事業所得稅結算申報書書」，該稅目既係每年結算一次，以不同年度之租稅申報行為，區分行為人之犯罪行為數，即有合理之基礎（最高法院101年度台上字第4362號關於逃漏營業稅次數之判決意旨可資參照）。
　　（六）核被告就事實欄一（一）至（四）所為，均係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及稅捐稽徵法第47條第1項第1、3款、第41條之以不正當方法逃漏稅捐罪。其指示不知情之某刻印店成年人偽刻「李坤煌」、「簡上翔」、「簡裡」、「陳思伶」印章各1 顆，為間接正犯。被告分別以李坤煌、簡上翔、簡裡、陳思伶之名義，於附表一、三至四所示年度內多次填製不實會計憑證（即個人一時貿易資料申報表，次數詳附表一、三至四各編號所示）及在上開「個人一時貿易資料申報表」之銷售人蓋章處多次偽造上開人等之署名、印文並進而行使偽造私文書之行為，其主觀上所認識者應係分別於各年度內基於單一犯意所為之接續舉動，客觀上足認係單一行為之多次舉動，接續侵害同一法益，應分別論以包括一罪之接續犯，公訴意旨認屬集合犯，容有誤會。被告指示不知情之刻印店成年人偽刻「李坤煌」、「簡上翔」、「簡裡」、「陳思伶」之印章各1 顆，多次在銷售人為李坤煌、簡上翔、簡裡、陳思伶之「個人一時貿易資料申報表」上備註欄銷售人蓋章處偽簽及偽蓋其等之署名、印文之行為，分別屬偽造該私文書之階段行為，其偽造私文書後同時持以行使，偽造之低度行為為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告為咨銘企業行、坤原公司之商業負責人及公司負責人，其就各別年度之營利事業所得稅申報多次填製不實會計憑證、行使偽造私文書，以完成逃漏咨銘企業行96年度之營利事業所得稅、逃漏坤原公司96至98年度之營利事業所得稅，行為上雖非「完全同一」，然已有部分行為同一性，為想像競合關係，參諸前揭最高法院101年度台上字第2111號、101年度台上字第4362號及102年度台上字第917號判決要旨，自應區分附表一至四所示不同營利事業主體、不同年度分別依刑法第55條之規定，各從一重以行使偽造私文書罪處斷，公訴意旨認應從一重以商業會計法之填製不實會計憑證罪論處，尚屬有誤。被告於咨銘企業行96年度、坤原公司96至98年度申報營利事業所得稅時，就不同營利事業主體於不同申報年度分別為行使偽造私文書之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴意旨原認附表二所示坤原公司96年度不實申報資料係逃漏該公司97年度營利事業所得稅犯行之一部，業經檢察官當庭更正（本院卷第108至109頁），附此敘明。
　　（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本院審理時坦承犯行，態度尚佳，且已繳清依據國稅局核算之咨銘企業社、坤原公司之應納稅額，有高雄國稅局繳款收據2 紙（本院卷第50、53、125、128至129、137頁）附卷可稽，犯罪所生損害已有減輕，兼衡其逃漏如附表一至四所示營利事業所得稅之稅額、犯案之手段、其智識程度及家庭經濟狀況（本院卷第69頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑如主文所示，及諭知易科罰金之折算標準。被告供稱利用不知情之人偽刻之「李坤煌」、「簡上翔」、「簡裡」、「陳思伶」之印章各1 顆（本院卷第69頁），雖未經扣案，惟無法證明業已滅失；以及被告於如附表一至四偽造署名及印文欄所示數量之偽造「李坤煌」、「簡上翔」、「簡裡」、「陳思伶」署名、印文，不問屬於被告與否，均依刑法第219條之規定於其所犯各該罪名主文項下分別宣告沒收之。被告偽造之上開私文書，均業經交付國稅局行使，已非被告所有，自不予宣告沒收。又按刑法第217條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名之行為者而言，如果僅在空白文書之姓名欄，書寫他人之姓名，其作用係識別人稱之用，而無簽名或類似與簽名有同一效力之行為者，即非該條所稱之署押，既非署押，即不生同法第219條不問屬於犯人與否沒收之問題（最高法院98年度台上字第1809號判決意旨參照）。是被告偽造之「個人一時貿易資料申報表」上方「銷售人姓名」欄中，雖分別書寫「李坤煌」、「簡上翔」、「簡裡」、「陳思伶」之姓名，然該姓名之作用係識別人稱之用，即識別申報表銷售人為何人之意，並無簽名或類似與簽名有同一效力之行為，揆諸前揭說明，該欄位內之簽名，自無從依刑法第219條之規定宣告沒收，附此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款、稅捐稽徵法第47條第1項第1款、第3款、第41條，刑法第11條前段、第216條、第210條、第55條、第41條第1項前段、第219條、第51條第5款、第9款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
　　本案經檢察官許紘彬到庭執行職務。
　　中華民國104年12月11日
　　刑事第十二庭審判長法官林書慧　法官李貞瑩　法官黃奕超
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　中華民國104年12月14日　書記官陳素徵
【附錄本案論罪科刑法條】
商業會計法第71條
　　商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
　　一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
　　二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
　　三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
　　四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
　　五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
稅捐稽徵法第47條（法人或非法人團體實際業務負責人之刑罰）
　　本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：
　　一、公司法規定之公司負責人。
　　二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。
　　三、商業登記法規定之商業負責人。
　　四、其他非法人團體之代表人或管理人。
　　前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。
稅捐稽徵法第41條（逃漏稅捐之處罰）
　　納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
　　行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）
　　偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
【資料來源】臺灣高等法院105年第3季審查
【相關附表】

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104-7【裁判字號】臺灣高等法院104年度交上易字第281號判決【裁判日期】民國104年12月01日

【案由摘要】公共危險等【相關法規】中華民國刑法第10條（103.01.15）
【裁判要旨】重傷害定義的適用與涵攝既使用如此多的不確定法律概念，而使標準不明的情況，基於罪刑法定原則，應儘可能透過類型化使其明確化。為與醫學機能觀點相互對應，並提出一般性的適用標準，有關「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」的認定，「身心障礙者鑑定作業辦法」及衛生福利部所訂定的身心障礙者鑑定表所為的殘障鑑定，雖不得作為唯一的認定標準，但該鑑定表所作的分類與判斷標準，仍不失作為建立類型化的參考準據。參照身心障礙者鑑定表的規定，「肢體障礙」依其嚴重程度可分為三類：重度、中度及輕度，並區分上肢、下肢而有不同的肢體障礙判斷標準，其中的「輕度肢體障礙」即相當於刑法上所謂的「嚴重減損」標準。而依照身心障礙者鑑定表的判定，在上肢部分，不僅「一上肢的拇指及食指欠缺或機能全廢者，或有顯著障礙者」、「一上肢三指欠缺或機能全廢或顯著障礙，其中包括拇指或食指者」、「兩上肢拇指機能有顯著障礙者」屬於「輕度肢體障礙」，「一上肢機能顯著障礙者」也應包括在內；至於在下肢部分，「一下肢自踝關節以上欠缺者」、「一下肢的機能顯著障礙者」、「兩下肢的全部腳趾欠缺或機能全廢者」、「一下肢的股關節或膝關節的機能全廢或有顯著障礙者」，均屬於「輕度肢體障礙」，都相當於刑法上所謂的「嚴重減損」標準。前述身心障礙者鑑定表的判定標準，即與我國司法實務：「第二指為手之一部，因傷害結果，不能伸屈自如，雖與手之機能有關，然僅係該指喪失活動力，尚非毀敗全肢之機能」、「手之作用全在於指，上訴人將被害人左手大指、食指、中指砍傷斷落，其殘餘之無名指、小指即失其效用，自不能謂非達於毀敗一肢機能之程度」的見解，相互吻合。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度交上易字第281號

【上訴人】臺灣新北地方法院檢察署檢察官
【被告】黃文龍
【選任辯護人】廖修三律師　黃俊瑋律師
　　上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國104年5月29日所為104年度交易字第44號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第4883號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　黃文龍犯不能安全駕駛動力交通工具，因而致人重傷罪，處有期徒刑壹年參月。緩刑肆年，緩刑期間內付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，履行如附表一所示的事項。
【事實】
　　壹、黃文龍明知服用酒類不能安全駕駛動力交通工具者，不得駕駛動力交通工具，竟於民國103年2月4日下午4時許，在新北市新莊區富國路某海產店內飲用酒類後，在吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上的狀態下，仍於同日晚上6時許，駕駛車號00-0○○號自用小客車，沿新北市泰山區新北大道往臺北方向行駛，欲返回新北市○○區○○街00巷0號3樓住處。於當日晚上7時12分許，黃文龍駕車行經新北大道與貴子路的交岔路口，欲左轉駛入貴子路時，本應注意車輛行駛至交岔路口，轉彎車應讓直行車先行，並隨時採取必要的安全措施，而依當時天候雨、夜間有照明、柏油路無缺陷或障礙物、視距良好，而且依照他的智識、能力也無不能注意的情事，竟因酒後反應減慢、注意力減低，疏未注意優先禮讓直行車輛先行，即貿然左轉，不慎與沿新北市泰山區新北大道往桃園方向直行，由黃俊維所騎駛的車號000-○○號普通重型機車發生擦撞，致黃俊維人車倒地，因而受有外傷性顱內出血、右側尺橈骨粉碎性開放性骨折、右側股骨頸及股骨幹粉碎性骨折、左膝後十字韌帶斷裂等傷害，經過長期治療後，黃俊維仍呈現左側上肢的抓、握的基本功能已嚴重減損，左膝部後十字韌帶斷裂部分也有：「不適合接受進一步的手術，如日後接受手術治療，雖可能得改善站立功能，也將造成膝蓋無法彎曲」的重傷害情況。黃文龍肇事後，在被有偵查犯罪職權之人知悉前，即向據報前往現場處理的員警自首坦承肇事並接受裁判，員警對黃文龍施以呼氣酒精濃度測試，測得他的呼氣酒精濃度達每公升0.69毫克，因而查悉上情。
　　貳、案經黃俊維訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、程序事項：
　　一、本院審理範圍的說明：原審認為被告黃文龍所為，分別該當刑法第185條之3第1項第1款的不能安全駕駛動力交通工具罪、同法第284條第1項前段的過失傷害罪，而分別予以論罪科刑。檢察官具狀為被告的不利益提起上訴，認為被告所為，已造成告訴人黃俊維的傷勢達到重傷害的程度，也就是該當刑法第185條之3第2項後段的不能安全駕駛動力交通工具，因而致人重傷罪。縱使檢察官僅就原審判決的過失傷害部分提起上訴，但基於審判不可分原則，原審判決全部都是檢察官上訴效力所及，本院自應一併予以審理。以上乃有關本院審理的範圍，先予敘明。
　　二、證據能力的說明：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，於刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件據以認定被告犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，也一併予以敘明。
　　貳、被告及他的辯護人的辯解：
　　一、被告的辯解：經本院訊問後，被告對於自己在前述時間飲用酒類後，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上的狀態下，仍駕駛該自用小客車，因疏未注意優先禮讓直行車輛先行，即在前述地點貿然左轉，不慎與告訴人所騎駛的普通重型機車發生擦撞，致告訴人人車倒地而受傷等情，均坦承不諱，但矢口否認有造成告訴人致重傷害的程度，辯稱：告訴人所受傷勢尚未達到重傷害的程度，我誠心願意與告訴人和解等語。
　　二、辯護人為被告辯稱：有關刑法上重傷的認定，不論刑法第10條第4項前5款的列舉規定或第6款的概括規定，均應將「重大不治或難治」納入判斷標準，併應以最終結果作為判斷重傷害的基準時點，則對於重大不治或難治的判斷標準，採取「回復基本功能」說始能體系一貫。而告訴人所受傷勢固然不輕，經治療復健後，或許將依個人體質狀況而留有若干後遺症，但並無確實證據足以認為他已有刑法第10條第4項所列舉的功能毀敗或嚴重減損一肢以上機能，或存有任何於身體、健康有重大不治或難治的傷害，則告訴人所受開傷害即與刑法所規定重傷害的要件不合。
　　參、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
　　一、被告有於前述時間飲用酒類後，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上的狀態下，仍駕駛自用小客車，因疏未注意優先禮讓直行車輛先行而在前述地點貿然左轉，不慎與告訴人所騎駛的普通重型機車發生擦撞，致告訴人人車倒地而受有傷害：
　　（一）按汽車行駛至交岔路口，轉彎車應讓直行車先行，道路交通安全規則第114條第2款、第102條第1項第7款分別定有明文。本件被告考領有自用小客車駕駛執照，對於前述規定自應知之甚詳，也應注意前述交通安全規定。以上乃有關本件被告駕車所負注意義務的前提事實，合先敘明。
　　（二）查被告除對於告訴人是否因本件交通事故致重傷有所爭執之外，對於自己於前述時間飲用酒類後，吐氣所含酒精濃度達每公升 0.25 毫克以上的狀態下，仍駕駛自用小客車，因疏未注意優先禮讓直行車輛先行而在前述地點貿然左轉，不慎與告訴人所騎駛的普通重型機車發生擦撞，致告訴人人車倒地而受有傷害等情，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴代理人黃明玉於警詢、偵訊時指訴的情節相符，並有新北市政府警察局新莊分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表（一）（二）各1份、長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院（以下簡稱桃園長庚紀念醫院）診斷證明書 3 紙、現場及車損照片22張、監視錄影畫面翻拍照片 3張、桃園長庚紀念醫院103年9月15日函文1份在卷可稽（偵卷第14、15、18-21、28-33、56、57、115、116頁）。依前述道路交通事故調查表所載及現場照片所示，肇事當時雖為雨天，但夜間有照明光線、柏油路無缺陷或障礙物、視距良好，也沒有不能注意的情事，被告竟於飲用酒類後吐氣所含酒精濃度超過每公升 0.25 毫克、注意能力及反應能力均已減退，致不能安全駕駛動力交通工具的情形下，仍駕車行駛於道路上，且因受酒後注意力、反應力減退的影響，於行經交岔路口時未禮讓直行車先行，即貿然左轉，而肇致本件事故，被告駕駛行為顯有過失甚為明確；而新北市政府車輛行車事故鑑定委員會也認為被告酒精濃度超過規定標準駕車且未依號誌指示左轉為肇事原因、告訴人駕車並無肇事因素，這有新北市政府交通事件裁決處104年7月21日函文檢附鑑定意見書在卷可證（本院卷第101-103頁）。
　　（三）綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證被告的自白核與事實相符，堪予採信，被告的過失行為與告訴人所受傷害間顯有相當因果關係。是以，本件的爭執點在於：告訴人因本件交通事故所受傷害，是否已達重傷害的程度？
　　二、刑法上有關重傷害的認定，不論是刑法第10條第4項前5款的列舉規定，抑或同條項第6款的概括規定，均應將「重大不治或難治」納入判斷標準，並應以法院審理時的最終結果作為判斷重傷害的基準時點。是以，對於重傷害所謂「重大不治或難治」的判斷標準，本院採取「回復基本功能」說，理由說明如下：
　　（一）查94年2月2日刑法修正公布前，刑法第10條第4項前5款所定各種器官的機能，必須至「毀敗」程度始認定為重傷；第6款概括條款的規定，則必須符合「重大不治或難治」的要件。由於刑法例示條款規定的器官或肢體的機能必須到毀敗程度，概括條款可能包括的機能則只要到達「難治」的程度，就可成立重傷。也就是愈重要的器官功能或肢體部分，要求標準較高；反之，比較不重要的事項，要求標準較低。在這種錯誤立法之下，過去我國司法實務界也未慮及本條文的整體立法意旨、法律體系，而僅以法條的不同文字去思考，遂出現類似最高法院25年上字第4680號判例意旨：「刑法第10條第四項第六款之重傷，係指除去同項第一款至第五款之傷害而於身體或健康有重大不治或難治之傷害者而言，如毀敗一目或二目之視能，按照該項第一款之規定，固屬重傷，假使所傷之目，僅祇視能減衰，並未完全毀敗，縱令此種減衰具有不治或難治之情形，仍與第六款所定之內容並不相當，即祇應成立普通傷害，不能遽依重傷論科」的見解（參閱劉幸義，〈「傷害」的意義內涵與體系－由最高法院九一年度台上字第四四九號刑事判決談起〉，台灣本土法學雜誌第53期，92年12月，頁90）。如此因為解釋上的差異，導致刑法第10條第4項前5款列舉事由與第6款概括條款之間有寬嚴不一的判斷標準，不僅適用上有失平衡，而且與一般社會觀念有所出入（參閱蘇俊雄，〈論重傷定義解釋上的法理問題─最高法院89年度臺上字第453號判決與最高法院25年度上字第4680號判例評釋〉，台灣本土法學雜誌第30期，91年1月，頁 83）。
　　（二）有鑑於此，94年2月2日修正公布刑法第10條第4項特別明定為：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，也就是於前5款增列「嚴重減損」的要件，以緩和前述爭議。立法理由特別載明：「本條第四項第一款至第五款原係有關生理機能重傷之規定；第六款則為關於機能以外身體與健康重傷之規定，其第一款至第五款均以毀敗為詞，依實務上之見解，關於視能、聽能等機能，須完全喪失機能，始符合各該款要件，如僅減損甚或嚴重減損效能並未完全喪失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同條項第六款規定，仍屬普通傷害之範圍……既與一般社會觀念有所出入，而機能以外身體或健康倘有重大不治或難治情形之傷害，則又認係重傷（第六款），兩者寬嚴不一，已欠合理，且普通傷害法定最高刑度為三年有期徒刑（第277條第1項），而重傷罪法定刑最低刑度為五年有期徒刑（參見第278條第1項），兩罪法定刑度輕重甚為懸殊，故嚴重減損機能仍屬普通傷害，實嫌寬縱，不論就刑法對人體之保護機能而言，抑依法律之平衡合理之精神而論，均宜將嚴重減損生理機能納入重傷定義，爰於第4項第1款至第5款增列『嚴重減損』字樣，以期公允。」據此可知，立法意旨既然是為導正過去我國司法實務囿於法條文字所作解釋而為本次修法，我國司法實務自應秉持立法意旨，從本條文的整體立法意旨、法律體系、法益保護與罪刑相當原則等層面而為解釋，儘可能類型化、明確化普通傷害與重傷害間的區別。
　　（三）刑法第10條第4項就重傷害設有總則性的立法定義，意謂這6款所規定不同型態表現的重傷害間，必然具有某種共通特性，其共通性要素即是第6款的「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，也就是立法者宣示重傷是「重大不治或難治之傷害」，其中第1款至第5款中，不論是對視能或聽能還是對一肢以上的機能的毀敗或嚴重減損，均屬「重大不治或難治之傷害」的具體類型。而既然規定為「重大不治」、重大難治」的傷害，從醫療的觀點重傷即是根本無法排除或難以排除，這與德、奧、瑞士刑法所強調的重傷必須具有「長期性」或「持續性」，並無不同；但因為概括條款的開放性與不確定性，即必須隨著社會價值判斷與醫學發展，而有納入新類型的發展空間，而且長期性屬於預測性質，會隨著醫療水準的提升而有所調動（參閱許澤天，〈重傷的共同要素─德國法的比較與啟發〉，軍法專刊第55卷第5期，98年10月，頁24-27）。因此，行為人對於身體機能的傷害，除必須達到「不治」或「難治」的程度（傷害的長期性），同時傷害必須「重大」；而既然在第1款至第5款中將「毀敗」、「嚴重減損」並列，如果要避免把「嚴重減損」視為較「毀敗」輕微的型態（立法意旨將「嚴重減損」視為較「毀敗」輕微的型態，則「毀敗」已成贅文，當可刪除），可將「毀敗」理解為肢體或器官在形體上的毀壞或分離，「嚴重減損」則是肢體或器官在功能上的「完全喪失」或「幾如喪失」（參閱許澤天，同上，頁28-30）。
　　（四）從「重大不治或難治」而言，「治」在文義上可分為「治療」或「治癒」之意，學理上對此有回復原狀說、回復可能說、回復基本功能說、維持原狀說等見解。其中「回復基本功能說」是採取「治療」的文意，認為所受傷勢無須到達治癒的程度，只須回復到基本功能即得謂達成治療目的。因此，所謂「不治」，即治療結果沒有回復基本功能；所謂「難治」，即治療結果雖可回復基本功能，但已動用顯較一般相類病情繁複的醫療技術與資源，方足達成（參閱靳宗立，〈刑法重傷之難題與解釋〉，法學叢刊第54卷第3期，98年7月，頁101）。在我國司法實務對於重傷與否的認定，多採最終結果為認定基準時點的前提下，參酌前述「長期性」、「持續性」要件的說明，本院認為回復原狀說失諸過嚴，將使刑法重傷害認定過廣，維持現狀說則對被害人保護不足，使刑法上重傷認定過狹，即應以治療後被害人的最終結果是否「回復基本功能」，作為重傷與否的認定標準。又重傷害定義的適用與涵攝既使用如此多的不確定法律概念，而使標準不明的情況，基於罪刑法定原則，應儘可能透過類型化使其明確化。為與醫學機能觀點相互對應，並提出一般性的適用標準，有關「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」的認定，「身心障礙者鑑定作業辦法」及衛生福利部（前身為衛生署）所訂定的身心障礙者鑑定表所為的殘障鑑定，雖不得作為唯一的認定標準，但該鑑定表所作的分類與判斷標準，仍不失作為建立類型化的參考準據。參照身心障礙者鑑定表的規定，「肢體障礙」依其嚴重程度可分為三類：重度、中度及輕度，並區分上肢、下肢而有不同的肢體障礙判斷標準，其中的「輕度肢體障礙」即相當於刑法上所謂的「嚴重減損」標準（參閱蘇嘉瑞，〈刑法重傷害的新視野─由醫療觀點看刑法上肢體重傷害〉，軍法專刊第55卷第5期，98年10月，頁 79-82）。而依照身心障礙者鑑定表的判定，在上肢部分，不僅「一上肢的拇指及食指欠缺或機能全廢者，或有顯著障礙者」、「一上肢三指欠缺或機能全廢或顯著障礙，其中包括拇指或食指者」、「兩上肢拇指機能有顯著障礙者」屬於「輕度肢體障礙」，「一上肢機能顯著障礙者」也應包括在內；至於在下肢部分，「一下肢自踝關節以上欠缺者」、「一下肢的機能顯著障礙者」、「兩下肢的全部腳趾欠缺或機能全廢者」、「一下肢的股關節或膝關節的機能全廢或有顯著障礙者」，均屬於「輕度肢體障礙」，都相當於刑法上所謂的「嚴重減損」標準。前述身心障礙者鑑定表的判定標準，即與我國司法實務：「第二指為手之一部，因傷害結果，不能伸屈自如，雖與手之機能有關，然僅係該指喪失活動力，尚非毀敗全肢之機能」（最高法院24年上字第3806號判例意旨參照）、「手之作用全在於指，上訴人將被害人左手大指、食指、中指砍傷斷落，其殘餘之無名指、小指即失其效用，自不能謂非達於毀敗一肢機能之程度」（最高法院29年上字第135號判例意旨參照）的見解，相互吻合。
　　三、被告飲酒後駕車過失而致告訴人人車倒地受有傷害的行為，告訴人雖因此經原審法院裁定「輔助宣告」，且領有重度身心障礙證明，但他的精神狀況與認知功能障礙尚不該當刑法第10條第4項第6款規定的「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」要件：
　　（一）刑法上有關重傷的認定，不論是刑法第10條第4項前5款的列舉規定，抑或同條項第6款的概括規定，均應將「重大不治或難治」納入判斷標準，並應以最終結果作為判斷重傷害的基準時點，而且必須具有「長期性」、「持續性」，至於「重大不治或難治」的判斷標準，則應採取「回復基本功能」說等法律適用的前提，均已如前所述。而由如附表二的說明可知，本件檢察官、法院正式函詢、指定醫療機構就告訴人的病情行鑑定計有 3次，其中103年9月15日桃園長庚紀念醫院的鑑定結果雖為：「（三）語言部分：病患認知功能仍有障礙，對人、事、物時有不清楚之狀況」，卻也同時敘明：「另就醫學而言，病患上開傷勢須經持續治療至少一年後，始能評估其可能之預後，故本院醫師現無法評估其所受之傷勢是否已達重大不治或難治之程度」等內容，則因該次鑑定距離被告持續治療尚未滿一年，自不能以該次鑑定結果作為認定被告的精神狀況是否已達「重大不治或難治」的判斷依據。
　　又依距離本院判決最接近、由板橋中興醫院依原審指派、專門針對告訴人精神狀況所作如附表二所示104年4月27日的鑑定意見，雖敘明告訴人：「有精神障礙或其他心智缺陷」、「障礙程度─意思表示或辨識意思表示效果之程度：顯有不足」，卻也表明：「三、預後及回復之可能性：有恢復可能性」等內容，顯見告訴人的精神狀況尚未達到「重大不治或難治」的程度。何況告訴人於本院104年11月10日審理期日到庭時，雖然表示：「以前我看人都可以叫出名字，但現在我只認識劉德華、周星馳而已」，但對於法院詢問有關自己的出生日期、原先從事的工作、目前生活狀況等事宜，都能夠對答如流（本院卷第238-239頁），顯見告訴人的精神狀況與認知功能已經「回復基本功能」，即尚未達刑法第10條第4項第6款：「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」的重傷害要件。
　　（二）檢察官雖以告訴人提出103年6月26日經鑑定為重度身心障礙的證明文件（原審卷第140頁）、經原審裁定「輔助宣告」的民事裁定（本院卷第37-40頁），主張告訴人的精神狀況與認知功能已達重傷害云云。惟查，原審104年輔宣字第3號裁定告訴人為受輔助宣告人，其主要引用的醫療證明為板橋中興醫院所出具的鑑定意見，而該院認定告訴人為：「預後及回復之可能性：有恢復可能性」，顯見告訴人的精神狀況尚未達到「重大不治或難治」的程度，已如前述。又「身心障礙」是指個人因生理或心理因素，致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮而言，它的認定標準側重於身心障礙者的一切保障、福利與照顧等社會福利政策；而刑法第10條第4項重傷害標準，則是側重於身體或健康機能於客觀上是否有不能治療或難以治療的程度，兩者標準本來即未必一致，不能因為行為人被行政機關、醫療機構認定為身心障礙，遽謂一律該當刑法第10條第4項重傷害（由前述說明可知，「肢體障礙」尚且依其嚴重程度分為：重度、中度及輕度等三類）。而且告訴人提出的身心障礙證明，它的鑑定日期為103年6月26日，距離本事故發生後僅約 4個月，當時告訴人正逢術後治療、復健階段，且該身心障礙證明有效期限僅至105年12月31日，能否作為本件重傷害的認定依據，本有疑義。何況103年9月15日桃園長庚紀念醫院的鑑定時已敘明：「另就醫學而言，病患上開傷勢須經持續治療至少一年後，始能評估其可能之預後，故本院醫師現無法評估其所受之傷勢是否已達重大不治或難治之程度」等情，也已如前所述，則這份身心障礙證明顯不足以證明告訴人所受傷勢已達「重大不治或難治之傷害」的重傷害。
　　（三）綜此，由告訴人在本院的供稱及相關鑑定意見，顯見告訴人的精神狀況與認知功能，雖因發生本件交通事故而有：「有精神障礙或其他心智缺陷」、「意思表示或辨識意思表示效果之程度：顯有不足」等情事，但尚不該當「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」的要件。
　　四、被告飲酒後駕車過失而致告訴人人車倒地受有傷害的行為，造成告訴人左側上肢（左手）的抓、握的基本功能已「嚴重減損」，左膝（左腳）部後十字韌帶斷裂部份也有：「不適合接受進一步的手術，如日後接受手術治療，雖可能得改善站立功能，也將造成膝蓋無法彎曲」的「嚴重減損」情況，均已達刑法第10條第4項第4款所定「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」的重傷害程度：
　　（一）查桃園長庚紀念醫院於104年2月4日所出具如附表二的鑑定意見時，它距離本件交通事故的發生已達1年，參照同院103年9月15日的鑑定意見，已能評估告訴人「可能之預後」。該份鑑定意見已指出：「（一）肢體功能：病患右側肢體肌力恢復情形尚佳；惟左側上下肢肢體肌力仍很微弱，日常生活、移位及翻身須他人扶持」、「（四）病患左膝部後十字韌帶斷裂部份：認不適合接受進一步的手術，建議持續穿戴長腿支架練習站立的，且如日後接受手術治療，雖可能得改善站立功能，惟亦將造成膝蓋無法彎曲之情形」。也就是說，經過1年的治療後，告訴人左側上肢、下肢仍未回復基本功能；左膝部後十字韌帶斷裂部分即便日後接受手術治療，仍將造成膝蓋無法彎曲的情形。又告訴人雖於本院104年11月10日審理期日到庭陳述意見，但他是乘坐輪椅由他人推進法庭，且經本院當庭測試告訴人雙手的狀況，也呈現：「審判長諭知通譯拿筆予告訴人抓握，告訴人右手可以抓起，惟左手僅能平握，不能高舉」、「審判長諭知通譯拿杯子交予告訴人左手抓握，惟告訴人無法完全握住杯子，僅能勾住杯子，無法食指、大姆指握起杯子」、「（問：是否可以自己上下樓梯？）不可以，我現在住的地方都有電梯。（問：你自己可以大小便？）不可以，有時候都會亂大，我現在有穿尿布」等情況（本院卷第239頁）。綜此，由告訴人的供稱、本院勘驗及醫院鑑定的結果，顯見告訴人上肢的抓、握能力已經喪失，左膝部後十字韌帶斷裂部分也有：「不適合接受進一步的手術，如日後接受手術治療，雖可能得改善站立功能，也將造成膝蓋無法彎曲」的情況，不僅符合身心障礙者鑑定表中所提「一上肢機能顯著障礙者」、「一下肢的機能顯著障礙者」、「一下肢的股關節或膝關節的機能全廢或有顯著障礙者」等「輕度肢體障礙」的情況，而且參照前述「重大不治或難治」的判斷標準應採取「回復基本功能說」的說明，應認為告訴人所受傷勢已達重傷害的程度。
　　（二）辯護人雖為被告辯稱：告訴人現仍持續接受復健及治療，可知肢體功能並無發生「毀敗或嚴重減損」的程度，且被告曾於104年8月中旬至告訴人家中探訪，親眼見聞告訴人無須輪椅協助行動，即可自行以輔助器行走，並且可自行起臥、進食，顯見告訴人傷勢於經治療、復健後，他的身體活動功能已有顯著恢復；何況桃園長庚紀念醫院的診斷證明或鑑定意見，並未記載告訴人所受傷勢已達重傷的意旨云云。惟查，我國司法實務對於重傷與否的認定，多採最終結果為認定基準時點，已如前述，則本院自應綜合辯論終結前相關的事證，以為判斷告訴人肢體功能是否已達「毀敗或嚴重減損」的程度。而本院綜合告訴人的供稱、本院勘驗及醫院鑑定的結果，認定告訴人的肢體功能已達重傷害的程度，也已如前所述，則辯護人以：告訴人現仍持續接受復健及治療，且被告親眼見聞告訴人無須輪椅協助行動，可知告訴人肢體功能並無發生「毀敗或嚴重減損」的程度云云，即屬不可採。又刑事訴訟法第197條以下雖設有鑑定制度，但鑑定人只是幫助法院認定某個證據問題的法院輔助者，不能代替或僭越法院的角色。如事實需要特別的專門知識始能判斷者，才有送請專家行鑑定的必要；而且鑑定的事實結果是否符合法律責任要件，乃屬法律的評價，應由法院本於職權而為判斷。而病患的傷勢雖屬於需要特別的專門知識始能判斷，但醫療機構接受法院委託鑑定時，它就醫療專業所作的鑑定意見，僅是就事實判斷供法院審理時的參酌而已，本無拘束法院的效力。何況病患所受傷勢是否已達「毀敗或嚴重減損」的重傷害，乃屬於法律的評價，參照前述說明所示，依法自應由法院本於職權而為判斷，則辯護人這部分的辯解，也不可採。
　　（三）綜此，由告訴人的供稱、本院勘驗及桃園長庚紀念醫院鑑定的結果，顯見告訴人的左側上肢的抓、握的基本功能已「嚴重減損」，左膝部後十字韌帶斷裂部份也有：「不適合接受進一步的手術，如日後接受手術治療，雖可能得改善站立功能，也將造成膝蓋無法彎曲」的「嚴重減損」情況，應認為均已達重傷害的程度。
　　五、綜上所述，由前述證人證詞、被告供稱、相關書證、本院勘驗及醫院鑑定結果，顯見被告不僅有於前述時間飲用酒類後，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上的狀態下，仍駕駛自用小客車，並因過失而致告訴人人車倒地受有傷害，造成告訴人一肢以上的機能嚴重減損，被告及其辯護人有關告訴人尚未達到重傷害的辯解，即非有據。是以，本件事證明確，被告的犯行堪以認定，應予以依法論科。
　　肆、論罪：
　　一、按「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」、「因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑」、「因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，刑法第185條之3第1項第1款、第2項及第284條第1項分別定有明文。100年11月30日修正公布刑法第185條之3條條文的立法目的，在於維護交通安全，防止交通事故的發生，並考量酒後駕車足以造成注意力減低，提高重大違反交通規則的可能性，但因當時刑法對於行為人酒後駕車肇事致人於死或重傷，因數罪併罰結果，仍不足以彰顯酒駕肇事致人於死或重傷的惡性，乃參酌刑法第276條第2項業務過失致死罪、同法第277條普通傷害罪的法定刑度，增訂本條項加重結果犯的規定，以期有效遏阻酒駕行為，並維護民眾生命、身體及財產安全。立法目的顯有意將酒後駕車肇事致人於死或重傷的處罰，以刑法第185條之3第2項的規定，取代同條第1項與同法第276條或第284條併合處罰之意，是於此種情形，應依法條競合優先適用刑法第185條之3第2項規定，於本件不再適用刑法第284條過失傷害致重傷罪規定，也不適用想像競合犯從一重的同法第185條之3第2項規定處斷。
　　二、按「汽車駕駛人，無駕駛執照駕車、酒醉駕車、吸食毒品或迷幻藥駕車、行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，加重其刑至二分之一」，道路交通管理處罰條例第86條第1項定有明文。本法條既明定汽車駕駛人於一定違規的情形（如無駕駛執照駕車，酒醉駕車等）駕駛汽車致人傷亡，依法應負刑事責任時，加重其刑至二分之一，自是指肇事者在一定的違規情形下，依法應負過失致人於死或過失傷害的刑事責任時，始有該條的適用（最高法院99年度台上字第7198號判決同此意旨）。而刑法第185條之3第2項前段之罪，乃結合不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪及過失致人於死或重傷罪的構成要件，並規定較重的法定刑，但不影響它的其本質上是前述二行為的認定（最高法院100年度台非字第373號判決意旨參照）。據此，汽車駕駛人於酒醉後駕車而過失致人重傷的情形，依法本應負過失致人重傷的刑事責任，自不因刑法第185條之3第2項後段的增訂，即當然排除前述道路交通管理處罰條例第86條第1項所規定其他情狀應加重其刑等規範的適用。只是，這既然是屬於刑罰效果的規定，自應符合刑罰「雙重評價禁止原則」，也就是其法條文義所指「依法應負刑事責任」，應排除所適用的刑事責任法規業已就酒醉駕車評價為科刑的要件（例如現行刑法第185條之3第2項），始屬符合「雙重評價禁止原則」。是以，刑法第185條之3第2項後段之罪，已就行為人服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕車，因而致人重傷的犯行予以處罰，自無庸再依道路交通管理處罰條例第86條第1項規定加重其刑。
　　三、核被告所為，是犯刑法第185條之3第2項後段的吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具，因而致人重傷罪。檢察官起訴意旨認為被告是犯行法第185條之3第1項第3款不能安全駕駛罪、同法第284條第1項前段過失傷害罪云云，顯有不當，但因為基本社會事實同一，爰變更檢察官所引應適用的法條。本件被告於發生本件交通事故後，在他所犯本件犯行被發覺前，即主動向前往現場處理的員警坦承肇事之情，這有道路交通事故肇事人自首情形紀錄表1 紙在卷可證（原審卷第159頁），被告顯然是對於所犯本件犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
　　伍、撤銷改判及量刑的理由：
　　一、原審未詳予研求，遽以認定被告飲酒後駕車過失而致告訴人人車倒地受有傷害的行為，僅造成告訴人受有普通傷害，因而論處被告分別犯刑法第185條之3第1項第1款的不能安全駕駛動力交通工具罪及同法第284條第1項前段的過失傷害罪，尚有未洽。公訴檢察官上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
　　二、有關於被告的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要可資審酌者如下：
　　（一）智識程度：被告是專科學校畢業，平時以從事輸送機器事宜為業。
　　（二）生活狀況：被告雙親健在，與配偶育有未成年子女2人，目前均在高中就學中。
　　（三）素行：被告曾於99年間因飲酒後不能安全駕駛而仍駕車的行為，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官予以緩起訴處分確定（未構成累犯）。
　　（四）違反義務的程度：被告於服用酒類後其呼氣酒精濃度高達每公升 0.69 毫克，明顯處於不能安全駕駛動力交通工具的狀態下，卻仍駕車行駛於道路上，並違反轉彎車應讓直行車先行的注意義務，即貿然左轉而發生本件交通事故，違反注意義務的程度重大。
　　（五）所生危害：因被告酒後駕車的行為，造成告訴人一肢以上的機能嚴重減損，不僅仍須包尿布，且日常生活、移位及翻身均須他人扶持，左膝部後十字韌帶斷裂部份日後如接受手術治療，雖可能得以改善站立功能，但也將造成膝蓋無法彎曲的情形，顯見危害不輕。
　　（六）犯後態度：被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時始終坦承犯行，於告訴人之母於103年2月20日偵訊中到場時（當時告訴人仍在醫院治療中），即表示有意和解之意，並經檢察官轉介前往新北市五股區公所調解委員會試行調解，因雙方就賠償金額未能達成一致，以致調解不成立（這有該所103年4月22日函文在卷可證，偵卷第51頁），但被告仍盡可能彌補、賠償告訴人的損害（如支付相關醫療器材、看護及生活等費用，截至103年7月16日止，業已賠償告訴人新台幣（下同）56萬1,520元（這有收據、匯款申請書、自動櫃員機交易明細表、電子發票等件在卷可證，偵卷第77-90、93 -105頁），是因告訴人向原審聲請對被告薪資及租金收入為假扣押，經原審於103年7月18日發執行命令（偵卷第107-108頁），被告始無力繼續給付、賠償告訴人，參酌被告辯稱於本件交通事故發生後，於103年2月起至同年7月止，不時前往探視（幾乎每日或每隔1、2日即前往探視）告訴人等情，已經提出探視時間表（原審卷第74-78頁），詳述探視經過及相關作為，也為檢察官、告訴人所不爭執，顯見被告於發生本件交通事故後，即盡力彌補自身所犯下的罪行，犯後態度良好。
　　（七）綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告涉犯本件犯行，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
　　陸、緩刑與否的審酌：
　　一、按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。由此可知，法院得對刑事被告予以緩刑宣告者，必須具備下列要件：一、受二年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告；二、具備刑法第74條第1項第1款或第2款的要件三、法院認為以暫不執行為適當者。其中，只有第三要件為實質要件，卻也流於空洞，欠缺具體、明確的操作標準。而我國司法實務曾有：「緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求」的見解（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照），雖可作為法官決定緩刑宣告與否的裁量法則之一，卻也仍有不夠明確之處。反觀我國刑法主要被繼受國的德國，其緩刑要件雖與我國大同小異，但為免流於法官個人的主觀判斷，依該國刑法第56條宣告緩刑時，在任何情況下均以法院期待行為人不再實施犯罪行為（對行為人為有利的預測）為前提要件，此外，允許緩刑還取決於許多不同的條件，而這些條件要看法院科處行為人多重的自由刑而定。其中，如果對行為人的預測是有利的，6個月以下的有期徒刑總是被宣告緩刑；6個月以上1年以下的有期徒刑原則上也會給予緩刑，但為維護法秩序而必須執行刑罰者（如給予緩刑不為一般的正義感所理解，且民眾對法的不可侵犯性的信任可能受到動搖時），不在此限；1年以上2年以下的有期徒刑的緩刑條件，則除了必須對行為人為有利的預測外，行為及行為人的人格還必須具備特殊情況（如行為人為彌補損失所做的賠償努力），此外，該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要；至於2年以上的有期徒刑宣告，則完全被排除了緩刑的可能性（參閱漢斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著，徐久生譯，《德國刑法教科書》，2009年1月，頁000-000）。另外，德國刑法也有類似我國附條件緩刑宣告的制度，其中針對向被害人支付損害賠償部分，該國通說認為：賠償額度不得超過民法上的賠償請求（參閱漢斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著，同上，頁1008）。在我國緩刑宣告規定過於簡陋，以致欠缺較為具體、明確的操作標準，兼以長期以來德國刑法始終是我國仿效、繼受的主要對象，而且前述德國法制依行為人所受宣告之刑而異其緩刑宣告條件的作法，也與前述最高法院主張緩刑宣告應受比例原則支配的論點相符的情況下，則德國規定與司法實務操作的相關準則，自得作為我國法院裁量時參酌的準據之一。
　　二、最高法院認為緩刑宣告應受比例原則與平等原則等一般法律原則的支配，已如前述，而平等原則在審判實務上的運作，即是「類似案件，相同處理」。而各級法院判決，以人民司法受益權的觀點來看，基本上均屬判決先例，因為對人民而言，審判系統是一個整體，作為法律代言人的法官，必須在個案判決中一致性告訴人民法律是什麼，讓人民可得預測將來的判決會是什麼。法官有義務「傾聽過去的聲音而向未來對話」；普遍、平等、延續性地對待每個人，乃司法審判正當性的核心價值之一。由此角度出發，各級法院的判決先例，雖非法律，但基於對人民訴訟權之保障及平等原則之遵守，對同級或下級審法官，判決先例應具有事實上的拘束力，違背判決先例之裁判，必須允許人民救濟之管道，不論該判決先例是否經過法院組織法第57條或行政法院組織法第16條之規定，選編為判例。在同級法院間，稱之水平拘束力，在上下級法院間，認係垂直拘束力。法院判決倘認不受判決先例拘束，亦應敘明理由，讓人民瞭解，不宜僅以判決非判例，對個案無拘束力，一語帶過。由此觀之，判決先例拘束法則不論是同級法院間之水平拘束力，抑或審級制度的垂直拘束力，均應是出於一種對人民權益保障的自我抑制態度而承認之，當非一種屈就威權的自我保護個性所使然。在此意義下，雖然量刑、緩刑宣告與否，因為各別案件被告、被害人狀況（如雙方學經歷、薪資所得及被害人年齡、勞動能力減損、增加生活所需等等）的不同，而無法整齊、畫一訂定一個具體的操作標準，但仍應盡可能「類似案件，相同處理」，如法院認為個案有其特殊考量之處，也應善盡說理的義務。而刑法第185條之3於102年6月11日修正公布，加重犯罪行為人的刑罰後，本院迄今僅有104年度交上訴字第85號判決為行為人酒後駕車致被害人重傷害（被害人受有頭部外傷、左側硬腦膜下出血及吸入性肺炎併呼吸衰竭等傷害，判決時呈現昏迷而需仰賴呼吸器維持生命之於身體、健康重大難治的重傷害），該案被告有2次酒駕前科，本院所以同意給予被告緩刑4年的宣告，在於被告除於偵查階段給與被害人家屬10萬元的慰問金外，也在於法院審理時被告已與被害人家屬達成和解，同意賠償190萬元（不包含汽機車強制險209萬2,420元部分）。據此，基於「類似案件，相同處理」的平等原則，本院在決定應否給予本件被告緩刑宣告，以及如給予緩刑所附加的條件、緩刑期間時，自可參酌該判決先例的決定。
　　三、由前述說明可知，我國刑法就應否給予刑事被告緩刑的宣告，並未將「被告與被害人或其家屬已經達成和解」列為裁量事由，而僅屬於刑法第57條所規定「犯罪後之態度」的量刑事由。而依照前述德國法制的說明，類似本件被告被判處有期徒刑1年3月的案例，如法院預測被告將不再實施犯罪行為（既為預測，意謂法院不可能擔保），且被告的人格具備特殊的情況（如為彌補損失所做的賠償努力），加上該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要，法院本得予以緩刑的宣告，而不應以「被告與被害人或其家屬是否已經達成和解」作為唯一決定因素。本件被告於案發後5個月內已經給付告訴人56萬1,520元，且密集不斷的探視、關照告訴人病情等情事，均已如前述。而被告辯稱於偵查時即願意以150萬元與告訴人和解（不包括已給付的56萬1,520元部分），因為告訴人及其家屬提出高達2,247萬1,432元的賠償金額，他無力支付始未能達成和解等情，這有刑事陳報（二）狀檢附和解方案明細表在卷可證（偵卷第109-112頁）。又告訴人曾向被告提起民事侵權行為損害賠償之訴，於原審請求被告賠償223萬6,714元，經原審判決被告應賠償147萬 4,912元後，告訴人提起上訴時，除就原審判決敗訴部分請求應再給付50萬元之外，同時擴張請求1,841萬 8,492元，這有民事起訴暨聲請訴訟救助狀、原審103年度訴字第2399號民事判決、民事聲明上訴狀等件在卷可證（本院卷第77-100頁）。綜此，由前述說明可知，本件被告於案發後，不僅盡力照顧、滿足告訴人的醫療及生活所需，且已盡他的真摯努力，願意與告訴人達成和解；而雙方之所以始終無法達成和解，在於告訴人所受傷害的預後難測，也在於告訴人提出遠遠超過被告所能負擔的賠償金額。
　　四、按緩刑是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且有完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能。查被告之前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告，這有本院所製作的被告前案紀錄表可證，他因為一時的失慮，觸犯刑事法律，經過這次的偵、審程序及罪刑宣告，以及今後將負擔高額的賠償金額後，應知所警惕；而被告也不具備特殊的身分或行為表現，如給予他緩刑的宣告，將不致為一般人的正義感所誤解，民眾也不致因此對法的不可侵犯性的信任產生動搖；參酌被告為家中主要經濟來源，目前尚有2位在學的未成年子女需要他的扶養，如判處他應入監服刑，他的家庭將為之破裂；何況告訴人因本件交通事故受傷嚴重，生活亟需照料，如貿然令被告入監服刑，被告無法繼續工作也將中斷支付告訴人損害賠償，對告訴人亦非有利。是以，本院認為前述對被告宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。又關於被告應賠償告訴人財產上及非財產上損害賠償部分，告訴人已透過假扣押、民事訴訟保障其自身權益，關於損害賠償金額本院實難以預先估算，但被告所為既然造成告訴人重傷害，參酌德國通說「刑事附條件緩刑的賠償額度不得超過民法上的賠償請求」的論點，以及本院104年度交上訴字第85號賠償總計200萬元的類似判決先例，本院併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應自本判決確定之日起1年內，支付告訴人200萬元的損害賠償（不包括被告已給付的56萬1,520元及汽機車強制險部分），告訴人與被告間因本件交通事故所提起的侵權行為損害賠償民事訴訟確定後，本費用得作為損害賠償金的一部分。另外，為加強被告的守法觀念，同時讓他深切體認酒後駕車所造成危害的嚴重性，終身莫忘這次酒駕車禍的教訓，爰依刑法第74條第2項第5款規定命被告應向檢察官指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體，提供60小時的義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效（檢察官在指定時，如無行政作業上的困難，宜考慮指派被告前往安置、照顧重症病患的醫療機構或機關團體從事義務勞務）。倘被告於緩刑期間的本判決確定之日起1年內未履行如附表二所示事項的情節重大，足認原宣告的緩刑難收預期效果，而有執行刑罰的必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得聲請法院撤銷被告的緩刑宣告，附此敘明。
　　柒、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第185條之3第2項後段、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第93條第1項第2款。
　　本件經檢察官李秉錡偵查起訴，於檢察官劉恆嘉提起上訴後，由檢察官林麗瑩在本審到庭實行公訴。
　　中華民國104年12月1日
　　刑事第二庭審判長法官周盈文　法官張傳栗　法官林孟皇本
　　正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　書記官陳俊偉　中華民國104年12月1日
【附錄本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第185條之3
　　駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
　　一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
　　二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
　　三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
　　因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查
【相關附表】

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104-8【裁判字號】臺灣高等法院104年度上訴字第1553號判決【裁判日期】民國104年11月30日

【案由摘要】妨害風化【相關法規】刑事訴訟法第156、231條（104.02.04）
【裁判要旨】於司法警察或司法警察官為重要證人，復於案件中採取誘捕偵查手段蒐證之案件之案型。以司法警察官或司法警察均屬「偵查輔助機關」，其職能及任務俱以追訴犯罪為目的，而與被告或犯罪嫌疑人在程序上之利害對立。惟其等就偵辦犯罪過程知悉或經驗之事項為證人，實係重要之證據方法。然其等係因為達追訴犯罪目的而偵悉案情，始具證人適格，其證述之目的，本即在於使被告或嫌疑人受刑事訴追處罰；其受檢察官之指揮或命令進行調查、蒐證外，另一方面又同時兼有證人之身分，此等雙重身分不僅與被告或犯罪嫌疑人在程序上之利害對立，其樣貌且與刑事訴訟法上武器對等原則處於緊張關係，基於最高法院判例承認告訴人之證述亦有補強法則適用之同一法理，應認亦同有補強法則之適用，藉以限制其證據價值。
　　此尤以司法警察或司法警察官等偵查輔助機關更涉以誘捕偵查手段蒐證為然，蓋其所採者究係「創造犯意型之誘捕偵查」，或為「提供機會型之誘捕偵查」，事涉所蒐集之犯罪證據是否逾越偵查犯罪之必要程度，另又與相關蒐證所得證據之證據能力是否違反法定程序取證密切攸關，自應究明，此際尤需其他補強證據證明蒐證經過，以擔保偵查程序之正潔。（與本件相似法律見解之案號「臺灣高等法院102年度上訴字第3025號」）

【臺灣高等法院刑事判決】104年度上訴字第1553號

【上訴人】臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
【被告】許恒賓
　　上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第165號，中華民國104年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第18301號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、公訴意旨略以：被告甲○○（簡稱被告）係址設桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市龍潭區，下同）○○路○○號「越世界養生館」之負責人，基於意圖使女子為他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，以半套性服務（即為男客撫摸生殖器至射精為止）收費新臺幣（下同）1,000元之代價，容留店內小姐替客人從事半套性服務，店內小姐取得600元，餘歸店家。民國103年8月14日晚間7時許，員警林榮貴喬裝男客進入「越世界養生館」上址店內，由6號小姐即阮美玲引領林榮貴進入該包廂後進行按摩，並從事半套性服務，以此方式媒介、容留店內小姐與他人為猥褻行為，嗣為警於同日晚間8時10分許查獲。因認被告涉犯刑法第231條第1項前段（起訴書漏載「前段」，應予補充）之媒介、容留女子與他人為猥褻行為罪嫌云云。
　　二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項亦有明文。事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。又按刑法第231條第1項前段之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部二重關係，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之男客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。惟不問行為人與所引誘、容留、媒介之人間之「內部關係」，及行為人營利之「外部關係」，均賴檢察官以積極證據舉證證明之。再按刑事訴訟法除於第156條第2項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用，並未規定。判例上承認被害人之陳述（最高法院32年上字第657號判例）、告訴人之告訴（最高法院52年台上字第1300號判例）及幼童之證言（最高法院63年台上字第3501號判例）均有適用補強法則之必要性，乃以上開各類供述證據，具相當虛偽危險性，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足（最高法院101年度台上字第1175號刑事判決意旨參照）。同一法理於司法警察或司法警察官為重要證人，復於案件中採取誘補偵查手段蒐證之案件之案型，亦有適用。蓋以司法警察官或司法警察均屬「偵查輔助機關」，其職能及任務俱以追訴犯罪為目的，而與被告或犯嫌疑人在程序上之利害對立。惟其等就偵辦犯罪過程知悉或經驗之事項為證人，實係重要之證據方法。然其等係因為達追訴犯罪目的而偵悉案情，始具證人適格，其證述之目的，本即在於使被告或嫌疑人受刑事訴追處罰；而其等一方面除依刑事訴訟法第230條、231條，受檢察官之指揮或命令進行調查、蒐證外，另一方面又同時兼有證人之身分，此等雙重身分不僅與被告或犯嫌疑人在程序上之利害對立，其樣貌且與刑事訴訟法上武器對等原則處於緊張關係，基於最高法院判例承認告訴人之證述亦有補強法則適用之同一法理，應認亦同有補強法則之適用，藉以限制其證據價值。此尤以司法警察或司法警察官等偵查輔助機關更涉以誘捕偵查手段蒐證為然，蓋其所採者究係「創造犯意型之誘捕偵查」，或為「提供機會型之誘捕偵查」，事涉所蒐集之犯罪證據是否逾越偵查犯罪之必要程度，另又與相關蒐證所得證據之證據能力是否違反法定程序取證密切攸關，自應究明，此際尤需其他補強證據證明蒐證經過，以擔保偵查程序之正潔。是採誘捕偵查手段之司法警察官或司法警察既立於證人地位就犯罪構成要件、偵搜犯罪之經過而為證述時，其所證不僅須無瑕疵可指，尤應調查其他證據以察其是否與事實相符，即仍須有補強證據以擔保其指證之真實性，始得採為斷罪之依據，而不得僅以其證言為有罪判決之唯一證據。否則，不僅未能確保偵查程序之正潔，亦無異任憑追訴者一方片面之指控，資為不利被告認定之唯一證據，難昭刑事訴訟程序之公允。
　　三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以被告、證人阮美玲、林榮貴之證述、現場蒐證照片及經濟部商業司商業登記資料查詢為其主要之論據，訊之被告則堅詞否認涉有上開犯行，並辯稱：店裡沒有做色情按摩等語。
　　四、訊據被告就其係址設桃園縣龍潭鄉○○路○○號「越世界養生館」之負責人，就103年8月14日晚間7時許，喬裝男客即員警林榮貴進入店內，由店內6號小姐即阮美玲引領林榮貴進入該包廂後進行按摩等情固坦承不諱，惟堅決否認公訴人所指之妨害風化犯行，辯稱：伊未允許店內服務人員與顧客從事猥褻行為之交易，伊不知店內雇用之服務人員阮美玲有無與員警喬裝之顧客為猥褻行為之交易，伊問阮美玲，稱係員警拉其的手去碰員警的。若有此事，亦屬阮美玲個人行為等語。經查：
　　(一)被告係址設桃園縣龍潭鄉○○路○○號「越世界養生館」之負責人。103年8月14日晚間7時許，喬裝男客即員警林榮貴進入上址店內時，被告並不在櫃臺，係由店內6號小姐即阮美玲引領林榮貴進入該包廂後進行按摩，嗣員警林榮貴表明身分後，被告已在櫃臺等情，業據證人阮美玲於警詢、檢察官偵訊、證人林榮貴於檢察官偵訊及原審審理時證述在案（見臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第18301號卷【下稱偵卷】第18至20、47至50、54至55頁；原審訴字卷第18至21頁），此部分事實首堪認定。
　　(二)證人阮美玲於警詢及原審固坦承於上揭時、地為喬裝男客之員警林榮貴按摩一節不諱，惟否認過程中有按摩林榮貴生殖器之猥褻行為，而於警詢陳稱：伊的工作是按摩指油壓，90分鐘收費1,000元，加節收費也是90分鐘1,000元。伊於103年8月14日晚間7時50分幫喬裝顧客之員警林榮貴服務，但伊並沒有為喬裝員警從事半套性服務，也未將喬裝顧客之員警林榮貴紙內褲褪至大腿處，更沒有向其說「時間內（40分鐘）不用錢，超過時間要再加1 節（500元）」等語（見偵查卷第18至19頁）；於檢察官偵訊時則結證稱：喬裝顧客之員警林榮貴自己脫下內褲，伊沒有動其褲子，也沒有跟喬裝顧客之員警說「40分鐘內不用錢，超過1 節要加500元」等語（見偵卷第49頁），顯未指證被告曾授意、媒介或容留其與男客從事色情猥褻之性交易情事，則刑法第231條第1項前段構成要件該當性所必備之「內部關係」，已不能證明。
　　(三)又本件警員林榮貴係藉喬裝男客方式以所謂「誘捕偵查」之方式執行調查犯罪勤務，業據證人林榮貴於原審及偵查中證述在卷。揆之前引說明，其為檢察官之偵查輔助機關，所採行動均以追訴犯罪為目的；況其又採誘捕偵查之犯罪偵查手段，其究係採「創造犯意型之誘捕偵查」，或「提供機會型之誘捕偵查」，兩者固僅一線之隔，所蒐集之證據有無證據能力，相去甚遠。則其情為何？猶待究明。綜上原因，證人即喬裝男客查獲本案之員警林榮貴，其供述證據除須無瑕疵可指外，更有補強法則之適用。經查：
　　1.證人林榮貴於原審審理時證述略以：103年8月14日因勤務編排，故前往「越世界養生館」查緝色情，當時甲○○並沒有在店內，是在查獲後伊才看到甲○○坐在櫃臺。伊進入店內後，係由小姐帶伊進入包廂並幫伊按摩，過了一段時間，小姐就在伊的耳邊說可以從事半套性服務，但並沒有講對價，只說「給付一點小費」，該名小姐說完後，就直接將伊的內褲脫掉，伊則表明身份云云（見原審訴字卷第18至20頁）。惟其查獲當日即103年8月14日之職務報告卻載明「於19時許進入龍潭鄉○○路○○號（越世界養生館）探訪時，佯裝消費者入內消費，按摩指油壓90分鐘1,000元整，入內後依其店內號碼牌依序工作，由6號工作人員阮美玲（綽號：小可）負責按摩等工作，於8月14日20時10分工作人員（小可）脫掉便衣喬裝員警衛生紙內褲（褪至大腿處）欲從事半套性服務（打手槍射精為止），佯裝之員警便稱這樣消費需要多少錢，小姐便稱『（在佯裝之員警的耳朵旁說）時間內（40分鐘）不用錢，超過時間要再加1 節（500元）』，喬裝員警立即表明身分」云云（見偵卷第25頁）。又於檢察官偵訊時證述略以：伊當日約晚間7時許進入「越世界養生館」，進去後就看到阮美玲，當時阮美玲坐在沙發上，櫃檯沒有人。阮美玲上前招呼伊後，就將伊帶入布幔後面的按摩室，阮美玲拿紙內褲給伊換，伊換完後阮美玲就進來幫伊按摩，按摩至晚間8時許，阮美玲直接由上往下脫掉伊的紙內褲後，以手套弄伊的生殖器要提供性服務，伊即問阮美玲這樣服務還要花費多少錢，阮美玲以身體靠近伊的耳朵說『加1節500元』後，伊就表明身分。在伊進入越世界養生館時，櫃臺沒有人，該處係『以號碼牌自動招呼客人』，而在本件遭查獲時，甲○○就已經在外面的櫃臺云云（見偵查卷第54至55頁）。互核證人林榮貴上開所證，其就如何因勤務編排喬裝男客前往「越世界養生館」，進入店內時被告並未在場，嗣其表明身份時，被告已在「越世界養生館」櫃臺等情，固證述一致。然其前後所證就：〈1〉證人阮美玲何時向其表示可提供性服務（即證人阮美玲係先將證人林榮貴之紙內褲脫下，經證人林榮貴詢問後，證人阮美玲方在證人林榮貴耳邊表示可從事半套性服務，抑或是證人阮美玲先在證人林榮貴耳邊表示可從事半套性服務後，再將證人林榮貴之紙內褲脫下）、〈2〉性服務之代價（即證人阮美玲為證人林榮貴從事半套性服務前，是否有向證人林榮貴表示從事半套性服務超過時間要再加1 節500元，或係稱不用額外加價，僅需給付小費）等情，則相互齟齬。證人即喬裝男客之員警林榮貴就本案重要情節所證，已有不一，非無瑕疵可指。其上開不利被告之指證，既係喬裝男客之司法警察於調查犯罪過程，就其經歷、體驗之事項所為之單方指證，依上說明，證明力已屬薄弱，倘無其他積極證據補強，殊難作為認定阮美玲有為其按摩生殖器猥褻行為交易之唯一證據，遑論遽以推測被告確有公訴意旨所指之媒介、容留之行為。
　　2.況證人林榮貴於檢察官偵訊時，原證稱執行勤務當天有攜帶密錄器，此一密錄器錄得之查緝經過，原非不得據以釐清其所證經過情形，而補強上開瑕疵。然依據本案之刑事案件移送書所載，該密錄器之錄音檔案並未一同隨案移送（見偵卷第2頁）。經原審法院於104年3月11日函詢桃園市政府警察局龍潭分局請求提供證人林榮貴於103年8月14日執行勤務時所錄得之錄音檔，暨本院再依公訴人之聲請，於104年7月31日以院欽刑安104 上訴1553字○○○號函再為查詢，均無所獲。而證人林榮貴原就未將錄音檔隨案移送之原因，陳明係因其與阮美玲對話之聲音過小，致錄音並未錄得詳細對話內容（見原審訴字卷第10頁所附職務報告）；嗣於原審作證時，又改證稱本件查緝過程中攜帶密錄器所錄製之錄音檔業因派出所辦公室之電腦損壞，無從提出云云（見原審訴字卷第20頁背面）。則該原可期待由偵查輔助機關提出之補強證據不唯欠缺而不能提出，其不能提出之原因亦啟人疑竇。嗣關於證人即查獲員警林榮貴所陳電腦毀損滅失等節，經本院向桃園市政府警察局函詢請查明該錄音檔下落後，另據該局以104年5月11日桃警資字○○○號函復略以：經詢本案承辦人林榮貴亦稱本案錄音檔案儲存於派出所電腦內，惟該電腦已損壞，並由分局資訊室更新汰換。經查員警林貴榮服務之桃園市政府警察局中興派出所確曾於104年5月15日汰換電腦設備無誤等語在卷（本院卷第24至26頁），雖可佐證證人林榮貴所證電腦損壞、汰換等情，惟其先未將重要之補強證據隨案移送，嗣又不能提出，縱所陳電腦損壞致無從提出之情節屬實，仍不能將缺乏補強證據之事實所生之證明不利益轉由被告承擔。原審據此進而為有利被告之認定，其論斷於法無違。
　　3.此外，依卷內所附查緝現場拍攝之相片（見偵卷第30至33頁），及證人林榮貴、阮美玲所證「越世界養生館」店內隔間情形，僅隔有4個包廂，彼此以布幔隔間，均無法上鎖，外人得隨時入內，亦無任何不尋常而足資為被告經營之「越世界養生館」媒介、容留女子在內進行色情按摩行業之旁證。
　　(四)綜上所述，證人林榮貴上開不利被告之指證，乃喬裝男客之司法警察於調查犯罪過程，就其經歷、體驗之事項所為之單方指證，依上說明，證明力已屬薄弱，又無其他積極證據補強，且證人林榮貴所述既有前後不一之重大瑕疵，致其憑信性值得商榷，殊難作為認定證人阮美玲有為其按摩生殖器之唯一證據，遑論遽以推測被告意圖營利，媒介、容留阮美玲於上址店內從事猥褻交易之行為。
　　五、檢察官上訴意旨略以：證人即查獲員警林榮貴關於阮美玲如何與其洽議從事猥褻行為服務之經過，就阮美玲何時向其表示可提供性服務、如何告知性服務之代價等，所證前後固有不一，然僅涉細節而難謂已達重大瑕疵之程度，仍非不得證明證人即員警林榮貴喬裝男客前往「越世界養生館」，由店內小姐引領進入包廂，並由阮美玲為其提供猥褻性服務之重要構成要件事實；被告所營「越世界養生館」店內僅隔有 4個包廂，彼此以布幔隔間，均無法上鎖而得隨時入內，又確有猥褻交易之情事，包廂外均得與聞，顯見被告容任其發生而確有媒介、容留阮美玲為店內消費顧客從事猥褻性服務之營利意思云云。然證人即喬裝男客員警所證瑕疵，係有關阮美玲與其洽議從事猥褻行為服務之經過、何時向其表示可提供性服務、性服務之代價等細節，實為刑法第231條第1項前段「容留、媒介以營利」之重要構成要件要素，證人既係親歷，又有強烈訴追犯罪動機，其前後證述竟仍有此瑕疵，已足動搖其所證之憑信性。公訴人所舉證人即喬裝男客警員林榮貴之證詞，並無其他證據足資補強，所述之內容亦非無瑕可指。徒憑該證人即警員林榮貴片面之指訴，客觀上顯未能達到使一般人均認為無合理懷疑之確信程度。至上訴意旨另又以待證之前提事實即阮美玲有否為喬裝男客之員警提供猥褻性服務已獲證明為前提，執「越世界養生館」內之隔間陳設為不利被告之推論，自有倒果為因之謬，因認被告犯罪確屬不能證明，原審為被告甲○○無罪之諭知，並無不合，檢察官猶執前揭情詞上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
　　本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
　　中華民國104年11月30日
　　刑事第十九庭審判長法官鄧振球　法官郭雅美　法官許辰舟
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　刑事妥速審判法第9條
　　除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
　　一、判決所適用之法令牴觸憲法。
　　二、判決違背司法院解釋。
　　三、判決違背判例。
　　刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
　　書記官廖艷莉　中華民國104年12月3日
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

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104-9【裁判字號】臺灣高等法院104年度交上訴字第168號【裁判日期】民國104年11月30日

【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第185-4條（103.06.18）
【裁判要旨】刑法第185條之4肇事逃逸罪，本質上係屬故意犯，行為人非但對於「肇事」之客觀事實需有所認識，對於「致人死傷」之客觀事實，亦需有所認識，於此等認識之下，猶未確認負傷者是否需要救護、有無致生往來之危險，以履踐立法誡命所課予之救護義務或採取防止危險措施義務，竟決意逃逸，始得據以處罰；而行為人是否對於「致人死傷」之客觀事實存有主觀上之認識，則得以間接事實予以判斷，諸如（1）受撞擊者為行人、（2）肇事後被告見有人倒臥於甫行經之路上、（3）所駕駛之動力交通工具於肇事後有明顯可見、足認可能係撞擊人員所生之損傷、（4）行為人於肇事後之言行舉止（如立即洗車或送廠維修，或向他人陳述自己撞到人等）、（5）無從認為行為人可能撞擊人以外之物品等，均不失為認定行為人對於其肇事致人死傷有無認識之綜合判斷標準。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度交上訴字第168號

【上訴人】臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
【被告】江文乾
　　上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣基隆地方法院104年度交訴字第15號，中華民國104年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第977號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、公訴意旨略以：被告江文乾於民國104年1月23日上午7時40分許，騎乘車號503-BPB號機車，沿基隆市忠一路往海關大樓方向行駛，行經小艇碼頭前，與同向由高金樹所騎乘之車號POO-088號機車，均為閃避1 輛公車，致兩機車發生擦撞，高金樹之右腳因而遭被告所騎乘之機車壓到，並受有右側小腿挫擦傷、血腫及細菌感染之傷害（過失傷害部分，未據告訴）。詎被告於肇事後，僅留在現場與高金樹理論一番，即未採取必要之救護，而騎車逃逸。幸經在旁之計程車司機（姓名、年籍不詳）記下被告之車號而報警循線查獲。因認被告涉犯刑法第185條之4之肇事逃逸罪嫌等語。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。又按人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（見最高法院52年台上字第1300號判例）；實係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據（最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照）。
　　三、再按刑法第185條之4肇事逃逸罪係於88年修正刑法時新設，其立法理由係為維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護而增設。而其客觀構成要件為行為人駕駛動力交通工具肇事，且致人死傷而逃逸，主觀要件則須行為人對致人死傷之事實有所認識，並進而決意擅自逃離肇事現場，始足當之（最高法院99年度台上字第6594號判決要旨參照）。蓋刑法第185條之4肇事逃逸罪，本質上係屬故意犯，行為人非但對於「肇事」之客觀事實需有所認識，對於「致人死傷」之客觀事實，亦需有所認識，於此等認識之下，猶未確認負傷者是否需要救護、有無致生往來之危險，以履踐立法誡命所課予之救護義務或採取防止危險措施義務，竟決意逃逸，始得據以處罰；而行為人是否對於「致人死傷」之客觀事實存有主觀上之認識，則得以間接事實予以判斷，諸如(1)受撞擊者為行人、(2)肇事後被告見有人倒臥於甫行經之路上、(3)所駕駛之動力交通工具於肇事後有明顯可見、足認可能係撞擊人員所生之損傷、(4)行為人於肇事後之言行舉止（如立即洗車或送廠維修，或向他人陳述自己撞到人等）、(5)無從認為行為人可能撞擊人以外之物品等，均不失為認定行為人對於其肇事致人死傷有無認識之綜合判斷標準，若仍不足以認定行為人業認識其已肇事，或雖知肇事但不足認定行為人已認識其肇事行為已致人死傷，縱然逕自離去，亦因欠缺犯罪構成要件之故意，不能繩之以本罪。
　　四、公訴意旨認被告江文乾涉犯刑法第185條之4之肇事逃逸罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人高金樹於警詢及偵查中之證述、基隆市警察局道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)、(二)、現場照片、事故現場監視器翻拍照片、監視器錄影光碟及仁祥診所診斷證明書1 紙等資為論據。
　　五、訊據被告固坦承於上揭時、地，騎乘機車，與被害人高金樹騎乘之機車發生擦撞等情，惟堅決否認有何肇事逃逸犯行，辯稱：被害人的右腳應該有被伊機車的前面撞到，但看來並無明顯之受傷，走路起來也很正常，伊看被害人的人車也沒什麼事情，且伊詢問被害人要如何處理，告訴人也沒有回答，因伊急著上班，即逕自離去等語，經查：
　　(一)被告江文乾於104年1月23日7時40分許，騎乘車號503-BPB號機車，在基隆市忠一路小艇碼頭前時，因前方同向由高金樹所騎乘之車號POO-088號機車，為閃避左方公車而向右側煞停，被告機車反應不及，其車頭撞擊高金樹機車右後側，被告人車倒地，高金樹之右腳因遭被告騎乘之機車車頭撞擊，當場受有右側小腿挫擦傷、血腫之傷害，被告起身後與高金樹理論2分多鐘後，騎乘機車離開現場等事實，此經被告於警詢、偵查中及原審審理時自承不諱，並經證人高金樹於警詢、偵查中及原審審理時證述綦詳，且有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)、(二)、現場照片11幀、車號503-BPB號機車車輛詳細資料報表、高金樹受傷照片2幀、仁祥診所診斷證明書1紙及現場監視錄影光碟及翻拍照片6 幀附卷可稽，此部分事實，已堪認定。
　　(二)訊之證人即被害人高金樹於偵訊時固證稱：「我前面有一台公車從圓環切過來，我就煞車，被告也煞車不及就從我右後方撞過來，我們兩個機車都沒跌倒，他的車子跟我的車子併在一起，我的右腳伸下來因而被被告機車左側壓到，他就跟我理論說我煞車太快，我就說我的腳痛的要命你還跟我講這些..當時我有把褲管拉起來給他看，右小腿外側有兩條紅紅痕跡；（被告當時是否知道你腳有受傷？）我當時有跟他說，後來我也有拉褲管給他看，但沒有流血只是紅紅的」等語（見偵卷第32頁反面），明確指述有告知被告其因本件肇事腿部受傷、並將受傷部位顯露予被告觀看等情；惟證人高金樹前於警詢時則證稱：有一台黑色的機車自伊右手邊撞到伊的機車，導致伊右腳遭被告駕駛之機車夾到受傷，被告有下車，並且跟伊理論說伊剎車太急，並且想要打伊，因為旁邊的計程車駕駛看到了就上前將被告拉住，被告就離開了等語（見偵卷第5頁反面），則未指稱有將其受傷之事告知被告，遑論有將受傷部位顯露予被告觀看之情；另證人高金樹於原審審理時則證稱：當時伊有把自己的褲腳拉起來看一下，伊只有跟被告說伊的腳都受傷了，被告還跟伊理論什麼，但伊沒有給被告看伊的腳傷等語（見原審卷第22頁反面），則證稱僅向被告陳稱有受傷，但未顯露受傷部位，是告訴人就其究有無告知被告其因本件肇事而受傷、有無將受傷部位顯露予被告觀看，前後所述顯有歧異，自不能徒以告訴人於偵訊時片面指述，逕為被告不利認定之依據。
　　(三)又觀諸卷附現場監視錄影翻拍照片（見偵卷第7至8頁），被害人高金樹騎乘之機車（即畫面左側機車）與被告騎乘之機車（即畫面右側機車）於7時40分05 秒發生碰撞，被告騎乘機車向右傾倒，被告與被害人高金樹2人則在路中爭執，被告於7時42分22 秒許騎乘機車離開，被害人高金樹自本件車禍起至被告離去止，則均坐於機車上並以腳撐住機車，核與檢察官勘驗結果相符（見偵卷第36頁反面），又被害人高金樹所駕機車於本件車禍發生後，僅於右側腳踏墊部位遺留有輕微擦痕，而無其他破損凹陷情形，有卷附現場照片可稽（見偵卷第19、20頁），是自上述各項間接事實觀之，亦難認被告對於其肇事後「致人死傷」之客觀事實存有主觀上之認識；參以證人高金樹自承伊腿部傷勢於剛撞到時沒有傷口，只有紅紅的一片，被告離開後，因腿部開始瘀血腫脹，伊始報警處理等語（見原審卷第22頁反面），是告訴人於本件車禍發生伊始，因自認傷勢輕微而未明確告知被告，復未將受傷部位顯露予被告觀看，亦未顯現出何等可資他人研判其業已受傷之情狀，自與常理無違，是被告辯稱不知被害人高金樹有因本件車禍而受傷等語，應屬可信。
　　(四)至被告於原審及本院準備程序時固均供稱：高金樹當時有將褲管拉上來給伊看云云（見原審卷第12頁、本院卷第29頁反面），核與被告前於偵訊時否認被害人高金樹有掀褲管給伊看等語（見偵卷第36頁反面）相違，惟告訴人就究有無將受傷部位顯露予被告觀看一節，前後業有如上歧異之處，已如前述，基於罪疑為被告有利認定之法理，自不能徒以被告前後所述不一致，遽為被告不利認定之依據，況被告縱於原審及本院審理時自承被害人高金樹當時有將褲管拉上來給伊看，惟仍堅詞否認有因而看見被害人高金樹之受傷情形（見原審卷第12頁、本院卷第29頁反面），自難徒以被告此部分供述，遽認被告即有肇事逃逸之構成要件故意，亦此敘明。
　　六、綜上所述，本件並無積極證據足認被告於本件車禍發生後，業已認識被害人高金樹因本件車禍而受有傷害，是被告雖於與被害人高金樹短暫爭辯後逕自離去現場，然尚無從認定被告有何肇事逃逸之構成要件故意，依前開說明，自難繩被告以肇事逃逸之罪責。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之肇事逃逸犯行，原審以不能證明被告犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
　　本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
　　中華民國104年11月30日
　　刑事第十四庭審判長法官郭玫利　法官鄭富城　法官張永宏
　　以上正本證明與原本無異。
　　檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
　　一、判決所適用之法令牴觸憲法。
　　二、判決違背司法院解釋。
　　三、判決違背判例。
　　刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
　　書記官李佳姿中華民國104年12月1日
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-10【裁判字號】臺灣高等法院104年度交上易字第286號【裁判日期】民國104年11月24日

【案由摘要】過失傷害【相關法規】中華民國刑法第284條（102.06.11）
【裁判要旨】刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍。考刑法所以對於業務過失傷害行為課予較重於普通過失傷害行為之法定刑，乃因此等業務上行為，固為行為人基於其社會生活上地位所必要之行為（如物流業者之駕車運送貨物、計程車司機之駕車載運客人、護士之為病人注射等），然往往亦為可能危害他人生命、身體之行為，因此等行為之反覆性、繼續性，其危險更形提高，是從事此等業務上行為之人，自負有較高之注意義務。然行為人凡從事上述危險行為，不論其目的為何，一律認為其具有較一般人高之注意義務，殊顯過苛，故仍應以其為上述危險行為時，是否係基於其社會生活上之地位而具有反覆繼續為此等行為之目的，倘與上述目的無關者，自非屬業務上之行為。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度交上易字第286號

【上訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【被告】林榮松
　　上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣臺北地方法院103年度交易字第178號，中華民國104年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度調偵字第1348號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　林榮松緩刑貳年。
【理由】
　　一、本案經本院審理結果，認第一審判決就被告林榮松被訴過失致重傷犯行論罪科刑，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
　　二、檢察官上訴意旨略以：被告於民國102年7月20日上午5時許即本件車禍發生時，亦係駕車欲前往環南市場批貨，業據被告及證人即被告之妻李淑真分別供證述屬實，是被告縱有要去店裡拿東西給朋友，致當日駕車路線與平日不同，並無礙於被告當日亦係駕車前往環南市場工作之事實，是被告於本件車禍時之駕車行為，自難認與其執行業務無關，原判決僅論以刑法第284條第1項後段之過失致重傷罪，顯有未當，為此提起上訴，請求撤銷原判決。
　　三、按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍（最高法院89年台上字第8075號判例、92年度台上子第4751號判決、104年度台上字第928號判決意旨參照）。考刑法所以對於業務過失傷害行為課予較重於普通過失傷害行為之法定刑，乃因此等業務上行為，固為行為人基於其社會生活上地位所必要之行為（如物流業者之駕車運送貨物、計程車司機之駕車載運客人、護士之為病人注射等），然往往亦為可能危害他人生命、身體之行為（日本最高裁判所昭和33年4月18日判決，刑集12.6.1090參照），因此等行為之反覆性、繼續性，其危險更形提高，是從事此等業務上行為之人，自負有較高之注意義務。然行為人凡從事上述危險行為，不論其目的為何，一律認為其具有較一般人高之注意義務，殊顯過苛，故仍應以其為上述危險行為時，是否係基於其社會生活上之地位而具有反覆繼續為此等行為之目的，倘與上述目的無關者，自非屬業務上之行為（日本東京高等裁判所昭和35年3月22日判決，東高刑11.3.73參照）。
　　四、經查，被告係在傳統市場販賣素食為生，每日均駕駛車牌號碼000-0○○號自小客貨車自新北市永和區住處前往位在臺北市萬華區之環南市場批貨等情，固據證人即被告之妻李淑真證述屬實（見原審卷第65頁），惟案發當日係因要去店裡拿東西給朋友，才會走本件車禍發生路段等情，亦據證人李淑真證述明確（見原審卷第66頁），核與被告供稱：伊在臺北市大安區樂業街黃昏市場開素料店，每日下午3時30分開始營業，案發當天係伊與證人李淑真駕車欲自永和住處前往素料店，拿遺忘在店內之薑黃粉後，前往臺北市萬華區艋舺大道附近之李淑真友人住處交予李淑真友人，故於上午 4時30分許即出門，打算將薑黃粉交予李淑真友人後，再行前往環南市場採買，而於取得薑黃粉後駕車前往李淑真友人住處途中發生本件車禍，平日伊均於上午5時30分許逕自由永和住處出發前往環南市場採買，採買完後即返家，下午才會前往樂業街店面做生意等語相符（見本院卷第44頁），是被告於本件車禍發生時之駕駛自小客貨車行為，尚與其基於社會生活上之地位而具有反覆繼續為駕駛行為之目的無關，依前開說明，自難認屬業務過失，檢察官依告訴人所請以前揭情詞提起上訴，難謂有理由，其上訴應予駁回。
　　五、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽，被告有正當職業，雖因過失犯本件之罪，然業已賠償告訴人之損害，達成和解，告訴人明確表示同意給予被告緩刑之機會，有刑事陳報狀、協議書、匯款申請書在卷可稽（見本院卷第45至48頁），是信被告經此次起訴審判，並受刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。
　　六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項，判決如主文。
　　本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
　　中華民國104年11月24日
　　刑事第十四庭審判長法官郭玫利　法官鄭富城　法官張永宏
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官李佳姿　中華民國104年11月25日

【附件：臺灣臺北地方法院刑事判決】103年度交易字第178號

【公訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【被告】林榮松
【選任辯護人】鄭庭壽律師
　　上列被告因過失傷害案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度調偵字第1348號），原審認不宜以簡易判決處刑（103交簡字第2527），改依通常程序審理，判決如下：
【主文】林榮松因過失傷害人致重傷，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
【事實】
　　一、林榮松於民國102年7月20日上午5時許，駕駛車牌號碼000-0○○號自小客貨車（聲請簡易判決處刑書誤載為自用小客），搭載其配偶李淑貞，沿臺北市大安區辛亥路由東往西方向行駛，行經臺北市大安區辛亥路與建國南路口，欲左轉進入辛亥路高架道匝道之際，本應注意汽車行駛至交岔路口，其行進、轉彎應遵守燈光號誌，依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，未待左轉號誌亮起，即貿然左轉，適有陳俊宇騎乘車牌號碼000-○○號重型機車，沿臺北市大安區建國南路由北往南行至上開路口，見狀閃避不及而發生碰撞，致陳俊宇人車倒地，而受有左側股骨閉鎖性骨折、左側脛骨與腓骨開放性粉碎性骨折、左小腿撕裂傷及脫襪創傷併皮膚缺損及壞死、左側腓骨神經損傷之傷害，且左側脛骨開放性骨折術後併發骨不癒合、骨髓炎等併發症，又因腓骨神經（腓總神經）損傷，致左踝關節無法自主活動及垂足，功能永久受損，僅可勉強行走，無法快走、跑步，須間斷性使用輔具步行，嚴重減損其左下肢機能。嗣員警據報到場處理，林榮松於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向員警坦承為肇事者而自首接受裁判，始為警查悉上情。
　　二、案經陳俊宇告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
【理由】
　　一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。經查，本判決下列所援引被告林榮松以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟經被告及其選任辯護人於準備程序中陳明對該等證據之證據能力均無意見（見原審卷第20頁背面、第51頁背面至52頁），而未予爭執，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力復未聲明異議，原審審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
　　二、上揭犯罪事實，業據被告林榮松於原審審理時坦承不諱（見原審卷一第121頁背面），且與證人即告訴人陳俊宇於警詢、偵查中所證情節相符（見103年度發查字第374號卷第6頁正背面、103年度他字第964號卷第35頁），復有臺北市政府警察局交通警察大隊道路交通事故初步分析研判表、道路交通事故現場圖、道路交通事故補充資料表、交通事故談話紀錄表、道路交通事故調查報告表(一)、(二)、交通事故照片10張、告訴人提出之受傷照片3張、X 光片2張、國泰綜合醫院102年7月29日、9月25日、10月28日診斷證明書各1紙、臺北榮民總醫院103年11月14日診斷證明書1 紙、國泰醫療財團法人國泰綜合醫院104年3月9日（104）管歷字第446號函、國防醫學院三軍總醫院104年2月13日院三醫勤字第○○○號函、臺北榮民總醫院104年3月17日北總骨字第○○○號函、104年5月7日北總骨字第○○○號函、國泰醫療財團法人國泰綜合醫院103年12月15日（103）管歷字第2474號函及檢附陳俊宇之病歷資料影本、國防醫學院三軍總醫院103年12月19日院三病歷字第○○○號函及檢附陳俊宇病歷資料影本、臺北榮民總醫院103年12月9日北總企字第○○○號函及檢附陳俊宇病歷資料影本、google地圖資料2 紙、臺北市政府警察局大安分局104年2月4日北市警安分交字第○○○號函及檢附台北市辛亥路與建國南路口圖面資料等件在卷可參（見103年度發查字第374號卷第9至16頁、第19至23頁、103年度他字第964號卷第12至20頁、原審卷一第10至11頁、第27頁、第31頁、第33頁正背面、第35頁正背面、第37至38頁、第91頁、原審卷二第3至418頁），足認被告前揭任意性自白與客觀事實相符，堪予採信，被告前揭肇事情節，首堪認定。
　　三、又按汽車行駛至交岔路口，其行進、轉彎應遵守燈光號誌；號誌係一由電力運轉之交通管制設施，以紅、黃、綠三色燈號或輔以音響，指示車輛及行人停止、注意與行進，設於交岔路口或其他必要地點，道路交通安全規則第102條第1項第2款、道路交通標誌標線號誌設置規則第193條分別定有明文。是被告身為汽車駕駛人，其駕駛行駛行經交岔路口時，當應注意路口交通號誌之變化，其行進、轉彎，亦應依交通號誌指示為之。並參案發交岔路口號誌為三時相之運作，而辛亥路東向西之號誌，於第一時相時為內外側車道直行箭頭綠燈，第二時相時為快車道左轉箭頭綠燈及外側車道左轉及直行箭頭綠燈，第三時相時為內外側車道均為紅燈，此有大安分局交通分隊員警所制之號誌運作時相表在卷可佐（見103年度發查字第374號卷第18頁），是被告既行駛於上開路段之快車道第2 車道，經被告自陳在卷（見103年度發查字第374號卷第7頁背面），且有道路交通事故現場圖及臺北市政府警察局大安分局104年2月4日北市警安分交字第○○○ 函附之辛亥路建國南路口簡易縮圖在卷可參（見103年度發查字第374號卷第10頁、原審卷一第38頁），則被告自應於第二時相左轉箭頭綠燈亮時方能左轉進入辛亥路高架道匝道，然其既自承伊於該路口行向號誌為直行綠燈亮起時，即前述第一時相時，旋逕為左轉等語（見103年度發查字第374號卷第7頁背面），顯未注意上開時相號誌變化情形，惟衡諸當時現場情形，天候晴、有晨光、視距良好，有道路交通事故調查報告表在卷可按（見103年度發查字第374號卷第15頁），並無不能注意情事，竟殊於注意而違規駕車左轉，致其所駕車輛與告訴人騎乘機車發生碰撞，告訴人因而受有前開傷害，堪認被告就本件車禍之發生確有過失甚明。
　　四、另按嚴重減損一肢以上之機能，屬重傷，刑法第10條第4項第4款定有明文。查告訴人因上開車禍，受有左側股骨閉鎖性骨折、左側脛骨與腓骨開放性粉碎性骨折、左小腿撕裂傷及脫襪創傷併皮膚缺損及壞死、左側腓骨神經損傷之傷害，且左側脛骨開放性骨折術後併發骨不癒合、骨髓炎等併發症，告訴人並因腓骨神經（腓總神經）損傷，致左踝關節無法自主活動及垂足，功能永久受損，目前並無理想之治療方式，依普世價，應屬不治或難治之傷害，其目前僅可勉強行走，無法快走、跑步，須間斷性使用輔具步行等情，有前揭國泰綜合醫院102年7月29日、9月25日、10月28日診斷證明書各1 紙、臺北榮民總醫院103年11月14日診斷證明書1 紙及臺北榮民總醫院104年3月17日北總骨字第○○○號函、104年5月7日北總骨字第○○○號函存卷可參（見103年度他字第964號卷第17至19頁、原審卷一第27、35、91頁），堪認告訴人經過相當之診治後，左踝即左下肢機能雖非完全喪失，然其神經受損情況難以治癒，僅能在輔具支撐下行走，無法快走及跑步，顯無法正常運動，左下肢機能應已達嚴重減損之程度，依上開規定，可謂屬重傷害無疑。且告訴人該等重傷害結果，復係肇因於本件車禍，顯與被告前開過失行為間，亦存有相當因果關係至明。至於辯護人雖為被告辯護以：告訴人年紀尚輕，骨折應不會有併發症，就醫過程中或有醫療疏失之處，被告行為與前揭併發症結果無關，亦不能預見云云，並就告訴人醫療過程有無疏失及告訴人傷勢有無達到重傷害程度等節，聲請函送行政院衛生福利部醫事審議委員會鑑定（參見原審卷一第20頁背面、第52頁）。惟查，告訴人前開所受傷害確已嚴重減損其左下肢機能乙節，已如前述，此外就告訴人所受開放性骨折傷勢何以併發前述骨不癒合、骨髓炎乙節，據原審函詢臺北榮民總醫院結果，該院亦以前開104年5月7日北總骨字第○○○號函文陳明骨不癒合、骨髓炎均係開放性骨折常見之併發症，有該等函文附卷可憑，亦足認告訴人於本案案發後經送醫治療所衍生前述骨不癒合、骨髓炎等病症，確係因上開車禍所致，兩者間具有相當因果關係，殆無疑問。且告訴人因車禍導致左側脛骨開放性骨折，進而併發骨不癒合、骨髓炎等併發症，衡情並無何違常之處，且學理上亦屬常見，被告乃係專科畢業，年屆不惑，而具有相當智識經驗之人，對於其交通違規肇事導致他人骨折外傷，因而引發上述相關併發症等情，自無諉稱不能預見之理。是辯護人憑空指稱告訴人傷勢不致有併發症，又質疑此間存有醫療疏失，惟均無提出任何醫學資料以供佐證，且經原審調取告訴人案發後相關就診病歷資料，亦未見辯護人指明其中有何醫療處置失當之處，其前開所指，尚屬乏據而無可採憑。又此部分事證已明，當無另行鑑定之必要，附此敘明。
　　五、被告另有指稱告訴人同有行駛於快車道、車速過快等過失云云。然過失傷害罪，祇以加害人（被告）之有過失為致傷害之一原因為已足，不因被害人（告訴人）亦有過失而影響於犯罪之成立，但得審酌各方過失程度，為量刑輕重之標準，此固有司法院院字第631號解釋意旨可資參照。惟查，本件車禍乃肇因於被告未依交通號誌指示，而於左轉燈號未亮起時即違規左轉，已如前述；告訴人斯時係自建國南路平面第2 車道由北向南行至辛亥路與建國南路口，並依建國南路北向南平面車道之交通號誌第一時相即綠燈而直行，而於路口與被告所駕車輛發生碰撞等情，業據告訴人陳明在卷（見103年度發查字第374號卷第6頁正背面），且有道路交通事故現場圖及臺北市政府警察局大安分局104年2月4日北市警安分交字第○○○ 函附之辛亥路建國南路口簡易縮圖存卷可憑（見103年度發查字第374號卷第10頁、原審卷一第38頁），參以案發當時據報到場處理之員警陳意捷於原審審理時到庭證稱：建國南路北往南方向第2 車道並無禁行機車，是機車和汽車都可以行駛的車道等語（見原審卷一第63頁背面），已難認告訴人有何違規行駛於快車道即禁行機車道之過失情形可言。況依被告於偵查中所陳：我撞倒才看到，之前我沒看到被害人，所以我當時沒煞車等語（見103年度他字第964號卷第36頁）及證人李淑貞於原審審理時所證：我看到機車時已經撞下去了，幾乎是同時，來不及反應，沒看到機車從建國南路騎過來的情形，如果機車車速很慢，就會來得及看得到等語（見原審卷一第65頁背面），亦可見被告及其配偶李淑貞案發當時均未見告訴人機車行向，亦未見其行車速度，僅因肇事過程瞬間發生，未及反應，即指稱告訴人有前揭過失情節云云，自屬無據。從而被告前開所辯，尚非可採，無從資為其有利之認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
　　六、核被告所為，係犯刑法第284條第1項後段之過失傷害致重傷罪。起訴書誤認被告所犯為同條項前段之過失傷害罪，尚有未洽，惟經公訴檢察官於原審審理程序當庭更正起訴法條為過失致重傷罪，有原審104年6月4日審理筆錄可佐（見原審卷一第119頁），原審自得就此部分予以審究，且無變更起訴法條之必要，併此敘明。另告訴代理人雖以被告於市場販售素食為業，案發時駕駛車輛係為批貨載運以供販售，指稱被告係以駕車行為為其附隨業務之人，其就本案應構成刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷罪云云。惟按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍；又按業務上過失致人於死罪之成立，除行為人係從事業務（包含主要業務、附隨業務）之人外，尚須其過失係基於業務上行為而發生，亦即其行為之過失係發生於執行業務中者，始足構成，若其雖係從事業務之人，但其過失致人於死，並非因執行其主要業務或其附隨業務之行為者，仍不得以本罪相繩（最高法院89年台上字第8075號判例、86年度台上字第1132號判決、92年度台上字第4751號判決意旨參照）。參以證人李淑貞於原審證稱：案發當日凌晨5點其要與被告前往環南市場批貨，平常沒有行經案發地點，是因剛好去拿東西，要去店裡拿東西給朋友，才走這條路等語（見原審卷一第65、66頁），可見被告案發當日一早固係為至市場批貨而駕車出門，然其於案發時、地之駕駛行為則係為交付物品予友人，而與其販售素食之業務無關，自難認其本案肇事行為之過失係發生於執行業務中，而無從論以業務過失致重傷害罪。告訴代理人前揭所指，顯有誤會，亦併附敘明。被告於肇事後，報案人或勤指中心轉來資料未報明肇事人姓名，處理人員前往現場處理時，肇事人在場，並當場承認為肇事人等情，有道路交通事故肇事人自首情形紀錄表1 紙附卷可參（見103年度發查字第374號卷第17頁），是被告對於未發覺之罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告駕車行經交岔路口，未依交通號誌行駛，釀生本件事故，致告訴人受有左踝垂足，難以治癒之重大傷害，對於告訴人生理及心理上均造成嚴重影響，實非足取。惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，前無任何論罪科刑紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚佳，又斟酌告訴代理人所陳被告雖願以保險金額新臺幣（下同）200萬元，並另籌措100萬元分期支付予告訴人之方式作為賠償，惟因與告訴人所能接受之賠償金額仍有相當差距而未達成和解之情（見原審卷一第119頁背面），兼衡被告自述教育程度為專科畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、於市場販售素食營生之生活狀況、違反義務程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告及辯護人請求併予緩刑之宣告乙節，原審認前開對被告所宣告刑，尚無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，末此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第284條第1項後段、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
　　本案經檢察官林俊廷到庭執行職務。
　　中華民國104年7月2日
　　刑事第九庭法官解怡蕙
【論罪科刑法條】中華民國刑法第284條（過失傷害罪）因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
　　從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金，致重傷者，處 3年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-11【裁判字號】臺灣高等法院臺南分院104年度交上易字第606號判決【裁判日期】民國104年11月17日

【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第185-3條（103.06.18）
【裁判要旨】追捕準現行犯並非被告之義務（除執勤中之警察外，對任何人亦同），祇不過是依刑事訴訟法第88條「不問任何人得逕行逮捕」之依法令行為（根據刑法第21條第1項阻卻違法而不罰者，乃逮捕準現行犯行為本身，非得援以阻卻酒後騎駛機車行為之違法性），然不得酒後騎駛機車則為被告應受之法律禁令，由是明顯可知對被告而言，並無作為義務（追捕準現行犯）與不作為義務（不酒後騎駛機車）衡突之問題。而法益衝突或義務衝突之所以須權衡，無非是為了維持法秩序內在之和諧一致使然，本件既無任何之義務衝突，被告所須面對者，僅僅是不得酒後騎車之禁令而已，別無非追捕嫌犯不可之誡命，就其違法行為之責任判斷，自無衡量法益輕重以定其期待可能與否之餘地。至多祇能斟酌被告事實上係就兩者比較考量後，賦予追捕嫌犯一事較重之份量以致犯罪，而得於觸法行為之罪責判斷上，予以減輕或免除。

【臺灣高等法院臺南分院刑事判決】104年度交上易字第606號

【上訴人】臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
【被告】蘇裕發
　　上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度交簡上字第44號中華民國104年8月25日依通常程序之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度速偵字第795號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　甲○○犯不能安全駕駛動力交通工具罪，免刑。
【犯罪事實】
　　一、甲○○於民國104年5月1日22時許至翌日（2日）凌晨0時許，在嘉義市○區○○○路○○號營業兼住處飲酒，收攤後與配偶外出行經嘉義市○○路與○○街路口，因該處檳榔攤老闆娘施雅慧直指視線所及騎單車逃逸之賀建中（經警方移送檢察官偵查）為適才猥褻其店員甲女之嫌犯，甲○○見義勇為，然未及深思其甫飲酒，基於酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯意，旋騎駛000-○○號普通輕型機車（聲請簡易判決處刑書誤載為普通重型機車）尾隨追捕，稍後並在同市○○路與○○○路口將之逮獲。嗣警方據報到場處理時，察覺甲○○酒後騎駛機車，乃於當日（2日）凌晨3時許對其實施呼氣酒精濃度測試，查知數值為每公升0.45毫克（MG/L）。
　　二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
【理由】
　　一、本件認定事實所援引之證據，提示當事人均同意其證據能力（見本院卷頁51-55），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘書證，當事人均未主張排除，本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定事實之判斷依據。
　　二、訊據被告甲○○坦承前揭酒後吐氣所含酒精濃度逾法定數值仍騎駛機車之事實，惟陳辯是為了抓嫌犯使然，不知是否犯罪等語。查被告上開自白（見警卷頁2-3 ，偵卷頁9-10，原審卷頁133-135），有酒精濃度測定紀錄單、嘉義市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、酒後駕車代保管車輛領回授權委託書可稽，並經原審勘驗警方酒測過程錄影光碟無誤（見警卷頁10-12 ，原審卷頁116、132），堪予認定。其次，被告所辯酒後騎車之動機與目的係為追捕準現行犯一節，勾稽證人施雅慧、甲女、賀建中之供述吻合（見原審卷頁59-65、71-77、79-83、125-130），並有賀建中強制猥褻過程之監視錄影翻拍照片及嘉義市政府警察局第二分局南門派出所刑事呈報單可佐，顯屬實情。
　　三、犯罪責任（責任、罪責）
　　(一)、概說
　　(1)、責任乃違法行為之非難，早先學界對罪責之看法採心理責任論，將責任之全部理解為事實與行為人意志間單純之心理聯繫，然此容易導致對缺乏可責性之行為人論罪究罰，就該等理論上之重大缺陷，乃有規範責任論主張非難之認定尚需借助規範性之評價標準，認為責任之本質，非僅單純故意或過失之心理狀態，更是規範意義上之可責，責任之產生，乃心理事實與價值判斷之結合。規範責任論之理路，係認法律非僅是行為之評價規範，亦是意思決定之指導規範，要求並期待行為人能加以遵守，故責任之判斷取決於行為人是否決定違反規範，有意思決定自由卻選擇違反規範，自應予非難而產生責任；反之，苟行為人在意思不甚自由之特殊情況下，不能或較難期待其不選擇違法行為者，當即應阻卻或減免其責任。據此可知，符合規範行止之期待可能性（下稱「期待可能性」），乃規範責任論之核心概念。
　　(2)、期待可能性思想之發端與過失犯密切相關，淵源於西元1897年德意志帝國法院之「繞韁癖馬」過失傷害案例判決，其以無期待可能性為由判決馬伕無罪，顯然是在超法規之意義上加以運用，嗣經該國學者之研究發展，理論流傳於同屬大陸法系之日本及我國繼受。然隨著風險社會防免危害思想之勃興，處罰過失犯之重點，轉為法益保護漏洞之填補，過失犯之責難基礎，不再祇是法益侵害之預見可能，更在於注意能力與常人無異之行為人，未善盡一般人能夠達到之注意義務以防免結果發生（結果迴避義務），斯適用一般人標準之客觀過錯既然能夠滿足罪責之要求，從心理責任論到規範責任論以來，概認罪責屬主觀之傳統思維，至此即摻染了客觀之因素，罪責之考察重心，遂從選擇自由移轉到控制能力之面向。當選擇自由已不再是認定罪責之焦點時，連帶地，期待可能性在罪責之判斷中，亦失去了獨立作為責任要素之地位（按期待可能性與責任間之關係，正面積極表述之語法為「期待可能性是責任要素」；反面消極表述之語法則為「無（或欠缺）期待可能性是阻卻責任要素」，實乃一體之兩面），斯有德國多數學說之轉變（詳下述）。至於體現「法律不能強人所難」基本思想之期待可能性，因其精微顯淺之道理，則仍舊繼續發揮著其註釋性之功能，作為法定責任阻卻或減免事由之理論依據，或作為特定罪名之適用限制原理。
　　(3)、期待可能性概念，適於解釋所有阻卻罪責事由之所以然，惟何謂期待之可能或不可能，概念與標準模糊，要件與界限不明確，相當程度因人為之解釋或個案而異，在司法實務上難有一致性與確定性。而期待可能性不僅關係到責任之有無，亦涉及其輕重，是除非法有明文，否則基於法安定性之理由，司法者不得援引無期待可能性作為普遍適用之（超法規）阻卻罪責事由，充其量祇能當作一項刑罰節制原則，指示法官必須仔細周詳地考慮與罪責有關之個別情形，特別是在較具開放暨待填充性質之違反命令規範犯罪領域，例如：以注意義務為內涵之過失犯，或須界定作為義務範圍之不作為犯，蓋其均是違反命令規範所期待應為一定作為之犯罪，有須適當界定各該注意或作為義務範圍之必要。
　　(二)、德國學界與司法實務見解之考察考諸德國學術研究將罪責之觀察重心，從行為人之選擇自由，移轉至行為人對行為之控制能力，改謂期待可能性僅是在個案中具調節作用之原則，亦即依據個案事實，對過失犯之注意義務與不作為犯之作為義務劃定界線，在解釋個別法條時發揮調整功能，藉以指示法官考慮具體案件中所有重要情況而為正確判斷。隨之，德國司法實務亦嚴格限制以無期待可能性作為超法規之阻卻責任事由，略以：將法定阻卻責任事由之無期待可能性理論，擴張適用於所有之故意行為，並非允當之看法，蓋從法理上之觀點而言，刑法在責任領域中，對於自由意志之形成，固然須有判斷標準，但應該是以法定之形式為原則。由於期待可能與否恆為責任非難之基礎，且已蘊含於各項責任相關規定概念中，倘再將之視為獨立之超法規阻卻責任事由，然其本身卻缺乏一致性之判斷標準，勢必會削弱刑法之一般預防功能。再者，在刑法體系上，阻卻責任事由規定本身即是責任推定之例外，不宜在此例外之上再設例外（參見附註1.）。
　　(三)、日本學界與司法實務見解之考察
　　(1)、日本學界通說支持以欠缺期待可能性作為超法規之阻卻責任事由，然其司法實務並不明確支持。大審院及戰後最高裁判所見解，就過失犯、不作為犯與緊急避難等情形，有若干隱有期待可能性思想之案例（參見附註2.），因係涉及注意或作為義務範圍，或法有明文可參照之類型，尚難謂其承認無期待可能性得普遍作為（故意犯之）超法規阻卻責任事由。尤其，在若干高等裁判所明確以期待不可能而阻卻責任之無罪案例中，就檢察官以法無明文（實定法未明定無期待可能性係阻卻責任事由，據為無罪判決乃法所不許）及違背判例（大審院以來之判例未有以欠缺期待可能性為由判決無罪者）兩大理由上訴之指摘，最高裁判所態度欲迎還拒地表示：〈1〉「以期待可能性不存在為由否定刑事責任之理論，並非基於刑法上之明文規定，乃所謂之超法規阻卻責任事由，原判決未出示法條上之成文依據而求諸法理，此一理論妥適與否另當別論……被告人於該情況下所為，因未該當妨害業務罪構成要件，原審之無罪判決，結論難謂不當」（最判昭和31年12月11日《最高裁判所刑事判例集》﹙下稱刑集﹚第10卷第12號﹙壅塞軌道迫使炭車停止通行﹚）。〈2〉「判例中縱或間有使用期待可能之詞語，亦不足認其就期待可能性理論之肯定或否定已作判斷……違背判例之指摘，應不足採」（最判昭和33年7月10日《刑集》第12卷第11號﹙未繳失業保險費觸犯行政刑法﹚）。〈3〉「刑法理論從各種立場主張期待可能性之見解尚未統一，即或加以承認，因被告人之行為該當犯罪構成要件，具違法性且有責任及故意、過失，並無法定之責任阻卻事由，則欲首肯此類法無明文之阻卻責任事由，自有必要提示充足之論據」（最判昭和33年11月4日《刑集》第12卷第15號﹙故意犯之暴力行為及不法逮捕﹚）。
　　(2)、由是，日本學界通說雖認為欠缺期待可能性得作為超法規之阻卻責任事由，且戰後初期若干下級審亦予肯定，而代表司法實務見解之最高裁判所固予認同，然並不持正面積極肯定之態度（參見附註3.）。故而，應不足謂日本司法實務明確肯認無期待可能性得為獨立之超法規阻卻責任事由。
　　(四)、我國學界與司法實務見解之考察
　　(1)、我國刑法明定之阻卻或減免責任事由，計有：責任能力（第18、19、20條）、禁止錯誤（第16條）、過當防衛（第23條但書）、過當避難（第24條但書）等，雖然我國學界所採之規範責任論通說咸認期待可能性為責任要素，且不少學者贊同將無期待可能性列為獨立之超法規阻卻責任事由，然我國刑法並無明文，而代表司法實務見解之司法院解釋及最高法院判例，就此亦未有明白之肯認事例。期待可能性充其量僅得作為解釋特定犯罪適用範圍之法理依據，亦即祇在責任非難之個案判斷中，不失為一項規範概念的調整原則，例如：刑法第164條藏匿人犯或使之隱避、頂替罪，法條本身就行為主體本未設限，然解釋上不包括犯人或脫逃人本身（最高法院24年上字第4974號判例）；同法第165條湮滅他人刑事證據罪，法條將行為客體自始限於「關係他人」之刑事證據，然解釋上該「他人」不包括共犯，亦即將共犯解釋為「非他人」而歸類為行為人己方（最高法院25年上字第4435號判例）；教唆他人為己有利之偽證，不罰（最高法院28年上字第312號判例）。以上見解，並非直接將期待可能性當作一項獨立之責任要素，而是將與行為人意志形成之相關要素，從期待可能與否之觀點加以限制，以求合乎人情與事理，而非得廣泛地作為一般普遍適用之超法規阻卻責任事由。
　　(2)、質言之，由於我國司法實務並無類似德國或日本針對無期待可能為超法規阻卻責任事由而發之明確案例，其是否予以肯定，頗值研究，至多祇能謂於特定類型之個案，寓有期待可能性思想（參見附註4.）(五)、綜上學理分析及比較外國司法實務立場，兼衡法律之規範明確性及適用安定性，本院認為不宜承認欠缺期待可能性得作為普遍適用於故意犯之超法規阻卻責任事由。
　　四、(一)、期待可能性思想有其理性之根據，正視人類意志自由僅具相對性，會受限於客觀條件之現實，本諸對人性脆弱之同情，藉以反應刑法之謙抑理念。贊成無期待可能性為超法規阻卻責任要素之論點，主要係行為人礙於一般人性顧慮所生之心理壓迫，以致欠缺為符合法規範行止之能力，而無不犯罪之期待可能。期待可能性理論所欲解決之課題，係行為人受非常態客觀環境壓力影響，以致原本常態下被期待不犯罪之動機或決意未出現，或雖已出現但力量不足以抗衡在現實壓力逼迫下所產生之犯罪驅力。犯罪乃違反禁止規範，所期待行為人者，係不犯罪──不得酒後駕駛動力交通工具，亦即不實行合致構成要件之違法有責行為，期待可能性理論關注與探究之對象，始終且應該是「（合致構成要件之違法）行為本身」是否有阻卻或減免責任事由（酒後駕駛動力交通工具），而不在於其所欲達成他項事實之動機或目的（追捕準現行犯）。
　　(二)、實定法並不存在酒後騎駛機車追捕準現行犯屬於無期待可能性之依據（按準現行犯逃逸之追捕，不符刑法第24條第1項保全法益限於生命、身體、自由、財產之規定，並非緊急避難行為），倘暫置無期待可能性得否為超法規阻卻責任事由之爭議不論，於本件案發當時之具體情境下，縱使無被告以外之適當人選追捕行將逃逸無蹤之準現行犯，然追捕準現行犯並非被告之義務（詳下述），即便其心理有不必要之道義歉疚，然並無不得不為之事實或規範等壓迫情境與心理，自無當為、須為且無其他合法方式可為之情況（無其他有效方法追捕準現行犯，並非期待可能與否之判斷對象）。期待可能性主要以他行為可能性（作為或不作為）作為參考基準，法規範期待處於酒後狀態之被告為適法行為之具體作法，不外放棄騎駛機車而已（不作為），別無其他，並無期待不可能之情形。換言之，被告因熱血驅使，酒後騎駛機車追捕嫌犯，並非處於非常態之不能自由選擇或無法自制而犯罪可言，尚不能因其道義上之高尚動機與目的，阻卻其公共危險罪責。
　　(三)、基本權利不唯是人民之主觀防禦權，亦為客觀之法規範，其體現了一個客觀之價值秩序，保障人民生存、自由、財產等基本權利乃是憲法之根本決定，其義務人為國家，國家藉由制定法規範之形式盡其保護義務，禁止任何人酒後駕駛動力交通工具且有制裁條款（包括秩序罰與刑罰）之相關法規，即為國家藉由立法權力保障人民基本權之適例，受該禁止規範限制之對象是人民。而國家既獨占強制力與刑罰權，犯罪之有效訴追與處罰，乃國家受誡命之任務，且須遵守正當之法律程序，不得以非法抑制非法，亦即國家祇能以正對抗不正。是而，國家透過立法權力，容許利害關係人得逕行逮捕通緝之被告，或任何人得逕行逮捕（準）現行犯（刑事訴訟法第87條第2項、第88條），以利自身任務之達成，則同樣不能允許人民藉由侵害其他法益（值得以法律保護之利益）之方式，以犧牲其他同受國家所保護之法益為代價，達成原應由國家本身踐履之任務，否則國家之存在乃為保護人民基本權利之角色與價值，將因此產生衝突與混亂，而有內在理性之自我矛盾。本件被告酒後騎車逮捕準現行犯，既係藉由造成或提昇用路人傷亡風險之手段為之，乃法所禁止之行為，雖然有助益國家刑罰權實現之效果，然究非得為阻卻被告罪責之理由。
　　五、「義務衝突」之辨析
　　(一)、學理上所謂之「義務衝突」，指行為人同時被要求履行不能併存之數義務，倘履行其一則無法履行其他，亦即事實上祇能擇一義務履行，且係以其他義務之未被履行為代價，為達成前者要求之目的，除違反後者外，別無他法之謂。其所探討的，乃該合致犯罪構成要件之未被履行義務之可罰性問題，應依利益權衡定其解決基準。義務衝突之型態或有作為義務與作為義務之衝突，或有作為義務與不作為義務之衝突，至不作為義務之間，則無衝突問題。
　　(二)、關於義務衝突之法律性質，學理上雖有特別緊急避難、依法令行為、不作為犯獨立之阻卻違法事由、超法規阻卻違法事由等觀點之歧異，然大致認係阻卻違法事由而為通說，但在判斷困難之特定事例，則依期待可能性理論加以解決，例如：等價之相同法益，或不同法益但難以衡量取捨之事例，相互衝突之義務，無從依法益權衡原則決定違法性，此際毋寧是法律放任行為人決定其中一項義務之履行，而不能期待其同時履行另一義務，認此為（超法規）阻卻罪責之問題（參見附註5.）。義務衝突既然是顧此失彼之兩難所產生之可罰性問題，則其相衝突者，必須是法律上之義務，不論其為命令規範或禁止規範，道德或倫理上之義務則不與焉。
　　(三)、追捕準現行犯並非被告之義務（除執勤中之警察外，對任何人亦同），祇不過是依刑事訴訟法第88條「不問任何人得逕行逮捕」之依法令行為（根據刑法第21條第1項阻卻違法而不罰者，乃逮捕準現行犯行為本身，非得援以阻卻酒後騎駛機車行為之違法性），然不得酒後騎駛機車則為被告應受之法律禁令，由是明顯可知對被告而言，並無作為義務（追捕準現行犯）與不作為義務（不酒後騎駛機車）衡突之問題。而法益衝突或義務衝突之所以須權衡，無非是為了維持法秩序內在之和諧一致使然，本件既無若何之義務衝突，被告所須面對者，僅僅是不得酒後騎車之禁令而已，別無非追捕嫌犯不可之誡命，就其違法行為之責任判斷，自無衡量法益輕重以定其期待可能與否之餘地。至多祇能斟酌被告事實上係就兩者比較考量後，賦予追捕嫌犯一事較重之份量以致犯罪，而得於觸法行為之罪責判斷上，予以減輕或免除。茲設例比較說明：倘於別無他法之情況下，酒後駕駛機動車輛救護傷亡，其所欲保全者，為生命、身體法益之緊急危難，苟救護之對象為妻兒，行為人因緊密生活關係，對之負有保證之保護義務，此方為義務衝突（亦為緊急避難）；苟對象為不相干之路人，則為緊急避難。藉由上述類似但本質不同之事例對照，益徵被告本件酒後騎駛機車追捕嫌犯，並無期待不可能之艱難情境。
　　六、綜上析論，本件被告坦承酒後吐氣所含酒精濃度逾法定標準仍騎駛機車之違法事實，別無法定阻卻責任事由，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。核其所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛動力交通工具罪。
　　七、原審以被告酒後為追捕準現行犯，當下別無其他有效方法，於捨我其誰之狀況下騎駛機車，不具可歸責之非難性，因而為無罪判決，固屬卓見。然原審援引欠缺期待可能性理論而（超法規地）阻卻責任，於實定法是否有據，恐非無疑，且著墨於追捕準現行犯得否有效實施（原判決頁5第14-18行、末起第3行，頁6第7-10行，頁7第18-20、末起第3-8行），而非針對酒後不騎駛機車之法規範期待，究有若何艱困處境而無選擇自由或難能控制以致不得不然加以立論，另不必要地為相關法益之權衡（原判決頁6第13-25行），資為阻卻責任之重要論據，容均誤會。檢察官指摘原判決以超法規之無期待可能性理論阻卻被告責任，適用法律不當，上訴為有理由，且原判決既有上揭理由論證之瑕疵，亦屬無可維持，應由本院將之撤銷改判，以期適法。
　　八、爰以被告之責任為基礎，審酌其素行頗佳，出於見義勇為之犯罪動機與目的，法敵對之惡性極微，雖有造成用路人傷亡之風險，然時值深夜凌晨時分，人車稀少，危害程度不高，助益國家打擊犯罪，維護社會治安，確有成效，犯後坦承不諱，態度甚為良好，未及深思，失慮觸法，犯罪因由洵有其特殊之原因與環境，情節輕微，顯可憫恕，縱依刑法第59條酌減其刑後，處以最低度刑（有期徒刑1月以上，2月未滿），猶嫌苛刻而屬過重，參酌本罪之最重本刑為有期徒刑2年以下，以及檢察官建議免除其刑之建議等一切情狀，諭知免刑，如主文第二項所示。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項後段，刑法第185條之3第1項第1款、第61條第1款前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
　　本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
　　中華民國104年11月17日
　　刑事第四庭審判長法官沈揚仁　法官林欣玲　法官蔡憲德
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官劉素玲　中華民國104年11月17日
【附錄法條】刑法第185條之3
　　駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
　　一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
　　二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
　　三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
　　因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查
【附註】◇

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104-12【裁判字號】臺灣高等法院104年度上訴字第2365號判決【裁判日期】民國104年11月17日

【案由摘要】妨害風化【相關法規】中華民國刑法第231條（103.01.15）
【裁判要旨】所謂營利，乃藉由犯罪行為以獲取財產上利益之意，本即包括直接營利與間接營利在內，藉由引誘、容留、媒介性交、猥褻，以取得全部或一部性交易之所得者，為直接營利，固不待言，縱非以此取得全部或一部性交易之所得，然以性交易為招徠顧客、拓展客源之工具，藉以增加既有營業之業績與收入者，既仍有藉由犯罪行為以獲取財產上利益之情，即屬營利，而為間接營利。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度上訴字第2365號

【上訴人即被告】乙○○　甲○○
【共同選任辯護人】李基益律師　陳明煥律師
　　上列上訴人即被告等因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第841號，中華民國104年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第7224號、第11887號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【事實】
　　一、陳慶鎮為址設桃園縣新屋鄉（現改制為桃園市新屋區）民族路6段205號2樓「四季小吃」之負責人，王惠蓮則為「四季小吃」之現場負責人，二人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，以容留、媒介薛惠英、林小英2 名女子（所犯公然猥褻犯行，業經原審判處罪刑確定）在店內包廂裸露胸部、性器官供前來消費之不特定男客觀看而與男客為猥褻行為之方式（即俗稱「脫衣陪酒」），以招徠顧客、拓展客源，意圖藉此賺取不特定男客支付之包廂使用費（每間包廂每小時新臺幣（下同）1,500元）而營利。民國103年3月17日晚間9時許，員警鄒宜國、周敬原、王勝禹、鄧金枝等人喬裝男客前往該處消費，由王惠蓮接待、說明消費方式，並介紹薛惠英、林小英及鍾偉燕 3人進入包廂服務，薛惠英即於包廂內掀起上衣，並將內衣拉至胸部下方，又拉下褲子，袒露雙乳及性器官，林小英則以左手拉下上衣左側，露出左胸，供在場員警觀看，而為猥褻行為。
　　二、案經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　一、證據能力之判斷：
　　(一)按我國刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」於偵查中，凡被告以外之人受檢察官訊問，而就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項，本於親身實際體驗之事實為陳述者，不論係以告訴人、被害人、共同被告、共犯身分而為陳述，本質上均為證人（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議、93年度台上字第6578號判例參照），倘未於檢察官訊問時依法具結，依前開規定，自無證據能力；然自立法例觀之，日本法於偵查中並無「證人」之觀念存在，故亦不存在偵查中應命被告以外之人供前或供後具結之規定，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，同時又屬一種傳聞證據，就其證據能力之取得，日本法則設有較我國刑事訴訟法第159條之1第2項更為嚴格之規定（日本刑事訴訟法第321條第1項第2款參照，需符合特信性、必要性等要件），與日本法相較，我國所採取之規範方式，則係於前階段強烈要求檢察官於訊問被告以外之人時，應踐行依法命其具結此一法定程序，惟於檢察官踐行上開法定程序後，則賦予該被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，相對於日本法明顯較高之傳聞例外容許性（除顯有不可信之情況外，得為證據），經比較兩國制度後，應認我國刑事訴訟法第158條之3等檢察官訊問證人應命具結之規定，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述所以較易依傳聞法則例外規定取得證據能力之重要緣由，亦即以該被告以外之人之依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，以資確保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，倘未依法命具結，雖同屬違反蒐集證據法則之情形（刑事訴訟法第158條之4立法理由參照），然考諸前揭刑事訴訟法第158條之3規定於容許傳聞證據例外取得證據方面之意義，檢察官於偵查中倘未依法命被告以外之人具結，若一律逕認無證據能力，殊嫌過苛，允宜參考日本刑事訴訟法之規範方式，認為檢察官縱未命被告以外之人具結而逕取得其就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項之陳述，在具備特信性、必要性等要件時，仍可例外取得證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照），甚至於當事人明示或默示同意時，亦可例外取得證據能力（日本刑事訴訟法第326條參照）。經查，證人薛惠英、林小英、被告王惠蓮（對被告陳慶鎮而言）、被告陳慶鎮（對於被告王惠蓮而言）於偵查中受檢察官訊問時，均有陳述有關被告2人之犯罪事實，有訊問筆錄在卷可稽（見偵卷第87至89、104至106頁），故證人薛惠英、林小英、被告王惠蓮（對被告陳慶鎮而言）、被告陳慶鎮（對於被告王惠蓮而言）就有關被告犯罪事實之陳述，本質上係屬證人，依刑事訴訟法第186條第1項本文規定，應命其具結，始屬適法，惟觀諸上開筆錄內容，檢察官並未命證人薛惠英、林小英、被告王惠蓮、被告陳慶鎮具結，然檢察官、被告、辯護人均不爭執證人薛惠英、林小英、被告王惠蓮、被告陳慶鎮此部分陳述之證據能力，而同意作為證據（見本院卷第80頁），依前開說明，自仍有證據能力。
　　(二)除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述鍾偉燕於警詢、偵訊，鄒宜國於偵訊時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第80頁），且其中證人鍾偉燕、鄒宜國於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案（見偵卷第96、99、100頁），經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，且檢察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法第159條之5第1項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
　　二、認定本件犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告陳慶鎮固坦認其為四季小吃之負責人，王惠蓮亦坦認其為四季小吃之現場負責人，對於店內有向前來消費之客人收取如事實欄所示之包廂使用費、小姐坐檯費等情亦坦承不諱，惟均矢口否認有何媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，而均辯稱：店內禁止服務生為猥褻行為，且薛惠英、林小英並非店內雇用之員工云云，另被告陳慶鎮辯稱：本件案發時伊不在店內，無法知悉及阻止薛惠英、林小英2人為脫衣陪酒行為，被告王惠蓮則以伊向員警鄒宜國等人介紹消費方式後即離開包廂，不知薛惠英、林小英2人有為脫衣陪酒行為云云置辯。經查：
　　(一)103年3月17日晚間9時許，員警鄒宜國、周敬原、王勝禹、鄧金枝等人喬裝男客前往四季小吃消費時，身著粉紅色、嵌有兩片白色衣領上衣之薛惠英於包廂內掀起上衣，並將內衣拉至胸部下方，又拉下褲子，袒露雙乳及性器官，林小英則以左手拉下上衣左側，露出左胸，供在場員警觀看，而為猥褻行為，以賺取員警支付之小費等情，業有在場員警鄒宜國等人拍攝側錄影像翻拍相片、薛惠英、林小英二人於警局拍攝相片、桃園縣政府警察局楊梅分局行政組員警鄒宜國、王勝禹、周敬原職務報告、臨檢紀錄表等在卷可稽（見偵卷第46至47頁、第52至54頁），訊之證人鄒宜國於偵訊時更明確證稱：兩名脫衣女子薛惠英、林小英為了賺取小費，薛惠英主動提議可以有「SPECIAL」的表演，然後其等給小費，薛惠英、林小英就裸露上半身，薛惠英還有脫褲子裸露性器（見偵卷第97頁），復於原審指證：前揭相片中袒露雙乳及性器之人為薛惠英沒有錯，因為衣服材質是同一件，還有胸口有領子，也可以確定是薛惠英等語（見原審訴字卷第111頁）；另證人即同在包廂內之四季小吃員工鍾偉燕亦指認前揭相片中露出左胸之女子為林小英，身著粉紅色、嵌有兩片白色衣領上衣之女子為薛惠英無誤等語（見原審訴字卷第98頁），訊之證人林小英於警詢及偵訊時亦不諱言有於上開包廂內露出左胸等情（見偵卷第26頁反面、第87頁），是薛惠英、林小英確有為上開猥褻行為，已堪認定。薛惠英、林小英於偵訊及原審審理時否認有何猥褻行為，證人鍾偉燕嗣於原審審理時證稱並未見到薛惠英、林小英有何猥褻行為云云，核與上開積極證據不符，而屬事後卸責、迴護之詞，允無足採。
　　(二)又訊之被告王惠蓮業供稱：伊負責招呼客人、點單、收錢、端菜、拿酒，自103年2月16日開始上班，幾乎每天都有上班，只有休息4 天，伊有向喬裝客人之員警說明包廂費用及小姐服務費，客人消費的錢都是伊在收等語（見偵卷第18、22、104頁、原審卷第56頁），訊之證人鍾偉燕亦證稱：王惠蓮跟我們說她是幫忙整理場面，工作內容是招呼客人、倒酒那些，類似領班，我們都叫她「姊姊」等語，王惠蓮是現場負責人，安排員工做事情，被告王惠蓮有向喬裝顧客之員警說明包廂費用及小姐服務費等語（見偵卷第97頁、原審卷第98頁），另被告陳慶鎮供稱：王惠蓮負責收碗筷、點菜，算是場內負責人，場子都是他在看的，消費金額都是由王惠蓮來收，客人進包廂都是王惠蓮招待等語（見偵卷第106頁、原審卷第56頁），核與證人鄒宜國證稱：進去時由王惠蓮招呼接待，王惠蓮並有介紹消費方式等語相符（見偵卷第97頁、原審卷第109頁），是被告王惠蓮確為四季小吃之現場負責人，允堪認定；又被告陳慶鎮為四季小吃之負責人，業據被告陳慶鎮供承不諱，並有卷附商業登記公示資料查詢報表在卷可稽（見偵卷第50頁），另被告陳慶鎮每天均會到四季小吃2次，中午去1次，晚上再過去收錢，並有負責結帳等情，業據被告王惠蓮、證人鍾偉燕分別供、證述明確（見偵卷第104頁、原審卷第93頁反面、第97頁），訊之被告陳慶鎮亦不諱言：案發前一週內每天都有進去四季小吃店一次，時間不固定，案發當天中午也有進去四季小吃店等語（見原審卷第147頁反面），是被告陳慶鎮實際掌控四季小吃之營運，亦堪認定。
　　(三)又觀諸卷附「四季音樂茶坊小姐坐檯表」（見偵卷第74、75頁），其上有「鳳、燕、多、如、芳、念、薇、紅、文、珍、清、佳、愛」等代號，左側則有號碼，並於上開代號下方打勾註記；訊之證人鍾偉燕業證稱：上開表格中之「紅」是指伊、「芳」是指薛惠英、「念」是指林小英，這張坐檯表是大家共用的，服務生有來上班就會寫上去，代號是服務生自己寫的，空白的坐檯表是陳慶鎮提供的，該表上每個字都代表一位服務人員，打勾即代表該名小姐有被點坐檯，曾在某一包廂服務，按照這張表格就知道小姐有服務哪些桌的客人，店家一個小時給小姐100元，打一個勾就代表100元的薪水，有時候每天給，有時候隔幾天給等語（見原審卷第95頁反面至96頁）；又卷附103年3月16日、17日之「四季音樂茶坊小姐坐檯檯表」中，均有「芳」、「念」之註記，參與服務達19次（其中「芳」為10次、「念」為9次），核與證人鄒宜國證稱：這間店在案發前一週就已經探訪過，當時薛惠英、林小英就有進來包廂服務過等語（見原審訴字卷第108頁反面）相符，另訊之證人鍾偉燕亦證稱：警察在103年3月有來過2次，第二次（指案發日）有表明警察身分，警察來第二次的前兩天，薛惠英、林小英都有來四季小吃找她們福建老鄉即廚房大姐葉琛，在第二天到查獲當天就有跟客人吃飯、喝酒（見原審訴字卷第91頁反面至92頁），訊之被告王惠蓮雖辯稱：店裡沒有小姐，是服務生，他們是自由業，不是老闆提供的云云（見偵卷第104頁），惟亦不諱言：小姐來了就自己進去包廂問客人需不需要服務，如果要的話是一個小姐一個鐘頭100元，店裡面真正的服務生只有4、5個，有的是服務生帶來玩，但是他們也可以服務客人等語（見偵卷第104頁），訊之被告陳慶鎮亦供稱：小姐提供倒酒、端菜、點歌、陪客人唱歌等服務，小姐服務1小時100元，點小姐進包廂一個小時最少要給100元，結帳的時候客人會把錢給收錢的人，非固定員工的小姐也會來服務客人，以賺取客人支付之服務費或小費，卷附「四季音樂茶坊小姐坐檯表」係員工的手冊，如果今天有上班，他們自己會簽名等語（見偵卷第105、106頁、原審卷第56頁、第147頁反面），衡情四季小吃既可依進入包廂內服務之小姐人數向顧客計收小姐坐檯鐘點費，再統計後轉交予服務小姐，甚至將薛惠英、林小英之代號納入「四季音樂茶坊小姐坐檯表」內，被告2人自有以薛惠英、林小英為員工之意，並不以被告陳慶鎮與薛惠英、林小英簽訂有正式聘僱契約、長期按時到班者為限，是薛惠英、林小英於本件案發時確為四季小吃之員工，已堪認定，被告2人辯稱薛惠英、林小英並非店內雇用之員工，證人鍾偉燕於原審審理時亦附和而否認薛惠英、林小英為四季小吃員工云云，允非可採。
　　(四)又上開「四季音樂茶坊小姐坐檯表」係自四季小吃店內櫃台處扣得，查扣時被告王惠蓮即站在櫃台內等情，業經被告王惠蓮供述屬實（見偵卷第19頁），訊之證人鍾偉燕亦證稱：這張表格是放在櫃臺的桌面上等語（見原審卷第148頁、第97頁），是被告王惠蓮對於薛惠英、林小英2人於員警查獲本案時有進入包廂內服務顧客等情，自無從諉為不知，訊之證人鍾偉燕更證稱：王惠蓮在現場安排工作，故王惠蓮知道薛惠英、林小英進入包廂內陪客人喝酒、唱歌、聊天等語（見原審卷第97頁反面），至證人鍾偉燕雖另證稱：被告王惠蓮有規勸薛惠英、林小英2人不要進入包廂跟客人喝酒、聊天、唱歌云云（見原審卷第97頁反面），惟核與被告陳慶鎮、王惠蓮坦認「非固定員工的小姐也可以服務客人」等語相悖，亦與前揭「四季音樂茶坊小姐坐檯表」上業已載明薛惠英、林小英之代號，資為發放坐檯鐘點費之依據等事實有違，核屬嗣後迴護之詞，無可採信，是證人鄒宜國證稱：其等員警跟王惠蓮說要唱歌，還要有小姐服務，王惠蓮即安排其等進入包廂，之後王惠蓮就出去，然後薛惠英、鍾偉燕、林小英等3 名小姐即進入包廂坐檯服務等語（見偵卷第97、98頁、原審卷第108頁），自屬信而有徵，被告王惠蓮應喬裝顧客之員警鄒宜國等人點小姐坐檯之要求，而指示薛惠英、鍾偉燕、林小英3人進入員警所在包廂內坐檯，亦堪認定。
　　(五)至被告2人雖均辯稱：店內禁止服務生為猥褻行為云云，另訊之證人鍾偉燕亦證稱：陳慶鎮有在開會時規定不可以脫衣服，性交易云云（見原審訴字卷第93頁反面），惟薛惠英、林小英2人確有在包廂內裸露胸部甚至性器官，以賺取喬裝顧客之員警給付小費，已如前述，考諸薛惠英、林小英2人縱因貪圖固定之坐檯鐘點費以外之小費而決意以裸露胸部甚至性器官之方式為之，惟所處地點並非薛惠英、林小英2人所有，而係由被告陳慶鎮、王惠蓮所實質管理，且薛惠英、林小英2人與員警等所處包廂並未上鎖，可以自由進出，案發當天有送菜、送瓜子的服務生進來包廂等情，業據證人鄒宜國、鍾偉燕分別證述屬實（見原審訴字卷第92頁反面、第98頁、第108頁反面、第111頁），況證人鍾偉燕當時亦同在包廂內，業如前述，是薛惠英、林小英2人所為裸露胸部甚至性器官之行為，必然會遭證人鍾偉燕、其他出入包廂之服務生、乃至被告陳慶鎮、王惠蓮直接或間接查知，乃薛惠英、林小英2人竟仍主動提議裸露胸部甚至性器官以賺取小費，而絲毫無懼店內其他人員在場觀看、查知、舉報，倘非認被告2人知情而容認甚至贊成此等舉止，當不敢大膽妄為至此，被告2人辯稱禁止服務生為猥褻行為云云，核僅係事後飾詞卸責之舉，允無可採，是被告王惠蓮於證人鄒宜國表示需要小姐服務時，即指示薛惠英、林小英2人進入包廂，核係情知薛惠英、林小英2人將與喬裝男客之員警為猥褻行為，猶基於容留、媒介之故意而為，被告陳慶鎮既實際掌控店內營運情形，自亦同有犯意之聯絡，均堪認定。
　　(六)按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當，不以果以獲利為必要（最高法院103年度台上字第4345號判決意旨參照），又所謂營利，乃藉由犯罪行為以獲取財產上利益之意，本即包括直接營利與間接營利在內，藉由引誘、容留、媒介性交、猥褻，以取得全部或一部性交易之所得者，為直接營利，固不待言，縱非以此取得全部或一部性交易之所得，然以性交易為招徠顧客、拓展客源之工具，藉以增加既有營業之業績與收入者，既仍有藉由犯罪行為以獲取財產上利益之情，即屬營利，而為間接營利。訊之證人鍾偉燕固證稱：小姐服務客人所得小費並無與店家拆帳等語（見偵卷第98頁、原審訴字卷第93頁反面），核與被告陳慶鎮供述內容相符（見原審審訴卷第35頁），惟被告陳慶鎮、王惠蓮以媒介、容留薛惠英、林小英2人在四季小吃包廂內與男客為猥褻行為，作為招徠顧客、拓展客源之工具，藉以獲取顧客支付更多之包廂使用費，依前開說明，自有營利之情，已堪認定。
　　(七)綜上所述，被告陳慶鎮提供場所，推由被告王惠蓮在場安排坐檯服務，介紹薛惠英、林小英服務男客，共同圖使薛惠英、林小英與男客從事猥褻行為，藉以賺取經營四季小吃之利潤並吸引客人前來消費以營利等情甚明。本件事證已臻明確，被告2人犯行可以認定。
　　(八)至被告2人於原審時固聲請勘驗員警案發當日側錄現場影像之光碟，惟該光碟無法開啟閱讀且無備份，有楊梅分局103年12月11日楊警分刑字第1030031198號、104年1月22日楊警分行字第1040001246號函文2 紙足憑（見原審訴字卷第31、38頁），核屬不能調查之證據，且本案事證已臻明確，亦無調查之必要，亦此敘明。
　　三、論罪：核被告陳慶鎮、王惠蓮2人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。其等媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成圖利容留猥褻罪之一罪。又被告陳慶鎮、王惠蓮就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告陳慶鎮、王惠蓮雖意圖使薛惠英、林小英二名女子與他人為猥褻行為而容留、媒介，惟均係出於同一行為決意，且犯罪地點相同，僅侵害一個善良風俗之社會法益，應論以單純一罪，起訴書認係成立想像競合犯，尚有誤會。
　　四、維持原判決之理由：原審以被告陳慶鎮、王惠蓮2人犯行罪證明確，援引刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書規定，並審酌被告陳慶鎮、王惠蓮為圖私利，竟意圖使成年女子與男子為猥褻行為而媒介、容留，陳慶鎮身為四季小吃之負責人，犯罪情節尤重，被告2人所為均敗壞社會善良風氣，並其等之犯罪動機、目的及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、3月，並均諭知易科罰金之折算標準，復說明扣案之營業帳冊1本、坐檯表2張、消費帳單1張及監視器1個不予沒收之理由，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥當，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
　　本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
　　中華民國104年11月17日
　　刑事第十四庭審判長法官郭玫利　法官鄭富城　法官張永宏
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　書記官李佳姿　中華民國104年11月17日
【附錄：本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）
　　意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
　　公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-13【裁判字號】臺灣高等法院104年度上訴字第1530號判決【裁判日期】民國104年11月11日

【案由摘要】偽造文書等【相關法規】中華民國刑法第342條（100.01.26）
【裁判要旨】行為人所為無論係法律或事實行為，作為或不作為，均可能構成背信行為。背信行為之不法性在刑法與民法，原則上應作相同的判斷，倘行為人所為在民事法規範下並非不法，並不適宜被認定為刑法之犯罪行為，以避免法規範之矛盾。在有關委託人與受託人之權利、義務之民事法規範已完備之情形下，自宜依民事法規範來認定行為人是否違反為他人處理事務應盡之義務，僅在民、刑法規範目的明顯衝突之情形下，為適度之調整，而非脫離民事法規僅依刑法之角度來認定背信行為，以符合整體法秩序之一致性，行為人亦較容易預測行為是否違法。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度上訴字第1530號

【上訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【上訴人即被告】許麗文（原名許麗文、許宸昱、許莉穠）
　　上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第725號，中華民國104年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第5365號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於背信部分撤銷。
　　許麗文為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
　　其他上訴駁回。
【犯罪事實】
　　一、許麗文自民國97年起靠行匯豐旅行社股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號7樓，下稱匯豐旅行社），借用匯豐旅行社名義招攬旅客從事國外旅遊服務業，自負盈虧。匯豐旅行社基於與許麗文之信賴關係，授權許麗文得以其名義對外招攬旅客、簽訂旅遊契約、洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目及處理相關事務，並為許麗文處理主管機關查核、課稅事宜，僅向許麗文收取押金新臺幣（下同）2萬元、靠行費每月5千元及相關稅費。而許麗文基於與匯豐旅行社間之靠行借用名義經營旅遊服務業契約，有於收取旅客團費後，為出名擔任旅遊契約當事人之匯豐旅行社，洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目之義務，俾免旅客無法成行或旅遊內容變更時，匯豐旅行社須依旅遊契約返還旅客繳交之團費並賠償旅客違約金，許麗文係為匯豐旅行社處理上開事務之人。許麗文於100年8、9月間，招攬楊春風等21人參加100年9月21日出發（嗣變更為同年9月29日出發）之「美國、加拿大東部精華美景豪華13日遊」（下稱美加旅行團），並以匯豐旅行社名義與楊春風等21人簽訂國外旅遊契約，楊春風等21人於預訂出發前之20天至1個月陸續以現金或信用卡刷卡方式付訖團費（現金部分由許麗文親收，合計1,157,462元；信用卡刷卡部分由匯豐旅行社收受後交由許麗文處理，合計1,191,442元；團費共計2,348,904元，旅客名單及繳費明細詳如附件）。詎許麗文因長期以團養團，資金周轉不靈，其取得上開團費時，已預見其未能於出團前取得其他團費收入，倘任意將上開團費挪為他用，勢將無力支付機票尾款，且其倘於出發當日始無理要求匯豐旅行社墊付機票尾款或要求山富國際旅行社股份有限公司（下稱山富旅行社）延後收取機票尾款，恐遭拒絕，旅客機位將被取消而無法成行，造成匯豐旅行社損害，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之未必故意，猶容任此事發生，僅以上開團費支付旅客機票作業金（66,000元）、訂金（9萬元）及派車接送部分團員等小額費用，並於100年8月26日將取得之團費813,305元用以清償前欠康福旅行社之款項，剩餘團費則供己週轉，而違背其為匯豐旅行社處理事務應盡之義務，果致其於100年9月29日出發前仍無法支付機票尾款約80萬元予山富旅行社，並遭匯豐旅行社、山富旅行社拒絕其無理要求，機位因而被取消，旅客無法成行，且此事之發生並不違背其本意，匯豐旅行社因而被迫賠償楊春風等21人已繳之團費。
　　二、案經匯豐旅行社訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前就被告以外之人於審判外之陳述亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
　　貳、實體方面：
　　甲、有罪部分：
　　一、訊據上訴人即被告許麗文否認有何背信犯行，辯稱：(一)伊平日請匯豐旅行社幫伊開立支票支付款項，係因伊向客人收取之訂金不足支付訂團費用，並非一直挪用他團之團費周轉。(二)伊於100年9月29日非蓄意不付機票尾款給山富旅行社，伊當日有先請求匯豐旅行社負責人謝成銘幫伊開立支票支付機票尾款，惟遭謝成銘拒絕，伊乃轉向山富旅行社求助，山富旅行社允諾伊於下午2時前調度款項支付機票尾款，伊打電話向楊春風調借款項，並獲楊春風同意，惟因山富旅行社未遵守約定提前打電話給團員告以機票尾款未付清，團員向楊春風詢問，楊春風覺得伊讓他很沒面子，乃決定不出團云云。經查：
　　(一)被告自97年起靠行告訴人匯豐旅行社，借用匯豐旅行社名義招攬旅客從事國外旅遊服務業，自負盈虧。匯豐旅行社基於與被告之信賴關係，授權被告得以其名義對外招攬旅客、簽訂旅遊契約、洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目及處理相關事務，並為被告處理主管機關查核、課稅事宜，僅向被告收取押金2萬元、靠行費每月5千元及相關稅費等情，業據告訴代理人黃梅芬（於警詢時）、匯豐旅行社實際負責人謝成銘（於偵查中、原審審理時）、被告（於偵查中）分別陳（證）述甚詳（見101年度他字第7076號卷第45頁反面、第63頁至第64頁、第121頁，原審卷(一)第135頁反面至第136頁），堪以認定。又被告於100年8、9月間，招攬楊春風等21人參加100年9月21日出發（嗣變更為同年9月29日出發）之美加旅行團，並以匯豐旅行社名義與楊春風等21人簽訂國外旅遊契約，楊春風等21人於出發前之20天至1個月內陸續以現金或信用卡刷卡方式付訖團費（現金部分由被告親收，合計1,157,462元；信用卡刷卡部分由匯豐旅行社收受後交由被告處理，合計1,191,442元；團費共計2,348,904元，旅客名單及繳費明細詳如附件）。被告已支付旅客機票作業金（66,000元）、訂金（9萬元）及派車接送部分團員之費用（金額不詳），惟於100年9月29日出發前因被告未能支付機票尾款約80萬元予山富旅行社，遭山富旅行社取消旅客機位，因而取消出團，嗣由匯豐旅行社出面賠償楊春風等21人已繳之團費等情，業據告訴代理人黃梅芬（於警詢時）、證人謝成銘（於偵查中、原審審理時）、證人楊春風（於原審審理時）、證人即山富旅行社職員胡方瑜（於原審審理時）及被告（於警詢時、偵查中、原審審理時）分別陳（證）述綦詳（見上揭他字卷第45頁反面至第46頁反面、第50頁、第62頁反面至第63頁，原審卷(一)第18頁、第37頁正、反面、第136頁反面至第137頁、卷(二)第121頁反面至第124頁反面、第125頁至第126頁反面），並有美加旅行團宣傳單、國外旅遊定型化契約書16份、被告於100年9月29日在匯豐旅行社書立之全額返還團費證明書1紙、旅行業代收轉付收據11張、旅客林珈嬅、吳俞靜之信用卡交易明細各1紙、山富旅行社製作之團損報告書、團體報告書各1份、山富旅行社104年1月21日函、被告提出之100年9月21日購票合約書（記載訂購機票18張，每張單價為4萬元加稅，每張訂金為5千元，訂金總計9萬元）、開票名單、100年8月23日機票訂金單1張（記載作業金每席3千元，22席總計66,000元）、100年9月29日訂車單2張、100年8月29日訂車單1張（見上揭他字卷第8頁，原審卷(一)第131至132頁、第140頁、第143頁至第145頁、卷(二)第93頁、第151頁至第167頁、第169頁至第176頁）在卷可憑，亦堪認定。
　　(二)我國刑法第342條背信罪之起草（暫時新刑律）係參考日本1907年刑法修正後之規定，而日本之法制則受德國影響甚深，日本、德國有關背信罪之立法、理論發展歷程，對我國背信罪之解釋、適用具有參考價值。德國就背信罪之本質，學說上主要有「違背信任說」與「濫用權限說」之爭論。「違背信任說」謂當事人間如果存在著特別信任關係，從事職務者即具有忠實誠信義務，一方破壞此信任關係，導致另一方受有財產損害，行為人即違反忠實誠信義務，刑法即有介入規範之必要；「濫用權限說」謂背信行為係指行為人對於他人之財產具有一定的處分權限，而得為法律上之處分行為，但行為人卻濫用此等權限，因而造成本人財產利益受有損害；德國刑法初始傾向違背信任說，繼則提倡濫用權限說，並於1933年一部修正時，兼採兩說以制定背信罪。而現行日本刑法之規定與我國刑法第342條背信罪之規定近似，學說上主要有「背信說」、「濫用權限說」、「背信之濫用權限說」之爭論。「濫用權限說」認背信行為係代理權限之濫用，限定於存在代理權之場合，且限於對外關係（對第三者）之法律行為；「背信說」則認背信行為包含事實之信賴關係，對內關係亦可成立背信行為，凡違背信任關係之財產侵害皆屬於背信行為，日本通說、判例採此說；「背信的濫用權說」認為，「權限」不限於法定代理權，而擴大至他人財物的管理權限或事實上的事務處理權限。觀諸我國背信罪法文僅規定「為他人處理事務」，並未限定須具有法定代理權之授與，且不論係對外或對內關係，只須獲有本人之委任，均得為之，另「違背其任務之行為」文義上亦未限定須為法律行為，在法條構成要件上較符合「違背信任說」（或「背信說」）。再者，將背信行為限於法定代理權限之濫用，過度限縮背信罪之保護範圍。而「刑罰之最後手段性」應著重於「法秩序的消極一致性」，亦即其他法律明示為合法的，刑法不可以認為不法，其他法律認為不法的，刑法可以不必認為不法。且立法者立法時亦未必採最後手段原則，較通常的情況係「一致行動」。對內關係所造成之損害，固可循民事途徑為事後救濟，惟為事先對信任關係之破壞可能帶來的損害風險予以控制，仍有以刑法保護之必要。是我國背信罪之本質，應採「違背信任說」，其規範之行為態樣不限於具有法定代理權授與之情形，亦不限於對外關係造成損害之情況，然為免背信罪之浮濫適用，須透過對「為他人處理事務」、「違背任務之行為」構成要件之解釋，以排除若干不符背信罪本質之民事債務違反類型。
　　(三)刑法背信罪所稱為他人所處理之事務，須為財產上之事務（最高法院81年度台上字第3534號判決意旨參照），不限於法律行為之事務，亦包括事實行為之事務，且不以具體特定之事務為限，依法律或契約，於一定範圍內概括處理之事務均包括在內。為他人處理財產上之事務之原因，包括法令之規定、法律行為（當事人之契約）或其他事實之信託關係（無因管理）等（最高法院80年度台上字第5692號、81年度台上字第3015號判決意旨參照）。又刑法背信罪之可罰性基礎在於信任（賴）關係之違反，刑法上背信罪所指為他人處理事務，在性質上應限於具有相當責任性之事務，而且行為人在處理上有權作成決定，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。若他人對於行為人並無相當之授權，兩者之間並不存在所謂之信託關係，行為人所從事者只是轉達之工作，無需也無權作成任何決定者，則非背信罪所指之事務（最高法院85年度台上字第660號判決意旨參照）。又為他人處理事務基於對內關係，並非對向關係。例如使用借貸契約之當事人乃單純之對向關係，借用人並非為他人處理事務，如其未依約定方法，或借用物之性質，使用借用物，僅生是否違反借用契約之問題，即非為他人處理事務之人，即與背信罪之成立要件不合（最高法院86年度台上字第1481號判決意旨參照）。觀諸卷附由證人楊春風提出之旅客（甲方）與匯豐旅行社（乙方）簽訂之國外旅遊定型化契約書（見原審卷(二)第151頁至第166頁反面）第9條約定：「甲方依第5條約定繳納之旅遊費用，除雙方另有約定以外，應包括下列項目：一、代辦出國手續費…二、交、通運輸費：旅程所需各種交通運輸之費用。三、餐飲費：旅程中所列應由乙方安排之餐飲費用。四住宿費：旅程中所列住宿及旅館之費用…五遊覽費用…六接送費…」第13條第1項約定：「如確定所組團體能成行，乙方即應負責為甲方申辦護照及依旅程所需之簽證，並代訂妥機位及旅館。乙方應於預定出發7日前，或於舉行出國說明會時，將甲方之護照、簽證、機票、機位、旅館及其他必要事項向甲方報告，並以書面行程表確認之。乙方怠於履行上述義務時，甲方得拒絕參加旅遊並解除契約，乙方即應退還甲方所繳之所有費用。」第14條約定：「因可歸責於乙方之事由，致甲方之旅遊活動無法成行時，乙方於知悉旅遊活動無法成行者，應即通知甲方並說明其事由，怠於通知者，應賠償甲方依旅遊費用之全部計算之違約金，其已為通知者，則按通知到達甲方時，距出發日期時間之長短，依下列規定計算應賠償甲方之違約金。…四通知於出發日前1日到達者，賠償旅遊費用50%。五通知於出發日以後到達者，賠償旅遊費用100%。甲方如能證明其所受損害超過前項各款標準者，得就其實際損害請求賠償。」第23條規定：「旅程中之餐宿、交通、旅程、觀光點及遊覽項目等，應依本契約所訂等級與內容辦理，…乙方未依本契約所訂等級辦理餐宿、交通旅程或遊覽項目等事宜時，甲方得請求乙方賠償差額2倍之違約金。」而被告靠行匯豐旅行社，借用匯豐旅行社名義招攬旅客從事國外旅遊服務業，自負盈虧。匯豐旅行社基於與被告之信賴關係，授權被告得以其名義對外招攬旅客、簽訂旅遊契約、洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目及處理相關事務，並為被告處理主管機關查核、課稅事宜，僅向被告收取押金2萬元、靠行費每月5千元及相關稅費等情，業如前述。又旅客以刷卡繳納團費部分，匯豐旅行社會將旅客刷卡之團費全數撥給靠行之被告，由被告去處理訂購機票、飯店等作業。若有旅遊糾紛，匯豐旅行社要幫靠行之被告解決乙情，亦據證人謝成銘於原審審理時證述甚詳（見原審卷(一)第135頁反面、第136頁反面、第137頁反面）。被告於偵查中亦供稱匯豐旅行社會接受其靠行，是因為信任其等語（見上揭他字卷第63頁）。衡情，匯豐旅行社向被告收取小額之押金及靠行費，卻承擔全部契約責任，當係信賴被告會於收受旅客團費後，洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目，不致發生旅客無法成行或旅遊內容變更之情事。被告與匯豐旅行社縱未以書面約明被告應於收受旅客團費後，洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目，被告與匯豐旅行社對此當有意思之合致，雙方之靠行關係始能長期存續。是被告基於與匯豐旅行社間之靠行借用名義經營旅遊服務業契約，當有於收受旅客團費後，為出名擔任旅遊契約當事人之匯豐旅行社，洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目之義務，俾免旅客無法成行，或旅遊內容變更時，匯豐旅行社須負責返還旅客繳交之團費並賠償違約金。又被告雖係自行招攬旅客從事業務，並自負盈虧，惟被告借用匯豐旅行社名義對外經營業務，其在匯豐旅行社授權處理事務之範圍內所為法律行為之效力及於匯豐旅行社，就第三人而言，被告乃係匯豐旅行社之代理人或使用人，並非契約當事人。被告縱係為求營業之獲利而從事洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目，就其與匯豐旅行社之內部關係而言，乃係在匯豐旅行社概括授權下為匯豐旅行社處理事務，尚非基於單純之對向關係處理自己之事務，被告係為匯豐旅行社處理事務之人，堪以認定。
　　(四)背信罪之本質，既採「違背信任說」，其可罰性基礎在於信任（賴）關係之違反，背信行為自係指「違反信任關係之行為」。而行為人濫用其事務處分權限，並未逸脫出「信託義務違反」之概念範圍。無論是「違背信託義務之行為」或「受託事務處分權限之濫用」，均屬背信罪「違背任務之行為」（最高法院82年度台上字第282號、86年度台上字第3629號、98年度台上字第7316號判決意旨參照）。又行為人所為無論係法律或事實行為，作為或不作為，均可能構成背信行為。背信行為之不法性在刑法與民法，原則上應作相同的判斷，倘行為人所為在民事法規範下並非不法，並不適宜被認定為刑法之犯罪行為，以避免法規範之矛盾。在有關委託人與受託人之權利、義務之民事法規範已完備之情形下，自宜依民事法規範來認定行為人是否違反為他人處理事務應盡之義務，僅在民、刑法規範目的明顯衝突之情形下，為適度之調整，而非脫離民事法規僅依刑法之角度來認定背信行為，以符合整體法秩序之一致性，行為人亦較容易預測行為是否違法。準此，背信罪之「違背其任務」，係指行為人處理事務違背其應盡之義務。而行為人處理事務是否違背其應盡之義務，應依為他人處理事務之原因所涉相關民事法規範，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院100年度台上字第540號判決意旨參照）。被告基於與匯豐旅行社間之靠行借用名義經營旅遊服務業契約，有於收受旅客團費後，為匯豐旅行社洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目之義務。惟被告於100年8、9月間，招攬楊春風等21人參加100年9月21日出發（嗣變更為同年9月29日出發）之美加旅行團，楊春風等21人於出發前之20天至1個月內即陸續以現金或信用卡刷卡方式付訖團費，惟於100年9月29日出發前因被告未能支付機票尾款約80萬元予山富旅行社，遭山富旅行社取消旅客機位，因而取消出團，嗣由匯豐旅行社出面賠償楊春風等21人已繳之團費，均如前述。被告所為，自已違背其為匯豐旅行社處理事務應盡之義務，即屬背信行為，且其背信行為之結果，已致生損害於匯豐旅行社之財產甚明。
　　(五)背信罪之行為人主觀上必須認識「違背任務之行為」及「生損害於本人之財產或其他利益結果」，始能成立故意。又背信罪不限於直接故意，未必故意亦包含在內；倘預見自己之行為可能違背任務及對本人之財產造成損害，仍容認其發生者，則具背信罪之未必故意。被告1.於101年9月27日偵查中供稱：伊於去年7、8月間生病，只好一個團養一個團，本件團費有用來支付大陸一些團費等語（見上揭他字卷第62頁）；2.於101年10月22日偵查中供稱：伊信用不良，伊必須以這一團的錢補上一團的錢，伊將部分團費支付給東南旅行社等語（見上揭他字卷第121頁反面至第122頁）；3.於102年11月18日原審準備程序時供稱：伊有收到團費，機票會取消係因伊不及調現支付尾款等語（見原審卷(一)第18頁）；4.於104年5月6日原審審理時供稱：伊經濟狀況有問題，伊處理團費，並非專款專用。本件美加團前有另一團，伊請匯豐旅行社開立998,624元支票給康福旅行社是為支付該團之機票尾款，伊有另外匯款185,319元給匯豐旅行社，伊是靠團在周轉等語（見原審卷(二)第193頁正、反面）。而1.證人謝成銘於原審審理時證稱：100年9月29日被告打電話給伊，要向伊借錢幫她支付機票錢，又請伊拜託山富旅行社待出團回來再付機票尾款，伊因被告早已向旅客收團費卻未買好機票太離譜，故伊未同意幫忙，要被告自己負責，被告說她會處理，伊直到當天才知道無法出團。機票開票、付款應於出發前1星期完成，伊事後有罵山富旅行社，怎麼到出發當天還沒有開票等語（見原審卷(一)第136頁反面、第137頁、138頁正、反面）。2.證人楊春風於原審審理時證稱：100年9月29日當天下午要出團，上午11時許機票公司打電話給團員說機票因被告未於約定之11時前補尾款被取消，所以未出團。被告從未向伊借錢補機票尾款，伊事先並不知機票要補尾款，被告是於出團前2天向伊借1萬元美金，可能是去美國之後有些行程要付現金等語（見原審卷(二)第122頁反面、第123頁反面、第124頁反面）。3.證人胡方瑜於原審審理時證稱：要出發前主管打電話給被告，要求被告把錢繳清，被告說可否等到這團回國後再繳錢，主管說不可能。被告才來山富旅行社，還是請求等她回來後再收尾款，主管仍說不可能，所以主管打電話給那團客人說未給錢不可能出發，後來被告知道這件事就很生氣打電話給主管，說為何這樣逼她，但還是沒有給錢，最後就取消機位。伊並不知有寬限被告到下午2時繳款之事等語（見原審卷(二)第125頁反面、第126頁反面）。再參諸，(一)被告於100年9月29日在匯豐旅行社書立之全額返還團費證明書記載：「茲證明匯豐旅行社業務員許莉穠於2011年9月29日之美東團因團費及機票款於出發前未與航空公司及美國部分結清，今日無法順利將團出發…」有證明書在卷可佐（見原審卷(二)第167頁）。(二)山富旅行社於100年9月20日收到被告交付之訂金18席，每席5千元，並簽訂團票合約，同年9月22日完成開票，向被告請款，同年9月29日業務及業務主管確認被告無法支付尾款，聯絡匯豐旅行社負責人，但匯豐旅行社未出面處理，山富旅行社被迫取消機票等情，有山富旅行社製作之團體報告書在卷可按（見原審卷(一)第132頁）。(三)被告曾於100年8月26日指示匯豐旅行社將所收受之部分美加旅行團旅客刷卡款項813,305元，用於代開面額998,624元之支票1張予康福旅行社，有匯豐旅行社提出之指示單在卷可考（見原審卷(二)第203頁）。 (四)被告僅提出其支付旅客機票作業金（66,000元）、訂金（9萬元）及派車接送部分團員之費用（金額不詳），未能提出其他支付預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目之憑證。足見被告因長期以團養團，資金周轉不靈，其取得2,348,904元之團費後，已預見其未能於出團前取得其他團費收入，倘任意將上開團費挪為他用，勢將無力支付機票尾款，且其倘於出發當日始無理要求匯豐旅行社墊付機票尾款或要求山富旅行社延後收取機票尾款，恐遭拒絕，旅客機位將被取消而無法成行，造成匯豐旅行社損害，猶容任此事發生，僅以所收團費支付旅客機票作業金（66,000元）、訂金（9萬元）及派車接送部分團員等小額費用，並於100年8月26日將收受之團費813,305元用以清償前欠康福旅行社之款項，剩餘團費則供己週轉，果致其於100年9月29日出發前仍無法支付機票尾款約80萬元予山富旅行社，並遭匯豐旅行社、山富旅行社拒絕其無理要求，機位因而被取消，旅客無法成行，且此事之發生亦不違背其本意，被告具有背信之未必故意。被告雖辯稱：伊當日轉向山富旅行社求助時，山富旅行社曾允諾伊於下午2時前調度款項支付機票尾款，伊打電話向楊春風調借款項，並獲楊春風同意，惟因山富旅行社未遵守約定提前打電話給團員告以機票尾款未付清，團員向楊春風詢問，楊春風覺得伊讓他很沒面子，乃決定不出團云云。惟與證人楊春風、胡方瑜前開證述不合，委無可採。
　　(六)綜上所述，被告上開所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信。被告此部分背信犯行明確，堪以認定。
　　二、被告行為後，刑法第342條第1項規定業經總統於103年6月18日修正公布施行，並自同年月21日生效，修正後之規定將罰金刑額度由修正前之「1千元以下罰金」提高為「50萬元以下罰金」，對被告較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用行為時即修正前舊法之規定。核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。起訴書認被告非為告訴人匯豐旅行社處理事務，而就告訴意旨所指被告以匯豐旅行社名義招攬楊春風等人出團旅遊，竟將團費挪為己用，涉有刑法第342條第1項背信罪部分不另為不起訴處分（檢察官認此部分若成立犯罪，為事實上一罪，應為起訴效力所及），尚有誤會。又起訴書犯罪事實業已記載被告以靠行方式，對外以匯豐旅行社名義招攬旅客並自負盈虧，被告於100年9月間以匯豐旅行社名義印製「100年9月21日出發之美國、加拿大東部精華美景之豪華13日遊」宣傳單，對外招攬楊春風等21名旅客，其後於100年9月20日收齊楊春風等人團費2,348,904元，惟未用以支付及安排楊春風等人旅遊費用，致楊春風等人無法如期出團，匯豐旅行社因而遭交通部觀光局處罰並被迫代為賠償楊春風等人之損失，自已就被告背信之犯罪事實起訴，僅所犯法條漏引刑法第342條第1項規定，本院自應予以審理，併予敘明。
　　三、原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。然查：(一)刑法第342條第1項業於103年6月18日修正公布施行，並自同年月21日生效。原審未比較新舊法，自有未洽。(二)被告以匯豐旅行社名義對外招攬楊春風等人參加美加旅行團，楊春風等人係與匯豐旅行社簽訂旅遊契約，匯豐旅行社始負有為楊春風等人預訂旅行所需之機位、住宿、往來交通及餐食之義務，楊春風等人因機位被取消無法出團，應由匯豐旅行社負責返還團費及賠償損失，非由被告個人負責。對楊春風等人而言，被告乃係基於匯豐旅行社業務員之身分，為楊春風等人預訂旅行所需之機位、住宿、往來交通及餐食，並無事證顯示被告與楊春風等人間存在委任契約。原審逕認被告係受楊春風等人委任處理代訂妥旅行所需之機位、住宿、往來交通及餐食等事務，而意圖為自己不法之利益，將團費用於清償自己先前積欠他人之款項，致無團費可供支付美加旅行團之機票尾款，導致機位被迫取消，無法出團，楊春風等21人因而受有團費之損失及原訂旅遊行程遭取消之損害，亦有未合。被告上訴否認犯行及檢察官上訴指摘原審量刑過輕，雖不足採，但原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前無不良素行（見本院被告前案紀錄表），教育程度為高職畢業，前從事國外旅遊服務業，現待業中，自陳家庭經濟狀況勉持（見上揭他字卷第49頁）。被告靠行匯豐旅行社，招攬楊春風等人參加美加旅行團，並以匯豐旅行社名義與楊春風等人簽訂國外旅遊契約，楊春風等人已繳納團費2,348,904元，被告於收受上開團費後，有為匯豐旅行社洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目之義務，並預見其未能於出團前取得其他團費收入，倘將團費任意挪為他用，將無力支付機票尾款，旅客機位將被取消而無法成行，造成匯豐旅行社損害，猶容任此事發生，僅以收受之團費支付旅客機票作業金（66,000元）、訂金（9萬元）及派車接送部分團員等小額費用，其餘則用以清償前欠款項及供己週轉，而違背其為匯豐旅行社處理事務應盡之義務，果致無法支付機票尾款，旅客機位被取消而無法成行，匯豐旅行社被迫賠償楊春風等人已繳之團費。被告於原審審理時雖與匯豐旅行社成立調解，願分期賠償匯豐旅行社220萬元，有調解筆錄在卷可按（見原審卷(一)第58頁），惟未依調解內容履行賠償匯豐旅行社分文。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所造成之損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
　　四、不另為無罪之諭知部分：
　　(一)公訴意旨另以：被告以靠行方式，對外以匯豐旅行社名義招攬旅客並自負盈虧，竟基於偽造文書、詐欺之犯意，於不詳時地，未經匯豐旅行社授權擅自偽刻載有統編、住址、電話、負責人之匯豐旅行社印章及匯豐旅行社業務部專用章，再於100年9月間，自行以匯豐旅行社名義印製「100年9月21日出發之美國、加拿大東部精華美景之豪華13日遊」宣傳單及向山富旅行社預訂機票，對外招攬楊春風等21名旅客後，以上開偽刻載有統編、住址、電話、負責人之匯豐旅行社印章蓋於國外旅遊定型化契約書並行使之，致楊春風等人陷於錯誤而與被告簽約；詎被告於100年9月20日收齊楊春風等人團費2,348,904元，並未用以支付及安排楊春風等人旅遊費用，竟於翌日（21日），以匯豐旅行社名義製作機位取消切結同意書並蓋用上開偽刻之匯豐旅行社業務部專用章及簽署「許麗文」署名後，傳真予山富旅行社取消楊春風等人原定100年9月21日出發之機票而行使之，均足生損害於楊春風等人、山富旅行社、匯豐旅行社，並致楊春風等人因無法如期出團，始悉受騙，匯豐旅行社並因而遭交通部觀光局處罰並被迫代為賠償楊春風等人之損失云云。因認被告此部分亦涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書、同法第217條第1項偽造印章、同法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
　　(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。第按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
　　(三)檢察官認被告涉有此部分行使偽造私文書、偽造印章及詐欺取財犯行，無非係以被告之供述、告訴人匯豐旅行社之指述、100年9月21日美加旅行團宣傳單、美加旅遊收取團費表格、被告簽署之旅行業代收轉付收據、國外旅遊定型化契約書、機位取消切結書等，為其主要論據。
　　(四)訊據被告堅決否認有此部分行使偽造私文書、偽造印章及詐欺取財犯行，辯稱：伊靠行匯豐旅行社多年，依慣例刻印、蓋章、製作宣傳單、國外旅遊定型化契約書、機位取消切結同意書，所為均經匯豐旅行社同意，並未詐欺楊春風等人等語。經查：
　　1.按刑法上所謂偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義而製作，為其構成要件之一。若基於本人之授權，或其他原因有權製作私文書者，與無權製作之偽造行為不同，不成立偽造私文書罪(最高法院95年度第19次刑事庭會議決議意旨參照）。雖有代理權而逾越其權限，以本人之名義作成文書者，仍不失其為偽造（最高法院84年度台上字第3097號判決意旨參照）。惟刑法上偽造文書之偽造係指無製作權而擅自製作而言，是製作人必有無製作權之認識，始克與擅自製作相當，否則行為人因欠缺偽造之故意，即難以該罪相繩（最高法院88年度台上字第3808號判決意旨參照）。又偽造印章罪，係指無製造權之人，擅自刊刻他人名義之印章而言（最高法院76年度台上字第1096號判決意旨參照）。如係基於本人之授權，或其他原因有權製造他人之印章，自不構成該罪。且偽造他人印章之製造人，須有無製造權之認識，否則行為人因欠缺偽造之故意，自難以該罪相繩。
　　2.被告自97年起靠行告訴人匯豐旅行社，借用匯豐旅行社名義招攬旅客從事國外旅遊服務業，自負盈虧。匯豐旅行社基於與被告之信賴關係，授權被告得以其名義對外招攬旅客、簽訂旅遊契約、洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目及處理相關事務，並為被告處理主管機關查核、課稅事宜，僅向被告收取押金2萬元、靠行費每月5千元及相關稅費。而被告基於與匯豐旅行社間之靠行借用名義經營旅遊服務業契約，有於收受團費後，為出名擔任旅遊契約當事人之匯豐旅行社，洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目之義務，俾免旅客無法成行，或旅遊內容變更時，匯豐旅行社須負責返還旅客繳交之團費並賠償違約金，業如前述。是被告以匯豐旅行社名義印製美加宣傳單、向山富旅行社預訂機票、與楊春風等人簽訂國外旅遊契約，及傳真機位取消切結同意書予山富旅行社取消楊春風等人原定100年9月21日出發之機票，均在匯豐旅行社概括授權被告處理事務之範圍內，被告自無冒用匯豐旅行社名義製作宣傳單、旅遊定型化契約書、機位取消切結書及詐欺楊春風等人可言。
　　3.證人謝成銘於原審審理時固指證：依據觀光局之規定作業程序，客人簽約時一定要經過旅行社公司負責人蓋章。匯豐旅行社未授權或同意被告刻用國外旅遊定型化契約書上載有統編、住址、電話、負責人之匯豐旅行社印章，亦未授權或同意被告刻用機位取消切結書上之公司業務部專用章，被告如需使用匯豐旅行社印章，一定要回匯豐旅行社蓋章，匯豐旅行社皆按觀光局之規定辦理云云（見原審卷(一)第135頁反面、第136頁正、反面）。惟查，「一依據現有法規，交通部觀光局明示旅行業不得有靠行合作模式。所有旅行業從業人員，均視為任職人員。二至於旅行業從業人員是否均可不經事前通知其任職之旅行社，即自行刻公司之大小章，並持以製作相關文書，對外招攬顧客？應視旅行社負責人或相關業務之主管是否有授權該任職人員，得自行處分該相關之行為。」有台北市旅行商業同業公會103年2月11日函在卷可按（見原審卷(一)第43頁）。則匯豐旅行社與被告之靠行合作模式既為主管機關所不許，證人謝成銘謂匯豐旅行社皆按主管機關之規定辦理云云，已難採信。況證人謝成銘於原審審理時亦證稱：一般靠行業務都會把契約送回公司用印，但因被告住桃園，很少進公司，除非客人特別要求契約要蓋公司章，被告才回公司蓋章。被告曾將契約拿回公司蓋章，但次數很少等語（見原審卷(一)第138頁之1）。衡情，被告長期以匯豐旅行社之名義對外簽約、洽購機票，在契約等業務文書上蓋用匯豐旅行社之印章應為常態，被告卻甚少將契約送回匯豐旅行社辦理，除係使用自刻之印章蓋用外應無他途，匯豐旅行社既未要求被告如同一般靠行業務將契約等業務文書送回匯豐旅行社蓋印，自係基於對被告之信賴，給予被告方便，默許被告使用自刻之印章蓋用，毋庸將契約等業務文書送回匯豐旅行社蓋印。再觀諸，被告自行刻用載有匯豐旅行社統編、住址、電話、負責人之匯豐旅行社戳章及載有匯豐旅行社統編、住址、電話之業務部專用戳章，顯係供一般旅遊業務使用之戳章，並不致引人誤認係匯豐旅行社之大小章。準此，匯豐旅行社縱未明示同意被告自刻上開印章使用，惟匯豐旅行社就此與被告有無默示之意思表示合致，實非無疑。退步而言，被告主觀上係認其已獲授權刻用上開印章，亦難認其有何偽刻印章蓋用於國外旅遊定型化契約書、機位取消切結同意書之故意，自不成立偽造印章罪。
　　4.檢察官於原審審理時另指稱本件倘如被告所辯係屬代收代付性質，則被告未將向楊春風等人收取之款項轉給匯豐旅行社或山富旅行社，不構成詐欺，亦構成侵占云云（見原審卷(一)第19頁、第45頁反面、第55頁反面）。惟被告靠行匯豐旅行社，借用匯豐旅行社名義招攬旅客從事旅遊服務業，自負盈虧。匯豐旅行社授權被告得以其名義向旅客收取團費，並將旅客信用卡刷卡金額交由被告處理，被告於收受團費後，有為匯豐旅行社，洽購旅客機票、預訂餐宿、交通、遊覽等旅遊活動項目之義務，業如前述。本件並不生被告將自己持有之他人所有「款項」，變易持有為所有之問題，自無侵占可言，併此指明。
　　(五)綜上所述，檢察官所舉證據與所指出之證明方法，尚不足以使本院確信被告確有此部分行使偽造私文書、偽造印章及詐欺取財犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告此部分有檢察官所指行使偽造私文書、偽造印章及詐欺取財犯行，不能證明被告此部分犯罪。惟依檢察官起訴書所載犯罪事實，此部分與前揭論罪科刑部分係想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
　　乙、無罪部分：
　　一、公訴意旨另以：(一)被告基於行使偽造私文書之犯意（起訴書雖記載被告承上犯意云云，惟經檢察官於原審審理時補充此部分犯罪事實與前述美加旅行團之犯罪事實係數罪，見原審卷(一)第45頁反面、第55頁反面），以匯豐旅行社名義，1.於101年5月在不詳地點，傳真自行製作之匯豐旅行社刷卡單，對外招攬俞莉華參加南疆12日旅遊；2.於101年5月間在桃園縣龜山鄉某餐廳，將自行製作之匯豐旅行社刷卡單交予張寶雲，對外招攬張寶雲參加濟州5日旅遊；足生損害於匯豐旅行社；因認被告此部分涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云（檢察官於原審審理時補正此部分起訴法條，見原審卷(一)第45頁反面、第55頁反面）。(二)被告意圖為自己不法之所有，未經靠行於永記旅行社股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段○○號8樓之1，下稱永記旅行社）之陳閔姿（起訴書誤載為「陳閩姿」）同意，1.於101年3月間在不詳地點以陳閔姿之名義向寶馬旅行社有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段○○號7樓之3，下稱寶馬旅行社）洽購韓國出團業務，致寶馬旅行社陷於錯誤，向陳閔姿索討上開業務費用，陳閔姿因而被迫支付上開費用並受有損害；2.於101年4月間在不詳地點，以陳閔姿之名義向廈航旅行社有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段0號11樓，下稱廈航旅行社）洽購機票業務，致廈航旅行社陷於錯誤，向陳閔姿索討上開業務費用，陳閔姿因而被迫支付上開費用並受有損害；因認被告此部分涉犯刑法第339條第1項、第2項詐欺取財、得利罪嫌云云（檢察官於原審審理時補正此部分起訴法條，見原審卷(一)第45頁反面、第55頁反面）。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。第按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。末按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
　　三、檢察官認被告涉有此部分行使偽造私文書及詐欺取財、得利犯行，無非係以被告之供述、告訴人匯豐旅行社之指述、證人陳閔姿之證述、俞莉華刷卡單、張寶雲刷卡單、寶馬旅行社團費收款明細及廈航旅行社團費應收確認單等，為其主要論據四訊據被告堅決否認有此部分行使偽造私文書及詐欺取財、得利犯行，辯稱：(一)伊當時靠行陳閔姿之永記旅行社，因手上之永記旅行社刷卡單已用完，伊請陳閔姿再給伊，但陳閔姿說不用，要伊直接使用匯豐旅行社之刷卡單，稱只要有填載客人刷卡卡號及授權日期即可，且此團亦有順利出團。(二)伊有跟寶馬旅行社之業務小鄭（即證人鄭國輝）表示伊已離開匯豐旅行社，將來團費收款事宜都會請陳閔姿幫忙；而廈航旅行社亦向陳閔姿收款，陳閔姿尚因請款單上打「匯豐旅行社」字樣，詢問伊這樣有無關係。伊有履行這2筆交易，因伊欠陳閔姿錢，陳閔姿才告伊等語。
　　經查：
　　(一)被告被訴行使偽造私文書部分：
　　1.被告曾提供卷附刷卡單交予客戶俞莉華、張寶雲填載，用以支付南疆12日旅行團團費12萬元、濟洲5日旅行團團費56,000元之事實，業據被告供承不諱（見102年度偵字第5365號卷第16頁反面、第22頁反面），核與證人俞莉華、張寶雲於原審審理時證述之情節（見原審卷(二)第118頁至第119頁、第119頁反面至第120頁）大致相符，並有上開刷卡單2紙在卷可佐（見上揭偵卷第9頁、第10頁），堪以認定。
　　2.按偽造私文書罪之成立，須以無制作權人，捏造或冒用他人名義而制作文書為構成要件，而所謂「文書」，係指在有體物上，以文字或符號為一定之意思表示，具有存續性且足以證明法律上之權利義務或事實，或足以產生法律上權利義務關係或事實者而言。證人謝成銘於原審審理時證稱：客戶傳真刷卡單至公司，公司輸入刷卡單上之資料就會連線至信用卡中心，收單銀行即會按照金額撥款給公司，公司本身不需於刷卡單上簽章等語（見原審卷(一)第138頁反面）。又證人俞莉華、張寶雲雖使用匯豐旅行社之刷卡單，惟最終銀行係將款項撥予實際收取刷卡單執行後續連線登錄作業之永記旅行社，有俞莉華、張寶雲2人之信用卡消費明細各在卷可按（見原審卷(二)第133頁、第142頁）。足見刷卡單乃係旅行業者提供予客戶利用傳真刷卡之方式支付所訂購商品之款項，客戶填載其信用卡相關資料、與卡片簽名相符之本人簽名及欲訂購之商品明細及金額，係表示該客戶同意支付該金額予發卡中心，由發卡銀行撥付該金額予旅行業者，用以支付所訂購商品之款項。客戶傳真刷卡單予旅行業者後，由旅行業者填載公司授權碼，並執行刷卡連線登錄作業，發卡銀行即撥款予執行刷卡作業之旅行業者，與刷卡單係由何公司印製無涉。是被告雖提供抬頭記載有匯豐旅行社公司名稱、地址、電話及「匯豐旅行社股份有限公司信用卡專用授權書」字樣之刷卡單予客戶填寫，亦無冒用匯豐旅行社名義製作內容不實之刷卡單可言。此觀證人俞莉華於原審審理時證稱：伊未特別注意被告係以自己名義還是旅行社名義招攬該團，伊因信任被告所以參加，伊未特別看刷卡單寫哪家旅行社等語（見原審卷(二)第118頁反面至第119頁）；及證人張寶雲於原審審理時證稱：被告未提到是哪家旅行社承辦，伊以為是被告自己以前開的千順旅行社，但後來行程表上寫的是米琪旅遊。伊都是針對被告個人，不是對旅行社等語（見原審卷(二)第120頁、第121頁）益明。至被告未經匯豐旅行社名義同意即提供印有上開字樣之空白刷卡單予客戶填寫，有無侵害匯豐旅行社之權益，純屬民事糾葛，附此敘明。
　　(二)被告被訴詐欺取財、得利部分：
　　1.被告於101年3月間，以電話與寶馬旅行社接洽後，向寶馬旅行社訂購成人12名之「101年3月21日出發之戀戀冬濟四日行程」。又於101年3月、5月間，先後以電話向廈航旅行社訂購臺北-香港來回機票10張、12張之事實，業據被告供認不諱（見上揭偵卷第22頁反面），核與證人即寶馬旅行社承辦人鄭國輝、廈航旅行社承辦人周珮玲於原審審理時證述之情節（見原審卷(二)第12頁、第15頁）大致相符，並有寶馬旅行社團費收款明細1紙、廈航旅行社客戶約定書、團費應收確認單、團體請款憑單、手寫收款單、旅客名單、訂位紀錄、電子開票整理單及機位需求單各2紙在卷各佐（見上揭偵卷第11頁，原審卷(二)第69頁至第78頁、第106頁至第113頁），堪以認定。
　　2.證人陳閔姿於原審審理時證稱：被告剛離婚時，有來找伊請求幫忙，伊同意由被告接團，永記旅行社出團。伊答應幫忙被告以後都是由被告去接團，包括與客人接洽，及向上游旅行社接洽訂團事宜，伊有同意被告得自行處理。本件寶馬及廈航旅行社之交易，都是伊有答應要幫忙被告的案件等語（見原審卷(二)第7頁反面、第8頁反面、第10頁反面）。被告得以永記旅行社名義向寶馬旅行社、廈航旅行社訂購行程或機票，亦堪認定。
　　3.觀諸寶馬旅行社製作之團費收款明細、廈航旅行社製作之團費應收確認單固記載承購人或聯絡人之公司名稱為匯豐旅行社，且證人鄭國輝於原審審理時證稱：被告係以匯豐旅行社名義接洽云云（見原審卷(二)第15頁）；證人周珮玲於原審審理時亦證稱：被告係以匯豐旅行社名義訂購機票云云（見原審卷(二)第12頁反面）；然而，證人鄭國輝於原審審理時經被告質以：「本件要收款時，我是否有告訴你我已經不在匯豐，我跟永記旅行社的陳小姐合作，請你去永記收款？」等語（見原審卷(二)第17頁）後，即憶及此情，改稱：「被告說的這段話我有印象，但是我看那張訂購單時無法聯想到是哪一次的接洽，所以應該是跟被告之間的往來有一次去永記收過款。」等語（見原審卷(二)第17頁）。又證人周珮玲雖於原審審理時指證：「（針對廈航旅行社這張，我是否在訂購時，有無跟你們說我已經離開匯豐旅行社，然後我為了省靠行費，所以是跟永記旅行社合作？）我印象中沒有，因為我們在跟被告往來時，就是匯豐旅行社開始的，之後我們都是打行動電話給被告，被告也是在外面用行動電話跟我們聯繫做訂購的動作，所以我們也習慣要跟被告聯絡就是打行動電話，我們一直以來都是以為被告是匯豐旅行社的，因為我們要開代收轉付所以要知道被告是在哪家旅行社。」、「（本件檢察官方才提示偵查卷第12頁之訂單，被告打電話跟妳訂機票時，她是如何跟妳說的？）我跟所有客戶聯繫時，都會把資料手抄起來，就此部分的訂單，我有記錄匯豐旅行社許小姐，這是我的字跡，如果被告有說永記旅行社，我上面一定會註記，找永記旅行社的誰誰誰，因為我們需要有聯絡的資料。」云云（見原審卷(二)第13頁反面、第14頁），惟觀諸卷附101年3月6日團費應收確認單（見上揭偵卷第12頁）聯絡人公司名稱雖以打字記載「匯豐旅行社」，惟上方確有手寫「陳'Z○○○」字樣，而該行動電話門號確為陳閔姿持用之門號，亦有調解案件轉介單在卷可憑（見102年度刑調字第292號影卷第1頁反面），另廈航旅行社提出之訂位紀錄上，亦有手寫「收錢找永記Y/S陳'Z○○○」字跡（見原審卷(二)第106頁）。足見被告確曾告知寶馬旅行社及廈航旅行社，收款找永記旅行社陳閔姿，寶馬旅行社及廈航旅行社應可推知被告已改靠行永記旅　行社。
　　4.縱令被告初係以匯豐旅行社之名義向寶馬旅行社、廈航旅行社訂購行程或機票，嗣後始告知寶馬旅行社、廈航旅行社，其改靠行永記旅行社。惟證人鄭國輝於原審審理時證稱：「（你方稱寶馬旅行社、匯豐旅行社、永記旅行社都有業務上往來，匯豐旅行社、永記旅行社跟你們購買團體旅遊行程時，有無價格上的不同？）基本上同業來都是一樣的價格，只是接團的業務有權限，可以斟酌調整金額，但是不會差太多，我們公司就匯豐旅行社跟永記旅行社不會一定有價格的差別。」等語（見原審卷(二)第16頁）；證人周珮玲於原審審理時證稱：「（被告用何名義定票，會有差別嗎？）一定要有旅行社的公司行號名義才可以有同業價，如果是個人名義就沒有同業價。」、「（用永記旅行社或是匯豐旅行社會有差別嗎？）看配合的長短，會有一點點手續費上的差別。」等語（見原審卷(二)第14頁）。是被告無論係以匯豐旅行社或永記旅行社名義向寶馬旅行社、廈航旅行社訂購行程或機票，因皆屬同業訂購行程或機票，縱有手續費之差異，亦屬甚微。尚難認被告有對寶馬旅行社、廈航旅行社施用詐術，使寶馬旅行社、廈航旅行社陷於錯誤，而同意以較低之同業價格，出售行程或機票予被告。
　　五、綜上所述，本件檢察官所提出之各項證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有檢察官所指此部分行使偽造私文書、詐欺取財、得利犯行。原判決認此部分不能證明被告犯罪，為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨以行使偽造私文書係保護社會法益，以及不能因被告事後向鄭國輝、周珮玲口頭表示應向永記旅行社收款，即認被告得以匯豐旅行社名義出具訂單，指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，難認有理，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第1項（修正前）、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
　　本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
　　中華民國104年11月11日
　　刑事第二十一庭審判長法官王國棟　法官潘翠雪　法官楊智勝
　　以上正本證明與原本無異。
　　被告不得上訴。
　　檢察官就有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　檢察官就詐欺取財、詐欺得利無罪部分不得上訴；就行使偽造私文書無罪部分，非有刑事妥速審判法第9條所定事由不得上訴。
　　刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
　　一、判決所適用之法令牴觸憲法。
　　二、判決違背司法院解釋。
　　三、判決違背判例。
　　刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
　　書記官謝秀青　中華民國104年11月16日
【附錄：本案本案論罪科刑法條全文修正前】中華民國刑法第342條（背信罪）
　　為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
　　前項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

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104-14【裁判字號】臺灣高雄地方法院104年度金重訴字第2號【裁判日期】民國104年10月30日

【案由摘要】違反證券交易法等【相關法規】證券交易法第171條（101.01.04）
【裁判要旨】董事、監察人、經理人職司公司業務的決策、監督及執行，最有機會獲取公司機密資訊及監管公司資產，利用其職務遂行不合營業常規或不合理交易，或為違背其職務之行為侵占公司資產，嚴重影響公司及投資人權益，且係立於受任人的地位，本應忠實執行業務，自不能利用內線消息、違背其職務圖謀私利或侵占公司資產；然公司法及證券交易法均未明定董事、監察人及經理人之定義，實務上除可從任命程序、公司登記等客觀事實做為認定基礎外，尚應從立法原意作整體觀察，以有無參與公司決策、接觸公司機密消息、或實際監管、調度公司資產實權等具體內容作為綜合判斷；換言之，證券交易法關於「經理人」之範圍，不宜受限形式經理人之概念，應採實質認定之標準。

【臺灣高雄地方法院刑事判決】104年度金重訴字第2號

【公訴人】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
【被告】隋台中
【選任辯護人】吳建勛律師　梁宗憲律師
【被告】鐘素幸
【選任辯護人】黃正男律師
　　上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第32909號），本院判決如下：
【主文】隋台中共同犯證券交易法第171條第二項之背信罪，處有期徒刑貳年。緩刑參年；並應於本判決確定翌日起陸個月內支付公庫新臺幣貳佰伍拾萬元。
　　鐘素幸共同犯證券交易法第171條第二項之背信罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年；並應於本判決確定翌日起陸個月內支付公庫新臺幣伍拾萬元。
【事實】
　　一、隋台中於民國67年創立興勤電子工業股份有限公司（於85年7月經財政部證券管理委會員《下稱證管會》核准股票公開發行，並於89年9月11日股票上市，交易代號000址設高雄市○○區○○○路000巷00號，下稱：興勤電子公司），並於85年12月17日擔任董事長兼總經理（嗣於102年間起未兼任總經理）；被告鐘素幸於85年8月間起任職於興勤電子公司擔任財務經理，88年1月30日起轉任稽核室經理，於101年3月19日起擔任董事長特別助理，其二人分別係證券交易法第171條第1項第3款規範之興勤電子公司董事及經理人，均為從事業務之人，依法應善盡經營責任，為公司及股東謀求最大利益；謝陳芳實於87年起擔任興勤電子公司採購部專員；許素芬於82年2月間進入興勤電子公司，嗣擔任公司財務部專員；楊芷羚於93年起擔任興勤電子公司採購組長，黃璋明於91年8月起擔任興勤電子公司會計課課長（100年5月離職）；馬麗娟於87年起擔任興勤電子公司採購課課長，蘇淑麗係興勤電子公司內銷部經理；黃國和於93年間進入興勤電子公司，嗣升任公司高級技術員；王瑞雯於96年10月起擔任興勤電子公司管理部人事課專員；林怡君於87年起擔任興勤電子公司營業部業務助理；陳麗妃於83年起擔任興勤電子公司財務部會計人員；黃嘉聆於89年間進入興勤電子公司，96年起擔任公司管理部課長；蔡佩宜於81年間進入興勤電子公司，先後擔任公司出納、成本、報價人員，盧姿尹於92年間進入興勤電子公司，98年起擔任公司財務部組長；王可勤於89年起擔任興勤電子公司會計人員；吳玉娟於89年10月間進入興勤電子公司，嗣擔任公司採購課課長；李宜靜於91年間進入興勤電子公司，98年起擔任興勤電子公司人事室組長；唐玉珍於94年起擔任興勤電子公司採購部專員；歐月琴於87年間進入興勤電子公司，嗣擔任公司財務部專員；張淑嫣於91年起擔任興勤電子公司總經理室專員；方小華於98年6月間進入興勤電子公司擔任總經理室專員，嗣升任公司稽核室副理；吳念芬於95年2月間進入興勤電子公司，於98年起擔任公司營業部組長；蔡榜於94年4月間進入興勤電子公司，100年7月起擔任公司資訊部系統組副課長；邱麗蘭於95年10月起擔任興勤電子公司營業部業務專員；王彥凱於92年12月間進入興勤電子公司，嗣擔任公司稽核室專員（98年5月離職）；邱美麗於81年6月間進入興勤電子公司，嗣擔任公司總務課組長，呂幸錦於88年8月間進入興勤電子公司，嗣擔任公司財務部主管(99年6月離職)，均係興勤電子公司員工。
　　二、隋台中於85年間擔任興勤電子公司董事長後，為擴展並佈局大陸地區業務，即至大陸地區江蘇省常州地區投資，嗣並以興勤（常州）電子有限公司（85年3月22日成立，下稱：興勤常州電子公司，址設大陸地區江蘇省○○市○○○區○○○路00號）為子公司，在大陸地區作業，而為支付大陸地區相關拓展業務花費，包括興勤常州電子公司相關之銷售佣金、技術來源權利金、產品客訴賠償金、倉租、員工慰問金、調解款、支出款、獎金、公關費及其他大陸地區江西省「江西興勤景光電子有限公司」投資等開銷，竟與鐘素幸共同基於意圖為自己之利益、行使業務上發載不實文書並進而為違背職務行為、侵占興勤電子公司資產，暨掩飾、隱匿因自己重大犯罪所得財物洗錢之接續犯意聯絡，議定先由鐘素幸以支付佣金予特定客戶等情詞為由，向興勤電子公司員工商借薪資帳戶，再以員工紅利、年終獎金、特別獎金等名目，將興勤電子公司資金，匯入員工薪資帳戶，並於匯款後，由員工以現金提領或轉匯之方式，繳交予鐘素幸，再由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示轉匯及其他使用，自92年間起至101年1月間止，於如附表壹各該編號「A文書」（簽呈、分配表）所示製作時間前數日至十餘日間，每當隋台中需款使用時，即將該次所需款項之總額告知鐘素幸，由鐘素幸先行研擬掛名員工名單及金額，有時並自己掛名，並於鐘素幸擬妥後，向附表壹各該編號「A文書」所示謝陳芳實、許素芬、楊芷羚、黃璋明、馬麗娟、蘇淑麗、黃國和、王瑞雯、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、李宜靜、唐玉珍、歐月琴、張淑嫣、方小華、吳念芬、蔡榜、邱麗蘭、王彥凱、邱美麗、呂幸錦等員工告知該次掛名金額及匯款繳回等事宜，並徵得其等同意後，由鐘素幸或隋台中指示同有行使業務登載不實文書犯意聯絡之黃嘉聆，將欲核發如附表壹各該編號「A文書」所示員工紅利、年終獎金、特別獎金予該文書各該編號所示包括鐘素幸自己在內等掛名員工之不實事項，登載於其業務上所作成之「A文書」，再交由隋台中批核，或於隋台中出差不在之際，由鐘素幸先行經由電話聯繫向隋台中口頭報告，轉由不知情之陳淑愛暫代批閱，再由隋台中或鐘素幸指示黃嘉聆辦理後續作業事宜而行使，黃嘉聆因而於如附表壹各該編號「B文書」（試算表、分配明細表、印領清冊）所示製作時間，或由自己，或再指示同有上開行使業務上登載不實文書犯意聯絡之李宜靜，或指示不知情之謝淑萍，按附表壹各該編號「A文書」所分配之員工及金額，加計該員工原可實際領得金額，將欲核發予該員工紅利、年終獎金、特別獎金之不實事項，登載於其業務上所作成之「B文書」，黃嘉聆審核「B文書」，再呈予隋台中簽核確認後，即製作匯款總額之請款文件，轉向不知情之財務部人員請款而行使，嗣再據以製作匯款清冊電子檔及紙本交由中國信託商業銀行北高雄分行不知情人員，於附表貳各該編號所示匯款日期，匯款至該附表各該編號所示謝陳芳實、許素芬、楊芷羚、黃璋明、馬麗娟、蘇淑麗、黃國和、王瑞雯、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、李宜靜、唐玉珍、歐月琴、張淑嫣、方小華、吳念芬、蔡榜、邱麗蘭、鐘素幸、王彥凱、邱美麗、呂幸錦等員工名下之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶，再由當次掛名之各該員工於匯款後數日內自行提領或填寫領款單委託提領、轉匯，再由鐘素幸統一收齊後，將款項交予隋台中，或依隋台中指示轉匯，或為其他具體運用，以支付前述大陸地區業務拓展花費暨在台灣地區購買股票等運用，以此方式為違背其等職務行為進而侵占興勤電子公司資產（謝陳芳實、許素芬、楊芷羚、黃璋明、馬麗娟、蘇淑麗、黃國和、王瑞雯、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、李宜靜、唐玉珍、歐月琴、張淑嫣、方小華、吳念芬、蔡榜、邱麗蘭、王彥凱、邱美麗、呂幸錦等人違反洗錢防制法部分暨黃嘉聆、李宜靜涉犯業務上登載不實文書部分均經檢察官為緩起訴處分確定），並足生損害於興勤電子公司及中國信託商業銀行，詳情如下：
　　(一)、92年7月23日以員工分紅名義，由許素芬、陳麗妃、馬麗娟、蔡佩宜、王可勤各掛名新臺幣（下同）30萬元，於92年8月8日匯入其等如附表貳編號〈2〉〈5〉〈10〉〈12〉〈14〉所示中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占150萬元。
　　(二)、93年8月3日以核發員工現金紅利名義，由黃璋明、黃嘉聆、吳玉娟、歐月琴各掛名如附表貳編號〈4〉〈11〉〈15〉〈18〉93年8月25匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款期日匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占1,167,900元。
　　(三)、94年1月初以核發年終獎金名義，由黃璋明、蘇淑麗、吳玉娟各掛名如附表貳編號〈4〉〈6〉〈15〉94年1月25匯款日期所示專案分配金額，並於該匯款期日匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占85萬元。
　　(四)、94年7月29日以核發員工現金紅利名義，由許素芬、黃璋明、馬麗娟、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、歐月琴各掛名如附表貳編號〈2〉〈4〉〈5〉〈10〉〈11〉〈12〉〈13〉〈14〉〈15〉〈18〉94年9月5日匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占380萬元。
　　(五)、94年12月28日以核發特別獎金名義，由許素芬、黃璋明、馬麗娟、黃嘉聆、蔡佩宜、吳玉娟、王彥凱各掛名如附表貳編號〈2〉〈4〉〈5〉〈11〉〈12〉〈15〉〈25〉95年1月20日匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占165萬元。
　　(六)、95年9月22日以核發員工專案獎金名義，由許素芬、黃璋明、馬麗娟、黃國和、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、李宜靜、歐月琴、王彥凱各掛名如附表貳編號〈2〉〈4〉〈5〉〈7〉〈10〉〈11〉〈12〉〈13〉〈14〉〈15〉〈16〉〈18〉〈25〉95年10月31日匯款日期（王彥凱於同年12月31日匯款）所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占340萬元。
　　(七)、95年11月28日以核發專員獎金名義，由謝陳芳實掛名如附表貳編號〈1〉95年12月10日匯款日期所示之專案分配金額170萬元，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行北高雄分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占170萬元。
　　(八)、96年2月初以核發95年度年終獎金名義，由許素芬、黃璋明、馬麗娟（起訴書贅列附表貳編號〈7〉黃國和）、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、李宜靜、唐玉珍、王彥凱各掛名如附表貳編號〈2〉〈4〉〈5〉〈10〉〈11〉〈12〉〈13〉〈14〉〈15〉〈16〉〈17〉〈25〉96年2月9日匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占3,257,202元。
　　(九)、96年9月初以核發員工現金分紅專案名義，由楊芷羚、黃璋明、蘇淑麗、黃國和、林怡君、王彥凱各掛名如附表貳編號〈3〉〈4〉〈6〉〈7〉〈〉〈25〉96年9月20日匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占258萬元。
　　(十)、96年12月25日以核發特別獎金名義，由謝陳芳實、許素芬、楊芷羚、黃璋明、馬麗娟、蘇淑麗、黃國和、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、李宜靜、唐玉珍、歐月琴、鐘素幸、王彥凱、呂幸錦各掛名如附表貳編號〈1〉〈2〉〈3〉〈4〉〈5〉〈6〉〈7〉〈9〉〈10〉〈11〉〈12〉〈13〉〈14〉〈15〉〈16〉〈17〉〈18〉〈24〉〈25〉〈27〉97年1月25日匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占645萬元。
　　(十一)、97年5月28日以核發特別獎金名義，由許素芬、楊芷羚、黃璋明、馬麗娟、黃國和、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、李宜靜、唐玉珍、歐月琴、王彥凱各掛名如附表貳編號〈2〉〈3〉〈4〉〈5〉〈7〉〈9〉〈10〉〈11〉〈12〉〈13〉〈14〉〈15〉〈16〉〈17〉〈18〉〈25〉97年6月20日匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占508萬元。
　　(十二)、97年7月25日以核發員工現金紅利名義，由謝陳芳實、許素芬、楊芷羚、黃璋明、馬麗娟、黃國和、王瑞雯、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、李宜靜、唐玉珍、歐月琴、鐘素幸、王彥凱、邱美麗、呂幸錦各掛名如附表貳編號〈1〉〈2〉〈3〉〈4〉〈5〉〈7〉〈8〉〈9〉〈10〉〈11〉〈12〉〈13〉〈14〉〈15〉〈16〉〈17〉〈18〉〈24〉〈25〉〈26〉〈27〉97年8月15日匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占1239萬元。
　　(十三)、98年1月初以核發97年年終獎金名義，由許素芬、楊芷羚、黃璋明、馬麗娟、黃國和、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、李宜靜、唐玉珍、歐月琴、王彥凱各掛名如附表貳編號〈2〉〈3〉〈4〉〈5〉〈7〉〈9〉〈10〉〈11〉〈12〉〈13〉〈14〉〈15〉〈16〉〈17〉〈18〉〈25〉98年1月20日匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占637萬元。
　　(十四)、98年7月28日以核發員工現金紅利名義，由謝陳芳實、許素芬、楊芷羚、黃璋明、馬麗娟、蘇淑麗、黃國和、王瑞雯、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、唐玉珍、歐月琴各掛名如附表貳編號〈1〉〈2〉〈3〉〈4〉〈5〉〈6〉〈7〉〈8〉〈9〉〈10〉〈11〉〈12〉〈13〉〈14〉〈15〉〈17〉〈18〉98年8月28日匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占9,155,000元。
　　(十五)、98年12月30日以核發專案特別獎金名義，由謝陳芳實、許素芬、黃璋明、馬麗娟、蘇淑麗、黃國和、王瑞雯、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、唐玉珍、歐月琴、吳念芬、蔡榜、邱麗蘭、鐘素幸、邱美麗各掛名如附表貳編號〈1〉〈2〉〈4〉〈5〉〈6〉〈7〉〈8〉〈9〉〈10〉〈11〉〈12〉〈13〉〈14〉〈15〉〈17〉〈18〉〈21〉〈22〉〈23〉〈24〉〈26〉99年2月8日匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占10,685,000元。
　　(十六)、99年8月間以核發員工紅利專案名義，由許素芬、楊芷羚、黃璋明、馬麗娟、蘇淑麗、黃國和、王瑞雯、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、唐玉珍、歐月琴、張淑嫣、方小華、吳念芬、蔡榜、邱麗蘭、鐘素幸各掛名如附表貳編號〈2〉〈3〉〈4〉〈5〉〈6〉〈7〉〈8〉〈9〉〈10〉〈11〉〈12〉〈13〉〈14〉〈15〉〈17〉〈18〉〈19〉〈20〉〈21〉〈22〉〈23〉〈24〉99年9月10日匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占11,947,712元。
　　(十七)、100年1月間以核發99年年終特別獎金名義，由許素芬、楊芷羚、黃璋明、馬麗娟、蘇淑麗、黃國和、王瑞雯、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、李宜靜、唐玉珍、歐月琴、張淑嫣、方小華、吳念芬、蔡榜、邱麗蘭、鐘素幸各掛名如附表貳編號〈2〉〈3〉〈4〉〈5〉〈6〉〈7〉〈8〉〈9〉〈10〉〈11〉〈12〉〈13〉〈14〉〈15〉〈16〉〈17〉〈18〉〈19〉〈20〉〈21〉〈22〉〈23〉〈24〉100年1月21日匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占899萬元。
　　(十八)、100年8月間及15日分別以核發員工紅利專案、獎金專案名義，由許素芬、楊芷羚、馬麗娟、蘇淑麗、黃國和、王瑞雯、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、李宜靜、唐玉珍、歐月琴、張淑嫣、方小華、吳念芬、蔡榜、邱麗蘭、鐘素幸各掛名如附表貳編號〈2〉〈3〉〈5〉〈6〉〈7〉〈8〉〈9〉〈10〉〈11〉〈12〉〈13〉〈14〉〈15〉〈16〉〈17〉〈18〉〈19〉〈20〉〈21〉〈22〉〈23〉〈24〉100年9月9日匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占11,127,700元。
　　(十九)、100年12月初以核發100年年終特別獎金名義，由許素芬、楊芷羚、馬麗娟、蘇淑麗、黃國和、王瑞雯、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、李宜靜、唐玉珍、歐月琴、張淑嫣、方小華、吳念芬、蔡榜、邱麗蘭、鐘素幸各掛名如附表貳編號〈2〉〈3〉〈5〉〈6〉〈7〉〈8〉〈9〉〈10〉〈11〉〈12〉〈13〉〈14〉〈15〉〈16〉〈17〉〈18〉〈19〉〈20〉〈21〉〈22〉〈23〉〈24〉101年1月13日匯款日期所示之專案分配金額，並於該匯款日期匯入該編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶內，領出後再統一交由鐘素幸將款項交予隋台中，或依隋台中指示運用，計侵占12,166,035元（上述員工各該當次匯款日期實際入帳之金額則係經管理部加計實際應發給該員工之數額，再扣除稅額後之金額，詳如附表貳所示），總計隋台中以此方式違背職務進而侵占興勤電子公司資產合計114,266,549元。
　　三、謝陳芳實、許素芬、楊芷羚、黃璋明、馬麗娟、蘇淑麗、黃國和、王瑞雯、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、李宜靜、唐玉珍、歐月琴、張淑嫣、方小華、吳念芬、蔡榜、邱麗蘭、王彥凱、邱美麗、呂幸錦等員工，每當隋台中及鐘素幸於如附表壹各該編號「A文書」所示製作日期或匯款日期前近日內議定違背職務進而侵占興勤電子公司資產，並由隋台中透過鐘素幸以前開事由商借薪資帳戶，要求掛名匯入公司款項，再配合領出交付鐘素幸收受，明知依照鐘素幸指示提供帳戶，並提領現金交付，將掩飾隋台中、鐘素幸違反證券交易法之重大犯罪不法所得來源，仍基於掩飾他人重大犯罪所得之洗錢故意，應允提供自己名下如附表貳各編號所示之中國信託商業銀行各該分行薪資帳戶，並依鐘素幸指示，於如附表壹各該編號「A文書」所示匯款日期，興勤電子公司以上開名義匯款後之數日內，配合將掛名於其名下之專案分配金額領出，再統一交由鐘素幸，將款項交予隋台中。謝陳芳實、許素芬、楊芷羚、黃璋明、馬麗娟、蘇淑麗、黃國和、王瑞雯、林怡君、陳麗妃、黃嘉聆、蔡佩宜、盧姿尹、王可勤、吳玉娟、李宜靜、唐玉珍、歐月琴、張淑嫣、方小華、吳念芬、蔡榜、邱麗蘭、鐘素幸、王彥凱、邱美麗、呂幸錦每次掛名之專案分配金額，及匯款後配合領出交予鐘素幸收受之款項，均如附表貳各該編號所示，即其等掩飾隋台中與鐘素幸重大犯罪所得分別總計如下：謝陳芳實305萬元、許素芬587萬元（92年8月8日掛名30萬元並非違反洗錢防制法之重大犯罪不法所得，計算式：617萬元－30萬元＝587萬元）、楊芷羚327萬元、黃璋明560萬元、馬麗娟577萬元（92年8月8日掛名30萬元並非違反洗錢防制法之重大犯罪不法所得，計算式：607萬元－30萬元＝577萬元）、蘇淑麗338萬元、黃國和614萬元、王瑞雯355萬元、林怡君535萬元、陳麗妃6,098,000元（92年8月8日掛名30萬元並非違反洗錢防制法之重大犯罪不法所得，計算式：6,398,000元－300,000元＝6,098,000元）、黃嘉聆6,270,747元、蔡佩宜538萬元（92年8月8日掛名30萬元並非違反洗錢防制法之重大犯罪不法所得，計算式：568萬元－30萬元＝538萬元，起訴書漏未扣除30萬元，而誤載為568萬元）、盧姿尹6,095,000元、王可勤615萬元（92年8月8日掛名30萬元並非違反洗錢防制法之重大犯罪不法所得，計算式：645萬元－30萬元＝615萬元）、吳玉娟5,997,900元、李宜靜3,157,202元、唐玉珍470萬元、歐月琴510萬元、張淑嫣145萬元、方小華200萬元、吳念芬255萬元、蔡榜268萬元、邱麗蘭2,607,700元、鐘素幸595萬元、王彥凱260萬元、邱美麗105萬元、呂幸錦95萬元。
　　四、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經被告隨台中、鐘素幸及其等辯護人暨檢察官於審理中同意作為證據（見本院卷一第164-184頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均有證據能力。
　　貳、實體部分：
　　一、上揭事實，業據被告隋台中、鐘素幸於調詢、檢察官偵查及本院審理中坦白承認（見他二卷第123-128、195-197頁；偵一卷第250-255、186-186頁；偵二卷第3-4、6-8、37-41、214-215、432-439頁。調一卷第89-94頁；偵一卷第138-139頁；偵二卷第6-8、37-41、217-221、225-227、312-321、326-328、335-347、432-439頁；偵四卷第12-15頁；院卷一第156-157、院卷二第130頁、院卷三第81-91頁）；且查：(一)、被告隋台中、鐘素幸上開犯行，並經證人即提供帳戶供被告隨台中等人使用如附表貳所示謝陳芳實（他一卷第44-49、109-111頁、偵二卷第335-347頁）、許素芬（他一卷第53-58、113-115頁、偵二卷第312-321、335-347頁）、楊芷羚（他二卷第21-25、85-87頁、偵二卷第335-347頁）、黃璋明（調一卷第7-10頁、偵一卷第164-166頁背面、偵二卷第459-460頁）、馬麗娟（偵一卷第143-145頁、調一卷第15-18頁、偵二卷第459-460頁）、蘇淑麗（偵一卷第239-243、143-145頁、偵二卷第37-41、335-347頁）、黃國和（調一卷第37-38頁背面、偵一卷第164-166頁背面、偵二卷第335-347頁）、王瑞雯（調一卷第55-57頁、偵一卷第164-166頁背面、偵二卷第335-347頁）、林怡君（調一卷第45-47頁、偵一卷第164-166頁背面、偵二卷第335-347頁）、陳麗妃（他一卷第70-75、117-119頁、偵二卷第335-347頁）、黃嘉聆（他一卷第90-94、156-163頁、偵二卷第217-221、312-321、326-328、335-347頁）、蔡佩宜（他一卷第62-66、121-123頁、偵二卷第335-347頁）、盧姿尹（他一卷第83-87、148-154頁、偵二卷第335-347頁）、王可勤（他二卷第43-48、80-82頁、偵二卷第335-347頁）、吳玉娟（他二卷第12-15、90-92頁、偵二卷第335-347頁）、李宜靜（他二卷第1-4、100-104頁、偵二卷第335-347頁）、唐玉珍（他二卷第55-58、75-77頁、偵二卷第335-347頁）、歐月琴（他二卷第31-35、95-97頁背面、偵二卷第335-347頁）、張淑嫣（偵一卷第225-227頁背面、偵二卷第335-347頁）、方小華（調一卷第32-35頁、偵一卷第143-145頁、偵二卷第335-347頁）、吳念芬（調一卷第41-43頁、偵一卷第164-166頁背面、偵二卷第335-347頁）、蔡榜（調一卷第27-29頁、偵一卷第159-160頁、偵二卷第335-347頁）、邱麗蘭（調一卷第50-52頁、偵一卷第143-145頁、偵二卷第335-347頁）、王彥凱（偵四卷第7-10、16-17頁）、邱美麗（偵二卷第335-347頁）、呂幸錦（偵二卷第335-347頁）等人於調詢及檢察官偵查中證述在卷；另有證人陳淑愛（他二卷第159-163、198-199頁、偵二卷第3-4頁）、隋宛倪（調一卷第59-62頁、偵一卷第164-166頁、偵二卷第3-4頁）、吳英傑（調一卷第72-76頁、偵二卷第39頁背面）、謝孟錫（偵一卷第195-197頁）、謝龍協（偵一卷第200-203頁）及趙苔喧（他一卷第42-43、106-107頁背面、調一卷第81-83頁）等人於調詢及檢察官偵查中之證詞可參。
　　(二)、復有〈1〉興勤電子公司簽呈（發文日期92.7.23）、91年度員工現金紅利基數試算（2003/7/24）；〈2〉興勤電子公司簽呈（發文日期93.8.3）、92年度員工現金紅利分配明細表、93年度員工現金紅利分配明細表（2004/8 /11列印）、93年員工實領紅利及稅額明細（2004/11/12製表）；〈3〉興勤電子公司簽呈（發文日期94.7.29）、94年發放93年員工現金紅利分配、94年度員工現金紅利分配明細表（2005/8/31列印）、94年員工實領紅利及稅額明細（2005/8/31製表）；〈4〉95.1.20發放94年特別獎金（2005.12.28）、94年終獎金印領清冊；〈5〉興勤電子公司簽呈（發文日期95.9.22）；〈6〉興勤電子公司簽呈（發文日期95.11.28）；〈7〉96.2年終獎金專案發給清冊、95年終獎金印領清冊；〈8〉興勤電子公司員工現金分紅專案核給、96年員工實領紅利及稅額明細、96年發放95年員工現金紅利分配試算表、96年度員工現金紅利分配明細表；〈9〉興勤電子公司特別獎金96.12.25、興勤電子公司96年終獎金印領清冊；〈10〉興勤電子公司特別獎金97.5.28、96年專獎金97.6.20；〈11〉員工現金紅利（專案）97.7.25、97年發放96年員工現金紅利分配試算表；〈12〉98.1年終獎金專案核發清冊、興勤人事薪資2008年終獎金印領清冊、興勤人事薪資2008年終獎金印領清冊；〈13〉98年發放97年員工紅利專案2009.7.28、98年發放97年獎金專案2009.7.28、98年發放97年員工現金紅利分配試算表、97年度員工現金紅利分配明細表；〈14〉專案特別獎金2009.12.30、興勤人事薪資2009年終獎金印領清冊；〈15〉99.8員工紅利專案核發清冊、99.8獎金專案核發清冊、興勤人事薪資2010員工紅利印領清冊；〈16〉100.1年終特別獎金專案核發清冊、興勤人事薪資2010年終獎金印領清冊（高階主管）、興勤人事薪資2010年終獎金印領清冊（直接人工）；〈17〉100.8員工紅利專案核發清冊、獎金專案核發清冊2011.8.15、興勤人事薪資2011員工紅利印領清冊；〈18〉100年年終特別獎金專案核發清冊、興勤人事薪資2011年終獎金印領清冊（高階主管、最終版）〔【註】上開證據，其中〈9〉部分併參見他二卷第28頁，其他均見扣案證物編號5-1、5-2〕；暨〈19〉謝陳芳實中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第92-95頁背面）暨存摺影本（偵二卷第235-238頁）；〈20〉許素芬中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第7-11頁）；〈21〉楊芷羚中國信託銀行桃園分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第2 4-31頁）暨帳戶存摺影本（偵二卷第263-267頁）；〈22〉黃璋明中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第32-38頁）；〈23〉馬麗娟中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第12頁）；〈24〉蘇淑麗中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第105-115頁）暨帳戶存摺影本（偵二卷第281-286頁）；〈25〉黃國和中國信託銀行前鎮簡易分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第163-167）暨存摺影本（偵二卷第299-301頁）；〈26〉王瑞雯中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第142-144頁）暨帳戶存摺影（偵二卷第292-295頁）；〈27〉林怡君中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第152-157頁）暨存摺影本（偵二卷第306-309頁）；〈28〉陳麗妃中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第70-78）暨存摺影本（偵二卷第228-231頁）；〈29〉黃嘉聆中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第64-69頁）暨存摺影本（偵二卷第239-241頁）；〈30〉蔡佩宜中國信託銀行三民分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第52-56）暨帳戶存摺影本（偵二卷第250-254頁）；〈31〉盧姿尹中國信託銀行三民分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第39-46頁）暨存摺影本（偵二卷第245-249頁）；〈32〉王可勤中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第79-84頁）；〈33〉吳玉娟中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第13-23頁）暨存摺影本（偵二卷第268-271頁）；〈34〉李宜靜中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第47-51頁）暨存摺影本（偵二卷第255-258頁）；〈35〉唐玉珍中國信託銀行新興分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第57-60頁）存摺影本（偵二卷第259-262頁）；〈36〉歐月琴中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第61-63頁）暨存摺影本（偵二卷第242-244頁）；〈37〉張淑嫣中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第122-127頁）暨存摺影本（偵二卷第296-298頁）；〈38〉方小華中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第168-170頁）暨存摺影本（偵二卷第278-280頁）；〈39〉吳念芬中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調二卷第158-162頁）暨存摺影本（偵二卷第302-305頁）；〈40〉蔡榜中國信託銀行南高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調一卷第30-31頁）暨存摺影本（偵二卷第272-277頁）；〈41〉邱麗蘭中國信託銀行高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調一卷第53-54頁）存摺影本（偵二卷第287-291）；〈42〉王彥凱中國信託銀行東高雄分行○○○號薪資帳戶交易明細（偵四卷第23-35頁）；〈43〉邱美麗中國信託銀行北高雄分行○○○0號薪資帳戶存摺影本暨交易明細（偵二卷第349-366）；〈44〉呂幸錦中國信託銀行北高雄分行○○○0號薪資帳戶交易明細（偵二卷第367-38 4頁）；〈45〉鐘素幸中國信託銀行北高雄分行○○號薪資帳戶交易明細（調三卷第99-108頁）暨存摺影本（偵二卷第232-234頁）；〈46〉興勤電子公司中國信託銀行000帳戶交易明細（調一卷第137-203頁）；〈47〉被告鐘素幸等興勤公司員工設於中國信託商業銀行薪資帳戶提款憑證及匯款申請書影本（調二卷第179-252頁）；〈48〉被告隋台中於102年1月15日刑事答辯狀暨提出之授權書、興勤常州電子公司簽呈、內部聯絡單、中國銀行境內匯款申請書、新產品開發契約書、產品開發驗收單、電匯憑證、協議書、付款說明、電子郵件、切結書、出差報告、廠房租賃合同書、調解協議書、調解書、支票影本、江西興勤電子有限公司商業計畫書等（偵一卷第121-131頁、外放資料夾）等證據資料在卷可稽。
　　(三)、至起訴書附表貳所示各編號附表之項次、金額及帳號等欄位，其中部分數字（額）核與卷內證據資料稍有不符部分，乃係枝節性之誤載，且經本院當庭與檢察官、被告及辯護人逐一確認、更正（本院卷一第158-160、192-193頁、卷二第131-133頁），爰不逐一論列（按：附表貳部分，其中編號〈1〉至〈24〉可參酌偵二卷第9-32頁被告鐘素幸於偵查中提出之統計資料；另編號〈25〉至〈27〉參見前揭王彥凱、邱美麗及呂幸錦之前揭中國信託銀行北高雄分行之薪資帳戶存摺影本暨交易明細），併予敘明。
　　(四)、綜上，被告隋台中、鐘素幸之任意性自白均與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告隋台中、鐘素幸上開違反證券交易法等犯行，均堪認定，應依法論科。
　　二、論罪科刑：
　　(一)、興勤電子公司於85年7月經財政部證券管理委會員（下稱證管會）核准股票公開發行，並於89年9月11日股票上市，交易代號000等情，業經被告隨台中供明在卷，並有興勤電子公司函覆之公開資訊觀測站公司基本資訊、興勤電子公司103年度年報、證管會85年7月10日(85)台財證(一)字第41948號函、台灣證券交易所股份有限公司89年9月6日台證(89)上字第025864號函在卷可稽（本院卷二第221、224-231頁），足認興勤電子公司係依證券交易法發行有價證券之公司。又被告隨台中自85年12月17日起擔任董事長兼總經理，嗣於102年間起僅擔任董事長，未再兼任總經理（按：依興勤公司函覆之資料，隨台中至遲於86年2月13日即擔任董事長兼總經理，而被告隨台中對於起訴書所載其自85年12月17日起即擔任上開職務不爭執）；另被告鐘素幸於85年8月5間起任職於興勤電子公司擔任財務經理，88年1月30日起轉任稽核室經理，於101年3月19日起擔任董事長特別助理迄今等情，業據被告隨台中及鐘素幸二人供明在卷（本院卷三第82頁正反面），並有高雄縣政府營利事業登記證、高雄市政府營利事業登記證、股份有限公司變更登記表及興勤電子公司出具之被告鐘素杏之服務證明書與人事命令等證據資料可憑（本院卷二第232-252頁），此部分事實，亦可認定。
　　(二)、證券交易法第171條所稱「經理人」之範圍，該法並無明文規定；經本院向金融監督管理委員證券期貨局函詢覆以：「一…參照前財政部證券暨期貨管理委員會92年3月27日台財證三字第○○○號函釋，證券交易法第22條之2、第25條、第28條之2、第157條及第157條之1規定之經理人，其適用範圍如下：(一)總經理及相當等級者、(二)副總經理及相當等級者、(三)協理及相當等級者、(四)財務部門主管、(五)會計部門主管、(六)其他有為公司管理事務及簽名權利之人。二至『稽核室經理』…是否係屬前開經理人之範圍，…依個案具體事實認定之。」此有該局104年9月8日證期（發）字第○○○號函在卷可憑（本院卷二第211頁）。按董事、監察人、經理人職司公司業務的決策、監督及執行，最有機會獲取公司機密資訊及監管公司資產，利用其職務遂行不合營業常規或不合理交易，或為違背其職務之行為侵占公司資產，嚴重影響公司及投資人權益，且係立於受任人的地位，本應忠實執行業務，自不能利用內線消息、違背其職務圖謀私利或侵占公司資產；然公司法及證券交易法均未明定董事、監察人及經理人之定義，實務上除可從任命程序、公司登記等客觀事實做為認定基礎外，尚應從立法原意作整體觀察，以有無參與公司決策、接觸公司機密消息、或實際監管、調度公司資產實權等具體內容作為綜合判斷；換言之，證券交易法關於「經理人」之範圍，不宜受限形式經理人之概念，應採實質認定之標準。查：稽之興勤電子公司組織架構，可知該董事長下設有總經理、稽核室、資訊室、總管理處，再下分為財務部（設有財務經理、財務課、會計課、股務課）、管理部、採購部…之事實，業據被告隨台中及鐘素幸陳明在卷（本院卷二第82頁），並有興勤電子公司簽呈及報告組織流程表扣案可憑（見扣案證物編號5-2，即扣押物品清單編號18第1頁所示）。又興勤電子公司員工之職務高低，依序為董事長、總經理、協理（或廠長）、經理、課長…等，薪資亦隨同調整，其中總管理處主管相當於「協理」位階，而「稽核室經理」之職責則包含監督公司財務、會計等業務，已據被告隨台中陳述明確（本院卷二第83頁背面-第84頁）。而被告鐘素幸於85年間進入興勤電子公司任職，經被告隨台中委以「財務部經理」乙職，嗣於88年1月30日起103年3月9日止升任「稽核室經理」；而被告鐘素幸於擔任「財務部經理」之月薪約七、八萬元，年終獎金（分紅）約一、二十萬元；升任「稽核室經理」月薪調至十萬五千元左右，年終金（分紅）約六十至一百萬元，亦據被告鐘素幸陳述明確，且為被告隨台中所不爭執（本院卷二第82頁背面-第83頁）。佐以被告隨台中於本院審理中供稱：係我決定由鐘素幸擔任財務部經理，因為「財務」是很重要的單位；有時在調度錢的方面有些比較不方便公開的，就請鐘素幸協助；本件委由被告鐘素幸辦理，係因交由同一個人比較瞭解、方便，鐘素幸對於數字比較清楚，其比較信任等語（本院卷二第83頁正反面）；再被告隨台中決定侵占公司款項後，係授權委由被告鐘素幸負責規劃、執行，而被告鐘素杏亦確能調度公司財務等相關部門員工配合辦理，此由證人即興勤電子公司財務部專員許素芬於調詢證稱：王可勤等人都知道公司所發放的「特別獎金」實際上不屬於個人所有，以人頭帳戶方號式供被告鐘素幸使用；「特別獎金」發放是由總經理隨台中決定的，且鐘素幸是隨台中的特助（按：時任稽核室經理），所以隨台中知悉此事等語（他一卷第55頁背面、第57頁背面）；復於檢察官偵查中證稱：我是在興勤公司的財務部門，關於員工被分配到掛名要繳回公司的款項，如果鐘經理（鐘素幸）叫我幫忙，我就會代收後交倘鐘素幸，沒有直接交給隨台中，而員工繳回的款項，有時鐘素幸會叫我去匯款，我不知道收回來的錢如何處理，我只是單純聽鐘素幸指示來收錢或匯款等語（偵二卷第318頁）；暨證人即興勤公司會計人員王可勤於檢察官偵查中證稱：我從89年開始進入興勤電子公司擔任會計工作；鐘素幸會告訴我有多少是屬於專案的部分，剩下存到薪資帳戶我會去核對剩餘是否屬於我的；（非屬個人所有）這部分就是進入薪資帳戶後，提領出來繳回公司；繳回的金額部分是鐘素幸告訴我的等語即明（偵二卷第80頁正背面、第81頁背面）。綜上，由興勤電子公司之組織架構，可知「稽核室經理」位處「財務部經理」之上，就組織層級而言，約略與總管理處主管（協理）相當等級，且「稽核室經理」之薪水、年終將金（分紅）高於「財務部經理」，負責監督公司財務部（財務、會計）業務，且被告鐘素幸深獲隨台中信任，先後擔任「財務部經理」、「稽核室經理」等攸關公司「財務」主管、監督等重要職務，並依被告隨台中之授權，負責規劃、執行本件侵占公司款項等犯行，顯係被告隨台中作決定後之實際執行者，被告鐘素幸並非祇徒具形式經理人之名，而是實際位居與協理同等級之具有主管、監督公司財務部門「經理人」之實權，就本件而言，無論從係公司組織架構、對公司財務與會計部門的瞭解及掌握、董事長之信任，暨實際負責規劃、執行調度公司資金等層面，均堪認被告鐘素幸應屬證券交易法第171條「經理人」之範疇，始符合證券交易法第171條關於「經理人」之立法精神及實質認定標準。從而，被告鐘素幸之辯護人辯稱：興勤電子公司之「稽核室經理」非屬證券交易法第171條之「經理人」云云，即無可採。
　　(三)、按證券交易法係於93年4月28日增修訂第1項第3款：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金：…三已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」並增訂第2項：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。」之規定；嗣於101年1月04日總統華總一義字第○○○號令修正公布證券交易法時，該條第1項第3款規定為：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金：…三已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣500萬元。」第3項並增定「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣500萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」其增定理由謂：「…三第1項第3款規定屬刑法第336條侵占罪及第342條背信罪之特別規定，故有第1項第3款所定行為，而致公司遭受損害達新臺幣500萬元之情形，為第1項第3款之既遂；如有第1項第3款之行為，所致公司遭受損害未達新臺幣500萬元之情形，為刑法第336條第1項或第2項、第342條第1項之既遂；如有第1項第3款之行為，未致公司遭受損害（無損害）之情形，則為刑法第336條第3項、第342條第2項之未遂，為期明確，爰新增第3項規定有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣500萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰之。」等語，並自公布日施行。本件被告隋台中、鐘素幸最初犯行雖在92年8月間，惟其等犯行至101年1月13日時，係基於接續犯意反覆為之接續犯，為實質上一罪，自無比較新舊法，或予以切割，就證券交易法第171條第2項之特別背信罪訂立前之背信行為，另依刑法第342條第1項之背信罪予以論處之餘地。又其二人係依證券交易法發行有價證券之公司董事及經理人，為圖自己之利益，共同違背其等職務之行為侵占興勤電子公司資金合計114,266,549元，其犯罪所得金額達1億元以上，自應依證券交易法第2項、第1項第3款之規定論處。
　　(四)、核被告隋台中及鐘素幸所為，均係犯證券交易法第171條第2項、第1項第3款之背信罪、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及洗錢防制法第11條第1項之為自己洗錢罪。被告隨台中、鐘素幸所為業務登載不實文書之低度行為，復為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪；起訴書「犯罪事實」已載明被告隨台中、鐘素幸「行使」業務登載不實文書之犯行，雖論罪法條漏引刑法第216條，純枝節之疏漏，並無礙起訴範圍之特定，併予補充敘明。另關於事實二(一)所載於「92年8月8日」掛名30萬元部分（即起訴書第4頁(一)92年7月23日以員工分紅名義，各匯入〈2〉許素芬、〈5〉陳麗妃、〈10〉馬麗娟、〈12〉蔡佩宜及〈14〉王可勤等人帳戶30萬元部分），因此部行為於當時尚不構成洗錢罪（按：92年8月間，證券交易法第171條第2項之特別背信罪尚未訂立《最輕本刑七年以上有期徒刑之罪》，此部分行為非屬洗錢防制法第3條第1款之「重大犯罪」《最輕本刑為五年以上有期徒刑以上之刑之罪》），從而該次匯入〈2〉許素芬、〈5〉陳麗妃、〈10〉馬麗娟、〈12〉蔡佩宜及〈14〉王可勤等人帳戶之款項，自不該當洗錢罪，起訴書第9、10頁未將〈12〉蔡佩宜洗錢之金額扣除30萬元，顯係疏漏，併予更正。至公訴意旨雖認被告鐘素幸關於違反洗錢防制法部分，係犯該法第11條第2項之為他人洗錢罪，然查：本件係被告隨台中作成決定後，交由具有犯意聯絡之被告鐘素幸執行，其二人同具有意圖為自己之利益，而為違背職務之行為、侵占公司資產，關於違反洗錢防制法部分，均係為掩飾、隱匿其等（自己）犯該法第3條第1款所稱「重大犯罪」（按：最輕本刑為五年以上有期徒刑以上之刑之罪）所得財物，均應論以洗錢防制法第11條第1項之為自己洗錢罪；公訴意旨前揭所論，容有誤會，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條審理。被告隋台中係興勤電子公司董事長，被告鐘素幸為稽核室經理，其二人就上開證券交易法之特別背信罪犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告隋台中、鐘素幸與黃嘉聆、李靜宜就上開行使業務登載不實文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告隋台中及鐘素幸利用前揭不知情之興勤電子公司員工及中國信託商業銀行北高雄分行人員遂行犯行，為間接正犯。被告隋台中及鐘素幸上開多次違反證券交易法之背信、行使業務上登載不實文書及洗錢等犯行，係分別在密切接近之時地實施，侵害同一之法益，其各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上則以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理；又其等以接續一行為，觸犯上開證券交易法第171條第2項、第1項第3款之背信、業務上登載不實文書及洗錢等罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重依證券交易法第171條第2項、第1項第3款之背信罪處斷。被告隨台中、鐘素幸於偵查中自白前揭犯行，並已自動繳交全部所得合計114,266,549元等情，業據其等供明在卷，並有臺灣高雄地方法院檢察署贓證物款收據在卷可憑（偵二卷第461頁背面），均各依證券交易法第171條第5項之規定減輕其刑。
　　(五)、再者，被告隋台中、鐘素幸均無其他犯罪前案紀錄，有其等臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可參（本院卷三第95-96頁），犯後於偵查及本院審理中均坦承犯行，態度良好；且本件係因被告隨台中為支付大陸地區相關拓展業務等花費（包括興勤常州電子公司相關之銷售佣金、技術來源權利金、產品客訴賠償金、倉租、員工慰問金、調解款、支出款、獎金、公關費及其他大陸地區江西省「江西興勤景光電子有限公司」投資等開銷等），而指示被告鐘素幸配合為前揭犯行等情，業據被告隨台中及鐘素幸於偵查及本院審理中陳述明確，並檢附相關證明文件供參（偵一卷第121-133頁暨外放證物夾資料；本院卷一第193-380頁）；雖其等上開犯行導致興勤電子公司帳面上受有不利益，然興勤電子公司於上開期間，確因轉投資大陸地區而增加營業收入、業績呈現逐年成長，增加股東實質利益（同上卷），此與單純為圖一已私利而掏空公司資產之情形有別，二者尚難等同視之；參以被告隨台中及鐘素幸嗣於本院審理中與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）達成和解協議，同意按本件刑事判決所認定之侵占金額（114,266,549元）賠付興勤電子公司（按：倘刑事確定判決認定之金額低於「114,266,549元」，仍願賠付興勤電子公司「114,266,549元」；若刑事確定判決認定之金額高於「114,266,549元」，則同意以刑事確定判決認定之金額賠付興勤電子公司）等情，有和解協議書在卷可稽（本院卷二第253-256頁），已有積極善後之作為。佐以，興勤電子公司監察人張山輝於本院審理中表示：公司近十幾年來在隨台中領導經營下呈現穩定成長，隨台中盡其所能地取得技術、打開銷路，為此而需支付一些帳目無法核銷之佣金，不得已而為本件犯行，然犯後已將款項繳回（意指：於偵查中提出「114,266,549元」供檢察官查扣），並同意以最高標準與興勤電子公司和解，往後公司仍需借重隨台中繼續領導，希望能夠給予機會，並宣告緩刑等語（本院卷三第92頁背面-93頁）；另投保中心代理人陳宣至律師於本院審理中表示：被告隨台中、鐘素幸已與投保中心達成和解，尊重給予被告緩刑機會等語（本院卷三第93頁）。復審酌刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台上字第3694號、80年度台覆字第39號判決決意旨參照）。基此，被告隋台中、鐘素幸於犯罪後已經勇於坦承犯行，並供出全部犯罪事實，且已積極處理賠償善後等情狀，在客觀上非無可憫恕之情，復衡諸被告隋台中、鐘素幸之犯罪動機、動用之公司資金數額暨興勤電子公司在其等努力經營下業績呈現成長，認縱各依證券交易法第171條第5項之規定減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰均依刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪；並與前揭依證券交易法第171條第5項減輕部分遞減之。
　　(六)、本院綜合上情，並審酌被告隋台中、鐘素幸均無犯罪前科，於行為時分別係興勤電子公司之董事長兼總經理、稽核室經理，依法應善盡經營責任，為公司及股東謀求最大利益，竟為支付大陸地區相關拓展業務等費用，違背其等職務，未循合法途徑而侵占公司資金，破壞公司體制，使股東承受不利益之風險，所為應受非難；惟念其等於偵查及本院審理中均坦承犯行、並繳回全部犯罪所得之犯後態度，並與投保中心達成和解協議，而有積極之善後作為，而興勤電子公司於近十多年來在其等經營下營收呈現成長，且該公司監察人張山輝及投保中心代理人陳宣至律師於本院審理中亦表示希望、尊重法院給予被告隨台中及鐘素幸從輕量刑之機會，復參酌偵查檢察官認「被告二人犯後坦承，並表明悔意，請從輕量刑，以勵自新」等語（見起訴書第33頁），暨其等之犯罪動機、目的、方法、手段、侵占金額及生活狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。
　　(七)、末查，被告隋台中、鐘素幸均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑典，惟犯後均已坦承犯行，深表悔悟，並於偵查中即坦承犯行，自動繳交全部犯罪所得，犯後積極處理善後，且興勤電子公司監察人張山輝及投保中心代理人陳宣至律師均於本院審理中表示：希望或尊重給予被告隋台中、鐘素幸緩刑之機會等語，而興勤電子公司在被告隋台中、鐘素幸經營領導下，業續亦呈現成長，均已詳如前述，諒其等經此偵查及審判程序後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，分別宣告如主文所示之緩刑期間。又為促使被告隋台中、鐘素幸能記取教訓、遵守法治，並彌補其等本件犯行所產生之危害、犯罪情節等，並參酌被告隋台中、鐘素幸及檢察官對於支付公庫金額之意見等，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告隨台中於本判決確定翌日起6個月內向公庫支付250萬元；另被告鐘素幸於本判決確定翌日起6個月內向公庫支付50萬元，以啟自新。至被告隨台中及鐘素幸雖另案違反證券交易法案件（104年偵字第8462號）現由檢察官偵查中，然該案目前僅在偵查階段，尚未經檢察官起訴，揆諸刑法第74條之宣告緩刑之要件暨無罪推定之精神，尚難執此逕認被告隨台中及鐘素幸不宜宣告緩刑，併予指明。
　　(八)、末按證券交易法第171條第7項規定：「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。則違反證券交易法第171條第1項或第2項犯行之犯罪所得，須先發還被害人、第三人或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者為限，始得沒收。本件被告二人之共同犯罪所得合計114,266,549元，惟被告二人已自動繳交查扣在案，此部分犯罪所得嗣後須發還被害人（按：興勤公司已另案提起附帶民事訴訟），自不得宣告沒收。至其他扣案之物品（本院卷一第92-98頁扣押物品清單），經核均非違禁物，且分屬興勤電子公司所有、或與本件被告二人前揭犯行無關（本院卷三第90頁背面，爰不逐一論列），爰均不予宣告沒收，併予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，證券交易法第171條第2項、第1項第3款、第5項、第7項，洗錢防制法第11條第1項，刑法第11條前段、第28條、第216條、第215條、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
　　本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
　　中華民國104年10月30日
　　刑事第十八庭審判長法官唐照明　法官林岳葳　法官吳保任
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　中華民國104年10月30日　書記官周祺雯
【附錄本案論罪科刑法條全文】
　　證券交易法第171條：有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：
　　一、違反第20條第一項、第二項、第155條第一項、第二項、第157條之1第一項或第二項規定。
　　二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
　　三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
　　犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
　　有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
　　犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
　　犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
　　犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
　　犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
　　違反第165條之1或第165條之2準用第20條第一項、第二項、第155條第一項、第二項、第157條之1第一項或第二項規定者，依第一項第一款及第二項至前項規定處罰。
　　第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
　　洗錢防制法第11條：有第2條第1款之洗錢行為者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
　　有第2條第2款之洗錢行為者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
　　刑法第216條：行使第211條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
　　刑法第215條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查
【相關附表】(略)

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104-15【裁判字號】臺灣高等法院104年度上訴字第2136號判決【裁判日期】民國104年10月28日

【案由摘要】妨害風化【相關法規】中華民國刑法第30條（103.06.18）
【裁判要旨】幫助犯係從屬於正犯而成立，並無獨立性，故幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同認識而加以助力，始能成立，其所應負責任，亦以與正犯有同一認識之事實為必要。詳言之，幫助行為必須出於實現正犯構成要件之意向，倘偶然促成正犯構成要件行為之實現者，仍不得論以幫助罪責。至於幫助犯之故意內容，或對於其幫助行為所指向之構成要件之實現有明確之認識，或雖對於其幫助行為所依附之正犯行為具體細節未有明確認知，然對於可能侵害之法益及實現構成要件之類型有所認知與預期，認識內容足以涵蓋正犯構成要件之不法內涵，始足當之。然此一故意內涵之證明，同受罪疑惟輕原則之支配，且既係行為人主觀認識之證明，即不能僅置重客觀面，而應逐案依經驗法則、論理法則而為判斷。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度上訴字第2136號

【上訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【被告】梁宜哲
　　上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第696號，中華民國104年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第15982號、103年度偵字第17408號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、同案被告林金生被訴幫助犯圖利媒介性交罪而經原審判處有期徒刑3月部分，業已判決確定，是本院審理範圍僅限於被告甲○○被訴幫助犯圖利媒介性交罪部分，合先敘明。
　　二、經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書關於被告甲○○無罪部分之記載（如附件）。
　　三、檢察官上訴意旨略以：依被告甲○○警詢及偵訊所供，伊於民國103年1、2月有跟林金生說要停掉門號，足見被告甲○○主觀上並非不知將門號交予他人使用之風險。況被告甲○○與同案被告林金生並非關係密切之朋友，顯然欠缺信賴關係；參以被告甲○○警、偵訊時陳稱：林金生自己申辦門號沒有困難，但因欠費而無法新辦亞太門號，故請伊辦2支門號網內互打，以利至大陸地區使用等語。惟在大陸地區如何網內戶打免費？應使用易付卡較為便利省錢。又同案被告林金生應仍有多家電信業者可供選擇申辦，何須請被告甲○○申辦亞太電信門號？以上均足徵被告甲○○所辯不實，堪認其對以其名義申辦之2支門號將為同案被告林金生如何使用並不在意，亦未控管，主觀上應已預見同案被告林金生有將該2 門號交付他人使用，客觀上亦對應召集團之運作亦有所助益，應認幫助犯圖利媒介性交罪等語。
　　四、經查，原審判決以被告甲○○所申辦之2支行動電話門號並非其親自交付應召集團成員，無從依卷內事證認定被告甲○○主觀上確有幫助圖利媒介性交之不確定故意；且被告甲○○與同案被告林金生係朋友關係，基於情誼而申辦新行動電話門號借予林金生使用，要與常情無悖。況該2支行動電話門號竟遲至103年6月始遭應召集團成員使用，已難認被告甲○○交付上開行動電話門號予同案被告即友人林金生使用之際，主觀上確有預見該2支行動電話門號將提供應召集團使用犯媒介圖利性交罪使用，而為被告甲○○無罪之諭知，核無違誤。
　　五、檢察官固執前詞上訴，然以：
　　(一)按幫助犯係從屬於正犯而成立，並無獨立性，故幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同認識而加以助力，始能成立，其所應負責任，亦以與正犯有同一認識之事實為必要。詳言之，幫助行為必須出於實現正犯構成要件之意向，倘偶然促成正犯構成要件行為之實現者，仍不得論以幫助罪責。至於幫助犯之故意內容，或對於其幫助行為所指向之構成要件之實現有明確之認識，或雖對於其幫助行為所依附之正犯行為具體細節未有明確認知，然對於可能侵害之法益及實現構成要件之類型有所認知與預期，認識內容足以涵蓋正犯構成要件之不法內涵，始足當之。然此一故意內涵之證明，同受罪疑惟輕原則之支配，且既係行為人主觀認識之證明，即不能僅置重客觀面，而應逐案依經驗法則、論理法則而為判斷。
　　(二)同案被告林金生持被告甲○○名義申辦之2支亞太電信行動電話門號及手機（下稱本案行動電話門號）交予應召集團成員用以媒介性交易營利，該2支行動電話門號果由應召集團成員用以發送訊息招攬男客，媒介旗下應召女子與男客性交易，成立圖利媒介性交行為之幫助犯等節，均經原審判決同案被告林金生有罪部分認定綦詳。被告甲○○申辦2支亞太電信行動電話門號對於圖利媒介性交行為之實現，客觀上確有助力。惟其是否成立圖利媒介性交行為之幫助犯，仍須進一步由檢察官積極舉證證明被告甲○○主觀上對正犯犯行有無認識及其認識內容。經查：
　　1.行動電話為現代常用之聯繫工具，除可供一般聯繫之用，亦可供各種犯罪聯繫使用，聯繫內容可以廣泛多樣，實難以指向特定之構成要件類型不法內涵。依公訴人之舉證，縱可證明被告遲至103年1、2月間，向同案被告林金生關切本案行動電話門號使用情形，並表示可否停用本案行動電話門號時，主觀上或係已憂其名義申辦行動電話門號交予他人使用可能衍生之風險，然尚不足以認定被告主觀上已認識或預見本案行動電話門號係供幫助圖利媒介性交或同類型不法犯罪內涵之用。
　　2.況被告甲○○係於102年2月21日申辦上開2支行動電話門號交付予同案被告林金生使用；不詳之應召集團成年成員則係於103年6月間始持以犯本案圖利媒介性交罪，其間隔甚久，且或已多次變更用途，益徵客觀上難以證明被告甲○○於交付本案行動電話門號予同案被告林金生時，確已認識或預見該行動電話未來將供犯圖利媒介性交易罪之事實。
　　3.嗣迄至103年6月間，被告再與同案被告林金生聯繫本案行動電話門號使用情形時，林金生固已承認將本案行動電話門號交付友人使用，另邀請甲○○詳談等節，亦據證人即被告友人邱國榮於原審審理時證述在卷（訴字卷第65、66頁），堪認被告至此際始知同案被告林金生已將本案行動電話門號轉交他人使用，益徵尚難僅憑被告甲○○於103年1、2月之農曆年前向同案被告林金生表示欲停門號或其警詢前知悉行動電話已予他人使用等情，即謂被告甲○○前於102年2月21日交付上開行動電話予同案被告林金生之時，已認識或預見本案行動電話門號嗣於103年6月間經應召集團不詳成年成員用以犯圖利媒介性交罪間之關聯性。況在行為刑法的基本原則下，作為論罪對象的犯罪行為乃首先必須被標示清楚的論罪前提；而對於犯罪行為的確認，於實體刑法上之意義，在於犯罪同時性原則的檢驗。所謂犯罪同時性原則，指犯罪構成體系當中所要求的主觀不法及責任要件等，都必須在所設定之犯罪行為時點具備。檢察官論稱被告於103年2月間，主觀上或已生本案行動電話門號將供圖利媒介性交犯行使用之認識，亦有違同時性原則，而不足採。
　　4.又以自己名義申辦行動電話門號交由他人持用，固因行動電話不無可能遭持以供聯繫犯罪之用，而因此舉自陷遭訴追之風險，而多有就借用名義申辦行動電話門號之原因詳為查詢之動機，然倘申辦名義人與實際持用人間確有一定交情，並非毫無信任關係，此一探詢查究之動機則隨彼此間之信任程度遞減。被告甲○○偵查時供稱：伊與林金生係認識8、9年的好朋友等語（偵字第17408號卷第4頁反面；偵字第15982號卷第129頁），核與同案被告林金生於原審所承：伊認識甲○○很久等節相符（訴字卷第70頁反面）。被告甲○○於偵訊及原審中亦均表示與同案被告林金生係好朋友，伊未繳手機費用帳單來時，帳單費用都繳清了等情（偵字第15982號卷第122頁、第129頁反面；訴字卷第48頁反面），亦徵被告甲○○並未因代同案被告林金生辦理上開行動電話而增加經濟上負擔，或另有利得。依二人上開供述，並顯示彼此間具有一定情誼，是被告甲○○於偵審時一致供稱係因同案被告林金生表示欲至大陸經商而委請其申辦行動電話等節，應未悖於常情，且亦無證據顯示被告甲○○於同案被告林金生委請申辦行動電話時，已知悉大陸電信方案使用狀況，並得即時判別同案被告林金生委辦原因之合理正當性。檢察官遽以被告甲○○與同案被告林金生未具深厚情誼及被告甲○○所供知悉同案被告林金生仍得自行辦理其他電信公司門號等不利於己之供述為據，尚不足以證明被告甲○○於交付行動電話予同案被告林金生時，已預見或認識該行動電話將供應召集團成員犯罪使用。
　　5.末按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號刑事判例意旨參照）。被告所辯尚有合理可疑，業如前述。縱其所辯不可採，揆之前引最高法院判例意旨，既乏積極證據證明被告主觀上確具幫助犯圖利媒介性交罪之故意，仍不得據以論罪，檢察官執被告辯解不足採信，即逕推認被告主觀上具幫助故意，所論亦不可採。
　　六、綜上，檢察官所引之上開證據均不足以證明被告甲○○於102年2月21日交付本案行動電話門號時，已認識或預見將供應召集團成員犯罪所用，自未合圖利媒介性交罪幫助犯之幫助故意要件，原審判決為被告甲○○無罪之諭知，並無不合，檢察官猶執前揭情詞上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
　　本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
　　中華民國104年10月28日
　　刑事第十九庭審判長法官鄧振球　法官郭雅美　法官許辰舟
　　以上正本證明與原本無異。
　　被告不得上訴。
　　檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」但上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
　　一、判決所適用之法令牴觸憲法。
　　二、判決違背司法院解釋。
　　三、判決違背判例。
　　刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
　　書記官廖艷莉　中華民國104年11月3日
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

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104-16【裁判字號】臺灣高等法院104年度交上易字第173號判決【裁判日期】民國104年10月28日

【案由摘要】過失傷害【相關法規】中華民國刑法第284條（100.11.30）
【裁判要旨】道路交通安全規則第94條第3項「未注意車前狀況」之概括條款，其規範意旨並不限於肇事撞擊點於車前之情形，毋寧應指駕駛人就車前一切動態應予注意，此一「注意車前狀況」之注意義務範圍，並涵蓋原在車前，嗣因駕駛行為之動態發展而環繞車輛周邊之具體風險管理，所須採取必要之安全措施在內。交通過失犯之注意義務，原不以道路交通安全規則所列舉之義務為限。而注意義務之來源，除交通法規、行政法規，或其他刑法以外的特別法律規範外，主要仍來自於事實上的因果關係所形成之社會生活規則。至於交通、行政法規列舉之注意義務，僅僅因於特定生活領域之社會生活涉及對法益侵害特具特殊危險性之事項，其社會生活規則也具有較高度的客觀性而得以嚴格的因果律予以檢驗，始特別以法規之形式予以規定，並不表示除法規列舉之注意義務以外，即無其他義務。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度交上易字第173號

【上訴人】臺灣新北地方法院檢察署檢察官
【被告】張廷維
【選任辯護人】陳榮哲律師
　　上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣新北地方法院103年度交易字第66號，中華民國104年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第3280號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　張廷維犯過失傷害罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
【事實】
　　一、張廷維於民國101年10月1日上午8時1分許，駕駛車號000- 00號自用小客車，沿新北市永和區永利路往中正路口方向行駛，行經同路段25號前時，已見姜淑姬騎駛自行車欲由永利路朝福和路263巷口左轉，而行至路口雙黃線處末端停等，腳踏車前輪並略微侵入其行向之車道。張廷維於行進中原應注意車前狀況，就車前所見動態採取必要之安全措施，客觀上亦得預見當二車相距過近時，恐因其駕駛車輛之內輪差導致車側死角，於向左偏行時，易擦撞在該範圍之人、車，並妥適測距，保持安全間隔。而依當時天候晴、日間光線佳、柏油路面乾燥、無缺陷、無障礙物、視距良好等情，並無不能注意之情事，見狀遂略轉動方向盤右偏往其行向車道之右側行駛通過，並在其自用小客車車頭行駛通過姜淑姬騎駛之自行車後，再將本案車輛略再偏左，欲返回車道中央行駛，詎測距未當，未注意與姜淑姬騎駛之腳踏車保持安全距離，致其自用小客車左後側保險桿碰撞姜淑姬騎駛腳踏車前車輪橡膠部位，致姜淑姬人車倒地，受有左膝挫傷及擦傷、胸部挫傷、頭部外傷等傷害。
　　二、案經姜淑姬訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，檢察官、上訴人即被告許世昌於本院準備程序時就證據能力部分均未有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，應認有證據能力。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，是均有證據能力。
　　貳、實體方面：
　　一、訊據被告矢口否認犯行，辯稱：伊已盡注意義務，就本案事故並無過失；其選任辯護人則為其辯稱：(一)檢察官上訴理由關於被告駕駛之自用小客車與告訴人騎駛之自行車究竟有無碰撞？前後矛盾，未盡實質舉證責任證明被告確有被訴過失傷害犯行。況依警方初判表及道路交通事故調查報告表等資料均未發現任何碰撞痕跡自明；(二)事故發生時，被告固曾聽聞碰撞聲，然其係聽聞駕駛自用小客車左後方有物品掉落地面之聲響，並非兩車相互碰撞之聲音，應予澄清；(三)依告訴人就診紀錄及其另案提呈之陳述函可知，告訴人於本件車禍發生前，即已因另案車禍事故導致頭暈、頭痛、暈眩、腦震盪、顱內出血血塊及暫時性失憶等症狀，告訴人指述其腦震盪及顱內出血血塊是因本件事故導致，並不實在；(四)本件事故發生後，被告係好意施惠及熱心公益態度，協助告訴人就醫並關懷告訴人，嗣竟遭告訴人曲解為應負法律責任，謊稱告訴人稱願負全責云云，與實情不符。(五)道路交通安全規則基於風險分配之考量而訂定。若告訴人之行為已超越容許風險，此時只要被告並無違反道路交通安全規則之具體行為規範義務，被告即可主張信賴原則，無庸對告訴人違規行為所招致之道路交通事故發生之危險負責等語。
　　二、經查：(一)被告張廷維於101年10月1日上午8時1分許，駕駛車號000- 00號自用小客車（下稱本案車輛），沿新北市永和區永利路往中正路口方向行駛，行經新北市永利路、福和路263巷口（下稱本案路口）時，適有告訴人騎駛自行車在前揭路口雙黃線處停等，欲左轉進入福和路263巷，本案車輛經過本案路口於車頭已自告訴人自行車停等處側面超過該自行車，然車身未完全通過該自行車時，現場發出碰撞聲響，被告隨即將本案車輛停下並下車察看，發現告訴人人車倒地，告訴人經送醫後診斷認受有左膝挫傷及擦傷、胸部挫傷、頭部外傷等傷害之事實，為被告所不否認，並有新北市政府警察局永和分局交通分隊交通事故現場草圖、事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)、(二)、現場蒐證照片、財團法人佛教慈濟醫院臺北分院101年10月1日診字第Z○○○號診斷證明書、同院104年7月14日慈新醫文字第○○○號函檢附之病歷資料影本暨病情說明書等在卷可稽（詳偵字第14414號卷第11頁、第15至18頁、第22至28頁；本院卷第124至135頁），首堪認定。
　　(二)被告固否認其駕駛之本案車輛與告訴人騎駛之自行車發生碰撞致告訴人人車倒地，而於警詢及原審審理時供稱：伊不清楚第1次撞擊的位置，因為伊沒有看到車禍發生的情形，本案車輛沒有損壞，伊是在本案車輛的車頭及車身通過本案自行車之後，才在本案車輛左後方聽到有物體碰到地面的聲音，隨即將本案車輛停下來察看，伊沒有特別感覺本案車輛有撞到東西或是被撞到，本案車輛也沒有刮痕或是碰撞痕跡云云（偵字第14414號卷第2至6頁；原審卷第113頁），惟其於102年6月20日檢察官偵訊時卻陳稱：「（問：車禍經過為何？）我車上有行車紀錄器，已經提供給警察。我看到的是，我是直行車，開過來時有看到江淑姬在轉彎處，在雙黃線附近，要向左轉，我時速不到40，我是直行車，我確定我有注意到道路狀況，就直行，後來聽到碰撞聲，我感覺到左後方保險桿有撞擊到，就把車子停下來，我下車察看，看到江淑姬倒在地上，腳踏車是我扶起來的。當初我有問要不要報警，報警是我手機報警的。」等語（偵字第14414號卷第44頁），堪認依其親身體驗，其車身左後保險桿確曾擦撞告訴人騎駛之自行車無誤。另細繹勘驗筆錄及行車紀錄器翻拍照片，亦可見當被告駕駛本案車輛通過告訴人騎駛之本案自行車時，兩車距離已相當接近，本案自行車緊靠本案車輛駕駛座旁，有被告提呈行車紀錄器翻拍照片在卷可稽（分別參見調偵卷第15頁），亦可佐被告前揭偵查中就此待證事實之自白。至員警於事故發生後勘察本案車輛及自行車，固於本案車輛之車頭、車尾、左後車身部位及本案自行車之前方、兩側車身部位均未能發現任何車損或車體擦痕，因而在本案車輛及本案自行車之照片說明欄，俱未勾選「車損」或「車體擦痕」項目，復在員警依職務製作之新北市政府警察局永和分局道路交通事故調查報告表(二)第33欄即「車輛撞擊部位欄」，記載本案車輛撞擊部位為「編號15不明」等情（見卷附之本案車輛及自行車照片共7張、新北市政府警察局永和分局道路交通事故調查報告表(二)可佐（詳偵字第14414號卷第18頁、第25至28頁），然審酌告訴人騎駛之自行車與本案車輛發生撞擊前之位置、被告前揭自白內容，應堪推認兩車撞擊部位應係自行車突出於本案車輛車道之前車輪橡膠部位及本案車輛左後保險桿，則以當時撞擊情形僅為輕微擦撞、撞擊部位之材質、一方停等而另一方速度不快等情綜合以觀，應認兩車輕微擦撞，惟未留下撞擊痕跡，亦不違常情，尚不得逕以無撞擊痕跡即推認被告自白與事實不符。再告訴人雖於警詢、偵查及原審審理時均證稱：伊在雙黃線停等的時候，本案自行車車頭朝向巷口，伊有轉頭往右邊看，伊沒有看到本案車輛，伊不知道本案車輛有無接近本案自行車，或是接近本案自行車什麼位置，伊不記得本案自行車哪裡被撞到，車禍如何發生伊也不記得，就是1個大碰撞，伊就人車倒地，伊左膝還有頭部有撞擊地面等語（詳同上偵查卷第7頁；原審卷第110頁），就本案車輛如何接近本案自行車、是否確實與本案自行車發生碰撞及碰撞部位為何等關於車禍發生之詳情均已不復記憶，然其所稱兩車曾有碰撞且致其倒地受傷等節，則前後一致，尚不得以其就細節未能記憶、陳述，即為有利被告之認定。
　　(三)被告固否認過失，辯稱其為直行車，告訴人騎駛之自行車屬轉彎車本應禮讓其先行；又其行經本案路口前，已見告訴人騎駛自行車停等於雙黃線末端，並特意先右偏繞行，又告訴人倒地時，其車頭已安全通過告訴人騎駛之自行車，自無未注意車前狀況之違反注意義務情事等語。惟按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意並能注意而不注意為成立要件，是被告應否論以過失犯，當以其有無違反注意之義務及對於危險行為之發生有無預見之可能而疏於注意致發生危險之結果為斷（最高法院91年度台上字第4857號判決意旨參照），即以注意義務之違反及預見可能性為過失之構成要件。基於以下理由，本院仍認被告客觀上得預見車側未與本案自行車保持足夠安全間距，不無擦撞告訴人騎駛本案自行車致其倒地受傷之風險，卻未注意車前狀況，就車前動態妥為測距於向右繞行再偏左轉正時，未保持安全間距，確有過失：
　　1.細繹本案車輛之行車紀錄器畫面，顯示被告駕駛本案車輛行經本案路口前約3 間店面處，因右側道路施工而向左跨越雙黃線行駛，行至本案路口前約1 間店面處，已將本案車輛拉回原車道繼續向前行駛，斯時可見告訴人騎駛本案自行車以左腳撐地方式，在本案路口對向車道靠近雙黃線處停等，本案自行車車頭及告訴人臉部均朝向福和路263巷口，接著本案車輛繼續前進至本案路口，告訴人仍以左腳撐地並緩緩將本案自行車往福和路263巷口方向移動，本案自行車前輪已超過雙黃線進入本案車輛行向之車道，告訴人臉部稍微朝向本案車輛方向，嗣本案車輛繼續往前行駛，本案車輛車頭左前方接近本案自行車，告訴人遂轉動本案自行車龍頭，將本案自行車前輪稍微往右移動遠離本案車輛，同時被告亦將本案車輛稍微往右偏繞過位於車頭左側之本案自行車後，再將本案車輛稍微往左駛回，告訴人及本案自行車已相當緊靠本案車輛駕駛座左側，惟仍佇立並漸漸消失於畫面左方，本案車輛仍繼續往前行駛後隨即停止一情，有原審審判筆錄暨行車紀錄器擷取畫面共8張在卷可稽（詳原審卷第164至170頁）。據此，被告駕駛本案車輛行經本案路口時，已固確行駛在其車道內，並未跨越雙黃線侵入對向車道，且於發現告訴人騎駛本案自行車在對向車道靠近雙黃線處停等時，即於接近本案自行車之際，將本案車輛稍微往右偏駛以圖繞過本案自行車繼續前行。然迄被告將本案車輛向左迴正至車道中以利繼續前行時，則見被告煞停車輛。依被告上揭於偵訊時之自白，被告煞停前，本案車輛左後保險桿應已擦撞告訴人騎駛之自行車前輪而致其倒地。揆之前開所見被告與告訴人騎駛之自行車相會之際，兩車之距離已極端接近，稍後復即擦撞，堪認確係因被告未審酌車輛偏行可能產生之內輪差，致未妥為測距，始致擦撞本案自行車。本案經送新北市政府車輛行車事故鑑定委員會進行肇事責任之鑑定，鑑定及覆議結果均略以：「姜淑姬騎乘腳踏車，於路口臨停後，起駛緩慢前行侵入對向車道時疏未注意對向來車，為肇事主因。張廷維駕駛自用小客車，未注意車前狀況，為肇事次因。」等語，亦分別有新北市政府車輛行車事故鑑定委員會新北車鑑字第○○○號鑑定意見書、新北市政府交通局103年10月23日北交安字第○○○號函各1份在卷可考（詳原審卷第133頁、第145頁），同認被告確有過失，亦可佐參。
　　2.又按車輛往左偏行時，車輛之左後方因車輛之內輪差本會形成一定死角，此一死角面積範圍且隨車身長度、車輛轉彎角度而遞增，尤以聯結車為然。而被告固於見告訴人騎駛本案自行車在本案路口對向車道雙黃線處停等時，已採取將本案車輛往右偏駛之措施，將本案車輛車頭繞過本案自行車而達到避免車頭直接碰撞本案自行車之結果，然於其利用有限車道空間往左迴正時，終因其車輛左後方形成之死角而擦撞本案自行車前車輪，而終未能避免碰撞結果之發生。細繹被告駕駛本案車輛通過本案自行車時，其車身左側與本案自行車已相當接近，被告領有駕駛執照，對此節當不能諉為不知，此一碰撞結果亦非其客觀上所不能預見。
　　3.又被告究竟違反何項注意義務？就此，檢察官除道路交通安全規則第94條第3項「注意車前狀況」外，另亦援引同規則第93條第1項第2款及第100條第1款、第5款規定，即「行經無號誌之交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備」、「在未劃有分向標線之道路會車時，應減速慢行」、「會車相互之間隔不得少於半公尺」等規定。惟依卷存證據亦不能證明被告未減速，致與本案案情並不相符，而無適用餘地；另本案路口係劃有分向標線之道路，兩車於碰撞前之相對關係，並非被告行向相對且持續直行前進，不能認係「會車」。茲應審究者，厥為道路交通安全規則第94條第3項「注意車前狀況」之規範意旨及其所誡命之注意義務內容。按道路交通安全規則第94條第3項「未注意車前狀況」之概括條款，其規範意旨並不限於肇事撞擊點於車前之情形，毋寧應指駕駛人就車前一切動態應予注意，此一「注意車前狀況」之注意義務範圍，並涵蓋原在車前，嗣因駕駛行為之動態發展而環繞車輛周邊之具體風險管理，所須採取必要之安全措施在內。是被告駕駛本案車輛繞行通過告訴人停等處時，其車側是否容有足夠空間，不致因車輛內輪差造成之死角範圍擦撞車側人、車乙節，仍屬駕駛人之注意義務，並不因其車頭已通過本案自行車，即認已盡注意義務，而就發生於其車輛周遭之所有事態得以置之不理。被告或否認其所認知之上開道路交通安全規則規定所指之「注意車前狀況」範圍包含及此，並辯稱道路交通安全規則未有適用本案之注意義務規定。然交通過失犯之注意義務，原不以道路交通安全規則所列舉之義務為限。所謂注意義務之違反，意指行為人認識具體行為對於法益之危險性，並且對於其危險行為採取足夠的安全措施或放棄行為，以避免危險之實現。而注意義務之來源，除交通法規、行政法規，或其他刑法以外的特別法律規範外，主要仍來自於事實上的因果關係所形成之社會生活規則。至於交通、行政法規列舉之注意義務，僅僅因於特定生活領域之社會生活涉及對法益侵害特具特殊危險性之事項，其社會生活規則也具有較高度的客觀性而得以嚴格的因果律予以檢驗，始特別以法規之形式予以規定，並不表示除法規列舉之注意義務以外，即無其他義務。倘非如此，社會生活如此多樣，鑑於不同的事實上的因果關係可能性，對法益侵害的可能性亦具多種可能，豈能均賴法規逐一規定注意義務，在特定情境下應如何行止，以防止侵害法益之結果發生？基此，參與社會生活，行為人之行為或不行為，基於一般之因果關係認知，對其行止對於法益的危險性有預見之可能，卻猶為之，則即可認定行為人對於行為未符一定之行為義務有所認知，其卻仍違反而實行對該法益侵害具危險性之行為，即已充分顯現行為人對於他人法益漫不經心的態度。此時，該義務自屬刑法上過失犯所應具備之注意義務。雖此一義務未形諸行政或交通法規，然刑法本身即為保護法益而存在，其對於不得侵害他人生命、身體、自由、財產等法益，而設定不同類型之構成要件，本身即足以誡命行為人在特定情境下對於他人法益應盡之注意義務，而資為演繹注意義務之基礎。因此，縱該特定注意義務並未以法規之形式呈現，然只要其本於明確之因果律，可以確定此一生活規則立基於嚴謹之自然因果律，違反此一義務規則仍然可以據以證明行為人違背此等義務規則時，足以表徵行為人對於實現一定侵害結果的預見可能性，及其對於他人法益漠不關心的過失罪責，並據以認定注意義務之存在，得課以過失犯之罪責，並不違背法治國原則。畢竟，行為人對於注意義務之認知，並予課責之正當性，從非來自行為人確已熟讀相關行政、交通法規，而是由於行為人對於相關行止之自然因果律與其對於法益侵害風險之理解。從而，被告駕駛本案車輛通過告訴人停等處前，應注意車前狀況，就其通過告訴人時，車側是否容有足夠空間，不致因車輛內輪差擦撞告訴人而妥為注意、測距，不因其曾向右偏繞行，且車頭已通過本案自行車，即認被告已盡其注意義務。被告選任辯護人辯稱：被告見告訴人騎駛本案自行車在本案路口對向車道雙黃線處停等時，已採取向右偏行之舉動，辯稱其已善盡注意車前狀況之注意義務，且告訴人既係在其駕車通過後，始在其左後側倒地，並無「未注意車前狀況」之違背注意義務云云，並不可採。
　　4.準據上述，被告駕駛本案車輛通過告訴人騎駛本案自行車前，即應妥為注意車前狀況，而妥適測距並保持安全間距，就未保持安全間距可能擦撞距離過近之本案自行車致告訴人倒地受傷乙節，不僅客觀上具預見可能性，亦有未注意車前狀況之注意義務違反情事。被告肇事時又無不能注意之情事，卻疏未注意及此，因而與告訴人騎駛之本案自行車發生碰撞，致告訴人人車倒地受傷，被告駕駛本案車輛具有過失甚明。
　　5.至告訴人騎駛本案自行車雖亦有於「路口臨停後，起駛緩慢前行侵入對向車道時疏未注意對向來車」之過失，且為肇事主因，惟被告並不因告訴人之重大與有過失而解免其過失責任。又告訴人因本件交通事故受有前揭傷勢，業如前述。被告之過失行為，與告訴人所受傷害之間，具有相當因果關係至明。至被告固又爭執告訴人主張其因此事故所受傷害，並非全然係此次事故所致，而係先前事故之後遺症云云。查告訴人於本案事故前3月餘之101年6月23日13時許，騎駛自行車在新北市永和區中正路602巷巷口逆向行駛，與案外人陳俊豪騎駛之重機車發生碰撞，受有身體多處傷害，且自陳該次車禍致其頭部受傷，顱內出血血塊及後續空洞化的現象（原審被證15）；另於101年6月29日、同年7月17日、7月24日、8月10日、8月14日、9月18日、9月19日多次在臺北大學附設醫院就診、回診、急診，有本院調得告訴人於該院就診紀錄可稽。然相關資料或可於民事賠償責任之認定計算其傷害嚴重程度，就告訴人因先前所受傷害部分，排除於被告歸責內容之外，然究不能認告訴人於受傷送醫時，並未經驗得事實欄所載傷勢情形。況此亦非被告過失犯行時主觀上可得預見之成傷範圍，均附此敘明。
　　6.選任辯護人固又為被告辯稱：告訴人違規行為已超越容許風險，被告既未違背道路交通安全規則，應可主張信賴原則而無庸負過失責任等語。查被告屬直行車，告訴人則屬轉彎車，告訴人騎駛本案自行車前車輪部分復已侵入被告車道，揆之道路交通安全規則第125條第1項及第102條第1項第7款規定「慢車行駛至交岔路口，轉彎車應讓直行車先行」，本案路權應歸屬於直行車之被告駕駛本案車輛無訛。然路權之歸屬固應獲得其他參與交通之人之尊重，然並不意味有路權者即必無過失。依本案情節，被告確有測距失當之注意義務之違反，且客觀上亦對此或可能造成告訴人遭其擦撞倒地乙節，亦有預見可能性，俱如前述，被告之過失即應依此預見可能性及注意義務之違反予以判斷。況容許風險、信賴原則，原係鑑於參與交通活動者，有待合理分配注意義務，藉此在高速、頻繁之交通活動中，各自在其經合理分配之注意義務範圍內定其行止，避免於日常社會交通生活活動中，參與人被要求付出超限之注意義務，動輒得咎。惟查，告訴人在本案路口停等之際，其所騎駛之自行車前輪且有跨越雙黃線侵入被告行駛車道之違規事實，被告選擇先偏右繞越行駛，則課予被告注意測距義務，尚不致超越其注意能力之極限；告訴人既已靜止，亦僅餘被告一方必須採取適當舉動。倘認被告於此個案情形下，得主張信賴原則、容許風險，認被告既有路權，而採繞行措施，已盡其應盡之注意義務，即無庸再為注意車側與他車距離，就告訴人因此所受任何法益遭害之結果均以此屬告訴人應注意之分工領域，而免其過失責任，反而與道路交通安全規則係在分配風險、利於交通安全互動之本旨有違，因認辯護人為被告所辯此節亦不足採。
　　(四)綜上所述，被告否認其有過失，委無可採。本案事證明確，被告過失傷害犯行，堪以認定，應依法論科。
　　三、核被告所為，係犯刑法第284條第1項前段之過失傷害罪。被告於肇事後固撥打電話報警，並留在現場，業據其供承明確在卷，惟其於前來處理之員警到場時，並未表明為肇事者，否認有何與告訴人騎駛本案自行車擦撞之事實（偵字第14414號卷第2頁），尚不能認合於刑法第62條所規定之自首要件，附此敘明。
　　參、撤銷改判及量刑之理由
　　一、原審疏未詳為勾稽上情，遽為被告無罪之諭知，依上開說明，自有未洽。檢察官認被告有過失提起上訴，核有理由，自應本院將原判決撤銷改判。
　　二、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前無犯罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表1 紙可參，足認其素行尚可。而其駕駛本案車輛行經本案路口，原應高度謹慎，以維護或保障所有道路使用者之人身、財產安全，其誤判自身駕駛本案車輛與告訴人騎駛本案自行車之車距，然過失情節尚稱輕微，反而告訴人騎駛本案自行車於路口臨停後，起駛緩慢前行侵入對向車道，致被告行駛之車道寬度減縮，復有疏未注意對向來車之過失，而為肇事主因，與有過失之情節較重；被告因過失責任尚有爭議致未與告訴人達成和解。而被告雖否認犯行，然所為辯解均屬訴訟權之正當行使之犯後態度及本件過失行為造成告訴人受傷之程度，兼衡被告具碩士畢業之教育程度（見偵卷第4頁調查筆錄受詢問人欄所載）、違反義務之程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第284條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1、第2項前段，判決如主文。
　　本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
　　中華民國104年10月28日
　　刑事第十九庭審判長法官鄧振球　法官郭雅美　法官許辰舟
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官廖艷莉中華　民國104年11月3日
【附錄本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第284條第1項
　　前段因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

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104-17【裁判字號】臺灣新北地方法院104年度易字第660號【裁判日期】民國104年10月16日

【案由摘要】妨害名譽【相關法規】中華民國刑法第309條（103.01.15）
【裁判要旨】名譽係指個人人格在社會生活上所受之尊重，其為社會上對於個人人格之評價。依刑法第309條公然侮辱罪之規定，對於特定人或可得推知之人公然侮弄辱罵，不問以言語、文字或舉動等方式為之，因已貶損個人人格，侵害個人之名譽，均可構成本罪。惟進入資訊社會後，衍生網路社群之虛擬世界，在此虛擬空間之匿名、化身或代號，因非必然可連結至實體世界之特定人或可得推知之人，則對該匿名、化身或代號之公然侮辱，究否可取得與實體世界人格相同之名譽權保障，而對該公然侮辱之行為論以本罪刑責，自非無疑。衡以此種網路匿名、化身或代號之虛擬身分，於網路之虛擬世界中，或可能具備類似於名譽之評價，但究與實體世界之個人不同，固難將刑法保護名譽之概念直接、逕予套用至虛擬世界中，而認刑法亦應保護該虛擬身分之「名譽」。然若該虛擬身分可視為實體世界之人格延伸時，因已連結至實體世界之個人，即仍有刑法名譽權保護之餘地。換言之，倘綜合一切資訊觀察，已足以特定或可得特定該虛擬身分實際上為何人，即可認為有刑法名譽權保障之適用。

【臺灣新北地方法院刑事判決】104年度易字第660號

【公訴人】臺灣新北地方法院檢察署檢察官
【被告】洪國邦
　　上列被告因妨害名譽案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第25443號），本院判決如下：
【主文】洪國邦犯公然侮辱罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
【事實】
　　一、洪國邦於民國103年4月3日下午1時30分許，在其新北市○○區○○路○○號住處，以手機連接上網，並以線上遊戲帳號「○○○○○」、角色名稱「○○○」之名義，登入線上遊戲「○○○○○（手機版）」之「○○」伺服器，其明知該線上遊戲聊天平台可供網路遊戲玩家任意點閱，係屬網路上不特定人得以共見共聞之場所，且知悉於該遊戲中由○○○所使用名稱為「○○○」之角色係特定玩家，因其與「○○○」之角色互為該遊戲中之敵對陣營，竟基於公然侮辱之犯意，於該遊戲聊天平台接續張貼「○○○的狗屌哦」、「小鳥蛋○勒」、「小老二○勒」、「小老二○」、「他ㄐㄐ軟ㄉ、軟的」、「你打得贏○○○那小懶叫」等文字，公然辱罵遊戲角色為「○○○」之○○○。嗣○○○經同遊戲其他玩家轉告得知上情，並於查明洪國邦之身分後，旋報警處理。
　　二、案經○○○訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、證據能力方面按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項規定甚明。上開規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（參見最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。經查，本件判決後開所示之被告洪國邦以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於本院準備程序中則未爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官於本院審判期日中則表示上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
　　貳、實體方面一、認定事實部分被告於本院準備程序中對於其以前揭遊戲角色「○○○」之名義張貼前揭文字之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：之前使用「○○○」遊戲角色的人是「○○○○」的○○○，不是告訴人○○○，所以我寫這些內容是在跟○○○講，因為我跟○○○是朋友，我們常常這麼開玩笑云云。經查：(一)被告於前揭時、地確有以手機連接上網，並以線上遊戲帳號「○○○○○」、角色名稱「○○○」之名義，登入前揭線上遊戲，而於該遊戲聊天平台接續張貼「○○○的狗屌哦」、「小鳥蛋○勒」、「小老二○勒」、「小老二○」、「他ㄐㄐ軟ㄉ、軟的」、「你打得贏○○○那小懶叫」等文字之事實，除經被告於偵查及本院審理時分別供明在卷外，並據告訴人於警詢、偵查中指訴綦詳，且有前揭線上遊戲畫面截圖、○○○○科技股份有限公司玩家遊戲資料附卷可稽（參見新竹地檢署偵查卷【下稱偵卷一】第13至27、51至62、81頁），應堪認屬為真。審以被告辱罵「○○○」之場所乃係前揭線上遊戲聊天平台，而該遊戲聊天平台可供網路遊戲玩家任意點閱，此亦經被告及告訴人於偵查中分別供證無訛（參見偵卷一第88、93頁），自屬網路上不特定人得以共見共聞之場所甚明。
　　(二)按名譽係指個人人格在社會生活上所受之尊重，其為社會上對於個人人格之評價。依刑法第309條公然侮辱罪之規定，對於特定人或可得推知之人公然侮弄辱罵，不問以言語、文字或舉動等方式為之，因已貶損個人人格，侵害個人之名譽，均可構成本罪。惟進入資訊社會後，衍生網路社群之虛擬世界，在此虛擬空間之匿名、化身或代號，因非必然可連結至實體世界之特定人或可得推知之人，則對該匿名、化身或代號之公然侮辱，究否可取得與實體世界人格相同之名譽權保障，而對該公然侮辱之行為論以本罪刑責，自非無疑。衡以此種網路匿名、化身或代號之虛擬身分，於網路之虛擬世界中，或可能具備類似於名譽之評價，但究與實體世界之個人不同，固難將刑法保護名譽之概念直接、逕予套用至虛擬世界中，而認刑法亦應保護該虛擬身分之「名譽」。然若該虛擬身分可視為實體世界之人格延伸時，因已連結至實體世界之個人，即仍有刑法名譽權保護之餘地。換言之，倘綜合一切資訊觀察，已足以特定或可得特定該虛擬身分實際上為何人，即可認為有刑法名譽權保障之適用。查告訴人所使用之前揭遊戲角色「○○○」係該遊戲排行榜之第二名，此除經被告於警詢、偵查中供承無誤外（參見偵卷一第4、94頁），亦據證人即前揭遊戲玩家○○○於偵查中證述明確（參見新北地檢署偵查卷【下稱偵卷二】第31頁），足見「○○○」此遊戲角色於前揭遊戲中之成績斐然，衡情在該遊戲中應屬廣為人知之角色，對登入該遊戲之不特定玩家而言，應無不識該角色或將該角色與其他角色混淆之理。從而，被告既亦係前揭遊戲玩家，其在該遊戲聊天平台中張貼前揭文字，公然侮弄辱罵「○○○」，自當知悉其係公然侮辱該「○○○」之特定玩家，而非隨意不特定之某玩家或某人甚明。又告訴人於偵查中具結證稱：「○○○」這個角色我用了一年多，所以很多人認識我，也知道○○○就是○○○，我被辱罵也是網友告訴我的等語（參見偵卷一第88頁）；而證人○○○於偵查中亦證稱：我認識「○○○」，知道他的本名是○○○，因為玩遊戲的關係，公會間的成員會互相聯絡，進而變成朋友，才知道他的本名。就我所知，公會中有少數成員知道他的本名等語（參見偵卷二第31頁）。經核其等所證情節大致相符，尚無明顯矛盾或不合常情之處，復有告訴人所提供之LINE群組截圖、FB網頁截圖等資料附卷為佐（參見偵卷一第114至120頁），自堪認非屬子虛。準此，「○○○」此遊戲角色已非前揭遊戲中單純之虛擬身分，該虛擬身分業已可連結至實體世界之告訴人本人，被告對該特定角色之公然侮辱，既已造成告訴人之名譽受損，即有刑法公然侮辱罪之適用餘地。
　　(三)被告固辯稱：我寫前揭這些內容，是在跟○○○講，是在跟他開玩笑，○○○之前也有「○○○」這個帳號云云。
　　惟查，被告於案發之初警方詢問時，其表示知道「○○○」這個人，但不認識他；會知道「○○○」，是因為在前揭遊戲的排名有出現「○○○」，所以其對該人有印象等語（參見偵卷一第3頁背面、第4頁正面），可知「○○○」因遊戲成績斐然，廣為包括被告在內之遊戲玩家所知，故被告亦坦認其所知悉之「○○○」即為該遊戲成績斐然之「○○○」，其於警詢中並未表示其所認知之「○○○」另有其人。嗣本案經告訴人報警處理後，被告復於前揭遊戲聊天平台中向他人表示：「你沒來幹○○○」、「他被我弄到告我」等語，有該遊戲畫面截圖1紙在卷可考（參見偵卷一第37頁），勾稽被告之語意，足見被告張貼前揭文字，一開始便係針對遊戲角色為「○○○」之告訴人，其即係在「弄」告訴人，故其始會向他人表示告訴人因被其「弄」到去控告其云云。否則，倘被告一開始所指者並非告訴人，而係所謂之○○○，被告大可於警詢時向警方陳明，亦可在聊天平台上有所澄清或表示係告訴人誤告為是，又豈有仍以此文字直白其所作弄者即係告訴人，而猶為尋釁嘲弄之理。是以，被告張貼前揭文字所侮辱之人即係遊戲角色為「○○○」之告訴人，要已灼然明甚，自不待言。況被告於警詢中並未表示「○○○」另有其人，其於偵查中則先係供稱：我罵的「○○○」是指○○○，但我不知道○○○年籍及如何聯絡云云（參見偵卷一第93頁），嗣於偵查中則又改稱：我所指「○○○」是○○○的綽號、帳號云云。可見被告前後所述反覆不一，其所供之可信性更令人置疑。職是之故，被告上開所辯乙節，無非係事後為求卸責而臨訟杜撰之詞，委無足取。
　　(四)綜上所述，足徵被告確有前述對告訴人公然侮辱之事實，其所辯並無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
　　二、論罪科刑部分
　　(一)核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。被告於前揭遊戲中與告訴人分屬不同陣營（公會），其為圖對遊戲角色為「○○○」之告訴人公然侮辱，乃先後於密接時、地，在前揭遊戲聊天平台上張貼前揭侮辱性之文字，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，顯係基於公然侮辱之單一犯意之下所為之數個舉動，屬於接續多次之公然侮辱犯行，為接續犯，應論以包括一罪。
　　(二)本院審酌人際相處，應彼此相互尊重，縱被告因與告訴人係屬前揭遊戲中之敵對陣營，而對告訴人有所不滿或火氣，亦應理性控制己身，當不可動輒出言辱罵，詎被告不思此為，竟利用網路世界之簡便性及無遠弗屆之特性，率爾在前揭遊戲聊天平台以粗鄙文字辱罵告訴人，對告訴人內心所造成之不堪，當不言可喻，復於犯後猶在網路上不斷向告訴人尋釁，且迄至本院審理時猶飾詞圖卸其責，不見正視己非，悛悔認錯之意，其犯後態度甚屬不佳，是以其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告並無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚非不良，兼衡其之犯罪動機、目的、手段、學歷為高中畢業之智識程度、家境小康之家庭狀況及其職業為工，迄今仍未與告訴人和解或對之有所賠償等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
　　參、查本件係本院認應科拘役之案件，業見前述，而被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第306條規定，自得不待其到庭陳述，逕行判決，附此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第306條、第299條第1項前段，刑法第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
　　本案經檢察官何皓元到庭執行職務。
　　中華民國104年10月16日
　　刑事第十一庭法官陳信旗
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
　　書記官陳金鳳　中華民國104年10月16日
【附錄本判決論罪科刑之法條】刑法第309條
　　公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。
　　以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-18【裁判字號】臺灣高等法院104年度聲再字第420號【裁判日期】民國104年10月14日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第420條（104.02.04）
【裁判要旨】新修正再審制度雖已放寬「新規性」的要件，但仍須以原事實審法院於判決時點未曾發現見聞的證據為限：再審制度是為發現確實的事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟的特別管道，顯見再審制度重在糾正原確定判決所認定的事實錯誤。但再審作為「非常」的救濟手段，乃有限的救濟手段，範圍自不可能過於擴張；何況制度設計上不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決的安定性。故刑事訴訟法仍設有相當的條件限制，以確保制度的有效運作，並節約不必要的訴訟資源浪費。新修正再審規定雖一改過去以糾正瑕疵判決的性質，而改以發現真實為此制度的立法核心；但仍必須以原事實審法院所未曾接觸審查的事實或證據為限，因為未曾發現、審查的證據，法院無從將之採為心證的一部分，自無法構成裁判的基礎而有礙於真實的發現。又審判時未注意證據的意義與內容，固然也屬新證據的類型之一，但這應是指原審法院就該證據的內容有所忽略而未為審查斟酌者而言；如該事實與證據原審法院業已審酌，並已詳細說明可否採納的具體理由，而形成心證，則不合於「新規性」的要件，並非「新證據」的類型。

【臺灣高等法院臺灣高等法院刑事裁定】104年度聲再字第420號

【再審聲請人即受判決人】許桓銘
【選任辯護人】劉世興律師　林宜萱律師
　　上列聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於本院於中華民國104年1月20日所為103年度上訴字第1436號第二審確定判決（臺灣臺北地方法院101年度訴字第620號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第4692號），聲請再審，本院裁定如下：
【主文】再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
【理由】
　　壹、聲請意旨略以：聲請人即被告許桓銘因違反槍砲彈藥刀械管制條例的罪嫌，經原審法院即本院以103年度上訴字第1436號判決聲請人有期徒刑5年6月，併科罰金新台幣20萬元，嗣經聲請人上訴最高法院後，該院認為聲請人上訴為違背法律上程式，於民國104年6月18日以104年度台上字第1848號判決上訴駁回而確定。然而，由101年10月31日的偵訊筆錄及原審102年4月3日的審理筆錄，可以得知系爭扣案的槍彈並非聲請人所持有。而依臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院）102年度訴字第23號判決的認定，應可推知聲請人並無犯案動機。又依原判決所敘明聲請人與他人在海產店的廢棄廚房內看槍、彈之事，依聲請人所提出該海產店2樓的照片8 幀所示，該店2樓並沒有廢棄廚房，顯見同案被告陳鵬仁於原審審理時證述：我有跟林家豪、許桓銘一起到海產店2樓的廢棄廚房看槍等語，並不實在。何況原審法院並未詳查案情，漏未審酌有利於聲請人的法務部調查局測謊鑑定書的測謊結果。由此可知，前述所列的證據乃原審漏未審酌或未在原審審理時提出，且足以動搖原確定判決所認定的事實，應合於刑事訴訟法第420條第1項第6款「新證據」的要件。聲請人爰依法聲請再審，並聲請停止刑罰的執行云云。
　　貳、按再審制度，乃是為了排除確定判決認定事實違誤所設的非常救濟途徑，乃有限的救濟手段，範圍不能過於擴張，刑事訴訟法有關「新證據」再審事由的修正規定，並未根本改變這一前提要件：
　　一、再審與非常上訴制度雖同是為了排除確定判決違誤所設的非常救濟途徑，兩者卻各有不同的制度功能，應予以區別：基於法安定性的考量，判決一經確定，即有既判力，原不許再行爭執（正如法諺所云：「既判力視同真實」）。但確定判決未必的確正確、真實，如一律不許救濟其違誤，難免背離發現真實、追求正義的目的，我國刑事訴訟法排除既判力的主要機制，便是再審與非常上訴兩種非常救濟途徑，兩者分別以刑事訴訟法第420條以下、第441條以下等相關條文加以規範。前者，乃是為原確定判決認定事實錯誤而設立的救濟程序，與後者為糾正原確定判決違背法令，並不相同，自應有所區別。基於這樣的制度設計與緣由，再審與非常上訴各有其救濟功能，不因混淆。是以，如原判決涉及論理法則及經驗法則的適用不當，應屬判決違背法令的情形，即非為再審制度所應衡量的準據，先予敘明。
　　二、過去司法實務上針對再審事由的新事實及新證據，創設出「新規性」及「確實性」要件的判例意旨，已遭立法者予以揚棄：為受判決人的利益聲請再審，依104年2月4日修正公布前的刑事訴訟法，必須聲請的理由合於本法第420條第1項所定情形之一；如屬於不得上訴第三審的案件，除前述情形外，其經第二審確定的有罪判決，如就足以生影響於判決的重要證據漏未審酌者，也得聲請再審。其中，司法實務上最常引用，也最容易滋生爭議的，即是刑事訴訟法第420條第1項第6款：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」的規定。過去司法實務上受最高法院28年抗字第8號、35年特抗字第21號等一系列判例要旨的拘束，創設出「新規性」及「確實性」的要件，將本款規定解釋為「原事實審法院判決當時已經存在，然法院於判決前未經發現而不及調查斟酌，至其後始發現者」，且必須使再審法院得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合理可疑的確切心證，始足當之。司法者如此解釋，增加法律所沒有的限制，不僅毫無合理性、沒有必要性，更對人民依循再審途徑推翻錯誤定罪判決的權利，增加法律所無的限制，乃有違法律保留原則。基此，104年2月4日修正公布刑事訴訟法時，將第420條第1項第6款修正為：「六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增訂第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。
　　三、新修正再審制度下的新事實及新證據，各項新、舊證據綜合判斷結果，僅以基於合理、正當的理由，懷疑原已確認的犯罪事實並不實在，可能影響判決的結果或本旨為已足：由前述說明可知，新法推翻過去最高法院判例所創設有關「新規性」、「確實性」要件的意旨，放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則並非只存在法院一般審判之中，於判罪確定後的聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係的新規性。是以，修法後司法實務即應著重於事證與法院間的關係，只要事證具有明確性，不管它是出現在判決確定之前或之後，也不論是單獨存在（例如：不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在於卷內的各項證據資料（我國現制採取卷證併送主義，不生證據開示問題，理論上應無檢察官故意隱匿有利被告證據的疑慮）予以綜合判斷，如因此能產生合理的懷疑，認為有足以推翻原確定判決所認定事實的蓋然性，即已該當。在此意義下，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定的犯罪事實，應是不存在或較輕微的確實心證為必要，而僅以基於合理、正當的理由，懷疑原已確認的犯罪事實並不實在，可能影響判決的結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問的程度；反面言之，如就證據本身形式上觀察，仍無法產生合理懷疑，而不足以動搖原確定判決所認定的事實者，仍非法律所應允許（最高法院104年度台抗字第125號同此意旨）。
　　四、新修正再審制度雖已放寬「新規性」的要件，但仍須以原事實審法院於判決時點未曾發現見聞的證據為限：再審制度是為發現確實的事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟的特別管道，已如前述，顯見再審制度重在糾正原確定判決所認定的事實錯誤。但再審作為「非常」的救濟手段，乃有限的救濟手段，範圍自不可能過於擴張；何況制度設計上不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決的安定性。故刑事訴訟法仍設有相當的條件限制，以確保制度的有效運作，並節約不必要的訴訟資源浪費。新修正再審規定雖一改過去以糾正瑕疵判決的性質，而改以發現真實為此制度的立法核心；但仍必須以原事實審法院所未曾接觸審查的事實或證據為限，因為未曾發現、審查的證據，法院無從將之採為心證的一部份，自無法構成裁判的基礎而有礙於真實的發現。又審判時未注意證據的意義與內容，固然也屬新證據的類型之一，但這應是指原審法院就該證據的內容有所忽略而未為審查斟酌者而言；如該事實與證據原審法院業已審酌，並已詳細說明可否採納的具體理由，而形成心證，則不合於「新規性」的要件，並非「新證據」的類型。
　　參、經查：
　　一、刑事訴訟法第420條第1項第6款規定所稱確實的新證據，固然不是以絕對不須經過調查程序為條件，但必須就證據本身形式上觀察，即可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利的判決者為限，本件再審的聲請，並未合乎此一要件：
　　(一)聲請人提出臺北地院102年度訴字第23號判決（聲證一號）為證，無非是強調聲請人並沒有參與新富豪酒店的衝突，即沒有於談判當日攜帶武器的動機云云。但此抗辯聲請人已於原審中提出，原審已為審酌並詳予說明，敘明：「此由林顥昇於偵訊時證稱伊與許桓銘係國小同學，當天伊叫許桓銘去海產店前，確有跟許桓銘說要商討在新富豪酒店與人發生衝突之事等語……及上揭闕見翰、林家豪、林顥昇等人所述見聞許桓銘至海產店後，即不避諱地將裝有槍、彈之紙袋放在餐桌上，並打開給在旁之人看，嗣並攜至該店廢棄廚房給林家豪看等情，也足認許桓銘事前對林顥昇所稱邀其參與商討彼等先前在新富豪酒店與人發生衝突之談判一事，已然知悉，始攜帶上開槍、彈前往海產店，以為助陣，殆無疑義」等理由（原確定判決第8頁）。再者，縱使聲請人沒有參與新富豪酒店事件的衝突，也不影響聲請人攜帶槍械的意欲，換句話說，聲請人攜帶槍械可能的動機有多種，實與是否參與前述衝突事件並無必然的關聯。何況聲請人既受邀參與酒店衝突後的談判事宜，基於維護自身安全，或作為談判、恫嚇對手的手段，聲請人據此而有攜帶槍械的動機，也合於社會常情。基此，聲請人有無持有扣案槍、彈，與他有沒有參與新富豪酒店的衝突事件，並不必然關連。
　　(二)聲請人雖指稱同案被告陳鵬仁於原審中的證述並不實在，並提出海產店照片8 幀（聲證四號）以實其說。惟原判決乃是綜合同案被告陳鵬仁，以及當日在海產店現場的證人闕見翰、林顥昇、林家豪等人的證述，認定聲請人確實有攜帶槍械至海產店，出示予陳鵬仁、闕見翰、林顥昇、林家豪等人觀看（原判決第7-8頁）。故縱使聲請人指陳海產店2樓並無廢棄廚房乃屬真實、同案被告陳鵬仁的證述也不實在，仍無法即認聲請人並未攜帶槍彈至海產店，更無法證明聲請人並未持有系爭槍彈。又聲請人在事隔已3年半有餘之後，再提出海產店照片為證，是否足以證明案發當時該海產店的裝潢隔間狀況，也有其疑問，而且原審已敘明何以不履勘現場的理由（原判決第9頁）。何況本院詳閱聲請人所提出的海產店照片中，其中一張照片顯示「倉庫，閒人勿進」等字樣（本院卷第51頁），則該照片所示的「倉庫」，也有高度可能是同案被告陳鵬仁所指稱的「廢棄廚房」。是以，由前述說明可知，單就證據本身為形式上的觀察，尚無法認為聲請人這部分的爭執，得以變更原判決所為的犯罪事實認定。
　　(三)綜此，由原判決的事實認定與理由說明，可見聲請人所提出的海產店照片，並無法改變原判決既有的認定，顯然不具有足以動搖原判決的「顯著性」，參照前述規定及說明所示，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所指的「新證據」。
　　二、聲請人雖提出101年10月31日偵訊筆錄（聲證二號）、原審法院102年4月3日審理筆錄（聲證三號），用以證明原審判決漏未審酌有利於他的證據云云。然而，依聲請意旨並經本院核閱全部卷證資料，顯見該證據資料於原確定判決前已經存在，且為附於卷內的訴訟資料，並為原審法院及聲請人所知悉。細查原確定判決就前述筆錄業已詳予說明，敘明：「陳鵬仁與許桓銘為警查獲時，陳鵬仁旋以電話告知林顥昇上情，嗣林顥昇即與吳家翔聯繫，並經吳家翔表示新富豪酒店衝突一事因其而起，願意出面承認為槍彈所有人，嗣林顥昇乃前往警局，並將吳家翔同意頂替之事告知陳鵬仁，並轉知許桓銘等情，業據陳鵬仁、林顥昇及吳家翔先後於下列偵、審中供明在卷」等理由（原確定判決第9-10頁），即非漏未審酌的證據。再者，聲請人於警詢時供稱：「（問：警方6日查獲黑色貝瑞塔手槍2支、兩個彈匣、制式手槍90子彈共46顆為何人所有？）……警方查獲的東西是綽號叫『阿草』的男子[ 即吳家翔] 所有的」等語（101年度偵字第4692號卷第10、11頁）；於101年2月6日偵訊時供稱：「（問：今日凌晨在你所有的車輛內所查獲的改造手槍2支及子彈46顆是何人放的？）是『阿草』吳家翔。（問：吳家翔在海產店內是否有說要帶槍去金億酒店找人談判？）是」等語（同上偵卷第79頁）；並於101年10月31日偵訊時供稱：「（問：林顥昇是否叫『阿草』頂罪，所以你們把責任都推給『阿草』？）這我不知道，是陳鵬仁說那是『阿草』的東西」等語（原審卷第27頁）。據此，顯見聲請人於警詢及首次偵訊時，確實指認吳家翔為持有系爭槍枝的人；而且聲請人於101年10月31日偵訊中提及：「是陳鵬仁說那是『阿草』的東西」等語，明顯與同案被告陳鵬仁於原審審理時證述：「（問：林顥昇去警局時有無跟你說甚麼？）……林顥昇剛來時要跟我說，警察不讓我跟他說話……他後來偷偷跟我說吳家翔會出來扛，叫我跟許桓銘說」等語完全相符，足見聲請人乃是透過陳鵬仁的轉達，在偵訊時即間接獲悉吳家翔有意出來扛罪的訊息，才會在偵訊之初供稱該槍、彈為吳家翔持有，則自無從認定：該槍枝原本是陳鵬仁持有，因陳鵬仁與林顥昇討論後而意欲推責予吳家翔。何況吳家翔於偵訊時已供稱：我是新富豪事件的事主，聲請人等人因為要跟我去談判才帶槍，原本我要把事情扛下來，但我回去之後跟父母親討論時，父母親表示不同意等語（原確定判決第11頁），也可知林顥昇與陳鵬仁討論把責任推給吳家翔一事，乃是吳家翔一開始出於自願所致，而非陳鵬仁因持有槍枝而欲卸責。
　　由此可知，原判決已審酌101年10月31日的偵訊筆錄及原審法院102年4月3日的審理筆錄，並綜合全部事證後作出聲請人有罪的判斷，則聲請人據此聲請本件再審，即不該當「新規性」的要件；而且從該筆錄形式上觀之，並無法變更原判決既有的認定，本件也不該當「顯著性」的要件。綜此，本件聲請人所提出的前述偵訊筆錄、原審筆錄，並不屬於「新證據」的類型，與其他各項新（如前述的海產店2樓照片）、舊證據綜合判斷的結果，也不致變更原確定判決所認定的犯罪事實，則聲請人據此聲請再審，參照前述規定及說明所示，即與再審要件並不相符。
　　三、聲請人雖指稱原確定判決對於測謊鑑定報告未有任何審酌，以致影響系爭槍枝是否為聲請人所有的認定，因而主張該測謊鑑定書為新證據云云。惟查：
　　(一)測謊報告乃是取得受測者的心跳、血壓等生理反應後，據以作成研判，其結果乃是基於解讀受測人的心理、身體的反應，並分析受測者受訊問的心理意思而得出，因此其本質上屬於供述證據的一種。但測謊結果於科學證據的證明中仍存有高度的風險，與現今於審判上公認可得接受的其他科學鑑識技術相較，尚難藉此獲得待證事實的確信：
　　1.測謊鑑定作為證據的容許性：按測謊鑑定，是依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者的上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者所供述的真實性。如果受測者愈想壓抑其謊言所產生的情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯的情緒波動反應；反之，則無此不實的波動反應。惟目前尚無法達到百分之百的準確性。然而，人類的生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件的影響等等，不止於說謊一項，且與各人人格特質有相當的關連，亦不能排除刻意自我控制的可能性，是以縱使今日的測謊技術要求對受測者於施測前、後均須進行會談，以避免其他因素的干擾，惟科學上仍不能證明這些干擾可因此而完全除去之，則生理反應的變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對的因果關係。再者，科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同的結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸的比對及毒品、化學物質、物理性質的鑑驗等等，均可達到這個基本要求，並在審判上得其確信；至於測謊原則上沒有再現性，因為受測的對象是人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前述指紋比對或毒品鑑驗的情形有異。又因為人類有學習及避險的本能，一再的施測也足以使受測者因學習或環境及過程的熟悉，而使其生理反應的變化有所不同。是以，雖然測謊技術也要求以再測法，以兩次以上的紀錄進行研判，但與現今其他於審判上公認可得接受的科學鑑識技術相較，尚難藉以據此獲得待證事實的確信（最高法院94年台上字第1725號判決同此意旨）。
　　2.測謊鑑定於證據法上的性質：本於測謊鑑定乃是鑑定人員將測謊結果依據測謊器顯示的指標，判斷行為人的供詞虛實與否作成書面報告，故學理上雖有認為其性質應屬於受囑託鑑定者所為的鑑定報告，而屬於「非供述證據」的論點。然而，測謊報告本質是取得受測者的心跳、血壓等生理反應後，據以作成研判，但測謊結果乃是基於解讀受測人的心理、身體的反應，分析受測者受訊問的心理意思，因此測謊仍屬於供述證據的一種。因為測謊是對於人的內心的檢查，具有侵害個人內心自由及意思活動的心理檢查的性質，它對人格權的侵害，猶勝於對被告緘默權的違反（最高法院95年台上字第2254號判決採此見解）。而依照聯合國《公民與政治權利國際公約》第14條第3項第7款規定及司法院釋字第384號、第392號解釋意旨，不自證己罪的目的，乃為防止國家機關強迫人民揭露其不願被發現的內心意思，則司法審判以行為人拒絕測謊作為論罪科刑的依據，即有違反「不自證己罪」原則的疑慮。何況就我國實施測謊鑑定的現況而言，監察院於91年10月14日提出的（91）院臺司字第0912601747號糾正文已指出：警、調機關的測謊鑑定未能妥慎釐訂相關程序，以建立具公信力的機制，而有影響法院正確評估證據的價值，測謊鑑定實務的整體水準有待提昇，現行測謊分由內政部警政署刑事警察局、法務部調查局等兩個主要單位進行，各自為政的情形，亟需建立一套全國測謊的標準規範，以及避免施測錯誤、鑑定結果分歧等情。如今，時隔十餘年後，我國兩大主要測謊單位仍舊各自為政，不僅欠缺統整性的施測程序規範，也無統一的施測人員資格認證，加上我國法律並無明文規定測謊有無證據能力，以致我國司法實務上對於測謊有無證據能力的見解，迄今並未統一而仍然呈現分歧的情況。
　　3.比較法觀點看測謊鑑定：關於測謊採用與否，美國聯邦最高法院自1993年Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.案後，採取所謂的「可靠性法則」（Reliability ，又稱「道伯特法則」，Daubert Standard）。此原則認為在判斷該科學證據是否可被採納時，應考量以下條件：(1)該科學技術是能被檢驗的。(2)該科學技術曾為專業同儕審查並發表。(3)其可信度有已知或潛在的誤差率。(4)在相關的科學社群中，該技術被接受的程度。「道伯特法則」建立後，美國司法實務雖有認為測謊在刑事審判程序中具證據資格，惟多數法院判決仍以不具可靠性而未採認其證明力。美國聯邦最高法院甚至於1998年的U.S.v.Scheffer案中，還依照該國《軍事審判證據法》第707條規定，禁止測謊結果在軍事法庭程序中做為證據使用，並認為法院不採當事人提出有利於己的測謊結果，並未侵害該國憲法增修條文第6條賦予被告以有利於自己的證據為自己辯護的權利。因此，迄今美國司法實務對於測謊鑑定的證據能力並無定見，各法院就測謊證據能力的有無，仍自行依據法律與聯邦最高法院見解判斷，以致於測謊至今在美國的應用，充其量僅能於私人企業中被作為內部人事篩選，或於民事法庭、犯罪調查等程序中使用。至於在德國司法實務上，則完全排除測謊的證據能力，主要理由乃是認為其違背德國刑事訴訟法上被告居於程序主體地位所具有不自證己罪、緘默的權利。此外，德國刑事訴訟法上缺乏任何有關測謊的容許性與可靠性的明確規範，而因測謊無可避免地干擾受測者的自由意思與決定，並且因它是藉由受測者不可支配的生理反應，探知受測者可能不欲人知的訊息，嚴重侵害人格自由，故德國司法實務上禁止對被告進行任何型態的測謊。再者，有論者認為測謊是採訊問方式，依德國刑事訴訟法第135條第1項規定，訊問時不能影響到意思決定及意思活動的自由，而測謊是透過被告對於問題的回答，即使以「是」或「不是」的方式回答，也有如詰問程序的回覆，則測謊是否可視為法官、檢察官所進行的訊問，誠有疑義。更有學者指出：按照德國刑事訴訟法規定，被告並無據實陳述的義務，且在違反被告意思所作的測謊，更是違反武器平等原則（關於各國司法實務見解，參閱張瑋心，刑事訴訟法第161-1條之適用─以測謊之證據能力為中心，軍法專刊第58卷第3期，頁84-104）。綜此，可知美、德等國的司法實務對於是否應施以測謊鑑定一事，仍多持存疑的態度，則其得否作為刑事審判中的證據使用，本有疑慮；縱使認為它在個案中具備證據能力，因測謊於科學證據的證明中仍存有高度的風險，仍應認為其就待證事實的證明力甚低。
　　4.綜上所述，可知測謊乃是藉由施測人員已預先編擬的測試問題詢問受測人，利用測謊儀器紀錄受測人回答問題時的「生理」反應，再予以解讀有無說謊的跡象。一般認為測謊結果是否精確，並非決定於儀器的精良，而是決定於施測者的經驗、訓練及能力。我國法律並無測謊鑑定的明文依據，監察院也指出我國兩大主要測謊單位不僅各自為政、欠缺統整性的施測程序規範，更無統一的施測人員資格認證，以致司法實務對於測謊有無證據能力的見解，也一直呈現分歧而未能統一的情況，實已嚴重侵害人民受公平審判的權利，故本院認為不宜以測謊的鑑定，作為事實認定及裁判的主要憑據。
　　(二)由原判決內容觀之，不僅業已審酌前述測謊鑑定書並敘明採納與否的心證及其理由，如敘明：「至上揭被告許桓銘施測結果，固顯示許桓銘所指扣案槍彈係陳鵬仁放到許桓銘所駕駛BMW 車後行李箱一節，應非不實，然此仍不足為被告許桓銘有利之認定」等語（原確定判決第15頁），足見該測謊鑑定書並不該當「新規性」的要件，即非屬「新證據」。而自形式上細查該測謊鑑定報告書，顯示同案被告陳鵬仁「否認」系爭槍彈為他所有的測謊結果為「無不實反應」，如聲請人因為對其有利的主張及證據為法院所不採，再就原有的證據請求調查，以重申其主張，既非判決後發現的新證據，實不能據為再審的理由。縱使認為聲請人提出的測謊鑑定書屬於「新證據」，但參照前述說明可知，測謊鑑定於證據方法上顯不具可靠性，可否於裁判中使用，並非無疑；況且本件測謊鑑定書中對聲請人的3項問題施測中，有2項鑑定結果為「無法研判」，顯見其使用上的風險甚大，應認該測謊鑑定書的證明力甚為薄弱，也不是確實足以動搖原確定判決而得以作出有利於聲請人的證據。
　　(三)綜合前述說明，可知法務部調查局的測謊鑑定書本不是「新證據」，與其他各項新（如前述的海產店2樓照片）、舊證據綜合判斷的結果，也不足以動搖原確定判決所為的事實認定，而得據以作為改判聲請人有利的結果。
　　肆、綜上所述，聲請人聲請再審的理由，與刑事訴訟法第420條第1項6款規定的要件不符，聲請人置原判決的說明於不顧，仍執原有的辯解再行爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回。又再審聲請既應駁回，聲請人聲請停止刑罰執行部分，即屬不能准許，應一併予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
　　中華民國104年10月14日
　　刑事第二庭審判長法官周盈文　法官張傳栗　法官林孟皇本正本證明與原本無異。
　　如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
　　書記官陳俊偉　中華民國104年10月14日
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-19【裁判字號】臺灣高等法院104年度上易字第1470號判決【裁判日期】民國104年10月14日

【案由摘要】賭博【相關法規】中華民國刑法第268條（102.01.23）
【裁判要旨】得供作賭博所用之電子遊戲機臺，其程式於設計時雖將中獎與否取決於「射倖性」，然同時設定該遊戲機需給予店家較高之獲勝機率之「莊家優勢」，自有其必要，即該「射倖性」與「莊家優勢」係同時存在，「射倖性」為賭博之基本運作原理，所指為對「個別」賭客輸贏與否之不確定性，並以此作為招攬賭博之誘因，而「莊家優勢」則係莊家對「整體」賭客終將贏賭之優勢，旨在確保賭博經營業者有利可圖。賭博性電玩之經營方式雖未個別就賭客開分之賭金預先抽取固定成數為頭錢，賭客以金錢開分取得之分數於機臺押注而與店家對賭，並於玩賭結束時，如有餘分，則可兌換現金，否則即由店家贏得開分之現金，此等對賭模式，店家固非必然對任何「單一賭客」均贏，但預設程式對於賭客賭贏之機率與莊家對整體賭客之賠率，以及所為押注及倍數均經過預先之數學計算，藉以確保「莊家優勢」，使賭場經營者定可從中獲利，從而，以電子遊戲機為賭博機具而經營賭博場所者，等同於自整體賭客之開分賭金中，抽取部分成數之金額，進而達到實質「抽頭」之目的，該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，同時具有營利之意圖，應甚明確。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度上易字第1470號

【上訴人即被告】陳天祺
【選任辯護人】陳貽男律師
【上訴人即被告】湯政良　郭楊宏　鄭丞宏
　　上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣新竹地方法院103年度易字第234號，中華民國104年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第3655號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【事實】
　　一、陳天祺係「南國電子遊戲場」（址設；新竹市○○路0 段0號）之負責人，湯政良於民國101年5月間至102年2月間擔任該電子遊戲場之店長，郭楊宏、鄭丞宏則為該電子遊戲場之店員。陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏及另真實姓名、年籍不詳之成年男子（俗稱「老鼠」）共同意圖營利，而基於提供賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，自101年5月間某日起，至102年3月19日遭警查獲之日止之期間（湯政良部分至102年2月間某日止），提供公眾得出入之南國電子遊戲場作為賭博場所，擺設如附表三所示電動遊戲機臺（含IC板片）作為賭具，提供不特定人自由進出把玩該機臺與店家對賭，而經營該電子遊戲場。其經營方式係由陳天祺僱用湯政良擔任現場管理人，與所僱用具有前揭犯意聯絡之郭楊宏、鄭丞宏、不詳男子等人在該電子遊戲場共同從事現場服務、開分、洗分及兌換現金，而該店擺設機臺之賭博方式係由賭客先以現金或「再玩卡」請服務人員按店家所定比例開分，或以現金購買代幣，賭客即在機臺押注對賭，如有押中，可獲得倍數不等之分數或代幣（至於押注得分或贏取代幣之倍數及計算，依不同機臺之遊戲有別），迨玩賭結束，如有贏得分數或代幣，可按店家所定比例兌換現金或先換取「再玩卡」供爾後繼續把玩機臺賭博財物，如未押中，則所開分數歸零或代幣遭機器收回，開分或兌換代幣之金錢則盡歸店家所有而以此方式營利；對於無錢把玩之不特定賭客，則由湯政良、郭楊宏、鄭丞宏等人依陳天祺之指示，貸予相當於同等金錢價值之「再玩卡」、代幣或逕予開分，賭客並須簽發同等金額之本票供擔保後，再以上開相同方式把玩店內電子遊戲機臺賭博財物，如有贏分或贏得代幣，則可依比例洗分後抵償債務，否則必須另以現金償還債務，始得取回本票。於前開南國電子遊戲場經營期間，包括賭客杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿等人（所涉賭博罪嫌部分，均經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依職權為不起訴處分確定）在內，即曾於附表一所示時間，分別以前開方式，向該店家借款把玩機臺賭博財物，再按所得分數依比例抵償債務；而包括賭客楊根淵、卓莘儒（所涉賭博罪嫌部分，均經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依職權為不起訴處分確定）、曾金祿等人在內，即曾與經陳天祺授意之湯政良或俗稱「老鼠」之不詳男子，於附表二所示時間，在南國電子遊戲場後方停車場或廁所內，將其等把玩店內賭博性電動遊戲機臺賭博後所得分數兌換現金（金額及兌換比例，如附表二所示）。嗣經警於102年3月19日晚間8時許起，持臺灣新竹地方法院核發之搜索票前往南國電子遊戲場及陳天祺、湯政良等人住處搜索，當場扣得如附表三所示之賭博性電子遊戲機臺、附表四所示之賭博器具、財物及供圖利聚眾賭博所用之物，因而查悉上情。
　　二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、證據能力部分
　　一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。查本案檢察官、被告湯政良、郭楊宏、鄭丞宏等人，於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第63背面至65頁），於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認該等供述證據對於認定被告湯政良、郭楊宏、鄭丞宏等人犯行部分，均具有證據能力。
　　二、被告陳天祺及其辯護人主張證人即同案被告湯政良、郭楊宏、鄭丞宏，及證人楊根淵、卓莘儒、蔡文賀、杜炎樹、戴嘉威、曾金祿等人於警詢、檢察事務官或檢察官訊問時之陳述均為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。經查：
　　(一)、證人即同案被告湯政良、郭楊宏、鄭丞宏，及證人楊根淵、卓莘儒、蔡文賀、杜炎樹、戴嘉威、曾金祿等人於警詢或檢察事務官詢問時之陳述，不得作為認定被告陳天祺犯罪事實之證據，理由如下：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，本案前開證人於警詢、檢察事務官詢問時所為陳述，均屬被告陳天祺以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述，並經被告陳天祺及其辯護人爭執證據能力，核該等陳述並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3或第159條之5所定傳聞證據得為證據之例外情形，是應認該等陳述對於證明被告陳天祺犯罪事實，均無證據能力。
　　(二)、證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿、楊根淵、卓莘儒於檢察官訊問時之陳述，對於證明被告陳天祺之犯罪事實，均有證據能力，理由如下：
　　1.按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論而言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神有所扞格，對被告之防禦權亦有妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
　　2.經查，證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿、楊根淵、卓莘儒向檢察官所為陳述係經具結後所為，自形式上觀察、調查，並無顯不可信之情形，且被告陳天祺及其辯護人除泛稱該等陳述為審判外陳述，無證據能力外，並未針對檢察官在偵查時，有任何不法取證，或該等陳述有何顯不可信之情形，提出相當程度之釋明，而該等證人並於原審審理時，均經傳喚到庭作證而行交互詰問，堪認已保障被告陳天祺之詰問權，是被告陳天祺及其辯護人爭執該等證人此部分陳述之證據能力，並非可採，應依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿、楊根淵、卓莘儒於偵查中經具結後，向檢察官所為陳述有證據能力。
　　三、卷內之新竹市第一警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及新竹市警察局第一分局南寮派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表等，均係公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力，被告陳天祺及其辯護人否認該等證據之證據能力，並非可採。
　　四、至於本判決所引用之其他非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用，被告陳天祺及其辯護人於本院審理時，空言指稱該等證據無證據能力，均非可採。
　　貳、實體部分
　　一、訊據被告即上訴人陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏，其中被告湯政良於本院準備程序及審理時均坦承犯行不諱，至於被告陳天祺、郭楊宏、鄭丞宏固均坦承被告陳天祺為址設新竹市○○路0 段0號南國電子遊戲場之負責人，被告湯政良自101年5月間至102年2月間擔任南國電子遊戲場之店長，被告郭楊宏、鄭丞宏為南國電子遊戲場之店員，南國電子遊戲場為公眾得出入之場所，並擺設如附表三所示之電子遊戲機臺等情，惟均矢口否認有何意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及在公眾場所賭博之犯行。被告陳天祺辯稱：南國電子遊戲場之現場作業情形，伊並不曉得，店長及其他人員均未對伊告知，伊有說過店內不能有賭博行為，倘若確有賭博行為，應是其他同案被告所為，伊並不知情云云；被告郭楊宏、鄭丞宏均辯稱：伊等只是照店長湯政良之指示做，伊等並未與客人賭博，店內也沒有從事賭博行為云云；被告陳天祺之辯護人則辯以：扣案之電子遊戲機臺均經過經濟部標準檢驗局檢驗合格，店家不可能也沒有擅自更改程式，該等機臺並未隱藏店家一定獲勝之設定，只是單純射倖性，否則豈非詐欺取財，被告陳天祺自無可能從中獲取實質抽頭金，而不能以意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之罪相繩；又店內每30分鐘便廣播不得兌換現金，縱有賭博行為，亦係店長即被告湯政良個人私下之行為，被告陳天祺並不知情等語。
　　二、經查；
　　(一)、被告陳天祺為址設新竹市○○路0 段0號南國電子遊戲場之負責人，被告湯政良自101年5月間至102年2月間擔任南國電子遊戲場之店長，被告郭楊宏、鄭丞宏為南國電子遊戲場之店員，南國電子遊戲場於上開期間，店內擺設如附表三所示之電子遊戲機臺（含IC板片），供不特定人前來把玩等情，業據被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏等人於偵訊時供承在卷（見他字卷二第130、160、175至176、231等頁），復有卷附南國電子遊戲場現場照片（附於他字卷一第88至93頁）、新竹市第一警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（附於他字卷二第191至204頁）、新竹市警察局第一分局南寮派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表（附於他字卷二第210至214頁）、新竹市政府電子遊戲場業營業級別證（府產商字第○○○號，附於他字卷二第245頁），及扣案如附表三所示電子遊戲機臺（含IC板）等件可佐，此部分之事實，應甚明確，首堪認定。
　　(二)、訊據證人杜炎樹於檢察官訊問時結證稱：伊到南國遊藝場（指南國電子遊戲場）賭博約有1、2年，第一次去時，該店工作人員要求看伊身分證，之後再去就沒有看過，該店應該是登記伊身分證資料；伊在該遊藝場是玩「野蠻遊戲」機臺，拿新臺幣（下同）100元跟店家換50個代幣，每個代幣可開50分，將代幣投入機臺後，按鈕讓遊戲開始跑，押中連線可以得到倍數積分；客欠（還）專用表單上記載101年10月26日還款1萬元是用中獎洗分還的。伊本來有跟湯政良借卡換代幣，1張卡可以換1,000 枚代幣，換來的代幣可以開分，1,000 枚代幣可以開2萬5,000分，必須要玩到一個程度，才可以洗分。如果洗出來的分數夠2萬5,000分，就可以換到1張卡，之後以每張卡1,000元的代價來還給湯政良，如果不夠的，就要用現金償還；每張卡片等同現金，1張卡片1,000元；客（欠）還專用表單記載借款5,000元，表示伊借用5張卡片。101年11月21日還款1萬元應該是中獎洗分還的；中獎洗分還款伊都是跟湯政良接洽；伊每次借卡片都是5 或10張，並簽同額度本票；湯政良沒有借款給伊，他都借伊卡片，可是每張卡片等同1,000元的價值；101年10月26日伊累積10張卡片，直接洗分清償，還款1萬元，伊有取回本票；101年11月15、17日各向被告湯政良借5,000元、1萬元，也簽同面額的本票給湯政良；101年11月21日還款1萬元，也是洗分直接清償；101年11月25日還款5,000元，也是洗分清償；101年11月29日、101年12月9日、101年12月14日各向湯政良借5,000元，是借卡片；101年11月29日這一天借的5,000元有還，剩下2次借用的卡片都還沒還，還欠1萬元；102年2月26日還款5,000元是直接洗分還卡片；還款時以每張卡片1,000元計算；借款時是由湯政良本人或他指示其他人讓伊簽等語（見他字卷二第44至47頁）。是依證人杜炎樹前開證詞，即指南國電子遊戲場確有提供客人以借款方式把玩店內遊戲機臺而押注贏取積分，且所得分數達一定數額時，可以洗分清償借款，即該積分具有相當於現金之價值，若無積分可供抵償債務，則須另以現金償還，且於清償債務後，始得取回所簽立擔保債務之本票，證人杜炎樹曾依被告湯政良或其所指示之人之要求，於借款時簽立本票等情。
　　(三)、訊據證人蔡文賀於檢察官訊問時結證稱：伊曾去過南國遊藝場（指南國電子遊戲場）把玩777 彈珠台，由現場開分人員開分，以拉把彈出彈珠，看彈珠掉到哪一分數，不同數目連線有不同的分數，若還有分數不玩，可以向開分員換卡；若伊手頭剛好沒有帶那麼多錢，會先跟遊戲場人員借，若開分把玩後沒有足夠現金支付，會以簽本票方式擔保借款，提示的3張本票是伊在南國遊藝場簽的，若有再玩贏得分數就可以抵銷本票；機臺的分數先換成再玩卡，伊都是用再玩卡抵債，假設欠南國遊戲場1萬元，而本次有5,000分，伊就可以抵5,000元借款，剩下的5,000元再用現金還；若再玩卡內還有5,000分，就可以抵掉5,000元的借款；本票是跟櫃臺領班簽的，伊只知道綽號叫「阿砲」，阿砲是夜班的班長，夜班是晚上8點做到早上8點；這3張本票是在101年11月左右簽的，其中1張有抵過，伊不確定是哪1張，伊都陸陸續續2,000、3,000 的抵等語（見他字卷二第73背面至74頁）。是依證人蔡文賀前開證詞，即指南國電子遊戲場確有提供客人以借款方式把玩店內遊戲機臺而押注贏取積分，且所得分數可換成再玩卡後抵償債務，即該積分具有相當於現金之價值，至於積分不足部分，則須以現金償還，伊曾向綽號「阿炮」的夜班領班簽立本票借款等情。
　　(四)、訊據證人戴嘉威於檢察官訊問時結證稱：伊在南國電子遊戲場是找開分員以現金兌換代幣，玩打魚機臺，射中魚就中獎，否則代幣會被機器吃掉，也有玩彈珠機臺，如有連線，才有分數，如無連線，代幣就會被吃掉；伊曾因錢都輸光了，輸了2、3萬元，但伊還想要再玩，所以跟店家借代幣5000枚，價值1萬元，所以伊開了1張1萬元的本票，開票地點在南國電子遊戲場，開票時間大概在去年年底，伊找幹部商量要借錢，所以本票是簽給裡面的幹部，簽本票換來的1萬元，伊換成代幣5 千枚繼續把玩機臺，中獎時機臺會退出代幣，伊把代幣拿給開分員計算，如果有多的話，可以抵原本伊借的債務；再玩卡跟代幣一樣，裡面的點數可以扣抵債務；伊曾經用代幣抵扣了約3,000元的債務，另外也有用現金還了3,000元；湯政良是南國電子遊戲場的幹部；是鄭丞宏開分，伊忘了本票是拿給何人，之後伊有贏錢，扣5,000元時，伊是找鄭丞宏，他會叫櫃臺幫伊扣掉等語（見他字卷二第98至99、239至240等頁）。是依證人戴嘉威前開證詞，即指南國電子遊戲場確有提供客人以借款方式換取代幣把玩店內機臺而押注，並依倍數中獎贏取代幣，且代幣可換成再玩卡後抵償債務，即該取得之代幣具有相當於現金之價值，至於代幣不足部分，則須以現金償還，伊曾透過被告鄭丞宏開分及扣抵債務等情。
　　(五)、訊據證人曾金祿於檢察官訊問時結證稱：伊到南國遊戲場玩2 鬼7PK 跟野蠻遊戲，都是以投代幣方式開分，伊有中獎過，中獎後若分數達2萬5,000分，店家會給伊1張1,000元之卡片，若需要換錢請櫃臺員工開黃單，拿到黃單後到百家樂機臺的椅子坐約10秒鐘後往廁所走，進去廁所後往大號的那一邊進去，之後把門鎖上，負責換錢的人約間隔20秒會進來廁所，之後把廁所門鎖住，負責換錢的人與店員不一樣，該人會以手電筒或是手機的燈光照大號廁所的門縫約2、3次，並敲門3下，伊從門縫下方把黃單子遞出去，他確認後問伊「幾張」，意思就是多少錢，因為黃單上僅有分數，比如有6張，他就會給伊6,000元，會依照卡片價值而定；伊以此方式換了約3、4次現金，最後一次是102年2月過年放假那一陣子；若要借款，要先簽本票，簽給鄭丞宏，鄭丞宏是南國遊戲場的值班幹部，伊要先打電話跟湯政良講好，湯政良同意後，鄭丞宏會再打電話給湯政良確認，鄭丞宏才會把錢借給伊，伊跟鄭丞宏借款3次，2月14日、22日及3月13日各借款1萬元。在2月14日借款那1萬元因為有中獎，所以已經還清；中獎後以分數抵換現金沖銷債務；伊在2月15日及20日各中獎5,000元；2月20日當晚伊不僅還清5,000元欠款，還在廁所內換了6,000元現金，伊是因為較早開始玩的友人「黃正忠」告知，而以上開方式換現金等語（見他字卷二第105至106頁）。是依證人曾金祿前開證詞，即指南國電子遊戲場確有提供客人將把玩店內機臺所贏得積分換取現金，且係以暗號方式由專人出面在店內廁所兌換，並可向店家以簽本票擔保方式借款把玩店內遊戲機臺，所得分數可抵換現金沖銷債務，即該贏得之積分具有相當於現金之價值，伊曾徵得被告湯政良同意，透過被告鄭丞宏而借得款項把玩店內機臺等情。
　　(六)、訊據證人楊根淵於檢察官訊問時結證稱：伊在南國電子遊戲場曾玩過百家樂，曾經換過現金；伊於101年12月18日晚間10點多，有跟店長湯政良兌換20萬分，是店員洗分的，店長出來換錢，該次店長是跟伊說到後面的富美宮廣場停車場伊車上，店長交給伊20萬元現金等語（見他字卷一第169至172頁）；嗣於原審審理時結證稱：伊在101至102年間去過南國電子遊戲場，一個月2、3次，大部分是玩18輪還是15輪那類的，也有玩過百家樂，伊於警詢、偵訊時所述均屬實，伊在警詢時稱：「我清楚是賭博性電子機臺。我知道贏了分數可以兌換成現金」、「我都是找店內的店長叫湯政良（綽號阿良）的男子從事洗分及兌換現金，湯政良都會叫我去店內後方公園（富美宮廣場）或是車上直接拿現金給我，這是金額大的時候。洗分兌換金額少的時候會叫一名我不認識的男子在店內男廁直接以卡片換錢給我」、「我都是玩百家樂、骰寶王、15輪等賭博性電子遊戲機台」、「我輸了1,000萬新臺幣現金左右，還欠南國電子遊藝場200萬元未還」、「我就是在上星期二左右簽立一張新臺幣200萬元本票及自白書給南國電子遊藝場店長湯政良」等語是實在的話；伊玩輸了，欠湯政良200萬分，就先簽200萬元的本票給湯政良，這是發生在12月18日那天的事情；贏了之後就可以換錢回家；伊曾經換過錢，方式就是多少錢換多少分，店家會註明是遊戲性機臺，但贏那麼多總不能拿代幣回家，方式如伊警詢時所述，金額少的話會有人在男廁換錢給伊，金額多的話就去店內後方公園富美宮廣場或是車內，由湯政良直接拿現金給伊，伊都是在廁所換比較多，一次換幾千元，伊在警詢稱：「老鼠」是指在店內提供以積分卡換現金的人，換10幾萬元就需要店長出面，否則就由「老鼠」出面換，方式是先把分數洗成積分卡，再拿積分卡去指定的地方，「老鼠」會打暗號，並把廁所的燈打開，由賭客先進去，「老鼠」在外面，賭客把積分卡從廁所門下推出來，「老鼠」會把錢塞進去等語，所述實在；101年12月18日那次算是借的，該次是伊沒有帶錢，店家直接開200萬分給伊，其中180萬分輸光，剩餘20萬分便向湯政良換得20萬元現金，湯政良是在南國電子遊戲場後面公園拿給伊，因為是伊輸掉的分數，所以伊有簽200萬元的本票，透過卓莘儒交給湯政良，之所以這樣處理，是因為伊知道分數可以換現金等語（見原審卷第132 背面、135至140頁）。是依證人楊根淵前開證詞，即指南國電子遊戲場確有提供客人將把玩店內機臺所贏得積分或代幣換取現金，且係以暗號方式由俗稱「老鼠」之人出面在店內廁所兌換，其亦曾因未帶錢而向店家以簽本票擔保方式借款200萬元開分把玩店內遊戲機臺，且由被告湯政良出面將部分積分兌換現金20萬元交付予其等情。
　　(七)、訊據證人卓莘儒於檢察官訊問時結證稱：南國電子遊戲場可以兌換現金，伊最近一次兌換現金是在101年12月18日晚間10至11點間，該次伊玩百家樂，並以機臺積分3萬分跟店長湯政良在廁所換3萬元，湯政良要伊先去廁所，後來湯政良進來廁所，直接把3萬元給伊；之前沒有跟湯政良換過現金是因為伊都輸，伊前後在南國輸了120萬元，這些錢伊還沒還，有簽立本票及自白書，當時是湯政良在辦公室叫伊簽的，不然就不讓伊走，伊簽了1張50萬元的本票，另在23日又簽了1張70萬元的本票；若有中大獎，叫店員來洗分，店員會告知湯政良，客人會先進去廁所，將積分卡放在裡面，出來後，「老鼠」再進去，將現金放在廁所內，再取走積分卡，積分卡1張1000分，幹部會帶老鼠進去辦公室，他們是三班制，其他客人並不能進辦公室，「老鼠」是他們自己人；伊也有看過其他賭客兌換現金等語（見他字卷一第181至182頁）；於原審審理時結證稱：伊去南國電子遊戲場把玩機台，輸就輸，贏就換錢，伊都是玩百家樂，換錢是找湯政良或其他人換錢，名字伊不記得，地點是在該遊戲場的廁所，金額及錢都是從湯政良那邊出來的，也是他要同意才會開分，因為他會走過來提醒伊要洗分要先講，所以伊知道要經過湯政良才會放款；伊曾經在101年間簽立50萬元、70萬元的本票給湯政良，因為伊在南國電子遊戲場賭博輸了，才簽本票給湯政良，該次情況是伊剛開始拿現金請湯政良開分，後面輸掉後湯政良開分給伊玩，伊玩後又輸了，故湯政良叫伊簽本票，伊沒有跟湯政良借錢，而是直接開分，伊記得都是輸了；伊在警詢稱101年12月18日22時左右，伊叫店內員工洗3萬分後，在廁所內向湯政良兌換3萬元現金，但12月24日沒有兌換現金等語，所述實在；伊曾經在101年12月18日晚間到南國電子遊戲場玩百家樂的遊戲機臺，且以3萬分和湯政良兌換到3萬元的現金，郭楊宏也有幫伊洗分兌換現金，鄭丞宏應該只有幫伊開分，沒有洗分；50萬分伊都輸掉後才寫自白書，卷內的自白書是伊在南國電子遊戲場店後面的一個房間寫的，是湯政良叫伊寫的，寫的時候，除了湯政良外，還有其他店員，內容是照員工所唸的寫，自白書和本票一起寫的，50萬元本票伊寫完後，湯政良就收走，自白書是誰收走的，伊不清楚；遊戲機臺的分數等同現金；101年12月18日當晚，楊根淵也輸了200萬元等語（見原審卷第191至193、195至196頁）。是依證人卓莘儒前開證詞，即指南國電子遊戲場確有提供客人將把玩店內機臺所贏得積分兌換現金，且係店員洗分後通知被告湯政良，再由俗稱「老鼠」之人出面在店內廁所兌換，其亦曾因在店內輸光現金後，由被告湯政良先予開分讓其把玩機臺，因其輸光後，再簽具本票交予被告湯政良以擔保開分之欠債，並以積分兌換現金，另亦曾由被告郭楊宏為其洗分兌換現金等情。
　　(八)、經核上開證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿、楊根淵、卓莘儒等人之陳述，均一致證稱南國電子遊戲場除提供不特定人把玩店內電子遊戲機臺外，並同意客人以簽具本票方式借款開分或取得代幣後把玩機臺，如贏得積分或代幣，該積分或代幣即等同現金，得用以抵償債務，倘若輸光積分或代幣，則需另以現金償還債務等情明確，其中證人曾金祿、楊根淵、卓莘儒等人並一致證述自己確曾在南國電子遊戲場以積分或代幣兌換現金之事實；其等證詞，並有扣案之客欠（還）專用表單及本票等證物可佐，且與被告陳天祺於警詢供承：客人簽立本票借款1萬元以上，大多數店長會告知伊等語（見他字卷二第151頁背面）、於偵查中供稱：現場的負責人要跟伊報告人、事、客人的問題及機臺問題，包括盈虧問題，伊知道客人在店內借錢、簽本票的事等語（見他字卷二第160至161頁）；被告湯政良於警詢供承：伊曾經在機臺上幫卓莘儒開分50萬分，換算新臺幣50萬元，卓莘儒有簽具50萬元本票給伊供作擔保，卓莘儒欠款的事伊有向陳天祺報告（見他字卷第166 背面至167頁）、於偵查中供稱：郭楊宏、鄭丞宏都是聽伊指揮，伊要跟陳天祺報告店內客人、員工問題及營收，卓莘儒沒有錢，伊有先讓卓莘儒開分，並簽具本票，50萬元、70萬元的各1張等語（見他字卷二第176至177頁）、被告郭楊宏於偵查中供稱：客人玩到沒錢可以經由店長也就是被告湯政良同意借錢，店長會叫客人簽本票，並登記在內部帳冊上，機臺分數可以由員工洗分後，抵償借款，伊在客欠（還）專用表單上簽名，是因為店長要求做紀錄等語（見偵卷第36至38頁），及被告鄭丞宏於警詢時供承：客人玩機臺玩到沒錢後，經過店長湯政良同意，可以借錢給客人繼續把玩，借款方式是客人簽立本票擔保，由伊在機臺開分或拿再玩卡給客人換代幣，或直接拿等值代幣給客人，機臺的分數可由店長或店員洗分後抵償借的分數，老闆陳天祺及店長湯政良要伊在客欠（還）專用表單上紀錄客人償還及借款的情形，只有包括伊及郭楊宏在內之資深員工，才可以做紀錄及經手錢的部分等語（見他字卷二卷第184至185頁）、於偵查中供稱：客人玩到沒有錢又要玩時，伊會問店長湯政良是先開分給客人，若是比較熟的客人，伊會自己決定，並跟湯政良報告，客人要簽本票等語（見他字卷二第232頁）大致相符，參以被告等人均未陳稱店內有提供客人以把玩機臺贏得積分或代幣兌換禮品之情事，且警方前往店內搜索時，確未扣得可供兌換之禮品，被告等人並均以積分或代幣只能玩到完，或是兌換成再玩卡供下次繼續使用等語置辯，即依被告等人辯解，南國電子遊戲場擺放電子遊戲機供不特定人把玩，僅係單純提供把玩機臺贏分（或贏取代幣）之「樂趣」而已，然由前開證人之一致證述及被告之供述可知，前往南國電子遊戲場把玩機臺之客人，部分於身上現金玩完後猶不肯罷休，反係簽具本票供作擔保，要求店家先為其開分或借予代幣繼續把玩機臺，且觀諸店內扣得之客欠（還）專用表單及本票所載，客人積欠（借款）金額多在數千元甚至數萬元，其中證人卓莘儒簽具本票開分之金額更累積達120萬元，金額之高，顯非如一般合法電子遊戲場，客人至店內把玩機臺純係為求娛樂或贏取價值有限之禮品可擬，衡情苟非店內確有提供客人以店內機臺賭博，進而以贏得積分或代幣換取現金，且即便輸光現金，亟於翻盤之客人仍得以簽具本票方式向店內貸得賭資（以開分或提供代幣方式給付）之賭博情事，當不致此，而此益證證人曾金祿、楊根淵、卓莘儒等人前開證述曾在南國電子遊戲場以積分或代幣兌換現金等情，應屬可信；至於證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威雖未證稱自己曾於南國電子遊戲場內有以積分或代幣兌換現金之事，卷內其他曾在店內消費之證人亦未證述及此，惟該等證人或係出於不欲招惹是非、得罪店家之顧慮，乃諉稱店內並無以贏得積分或代幣兌換現金之賭博情事，或確實因為未曾贏賭，或贏賭之積分、代幣抵償債務後已無剩餘，乃無兌換金錢之經驗，均屬可能，況被告等為避免遭查緝，乃區分生客、熟客，於確信為真正賭客前，先告以不提供贏分兌換現金，以致非全部客人均可得知本案電子遊戲場從事賭博行為，亦屬常情。從而，尚難僅憑前揭證人並未證述本案電子遊戲場有兌換現金情形，即認證人曾金祿、楊根淵、卓莘儒等人前揭證詞並非可採。
　　(九)、至於證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿嗣於原審審理時雖為有利被告等人之證述，證人杜炎樹證稱：伊時常私下跟湯政良借錢，並有簽具扣案之本票，借現金、還現金，但忘記借錢是用到哪裡，也沒有用把玩機臺的積分去抵償債務；證人蔡文賀證稱：伊曾經有一次打到1萬多分，伊想跟店家換錢，但被店家拒絕，伊跟店家簽本票借錢，店家拿現金給伊，伊再拿其中一部分去玩，伊問過店員，店員說借的錢不能用積分抵償；證人戴嘉威證稱：伊積欠店家之債務都是用現金償還，未曾用贏得之代幣抵償債務，向店家貸得債務都是拿到現金，而非拿到代幣；證人曾金祿證稱：伊是聽人家說中獎後會有人去廁所換現金，因伊不曾中獎，所以未換過錢云云。然觀乎上開證人於原審作證時，對於檢察官詰以何以其等之證詞與先前在檢察官訊問時所為證述有所出入，其等均無從提出合理說明，且證人杜炎樹於原審作證時，因檢察官不斷追問借款用途，始改稱大部分用於家用，少部分用在把玩機臺，然始終未能解釋何以其與被告湯政良之私下借款，尚須紀錄在南國電子遊戲場之客欠（還）專用表單；而證人蔡文賀經檢察官提示其偵訊筆錄後，先稱有老花眼看不清楚，後審判長當庭提供老花眼鏡供證人蔡文賀閱覽筆錄，檢察官並詰問證人蔡文賀於偵訊時證述是否屬實，證人蔡文賀稱：這麼久了我忘記了，我也不知道要怎麼回答（長嘆氣並沈默後答）；偵訊時是有這樣講，因為都有錄音起來等語，復針對何以偵查中證稱分數可以抵償債務乙節，改稱其不曾贏過，是心裡在想的，所述顯與同次審理中其又證述曾中獎要兌換現金遭拒乙情，前後內容明顯不一；而證人戴嘉威經檢察官質以何故於偵查中證稱曾以贏得之代幣扣抵3,000元債務，其先稱忘了，之後改稱不知為何在偵查中如此回答，之後又稱偵查中所言「並無不實」，然又堅稱審判中所言方屬實，前後證詞反覆矛盾，參以證人戴嘉威自承係由被告鄭丞宏在伊的客欠（還）專用表單簽名（該影本附於偵卷第128頁，其上確有被告鄭丞宏簽名），而被告鄭丞宏於警詢自承借款方式是客人簽立本票擔保，由伊在機臺開分或拿再玩卡給客人換代幣，或直接拿等值代幣給客人，已如前述，顯非如證人戴嘉威所稱直接貸予現金；至於證人曾金祿於原審證稱伊幾乎天天都去南國電子遊戲場玩機臺，卻又稱從未中過獎，已非合理，且經檢察官追問後，即稱曾經拿中獎的分數、代幣還債，顯見其並非未曾中獎，自有可能如其偵查中所證曾以中獎之分數兌換現金，況證人曾金祿倘非親自經歷兌換現金之經驗，亦難於偵訊時就兌換現金之過程、方式、時間、地點等細節具體陳述，足認證人曾金祿於原審審理時以自己未曾中獎為由，改稱偵查中所述係聽聞自他人云云，並非可信；復參以證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿於甫案發後旋即經檢察官訊問而為證述，因距案發時點較近，記憶仍深，且較不致受來自被告等人或他人之壓力影響，迄至原審審理後復到庭作證，非僅記憶已經模糊，更有可能已受本案利害關係之人施壓干擾，再由前揭交互詰問過程中，證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿一經質疑先後證詞不一，僅能泛稱以審理時證述為準，且提出解釋反覆、矛盾，足認證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿於原審審理時翻異前詞，所為有利被告等人之證詞，要屬事後迴護之詞，並非可採，亦無足據此否定證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿等人前揭偵查中向檢察官所為證述之可信性。
　　(十)、又被告湯政良雖於本院審理中坦承犯行，並以證人身分證稱其與客人間以積分兌換現金之行為，均係其私下所為，其借錢給客人，也是私下所為，均未告知被告陳天祺，目的是希望店內業績好一點，此外，店內每30分鐘就會廣播積分不能兌換現金云云（見本院卷第167至168頁），而被告鄭丞宏於原審則稱：金額若比較小，且跟客人較熟時，伊會自行吸收用自己的錢開給客人云云（見原審卷第29背面至30頁）。
　　惟查，被告湯政良自承其在南國遊戲場擔任店長，每月薪水為4、5萬元，依此薪資，竟願私下同意將原本僅能「玩到完為止」的積分或代幣兌換金錢予客人，則其資金如何而來，已非無疑，又倘若客人中得大獎，以其領取前開固定薪水，如何支付？殊難想像；又由店內扣得之本票，及業已制式化之客欠（還）專用表單等證物，以及該表單上「幹部簽名」欄所示登載借款與還款之員工未必均為同一人等情觀之，顯然借款予客人把玩店內機臺，已屬南國電子遊戲場經常性經營之業務之一，並非在場店長或店員個人私下所為甚明，而被告陳天祺既為南國電子遊戲場之負責人，並於警詢供承客人簽立本票借款1萬元以上，大多數店長會告知伊，復於偵查中供承現場的負責人要跟伊報告人、事、客人的問題及機臺問題，包括盈虧問題，伊知道客人店內借錢、簽本票的事等情在卷，顯見被告陳天祺對於店內有提供客人借款把玩機臺之事，知之甚詳，因該等借款之事攸關店內營運，且處理不慎，即有可能引發糾紛，衡情苟非被告陳天祺同意，店長或店員當無可能擅自為之；甚且，店內客人以「借款」方式未付現金即獲開分或取得代幣，倘係店長或員工「個人」行為，則勢必須提出等額現金入帳，易言之，如係由被告湯政良私人同意借貸賭客，自須由其提出對應現金入帳，然由前揭扣得之本票及業已制式化之客欠（還）專用表單等證物觀之，賭客借款金額非微，次數甚多，實難想像均係店長或店員私下出借，更遑論證人卓莘儒之借款，係高達百萬元之譜，則其等貸款之資金何來，更非無疑，尤其該等款項均係借出供賭客把玩機臺賭博，賭客因賭輸無力還債而倒債之風險原本較高，倘若該等借款均屬被告湯政良或其他店員個人所為，如遇賭客倒債，等同由其等自負虧損，則以被告湯政良或其他店員於店內僅係受僱人之角色領取固定薪資，如謂僅因業績緣故，即對增加店內業績「付出」、「投入」至此，並任由被告陳天祺個人坐收利益，顯不合理，從而，證人湯政良前開證詞，應係自認難脫本案罪責後，為求停損，而出於迴護被告陳天祺之不實證詞，無足採憑；至於被告鄭丞宏前開所述，應指除須登載店內之借款紀錄者外，其亦會私下擅自為客人為小額之開分而已，此由其另稱5,000元以上要報告店長，客人的借、還均會登載在專用表單等語觀之甚明（見原審卷第30頁），是以，被告鄭丞宏此部分所述，亦無足憑為有利被告陳天祺之認定。又被告湯政良證稱店內每30分鐘會播放廣播告知客人不能以積分兌換現金乙情，縱令屬實，因南國電子遊戲場確有提供不特定人以把玩機臺贏得之積分或代幣兌換現金或抵償債務，有前揭事證可資認定，已甚明確，該等廣播應僅係為規避警方查緝之手段而已，無足據此為有利被告陳天祺認定之依據。
　　(十一)、被告陳天祺辯護人雖辯稱：扣案之電子遊戲機臺均由經濟部標準檢驗局檢驗合格，店家不可能也沒有擅自更改程式，該等機臺並未隱藏店家一定獲勝之設定，只是單純射倖性，被告陳天祺自無可能從中獲取實質抽頭金，而不具提供賭博場所或聚眾賭博之營利意圖云云，並提出電子遊戲機主機板查驗申請表影本28紙（附於本院卷第116至143頁）為憑。惟查：被告陳天祺經營之南國電子遊戲場，確有以在店內擺放如附表三所示電子遊戲機臺（含IC板）作為賭具，提供不特定之客人到該店內付錢把玩遊戲機臺賭博，客人於機臺押注分數對賭，如有押中，可獲得倍數不等之分數或代幣，迨把玩機臺結束，所餘分數或代幣可按店家所定比例兌換現金或先換取「再玩卡」供爾後繼續把玩機臺賭博財物，如未押中，則分數歸零或代幣遭機器收回，開分或兌換代幣之金錢盡歸店家所有等情，有前開事證可憑，堪予認定。而查，非法賭博性電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機臺為已足，舉凡擺放場地之取得、所擺設電子遊戲機臺之現場管理，及聘僱員工提供茶水、開分洗分服務等，均屬經營行為，且該等經營行為，均需投入相當金錢始能達成，甚至尚須投入相當花費防止查緝（如：架設監視錄影器材、聘僱人員查驗過濾賭客身分等）。是以，得供作賭博所用之電子遊戲機臺，其程式於設計時雖將中獎與否取決於「射倖性」，然同時設定該遊戲機需給予店家較高之獲勝機率之「莊家優勢」，自有其必要，即該「射倖性」與「莊家優勢」係同時存在（舉例而言，在抽獎遊戲中將100支簽中設定其中10支為中簽，其餘則否，個別抽籤者是否中簽，故屬不確定而具有「射倖性」，但整體中簽之機率為10％，不中簽之機率為90％，倘若將此中簽遊戲作為對賭方式，且遊戲者不中簽即屬莊家獲勝，因不中簽率較高，使得莊家具有優勢），換言之，「射倖性」為賭博之基本運作原理，所指為對「個別」賭客輸贏與否之不確定性，並以此作為招攬賭博之誘因，而「莊家優勢」則係莊家對「整體」賭客終將贏賭之優勢，旨在確保賭博經營業者有利可圖，倘非如此，經營賭博性電玩業者何需甘冒刑責，及無法掌控之賭輸賠本風險，花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放機臺供人把玩賭博；又因個別賭客在其個人賭局中仍有賭贏機會，店家所為與詐欺取財之犯罪即屬有別。據上，賭博性電玩之經營方式雖未個別就賭客開分之賭金預先抽取固定成數為頭錢，賭客以金錢開分取得之分數於機臺押注而與店家對賭，並於玩賭結束時，如有餘分，則可兌換現金，否則即由店家贏得開分之現金，此等對賭模式，店家固非必然對任何「單一賭客」均贏，但預設程式對於賭客賭贏之機率與莊家對整體賭客之賠率，以及所為押注及倍數均經過預先之數學計算，藉以確保「莊家優勢」，使賭場經營者定可從中獲利，從而，以電子遊戲機為賭博機具而經營賭博場所者，等同於自整體賭客之開分賭金中，抽取部分成數之金額，進而達到實質「抽頭」之目的，該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，同時具有營利之意圖，應甚明確。本案被告陳天祺所經營南國電子遊戲場，店內擺放多達百餘臺可供賭博使用之電子遊戲機，以此場地及方式提供不特定多數人得至該場所內把玩機臺而與店家對賭金錢，顯已達相當規模，甚至更借款予已輸光現金之賭客，使其等縱無現金，仍得負債繼續把玩機臺賭博，藉此提高聚眾賭博之規模，意在獲利，當屬至明，尤其本案未見南國電子遊戲場有何對於貸款約定利息之情節，倘非係因賭客之借款均用於店內賭博，而機臺已設定一定規模之下店家得以獲利之莊家優勢，店家之貸款成本甚低，賭客之借款最終仍多歸店家所有，縱遭賭客賭輸倒債，損失有限，被告陳天祺又豈敢甘冒風險貸款予賭客把玩機臺賭博，綜上，足認被告陳天祺經營本案電子遊戲場，確有利用該等電子遊戲機臺之程式，自整體賭客之開分賭金中，抽取部分成數之金額，進而達到實質「抽頭」之目的，被告陳天祺主觀上確有以經營賭博電玩而營利之意圖，堪以認定。至於主管機關對於電子遊戲機臺進行查驗，目的係為根據遊戲畫面之暴露、暴力、血腥、恐怖程度及操作結果，進行機臺應屬「益智類」、「娛樂類」或「鋼珠類」之評鑑分類，並確保機臺硬體之安全性；而依經濟部所定電子遊戲機分類標準第2條、第3條之規定，機臺操作結果具射倖性，且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或作為轉押注使用者屬於「娛樂類」，因此娛樂類遊戲機易遭移作賭博器具之用，依照電子遊戲場業管理條例第5條規定，此類電子遊戲機須設置在「限制級」之電子遊戲場業之營業場所，俾依相關規定加以規範，由此觀之，該等機臺本身之軟體程式是否隱含莊家優勢之程式設定，實非查驗過程所問，甚者，因此類機臺供作合法使用時，遊戲分數係作為兌換獎品之憑證或作為轉押注使用，因此，擺放該機臺之合法店家為確保自該機臺營業獲利，勢必需藉由程式設定使店家存在一定優勢，以管控成本，否則客人如可輕易贏分而一再轉押注，亦即只須投入小額現金即可一玩再玩，將因此降低單一機臺獲利，而機臺若易於中獎兌換禮品，亦將增加店家購置兌換禮品之營運成本，由此觀之，此等遊戲機臺設定具有類似「莊家優勢」之店家優勢，應屬當然之理，當非法所不許，由此以觀，亦可認定電子遊戲機臺軟體有無預設莊家優勢，並非主管機關查驗（評鑑）時所須檢驗排除，是辯護人以本案電子遊戲機臺均經查驗合格為由，並提出相關查驗申請表影本為憑，認因此可證此等機臺之程式設計並無確保店家一定之獲利，主張被告陳天祺並無藉此抽取實質「抽頭金」之營利意圖，所辯自非可採。
　　(十二)、又本案被告陳天祺經營南國電子遊戲場，擺設如附表三所示之電子遊戲機臺供不特定人把玩賭博，由被告湯政良擔任店長，綜理全店事務、管理現場；被告郭楊宏、鄭丞宏擔任店員，負責現場安排、茶水服務、環境整潔及幫忙客人開分洗分等工作，另安排真實姓名、年籍不詳之男子（俗稱老鼠）與賭客兌換現金，而南國電子遊戲場並提供賭客以簽具本票擔保方式，借款（即開分或給予代幣）把玩機臺賭博，再以機臺、再玩卡剩餘分數或代幣抵償債務，被告湯政良、郭楊宏、鄭丞宏則實際從事使賭客簽具本票及在店內客欠（還）專用表單登載借還款紀錄之借貸手續等情，均據認定如前，是被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏分別所為提供場所、擺放電動機臺、綜理全店事務、管理現場、外場清潔、服務顧客、幫客人開分洗分及辦理借款予賭客賭博之手續，及為賭客辦理以積分抵償債務等行為，均為經營賭博電玩之犯罪不可或缺之角色分工，足認被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏及真實姓名、年籍不詳之男子（俗稱老鼠），就本案提供賭博場所、聚眾賭博及賭博等行為，確有相互利用彼此行為，藉此營利之意圖及主觀犯意聯絡甚明，其等自應同負共犯責任（其中被告湯政良應僅就其擔任店長期間即101年5月間至102年2月，負前開罪責），被告郭楊宏、鄭丞宏辯稱其等僅係擔任店員，並聽從店長指示，並未與客人賭博云云否認犯罪，並非可採。
　　(十三)、綜上所述，被告陳天祺、郭楊宏、鄭丞宏否認犯罪，辯解均不可採，辯護人為被告陳天祺所為辯護主張，亦難採憑，被告湯政良坦承犯行，所為關於自身犯罪之自白部分，與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏確有意圖營利聚眾賭博與供給賭博場所及在公眾得出入場所賭博之犯行，洵堪認定。至於被告陳天祺及其辯護人聲請將扣案如附表三所示機臺IC板送交財團法人資訊工業策進會，以鑑定程式在設計之初，是否已隱含給予店家獲勝機率，及聲請傳喚證人郭楊宏、鄭丞宏、杜炎樹、戴嘉威及曾金祿等人，欲證明南國電子遊戲場每30分鐘會廣播不得兌換現金等，因本案事證已明，該等證據聲請，核無必要，應予駁回，併此敘明。
　　三、本案之法律適用
　　(一)、核被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段之賭博罪。被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏及真實姓名、年籍不詳之成年男子（俗稱老鼠），就本案提供賭博場所、聚眾賭博及賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（其中被告湯政良擔任店長期間為101年5月間至102年2月間，故僅就101年5月間至102年2月間之犯行論以共同正犯）。公訴意旨漏未論以被告等人尚與真實姓名、年籍不詳之成年男子（俗稱老鼠）為共同正犯，尚有未洽，併此敘明。
　　(二)、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度臺上字第1079號判決同此意旨可參)。本案被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏自101年5月間某日起，迄至102年3月19日為警查獲時止（被告湯政良部分僅至102年2月間止），提供南國電子遊戲場作為賭博場所，邀集不特定多數人前來聚賭，並以此營利，足徵被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏自始即基於各反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，係屬集合犯，應各僅論以一罪。又被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏所犯係基於一個意圖營利之集合犯意，同時提供賭博場所與聚集多數人賭博，並參與賭博，乃以一集合行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
　　四、駁回上訴之理由
　　(一)、原審審理後，以被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏等人犯行事證明確，引用刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告陳天祺、湯政良、郭楊宏、鄭丞宏等人為貪圖利益，即在南國電子遊戲場擺設電子遊戲機臺與他人賭博，有害社會善良風俗，且本案被查獲之機臺甚多，犯罪時間長達11個月，犯罪情節非輕，參酌被告陳天祺係該店之負責人，直接管理經營南國電子遊戲場，被告湯政良為店長，負責管理現場，被告郭楊宏、鄭丞宏則為店員，渠等參與情節尚有不同，被告湯政良、郭楊宏雖無前科，惟與被告陳天祺、鄭丞宏等人於犯後仍飾詞否認犯行之犯後態度，實難認有悔意，並衡以被告陳天祺為高中肄業，職業為在酒店顧店、被告湯政良為高中肄業，職業為旅館主管、被告郭楊宏為高中肄業，職業為餐飲業、被告鄭丞宏高中畢業，職業為港式燒臘店店長之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處被告陳天祺有期徒刑5月、被告湯政良有期徒刑4月、被告郭楊宏及鄭丞宏均有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日；沒收從刑部分，認扣案如附表三編號1至39所示之IC板及機臺，係當場賭博之器具，扣案如附表四編號1、2、3 所示之營業所得24萬1,100元、再玩卡、代幣等物，係在南國電子遊戲場櫃臺及辦公室扣得，為在兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，於各該被告主文項下宣告沒收；扣案如附表四編號4 所示之物，均係供南國電子遊戲場店內使用，業據被告陳天祺供述在卷（見原審卷第208至220頁），堪認係供本案犯行所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定，在各該被告主文項下宣告沒收。經核原判決採證、認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適。
　　(二)、被告陳天祺、郭楊宏、鄭丞宏上訴意旨猶執詞否認犯罪，所辯業據指駁如前，被告陳天祺辯護人另以原判決僅認定賭客杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿、楊根淵、卓莘儒等人在南國電子遊戲場把玩機臺賭博財物，故應僅能沒收渠等把玩之機臺，其餘機臺，因無從證明與本案犯行有關，不應予以宣告沒收云云，指摘原判決有所違誤，惟查，前揭證人杜炎樹、蔡文賀、戴嘉威、曾金祿、楊根淵、卓莘儒等人係於案發後，出面就自己在南國電子遊戲場把玩機臺賭博財物之事實作證，非謂南國電子遊戲場僅曾有該等證人在店內賭博財物，毋寧被告等人經營賭博性電子遊戲場之目的既在營利，並已在店內擺設可供賭博機具使用之如附表三所示電子遊戲機臺（含IC板），自有將該等機臺均提供不特定之人到店內依個人喜好選擇而把玩賭博，賭客並得隨時更換機臺賭博之用意，而該等機臺亦係遭警當場查獲扣押，不問查獲時是否有人正在把玩，或先前把玩之賭客是否到案作證，均應認屬當場賭博之器具，依法應予沒收，辯護人前揭指摘原判決之沒收從刑違法，自非可採，至於被告湯政良提起上訴否認犯行，雖於本院審理中已坦承犯行，並改以請求減輕其刑，然其為迴護其他共同正犯，於本院審理時虛偽證稱本案賭博犯行均係以個人私下擅自所為，難謂犯後態度良好，是被告湯政良上訴請求改量處較輕之刑，亦非可採。從而，本案被告等人上訴均無理由，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
　　本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
　　中華民國104年10月14日
　　刑事第二十庭審判長法官林恆吉　法官遲中慧　法官吳祚丞
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官林廷佳中華　民國104年10月15日
【附錄本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）
　　在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
　　當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
　　意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查
【相關附表】

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104-20【裁判字號】臺灣臺南地方法院104年度聲字第1822號【裁判日期】民國104年10月14日

【案由摘要】定應執行刑【相關法規】刑事訴訟法第477條（104.02.04）
【裁判要旨】依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定之；刑事訴訟法第477條第1項定有明文。刑法第50條規定於民國102年1月23日修正公布後，刑事訴訟法就此雖未因應修正而有未盡周延之處，然刑法第53條及同法第50條第2項規定雖本質不同卻性質相近，為保障受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑之權益，自應准許類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定。況當受刑人於裁判確定前犯數罪同時符合刑法第50條第2項及法第53條規定時，檢察官既得依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請定其應執行刑，自無於檢察官依刑法第50條第2項規定聲請時異其規定之必要。

【臺灣臺南地方法院刑事裁定】104年度聲字第1822號

【聲請人】臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
【受刑人】李益源
　　上列聲請人因受刑人請求而聲請定其應執行之刑(104年度執聲字第1144號），本院裁定如下：
【主文】李益源所犯如附表所示之罪應執行有期徒刑貳年貳月。
【理由】
　　一、聲請意旨略以：受刑人李益源因恐嚇等案件經法院判處如附表所示之刑（引用臺灣臺南地方法院檢察署受刑人李益源定應執行刑案件一覽表，另編號2及編號3之判決確定日期補充為102.09.09)，應依刑法第50條第2項及第51條第5款定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
　　二、按依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定之；刑事訴訟法第477條第1項定有明文。刑法第50條規定於民國102年1月23日修正公布後，刑事訴訟法就此雖未因應修正而有未盡周延之處，然刑法第53條及同法第50條第２項規定雖本質不同卻性質相近，為保障受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑之權益，自應准許類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定。況當受刑人於裁判確定前犯數罪同時符合刑法第50條第２項及第53條規定時，檢察官既得依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請定其應執行刑，自無於檢察官依刑法第50條第２項規定聲請時異其規定之必要。次按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；刑法第2條第1項定有明文。觀諸刑法第50條於102年1月23日修正公布施行前之條文內容：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」及修正公布施行後之條文內容：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，足知受刑人於刑法第50條規定修正公布施行後，就該條但書所列情形有選擇是否請求檢察官聲請定應執行刑之權利，顯然較有利於受刑人。刑法第50條於受刑人犯如附表所示之罪後既有上述變更且較有利於受刑人，則檢察官聲請本院就受刑人犯如附表所示之罪定應執行刑，自當依據刑法第2條第1項但書規定，適用刑法第50條於修正後之規定。又「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期」;刑法第51條第5款前段亦有明定。
　　三、查受刑人裁判確定前犯如附表所示得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，嗣受刑人於104年9月25日具狀請求檢察官聲請定應執行刑等事實，有刑事判決及數罪併罰聲請狀與臺灣高等法院被告前案紀錄表各１份在卷可稽，堪以認定。檢察官以本院為犯罪事實最後判決之法院，聲請定受刑人應執行刑核與前揭法律規定相符，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項但書、第50條、第51條第5款，裁定如主文。
　　中華民國104年10月14日
　　刑事第二庭法官陳谷鴻
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本裁定，應於本裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。
　　書記官林幸萱　中華民國104年10月15日
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-21【裁判字號】臺灣高等法院104年度上易字第1439號判決【裁判日期】民國104年10月06日

【案由摘要】竊盜【相關法規】刑事訴訟法第288條（104.02.04）
【裁判要旨】被告之前科紀錄等品格證據倘與其犯罪事實具有關聯性，則藉由前科等他案犯罪事實證明被告之不良性格，再由不良性格導出本案之主觀構成要件要素，可謂係基於經驗法則、論理法則之合理推論，造成事實誤認之危險性極低，尚無禁止之必要。另容許以同種前科內容認定犯罪主觀要素之界線，應限定於已「根據其他證據認定犯罪的客觀要素」為前提，換言之，以前科等他案犯罪事實為證據，僅能用於認定如同本案故意之主觀構成要件要素，至於客觀構成要件，仍須經由前科內容以外之其他證據得到證明，始得為有罪判決。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度上易字第1439號

【上訴人】臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
【被告】游純楨
【指定辯護人】本院公設辯護人王永炫
　　上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度易緝字第20號，中華民國104年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第1002號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於無罪部分撤銷。
　　游純楨共同竊盜，共三罪，均處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
【事實】
　　一、游純楨與潘翰暐（業經原審另行判決確定）均意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，分別為下列行為：(一)民國102年9月19日上午7時許，由潘翰暐騎乘不詳車牌號碼之機車搭載游純楨附載板車，一同前往宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號附近停車後，由潘翰暐下手行竊，游純楨則在機車停放處等待。潘翰暐隨即步行前往上址，見陳銀漢放置於該處騎樓前之冷氣機無人看管，即徒手竊取2臺冷氣機，並搬運至上開機車之載板車上，旋即與游純楨騎機車離開現場，將所竊得之冷氣機以每臺新臺幣（以下同）500元轉賣予資源回收場；(二)102年9月20日上午6時前之某時許，由潘翰暐騎乘不詳車牌號碼之機車搭載游純楨附載板車，一同前往宜蘭縣○○鎮○○街00號附近停車後，由潘翰暐下手行竊，游純楨則在機車停放處等待。潘翰暐隨即步行前往上址，見俞政姚放置於該處騎樓前之冷氣機無人看管，即徒手竊取冷氣機1臺，並搬運至上開機車之載板車上，旋即與游純楨騎機車離開現場，將所竊得之冷氣機以500元轉賣予資源回收場；(三)102年9月22日上午7時許，由潘翰暐騎乘不詳車牌號碼之機車搭載游純楨附載板車，一同前往宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號附近停車後，由潘翰暐下手行竊，游純楨則在機車停放處等待。潘翰暐隨即步行前往上址，見放置於該處騎樓前之冷氣機無人看管，即徒手竊取2臺冷氣機，並搬運至上開機車之載板車上，旋即與游純楨騎機車離開現場，將所竊得之冷氣機以每臺500元轉賣予資源回收場；
　　二、嗣於陳銀漢、俞政姚發現其等財物遭竊後報警處理，經警調閱監視錄影畫面後，始查悉上情。
　　三、案經陳銀漢及俞政姚訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人等均同意作為證據，且在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
　　二、訊據被告矢口否認有何上開竊盜犯行，辯稱，伊僅係陪同潘翰暐前往現場，潘翰暐說冷氣機都是朋友要給她拿去資源回收的，因為當時車停比較遠，所以就由潘翰暐前往搬運，伊於機車停放處等候，但伊並未參與其竊盜行為云云。
　　三、經查：
　　(一)同案被告潘翰暐於上開時間、地點竊取前揭物品變賣等情，業經證人潘翰暐於偵查時證述明確（見警卷第3-4頁），復有證人陳銀漢、俞政姚之證述、贓物認領保管單單、車輛詳細資料報表、陳銀漢冷氣遭竊案監視器畫面翻拍照片4張、俞政姚冷氣遭竊案監視器畫面翻拍照片4張、宜蘭縣羅東鎮○○路000巷00號現場指認照片2張、宜蘭縣○○鎮○○街00號指認照片2張、陳銀漢住家前騎樓冷氣遭竊照片4張及監視錄影器翻拍照片2張存卷可查（見警卷第16-20頁、第31-33頁、第44-47頁、第52頁、第54頁、第57-59頁、偵字卷第40-41頁），應係屬實。又被告於潘翰暐為上開竊盜犯行時，均由潘翰暐搭載一同前往上述地點附近機車停放處，並於潘翰暐前往宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號、同鎮○○街00號徒手搬運冷氣時，停留於車上等候，並於潘翰暐將冷氣機放置載板車上後，一同騎乘機車離去等情，業經被告自承不諱，並有潘翰暐之證述及上開照片可資佐證，亦堪認屬實。
　　(二)被告雖以前詞置辯，另同案被告潘翰暐亦於原審供稱，上開犯行均為伊一人所為，因被告係伊老婆，平常都是一起出門，所以當時有載被告，但被告沒有參與云云（見原審易字卷第122頁）。然被告於102年9月15日上午10時15分許，由潘翰暐騎乘機車搭載，一同前往宜蘭縣○○鎮○○路00號前店門外，並共同竊取劉金章所有冷氣機1臺，再推由潘翰暐將該冷氣機以500元變賣等情，業經同案被告潘翰暐於原審訊問時供述無誤（見原審易字卷第122頁），且與證人及被害人劉金章之證述相符（見偵字卷第40頁），而核以卷附宜蘭縣○○鎮○○路00號監視錄影器翻拍照片10張（見警卷第35-39頁），亦清楚記錄被告與潘翰暐均頭戴安全帽前往該處，並共同搬運冷氣機之過程；另被告於102年9月25日下午2時許，復由潘翰暐騎乘機車搭載前往宜蘭縣○○鄉○○○路○○號旁空地，並共同竊取陳得明所有之白鐵製水塔1座之犯行，除經被告坦承不諱（見原審易緝字卷第28頁反面）外，復經證人陳得明、證人即同案被告潘翰暐證述在卷（見警卷第4-5頁、第22頁），並有陳得明白鐵製水塔遭竊照片4張、監視器畫面翻拍照片2張在卷可參（見警卷第49-51頁），而該上開2次犯行俱經原審認定構成竊盜罪而各判處拘役50日，且未經檢察官即被告提起上訴而告確定。是被告確就其隨同潘翰暐一起行動前往犯罪現場，竊取冷氣機或水塔等具有相當重量，易於變賣之財物後，置於載板車上以機車拖走，再至資源回收場變賣取得現金供生活所需之犯罪模式，應屬熟悉。
　　(三)又按被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者，為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288條增訂第4項規定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參諸外國立法例（美國聯邦證據法第404條(b)）及實務（日本東京高等裁判所2011年3月29日岡本一義放火案件判決），則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、無錯誤或意外等事項之用，而於前科之犯罪事實具有明顯的特徵，且該特徵與待證之犯罪事實有相當程度的類似性，憑此可合理推理判斷該兩案之嫌犯為同一人時，得以將前科利用於被告與犯人之同一性之證明使用（最高法院100年度台上字第2806號、102年度台上字第810、5285號、103年度台上字第120號等判決可資參照）。是藉由前科等他案犯罪事實證明被告之不良性格，再由不良性格導出本案之主觀構成要件要素，可謂係基於經驗法則、論理法則之合理推論，造成事實誤認之危險性極低，尚無禁止之必要。另容許以同種前科內容認定犯罪主觀要素之界線，應限定於已「根據其他證據認定犯罪的客觀要素」為前提，換言之，以前科等他案犯罪事實為證據，僅能用於認定如同本案故意之主觀構成要件要素，至於客觀構成要件，仍須經由前科內容以外之其他證據得到證明，始得為有罪判決。本案被告於潘翰暐於上述時間、地點竊取冷氣機之際均由潘翰暐搭載一同前往上述地點附近機車停放處，並於潘翰暐著手為竊盜犯行時，停留於車上等候，並於潘翰暐將冷氣機放置載板車上後，一同騎乘機車離去等情，業經本院認定如前，是本案客觀上，被告確均於前往、離去犯罪地點時，伴隨於潘翰暐旁，並一起將所竊得之物品附載於機車拖行之載板車上而去。又被告以同一模式，於102年9月15日上午10時15分許、同年月下午2時許，與同案被告潘翰暐分別至宜蘭縣○○鎮○○路00號前店門外竊取劉金章所有冷氣機1臺、宜蘭縣○○鄉○○○路○○號旁空地竊取陳得明所有之白鐵製水塔1座之事實，業經原審法院判決有罪確定如上述，顯見被告對於「由潘翰暐以機車搭載一同前往行竊地點後，著手為竊盜犯行，並將竊得之財物放置載板車上後，一同騎乘機車離去」之行竊流程，知之甚明。再參以被告業於原審自承，本案發生期間伊與潘翰暐都是生活在一起，生活所需都是他去偷，伊與潘翰暐都沒有工作等語（見原審易緝字卷第28頁反面），顯然被告主觀上應知悉同案被告潘翰暐於上開時間、地點搬運陳銀漢、俞政姚所有之冷氣機，與上述被告犯罪紀錄之模式相同，即均係竊取他人之物，是被告主觀上確有與潘翰暐基於意圖為自己不法之犯意聯絡至明。又被告雖有輕度之智能障礙，有中華民國身心障礙手冊影本附卷可參（見原審易字卷第43頁），然經原審函請鑑定之結果，被告犯案當時其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力未達顯著減低程度等情，有財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院103年11月25日天羅聖民字第0935號暨精神鑑定報告書在卷可參（見原審易字卷第63頁、第64-65頁），故其輕度之智能障礙尚無礙本院對被告行竊當時具有主觀竊盜故意之認定。被告辯稱不知潘翰暐是要行竊云云，不足採信。
　　四、綜上所述，本案事證明確，被告竊盜犯行均洵堪認定，應予依法論科。
　　五、核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（共3罪）。被告與同案被告潘翰暐間，就上開3次竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
　　六、原審未予詳查，遽以不能證明被告有上開竊盜財物之犯行，而為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官提起上訴，主張被告應成立此部分竊盜罪，指摘原判決不當，為有理由，本院就此部分應予撤銷改判。爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，因貪圖不法利益，固屬不當，然其有輕度智能障礙，屬社會經濟弱勢，且其案發時與潘翰暐為同居男女朋友關係（案發後於同年12月間結婚），並由潘翰暐主導上開竊盜犯行，惡性尚輕，並斟酌其行為對被害人造成之損害尚非嚴重，且其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚稱良好，茲因一時失慮而罹刑典，經此偵審程序應已知警惕，而無再犯之虞，本院審酌上情，認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第51條第6款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項判決如主文。
　　本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
　　中華民國104年10月6日
　　刑事第五庭審判長法官許仕楓　法官楊明佳　法官林柏泓
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴書記官廖鴻勳　中華民國104年10月6日
【附錄本案論罪科刑依據之法條】中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪）
　　意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

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104-22【裁判字號】臺灣高等法院104年度金上訴字第30號判決【裁判日期】民國104年09月24日

【案由摘要】證券交易法【相關法規】中華民國刑法第74條（102.06.11）
【裁判要旨】法院依刑法第74條第2項第4款為緩刑宣告時，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，依刑法第74條第2項之立法理由說明，該條項係仿刑事訴訟法第253條之2第1項緩起訴應遵守事項之體例而設，而無論檢察官為緩起訴或法院為緩刑宣告併為上開向公庫支付一定金額之負擔或條件，究應命被告向公庫支付多少金額，法律固無明確審酌標準，而屬自由裁量之事項，惟檢察官或法院行使此項職權時，仍應受比例原則與真正平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；復參酌命被告向公庫支付一定之金額，應有要求被告以金錢奉獻於國家，使之更能為合目的性之運作，俾造福大眾及彌補被告過錯之效用，自應綜合審酌被告犯罪之情節、手段、所生危害、被告之生活狀況、智識程度、違反義務之程度、犯罪後之態度等情而定。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度金上訴字第30號

【上訴人即被告】蔡明財
【選任辯護人】張國權律師（法律扶助律師）
　　上列上訴人即被告因違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院103年度金訴字第23號，中華民國104年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第31672號、103年度偵字第18643號、19076號、第22460號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於甲○○部分撤銷。
　　甲○○犯證券交易法第171條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，並應於本案判決確定後，檢察官指定之期限內，向公庫支付新臺幣拾貳萬元。
【犯罪事實】
　　一、甲○○係富味鄉食品股份有限公司（公開發行公司，於民國101年11月26日經中華民國證券櫃檯買賣中心核准登錄興櫃股票，股票代號1260，址設新北市○○區○○路00號，下稱富味鄉公司）之員工。緣富味鄉公司自100年7月間即將在臺灣所販售之油品摻雜成本低廉之棉籽油，而於102年10月間經報章媒體披露此一事實，陳文南（董事長兼任總經理，原審另行審結）、林秀蓉（執行副總經理，原審另行審結）為免上開情事曝光，隨即指示不知情之富味鄉公司之財會部副理林佳慧於102年10月21日於公開資訊觀測站網站刊登「本公司棉籽原油來自澳洲，棉籽原油精煉後，按照出口規定，直接銷往國外市場，並檢附食工所委託試驗報告書（未檢出棉籽酚），且未在國內銷售使用」之不實資訊，而林秀蓉並至證券櫃檯買賣中心辦理說明會，向不特定大眾傳述富味鄉公司所精煉的棉籽油全數外銷等情。嗣後富味鄉公司始於同年月24日於公開資訊觀測站網站刊登公告「本公司精煉後未檢出棉酚之棉籽油，部分調和於芝麻香油等調和油品，內銷臺灣市場」、「本公司部分大包裝（未進入零售通路）產品標示成分為芝麻油及大豆油的，原本確實是芝麻油與大豆油的調和油，但從2011年7月開始，因為有國外客戶要求本公司代工，本公司始向世界四大油商之一美國Cargill（嘉吉）公司澳洲廠購買棉籽油精煉後出口。後來發現棉籽油性質也適合調和油使用，所以工廠會視庫存狀況，在此類調和油中加入精煉棉籽油，但沒有注意到修改產品標示的問題，這是本公司嚴重的疏忽」，此一對股票價格或正當投資人之投資決定有重要影響之消息始告公開。甲○○於102年10月23日下午5時30分許自富味鄉公司營業部經理胡維揚獲悉富味鄉公司所精煉的棉籽油並未全數外銷，富味鄉公司於同年月21日公告內容不實等情，而屬證券交易法第157條之1第1項第5款所列從公司經理人獲悉消息之人。其明知依證券交易法第157條之1第1項第5款之規定，從公司經理人獲悉消息之人，於獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開，不得對該公司在證券商營業處所買賣之股票，為買入或賣出之行為，為規避股價下跌之損失，竟基於違反內線交易規定之犯意，於富味鄉公司將成本低廉棉籽油摻雜在臺灣所販售之油品中之重大訊息公開前，使用其設於元大寶來證券股份有限公司永和分公司231694號證券帳戶，於102年10月24日上9時9分至同日時17分許共計接續賣出76仟股，金額共計461萬9,530元（實際匯入交割銀行金額共459萬9,101元，詳如附表二所示）。嗣上開重大消息於102年10月24日上午9時53分許公開後，當日富味鄉公司股票每股成交均價即自前日之66.92元下跌至49.92元，跌幅25.4％，嗣後更持續走跌，消息公開後10日成交均價為每股42.755元，以每股42.755元計算，甲○○不法規避損失134萬9,721元。
　　二、案經法務部調查局新北市調查處移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、證據能力部分：
　　一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件認定犯罪事實所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告甲○○（下稱被告）及其辯護人同意作為證據而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認此等證據資料均有證據能力。
　　二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
　　貳、實體部分：
　　一、上揭犯罪事實，業據被告於調查局詢問、檢察官偵查、原審及本院均自白不諱（見102年度他字第5436號卷(一)【下稱他字卷(一)】第41頁至第44頁、第46頁、第47頁、103年度偵字第18643號卷【下稱第18643號偵卷】第17頁、第26頁、原審卷(一)第92-6頁反面、本院卷第31頁、第56頁反面），核與證人林佳慧（富味鄉公司財會部副理，見102年度他字第5436號卷(二)【下稱他字卷(二)】第90頁至第92頁、第96頁至第100頁、103年度偵字第19076號卷【下稱第19076號偵卷】第32頁至第36頁）、胡維揚（富味鄉公司營業部經理，見102年度他字第5436號卷(三)【下稱他字卷(三)】第76頁至第78頁、第80頁至第83頁、第19076號偵卷第40頁至第42頁）、林秀蓉（富味鄉公司執行副總經理，見他字卷(三)第100頁至第105頁、第108頁至第110頁、103年度偵字第31672號卷(一)【下稱第31672號偵卷(一)】第253頁、第254頁、103年度偵字第31672號卷(二)【下稱第31672號偵卷(二)】第65頁至第71頁、第78頁至第80頁、第18643號偵卷第16頁至第18頁）、王彬任（富味鄉公司財會部經理，見他字卷(二)第103頁至第109頁、第111頁至第115頁、第117頁至第121頁、第19076號偵卷第34頁反面至第36頁）於法務部調查局詢問及偵查中、證人陳淑紋（富味鄉公司管理部經理，見第31672號偵卷(一)第238頁至第241頁）於偵查中之證述相符，並有財團法人中華民國櫃檯買賣中心102年11月6日設櫃交字第○○○號函附之富味鄉公司股票交易分析意見書、被告之元大寶來證券永和分公司開戶資料及股款交易帳戶、股票交易資料影本1份、被告甲○○於102年10月24日委託元大寶來證券公司永和分公司之語譯表等在卷可稽（見第19076號偵卷第97頁至第102頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
　　二、按內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」（本案則係「實際知悉發行股票公司有重大影響其股價價格之消息」）及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即成，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；且該內部人是否因該內線交易而獲利益，亦無足問，即本罪之性質，應解為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯（最高法院91年度台上字第3037號判決要旨參照）。又按證券交易法第157條之1關於禁止內線交易規定，旨在資訊公開原則下，使買賣雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，即應予非難。…此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」（本案則係「實際知悉發行股票公司有重大影響其股價價格之消息」）及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即足當之，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立（最高法院99年度台上字第6864號判決要旨參照）。是內線交易罪為危險犯而非結果犯，已如前述，而證券交易法第157條之1之條文內容既無「致生…之危險」等具體危險犯之文字，依照通說及實務對於危險犯之理解，內線交易罪即屬於抽象危險犯。因此，在客觀面上，行為只要符合構成要件所描述之事實，即可認定具有此等抽象危險，無待法官就具體案情而作具體危險認定，即不需證明是否發生具體危險；在主觀面上，行為人不以認識危險狀態之事實為必要，亦即縱行為人主觀上認無造成不公平交易之風險，亦構成本罪。另證券交易法第157條之1就有關被告上開犯行部分之條文雖迭有修正，然修正目的僅在使其構成要件能夠更為明確，且被告上開犯行，無論依修正前、後之證券交易法第157條之1規定均構成犯罪，是最高法院上開判決所闡述立法目的、二形式要件，於本案仍有其適用，合先陳明。經查，被告於知悉本件重大消息後，在該重大消息公開前，即賣出如附表二所示富味鄉公司股票，在主觀上顯然具有「知」及「欲」，即已該當證券交易法內線交易犯罪之構成要件。
　　三、犯罪所得之認定：
　　(一)計算內線交易犯罪所得金額之認定基準，應為計算犯罪所得時點之「市場合理基準之交易價格」，證券交易法施行細則第11條雖有「最高賣價減最低買價法」之歸入權計算公式，惟因其本質究與內線交易犯罪所得金額之計算性質有所不同，且立法者在93年4月18日修正公布證券交易法第171條時，證券交易法施行細則已有上開計算公式，立法理由仍大篇幅說明內線交易之計算公式，顯不採取歸入權之計算公式，合先敘明。
　　(二)證券交易法第171條並無明文規定犯罪所得金額之計算方式，僅於同法第157條之1就「內線交易」所生損害，規定對善意從事相反買賣之人，依消息未公開前其買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額限度計算，依證券交易法第157條之1第3項前段所規定：「違反第1項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任」，係針對內線交易之民事損害賠償額計算方式所為之規定，即係採取擬制性交易所得計算公式，且以重大訊息公開後10日營業日公司股票收盤價格之均價，作為認定「市場合理基準之交易價格」。該規定之所以以10日均價作為計算標準，係因為自證券交易實務而言，倘有重大影響公開發行公司股票價格之訊息產生，該訊息對於公司股票價格之影響約在10個營業日左右，10個營業日過後公司股票價格之漲跌將回歸一般股票市場之常態，10日過後股價若仍有不正常之漲跌，其通常係由於其他因素，與該訊息本身並無因果關係。因此，該重大訊息公開後之10日均價，即為「市場合理基準之交易價格」，犯罪所得之計算既無明文規定計算方式，在立法者尚未就此修訂法令前，實有援用同法第2項計算民事損害賠償之概念，以「市場合理基準之交易價格」做為認定犯罪所得金額之基準。
　　(三)查本件重大消息公布後，富味鄉公司之股票自102年10月24日本件重大消息公開後，經檢察官計算之10日均價為42.755元，被告對此亦不爭執，本院以此作為本案判斷市場合理交易價格之基準，計算被告之犯罪所得，並參照元大寶來證券公司提供相關買入數量、價格、手續費及稅費資訊（見19076號偵卷第100頁），經本院計算後（計算式及內容詳如附表二所示），被告之犯罪所得為134萬9,721元。
　　四、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
　　五、論罪科刑：
　　(一)核被告所為，係違反證券交易法第157條之1第1項第5款之規定，應論以同法第171條第1項第1款之內線交易罪。被告委託不知情之元大寶來證券公司之成年營業員，於102年10月24日賣出如附表二所示富味鄉公司股票之行為，屬間接正犯。又被告所為如附表二所示多次賣出富味鄉公司股票之行為，在時間及空間上具有緊密之關連性，且係基於同一犯意，欲達同一目的之接續動作，侵害單一法益，應認屬接續犯。
　　(二)次按「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，101年1月4日修正公布之證券交易法第171條第5項前段定有明文。查被告於偵查中已自白本件內線交易犯行，被告並已自動繳交全部所得財物134萬9,721元予臺灣新北地方法院檢察署，有103年度白保字第1972號扣押物品清單及贓證物款收據在卷可查（贓款字第○○○號，見偵字第31672號卷(三)第48頁）。是被告合於證券交易法第171條第5項前段之規定，應減輕其刑。
　　(三)原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：1.證券交易法第171條第7項規定：「犯第一項或第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。則違反證券交易法第171條第1項至第3項犯行之犯罪所得，須先發還被害人、第三人或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者為限，始得沒收。本案被告犯罪所得金額為134萬9,721元，已如前述，惟其違反證券交易法第157條之1第1項第1款之規定，已經「財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心」依證券投資人及期貨交易人保護法之規定，於原審提起附帶民事訴訟，請求被告與同案被告呂美德等人連帶賠償損害585萬5,024元，業經原審受理在案，此據被告供明在卷（見本院卷第55頁反面），且提出上開刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本在卷可憑（見本院卷第67頁至第84頁），依本案現有卷證資料觀之，即無從據以計算確認被告前揭犯罪所得利益經扣除其應負損害賠償之金額後，尚有餘額及其金額，自無從依前揭規定諭知沒收其犯罪所得，原審未及審酌於此，自有未合。2.按法院依刑法第74條第2項第4款為緩刑宣告時，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，依刑法第74條第2項之立法理由說明，該條項係仿刑事訴訟法第253條之2第1項緩起訴應遵守事項之體例而設，而無論檢察官為緩起訴或法院為緩刑宣告併為上開向公庫支付一定金額之負擔或條件，究應命被告向公庫支付多少金額，法律固無明確審酌標準，而屬自由裁量之事項，惟檢察官或法院行使此項職權時，仍應受比例原則與真正平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；復參酌命被告向公庫支付一定之金額，應有要求被告以金錢奉獻於國冢，使之更能為合目的性之運作，俾造福大眾及彌補被告過錯之效用，自應綜合審酌被告犯罪之情節、手段、所生危害、被告之生活狀況、智識程度、違反義務之程度、犯罪後之態度等情而定。按原審雖係參酌被告與同案被告呂美德（業經原審判處有期徒刑1年7月，緩刑4年，並應於本案判決確定後，檢察官指定之期限內，向公庫支付6萬元確定）2人前開內線交易之犯罪所得（被告之犯罪所得為134萬9,721元，同案被告呂美德之犯罪所得為12萬4,900元），內線交易之時間及筆數（詳如附表一、附表二），已然造成善意從事相反買賣之人受有損害，且紊亂證券市場交易秩序等情狀，而命同案被告呂美德及被告應分別於本案判決確定後，檢察官指定之期限內，各向公庫支付6萬、65萬元，以填補渠等犯行對法秩序造成之破壞等語（見原判決第8頁、第9頁）。然觀諸附表一、附表二之所示，同案被告呂美德出售富味鄉公司股票數量計38仟股，被告出售富味鄉公司股票數量計76仟股，亦即被告出售富味鄉公司股票之數量僅較同案被告呂美德多一倍而已，縱被告因此犯罪所得高於同案被告呂美德甚多，然僅係因同案被告呂美德當日出售富味鄉公司股票之時間點較晚所致，從被告與同案被告呂美德均係富味鄉公司員工（同案被告呂美德係富味鄉公司之會計主任，其職位尚高於富味鄉公司業務專員之被告），且渠等均自調查局詢問時起即坦承犯行，所為內線交易之犯罪情節、手段及違反義務之程度等情，尚無明顯不同，原審徒以渠等從事內線交易之時間及筆數，致犯罪所得不同等情，即命被告應向公庫支付65萬元，明顯高於命同案被告呂美德應向公庫支付之6萬元甚多，尚不符合比例原則及真正平等原則，即有未洽。被告乃以原審命其應向公庫支付65萬元過高為由上訴，為有理由。而原審判決就被告部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
　　(四)爰審酌被告身為富味鄉公司之業務專員，擁有較一般公開市場交易人更有競爭力之資訊優勢，因自身職務之便，得以較早獲悉本件重大消息，竟為一己私利，在不透明、不對等之情形下為本案內線交易犯行，犧牲其他持有富味鄉公司股票者之權益，破壞證券市場之公開、透明之交易秩序，藉此規避原應承受之損失，所為有損於廣大證券投資人參與證券交易市場運作信賴之資訊平等性、公平性等信賴關係；參以被告於本案共賣出富味鄉公司股票76仟股，減少之虧損共134萬9,721元；惟念其坦承犯行，深表悔悟之意，且主動繳交全數犯罪所得，已如前述，犯後態度良好，及未曾有犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第24頁），素行良好，暨衡酌被告高中畢業之智識程度、已婚、育有2子，在富味鄉公司擔任業務員之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後坦承犯行，避免無謂訴訟資源浪費，且已自動繳交全部犯罪所得，堪認其確已知所悔悟，爾後當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認被告所受上開刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以勵自新；另參酌被告上開犯罪之情節、手段、所生危害、被告之生活狀況、智識程度、犯罪後之態度，及其與同案被告呂美德於附表一、附表二所示內線交易之時間、筆數及因此犯罪所得之相較，原審命同案被告呂美德應向公庫支付6萬元等情，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本案判決確定後，檢察官指定之期限內，向公庫支付12萬元，以填補其過錯。若被告不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得聲請撤銷其上開緩刑之宣告。末按被告犯罪所得金額雖為134萬9,721元，然業經「財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心」依證券投資人及期貨交易人保護法之規定，於原審提起附帶民事訴訟，請求被告與同案被告呂美德等人連帶賠償損害585萬5,024元，已如前述，依本案現有卷證資料觀之，即無從據以計算確認被告前揭犯罪所得利益經扣除其應負損害賠償之金額後，尚有餘額及其金額，自無從依前揭規定諭知沒收其犯罪所得，併此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訴法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第157條之1第1項第5款、第171條第1項第1款、第5項前段，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
　　本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
　　中華民國104年9月24日
　　刑事第二十一庭審判長法官王國棟　法官楊智勝　法官潘翠雪
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　書記官廖麗蓮　中華民國104年9月24日
【附錄本案論罪科刑法條全文】證券交易法第157條之1第1項
　　下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：
　　一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人。
　　二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。
　　三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。
　　四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。
　　五、從前四款所列之人獲悉消息之人。
證券交易法第171條第1項
　　有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
　　一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
　　二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
　　三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。
　　犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
　　有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
　　犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
　　犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。
　　犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1。
　　犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
　　違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
　　第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查
【相關附表】

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104-23【裁判字號】臺灣高雄地方法院104年度原易字第9號判決【裁判日期】民國104年09月11日

【案由摘要】竊盜等【相關法規】中華民國刑法第349條（103.06.18）廢棄物清理法第18條（102.05.29）
【裁判要旨】回收業、處理業應將回收、清除、處理之廢電線電纜、鐵門、水溝蓋及其他經中央主管機關指定項目，逐日依項目、數量、日期、來源及流向等作成紀錄，並保存5年以供查核，依廢棄物清理法第18條第3、4項授權制訂之「應回收廢棄物回收處理業管理辦法」第23條第1項定有明文，考量資源回收業者本以收購資源為業，於適法處理範圍內，所收物品自是多多益善，轉手變賣方能營利謀生，然因物品來源合法、非法均有可能，資源回收業者又沒有調查物品來源之權力，於刑法處罰收受贓物之行為下，業者即面臨收或不收之兩難，收了恐涉刑法贓物罪；不收，則少了賺錢營生之機會，是上開經廢棄物清理法授權之管理辦法即為憲法保障人民安心行使工作權與國家追訴犯罪維護公益之權衡，使資源回收業者遇有主管機關規定之物品，且非明顯可認係贓物時，透過登記制度使自己立於證據優勢之地位；檢警機關作為國家權力之一環，則亦應體察主管機關設立上開行政管制規定，合理評價人民履行協力義務之程度，否則無異於國家一方面要求人民協助登記以追蹤物品來源，另一方面又無視人民履行義務之現實，動輒以贓物罪相繩，當非事理之平。

【臺灣高雄地方法院刑事判決】104年度原易字第9號

【公訴人】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
【被告】李樹忠　劉家安
【上一人選任辯護人】林清堯律師　吳春生律師
【被告】李新嵩　劉惠雯　沈永杰
　　上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3200號、104年度偵字第7581號），本院判決如下：
【主文】李樹忠犯竊盜罪，共拾捌罪，均累犯，各處如附表一編號一至十八所示之刑。得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年陸月；不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年參月。扣案機車鑰匙參支，均沒收。並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。
　　劉家安、李新嵩、劉惠雯、沈永杰均無罪。
【事實】
　　一、李樹忠因工作不穩定、收入有限，意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，分別為如附表一所示之犯行。其於民國104年1月20日14時45分許，在高雄市○○區○○路○○號巷口為員警查獲騎乘車牌號碼000-○○號普通重型機車即如附表一編號16所竊得之贓車，並扣得該車及李樹忠用以行竊之自備鑰匙3支（本件共扣得5支鑰匙，為便於區別，供犯罪所用之鑰匙3支以綠色便條紙包覆之）。李樹忠於承辦員警尚不知其涉犯其他竊案時，坦承其另犯如附表一除編號16以外之其他竊案而自首，始悉上情。
　　二、案經尤信貿、高雄市政府勞工局、水利局、梁孟凱、彭蜀珍、潘賢淑及侯廖美菊訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、有罪部分
　　一、程序部分本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官均已於本院審理期日中，明示同意作為證據使用（本院卷二第7頁）；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
　　二、實體部分
　　（一）上揭事實，業據被告李樹忠於本院審理時坦承不諱，核與附表一編號1至18所示告訴人、告訴代理人及被害人所述相符（警一卷第89、95、97、102、105、108、115、119、124、129、135至136、140、143至144、149頁），並有高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、失車案件基本資料詳細畫面報表暨機車照片各1份（警一卷第92至94、118、122至123、127至128、132至134、137至139、147至148、152至153、警二卷第39、40至42頁）、扣押物品目錄表1份（警一卷第14至18頁）、贓物認領保管單2紙（警一卷第98、141頁）、監視器錄影晝面擷取照片4張（警一卷第28至29頁）、被告指認竊盜地點之現場照片及扣押物品照片52張（警一卷第19至27、31至47、49至50頁）附卷可稽，足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。
　　（二）核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告所犯附表一所示18次竊盜犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。其前因竊盜及詐欺案件，經本院以98年度易字第142號、98年度審簡字第3018號及98年度審簡字第3497號等刑事判決確定，再經本院以98年度審聲字第41號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，又犯竊盜案件，經本院98年度易字第873號刑事判決處有期徒刑6月確定，上開各罪於99年10月25日縮刑期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之18罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另被告於實行附表一編號16所示竊盜被查獲後，於有偵查犯罪權限之公務員知悉該等犯罪事實及發覺何人為涉案前，主動向查獲員警表示坦認附表一編號1至15、17至18所示竊盜犯行而願受裁判之事實一節，有卷附被告警詢筆錄1份可稽（警一卷第4至5頁），堪認此部份均符合自首之要件，依刑法第62條前段規定均減輕其刑。又被告就附表一編號1至15、17至18所示竊盜犯行，均同俱前揭刑之加重、減輕事由，均依法先加後減之。
　　（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法謀取生活上所需，竟為貪圖不法利益，率爾竊取他人財物，其犯罪之動機、手段、目的均非可取；復考量被告所竊財物，部分已返還被害人，兼衡被告均自稱智識程度為國中肄業、家境貧窮等生活狀況，犯後於偵審期間均坦承犯行等一切情狀，就被告所犯上開18罪，酌情分別量處如附表一編號1至18「主文欄」所示之刑，並就得易科罰金部分，均諭知易科罰金之折算標準。再審酌被告所犯上開18罪，犯罪時間均相隔未久，罪質均相同，犯罪手法同一，且均係侵害他人財產法益，是綜合考量被告犯罪類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就被告所犯上開18罪，定其應執行刑如主文所示，就得易科罰金部分，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案機車鑰匙5支，其中以綠色便條紙包覆標記之3支，被告竊取機車時均會插入嘗試使用，為被告犯罪所用，另外2支則未為犯罪使用，經被告陳明在卷（本院卷二第51頁），爰就上開3支鑰匙宣告沒收，另2支則無證據證明與本案犯罪有關，不予宣告沒收，附此敘明。
　　（四）宣告強制工作部分
　　1.按18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項定有明文。又保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性或習慣性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，而保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當，而由法院審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的，最高法院100年度台上字第4614號刑事判決可資參照。
　　2.經查，被告因〈1〉竊盜案件（犯罪時間：94年間），經本院94年度簡字第3376號刑事判決處有期徒刑3月確定，嗣於95年1月23日執行完畢出監，復因〈2〉竊盜案件（犯罪時間：95年4月14日），經本院95年度簡字第3114號刑事判決處拘役55日確定，嗣於95年11月22日執行完畢，又因〈3〉竊盜案件（犯罪時間：96年1月3日），經本院96年度簡字第614號刑事判決處有期徒刑5月確定，再因〈4〉竊盜案件（犯罪時間：96年1月27日），經本院96年度易字第3806號刑事判決處有期徒刑4月確定，又因〈5〉竊盜案件（犯罪時間：96年4月21日），經本院96年度簡字第3307號刑事判決處有期徒刑4月確定，上開〈3〉〈4〉〈5〉罪經減刑及合併定執行刑，於97年3月2日執行完畢出監；及因〈6〉竊盜等案件（犯罪時間：97年4月3日），經本院97年度易字第526號刑事判決處有期徒刑7月確定，於97年11月4日執行完畢出監；另因〈7〉竊盜案件（犯罪時間：97年11月6日），經本院98年度審簡字第3497號刑事判決處有期徒刑4月、4月確定；又因〈8〉竊盜案件（犯罪時間：97年12月27日），經本院98年度易字第142號刑事判決處有期徒刑4月確定；上開〈7〉至〈8〉等竊盜罪與所犯其他詐欺罪，經本院98年度審聲字第41號刑事裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，〈9〉又竊盜案件（犯罪時間：98年8月2日），經本院98年度易字第873號刑事判決處有期徒刑6月確定，上開〈7〉〈8〉〈9〉罪，於99年10月25日縮刑期滿執行完畢；〈10〉竊盜案件（犯罪時間：99年11月間），經本院99年度易字第2479號刑事判決處有期徒刑10月、5月、5月確定，〈11〉竊盜案件（犯罪時間：99年11月間），經本院100年度易字第864號刑事判決處有期徒刑4月、4月、3月、5月、5月、5月、5月、5月、7月、5月、5月、5月、7月、6月確定，上開〈10〉〈11〉罪，經本院100年度聲字第5358號裁定定應執行刑5年4月確定，於103年12月16日縮短刑期假釋出監等事實，有前揭被告前案紀錄表存卷可查，詎被告竟又自104年1月9日起至同年月19日止涉犯本案竊盜共18罪，顯見被告多次因竊盜案件執行完畢後短時間內復又再犯，其竊取機車是要作為代步、工作及竊取其他物品之用，其特意尋找字跡磨損之老舊水溝蓋，變賣予不熟識之資源回收業者，乃為賺取平日花用所需（警一卷第7頁），顯然被告欠缺正當工作觀念，屢屢竊取機車以供代步、竊取他物變賣以供維生，足認其確有竊盜犯罪之習慣，且單以刑罰已難達成矯正之效，而有宣告保安處分即強制工作之必要，爰審酌被告行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、第4條、第5條第1項前段之規定，宣告被告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，以啟自新。
　　貳、無罪部分
　　一、公訴意旨略以：被告劉家安為址設高雄市○○區○○路 ○○號之1之日興廢棄物回收場（下稱日興回收場）之負責人；被告李新嵩為址設○○區○○路○○號之0之鉦誠行有限公司資源回收場（下稱鉦誠行回收場）之負責人，被告劉惠雯與李新嵩為夫妻關係，二人共同經營該回收場；被告沈永杰為址設鳳山區過埤段874 地號之仁鑫環保資源回收場（下稱仁鑫回收場）之負責人（下稱被告劉家安等4人）。被告劉家安等4人，或明知李樹忠持往回收場所變賣之水溝蓋係屬竊盜而來之贓物，或基於縱使其收購之水溝蓋係屬贓物亦不違背其本意之不確定故意，分別於如附表二所示之時間及地點，向李樹忠收購竊取而來之水溝蓋。因認被告劉家安等4人均涉犯刑法第349條第2項之故買贓物罪云云。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照）。另按，刑法上之贓物罪，原在防止因他罪即竊盜、強盜、詐欺、侵占各罪被奪取或侵占之物難於追及或回復。故其前提要件，必須犯前開各罪所得之物，始得稱之為贓物，否則第三人縱有收受、搬運、寄藏、故買、牙保等行為亦無成立贓物罪之可言（最高法院41年台非字第36號判例意旨參照）。
　　三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以，被告劉家安等4人既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
　　四、本件公訴人起訴認被告涉犯前揭罪嫌，係以：（一）被告劉家安等4人之陳述；（二）三家資源回收場之買賣交易登記表、搜索扣押筆錄1份及照片9張等為其主要論據。訊據被告劉家安等4人均堅決否認有何故買贓物之犯行，被告劉家安、沈永杰辯稱略以：我不知悉向李樹忠購買之物品係贓物，且經核對李樹忠所提供之身分證件後，有將相關交易情形記載於客戶買賣交易登記表，並未有何故買贓物之犯行等語（本院卷一第110至111、112至113頁）；被告劉家安、劉惠雯則辯稱：李樹忠2次拿水溝蓋來的時候是用麻袋裝著，有比較長的鋼筋跑出來，我們都沒看麻袋內裝什麼，以為全部都是鐵，就過磅收購了，不知是贓物．且我們也有核對李樹忠之身分證件後，將相關交易情形記載於客戶買賣交易登記表等語（本院卷一第112頁）。經查：
　　（一）被告劉家安等4人有於附表二所示時地，向被告李樹忠購買如附表二所示之水溝蓋，業據被告劉家安等4人陳述在卷，核與被告李樹忠所述相符（本院卷二第8至14頁），並有上開資源回收場買賣交易登記表、扣押筆錄1份、照片9張在卷可憑（警一卷第56至57、70至74、87至88頁），被告劉家安等4人確有於上揭時地向李樹忠收購如附表二所示數量之水溝蓋，應可認定。被告李新嵩、劉惠雯雖以前詞置辯，惟證人即共同被告李樹忠於偵審均證稱：我拿水溝蓋賣給李新嵩、劉惠雯時，他們有把麻袋打開來看一眼，知道有水溝蓋等語（偵二卷第126頁、本院卷一第13頁），並有被告劉惠雯製作之客戶買賣交易登記表1 紙在卷可稽（記載李樹忠於1月13日賣出「廢鐵、39.7公斤、金額258元」，警一卷第70頁），衡以資源回收業者收取之各項回收品單價不一，價格高低有別，當無只信出賣人片面之詞，而不檢視物品之理，足見被告李新嵩、劉惠雯於附表二所示時地收購回收品時，均明知為水溝蓋而收購，應可認定。
　　（二）按刑法上之贓物罪，原在防止因竊盜、詐欺，侵占各罪被奪取或侵占之物難於追及或回復，故其前提要件，必須犯前開各罪所得之物，始得稱為贓物。又刑法贓物犯之規定，係針對行為人故意收受、搬運、寄藏、故買或牙保贓物而在事後助成他人財產犯罪目的之惡性予以處罰，並非藉此課一般人民以協助追贓之責。故而在故買贓物罪部分，其罪責之成立與否，實取決於能否積極證明行為人買受該物時，對於該物係他人因財產犯罪所得具有認識，並出於犯罪之故意予以買受，倘未能證明被告有此犯意，縱然該物確為被告所買受，無從推斷被告買受之初，主觀上即具有贓物之不法認識。查：
　　1.本案被告李樹忠變賣如附表二所示水溝蓋，如前有罪部分所述，乃其竊取之物，惟此部分僅能證明上開物品，係被告李樹忠財產犯罪所得之物。又被告沈永杰於審理中陳稱：伊不認識李樹忠，本無意向陌生人收購可能為贓物之水溝蓋，但李樹忠來的時候，剛好有朋友在，該朋友說李樹忠之前是修機車的，伊因朋友認識，且李樹忠說水溝蓋是附近市場拆遷廢棄之物，伊才同意收購，我當下也有檢查水溝蓋是否打印「公物」等語（偵一卷第196頁、本院卷二第15頁），核與證人即共同被告李樹忠於審理中所證大抵相符（本院卷二第12至13頁），而被告李樹忠於警詢及審理中均證稱：我下手行竊水溝蓋時，會特意挑選打印「公物」字跡已經磨損，要很仔細看才能看得出來的，才會去偷等語（警一卷第7、154、156頁、本院卷二第11至12頁），更難認被告沈永杰於附表二所示時地，向被告李樹忠購買水溝蓋時，有何故買贓物之犯意。被告沈永杰雖於收購水溝蓋時曾稱「這太辣，不要拿太多（台語）」（本院卷二第13至14頁），然經被告李樹忠告以「水溝蓋是市場拆遷拿出來的」等語（本院卷二第13頁），被告沈永杰始同意收購，酌以水溝蓋並非政府獨佔，民間私人亦可能裝設水溝蓋，實務上並無水溝蓋必為公物之經驗法則存在，且高雄市政府管理之水溝蓋並無統一格式，此有高雄市政府養護工程處104年7月24日高市工養處四字第○○○號函及該市水利局104年7月16日高市水市一字第○○○號函各1紙在卷可稽（本院卷一第149、152頁），是被告沈永杰所謂「這太辣，不要拿太多」，於水溝蓋存有公家與私人、公家水溝蓋並無固定格式、李樹忠告以「市場拆遷廢棄物」等情，且其有依規定登載買賣交易登記表的情況下，尚難以此逕論被告沈永杰有收受贓物之不確定故意（預見其發生，發生不違背其本意），否則資源回收業者每日收受諸多廢棄物品（如腳踏車、電纜線、鐵門等），豈非被推定為以收受贓物為業？此荒謬處甚明；復參諸資源回收業者每日經手物品之種類、數量繁多，為求成本效益及資源回收之效率，資源回收業者於買賣物品時，並無嚴謹之過濾機制，可資查明所收購之物品來源，僅能以物品外觀為粗略之判斷，亦有104年7月2日高雄市廢棄物資源回收商業同業公會高市回收字第○○○號函1份在卷可稽（本院卷一第146至147頁），是於被告李樹忠刻意挑選字跡磨損水溝蓋之情況下，亦難逕認被告劉家安、李新嵩、劉惠雯於附表二所示時地，向被告李樹忠購買水溝蓋時，確有故買贓物之認識及犯意。至證人即共同被告李樹忠雖於偵審中陳稱：政府的水溝蓋有統一格式，與民間不同，我雖然沒有說明水溝蓋是偷來的，但被告劉家安等4人作資源回收，應該都知道我售出的水溝蓋是贓物云云（偵二卷第127至128頁、本院卷二第9至10頁），惟其所述與高雄市政府前揭函文不同，顯然其對水溝蓋之認識及被告劉家安等4人之主觀犯意，均為個人臆測之詞，尚無可供信賴之證據可佐，無從作為被告劉家安等4人之不利認定。
　　2.按憲法第15條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由，如為增進公共利益，於符合憲法第23條規定之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或經法律授權之命令限制之。其以法律授權主管機關發布命令為補充規定者，內容須符合立法意旨，且不得逾越母法規定之範圍。其在母法概括授權下所發布者，是否超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷，迭經司法院大法官會議解釋闡明在案（司法院釋字第584號、第621號、第649號、第702號解釋參照）。次按，回收業、處理業應將回收、清除、處理之廢電線電纜、鐵門、水溝蓋及其他經中央主管機關指定項目，逐日依項目、數量、日期、來源及流向等作成紀錄，並保存5年以供查核，依廢棄物清理法第18條第3、4項授權制訂之「應回收廢棄物回收處理業管理辦法」第17條第1項定有明文，考量資源回收業者本以收購資源為業，於適法處理範圍內，所收物品自是多多益善，轉手變賣方能營利謀生，然因物品來源合法、非法均有可能，資源回收業者又沒有調查物品來源之權力，於刑法處罰收受贓物之行為下，業者即面臨收或不收之兩難，收了恐涉刑法贓物罪；不收，則少了賺錢營生之機會，是上開經廢棄物清理法授權之管理辦法即為憲法保障人民安心行使工作權與國家追訴犯罪維護公益之權衡，使資源回收業者遇有主管機關規定之物品，且非明顯可認係贓物時，透過登記制度使自己立於證據優勢之地位；檢警機關作為國家權力之一環，除應遵循前揭判例所指贓物罪之目的在「防止因財產犯罪被奪取或侵占之物難於追及或回復」，亦應體察主管機關設立上開行政管制規定，合理評價人民履行協力義務之程度，否則無異於國家一方面要求人民協助登記以追蹤物品來源，另一方面又無視人民履行義務之現實，動輒以贓物罪相繩，當非事理之平。查被告劉家安等4人對於登記李樹忠個人資料與買賣記錄之原因，其等均稱：因水溝蓋有政府、私人所有，這種東西比較麻煩，所以就要登記出賣人的資料，以免被警方誤會等語（本院卷一第111至113頁），是回收業者詳為紀錄回收物品之來源、流向，可以此追查物品來源，倘有盜贓之物，即可協助檢警追贓，並可作為法院審酌判斷之重要參考；反之，檢警機關若有其他證據證明回收業者係知贓仍與買受，縱有紀錄，亦無卸其贓物之罪責，自不待言。觀諸本件資源回收場客戶買賣交易登記表之紀錄，均有於第一次接觸被告李樹忠兜售水溝蓋時，記載姓名、身分證字號或聯絡電話等詳細資料，其中被告李新嵩、劉惠雯、沈永杰更有將李樹忠變賣之水溝蓋重量、價錢記載明確，而上開登記表上年籍資料與李樹忠之身分資料相符，有李樹忠警詢調查筆錄附卷可佐（警一卷第4、57、70、87頁），足見被告劉家安等4人經核對李樹忠所提供之身分證件後，有將相關交易情形記載於客戶買賣交易登記表等語，應屬有據，與上開收買回收物之查核身分證件程序相符，至如附表二所示時間，被告劉家安等4人雖僅於第一次向李樹忠收購物品時辦理登記，第二次則沒有登記，然已相當程度足以防止因財產犯罪被奪取或侵占之物難於追及或回復。又被告劉家安等4人向李樹忠購買物品之每公斤價錢約為6.49至8.72元間（計算式詳如附表二所述），參以104年1月間廢鐵之資源回收市價每公斤約6至7元，有104年7月2日高雄市廢棄物資源回收商業同業公會高市回收字第○○○號函1份在卷可稽（本院卷一第146頁至第147頁）。是被告劉家安等4人向李樹忠購買物品，程序上既已遵循上開處理辦法，且收購之價格與一般市價亦無顯不相當之情，則被告劉家安等4人主觀上究係有無故買贓物之犯意，自非無疑。至本案搜索扣押筆錄與照片9張亦無從證明被告劉家安等4人有何故買贓物之故意，附此敘明。
　　五、綜上所述，檢察官所提出之事證，均無從說服法院以形成被告劉家安等4人有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，刑法第320條第1項、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第50條第1項但書，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、第4條、第5條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
　　本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
　　中華民國104年9月11日
　　刑事第十八庭審判長法官黃宗揚　法官林青怡　法官黃奕超
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　中華民國104年9月14日　書記官陳素徵
【附錄本案論罪科刑法條全文】刑法第320條第1項（普通竊盜罪罪）
　　意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查
【相關附表】

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104-24【裁判字號】臺灣高等法院102年度上重更（九）字第5號判決【裁判日期】民國104年09月01日

【案由摘要】擄人勒贖等【相關法規】刑事訴訟法第159-3條（104.02.04）
【裁判要旨】刑事訴訟法第159條之3所謂「經證明具有可信之特別情形」，固係指陳述之外部情況、陳述者之陳述情狀，然非不得由陳述內容予以推斷陳述之外部情況及陳述者之陳述情狀，例如，所述內容並非流暢，甚且對有無涉案態度出現不自然之轉折，足以推論有受不正外力干擾陳述之情況；又如所述內容自形式觀之，前後已不能銜接而矛盾，或其陳述內容顯然與客觀事證或一般論理、經驗法則不符，均可據以推論陳述者非真誠如實陳述之情狀；再如證人同時具有共同被告之身分，所述內容顯然就自己涉案情節避重就輕，而故意將主要罪責推託其他共同被告，亦足以據此推論證人係因與案情之重要利害關係，受趨利避害之人性驅使，而無據實陳述之動機，自難期其真誠陳述，以此情形，亦得據以推斷其陳述內容不具特別可信性，凡此均屬由陳述內容推斷陳述之外部情況及陳述者之陳述情狀，以判斷是否可為信用保證適例，與一旦該審判外陳述具有證據能力後，再就陳述內容實質論斷其對待證事實之證明力程度高低，二者並非無從區分。（與本件相同法律見解之案號「臺灣高等法院104年度上更（一）字第14號」）

【臺灣高等法院刑事判決】102年度上重更（九）字第5號

【上訴人即被告】徐自強
【選任辯護人】尤伯祥律師　林永頌律師　陳建宏律師
　　上列上訴人因擄人勒贖等案件，不服臺灣士林地方法院85年度重訴緝字第3號，中華民國85年11月23日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署84年度偵字第8775號、第9718號），提起上訴，經判決後，由最高法院第9次發回更審，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　徐自強無罪。
【理由】
　　壹、本案公訴意旨
　　一、原審同案被告黃春棋（業經本院以88年度重上更(五)字第145號判決死刑，褫奪公權終身，並經最高法院以89年度臺上字第2196號駁回上訴而確定，下稱黃春棋）因積欠賭債約新臺幣（下同）2,000萬元，為黑道份子逼債甚急，其兄黃銘泉（民國84年12月16日在泰國芭苔雅旅館遇害身亡，經原審判決公訴不受理確定在案）則亟於籌措資金前往泰國投資經商，表兄即被告徐自強（下稱徐自強）也逢電動玩具店為警方查獲賭博情事，經濟狀況不甚順遂，84年7月間黃銘泉巧遇3、4年前與徐自強合夥從事仲介業時結識之同行即被害人黃春樹（下稱黃春樹），對於黃春樹之父為黃健雲（即本案告訴人，下稱黃健雲），乃建築商人，財力頗豐等背景極為明瞭，3人竟起歹念，策劃綁架黃春樹向黃健雲勒索，復因人手及交通工具不足，遂邀同徐自強經營電動玩具之合夥人即原審同案被告陳憶隆（經本院以88年度重上更(五)字第145號判決死刑，褫奪公權終身，並經最高法院以89年度臺上字第2196號駁回上訴而確定，下稱陳憶隆）共同參與。同年8月中旬起，4人即基於共同之犯意，齊聚桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市龜山區，下同）○○○路000巷0 弄0號0樓徐自強租處共同謀劃作案過程，幾經商議，因黃春樹與黃銘泉、徐自強等人均認識，為免遭黃春樹報警追捕，及勒贖期間與家屬週旋耗時，為免橫生枝節，乃決定綁架黃春樹後即刻予以殺害滅口，再向家屬勒贖7,000萬元，其中2,500萬元分給黃春棋償還賭債，其餘由另3人平分，每人分得1,500萬元。
　　二、渠4人擬具大致計劃後，即進行掌握黃春樹行蹤、勘查作案地點及購買作案工具等預備工作。因黃銘泉對於黃春樹較為熟悉，且黃銘泉曾在松山、汐止一帶從事土地買賣之仲介業務，對於附近地理位置極為熟稔，乃自8月下旬起，在黃銘泉帶路下跟蹤黃春樹，每次係由陳憶隆駕駛其所有之00－0○○號黑色飛雅特小客車或由徐自強駕駛其車牌號碼不詳之黑色雪佛蘭2500CC小自客車載另外3人，由桃園前來臺北市○○路000巷0號5樓之5 黃春樹住家附近，或其負責銷售業務之臺北縣汐止鎮（現已改制為新北市汐止區，下同）樟樹二路280號「臺北新東區」建築工地附近守候，了解黃春樹上下班時間，跟蹤期間約有1 星期，共約3、4次。在此期間，並由黃銘泉帶同其餘3人駕車前往臺北縣汐止鎮汐萬路3 段底新山夢湖山區一處山窪（下稱汐止山區）勘查，該處距北安路黃春樹住處約半小時之車程，走盡汐萬路接產業道路，路面極窄，部分路寬只有一輛車寬，一面山壁，一面懸崖，產業道路盡頭為一片空地，可供停放車輛，前方有雜草高過人頭佈滿路面，隱約中可見草叢中闢出一條小路與人身同寬，路面舖有碎磚，步過該條小路約需2、3分鐘，即可抵達一處四面環壁，樹叢林立之山窪，地形十分隱蔽，人跡罕至，縱使為白晝，亦不易為人發現。渠等遂一致決定以該處為行兇及棄屍地點。隨即於跟蹤黃春樹期間，順路在汐止一處五金行購得圓鍬2支，一同攜往上開山窪，在山壁邊之低窪處挖出一個深約60公分、寬約90公分、長約1公尺半之坑洞，挖好後將圓鍬留在坑洞旁，以作為埋屍之用。另前往臺北市○○路00巷○○○號「第一家行」軍品店，向老板娘蔡桂鳳購買寬約3公分之小長刀1支、手銬1 副，復由徐自強自行在桃園龜山一家不知名藥房購買硫酸3 瓶、土黃色寬形膠帶1 捲，透明手套5 雙，全供作案之用。又因徐自強之雪佛蘭車為2500 CC ，不夠輕巧，行進間容易遭堵塞，乃推由黃春棋負責行竊一輛車代之，黃春棋遂於8月27日夜晚，在臺北縣（已改制為新北市，下同）鶯歌火車站前左側停車場內，竊取被害人丁功培所有之00-0○○號銀灰色小自客車，並一併竊得車內之門號○○○0號行動電話1支，至此備妥全部作案工具。
　　三、84年8月29日清晨5時許，渠4人在徐自強上開住處會合後，由陳憶隆駕駛其車載其餘3人前往臺北市北安路黃春樹住家附近守候，因疏未發現黃春樹已駕車離去，乃徒勞而返。續於同年月30日、31日清晨5時許，均以黃春棋竊取之車號00-0○○號贓車為交通工具，進行同一步驟，然均因路人過多，惟恐行跡敗露而作罷。同年9月1日清晨5時許，4人再度從龜山徐自強住處出發，陳憶隆駕駛其車載黃春棋，車上放置小長刀、膠帶及部分手套，另黃銘泉駕駛前開贓車載徐自強，車上放置硫酸、手銬及剩餘手套，一同驅車前往臺北市北安路。同日7時許，兩車駛抵黃春樹住處附近，尋得黃春樹停在巷內之00-0○○號小自客車後，陳憶隆即將車停放在黃春樹車前擋其去路，黃銘泉將贓車停在右後方巷子另一邊。為避免黃春樹駕車離去而徒費勞力，徐自強、黃春棋遂下車持該小長刀將黃春樹車左前車輪刺破。之後，陳憶隆亦隨之下車，3人於附近徘徊守候，黃銘泉則始終留在贓車內注意四周動靜。迄8時40分，黃春樹走進巷內，發現左前車輪破損洩氣，不知有異，毫無警覺，乃打開後行李箱欲取備胎時，黃春棋、徐自強、陳憶隆3人一同擁上，黃春棋手持小長刀抵住黃春樹頸部、陳憶隆持手銬銬住黃春樹一隻手，徐自強在旁助力推拉，3人一同於須臾間將黃春樹押上黃銘泉所駕駛之贓車後座中間，陳憶隆隨即銬起黃春樹雙手，轉身回到其車內，另徐自強、黃春棋亦迅速坐進贓車內，分別坐在黃春樹之左、右側，並以膠帶貼住黃春樹雙眼，以防其認出路徑找機會脫逃。陳憶隆返回其車上後，駕車在前，負責前導及警戒，黃銘泉駕駛贓車尾隨在後，一同往汐萬路駛去。惟車行1、2分鐘後，黃銘泉警覺到黃春樹車上可能留有指紋，即按鳴喇叭通知陳憶隆一同停車，讓徐自強下車折返現場將黃春樹之車輛擦拭乾淨，並囑徐自強擦好後先回龜山住處等候渠3人，以免兩車停留久候，遭往來人車發現異狀。隨即兩車一路驅往前揭汐止山區，近10時許駛抵後，兩車停在盡頭空地，3人戴上手套，由黃銘泉取出備妥之作案工具及1 只塑膠袋，黃春棋、陳憶隆負責將黃春樹強行押進山窪內，穿過雜草叢後，渠等令黃春樹坐在坑洞上方，陳憶隆又拿膠帶纏緊黃春樹口鼻部及雙腳，防止黃春樹叫喊、走動，3人隨即開始逼問其父黃健雲之聯絡電話，黃春樹一再叫喊黃銘泉之名，並稱要帶黃銘泉等人去提領其存款1、2 百萬元，黃銘泉等人不予理會，見黃春樹不願吐實，即出拳毆擊其胸部、頭部，黃春樹不堪痛楚終即說出其父住家及公司電話各一支，黃銘泉以筆抄在菸盒上後，馬上拾起放在地上之小長刀刺進黃春樹前頸喉頭處，一刀刺斷氣管，黃春樹隨即癱倒於地，此際，其嘴上膠帶因黏性為口鼻水稀釋，而鬆脫滑落到頸項，黃春樹抽搐1、2 下後，即因口鼻被摀矇窒息，併合頸部刺創、刺斷氣管窒息合併死亡，當時約11時許。黃銘泉見狀，即指示黃春棋、陳憶隆將死者身上3 處膠帶取下以免上面指紋留下線索，惟滑落至頸項之膠帶因懸在喉頭傷口上，渠2人不敢碰觸，乃未取下，黃銘泉則一邊搜出黃春樹身上之現金2萬餘元、身分證、勞力士金錶、鑰匙、呼叫器，及圓型印章1 枚，除將印章再放回黃春樹左褲袋外，其餘財物則裝進塑膠袋內，再由黃春棋、陳憶隆2人抬起黃春樹屍體面朝上丟到預先挖好之坑洞內，黃銘泉又拿備妥之3 瓶硫酸潑灑在屍體上予以燒灼損壞，並破壞屍身上之指紋，旋以圓鍬將屍體埋起。隨後3人再將硫酸空瓶、膠帶、手套、小長刀一併放進塑膠袋內，並分別拿著圓鍬一同走出山窪，由黃銘泉駕駛贓車載黃春棋在前引導後方之陳憶隆下山。途中，黃銘泉先將贓車開到汐止伯爵山莊大門口丟棄，僅取走贓車上之行動電話，並換搭陳憶隆車於14時許返回龜山徐自強住處，再打電話到徐妻卓嘉慧經營之檳榔攤將徐自強叫回會合。黃銘泉、黃春棋、陳憶隆3人在徐自強租處洗澡更衣後，黃銘泉駕駛陳憶隆之小客車外出，將攜回之作案工具及黃春樹之身分證、呼叫器、鑰匙、勞力士錶等物丟棄在桃園蘆竹附近海邊，16時許又返回徐宅，將剩餘現金分給其他3人，其中陳憶隆分得6,000元。
　　四、分贓後，渠等商議因黃銘泉、徐自強與黃春樹認識，恐怕聲音遭其家屬識出，即決定由黃春棋、陳憶隆以電話進行勒贖行動。商定後，陳憶隆即旋以前揭竊得之行動電話打到黃健雲公司，惟未遇黃健雲，即未留下口信。翌日清晨4時30分及5時許，又由陳憶隆接連打電話至黃健雲住家，以閩南語向黃健雲稱「你兒子在我們手中，準備7,000萬來換人」等語，此後即不斷撥打電話至黃健雲家勒贖，迄9月4日左右，改由黃春棋以上開行動電話打給黃健雲，此後，除假日外，平均每日6至10通電話勒贖，為防止監聽追蹤，其2人每次與黃健雲通話均未超過10秒鐘，其中大部分為黃春棋所打，而上開行動電話在黃春棋使用約5次後即遭電信局切話，黃春棋乃於外出時丟棄在高速公路上，此後即改以在桃園、龜山等地之不定點公共電話撥打，內容多為討價還價及以黃春樹性命要脅等語。另一方面，黃健雲數度要求與黃春樹對話以確定其生死，因黃春棋等人均不予理會，黃健雲心知有異，乃一面報警，一面接聽電話以求其子生機。迄9月15日左右，雙方商定以1,500萬元贖人，黃春棋等人即囑家屬等候指示。而黃銘泉自殺死黃春樹後，心神不寧，漸漸感到恐懼，乃決定獨自逃到泰國，不再參與作案，遂於囑咐其弟黃春棋後，在9月16日悄然出境避往泰國曼谷，黃春棋等3人則堅定心意，未取得贖款絕不罷休，遂繼續與家屬周旋。此數日內，渠3人即謀議由黃春棋負責指示家屬開上高速公路，並在北上45公里附近丟款，陳憶隆、徐自強2人則負責在附近山坡上監視家屬行動並取款，經實地勘查模擬並計算時間，研議全盤計劃後，9月18日上午徐自強即前往桃園市（現改制為桃園區，下同）三民路日昇小客車租賃公司，向負責人許世恩租借車號00- 0○○號墨綠色小客車，交給黃春棋使用，由黃春棋依計畫攜帶向其不知情女友李星華出借之門號○○○0號行動電話作為聯絡徐自強、陳憶隆2人之工具，駕駛上開小客車外出繞行林口、龜山、北二高等路段，四處撥打公共電話指示黃健雲駕車上高速公路，以逃避警方追蹤電話，先於14時許指示黃健雲帶著贖款駕駛賓士車上高速公路往南行駛，並攜行動電話以為聯絡工具，俟黃健雲車抵五股交流道，即令其停車，故佈疑陣，隨後又令黃健雲打開車窗靠右側車道放慢速度續向南行，於南下52公里處令其停車，又令其下新屋交流道，再調頭上高速公路往北行駛，分別於北上52公里、45公里處又令其停車，再指揮其前行半公里，至45公里加油站指示牌預定交款地點，而黃健雲每駛抵一定點，黃春棋均以行動電話呼叫徐自強之呼叫器○○○0號並留代號「一二三」，此為渠等商定之密碼以確定黃健雲車之位置及時點。另一方面，徐自強接收黃春棋訊號後，估量時間，於15、16許由陳憶隆駕駛其小客車一同先抵交款地點，在地上放置一只對講機，並即前往附近小山坡觀望黃健雲行車狀態。黃春棋打公共電話確定黃健雲依指示到達加油站指示牌後，即令黃健雲拾起對講機與徐自強聯絡，黃健雲十分機警恐怕受制於渠等，即謊稱未發現對講機，徐自強一時心急，即令黃健雲將錢丟到附近涵洞下，黃健雲不予理會，並在該處靜觀渠等現形，黃春棋等人無計可施，過約半小時徐自強即打黃春棋之行動電話，通知黃春棋回其龜山住處會合。經此週折後，黃春棋等人漸感不奈，隨即於當日18時許由黃春棋打電話指明黃春樹之妻黃玉燕接聽，口氣十分兇狠，喝令提高贖金為1 億元，經黃玉燕再三哀求，允以自己僅有之存款加給100萬元，黃春棋乃同意贖金降為1,600萬元。9月20日前後數日內，黃春棋等人改變交款方式，決定換由黃玉燕交款，令其搭乘南下平快列車通過內壢車站後2分鐘丟款，經試搭列車了解車班情形後，9月21日下午徐自強又向許世恩租妥00-0○○號天藍色小客車備用。9月25日16時許，黃春棋即依計攜帶其女友李星華之行動電話，駕駛上開00-0○○號小客車載陳憶隆、徐自強於桃園市區，打第一通電話指示黃玉燕帶著行動電話駕車上高速公路，隨後讓徐自強先行下車前往桃園火車站監視黃玉燕行動及守候車班，隨即載著陳憶隆繞行桃園、中壢等地一路指示黃玉燕上高速公路往南行駛，至中壢休息站令其停車，攜行動電話到女廁前等候下一個指示，之後又令其上車調頭北上，沿高速公路往北行駛下南崁交流道，第一個紅綠燈停車，又令其往前至第三個紅綠燈停車，此後因行動電話通訊不良，雙方一度失去聯絡，過約半小時黃玉燕駕車隨意繞行才又接獲訊息，黃春棋乃指示其沿桃園市中正路直走至桃園火車站，此際徐自強早已至火車站查出21時30分有南下列車，即打黃春棋之行動電話通知黃春棋指示黃玉燕搭上該班火車，惟黃玉燕一再向黃春棋訛稱迷路，私下靜觀火車站內之動靜，俟該班列車啟動後始稱伊已抵達，徐自強乃再查閱南下車班為22時30分並打電話通知黃春棋，黃春棋即一面開車將陳憶隆載到內壢火車站前預定交款地點，一面自己駕車四處打電話指示黃玉燕購買月臺票進入第2月臺第11車廂等候，黃玉燕則以害怕為由拖延，近22時30分，徐自強又再聯絡黃春棋稱列車已進站，黃春棋即將車開到十分接近內壢火車站之桃園市○○路○號前公共電話亭下車，打電話向黃玉燕下達最後通牒令其坐上該班火車，此際適為警方監聽追蹤出該發話定點，經埋伏附近之員警驅車前往圍捕，黃春棋一掛斷電話步出話亭，見情勢不對，拔腿要逃，旋即被捕。嗣於同年9月28日經黃春棋引導警方挖出黃春樹屍體，全案始漸告明朗。陳憶隆、徐自強獲知黃春棋被捕後，即分頭逃逸，其中陳憶隆於同年10月22日14時許在雲林縣元長鄉○○村○○路0號元長海釣場內被捕。徐自強則經原審通緝後，始於85年6月24日由辯護人陪同自行到案。因認徐自強涉犯廢止前懲治盜匪條例第2條第1項第9款意圖勒贖而擄人、修正前刑法第348條第1項擄人勒贖而故意殺被害人、刑法第320條第1項竊盜及刑法第247條第1項損害屍體等罪。
　　貳、程序部分
　　一、本案徐自強及黃春棋、陳憶隆等3人原均經本院於88年11月16日以88年度重上更(五)字第145號判決判處共同犯擄人勒贖殺人罪，處死刑，褫奪公權終身，並經最高法院於89年4月27日以89年度臺上字第2196號判決上訴駁回確定。嗣經最高法院檢察署檢察總長（下稱檢察總長）先後4次以上開確定判決違背法令為由，提起非常上訴（第1次係對徐自強部分，第2次至第4次係對徐自強及黃春棋、陳憶隆部分），均經最高法院駁回上訴（91年度臺非字第63號、91年度臺非字第304號、92年度臺非字第242號、93年度臺非字第122號、94年度臺非字第124號）。徐自強另以該判決所依據之最高法院31年上字第2423號、46年臺上字第419號判例違憲，聲請司法院大法官（下稱大法官）解釋，經大法官於93年7月23日以釋字第582號解釋宣告該二判例違憲。因徐自強為釋字第582號解釋之聲請人，檢察總長乃據以對原確定判決之徐自強部分提起非常上訴，經最高法院於94年5月26日以94年度臺非字第124號判決撤銷該院89年度臺上字第2196號判決及本院88年度重上更(五)字第145號判決關於徐自強部分，於94年6月2日發回由本院審理。嗣迭經本院於98年12月8日以94年度重上更(六)字第90號、於100年11月25日以99年度上重更(七)字第15號、於101年5月18日以101年度上重更(八)字第8號判決後，均經最高法院撤銷發回本院更審，本院自應回復第二審審判程序，更為審判。
　　二、按刑事訴訟，乃國家為確定特定被告之特定犯罪事實，為確定具體刑罰權而進行之程序。因此刑訴訴訟之對象（訴訟客體，亦稱案件），係由被告與犯罪事實兩個部分所構成，故1人犯1罪（1 被告1 犯罪事實），為1案件；其他情形，1人犯數罪（1 被告數犯罪事實），或數人犯1罪（數被告數犯罪事實）均為數案件。又「訴」，乃為確定具體之刑罰權所進行之訴訟關係，故訴之內容，亦由被告與犯罪事實兩個部分所構成，是以1 被告1 犯罪事實，為1 訴；數被告或數犯罪事實，為數訴。故原則上，1案件為1 訴，且繫屬法院時亦為1案件（此指法院分案意義下之案件）。但基於訴訟經濟、或犯罪事實認定同一性之考慮，不同案件間如果存在特殊關連性，例如刑事訴訟法第7條規定之相牽連案件（1人犯數罪，被告同一；數人犯1罪，事實、證據共通），實務上檢察官通常會合併偵查、合併起訴，法院亦於同一訴訟程序合併審理、合併判決。然論其實質，各案件之訴應個別存在，特別是在數被告共犯1罪之情形，形式上係數被告共同實施犯罪行為，僅有1 犯罪事實，然在刑事訴訟之審理及犯罪之證明上，仍係個別獨立之案件。故在共同被告之案件（法院分案意義下之案件）中，共同被告就自己案件為被告之地位，就其他共同被告之案件為相當於第三人（即證人）之地位，而有程序上之角色衝突；甚至法院在犯罪事實之證明上，亦常未能詳細區分共同被告之自白，究係自己之自白或對其他共同被告不利之供述，就其補強證據之範圍及程度予以區分，而作不同之證據評價。又法院在共同被告（或有其他共犯）案件中（法院分案意義下之案件），為得到正確妥適之事實認定之結果，避免論理上之矛盾，就共同被告（或其他共犯）所為之犯罪事實為相同認定固可理解，此亦為法院判決正當性之基礎。然共同被告（或其他共犯）之案件本係個別獨立，且認定事實所依憑之證據亦有不同，已如前述，共同被告或共犯如基於其他原因而分別起訴、審理，一方面，因不同被告間適用之證據法則不同或證據證明之程度不同；一方面，不同法院就同一自然事實所確認之構成要件事實及法律詮釋可能有所出入，自難認其他法院對於事實及法律詮釋所為之判斷必然為正確，因此對已分離審判之共同被告（或其他共犯）案件，法院自非不得為不同之事實認定，不受其他案件判決（包含確定判決）關於共同被告（或其他共犯）部分之事實認定所拘束，共同被告（或其他共犯）亦非該其他案件之確定判決既判力之所及，此不僅為刑事訴訟法理所當然，亦係憲法第80條規定之法官依法獨立審判原則、刑事訴訟法第154條第2項規定之證據裁判原則所使然。
　　參、本案認定徐自強無罪之理由
　　一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
　　二、本案公訴人認徐自強犯罪，係以徐自強之供述、黃春棋及陳憶隆等人之供述、證人李星華、蔡桂鳳、丁功培、黃健雲、黃玉燕、許世恩、陳員圓（即徐陳秀琴）、黃湘喻、簡玉娟、卓嘉慧、陳詹秀琴、簡蕭美佐、蔡益旺、侯友宜、林金城、林振明之證述，原審製作行車路線之勘驗筆錄、路線圖、黃銘泉之入出境紀錄、臺灣士林地方法院檢察署檢察官相驗屍體之勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、內政部警政署刑事警察局84年10月11日刑醫字第46766號鑑驗書、起屍現場照片、起屍過程錄影帶、解剖屍體照片、徐自強租車時提供之身分證、駕駛執照影本、簽署之汽車出租切結書、汽車出租單、丁功培失竊車輛之車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表- 查詢車牌認可資料、車牌失竊資料個別查詢報表-查詢車輛認可資料、臺灣士林地方法院檢察署通訊監察書、譯文表、財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區103年9月3日（103）中北法香字第09008號函及所附之鑑定研究報告書、內政部警政署刑事警察局104年3月16日刑研字第○○○號函及所附光碟、本院更九審勘驗筆錄及勒贖電話錄音帶、扣案之手銬1 副、膠帶1條、門號○○○0號行動電話等件，為其主要論據。其中針對徐自強同為共犯之認定，則係以黃春棋以被告身分，於警詢、檢察官訊問及法院審理中之陳述，陳憶隆以被告身分於警詢、檢察官訊問及法院審理中之陳述及於本院更八審審理中，以證人身分所為證述之供述證據為依據。訊據徐自強固坦承：伊與黃銘泉、黃春棋為表兄弟關係，與陳憶隆為朋友，案發前黃銘泉住在其住處，伊有租借車號00-0○○號、00-0○○號自用小客車等事實，惟堅決否認有何公訴意旨所指犯行，辯稱：伊未竊取丁功培所有之汽車；未與黃銘泉、黃春棋、陳憶隆共同意圖勒贖而強擄黃春樹及向黃春樹家屬取贖；未參與事前之謀議、跟蹤黃春樹、勘查現場、在汐止山區挖埋屍坑洞、購買作案工具等預備行為；伊於84年9月1日上午7、8時許起床後，即到前妻卓嘉慧（當時尚未離婚）所經營之檳榔攤看顧攤位，嗣替其岳母張喜妹於上午10時47分至48分，在桃園郵局第五支局提款機提領存款2萬元，並到郵局2樓代母親陳員園（原名：徐陳秀琴）繳納房屋貸款，隨後再和卓嘉慧一起返回陳員園位在桃園縣蘆竹鄉○○村○○路○○號住處用餐；伊雖曾於84年9月1日、18日、21日租借汽車3次，然第一次是伊自己要帶兒子出去玩才租車，後二次係代陳憶隆、黃春棋二人租車而已，其2人並未告訴伊租車之用途，因為當時黃春棋另案通緝中，陳憶隆駕照則押在地下錢莊，均無法向車行租車，而伊自己的車子又剛好送修，才允諾代為租車；又84年9月25日午後伊就一直待在住處未外出，並曾使用住處電話撥打呼叫器聯絡陳憶隆等語。選任辯護人則為徐自強辯護稱：本案除黃春棋、陳憶隆之供述外，並無其他補強證據證明徐自強犯案，而黃春棋、陳憶隆之審判外陳述均無證據能力，且陳述內容非僅本身前後不一，且彼此所述亦不相符，並無證明力可言，自均不足採為認定徐自強犯罪之證據，本案無證據證明徐自強犯罪，依法應為徐自強無罪之諭知等語。
　　三、檢察官所舉黃春棋不利於徐自強之陳述部分，本院認於本案均無證據能力，而無從資為證明徐自強犯罪之證據（惟仍可作為彈劾證據使用），理由如下：
　　(一)、黃春棋歷次於警詢所為陳述均無證據能力
　　1.依司法院釋字第582號解釋（本案即為本號解釋之原因案件），刑事被告詰問證人之權利，屬憲法第16條保障人民訴訟權中被告應享有之充分防禦權，亦屬憲法第8條第1項正當法律程序原則所保障之權利，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本號解釋同時確認共同被告於證明其他共同被告之犯罪時，不因其等程序合一或分離，而異其為「證人」之本質，乃再於解釋理由中進一步闡明：「證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」、「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」。易言之，刑事訴訟法關於證人於審判外之陳述得採為證據使用之「傳聞例外規定」並非「對質詰問權」之例外，更明確而言，法律層次之傳聞例外規定，並不理所當然構成限制憲法保障詰問權之正當化或合憲事由，除非存在該證人於審判中「客觀上不能受詰問」之情形。儘管如此，依照前開解釋意旨，本號解釋理由僅能解讀為：法律以「客觀陳述不能」為由，例外容許將未在審判中經被告詰問之證人於審判外之陳述，採為認定被告犯罪事實之證據，不因此牴觸憲法所保障被告之詰問權而致違憲而已。然因該等證人於審判外之陳述本質上仍屬傳聞證據，如欲採為證據使用，仍應有符合傳聞例外之特別情況，且因係在被告詰問權受限制之情況下，使證人於審判外之陳述例外得為證據，基於落實刑事被告受憲法保障之正當法律程序原則，及已內國法化之公民與政治權利國際公約第14條第1項受公正審判之權利，暨該公約第32號一般性意見第14點「在法院和法庭前一律平等的權利還包括確保訴訟當事人的武器平等。這就意味著，除了根據法律作出的在客觀合理基礎上有理由的區分之外，所有各方都應享有同樣的程序性權利，但這種區分不得使被告處於不利地位或對其造成不公」所揭櫫之公平法院原則，欲使未經詰問之審判外之陳述得作為不利被告之證據使用，則非具正當化事由不可。我國刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」，係立法者以所例示之審判中客觀上無法陳述之事由，允許法院以被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述做為證據之傳聞例外規定，考其立法理由如下：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，性質上為傳聞證據，且其等多未具結，得否引為證據，素有爭議，惟依本法第228條，法院組織法第66條之3及本法第229條至第231條之1 ，均明定檢察事務官、司法警察官、司法警察具有調查犯罪及蒐集證據等權限，倘其等所作之筆錄，毫無例外地全無證據能力，當非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的。為補救採傳聞法則，實務所可能發生蒐證困難之問題，於本條所定各款情形下，承認該等審判外之陳述，得採為證據。」依此立法理由觀之，立法者認為，基於發現實體真實之訴訟目的，於審判中發生無從對被告以外之人行直接審理之原因時，對於被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述（以下稱警詢陳述）而屬「證明犯罪事實之存否所必要」者，得以該陳述具有「可信之特別情況」取代傳聞法則所保障之被告詰問權，此際，該警詢陳述縱未經當事人於審判中詰問，亦承認該陳述得作為證據。換言之，立法者係以該陳述對於認定犯罪事實之「必要性」及具有「可信之特別情況」作為前述排除被告行使詰問權（即剝奪或犧牲被告詰問權）之正當事由；其中，所謂「可信之特別情況」，立法政策上並未有類型上之列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀之外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷（最高法院100年度臺上字第5753號判決同此意旨可參），此一要件因供作使「原本不具證據能力之傳聞供述證據，且該陳述之人自始未經被告詰問下，仍得例外採為證據」之實質正當化事由，於該審判外陳述係不利被告之情形，依合憲法律解釋方法（即爭取刑事訴訟法第159條之3之合憲性），該要件之實質內涵自應具備一定之篩選功能，使其足以確保該被告以外之人為審判外之陳述時，形式上已類同審判中具結及在被告詰問下，真誠地如實陳述，即其陳述內容客觀上已具有信為真實之基礎，且不存在任何形式上足以引發或認定有陳述不實疑慮之情狀，至足以補償、平衡採用未經被告行使詰問權（特別是反詰問）之被告以外之人於審判外陳述為證據之程序正當性缺憾，而可認縱使例外採用該證據，被告因不能行使憲法保障之詰問權所致訴訟上防禦權之減損，經補償平衡後，仍具相當之程序正當性，為發現真實之目的所致權利之侵害尚未過度，而合於比例原則。否則，豈非一方面承認未經被告詰問之審判外之陳述欠缺正當程序之擔保，另一方面卻又僅因不可歸責於被告之被告以外之人未能於審判中陳述之因素，逕將不利益逕歸予被告承擔，卻未予任何補償，而無異於對無從詰問該不利己證人之被告，施加無端之差別待遇，而牴觸前揭憲法保障正當法律程序及兩公約揭櫫之公平審判原則。是以，立法者於刑事訴訟法第159條之3係以「經證明具有可信之特別情況」設定其要件（被告無從對質詰問），與同法第159條之2所謂「其先前之陳述具有較可信之特別情況」不同（本條情形，被告仍得行使詰問權），即於第159條之3情形，並非採取相對可信之檢驗標準，必須「經證明具有特別可信之情況」具有絕對性（即具有「絕對之特別可信情況」，最高法院98年度臺上字第7015號判決亦同此意旨可參），而不應存在任何對該可信情況之合理懷疑。據此，於警詢陳述製成筆錄之情形，法院除應究明警詢筆錄是否確與該被告以外之人審判外陳述內容相符，暨陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式，是否告知陳述人之權利，陳述是否出於陳述人之真意、有無違法取供等情狀外，更應詳究陳述人本身做成證言之情況，亦即釐清陳述人陳述當時之原因、情狀、過程、內容等，其供述情況足以擔保其陳述人真誠地如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，而得代替審判中經詰問之證言。例如，無利害關係之目擊者在案件發生後立即向警察進行供述的場合、出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等（最高法院98年度臺上字第7015號判決同此意旨可參）；又考量刑事訴訟法第159條之3與同法第159條之2同屬審判外警詢陳述之傳聞例外規定，後者尚經該陳述之人以證人身分到庭接受交互詰問，藉由反詰問之行使，除觀察陳述時之態度、表情、語氣，並檢驗其證詞內容之前後一致性、合理性及是否顯然與客觀事實不符（尚非進入實質證明力層次），以查明該證人有無如實真誠陳述之意思，以辨明相較於證人於審判中之陳述，其於審判外之警詢陳述是否具有較前者可信之特別情況，是於第159條之3情形，因無從透過於審判中行交互詰問過程，對比檢證審判外警詢陳述之可信性，則關於警詢陳述是否「經證明具有可信之特別情況」之驗證，於必要時，亦得以供述內容做為參考資料（參見石井一正，日本實用刑事證據法，陳浩然譯，第133頁）。詳言之，刑事訴訟法第159條之3所謂「經證明具有可信之特別情形」，固係指陳述之外部情況、陳述者之陳述情狀，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別（最高法院94年度臺上字第629號判決同此意旨可參），然非不得由陳述內容予以推斷陳述之外部情況及陳述者之陳述情狀，例如，所述內容並非流暢，甚且對有無涉案態度出現不自然之轉折，足以推論有受不正外力干擾陳述之情況；又如所述內容自形式觀之，前後已不能銜接而矛盾，或其陳述內容顯然與客觀事證或一般論理、經驗法則不符，均可據以推論陳述者非真誠如實陳述之情狀；再如證人同時具有共同被告之身分，所述內容顯然就自己涉案情節避重就輕，而故意將主要罪責推託其他共同被告，亦足以據此推論證人係因與案情之重要利害關係，受趨利避害之人性驅使，而無據實陳述之動機，自難期其真誠陳述，以此情形，亦得據以推斷其陳述內容不具特別可信性，凡此均屬由陳述內容推斷陳述之外部情況及陳述者之陳述情狀，以判斷是否可為信用保證適例，與一旦該審判外陳述具有證據能力後，再就陳述內容實質論斷其對待證事實之證明力程度高低，二者並非無從區分。又上開構成傳聞例外證據能力之「絕對之特別可信性」要件，均係訴訟法事實之證明，應以自由證明為已足，但法院仍應遵守嚴格之證據要求與說理要求，就其得為證據之理由，盡說理義務，始為適法。
　　2.經查黃春棋歷次不利被告之警詢陳述，均是以共同被告之地位所為之陳述，對於本案徐自強之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保徐自強對黃春棋之詰問權，黃春棋於審判中，本應依法定程序，以證人身分到場具結陳述，並接受徐自強及其辯護人之詰問，其陳述始得作為認定徐自強犯罪事實之判斷依據。徐自強為司法院釋字第582號解釋之聲請人，檢察總長依該解釋對原確定判決徐自強部分提起非常上訴，經最高法院撤銷原確定判決關於徐自強部分回復二審程序，故本院自更六審以來，或依徐自強之聲請（更六審、更七審）或依職權（更七審）傳喚證人黃春棋到庭，俾給予徐自強及其辯護人行使詰問權，然黃春棋於98年9月8日本院更六審、100年8月26日本院更七審、101年4月20日本院更八審審理時，均拒絕證言及具結（見更(六)卷五第202至209頁、更(七)卷第159至160頁、更(八)卷二第24至31、109頁），嗣於本院本次更九審審理時，仍於103年11月12日、104年6月24日二度拒絕證言及具結，陳稱：伊要抗議司法不公，因為法律只保障徐自強的詰問權，卻不保護伊，為何徐自強可以問伊，伊不能問徐自強，除非伊有機會在自己的案件對徐自強對質詰問，否則伊都會拒絕作證，伊知道自己拒絕作證並無正當理由，仍不願意作證等語（見更(九)卷三第55背面至56頁）。惟證人之拒絕證言權，係基於人性考量，避免證人於偽證處罰之壓力下，據實陳述而強為對己不利之證言，以保障證人不自證己罪之權利；至被告對證人之對質詰問權，則為憲法所保障之基本訴訟權。上開二項權利之行使如有衝突時，應儘可能求其兩全，不得為保護一方之權利，而恣意犧牲或侵害他方之權利，是以證人之拒絕證言，非但須符合法律所規定之要件，且其於審判中拒絕證言之許可或駁回，依刑事訴訟法第183條第2項規定，應由審判長或受命法官裁定之，而證人若無正當理由拒絕具結或證言者，依同法第193條第1項前段規定，並得處以新臺幣3萬元以下之罰鍰，證人顯非得自行恣意主張拒絕證言。
　　又依刑事訴訟法第181條規定，證人「恐」因陳述致自己或與其有同法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，固得拒絕證言，然此項權利之行使，係以證人或與其有上述關係之人「恐」受刑事訴追或處罰為前提條件，如證人或與其有上述關係之人業已經法院判決有罪或無罪確定者，不再因陳述而導致或增加自己或與其有上述關係之人受刑事追訴或處罰之危險，自不容其再拒絕證言而犧牲或侵害被告對證人之對質詰問權（最高法院101年度臺上字第952號判決同此意旨可參）。黃春棋既已判刑確定，業據說明如前，揆諸前開說明，即與刑事訴訟法第181條所規定得拒絕證言之要件不合。本案經發回更審回復第2 審程序之更九審審理時，黃春棋於103年11月12日審理時經傳喚提解到庭而主張拒絕證言，業經審判長告以其有作證義務，不得拒絕證言，予以駁回，並諭知無正當理由拒絕證言之法律效果，其仍拒絕證言及具結，嗣於104年6月24日審理時經再次傳喚提解到庭，仍主張拒絕證言，並說明其拒絕理由為抗議司法不公，並明知自己拒絕證言並無正當理由，已如前述，乃係無正當理由拒絕證言及具結，業經本院於104年7月9日以證人黃春棋無正當理由拒絕證言，裁定處罰鍰2萬元在案。依上開最高法院判決之見解，自屬「到庭後無正當理由拒絕陳述」（最高法院94年度臺上字第3728號、95年度臺上字第3637號、96年度臺上字第3527號判決均同此意旨可參），而屬「有刑事訴訟法第159條之3所列各款情形」（最高法院96年度臺上字第2234號判決同此意旨可參）之情形，而屬「客觀上不能受詰問者」（最高法院96年度臺上字第1041號判決同此意旨參照）。是以，證人黃春棋之審判外警詢陳述倘欲適用刑事訴訟法第159條之3規定而例外賦予證據能力，除需符合同條所定之「必要性」之要件外，尚須符合前開關於「經證明具有可信之特別情形」此一要件之檢驗（其內涵如參、二、(一)所述）。
　　3.而查，黃春棋不利徐自強之警詢陳述（即警詢筆錄，但不包含警詢陳述內容與本案徐自強被訴犯行無關部分，該部分應認非檢察官舉為證明徐自強犯罪之證據）均不符合「經證明具有可信之特別情形」之要件，理由如下：
　　(1)關於以不正方法詢問（即所謂「刑求」）之疑慮（按是否違法取供，除可判斷陳述是否具有任意性外，亦可作為該陳述之外部狀況，藉以判斷是否具有可信性，最高法院102年度臺上字第1297號判決亦有相同意旨可參）
　　〈1〉查黃春棋於84年9月25日晚間10時30分為警逮捕，於翌（26）日4時10分、8時及17時先後3次經警詢問，內容均未提及任何犯案情節，於84年9月26日19時11分移送檢察官複訊時，仍未針對本案犯罪情節為任何陳述，於翌（27）日上午11時13分再經檢察官偵訊時則稱：「（今日內湖分局借提你查證涉案情形有何意見）我說的話他們都不相信，我怕被刑求」等語（見第8775號偵卷【下稱偵卷A 】第39頁），檢察官仍於同日將黃春棋交予臺北市政府警察局內湖分局借提偵詢，並於同日18時50分在保安大隊勤務中心製作第4次警詢筆錄，黃春棋即於本次警詢過程中首度陳述案情，並坦承自己犯案（內容詳後述），然於同日22時32分解還而經檢察官複訊時，黃春棋隨即陳稱：「（警訊為何坦承在一個月前與陳憶隆、徐自強一同將黃春樹綁走？）我受不了他們刑求我」、「（你對今天借提有何意見？）希望以後借提警方訊問時有律師或家人在場，警方借提時把我眼睛矇住，吊起來灌水，還捏我奶頭，用不知何物夾我手指」等語（見偵卷A第52頁）。據上，可見黃春棋遭警逮捕後，警方雖旋於翌日3度偵詢黃春棋，並再經檢察官複訊，然因黃春棋所述內容均無關任何犯案情節，無助釐清案情，內湖分局乃欲借提黃春棋再度詢問，黃春棋因此曾向檢察官表達因其陳述內容不為警方所信，擔心自己如由警方借提詢問，恐遭刑求之疑慮，然檢察官仍將黃春棋交由警方借提詢問，且未同時採取避免警方不正詢問之措施，黃春棋即於該次借提時坦承犯案，並於解還時，隨即向檢察官提出遭警刑求之指訴。又檢察官訊後即命臺灣士林看守所對黃春棋施以身體檢查，依該所健康檢查紀錄表所示，黃春棋身體之背面臀部右側上方微腫、正面右側髖骨呈泛紅色、右手腕刮傷、左上臂2 處泛紅色，黃春棋並自述雙耳疼痛、胸部疼痛、雙手腕疼痛、雙腳踝疼痛、左上唇腫痛、腹部疼痛，此有該所特約醫師填製之健康檢查紀錄表附卷可稽（附於偵卷A第113頁）；黃春棋嗣於本院更八審審理時雖拒絕證言，惟亦表示：「我沒有要告警察，因為警察刑求我很慘，我有驗傷單，但是沒有人理我，現在講有用嗎？」等語（見更(八)卷二第24頁背面），仍主張於警詢過程中，遭警刑求。
　　〈2〉而查，黃春棋遭警逮捕後，即受國家拘束、監控其行動，卻於警方借提偵詢後，隨即經醫生驗得身體上有前揭若干紅、腫或刮傷之傷勢，其並已向檢察官陳述自己遭警刑求，且具體指出遭警方之刑求手段；而衡諸常情，警方如確有施以刑求之不正詢問方法，當係採取足使受詢問人感受痛苦，卻不致留下明顯可見外傷之手段，致受刑求之人事後僅能因內傷而自述疼痛以呈現傷勢，故前揭健康檢查紀錄表所載黃春棋受有若干可見之輕微傷勢，其餘係其自述身體多處疼痛，與此常情即無不符；佐以黃春棋於第1次借提（即第4次警詢）前之警、偵訊，均未陳述任何涉案情節，然依該第1次借提之警詢筆錄所載，黃春棋係一經偵詢即供承犯案（見偵卷A第47頁），已如前述，甚且於84年9月28日第2次警方借提前之同日經檢察官訊問時稱：「（警方今天帶你去查證屍體所在有何意見）我不知道屍體在哪裡」（見偵卷A第55頁），然依該第2次借提之警詢筆錄所載，黃春棋係一經偵詢即供陳要帶同警方尋找被害人黃春樹之屍體等語（見偵卷A第58頁），核其前開於借提前、後之供述態度轉變極不自然，與受不正方式詢訊問後驟然更易供詞之情狀非不相侔，綜上各節，黃春棋陳稱遭警方刑求乙節，即非全然無據。
　　〈3〉而按共同被告與非共同被告之共犯之自白及其他不利於己之陳述，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪之證據，如係出於不正方法，即非自由陳述，其取得自白或其他不利陳述之程序，已非適法，則不問陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，此就刑事訴訟法第156條第1項規定之立法意旨觀之，應為當然之解釋。故審理事實之法院遇有被告對於共同被告或非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述提出不正方法取得之抗辯，應先於其他事證而為調查，並命提出該自白之檢察官就自白之出於自由意志指出證明方法，茍除負責偵訊之人員證述未以不正方法取供外，檢察官無法舉出其他證據證明，自不能認該自白係出於陳述人之自由意志（最高法院96年度臺上字第4159號判決參照）。又因該法第166條之7第2項第2款就詰問證人之限制已有明文，故於92年1月14日修正時，刪除原準用同法第98條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第166條之7之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否（最高法院97年度臺上字第4503號判決同此意旨可參）。另92年1月14日修正之刑事訴訟法，於第156條第3項增訂「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」明示祇須被告陳述自白之非任意性，法院即必須先於其他事實而為調查，並應責由檢察官就其引為起訴證據之自白，指出證明出於任意性之方法，例如全程之錄音、錄影或其他人證，以證明被告之自白係出於自由意志。修法前最高法院91年臺上字第2908號判例意旨謂「被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查證據之聲請。」旨在闡述若僅出於偵訊人員之證言，則未達確足以證明自白之任意性，係以在趨吉避凶的人性考量下，實無從期待該等取得非任意性自白之偵訊人員為真實證述之故，非謂被告必須提出證據主張其自白非出於任意性，而否定檢察官應就非任意性自白爭執之舉證責任（最高法院100年度臺上字第4430號判決參照）。本案黃春棋既曾表示其於警詢時遭警刑求，徐自強及其辯護人並據此主張黃春棋之警詢陳述並無證據能力，依刑事訴訟法第156條第3項之規定及上開最高法院判決之見解，自應由提出證人黃春棋之警詢陳述作為本案不利徐自強證據之檢察官負釐清、排除該警詢陳述受刑求而非出於任意性之疑慮。
　　〈4〉然以，本案偵查檢察官於黃春棋陳述遭警刑求後，雖命臺灣士林看守所檢查身體，然經該所檢出黃春棋身上若干傷勢後，並無進一步採取後續處置查明該傷勢原委，以釐清刑求抗辯，亦未採取其他必要手段確保其後續供述之任意性，仍繼續將黃春棋交由警方借提偵詢，且迄至本院更九審審理時，並未就黃春棋警詢陳述之任意性提出證明方法；又因87年1月21日修正公布之刑事訴訟法第100之1、第100條之2始有警詢時應行錄音、錄影之規定，是本案於84年間案發時，並無強制錄音、錄影之規定可資適用，而經本院更六審函詢承辦本案之臺北市政府警察局內湖分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊、內政部警政署刑事警察局，均表示無黃春棋之警詢錄音帶、錄影帶，此有臺北市政府警察局內湖分局95年2月21日北市警內分刑字第○○○號函、臺北市政府警察局刑事警察大隊98年7月20日北市警刑大六字第○○○號函、內政部警政署刑事警察局98年9月2日刑偵一二字第○○○號函附卷可稽（附於更(六)卷二第142頁，更(六)卷五第175、200頁），本院亦無從藉由勘驗警詢過程之錄音帶、錄影帶以排除黃春棋前揭刑求抗辯（按本院並非以黃春棋之警詢陳述未經錄音、錄影乙情推論其非任意性）；又本院依職權函詢法務部法醫研究所，關於前揭健康檢查紀錄表所載黃春棋之傷勢，與其前開檢察官訊問時所述遭警刑求手段所可能造成之傷勢是否相符，經該所要求本院提供相關驗傷照片、就醫紀錄及驗傷程序紀錄，惟因於偵查階段並未就前開健康檢查紀錄表所載結果進行後續調查採證，以致卷內並無前揭資料可資提供，乃經該所函覆以：「來函所附『健康紀錄表』僅記載自述內部傷病，屬當事人主觀感覺，無客觀之檢驗、檢查依據，更無相關卷證等佐證資料，歉難鑑定」，此有該所104年5月13日法醫理字第○○○號函在卷可稽（附於更(九)卷二第240頁），此等函覆意見，應可解為該健康檢查紀錄表之傷勢記載，形式上無法逕予排除係刑求所致，仍需參佐前揭其他相關事證始能審認，惟本案係因檢察官當時並未針對前開健康檢查結果採取後續處置予以釐清，致事後已無法鑑定該所載傷勢與刑求之關聯，此等不利益不應由被告承擔；至於黃春棋於84年9月28日檢察官偵訊時固供稱：「（警訊是否實在）實在」、「（你是否出於自由意志下所陳述製作警訊筆錄）是的」（見偵卷A第62頁），於84年9月30日檢察官偵訊時供稱：「（你今天在警訊所述是否皆出於自己自由意願所說出來的）是的」、「（對今天借提過程有何意見）沒有」（見偵卷A第106頁），然黃春棋於檢察官訊問時之陳述，有受警詢刑求之非任意性延續效力影響之虞（詳後述），且黃春棋於84年9月28日檢察官偵訊時固陳稱：「（你是否出於自由意志下所陳述製作警訊筆錄）是的」（見偵卷A第62頁），卻旋於翌（29）日檢察官欲再次將其交付警方借提偵詢前之訊問時稱：「（今日請你陪同警方去查尋有何意見）我知道的都已經講了，請維護我的權益」等語（見偵卷A第83頁背面），仍暗示抗拒警方借提詢問，則其先前向檢察官所稱警詢係出於自由意志下所為，是否確係其真實陳述，自非無疑，又儘管黃春棋前開已表示抗拒警方借提偵詢之意，檢察官仍繼續將黃春棋交付警方借提詢問，則黃春棋因認其訴求無效，復懼於警詢刑求之延續效力，乃未再向檢察官提出刑求抗辯，甚或配合陳述「警詢所言係出於自由意志」，即非無可能；又黃春棋於起訴後之法院歷次審理中，於審判長向其提示其警詢筆錄並告以要旨，訊問有何意見時，黃春棋固未主張其於警詢中曾遭刑求致陳述非出於任意性，而僅對相關事實問題為陳述或表示無意見（見更(二)審卷第29背面、53頁、更(四)審卷第358頁、更(五)審卷二第60頁），惟陳述之內容實在與否，與該陳述是否出於任意性原屬二事，且查黃春棋於起訴後即坦承參與擄人勒贖，並辯稱自己係自84年9月1日起開始涉案，對於擄人後殺害被害人之事，事先並不知情，此等供述與其偵查階段之供述內容並無二致，是其既於起訴後選擇就偵查中坦承犯行部分為相同之認罪表示，自無可能於審判階段就自己警詢陳述之任意性再事爭執，況檢察官係以黃春棋之警詢供述中關於不利徐自強部分作為本案證據，此部分內容包括黃春棋一貫否認自己參與事前謀議及殺害黃春樹，並指述係由包括該徐自強在內之「其他」共犯所為，嚴格而言，此部分內容非屬黃春棋之「自白」，亦即雖同為黃春棋之警詢陳述，但因不同陳述內容對於黃春棋發生不同之利害關係，其中對黃春棋本人並無不利，但對包括徐自強在內之其他共同被告不利部分，應認於徐自強之本案中屬於「被告以外人所為之不利被告之證詞」，審酌共同被告為減免自己罪責，儘管坦承部分犯罪，仍有可能將其中較重或主要涉案情節推諉轉嫁其他共同被告之風險，自不能僅以黃春棋於審判中未主張警詢中曾遭刑求或供述非出於任意性，即認檢察官已善盡舉證義務證明黃春棋之警詢陳述係出於自由意志。
　　〈5〉綜上所述，黃春棋先前所為警詢遭刑求之抗辯既非無據，檢察官於偵查中復未針對該抗辯及前開健康檢查結果採取後續處置予以釐清，致事後已無法鑑定所載傷勢與刑求之關聯，此等不利益不應由被告承擔，且檢察官迄至本院言詞辯論終結時止，未能指出證明黃春棋之警詢陳述係出於自由意志之證據方法，本院因認依卷內既有資料，無法排除該檢查紀錄表上所載傷勢及黃春棋自述內部傷病確實存在，亦無法否定該等傷病與黃春棋陳述遭警方刑求手段不符，即本案存在黃春棋於警詢曾遭刑求之合理疑慮。
　　〈6〉又按共同被告因受不正方法而為陳述，該不正方法足以延續至後來未受不正方法所為之陳述，即係所謂「非任意性之延續效力」，此等延續效力為我國向來實務所承認（最高法院96年度臺上字第3479號、101年度臺上字第5570號判決均參照）；而依刑事訴訟法第156條第1項之意旨及參諸已內國法化之公民與政治權利公約第7條第1項規定，及該公約第20號一般意見書所揭示「為防止出現第7條所禁止的違法行為，必須依法禁止在法律訴訟中使用過酷刑或其他違禁處遇獲取的聲明及供詞」，則被告以外之人因受不正方法所為陳述，於該不正方法足以延續至後來未受不正方法所為之陳述時，自應將後者亦排除作為證據使用。至於「非任意性之延續效力」是否存在，應依具體個案客觀情狀加以認定，尤應探究該次不正方法與嗣後陳述之相關聯因素，包括：訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同，受訊問人陳述時之態度是否自然、陳述是否流暢等，以定其因果關係之存否（最高法院96年度臺上字第3479號判決同此意旨可參）。經查：黃春棋於84年9月27日第一次經警方借提偵詢解還後，即向檢察官表示遭受刑求，嗣後雖未具體就每次警詢均指出係遭警方以不正方法偵詢，然觀乎偵查階段之各次警詢時間極為密接（即於84年9月26日、27日、28日、30日之4日內，密集偵詢6次，其中後3次為27日第1次借提後，陸續借提做成）。又觀乎各次警詢筆錄所載，包括偵詢在內之偵查作為，均係由當時警方所成立之專案小組負責，除可徵警方當時身繫破案壓力，亦堪認偵詢實施之人應屬同組之人（按各次筆錄上所載受命訊問人確有相同之情形），且偵訊地點均在保安勤務中心或臺北市政府警察局內湖分局；又各次警詢筆錄內容亦不乏如前所述一經借提偵詢，黃春棋隨即供出部分案情之借提前後供述態度遽然轉變之不自然情形，揆諸前開說明，應認前揭黃春棋於第一次借提偵詢時遭警方刑求而為陳述後，該非任意性之效力已延續至黃春棋其他各次警詢陳述。
　　(2)黃春棋之警詢陳述內容自形式上觀之，即有重要事實前後不一，且若干重要案情與客觀事實不符之情形，難認其有真誠如實陳述之態度，茲說明如下：
　　〈1〉黃春棋於84年9月27日警詢時曾稱：徐自強及陳憶隆強擄黃春樹上車後，由伊開車載往桃園蘆竹鄉海湖村附近之濱海公路旁一處無人空屋，約10日後，由伊開車載徐自強、陳憶隆，押黃春樹前往海湖村附近之濱海公路停車，徐自強與陳憶隆將黃春樹押下車後，即在該處將之殺害，並當場埋屍云云（見偵卷A第48頁）。惟本案係在汐止山區山壁邊挖出被害人屍體，此有檢察官督同法醫師相驗屍體時所製作之勘驗筆錄、開挖時之現場照片35張（附於相字卷第36、4至21等頁），足認黃春棋上開警詢時所述徐自強參與殺害被害人之內容，明顯與客觀事實不符。
　　〈2〉黃春棋復於84年9月28日警詢中改稱：84年9月1日上午10時許，係由徐自強及陳憶隆2人將黃春樹押至位在臺北縣汐止鎮汐萬路3 段附近之山窪處，伊在不遠處把風，其間陳憶隆拿刀砍殺黃春樹斃命，伊雖阻止而不及，並曾質問徐自強、陳憶隆2人為何要殺人；嗣伊返回車上，約過了1個半小時，徐自強與陳憶隆2人才返回車上，並稱已將黃春樹埋了，伊因認殺人與自己無關，將徐自強、陳憶隆載至汐萬路後，即自行搭乘計程車離去云云（見偵卷A第58至59頁），且迄至最後一次警詢，仍堅稱徐自強於殺害黃春樹時在場，且稱徐自強及陳憶隆於案發後第2、3 天曾找伊並脅迫伊，表示綁架黃春樹及埋屍時伊都在場，難脫關係云云（見偵卷A第99頁背面）。然查，徐自強於案發當天即84年9月1日上午10時47分47秒至同日上午10時48分48秒止，在設於桃園郵局第五支局之自動提款機提領現金，此有桃園第五支局自動提款機於當日攝影存證之錄影帶1 捲及自錄影帶翻拍照片2張在卷可稽（照片部分，附於原審重訴緝字卷第139頁；錄影帶附於卷外證物袋），並經證人即被告岳母張喜妹於本院更四審審理時證稱：當日伊有交待徐自強替她去郵局領款2萬元等語（見更(四)卷第77頁背面）、證人卓嘉慧亦於本院更四審審理時證稱：當日有與徐自強一起去郵局提款等語（見更(四)卷第78頁），足認黃春棋於警詢所稱84年9月1日10時至11時之黃春樹於汐止山區遭殺害、埋屍時點，徐自強並未共同前往汐止山區，即黃春樹在該處遭殺害埋屍時，徐自強並未在場，自亦無可能實行殺害黃春樹之行為。證人黃春棋前開警詢所稱徐自強於殺害黃春樹時在場，並共同下手實施等情，與客觀事實明顯不符。
　　〈3〉又，黃春棋於84年9月27日警詢時稱：伊與徐自強、陳憶隆3人均有打過勒贖電話，並稱84年9月18日指揮黃健雲交付贖款之電話是何人所打，伊不知道，但9月25日是由徐自強向黃玉燕撥打勒贖電話（見偵卷A第48背面至49頁）；嗣於84年9月30日警詢時改稱：就伊所知，向黃家勒索贖金之電話除了伊與陳憶隆外，沒有其他人打過，因為徐自強認識黃春樹，怕被黃家的人認出聲音，一直不敢打，才由伊和陳憶隆輪流打，伊確定9月18日、9月25日兩次交款的電話都是伊自己一個人所打等語（見偵卷A第95背面、98背面至99等頁）。核其前開警詢時所述關於徐自強有無參與撥打勒贖電話，及84年9月25日之勒贖電話是否係徐自強所打，前後出入甚大；而本案並無徐自強撥打勒贖電話之錄音，並經證人即黃春棋胞姐黃明霞於警詢時證述員警所播放84年9月18日、25日之勒贖交款錄音帶，其中該撥打勒贖電話，以臺語口音對話之男子確為伊胞弟黃春棋無訛（見偵卷A第45頁背面）；又本案訊據證人即被害人父親黃健雲於原審證稱：伊和伊太太均不認識徐自強（見原審重訴緝字卷第105頁）；被害人配偶黃玉燕於偵查中僅提及知悉黃春樹與黃銘泉很熟，並未提及黃春樹認識徐自強（見9718號偵卷< 下稱偵卷B>第127頁背面），嗣於本案本院更一審稱並不認識徐自強（見更(一)第66號卷第56頁），於本院更七審結證稱：本案4位被告伊都不認識，但有聽伊先生提過黃銘泉（見更(七)卷三第93頁），衡情其等並無為不實陳述之動機，所為證詞應屬可採，即徐自強與黃春樹之家屬並不認識，從而，自無可能係因擔心徐自強遭黃春樹家屬認出聲音，始未由徐自強撥打勒贖電話。據上，堪認黃春棋前開警詢所述徐自強曾打過勒贖電話，且9月25日是由徐自強向黃玉燕撥打勒贖電話，及其嗣後改稱徐自強並無撥打勒贖電話之原因，均與客觀事證不符。
　　(3)再者，被告受趨利避害之人性所使，復無自證己罪之義務，是共同被告所為供述，就案情較不利己部分避重就輕，並將犯罪情節較重部分推諉其他共同被告，核屬常情。本案黃春棋於警詢中之陳述均係以被告身分所為，雖坦承參與本案擄人勒贖犯行，然依其所述內容，實係對於擄人勒贖犯行部分，否認參與事前謀議及籌畫工作，辯稱自己僅係在案發當日臨時獲邀加入，加入時以為只是要幫忙向黃春樹討債而已，並在勒贖過程中僅擔任受其他共犯脅迫而聽從指示行動之被動角色，至於取贖之方式及地點，係由包括徐自強在內之其他共犯策劃決定；甚且對於本案所涉除擄人勒贖外，情節較重之故意殺害黃春樹部分，黃春棋更否認參與此部分犯行，辯稱自己對於殺害黃春樹乙節，事前並不知悉，亦不知事前已有準備殺人毀屍所需相關工具，並稱黃春樹係遭陳憶隆及徐自強殺害，伊當時是在一旁把風，尚且出面阻止未果云云。蓋黃春棋於本案中係到案之第一人，其為警詢陳述時，包括徐自強在內之其他共同被告均尚未到案，故僅黃春棋一人得對案情陳述，且所述內容並無其他共同被告之陳述可供檢驗彈劾，故黃春棋前開警詢陳述，雖從全盤否認參與犯行至供承犯罪事實，實則係將公訴意旨所指擄人勒贖並殺害黃春樹之犯案過程中之主要角色，推諉於包括徐自強在內之其他共同被告，是由黃春棋為警詢陳述時之情況、條件，佐以因本案共同被告間之角色分工利害衝突，足認黃春棋就其他共同被告涉案部分，確存在為推諉自身罪責而為不實陳述之動機。
　　(4)又依公訴意旨所載犯罪事實，本案尚有黃春棋之胞兄黃銘泉共同參與犯案，然觀乎黃春棋之歷次警詢筆錄內容，均未見任何有關本案共犯包括黃銘泉及其如何參與分工之陳述，反一再堅稱本案係其與徐自強及陳憶隆3人共同犯案；嗣因陳憶隆到案後供出黃銘泉涉案，黃春棋乃坦承伊為了保護哥哥（指黃銘泉），所以將哥哥的角色說是徐自強；本為顧到伊哥哥，後來陳憶隆到案後，伊覺得已沒辦法隱瞞事實，才說出來（見原審重訴緝字卷第78背面至79頁）。是本案存在黃春棋於警詢時，為掩飾胞兄黃銘泉涉案之事實，乃就其他涉案共犯情節，作悖於事實之虛捏或調整以為配合之可能性，甚至如其所述，係將黃銘泉之角色，逕由徐自強替補。從而，黃春棋為警詢陳述時，係存在受掩飾其他共犯之不正動機驅使之外部情況，自難擔保其於警詢時所為關於徐自強在內之其他共同被告涉案情節內容，係出於真誠如實陳述之態度所為。
　　(5)綜上所述，因黃春棋所為不利徐自強之警詢陳述，存有出於刑求所為之疑慮，並有所述諸多重要案情悖於客觀事證之瑕疵，難認係出於真誠如實陳述之態度所為，且存在供述內容避重就輕，將較重犯行推諉於其他共同被告，及掩飾其胞兄黃銘泉涉案之不實陳述動機，揆諸前開說明，不符合「經證明具有可信之特別情形」之要件，應認於本案無證據能力。
　　(二)、黃春棋歷次向檢察官所為陳述均無證據能力
　　1.以本案作為原因案件之司法院釋字第582號解釋已明確揭示共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其於該案件審判中或審判外之陳述，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行使其他共同被告對該證人適格之共同被告行使詰問權之詰問程序，始得作為其他共同被告之不利證據，又該詰問權無從以踐行刑事訴訟法規定由共同被告與其他共同被告互為對質之程序加以取代。前開解釋做成後，最高法院依據上開解釋意旨，亦陸續著有下列判決：
　　(1)按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（93年度臺上字第5726號判決）。
　　(2)92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依此等文義之形式解釋，似為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，均得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據；然92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，係因立法者以「被告以外之人於法官面前所為陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，而例外對「被告以外之人於法官面前所為陳述」賦予證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨（94年度臺上字第3728號判決）。
　　(3)按刑事訴訟法第159條之1規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；另於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。惟被告之反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」得為證據，自應限縮解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者始有其適用，非謂被告以外之人，於審判外在法官或檢察官之前具結後之陳述，依前揭法條之規定，即取得證據能力。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，若已經行使反對詰問權後，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，即有證據能力；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，則另定有除顯有不可信之情況之限制條件，有證據能力，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨（95年度臺上字第3637號判決）。
　　(4)刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。刑事訴訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前及之後，於第166條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第248條第1項亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人在場為前提。是同法第159條之1第1項、第2項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，自係指已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使其詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（96年度臺上字第1041號判決）。
　　(5)刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（司法院釋字第384、582號解釋）。刑事訴訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前及之後，於第166條、第171條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第248條第1項（未修正）亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提。同法第159條之1第1項、第2項所稱「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力（被告以外之人，本質上屬於證人）。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第196條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（96年度臺上字第2234號判決）。
　　(6)不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（96年度臺上字第3527號判決）。
　　(7)按無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（97年度臺上字第603號判決）。
　　(8)我國刑事訴訟法有關傳聞法則之規定，係參考日本刑事訴訟法相關條文制定，但就檢察官訊問筆錄，本法第159條之1第2項規定，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。此與日本之檢察官訊問筆錄（刑事訴訟法第321條第1項第2款參照），原則上並無證據能力，惟於符合一定條件（原陳述人於準備程序或審判期日不能到庭陳述，或審判中陳述與其先前之陳述相反或有實質上之不同）與一定情況（先前之陳述存有較為可信之特別情況）下，始得作為證據，兩者立法體例尚有不同。本院93年臺上字第6578號判例意旨，雖僅就被告以外之被害人，陳述其被害經過，應依人證之法定偵查程序具結，方得作為證據為闡述，基於相同之法理，其他被告以外之人於偵查中檢察官訊問時，自亦應依法具結陳述，始符本法第159條之1第2項之立法意旨。至於檢察官以被告身分訊問被告以外之同案被告時，雖無應命具結之問題（日本檢察官訊問證人無庸宣誓），然其所為陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，除符合本法第159條之5之規定外，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有絕對或相對可信性之情況保證下，始得作為證據，否則偵查中之具結將失其意義。至若該先前之陳述不具可信性，則僅能作為爭執證明力之彈劾證據（日本刑事訴訟法第328條參照）。如此，始符嚴謹證據法則之要求，並可導正在偵查實務運作時，檢察官或有未能適時行使具結訊問以取證之情形（100年度臺上字第4254號判決）。
　　(9)被告以外之共同被告於審判外以被告身分向法官或檢察官所為之陳述，因未依人證之法定程序具結，不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有可信性之情況保證下，始得作為證據，尚無從僅因該共同被告已於審判中具結陳述，並經被告之反對詰問，即得依刑事訴訟法第159條之1之規定，認其審判外之陳述具有證據能力（100年度臺上字第4861號判決）。
　　2.由上開最高法院判決可知，自從司法院釋字第582號解釋公布後，實務上已經對刑事訴訟法第159條之1之傳聞例外規定之適用採取限縮解釋，認為基於對被告反對詰問權之保障，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形（該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述）以外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，若已經行使反對詰問權後，始得依傳聞例外之規定認有證據能力。甚至在被告以外之共同被告於審判外以被告身分向法官或檢察官所為之陳述，因未依人證之法定程序具結，而採取更嚴格之限制，只有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有可信性之情況保證下，始得作為證據（相當於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之要件）。
　　3.本案黃春棋先前向檢察官所為之陳述，均是以共同被告之地位所為之陳述，其對於本案徐自強為被告之案件而言，屬被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保徐自強對黃春棋之詰問權，黃春棋於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其先前陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然本案經最高法院撤銷原確定判決關於徐自強部分，回復二審程序（即本院更六審）以來，迄至本院本次更九審言詞辯論終結時止，黃春棋均無正當理由拒絕證言及具結，業據說明如前，雖屬徐自強客觀上無從行使反對詰問權之例外情形，然徐自強之對質詰問權實質上無法有效行使，已對其防禦權造成侵害，且因黃春棋先前向檢察官所為之陳述，均未具結，雖與法無違，然其所為陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，是就黃春棋以被告身分未經具結而向檢察官所為之審判外陳述，參酌前開判決及說明，應類推刑事訴訟法第159條之3規定，即該先前之陳述除應屬「證明犯罪事實之存否所必要」者外，尚須該陳述具有「可信之特別情況」，始得例外認定有證據能力（最高法院102年度臺上字第3990號判決同此意旨可參）4.經查，黃春棋向檢察官所為陳述（即偵訊筆錄，但不包含陳述內容與證明本案徐自強被訴犯行無關部分，蓋此部分應認非檢察官舉為證明徐自強犯罪之證據）均不符合「經證明具有可信之特別情況」之要件，理由如下：(1)黃春棋於84年9月25日遭警逮捕後，迄至84年11月17日遭檢察官提起公訴而移審法院時止，歷經偵查階段約僅2個月，期間經警方、檢察官密集多次偵訊，且係採取由警方借提黃春棋至司法警察機關偵詢後，再將黃春棋解還檢察署由檢察官複訊之模式，反覆進行，亦即檢察官多係緊接於警方借提偵詢後訊問黃春棋，且檢察官訊畢後未幾（於翌日或相隔1日），即再度將黃春棋交付警方借提偵詢。因警方借提偵詢部分，無法排除警方曾對黃春棋施加不正方法（刑求）取供之疑慮，業據說明如前；而黃春棋於檢察官訊問時雖曾向檢察官反應遭警刑求之事，並向檢察官表明不願再由警方借提，請求檢察官維護其權益，然檢察官除命看守所對黃春棋實施身體檢查外，並無採取其他排除警方刑求疑慮之措施，亦未進一步查明黃春棋借提後返回看守所時之健康檢查紀錄表上所載傷勢成因，並仍繼續將黃春棋交由警方借提偵詢，亦據說明如前。本院審酌本案偵查期間甚短，期間對黃春棋所實施之檢察官訊問與警方借提偵詢程序係密集而交錯進行，且檢察官對黃春棋提出之警詢刑求之指述，並未給予積極回應處理，而無從免除黃春棋唯恐遭警方再度刑求取供之疑慮，是雖檢察官並未對黃春棋施以不正訊問，然應認警詢時警方所為不正取供之效力，足以延續至檢察官訊問時未受不正方法所為之陳述，而無法排除黃春棋向檢察官所為陳述亦係非出於任意性之疑慮。至於黃春棋於起訴後之法院歷次審理中，於審判長向其提示其偵訊筆錄並告以要旨，訊問有何意見時，黃春棋固未主張其於警詢中曾遭刑求或供述非出於任意性致影響其向檢察官所為陳述之任意性，而僅對相關事實問題為陳述或表示無意見，惟尚不足以據此排除其偵訊筆錄之非任意性疑慮，理由同前所述（見三、(一)3.(1)〈4〉所載）。
　　(2)又觀諸黃春棋之偵訊筆錄內容，其於第一次檢察官訊問時（即84年9月26日），並未陳述任何涉案情節，嗣於84年9月27日檢察官訊問時，仍否認涉案；然自84年9月28日該次檢察官訊問起及後續之檢察官訊問時，雖改供承參與綁架黃春樹，並於黃春樹遭殺害時在場，嗣並參與後續勒贖犯行，然同時辯稱伊僅係於84年9月1日因受徐自強表示欲向人討債，伊可協助壯膽為由而開始參與，在此之前，伊對實行犯罪毫不知情，亦無與其他共犯謀議或參與任何事前籌畫準備工作，84年9月1日當日係由徐自強及陳憶隆下手綁架黃春樹上車，且稱係徐自強及陳憶隆將黃春樹殺害，伊事前並不知情，當場也只在附近把風，還曾出手制止陳憶隆未果，之後，伊係受徐自強及陳憶隆2人之要求、指示及計畫，始參與向黃春樹家屬勒贖云云，嗣因陳憶隆於84年10月22日遭警方逮捕到案後，供出黃銘泉涉案，黃春棋乃在之後之檢察官訊問時（即84年10月26日之偵訊起）改稱係黃銘泉邀伊參與討債，且係黃銘泉拿刀殺害被害人，當時是徐自強、陳憶隆、黃銘泉3人在下面（指與黃春樹在一起），伊1人在上面把風，伊之前稱是陳憶隆、徐自強殺害被害人，是為了保護伊哥哥黃銘泉，並仍稱伊是自84年9月1日起才加入犯案，在此之前並未參與云云。嗣因徐自強委請律師於84年10月6日具狀向檢察官提出前揭徐自強於84年9月1日上午前往郵局提款錄影帶之不在場辯解（附於偵卷A第124至125頁），表明徐自強並無可能共同前往汐止山區殺害黃春樹，黃春棋才又向檢察官改稱綁架黃春樹後，黃銘泉叫伊先不要開車，叫徐自強下車，但用意為何，伊不知道，待徐自強下車後，黃銘泉才叫伊開車，並說不要等徐自強等語（見偵卷A第145頁），惟並無法交代徐自強下車之原因。是由黃春棋前開供承犯行後之歷次偵訊筆錄內容形式上觀之，分別以陳憶隆到案供出黃銘泉亦有涉案之事實，及徐自強提出殺害黃春樹當時之不在場辯解為分界，黃春棋對於徐自強如何涉案之陳述內容明顯前後出入，且係隨事證逐一揭示，其所改稱之徐自強涉案程度則隨之降低；又儘管如此，黃春棋一方面承認參與擄人勒贖，但實際上仍是將本案擄人勒贖及殺人之謀議、策劃，推諉至包括徐自強在內之其他共同被告所為，辯稱其本身僅係臨時受邀參與，且誤認是協助討債，起初無擄人勒贖之犯意聯絡，並全盤否認自己有何參與共同殺害被害人之犯意聯絡及犯行，亦即係將本案情節較重之犯罪事實部分均稱係由其他共同被告所為，自己並不知情。是以，由黃春棋之偵訊筆錄內容形式上觀之，其陳述內容並非對犯罪事實之「全部」「自白」，毋寧將主要罪責推諉至其他當時未到案之共同被告，存在為減輕自身罪責，而就其他共同被告部分為不實陳述之動機甚為明顯，遑論其尚且在迴護自己胞兄黃銘泉、掩飾其涉案之動機驅使下，將黃銘泉犯行部分調整、更動為徐自強所為。是在該等避重就輕、推諉卸責及掩飾至親犯行等不正動機驅使下做成之偵訊筆錄內容，自難認有憑信性。
　　(3)至於檢察官以黃春棋落網後，於檢察官訊問時，主動供出84年9月18日、9月25日兩次取贖之過程，而當時黃春棋在押，並無可能與仍在逃之陳憶隆串供，且當時雖有媒體報導，但並未揭露黃春棋此部分之陳述內容，嗣陳憶隆到案後，於警詢及檢察官偵訊時，亦就該2次勒贖過程，供述內容與黃春棋所述大致相符，顯見黃春棋所述可信等語。惟本案偵查機關並無意藉由將黃春棋、陳憶隆2人隔離偵詢，運用比對其2人所述案情細節是否一致之方式，檢驗其2人供述之可信度（此部分詳如四、(四)所述）。是黃春棋先前於羈押中所述內容，與後到案之陳憶隆陳述內容縱有相符，於本案亦存在係因偵查機關係以黃春棋之筆錄內容為本，詢問陳憶隆使其陳述或先向陳憶隆告知黃春棋筆錄內容後始行偵詢之可能性，因本案並無偵詢錄音帶可供查證，而無從排除該可能性，自無從據此認定黃春棋先前之陳述具有可信性。
　　(4)綜上，黃春棋之偵訊筆錄不符合「經證明具有可信之特別情形」之要件，應認於本案無證據能力。
　　(三)、黃春棋歷次向法官所為陳述均無證據能力1.卷內黃春棋歷次向法官所為陳述，均係以被告身分所為，未經以證人身分具結而擔保其可信性；又黃春棋自本院更六審起，多次以證人身分到庭，均無正當理由拒絕證言，業經認定如前，是本案就黃春棋以被告身分未經具結而向法官所為之陳述，參酌前開判決及說明，應類推刑事訴訟法第159條之3規定，即該先前之陳述除應屬「證明犯罪事實之存否所必要」者外，尚以該陳述具有「可信之特別情況」（即具備「絕對特別可信性」），始得例外認定具有證據能力，核先敘明。
　　2.而查，黃春棋自起訴後，先後經歷臺灣士林地方法院第一審，本院第二審及後續更一審至更五審之事實審審理，並均於各該審理過程中，以被告身分向法官陳述，經核該等陳述（不包含陳述內容與本案徐自強被訴犯行無關部分，該此部分應認非檢察官舉為證明徐自強犯罪之證據）均不符合「經證明具有可信之特別情形」之要件，理由如下：
　　(1)關於黃春棋本身涉案部分，業經本院更五審以88年度重上更(五)第145號判決判處其共同意圖勒贖而擄人而故意殺被害人，處死刑，褫奪公權終身確定，而迄自該案言詞辯論終結前，黃春棋均否認有何殺害黃春樹及參與擄人勒贖之意圖，其歷次審理均一貫辯稱：伊並未與黃銘泉等人共同謀議犯罪，僅於84年9月1日因黃銘泉突然打電話來說要討債，不知道要擄人，伊才與徐自強及黃銘泉、陳憶隆等人共同驅車前往黃春樹住處巷口，由徐自強、陳憶隆拖拉黃春樹上車，之後前往汐止山區，因黃銘泉與黃春樹發生爭吵，黃銘泉突然拿刀殺害黃春樹，伊尚且責問黃銘泉為何殺之；事後係因黃銘泉苦苦哀求，伊念在手足同胞之情，不得已才參與取贖，但只有聯絡取贖事宜，取贖計畫則係其他共同被告計畫云云，亦即仍將本案主要犯案情節，推稱係其他共同正犯所為，姑不論該等辯解內容不為前開確定判決所採，且依黃春棋前開辯解內容形式上觀之，黃春棋於審判中以被告身分向法官所為陳述，顯然並非對確定判決所認定之事實有何自白，而仍存在為減輕或卸免自身罪責，而將情節較重之犯行部分，虛偽推稱係包括徐自強在內之其他共同正犯所為之卸責動機。
　　(2)又查，黃春棋自法院審理以來，其向法官所述本案案情中關於徐自強涉案之重要情節部分，前後不一處甚多，茲列舉如後，衡情若係據實陳述親身經歷之事實，當不至此，足徵黃春棋向法官為陳述時，就徐自強是否涉犯本案，欠缺真誠如實陳述之態度，茲說明如下：
　　〈1〉於原審訊問時稱：案發當日（指84年9月1日）係黃銘泉告訴伊要去討債（見原審重訴字卷第99頁背面）；於黃春棋、陳憶隆案件（下稱黃陳案）本院第一次審理時稱：當初黃銘泉是告訴伊要去討債，伊不知道是擄人勒贖（見上重訴第50號卷第78背面至79頁）；於本院更四審稱：黃銘泉是在84年9月1日早上約5、6時找伊加入本案，當天黃銘泉找伊後，2人再一起前往徐自強住處（見更(四)審卷第242頁背面）；於本院更五審稱：84年9月1日當天，徐自強、黃銘泉及陳憶隆3人到伊住處即伊女友李星華住處找伊，黃銘泉稱欲找人討債，找伊一起去（見更(五)審卷第105頁背面）；於本院更九審審理時改稱：是徐自強找伊參與本案（見更(九)卷三第55頁）。
　　〈2〉原審訊問時稱：「（問：何人買手銬、圓鍬、硫酸）案發當天看到。」（見原審重訴字卷第125頁背面），於黃陳案本院第一次審理時改稱：「...我當天有看到手銬及大的膠帶，其他如手套、硫酸、圓鍬我都沒看到過。」（見上重訴第50號卷第66頁）；於本院更二審改稱：硫酸在車上就有發現，不知是何人所買（見更(二)審卷第28頁），於本院更四審先稱：抓黃春樹當天，黃銘泉叫徐自強去擦拭黃春樹車上指紋；抓黃春樹時有帶手銬、一把刀及膠布，手套沒看見（見更(四)審卷第300頁背面，按本次訊問前，徐自強甫於更三審針對黃春棋之證述質疑若有帶手套，何需由其返回車上擦指紋，見更(三)審卷第36頁），之後又改稱：「（問：是否於同年9月1日凌晨5時許，4人再度自桃園縣龜山鄉徐自強租屋處出發，由陳憶隆駕其所有之00-000 車附載黃春棋，並於該車上放置小長刀、膠帶及部分手套，另黃銘泉搭載徐自強駕駛○○○0號贓車，並放置硫酸、手銬及手套，一同前往北市北安路）是。」（見更(四)審卷第347 背面至348頁）。
　　〈3〉於原審訊問時稱：伊哥哥黃銘泉找伊參加此案時，徐自強就已經加入了（見原審重訴緝字卷第21頁）；於黃陳案本院第一次審理時稱：是伊向徐自強說要去討債，是伊哥哥黃銘泉要徐自強去的（見上重訴第50號卷第78頁背面）。
　　〈4〉於本院更四審前，均否認是其將黃春樹所駕駛車輛之左前車輪刺破，並稱不知是何人所為（見原審重訴字卷第125頁、更(一)第13號卷第74頁背面、更(二)卷第28頁背面）；嗣於本院更四審改稱：是徐自強、黃春棋持車上之小長刀將黃春樹左前車輪刺破（見更(四)卷第348頁），復於本院更五審改稱刺破輪胎的人不是徐自強，便是黃銘泉（見更(五)卷第105頁背面）。
　　〈5〉遭起訴後，於84年11月2日提出「自白書」稱：案發當日黃春樹走出來，黃銘泉要伊將車開到黃春樹身旁，黃銘泉、徐自強、陳憶隆就下車和黃春樹說話，談話內容伊沒聽見，不久黃銘泉、陳憶隆和黃春樹就一起上車（附於偵卷A第137頁）；於原審訊問時稱：是徐自強、陳憶隆下手綁黃春樹，由徐自強、陳憶隆將黃春樹拉上車（見原審重訴字卷第124背面至125頁）；於黃陳案更一審改稱：是伊把黃春樹銬起來押上車，陳憶隆則持刀（見更(一)第13號卷第74頁背面），嗣又改稱伊是幫忙抓人（見更(一)第66號卷第27頁）；至本院更五審稱係伊持刀抵住黃春樹頸部，押其上車，當時徐自強亦在場（見更(五)卷第55背面、57背面等頁）。
　　〈6〉於前揭84年11月2日之「自白書」稱：徐自強「並未上車」，黃銘泉告訴伊徐自強有事要先走，不用等他（附於偵卷A第137頁，即不知徐自強未上車原因）；於原審改稱：綁架黃春樹後，「開車至一半」，黃銘泉要徐自強回去擦指紋（見原審重訴字卷第124頁背面）。
　　〈7〉於黃陳案本院第一次審理時於85年8月30日稱：伊有向黃春樹父親及其太太取贖款，2次徐自強均有參與，參與情形伊以前均有講過（見上重訴第50號卷第79頁）、嗣於85年10月3日就上開取贖經過加以訊問，則又改稱：伊不知道（見上重訴第50號卷第134頁）。
　　〈8〉於黃陳案更一審稱：高速公路取贖方法是黃銘泉說的，坐火車丟包方式取贖，也是黃銘泉所想的方法，徐自強及陳憶隆是聽伊指示（見更(一)第13號卷第75頁）；然於本院更五審審理時，黃春棋在庭聽聞陳憶隆供稱勒贖期間係由黃銘泉自泰國打電話予徐自強，指示如何取贖款，再由徐自強告訴伊等（指黃春棋、陳憶隆）等語，並經審判長訊問其對陳憶隆該等陳述有無意見時，卻稱無意見，而未表示反對（見更(五)審卷第59頁背面）。
　　〈9〉於原審審理時稱：9月18日勒贖計畫失敗後，係徐自強要伊立即打電話給黃玉燕，要求提高贖金至1 億元，經黃玉燕再三哀求才降為1600萬元（見原審重訴字卷第161頁）；於本院更三審、更四審則稱：伊有打勒贖電話，是黃銘泉叫伊打的，因伊從小就很怕黃銘泉（見本院更(三)卷第35、113、114 背面等頁、更(四)卷第298頁背面）。
　　(3)綜上，黃春棋歷次向法院所為不利徐自強之陳述，不符合「經證明具有可信之特別情形」之要件，應認於本案無證據能力。
　　四、關於檢察官所舉陳憶隆所為不利徐自強之陳述，其中陳憶隆歷次於警詢所為陳述部分，本院認於本案無證據能力，而無從資為證明徐自強犯罪之證據，理由如下：(一)、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「較可信之特別情況」之情形，應就陳述時之各種外部情況進行觀察，以資決定何者外部情況具有可信性。必須該陳述係在特別可信之情況下所為，因虛偽陳述之危險性不高，足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，始得對該未經被告反對詰問之警詢陳述，例外賦予其有證據能力。又因本條係排除警詢傳聞證據之特別例外規定，此等例外情形，自應予以嚴格認定（最高法院93年度臺上字第2645號判決同此意旨可參），是倘若審判外警詢陳述之外部情況存在足以影響可信性之合理疑慮而無從排除，自應回歸傳聞法則之原則規定，否定該警詢陳述之證據能力。
　　(二)、本案警方係於84年9月25日（即起訴書所載本案最後一次勒贖時）查獲並逮捕黃春棋，陳憶隆則逃逸，警方經發布擄人勒贖要案查尋專刊，延至84年10月22日始將陳憶隆逮捕歸案並展開偵詢。易言之，陳憶隆並非於甫案發後即遭警逮捕偵詢，其於警詢前，已有近月餘時間藏匿在外，遂有充足餘裕得以權衡案件之利害關係，並構思甚或編撰有利於己之供述，是本案陳憶隆之警詢陳述，並不存在因距案發時點較近，因此較為可信之優勢，合先敘明。
　　(三)、又陳憶隆到案前，已有報紙揭露已到案之黃春棋所為供述，此有卷附中國時報84年9月29日影本可稽（附於相字卷所附證物袋），陳憶隆於本院更八審亦證稱看過該報導（見更(八)卷第233頁背面），觀諸該篇報導內容，係由記者訪問黃春棋，並採一問一答方式進行，詢答內容包括共犯為何人及其姓名、共犯間如何彼此結識、本案犯罪之動機、如何謀畫犯案，犯罪過程（包括使用何種通訊器材聯繫、以何車號之車輛作為工具、到達被害人住處時間、擄人過程等細節）、使用之工具、兇器、殺害被害人之方式（含部位、刀數）、如何處理屍體、為何僅選擇在非假日撥打勒贖電話等涉及案情之具體、重要細節事項。惟按「偵查不公開」係法治國之司法核心原則之一，其目的除在維護受無罪推定原則之犯罪嫌疑人依憲法所保障之名譽權及與該案相關之人對於隱私權保障之合理期待外，更在避免因提前公開偵查內容，妨礙偵查作為之有效進行，而侵害真實發現之刑事訴追目的，本案偵查階段所應適用之71年8月4日刑事訴訟法第245條第1項規定即明定「偵查，不得公開之」。是本案司法警察於偵查階段，將當時已逮捕在押之黃春棋任由媒體記者進行採訪，針對本案重要案情內容進行形同偵詢犯罪之實質詢答，再將訪問內容揭露於報章，使包括當時在逃犯罪嫌疑人陳憶隆在內之不特定人均得對於以共見共聞，進而得悉到案共犯黃春棋對於案情所供述之具體內容，此等作法，縱為當時司法實務所慣見，仍屬嚴重牴觸偵查不公開原則，且為當下刑事審判實務採取嚴守正當法律程序之標準所難以見容，蓋前揭報紙報導等同洩漏已到案共犯黃春棋對於犯案情節中包括本案犯罪動機、犯案過程及手段、參與共犯身分等案情細節之陳述，提供便利尚未到案之共犯（包括陳憶隆）或證人與黃春棋勾串犯罪事實所需資訊，使得原可藉由隔離偵詢方式檢驗陳憶隆到案後警詢陳述內容是否可信之偵查手段，因此失效，並大幅提高陳憶隆為求減輕自身罪責，而配合將較重之犯行或主要犯案角色推諉他人，亦即使其陳述徐自強亦為共犯之情節部分，能與已到案之黃春棋之供述較為一致之危險；另外，陳憶隆因可得悉黃春棋到案後之若干陳述不利於己，亦可能因此而心生不滿，而萌生於到案後就不利己之案情部分，虛捏不實之共犯角色分工情節以為對抗之動機，此觀乎陳憶隆於檢察官訊問時稱：因為黃春棋將事情推到我身上，這是我看報紙知道的，我不是主嫌，所以要把事情說清楚等語（見偵卷A第90頁背面）甚明。簡言之，偵查機關前揭違反偵查不公開之作為，提供未能於第一時間逮捕到案，而有餘裕於警詢前構思供詞之陳憶隆，得以於權衡黃春棋之供詞內容後，鋪陳對己有利供詞之條件，提高陳憶隆於到案後之警詢時為虛偽陳述之危險。
　　(四)、再者，本案自偵查初期起，即列為重大刑事案件而由司法警察組成專案小組擔任第一線偵查作為，司法警察因承受破案壓力而有急於「破案」之偵查心態，自屬合理可能。又本案於案發後第一時間，僅共同被告中之黃春棋一人到案，是以司法警察所能掌握較完整案情之來源，亦僅有黃春棋一人之供述，其中除黃春棋之涉案部分外，亦包括關於未到案之其他共犯涉案情節。惟因黃春棋有為不實供述之動機，業據說明如前，是於類此犯罪涉嫌人非同時到案之案件，依一般犯罪偵查技巧，常須將已到案之被告先以有串供、串證之虞加以羈押後，依照偵查不公開原則，利用後續到案之人無法知悉偵查機關所掌握其他到案嫌疑人供述等事證之「隔離」方式，運用對先後到案之嫌疑人偵詢案情細節之手段，比對彼此供詞一致或差異之處，及對照與所掌握之其他客觀事證之一致性，藉此檢驗其等供詞之可性信。然本案依前所述，司法警察並未嚴守偵查不公開原則，竟於僅黃春棋1人到案情況下，即容任媒體以採訪方式將黃春棋到案後所述關於案情之細節公開披露，使尚未到案之其他犯罪嫌疑人據以知悉，足認司法警察當時之辦案心態，因急於破案之壓力，顯然無意藉由比較共同被告警詢陳述內容之細節異同，推敲及確保其等陳述之可信性；此觀諸陳憶隆之警詢筆錄所載內容，警方雖曾詢問陳憶隆案發經過，然針對其所述內容中尚不明確之重要細節，警方並未藉由進一步追問以獲取足供驗證陳憶隆所述與黃春棋之陳述是否一致之證據資料，其中關於徐自強是否涉案部分：1.陳憶隆向警方供稱「在大直附近找到黃春樹的車子」，此節事涉擄人地點及當時擄人車輛如何停放及各該共犯所在位置，其等如何上前下手綁架黃春樹等案情重要細節之釐清，然未見警方就該確實位置追問陳憶隆，或帶同陳憶隆前往現場指認（實則本案迄今仍無法確認黃春樹遭綁架之位置及其車輛當時停放位置，卷內亦無任何尋獲黃春樹車輛後之相關刑事採證鑑識報告或車輛照片等事證）；2.被害人父親黃健雲於偵查中即已陳稱其領回被害人車輛時，發現車輛駕駛座與左後座之安全帶均遭割斷，該黃春樹車輛於案發後呈現之情狀，既為警方所掌握，且顯與陳憶隆向警方供稱係趁黃春樹至後車廂拿取備胎時，由徐自強及黃春棋等人合力將黃春樹強行擄至他車上，根本無須割斷黃春樹車內安全帶之犯罪手法明顯不符，然未見警方對此質問陳憶隆；3.陳憶隆向警方稱：「徐自強及黃春棋已先下車，他們之中不知何人持小武士刀刺破黃春樹車輛的左前輪」，然警方並未質問其如何知悉，亦未能進一步質問陳憶隆何以未能確定係徐自強或黃春棋中之何人所為之原因；4.陳憶隆一方面陳稱案發前所備妥之作案工具包括手套5 副，卻又稱擄走黃春樹後，徐自強於途中下車返回綁架現場，目的係為察看現場動靜及清理擦淨其等可能在黃春樹車上留下之指紋，然亦未見警方質以依其所供在車後方擄人方式，如何能在黃春樹「車上」留下指紋，及既已預備作案用手套，何以仍會留下指紋；5.陳憶隆向警方供稱84年9月25日晚間23時，其遲未見黃春樹家屬丟下贖款錢包，亦未見黃春棋前來接應，未幾，徐自強即騎駛機車前來，其2人認為黃春棋可能被捕，當時有打行動電話及呼叫器聯繫黃春棋未果等情，然亦未見警方追問係以何聯絡工具聯繫黃春棋，且卷內亦無任何事證顯示警方曾勘查黃春棋遭逮捕時，當場扣得其持有行動電話及呼叫器之來電情形，以檢驗陳憶隆前開所述是否屬實。是上開諸點，均攸關當時尚未到案之徐自強是否確有涉案之案情釐清，且依一般偵查原理，自有加以追問之必要性，然依陳憶隆之警詢筆錄所示，警方卻僅任憑陳憶隆為籠統之陳述，並無任何透過進一步詢問細節、追問其陳述內容模糊之處，以檢證其所述是否合理，與客觀事證是否相符，以及有無與已到案之黃春棋陳述不符之處，姑不論此等偵詢作法，可能存在係配合警方要求或受警方誘導而為警詢陳述內容之疑慮，至少可見警方當時詢問陳憶隆之目的，僅在陳憶隆願意坦承部分犯行之下，使陳憶隆陳述其選擇認罪之案情，以確保陳憶隆犯案之結論，並無意圖進一步釐清陳憶隆所述關於徐自強涉案部分及共犯間角色分工是否可信，此等偵詢者之消極偵詢態度，使得做成之警詢筆錄難以呈現受詢問者陳憶隆在就徐自強犯行部分為陳述時，是否仍可流利應對，陳述自然，並無陷入對疑點難以交代之窘境等外部情況之特信性擔保，而無從擔保陳憶隆警詢陳述內容中不利徐自強部分，具有較審判中經交互詰問之證詞更具可信之情況。
　　(五)、又觀諸陳憶隆到案後之警詢筆錄內容，其雖坦承參與本案擄人勒贖犯行，然就謀議階段，稱係由黃銘泉提議綁架黃春樹，再向其父親勒贖，由黃春棋事先竊取作案所用贓車，黃銘泉提議購買手銬及武士刀；就擄人犯行，則稱係由徐自強或黃春棋預先刺破黃春樹之車子輪胎；關於殺害黃春樹部分，則稱因當時黃春棋邀伊至停車處把風，留由黃銘泉與黃春樹2人談判，待伊返回其2人處時，發現黃春樹已倒地，且脖子流血，伊才依黃銘泉之指示參與埋屍，至於勒贖犯行部分，則稱黃銘泉表示自己負債較重，故事成後要分取較多贖款，後續勒贖均係黃銘泉在幕後指揮。即依陳憶隆之警詢供述，其僅係被動加入犯案，且在犯罪過程之角色分工上，擔任接受指揮之附屬角色，就犯罪情節最重之殺人部分，則辯稱並未在場目擊，並將主要涉案共犯推諉係當時已於84年9月16日出境前往泰國未歸之黃銘泉，然其嗣後經法院確定判決所認定之涉案程度顯非僅止於此（即認定陳憶隆有共同參與擄人勒贖及殺害黃春樹之謀議、共同前往購買小長刀、手銬、提供自己之呼叫器供黃春棋使用犯案、黃銘泉殺害黃春樹時，陳憶隆亦在場，並負責取下黃春樹身上膠帶，湮滅事證等），足見陳憶隆於警詢時確有為減輕自身罪責，將犯罪情節較重之案情部分，推稱係其他共同被告所為之動機甚明。至於陳憶隆到案後，雖於警詢時供出為當時已到案之黃春棋所未供出之黃銘泉涉案情節（黃春棋係因黃銘泉為其胞兄緣故，乃未將其供出，以為袒護，已如前述），然黃銘泉在案發後，已於84年9月16日成功潛逃至泰國，此有入出境紀錄在卷可考（附於偵卷B第112頁），故陳憶隆到案後主動將黃銘泉供出，觀諸其前開警詢內容，係為將主要罪責推諉予黃銘泉，實甚明顯，是陳憶隆於警詢前之潛逃期間，極有可能已與當時亦在逃之黃銘泉勾串供詞，謀議由潛逃出境之黃銘泉承擔主要罪責，以致其警詢陳述已受外力干擾或事後串謀而欠缺可信性擔保，且因當時黃銘泉已在國外而得逃避訴追，供出黃銘泉亦不牴觸黃春棋迴護其胞兄之原意，黃春棋亦可順勢同將自身罪責推諉予黃銘泉，自難以陳憶隆警詢供出黃銘泉涉案乙節，即認其警詢陳述較為可信。至於陳憶隆之警詢陳述內容雖未將徐自強指為主要之共犯，然陳憶隆於到案前已可知悉黃春棋將徐自強指為共犯，其到案後配合黃春棋之供述而保留徐自強為共犯之一之說法，對其並無不利，蓋其可視情況需要，將對己較不利之犯案情節部分，推由當時並未到案之徐自強擔當，此觀諸陳憶隆、黃春棋2人於遭起訴後，其2人之供詞即更趨一致，均稱自身係應黃銘泉、徐自強2人之邀，誤認係協助其等討債而加入犯案，且其2人自始均無殺害黃春樹之犯意，並將犯案主要角色推稱係黃銘泉及徐自強。是以，是否將徐自強是列為共犯乙節，既攸關共犯間之角色分配程度，對陳憶隆即有利害關係可言，自無從以陳憶隆之警詢陳述時，尚未將較重刑責推諉至徐自強，即認其所為關於徐自強部分之警詢陳述較具有特別可信。
　　(六)、從而，本院斟酌前開各情，認為陳憶隆之警詢陳述並非甫案發後未受外界干擾之初供，存在前揭影響其陳述可信性之合理疑慮，且因前述警方偵訊態度，於警詢過程並未針對陳憶隆回答內容籠統或與客觀事證不符之問題，進行追問或採取相類之手段使其答覆，以致本院無法從筆錄形式上所載問答內容，觀察陳憶隆之應答是否合理、完整、一貫，有無刻意迴避問題，避重就輕或對關鍵問題難以流利應對之齟齬，況以當時之刑事訴訟程序並未要求警詢陳述應予錄音或錄影，且經原審函詢承辦本案之臺北市政府警察局內湖分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊、內政部警政署刑事警察局，均表示無陳憶隆之警詢錄音帶、錄影帶，有臺北市政府警察局內湖分局95年2月21日北市警內分刑字第○○○號函、臺北市政府警察局刑事警察大隊98年7月20日北市警刑大六字第○○○號函、內政部警政署刑事警察局98年9月2日刑偵一二字第○○○號函附卷可稽（附於更(六)卷二第142頁，更(六)卷五第175、200頁），本院亦無從藉由勘驗警詢錄音帶、錄影帶之方式，實際觀察、分析警詢陳述過程中陳憶隆之語氣是否一貫、表情、態度是否自然，其與詢問員警間之互動關係，筆錄本身記載整體情況是否完整符合陳述內容，綜合判斷陳憶隆陳述時之外在、客觀條件是否均獲確保，揆諸前開說明，本案無從認定陳憶隆於警詢時，形式上類同審判中具結及受被告詰問下，真誠如實陳述，致客觀上已獲有可能信為真實之基礎，因認其警詢陳述不符「具有較可信之特別情況」，自無從例外賦予證據能力。
　　五、本案經排除前開不具證據能力之證據資料後，應認檢察官所為關於本案被告犯行之舉證，最主要者厥為陳憶隆先前以被告身分向檢察官、法院所為歷次陳述，及其於本院更八審以證人身分所為證詞。惟細繹陳憶隆該等陳述內容，本院認為就不利徐自強部分，不具有證明徐自強犯罪之證明力，理由如下：(一)、陳憶隆先前以被告身分向檢察官、法院所為歷次陳述，及於本院更八審以證人身分所為證詞內容，雖就徐自強如何涉犯公訴意旨所載犯行有諸多陳述。然另一方面，陳憶隆前亦曾於84年10月7日與被告母親徐陳秀琴（後改名：陳員園）以電話聯繫，陳憶隆向徐陳秀琴表示徐自強並未與其他原審同案被告共同參與84年9月1日之行動等語，此有該次通話之通聯譯文在卷可稽（附於原審重訴卷第52至53頁），復據證人徐陳秀琴於本院更七審結證在卷（見更(七)卷三第154頁背面），並據陳憶隆於黃陳案更一審時供承確有上開通話內容無訛（見更(一)第13號卷第24頁）；此外，陳憶隆再於本院更七審審理期間提出「自由（白）書」一份（附於更(七)卷一第103頁），並於本院更八審審理時結證該份自白書係其本人所寫，並於其上簽名按捺指印無訛（見更(八)卷一第126 背面至127頁），雖陳憶隆稱該份自白書僅係依徐自強母親所提供之草稿抄寫，不知道內容，目的是要供自己非常上訴之用云云。惟查，陳憶隆既已坦承親筆書寫該份自白書，豈有不知內容之理，至是否按稿抄寫，均無礙於其確有將該自白書內容作為其本人意思而對外表示之意，而該自白書內容主要係陳述徐自強並未涉案，而屬無辜（內容詳後述），並無隻字片語提及陳憶隆己身犯案部分，顯非可供其自身案件之非常上訴所用，是陳憶隆此部分所述並非可採。而觀諸該自白書內容，陳憶隆明確表示「本案自始，同案徐自強均未曾參與，亦未曾知情，係因徐自強對立自由（白）書人催債不已，立自白書本即心懷怨懟，而獲案之後，私心藉由牽扯根本完全不在場之徐自強，以圖拖延訴訟程序，冀求一線生機」等語。是以，由上開陳憶隆與陳員園之電話內容及所提出之前揭自白書觀之，陳憶隆於到案後，對於徐自強「有」、「無」涉案乙節，其先後所述已非一致。再者，關於其偵、審中歷次所為指述徐自強確有涉案之陳述部分，關於徐自強如何參與本案犯罪之重要案情事項，陳憶隆所述亦有諸多前後矛盾不一，甚或陳述內容反覆翻異之情形，足認其雖一再指稱徐自強犯罪，先後所述內容卻有不實之處，且陳憶隆本身亦難以逐一指出，此由陳憶隆於本院更八審時以證人身分接受交互詰問，經辯護人詰以：「你於偵查中筆錄、歷審各次的筆錄哪些實在」，其答稱：「這個我不會回答，太籠統」（見更(八)卷一第126頁背面）等語，即已坦承自己確有於偵查及審理中為不實陳述之情形，且經辯護人以其歷次陳述陳述不一處予以詰問，陳憶隆多以「我忘了」或「不知道」或「不會回答」（並稱「不會回答」是指伊無法回答之意）回應，而無法清楚指明歷次陳述之真偽，觀之益明。茲列舉陳憶隆於偵、審中所述有關徐自強如何犯案之重要案情事項，其所述前後矛盾不一，甚或陳述內容反覆翻異之情形如下：
　　甲、犯意謀議及準備階段
　　1.關於徐自強犯罪動機及參與事前謀議過程
　　(1)於偵查中稱：是「黃銘泉及黃春棋2 兄弟起意」，因為黃春棋欠賭債，黃銘泉要到海外投資生意及幫黃春棋解決債務，對象是做仲介買賣土地而認識的黃春樹，他家裡很有錢，「黃銘泉兄弟都已經計畫好」，就是綁架黃春樹，問出電話號碼，向他家勒贖，再將他放掉。但「因沒有車且人手不足，便邀伊和徐自強加入」，徐自強因為是黃銘泉、黃春棋兄弟的表兄弟，有欠一些貸款而且有車，聽到後便加入。伊和徐自強、黃銘泉、黃春棋4人於8月中旬在徐自強岳母家一起謀畫（見偵卷B第91至92頁）；徐自強跟黃春樹可能認識（見偵卷B第100頁）；徐自強於82年間有和黃銘泉投資合夥做仲介，店開在松山火車站對面，但生意不好，伊並未聽徐自強提過黃春樹（見偵卷B第159頁）等語。
　　(2)於原審先稱：計畫時「黃春棋並不知情」，且黃銘泉只有跟伊說到時要跟伊借車去找人，「並未表示要擄人勒贖」；黃銘泉說是要向被害人討債，因為他與被害人之前有「合夥仲介」；「到84年9月1日案發當天」黃銘泉才告知依他的指示做事，並未告知伊等要做什麼，故「伊不知道要去勒贖」（見原審重訴字卷第18、99背面、100 等頁）；後又改稱：黃銘泉原本說要討債，「是到勘查現場時」才說要擄人勒贖（見原審重訴卷第113頁）；復於審判期日改稱：伊「沒有參與策劃擄人勒贖」，當初不是要擄人勒贖，而是「要賭債」（隨即又改稱）「（問：84年8月中旬起，你們4人是否共同謀劃決定綁架黃春樹後即予以殺害滅口，再向其家人勒贖7 千萬元，除其中2 千5 百萬給黃春棋還賭債外，餘3人平分）那天情形就是這樣。」（隨即又改稱）要「討賭債」，因沒有手機和車子才找伊，（又改稱）剛開始是要討賭債，勘查地點回來後時，伊覺得不可能是討賭債，伊問黃銘泉，黃銘泉才說是要「恐嚇」黃春樹爸爸拿錢出來（見原審重訴字卷第156 背面至157頁）。並改稱：整個作案過程，一開始是「黃銘泉與徐自強策劃」（見原審訴緝字卷第19頁）；剛開始，「徐自強說要討債」，後來才說要擄人勒贖（見原審訴緝字卷第20頁）。
　　(3)於黃陳案第二審稱：「（問：殺人時，你2人< 指黃春棋、陳憶隆> 均有在現場否）黃銘泉說他一人人手不夠，就叫我們去」（見上重訴第50號卷第134頁，依其所述，黃銘泉原本係「1人」謀劃犯案，徐自強並未共同參與謀劃）；黃銘泉告訴伊因以前作土地仲介，黃春樹有欠伊錢，因其沒有車，才找伊一起去，到第4次跟蹤時，伊覺得怪怪的，黃銘泉「才跟伊說擄人計畫」，伊表示要退出，但黃銘泉以伊已經知道計畫為由，威脅伊參加（見上重訴第50號卷第54頁），後於審判期日又改稱：伊只知道為了去討債，討完債後就要放人，「不知為何變成擄人勒贖」（見本院上重訴50號卷第131 背面、138 背面等頁）。
　　(4)於本案第二審稱：「（問：警詢中陳述你們四個人都缺錢用才商議綁票勒索金錢）黃銘泉、徐自強聊天時在說的『黃春棋在外賭博欠很多錢』（見本院上重訴第18號卷第58頁，依其陳述，係因黃春棋積欠很多賭債，黃銘泉、徐自強始商議擄人勒贖）。
　　(5)於黃陳案更一審稱：是「黃銘泉、徐自強約伊」載他們去找黃春樹「要錢」；黃銘泉把黃春樹殺了之後，回到徐自強住處，黃銘泉才說命案現場是突發狀況，他與黃春樹有金錢往來，黃春樹欠他錢，一氣之下才殺死他（見更(一)第13號卷第21頁，依其所述，前往汐止山區只是討債，並非擄人勒贖），隨即又改稱：是黃春棋說黃春樹欠他錢，所以要騙黃春樹爸爸拿錢出來，伊是不得已情況下參與，並沒有於84年8月中旬即開始謀議本案（見更(一)第13號卷第21背面、22等頁，依其所述，黃春樹是欠黃春棋錢，要討債的人是黃春棋）；（後又改稱）伊根本不知道黃春棋欠賭債；伊跟徐自強是非常好的朋友，徐自強要找黃春樹討債，但他的車壞掉了，所以叫伊載他們去（見更(一)第13號卷、第75背面、89頁背面，依其所述，改為徐自強要向黃春樹討債），（後又再改稱）伊以為是要找黃春樹討債，伊只知道黃銘泉、黃春樹合夥事業把錢都賠光了，黃銘泉到底要討債多少錢，伊不知道（見更(一)第13號卷第90頁，依其所述，改為黃銘泉要討債），另稱：伊去找徐自強，徐自強告訴伊「他們」要去討債，叫伊順便載他們去（見更(一)第13號卷第113背面至114頁，依其所稱，改為黃銘泉、徐自強2人都要向黃春樹討債）。
　　(6)於本案更一審即黃陳案更二審稱：伊不知道徐自強是否認識黃春樹（見更(一)第66號卷第29、31頁）。
　　(7)於更三審稱：伊在徐自強住處聽到黃銘泉講與黃春樹間有債務的事情，並非商議犯罪；黃銘泉稱要去討債，但沒有車，伊才跟他們去（見更(三)卷第35、113頁）。
　　(8)於更四審稱：當時是說要去討黃銘泉「合夥的錢」；伊是「替黃銘泉」討債，不是去綁票（見更(四)卷第345、359頁）。
　　(9)於本院更五審稱：伊於8月時去找徐自強，「徐自強稱」欲至臺北但沒有車子，並稱因經營仲介被倒錢，當時黃銘泉亦在場，伊表示願意提供車子；伊是因為他們（指黃銘泉、徐自強）要討仲介債務，才參與本案（見更(五)卷二第7 背面、53背面等頁）。
　　(10)於本院更八審稱：徐自強因投資黃銘泉的仲介公司，後來仲介公司倒了，因此與黃春樹有金錢糾紛，徐自強便出面邀伊參與本案，請伊幫他們討錢（見更(八)卷一第127頁背面），經質以為何於原審曾說是黃銘泉要向黃春樹要債，並未提到徐自強，則答稱：「忘記了」（見更(八)卷一第127頁背面）。
　　2.關於擄人前之跟蹤準備
　　(1)於偵查中稱：於「8月20幾日」開始觀察黃春樹上下班，其「4人」有時「開徐自強的車」，有時開伊的車一起行動，觀察一個星期（見偵卷B第92頁）；後改稱：「8月中旬」由黃銘泉帶路跟蹤，是下午時間到汐止工地守候，看上、下班時間就離開，只有1次是沿路跟監是只有他們「3人」去，伊沒有去，伊前後跟蹤2、3次，都是4個人一起行動（見偵卷B第135 背面至136頁）。
　　(2)於原審稱：擄人前曾自黃春樹住處跟蹤到汐止工地，是「4人」（指伊、徐自強、黃銘泉、黃春棋）「輪流」跟蹤（見原審重訴字卷第100頁）；後改稱：跟蹤時只有「黃春棋沒有參與」，其他3人都有，都是伊開車，都「沒有開徐自強的車」（見原審重訴字卷第114頁）。
　　(3)於本院更三審稱：事前跟蹤是伊、黃銘泉、徐自強「3人」一起跟蹤，有時開伊的車，「有時開徐自強的車」（見更(三)卷第36頁背面）。
　　(4)於本院更四審稱：伊是載他們（指黃銘泉、徐自強）去工地找黃春樹（見更(四)卷第345頁，依其所述，否認有「跟蹤」黃春樹上下班，只是去工地找黃春樹討債而已）。
　　(5)於本院更五審稱：於案發前有去工地找過黃春樹2次，黃春樹拒絕還錢（見更(五)卷一第108頁、卷二第57頁）。
　　3.關於在汐止山區挖掘坑洞（即埋屍坑洞）
　　(1)於偵查中稱：由黃銘泉選定地點後，「4人」一起去察看，共看了2次，打算作為逼問電話號碼之處，約過了2至3日，伊等買了圓鍬挖了一個約深1 尺多寬1 尺半之坑洞，怕如有突發狀況，要將黃春樹滅口並埋在該處（見偵卷B第92頁）。
　　(2)於原審稱：埋屍洞是案發前第2次上山挖的，那時只有「3人」，在挖時伊問黃銘泉，他表示「到時聽他指示」（見原審重訴字卷第116頁背面）。
　　(3)於黃陳案更一審稱：「（問：有無事先挖一個洞）有的。黃銘泉用圓鍬挖一個圓圓的洞，說要『嚇嚇他』。」（見更(一)第13卷第22頁）(4)於更八審經詰問為何於更一審時稱僅有黃銘泉挖洞，而未說是3個人，則答稱：「這個我忘記了」（見更(八)卷一第125頁）。
　　4.關於有無事先準備硫酸，是否為徐自強所購買
　　(1)於偵查中稱：徐自強自己在龜山西藥房買了硫酸（或鹽酸3瓶）（見偵卷B第93頁）；9月1日擄人當天，鹽酸、手銬都放在伊車上（見偵卷B第93頁背面）；伊不知道為何要準備硫酸，是他們買的（見偵卷B第138頁）；抵達汐止山區時，黃春樹自己下車，黃銘泉到伊後行李箱取出硫酸；是黃銘泉倒硫酸毀屍，可能是怕伊等指紋留在屍體上（見偵卷B第169頁）。
　　(2)於原審稱：伊不知道買硫酸的事，是何人買硫酸，伊也不知道（見原審重訴字卷第113 背面、114 背面等頁）；到汐止山上時，伊有看見黃銘泉拿一袋子，伊和黃春棋去洗身上的血後返回時，屍體已經埋好，回家後，黃銘泉說有對死者潑硫酸，但他何時潑，伊不知道（見原審重訴字號卷第118頁，依其所述，到埋屍地點前，均未看到硫酸）；「（問：徐自強購買硫酸、膠帶、透明手套要供作案之用）買刀子我知道，其餘硫酸我不知道。」（見原審重訴字卷第158頁）
　　(3)於黃陳案第二審稱：沒有買硫酸（見上重訴第50號卷第132頁背面）。
　　(4)於黃陳案更一審稱：「（問：硫酸是誰買的）黃銘泉上山時提在手上不知何物」（見更(一)卷13號第22頁背面）。
　　(5)於本案更一審即黃陳案更二審稱：伊不知道硫酸是何人所買，是黃銘泉拿一袋下車，之前因為警方說徐自強住那，就說是徐自強買的好了（見更(一)第66號卷第30背面至31頁，依其所述，先前係受警方誘導，始稱硫酸是徐自強購買）。
　　(6)於本院更三審稱：硫酸是徐自強及黃銘泉買的（見更(三)卷第36頁）。
　　(7)於本院更四審稱：買硫酸伊不知道（見更(四)卷第347頁）。
　　(8)於本院更五審稱：案發後自山上下來要回家時，黃銘泉在車上跟伊說（潑灑的）硫酸是他跟徐自強去買的（見更(五)卷第109、112頁，依其所述，則又改稱是因聽黃銘泉告知，才知道有硫酸，且是黃銘泉與徐自強一起買的）。
　　(9)於本院更八審經詰以為何於偵查中曾說硫酸是徐自強自己在龜山所買，於原審又稱不知道是何人買硫酸，竟於事隔多年後之更三審、更五審又改稱是案發當天從山上下來後，其詢問黃銘泉，由黃銘泉告知硫酸是他跟徐自強一起在龜山買的，前後所述不一，陳憶隆仍稱係其當時問黃銘泉後所得知，而迴避說明先前陳述不一之原因（見更(八)卷一第128頁）。並稱：伊沒有親眼看過徐自強買硫酸，是警察跟伊說誰住在那邊就講誰比較快，伊下山時問黃銘泉，剛才黃色瓶子裝的是什麼，他說是他們準備的，沒有說是硫酸，回到家後，聊天時，黃銘泉說東西那袋都是他前幾天準備的，有沒有講到硫酸伊忘記了（見更(八)卷一第215 背面至216頁，依其所述，非僅無法確定確有硫酸，更不知徐自強有無準備硫酸）。
　　5.關於其他犯案工具之準備
　　(1)於偵查中稱：跟監期間，「4人」一起在汐止街上一家五金店買了2 把圓鍬，徐自強自己在龜山西藥房買了硫酸（或鹽酸3 瓶）、塑膠帶1 捲、透明手套5 副。伊等「4人」又一起在萬華一家軍用品店購買手銬1 副及小武士刀1 把（見偵卷B第92背面至93頁）；9月1日擄人當天，鹽酸、手銬都在伊車上，刀及膠帶在另一部偷來的贓車上、手套分別放在兩車，圓鍬早就放在山上（見偵卷B第93頁背面）；後改稱：「（問：為何要準備硫酸）我不知道，是他們買的」（見偵卷B第138頁）；抵達汐止山區時，被害人自己下車，黃銘泉手上拿了一個塑膠袋裡面裝了刀，又到伊後行李箱取出硫酸；是黃銘泉倒硫酸毀屍，可能是怕伊等指紋留在被害人身上（見偵卷B第169頁）。
　　(2)於原審稱：圓鍬是「3人」開車，徐自強、黃銘泉下車去買；還有買手銬、小長刀，「手銬是徐自強去買」；該等作案工具都放在贓車上（見原審重訴卷第114背面、115等頁）；手套何人的，伊不知道（見原審重訴緝字卷第19頁）。
　　(3)於黃陳案更一審稱：刀和手銬是伊和黃銘泉及徐自強「3人一起」去買的（見更(一)第13號卷第22頁背面）；嗣又改稱：「伊跟黃銘泉」去軍用品店買刀（見更(一)第13號卷第75頁背面，依其所述，並未提及徐自強有共同前往買刀）。
　　(4)於本案更一審即黃陳案更二審稱：伊不知道手套、膠帶是何人所買，是黃銘泉拿一袋下車，之前因為警方說徐自強住那，就說是徐自強買的好了（見更(一)第66號卷第30背面至31頁）；手銬、刀是伊和黃銘泉、徐自強去買的（見更(一)第66卷第29背面至30頁）。
　　(5)於本院更三審稱：刀及手銬是黃銘泉與徐自強去買的（見更(三)卷第36頁，依其所述，則又改稱伊未參與購買）。
　　(6)於本院更八審經詰以為何於偵查中稱膠帶、透明手套是徐自強所買，於原審稱不知手套是何人的，於黃陳案更二審又稱不知手套、透明膠帶是何人所買，前後所述不一，則稱：「忘記了」（見更(八)卷一第129頁背面）。
　　乙、擄人階段
　　1.關於綁架被害人過程
　　(1)於偵查中稱：8時40分發現被害人出來，在此之前不知是徐自強、黃春棋先下車，不知其2人中之何人拿小武士刀先把黃春樹車子的左前輪刺破，黃春樹下車發現車輪破了，就走到車後，打開後行李箱，伊與黃春棋、徐自強就衝到黃春樹身後，伊拿手銬銬住黃春樹的一隻手，徐自強站在黃春樹身後抓住他，黃春棋拿小武士刀抵住黃春樹脖子，3人一起將其拉上贓車（見偵卷B第93背面至94頁）。
　　(2)於原審稱：是拿刀子的人刺破黃春樹的車胎，刀子是徐自強或黃春棋拿的，當時伊站在車前，伊不知道徐自強、黃春棋如何把黃春樹抓上車，（隨即又改稱）是把黃春樹請上車，因為徐自強認識黃春樹，跟他說黃銘泉在車上等他，黃春樹上車後，伊才把他上手銬（見原審重訴字卷第115頁背面）；嗣於審理期日又改稱係以小長刀抵住黃春樹脖子，將之上手銬後，押入黃銘泉駕駛之贓車內（見原審重訴字卷第158頁背面）。
　　(3)於黃陳案更一審稱：是「黃春棋、徐自強」持刀把黃春樹車輪刺破，迫他下車，伊用手銬銬黃春樹手，黃春棋拿刀抵住他，徐自強在旁邊推他上車（見更(一)第13號卷第23頁）。
　　(4)於本院更八審稱：被害人的車子輪胎是「伊」刺破的（見更(八)卷第220頁背面）。
　　2.關於綁架黃春樹後，徐自強如何先行離去
　　(1)於偵查中稱：綁架黃春樹後，將其拉上贓車，坐在後座中間，黃春棋坐右邊、徐自強坐左邊。伊開自己的飛雅特車在前方引導，車「開了約1、2分鐘」，黃銘泉按喇叭叫伊停車，叫徐自強下車去把可能留在黃春樹車上的指紋擦掉，並叫徐自強清理後，直接回龜山家裡等伊；這是「伊停車後問黃銘泉」，黃銘泉告訴伊的（見偵卷B第94頁）；「（問：為何讓徐自強半途而走）因為當時好像被人看到我們綁黃春樹，我們2 部車不宜在那裡等他，他沒有交通工具，所以先回去。」（見偵卷B第100 背面至101頁）；徐自強離開時將近9點，伊等回去後問徐自強，徐自強說他約10點就到了（見偵卷B第137頁）。
　　(2)於原審稱：車「開到半途」，開車的黃銘泉按喇叭要伊停車，停車後，徐自強下車，黃銘泉事後告訴伊徐自強下車去擦指紋（見原審重訴13號卷第116頁）。
　　(3)於黃陳案更一審稱：伊「回去後問黃銘泉」為何徐自強未上山，他說叫徐自強回去擦黃春樹車上指紋（見更(一)第13號卷第23頁背面）。
　　(4)於本院更四審稱：把黃春樹「捉到車上後，就先叫徐自強回去」擦黃春樹車上的指紋，所以徐自強沒有跟去汐止山上（見更(四)卷第301頁背面）。
　　(5)於本院更五審稱：押黃春樹上車時，伊4人（指黃銘泉、黃春棋、陳憶隆、徐自強）均在場，車子「駛約一半時」，黃銘泉要徐自強回去將黃春樹車子擦乾淨（見更(五)卷二第57頁背面）。
　　丙、勒贖階段
　　1.如何決定勒贖金額
　　(1)於偵查中稱：伊等約在「下午1、2時」回到徐自強住處，當時徐自強在太太的檳榔攤，伊等打電話過去，徐自強才回來（見偵卷B第137頁背面）；伊「4人」在徐自強家決定勒贖金額，黃春棋說要2500萬才夠，其他3人說各要1500萬，所以決定7000萬（見偵卷B第97頁）。
　　(2)於第一審稱：伊等是「下午2、3時」返回徐自強住處，當天晚上黃銘泉說既然已經做了，再打電話勒索看看，是當天「晚上」在自強西路（即徐自強住處）講好的（見原審重訴字卷第119頁）。
　　(3)於本院更五審稱：殺害黃春樹後回到徐自強住處，當時「黃春棋已經跑掉」，黃銘泉稱人已經殺死，僅能向其家屬要錢（見更(五)卷二第58頁，依其所述，則僅黃銘泉、徐自強及陳憶隆「3人」決定勒贖）。
　　2.關於徐自強有無打勒贖電話
　　(1)於偵查中稱：一開始電話都是伊打，之後黃銘泉說伊不會講話，改要黃春棋打，至於黃銘泉因怕自己聲音被認出來，所以不敢打，徐自強部分，伊看到時沒有（見偵卷B第97頁背面、100頁，並未提及徐自強是否因害怕被認出身分而未撥打）。
　　(2)於第一審稱：黃銘泉要伊跟黃春棋打勒贖電話，因其2人（指徐自強及黃銘泉）認識黃春樹，怕聲音被認出來（見原審重訴字卷第119頁、訴緝字卷第19頁背面）。
　　(3)於黃陳案更一審稱：「（問：徐自強不打電話怕被人認出聲音對否）我不知道。」（見更(一)第13號卷第22頁）
　　(4)於更四審稱：黃銘泉稱黃春樹家裡的人認識他及徐自強，所以叫伊跟黃春棋打電話（見更(四)卷第302頁背面）。
　　(5)於更八審詰以何故就被告徐自強無撥打勒贖電話之原因，前後所述不一，其答稱：「忘了」（見更(八)卷第227頁背面）。
　　3.關於9月18日勒贖行動
　　(1)於84年10月23日偵查中稱：伊和徐自強負責在約定交款的小山坡上監視，因該處可看到高速公路動態，黃春棋負責指揮被害人父親黃健雲丟錢（見偵卷B第97背面至98頁）；當天黃春棋是開徐自強的車或是租來的車，伊不記得（見偵卷B第100頁背面）；於84年11月9日偵查中改稱：9月18日該次取贖，伊開自己的車到徐自強住處載他，伊到時黃春棋已經走了，所以伊沒看見黃春棋開什麼車，但「不是開徐自強的車」，因為徐自強的車好像壞了（見偵卷B第168頁）。
　　(2)於原審稱：伊等要求黃健雲依指示到加油站指示牌拿取對講機與徐自強聯絡，再由徐自強令黃健雲將錢丟到附近涵洞下（見原審重訴字卷第161頁）。
　　(3)於黃陳案第二審，經審判長朗讀第一審判決所認定殺害被害人後，至9月18日勒贖未果之經過，其答稱：「不知道」，並表示勒贖錄音帶中的聲音不是伊，並非伊勒索贖款（見上重訴第50號卷第134 背面、136 等頁）。
　　(4)於本案更一審即黃陳案更二審稱：伊「不知道是誰」叫黃健雲將錢丟在涵洞（見更(一)第66號卷第30頁）。
　　4.關於9月25日勒贖行動
　　(1)於偵查中稱：當天徐自強在桃園火車站監視黃春樹太太黃玉燕的行動，黃春棋負責四處開著徐自強租來的MARCH 金藍色車打電話指揮黃玉燕及叫她上火車到內壢，黃春棋要伊在內壢火車站前方的平交道等候黃玉燕丟款；到了21時，「伊看到黃春棋」開車在伊斜對面的公共電話亭打電話，本來是預定火車經過伊身旁時黃春棋會打電話叫黃玉燕丟錢，後來等到23時都沒有動靜，也沒有看到黃春棋人，但是有看到他的車，徐自強也正好騎機車來說他聯絡不到黃春棋，可能是被抓了，伊也試著打黃春棋女友的行動電話，但都不通（見偵卷B第98背面至99頁）。
　　(2)於原審訊問時稱：黃春棋被查獲時伊在附近，伊找不到黃春棋，便打大哥大到黃春棋的呼叫器○○○0 ，徐自強「剛好騎車」到內壢火車站看到伊，他一來就告訴伊黃春棋被捕，因他在車站打電話都沒人回電。徐自強叫伊先回檳榔攤，徐自強離開現場後，就騎機車載他太太去吃飯（見原審訴緝字卷第18頁）。
　　(3)於黃陳案第二審，經審判長朗讀第一審判決所認定9月25日該次勒贖未果之經過，其答稱：「不知此事，沒有參與此次勒贖」，並表示勒贖錄音帶中的聲音不是伊，並非伊勒索贖款（見上重訴第50號卷第135至136頁）。
　　(4)於本院更八審稱：84年9月25日當晚，伊等不到有人丟贖款，回到黃春棋停放車輛處找黃春棋，但找不到人，便「打電話給徐自強」，叫徐自強來載伊；當晚伊在過內壢火車站往南的第一個平交道旁等候黃春樹家屬丟贖款，該位置看的到黃春棋的車，但「看不到」他的人，故伊不知道黃春棋人在哪；徐自強騎摩托車過來後，伊等找不到黃春棋，便回家了（見更(八)卷第232 背面至233頁）。
　　(二)、又陳憶隆於偵、審所述關於徐自強部分之陳述，亦與可供彈劾證據使用之黃春棋陳述，至少有如下不一致之處：
　　1.黃春棋於黃陳案更二審稱：伊不知道何人將被害人之車輪胎刺破（見更(二)卷第28頁背面）；陳憶隆則稱：係黃春棋、徐自強2人持刀刺破黃春樹之車輪胎（見更(一)第13號卷第23頁）。
　　2.陳憶隆於黃陳案更一審稱：伊將黃春樹上手銬，黃春棋持刀；但黃春棋稱：伊把黃春樹上手銬，陳憶隆持刀（見更(一)第13號卷第74頁背面）。
　　3.陳憶隆稱徐自強參與綁架被害人後，係黃銘泉指示徐自強返回黃春樹車上擦拭指紋，故徐自強並未隨同前往汐止山區（其所述各種版本，詳如前述）；但黃春棋於檢察官訊問時，一方面稱綁架黃春樹後，其與黃銘泉同車，然稱其不知道徐自強為何先行離去（見偵卷B第139頁），嗣於84年11月2日提出自白書則改稱：綁架被害人後，徐自強並未上車，黃銘泉告訴伊徐自強有事又要走，不用等他（見偵卷A第137頁，即均未提及有何返回黃春樹車上擦拭指紋之事）。
　　4.關於84年9月18日、同月25日之2次取贖行動，陳憶隆於本院更五審稱：「（問：84年9月16日之後，是否曾與黃春棋、徐自強聯絡黃春樹的家屬於高速公路北上45公里處交贖款）有，徐自強亦有到現場。當時我們4個人皆有先到現場過，是黃銘泉帶我們去的，但取錢當時僅黃春棋、徐自強和我到場」（見更(五)卷一第110頁），並於原審稱：「（問：贖金的交付如何安排）黃銘泉出國前就安排好了，並帶我們到現場演練...」、「（問：第一次失敗後如何決定9月25日拿錢）9月18日過了1、2天，黃銘泉打電話回來，是徐自強接聽，徐自強轉知我在何處拿錢」（見原審重訴字卷第119 背面至120頁）；但黃春棋卻稱：黃銘泉後來表示很後悔，所以便離開（按黃銘泉於9月16日出境前往泰國），黃銘泉叫伊等不要再打勒贖電話，但徐自強稱沒拿到錢不甘心等語（見偵卷A第131背面至132頁）。
　　5.陳憶隆陳稱綁架被害人當天，伊開自己的車，另由黃銘泉開贓車載徐自強前往案發地點；然黃春棋則堅稱當天只有開一部贓車（見偵卷A第59、140 等頁）。
　　(三)、又陳憶隆於偵、審所為不利徐自強之陳述，亦有如下諸多悖於常情或與客觀事證不符之處，茲列舉並說明如下：
　　1.依陳憶隆所稱，徐自強係與黃銘泉合夥從事仲介工作，因而與黃春樹間有債權債務關係，且徐自強需要清償貸款，乃起意本案犯行，並以向黃春樹催討債務為由，邀其加入犯案。然陳憶隆亦另稱：「是黃銘泉來找伊說要討『賭債』」、「黃銘泉說他『一人』人手不夠，要我們加入」、「黃銘泉、黃春棋要擄人勒贖，對象是黃春樹，因為沒車且人手不夠，所有找伊跟徐自強」、「是『黃春棋』說黃春樹欠他錢，所以要騙黃春樹爸爸拿錢出來」等諸多關於本案係何人起意及徐自強犯案原因、動機之相異說法，已難認其所述何者屬實；又陳憶隆一方面稱徐自強係因從事仲介業而與黃春樹發生債務關係，另一方面又稱其並未聽徐自強提過黃春樹（見偵卷B第159頁）、不知道徐自強是否認識黃春樹等語（見更(一)第66號卷第29頁），自身前後所述即相矛盾；復與證人即黃春樹妻子黃玉燕所述黃春樹係於84年7、8月因換屋緣故，找上黃銘泉仲介，其不認識徐自強，也只聽黃春樹提過黃銘泉等情（見偵卷B第127頁背面、更(七)卷第93頁）不符；參以證人即徐自強前妻卓嘉慧亦於本院更六審具結證稱：徐自強並未從事房仲工作等語在卷（見更(六)卷五第131頁背面），即明確否定徐自強曾與黃銘泉合夥仲介，而證人胡聖榮亦於本院更八審具結證稱：黃春樹是伊好友，也是伊徒弟，黃銘泉是伊女友黃明霞的哥哥，當時黃春樹有買賣房屋，黃銘泉剛好做房屋仲介，所以黃春樹把房子交給黃銘泉處理，伊不知道徐自強是否有因房屋仲介而與黃春樹、黃銘泉往來，伊是案發後才知道有徐自強這個人等語在卷（見更(八)卷一第212頁背面），亦即依證人胡聖榮與黃春樹、黃銘泉等人間之熟識關係，其雖知悉該2人間曾有房屋仲介往來，但亦未曾聽聞徐自強有參與其中，甚至在本案之前根本不認識徐自強。是陳憶隆所稱徐自強係與黃銘泉合夥從事仲介，因此與黃春樹有債權債務關係云云，即與事實不符。
　　2.檢察官84年10月23日訊問時，經訊以陳憶隆有何證據證明徐自強有參與作案，其稱「9月18日取贖那支對講機徐自強有拿過，上面應該有他的指紋，那對講機好像在我鶯歌的四樓空房內」等語（見偵卷B第101頁），然該對講機並未查獲，且於本院更八審再訊以先前所稱「鶯歌四樓空房」是指何處，其卻稱該處是伊舊家，已經賣掉，確切住址忘了（見更(八)卷第236頁），顯然無協助查證該對講機之意；又若徐自強確有參與9月18日該次勒贖，並因此觸碰該次勒贖所用之對講機與黃健雲通話，豈有可能不避免留下指紋，或事後不擦去指紋，而甘冒取贖不成，對講機因遺留現場遭警查扣後循線查獲徐自強之理。足見陳憶隆於偵查中因檢察官質疑其指證徐自強參與犯案之陳述真實性時，陳憶隆僅以前開不合理之情詞虛與委蛇。嗣於84年11月8日，檢察官再度訊問陳憶隆有何證據證明徐自強參與作案，其卻答稱：「不知道」（見偵卷B第140頁背面），然以本案擄人勒贖過程長達近1個月，且依陳憶隆之指述，徐自強不僅自始涉案，且參與程度甚深，衡情理應留有諸多與陳憶隆等其他共犯間之犯罪分工之跡證或細節可供偵查機關查證，是陳憶隆答稱不知道有無事證證明徐自強涉案，苟非因徐自強涉案情節係其虛捏，以致並無事證可查，否則，殊難想像陳憶隆為何無法提供任何徐自強涉案之事證供檢、警查證。尤其依陳憶隆所述，於先後2次勒贖過程中，其等共犯間因各有分工，乃係以電話或呼叫器彼此聯繫，衡情自當留有相關通聯紀錄可查，陳憶隆僅需提供相互間聯繫之門號及聯繫時間等情，請求檢察官調取相關通聯紀錄，即可查明是否確有因共同犯案而相互聯繫往來之事實，然本案自始未見陳憶隆有此陳述主張，實不合理，是否係因徐自強實際上並未涉案，以致陳憶隆明知並無該等通聯存在之可能，始未提出，即非無此可能。
　　3.陳憶隆陳稱在汐止山區挖掘坑洞只是為了嚇黃春樹，將其埋一半以逼問電話，打算當晚拿到錢，就將黃春樹釋放，除非逼不得已，遇有突發狀況，才要將黃春樹滅口並埋在該處（見偵卷B第92、138頁、更(五)卷一第108頁、卷二第57頁、更(八)卷一第124頁背面），並稱是一直到了埋屍現場，因黃春樹認出黃銘泉身分，才遭黃銘泉殺害等語（見原審重訴字卷第117頁、更(八)卷一第124頁），是依陳憶隆所述，其等於整個犯案過程中均盡量避免暴露自己身分，除非不慎暴露身分，始將黃春樹殺害滅口；然另一方面，陳憶隆曾稱徐自強可能認識黃春樹（見偵卷B第100頁），且於本院更五審稱徐自強於案發前，曾與黃銘泉一同前往工地向黃春樹討債2次未果（見更(五)卷一第108頁、卷二第57頁），其於本院更八審雖稱忘記黃銘泉下車與黃春樹講話該次，徐自強有沒去，但亦稱若是有去臺北，徐自強幾乎都有去等語（見更(八)卷第235頁），依其此部分所述，則又指黃春樹於遭綁架前，即已知悉徐自強之身分，如再佐以陳憶隆於偵、審中一再指稱徐自強有共同參與下手綁架黃春棋之過程（見偵卷B第93背面至94頁、更(一)第13號卷第23頁），且係將黃春樹押上車後，才將其眼睛矇住（見更(五)卷一第108頁背面），則等同承認於綁架黃春樹時，係任由黃春樹得當場認出徐自強，對於其等身分因此暴露並不以為意，此由陳憶隆於本院更八審時，經訊以綁架黃春樹時，黃春樹有無看到徐自強的臉，陳憶隆僅答稱：「不知道」（見更(八)卷第235頁背面），即未否認此一可能性，益徵明確，而此又與其前開所述，其等於犯案過程中係極力避免身分曝光（故亦陳述曾由徐自強返回黃春樹車輛擦指紋，且黃銘泉及徐自強均未撥打勒贖電話係欲避免身分曝光）之說法明顯矛盾。又倘若以後者（即不在乎身分曝光）屬實，則等同承認本案於綁架黃春樹之際，已有將其撕票滅口之意思，此又與陳憶隆一貫否認有事先有殺人意思之辯解相悖。至於陳憶隆為了合理化其僅係參與「討債」之辯解，曾「一度」改稱係由徐自強出面將黃春樹請上車，並告以黃銘泉在車上等他（見原審重訴字卷第115頁背面），此又與其於同次審理中隨即改稱徐自強先下車之目的是為了要去擦指紋（即掩飾身分）云云，有所矛盾。
　　4.徐自強確有於綁架殺害黃春樹當天（即84年9月1日）上午10時47分47秒至同日上午10時48分48秒止，在設於桃園郵局第五支局之自動提款機提領現金乙情，業據認定如前，足見徐自強並未參與陳憶隆所述於84年9月1日上午綁架黃春樹後，於同日10時半至11時之間，在汐止山區殺害黃春樹之犯行（見偵卷B第169頁背面）。對此，陳憶隆稱綁架黃春樹後，徐自強係返回黃春樹車上擦拭指紋，並曾一度稱是因為懷疑有人發現其等擄人，故要徐自強返回察看，徐自強乃未共同前往汐止山區，並自行返回龜山住處。惟陳憶隆對於自己係當場或返回徐自強住處後，始知悉徐自強前開下車目的、徐自強是於黃春樹被抓上車後，或是車輛已行駛1、2分鐘後，還是駛至約一半後，始依黃銘泉指示下車去擦指紋等節，陳憶隆所述不一，已如前述；又依陳憶隆所述其等擄人手段，黃春樹並非遭人自車內強行架出，而係因發現輪胎破損，至車後打開後車廂欲拿取備胎之際，遭陳憶隆、黃春棋、徐自強等人一擁而上將其強押入他車（見偵卷B第93背面至94頁、更(一)第13號卷第23頁、更(八)卷第222頁），按此手段，似無可能觸碰黃春樹車輛而在黃春樹車上留下指紋，況陳憶隆一再供稱事先已準備手套作為犯案工具，倘若擄人過程中可能碰觸黃春樹車輛而留下指紋，其等應當已事先戴上手套，要無可能捨此不由，反於作案後始再由徐自強返回被害人車上擦拭指紋；至於陳憶隆一度所稱當時係因懷疑遭人發現其等擄人云云，何以因此需由徐自強返回現場，目的為何，殊難想像，更遑論如已遭人察覺，案發時復值上班時間，由徐自強復返回現場，豈非自陷遭當場查獲逮捕或遭人目擊其可疑形跡之風險。再者，依陳憶隆所稱：徐自強與黃銘泉因合夥從事仲介而與黃春樹發生債權債務關係，本案係由黃銘泉與徐自強所策劃，倘若屬實，徐自強顯係於本案中擔當重要角色，而將黃春樹押至山區，不論是為了討債，或是為了逼問電話以便後續進行勒贖，均屬本案最終能否順利取得款項之關鍵步驟，反觀擦拭指紋則屬次要工作，衡情當無可能任由「主嫌」徐自強以擦拭指紋為由，半途離去返家之理，是以陳憶隆所稱徐自強未隨同前往汐止山區之理由，顯然與常情有悖，不足採信（另一方面，黃春棋甫知悉徐自強有前揭不在場證明時，則對於徐自強為何未同往山上，無法說明理由，如前所述）。是由陳憶隆無法合理說明何以徐自強未參與綁架黃春樹後之緊接犯行，並酌以前述陳憶隆對於係由徐自強出面將黃春樹請上車或是強行擄人上車，及如係強擄上車，其等共犯如何分工完成，徐自強參與部分為何，或稱不知道，或所述前後不一等情，已足以使人對綁架黃春樹之過程中是否確有如陳憶隆所稱之徐自強參涉其中，產生懷疑。
　　5.又關於勒贖部分，本案並無證據證明徐自強曾經撥打勒贖電話，公訴意旨亦認本案係由黃春棋、陳憶隆2人向黃春樹家屬撥打電話勒贖。對此，陳憶隆陳稱係因徐自強怕遭被害人家屬認出而不打電話，惟陳憶隆亦曾於審理中改稱其不知道徐自強不打勒贖電話是否是因為怕被認出聲音來，核其前後所述已有不一；其次，陳憶隆陳述關於84年9月18日之取贖經過，其稱係要求前往付贖款之黃健雲到加油站指示牌拿取對講機與徐自強聯絡，再由徐自強令黃健雲將錢丟到附近涵洞下（見原審重訴字卷第161頁），依此陳述，徐自強似又不擔心遭黃春樹家屬認出其身分，與其前開徐自強不打勒贖電話係怕被認出身分之說法自相矛盾，於本院更八審時，徐自強辯護人即以此詰問陳憶隆，其僅以「忘了」回應（見更(八)卷一第228頁背面），未能提出合理說明。實則，本案黃春樹之父親黃健雲、配偶黃玉燕等家屬均不認識徐自強，業據認定如前，是陳憶隆所稱徐自強因怕遭黃春樹家屬認出聲音，故未撥打勒贖電話之原因，並非可信，實不足採。而衡諸常情，共犯間由何人出面撥打勒贖電話，攸關勒贖成敗，至屬重要，此觀乎陳憶隆於偵查中自承「最早是我大部分用公用電話打（勒贖電話）...後來黃銘泉說我不會講話，大部分叫黃春棋打」等語（見偵卷B第97頁背面））益明。是以，陳憶隆無法說明徐自強並未撥打勒贖電話之原因，自非合理，是否係因徐自強實際上並未參與勒贖，陳憶隆乃無法合理交代徐自強未撥打勒贖電話之原因，即非無可能。
　　6.陳憶隆於偵查及審理中均曾指述黃銘泉殺害黃春樹後，其等曾以預先備妥之硫酸潑灑屍體，並曾指稱該硫酸係由徐自強預先購妥，惟查：(1)黃春樹屍體經檢察官督同法醫初步相驗及解剖後，認為：顏面、胸腹皮膚呈黃褐色燒痕，但皮下無CO─HB鮮紅色及充血反應，鼻口、咽喉亦無煙灰，即係死後燒者，研判被害人因鼻口摀矇窒息，併合頸部刺創、刺斷氣管窒息合併死亡，其後頭部及兩胸並有鈍擊及手銬傷，死後並有煙燒之痕跡，有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書（附於相字卷第39至46頁）及起屍過程錄影帶1 捲、照片共63張（附於相字卷第4至34頁）在卷可佐，並有卷附內政部警政署刑事警察局於84年10月11日出具之刑醫字第46766號鑑驗書可憑（附於相字卷第48至49頁）。
　　(2)嗣經本院以本案究竟黃春樹在生前有無受到火燒或硫酸潑蝕等節，函詢法醫楊日松，據內政部警政署刑事警察局於94年10月4日以刑醫字第○○○號函（附於更(六)卷一第289頁）回覆楊日松法醫意見如下：「〈1〉人死亡於心跳、脈膊停止後1至2分鐘即可喪失充血、發紅等生理（生活）反應。死者黃春樹屍體之顏面、胸、等部之皮膚有黃竭色之燒痕，但無充血、紅腫反應，及無CO -Hb之鮮紅色變化，且其鼻、口、咽喉氣管內均無煙灰吸入，即死後焚燒者。〈2〉若生前或死後遭三瓶硫酸潑灑皮膚，如係濃度高的濃硫酸可造成腐蝕，如係濃度低之稀硫酸則使皮膚之上皮脫落而己，不論濃或稀硫酸所造成者，若係生前必有皮下充血發紅之生活反應。本屍黃春樹之皮膚無腐蝕亦無上皮之脫落情形，即無硫酸潑灑之痕跡等。」即鑑定人法醫楊日松之鑑定意見亦認黃春樹係被殺死後，屍體再被火焚燒，且並無硫酸潑灑痕跡。
　　(3)本院再囑託法務部法醫研究所進行鑑定，並由蕭開平法醫鑑定，結果認為：依本案相驗卷宗資料顯示下列各情加以研判，認：「1.陳屍地有灰燼。2.死者上身衣物不完整，下著長褲、白鞋、白襪。3.於84年10月3日上午11時6分許，經法醫解剖研判死者窒息死亡，死者死亡後又被焚燒，但火勢不大，研判死亡時間二週以上。4.依相驗屍體證明書記載：(1)、窒息死。(2)、前頸部至胸部插入刀創。(3)、他殺。5.驗斷書摘要研判重點如下：(1)胸腹部：〈1〉胸腹部呈腐敗現象、惡臭。〈2〉胸腹部有多處挫創及灼創。(2)背腰臀部：〈1〉左側背腰有挫創及瘀血。〈2〉背腰臀有屍斑及腐敗現象。(3)四肢：〈1〉左、右臂、前臂各有灼創。〈2〉左大腿、小腿前側、右小腿前側各有灼創。6.刑事警察局解剖複驗結果：(1)顏、胸腹皮膚呈黃褐色燒痕。(2)死後並有煙燒痕跡。7.依刑案現場相片（相片編號11、12及31）顯示：(1)內衣褲覆及腹部無明顯燒灼焦黑、炭化痕。(2)部分體表包括前額、左側臉部、右手肘背側、前臂外側、腹部確有局部焦黑、炭化痕」，故綜合研判死者黃春樹在掘洞埋屍現場並無焚燒證據，應未遭焚屍，依共同被告陳憶隆上開供述，參諸被害人身上有多處灼創傷，較支持死者遭殺害後於掘洞棄屍時，泥土尚未覆蓋前，遭噴灑大量硫酸於屍體表面後，再以泥土掩蓋於屍體之可能性。」此有法務部法醫研究所於96年7月5日出具之法醫理字第○○○號函暨所附之法醫文書審查鑑定書在卷可資佐證（附於更(六)卷三第177至182頁）。亦即蕭開平法醫認為應可排除黃春樹屍體遭焚燒之可能性，並有屍體上之多處灼創傷得以支持屍體曾遭噴灑大量硫酸之可能性。
　　(4)本案因前開鑑定人楊日松法醫與蕭開平法醫2人就黃春樹屍體究有無被潑灑「硫酸」之鑑定結果不同，本院乃再函請法務部法醫研究所蕭開平法醫就其進行前開鑑定之經過說明，並經函覆稱：「(一)根據鑑定報告與附件之卷宗照片中，本案死者黃春樹，遭擄人勒贖撕票後，根據卷宗照片5至13頁相驗屍體可見有高濃度硫酸灑於衣物上之有機纖維物質或體膚上而產生脫水化學反應致有炭化現象，且棉織物照片皮膚組織炭化反應明顯；而照片1至4 為死者黃春樹遭擄人勒贖撕票案的棄屍掩埋地點，現場中泥土、土堆等均無焚燒現場常見火焰向上，燃燒之三角狀燒灼炭灰痕，亦無明顯燃燒、高熱導致周圍環境有高熱炭化痕，屍體亦無明顯燒焦痕，較不支持為棄屍現場燃燒毀屍狀。(二)卷宗照片14至15頁顯示由於衣物與部分體膚有炭化現象，可因硫酸腐蝕導致存留焦黑灰燼於現場。因源於前揭研判本案死者在掘洞埋屍現場並無焚燒證據，若能支持未遭焚屍，則較支持死者遭殺害後於掘洞內棄屍後及泥土尚未覆蓋前，遭噴灑大量硫酸於屍體表面後再以泥土掩蓋之可能性」，此有法務部法醫研究所於99年12月26日出具之法醫理字第○○○號函乙份在卷可憑（附於更(七)卷二第73至74頁）。嗣蕭開平法醫並於本院更七審審理時到庭陳述相同意見，惟亦補充稱：其無法確定起屍時發現之黑色東西是灰燼或硫酸所造成，但因黃春樹所穿著之衣服有炭化現象，但下方之皮膚完好，較接近潑灑硫酸之情形，蓋屍體若係遭火燒，一般比較嚴重，屍體應有明顯之炭化、燒灼痕等語（見更(七)卷二第188至196頁）。是依蕭開平法醫之意見，黃春樹係於死後，其屍體才被人毀壞，而毀壞方式則係遭噴灑大量硫酸於屍體表面後，再以泥土掩蓋。
　　(5)本院再函詢鑑定人楊日松法醫，其仍認：死者黃春樹屍體呈黃褐色並充血紅腫之情形係被殺死後，呼吸循環停止之完全死後焚燒者，屍體上並無腐蝕或溶化皮膚脫落之情形，難認為有強酸潑灑之情形；屍體相驗埋屍現場有灰燼，顯係焚燒（樹枝等）之灰燼，強酸腐蝕或溶解不會有灰燼形成；有可能強酸倒灑掩埋土上或坑洞中，有可能滲入土中消失而不能發生化學作用；溶解屍體及骨肉，需要大量長久時（間）之浸漬；本屍之死因係因鼻口被摀蒙窒息併合頸刺創刺斷氣管窒息合併致死等語，有內政部警政署100年7月27日刑醫字第○○○號函可考（附於更(七)卷二第297頁）。是依楊日松法醫之見，仍認黃春樹屍體並未經硫酸腐蝕，而係被火焚燒過。
　　(6)因上開內政部警政署刑事警察局及法務部法醫研究所之鑑定意見明顯不同，為盡調查能事，本院乃再囑託臺大醫院吳木榮醫師就前開爭點進行鑑定，其鑑定意見就關於黃春樹屍體係遭焚燒，或潑灑硫酸乙節，認定如下：「丙、死者之遺體為被焚燒或潑硫酸之爭議分析：一、遺體為死後被焚燒之判定依據：
　　1.判定人：刑事人員、束恒新法醫、楊日松法醫及檢察官。
　　2.判定依據：(1)現場勘驗和解剖結果。(2)現場陳屍坑洞內有焚燒後之灰燼。(3)上身衣物不完整。(4)顏面、胸腹部皮膚呈黃褐色燒痕。(5)皮下無鮮紅色一氧化碳血紅素之生理反應。(6)咽喉內無煙灰。
　　二、遺體為死後被倒濃硫酸腐蝕之判定依據：
　　1.判定人：蕭開平法醫。
　　2.判定依據：(1)現場勘驗照片觀察推論。(2)陳屍現場中泥土、土堆等均無向上焚燒之三角狀燒灼碳化痕。(3)周圍環境無明顯燃燒、高熱導致之碳化痕。(4)屍體無明顯燒焦痕。(5)坑洞內之黑色灰燼為硫酸腐蝕物非焚燒灰燼。(6)衣服上之有機纖維物質或體膚上有高濃度硫酸所造成的炭化現象。
　　丁、爭議點之觀察分析：
　　一、死者上身衣服或身體是否有硫酸腐蝕痕跡？
　　1.死者上身殘存之衣服邊緣呈不規則黑色軟化狀，其下端之衣服並未發現斷裂或熱熔狀態，不符合濃硫酸之腐蝕變化。
　　2.死者胸部之皮膚上黑色物質為邊緣清楚之塊狀物，非腐蝕後之黏稠狀物質。
　　3.強酸對身體組織之腐蝕性極強，腐蝕深度深，腐蝕後之組織不會呈皮革或乾燥化之變化，會呈黏稠樣乳糜化。
　　4.死者脖子上有一條由口、鼻部脫落之塑膠帶，其外表和結頭完整，未發現有強酸腐蝕或焚燒之現象，不支持其臉部或頸部有被焚燒或強酸腐蝕過的變化。
　　5.死者頭部的頭髮呈腐敗性脫落，無焚燒或強酸腐蝕之狀況，不支持頭部有被焚燒或強酸腐蝕過的變化。
　　6.未經組織病理學或實驗室確認後，單靠照片便推斷為硫酸腐蝕身體組織，不但違背科學鑑定之原則，也違背病理學診斷之原理。
　　二、死者的屍體是否被火焚燒過？
　　1.死者屍體上無明顯焦黑、碳化之現象，顯示無大火焚燒之事實，排除生前被燒死之狀態。
　　2.死者前胸部上衣僅殘存塞入褲帶內之部份和背部之部份，加上身體表面有皮革樣化（？灼傷）及黑色塊狀物，陳屍坑洞中屍體下面有少量之黑色灰燼，有外來引進小火焚燒死者胸部的可能性。
　　3.死者身體呈不規則之死後變化，顯示胸、腹部和兩手對比背部與兩大腿之死後變化並不相同，胸、腹部兩側和兩手部有大片之黃褐色皮革樣化之事實，有可能為表淺之熱傷害。
　　4.屍體解剖後，未發現咽喉或氣管內有黑色煙灰，不支持生前被大火燒死的狀況，符合死後被局部小火焚燒的狀況。
　　鑑定結論：(甲)死者黃春樹之死因為被人捆銬和用塑膠帶封口後，再被人以刀刃刺破氣管及血管流血，最後兩肺吸入血液、窒息死亡。死者死後遭人計劃性地棄屍掩埋，故其死亡方式為他殺。 (乙)依據隨函附送之相驗卷宗、筆錄、判決書和現場勘驗解剖錄影帶，經法醫病理學上之綜合判斷後，認定死者生前未有遭硫酸腐蝕屍體之事實，也沒有大火焚燒屍體的事實，極可能僅是死亡後，胸、腹部遭受小火焚燒，再用泥土掩埋。屍體經過二十八天後，才被刑事人員發現挖出屍體，經由法醫解剖後，才展露出其呈現在遺體上的不規則死後變化。」等語有法院委託法醫學鑑定報告書乙份在卷可考（附於更(七)卷三第230至238頁）。鑑定人吳木榮醫師並於本院更(七)審審理時到庭再以鑑定人之身分到庭接受交互詰問證述綦詳（見更(七)卷三第218至226頁），其證述：其因為並未親眼看到屍體，所以有些情形是其不能確定的，楊法醫使用「灼創」這個名詞是早期在使用的，現在已經避免使用，因為要嘛就是用燒傷（指火焰燒到造成表皮傷害起水泡）、要嘛就是用燙傷（指液態物質，如熱水燙到，造成皮膚脫皮）來形容，灼傷的定義應是指熱所造成的傷害，包括槍傷，也會有一些熱傷害（如傷口邊緣的燒灼），所以其才以「表淺熱傷害」來表示自己的意見；又因為起屍時看到的黑色物質事後沒有送去化驗，否則就可以依化驗結果來判定是火燒或強酸腐蝕，所以本件目前在事實上要認定是什麼方式毀屍已有實際上的困難，個人只能認為被害人應該是被丟入坑洞後才有後來的這些熱傷害，因為被害人的喉部有1個創傷，楊法醫發現被害人的肺內有吸入血，這表示大約在傷後20分鐘，血流入肺內死亡，所以楊法醫寫被害人是窒息死，至於有沒有被燒的問題，從遺體上來看，大部份人會覺得這是死後的變化，因為有黑色的區域，但這又無法解釋他上身衣物為何不見了，顯然是有火或其他因素導致他的衣服不見了，所以其必須將此觀察事實放入，這時法院要其在被火燒或被硫酸潑這二個中選擇一個，其本來想選二個都不是，但是被害人的衣服不見了必有原因，所以其只好選擇一個，其認為呈現的情形比較像是燒的，但若是火燒，一定是不大的小火造成的等語（見更(七)卷三第225頁）。
　　(7)是觀諸前開3位鑑定人之意見，黃春樹死後屍體上呈現情形究竟是被火燒或被硫酸潑灑所致，楊日松、吳木榮法醫均認為屍體係被火焚燒，且吳木榮法醫並強調應係「小火」焚燒，至於蕭開平法醫則有別於其他2位鑑定人，其鑑定意見排除火燒之可能，認定潑灑硫酸之可能性較高。然以，依蕭開平法醫於本院更七審審理中到庭所述，其係將火燒界定為「大火」，並以本案黃春樹屍體並未出現火燒後之明顯炭化、燒灼痕，且起屍坑洞並無火燒痕跡為其論據，然蕭開平法醫亦表示本案屍體是否有經焚燒乙節，伊僅能確定不是嚴重燒傷，無法確定屍體是不是稍微燒一點，無法排除是小火勢所致，屍體起出後，遺留坑洞內之一堆黑色東西，伊不知道是灰燼還是硫酸所造成，又蕭開平法醫係以觀看起屍過程錄影帶，見工人於起屍鏟出之泥土時，未見黑色炭灰，並以屍體下方之黑色物質為硫酸腐蝕物為由，因認埋屍坑洞並無火燒痕跡（炭灰、灰燼），以此排除屍體曾遭火燒之可能。惟本案係黃春樹遭殺害埋屍後，經將近1月後始開挖起屍，期間即有可能因雨水沖刷而將土壤內大部分炭灰沖失，此外，倘若僅係小火焚燒以致炭灰數量不多，亦可能於掩埋過程中與大量泥土摻混，致於挖掘過程中因受土壤掩蓋、包覆而未能顯現，是僅憑錄影畫面，尚難遽認起屍坑洞並無火燒痕跡，而依起屍現場照片所示屍體下方之少量黑色物質，吳木榮法醫認該黑色物質為黑色灰燼，並以此作為支持屍體曾遭引來外來火源以小火焚燒之依據，至於蕭開平法醫雖於書面鑑定意見中稱該物質為硫酸腐蝕物，然其以鑑定人身分到院時陳述時，已改稱無法確認是灰燼還是硫酸造成，即不排除係灰燼之可能性，是其關於屍體並無可能遭火燒之意見，應已動搖，即依蕭開平法醫之鑑定意見，亦無法否定屍體係遭小火焚燒而非潑灑硫酸之可能性。是本院綜合前開鑑定意見，認應以楊日松、吳木榮法醫之鑑定意見可採，即依客觀證據無從證明本案有以硫酸潑灑被害人屍體之事實。據此，陳憶隆所為關於徐自強參與包括準備硫酸在內之犯罪謀議及預備行為，並與其他共犯間有犯意聯絡之指述，是否可信，即非無疑。
　　7.又依陳憶隆所述，自84年9月1日綁架黃春樹並加以殺害後，旋即開始撥打電話向黃春樹家屬勒贖，其後並分別於9月18日、同月25日各展開一次勒贖行動，且觀乎卷內警方自84年9月2日起監控勒贖來電紀錄（附於卷外證物袋），自該日起至9月25日止，合計撥打勒贖電話之日期多達20日，即自綁架黃春樹後，幾乎天天撥打電話勒贖，若徐自強確有如陳憶隆所稱參與犯案，應於該等勒贖期間，與包括陳憶隆、黃春棋在內之其他共犯密切見面往來以商討勒贖事宜，並有溝通管道聯繫進行取贖行動，此由陳憶隆供稱：黃春樹死後，其與黃春棋即每天在一起（見更(五)卷第4頁背面），黃春棋亦供稱：9月1日案發後，自9月4日開始，陳憶隆即天天帶伊出去打電話（見更(五)卷第5頁）等語，觀諸甚明；而依證人即黃春棋女友李星華於偵查中所證：陳憶隆幾乎天天來接黃春棋出去，黃春棋每次出門前都會跟陳憶隆通電話，由陳憶隆載他走（見偵卷B第132-1 背面、133 背面等頁）；於本院更五審證稱：伊與黃春棋同居半年至一年，黃春棋案發被捕後，才未同居；陳憶隆開車來接黃春棋出去；伊不認識徐自強，且未見過面等在卷（見更(五)卷第4至5頁），顯見黃春棋於案發後，確與陳憶隆有較密切之往來，但與徐自強間則否，以致與黃春棋同居之李星華從未見過徐自強；再者，依卷附○○○0行動電話門號通聯紀錄（附於上重訴第18號卷第49頁）所示，徐自強曾於84年9月8日下午2時16分至4時2分連續撥打陳憶隆之門號○○○0號呼叫器共11次，並據陳憶隆坦承該呼叫器門號係其使用無訛；至於陳憶隆雖稱：「（問：徐自強呼叫你11次找你索債對否）他平常就會找我，不是討債之事」，然亦坦承：伊有跟徐自強借20萬元，已還8萬元等語在卷（見上重訴第18號卷第57頁背面）；並於本院更三審稱：伊沒有回徐自強的呼叫，但知道徐自強在逼伊還錢等語明確（見更(三)卷第36頁），參以陳憶隆如未回覆徐自強，如何確認徐自強並非向其討債，是應以其於更三審所述較為可採，即徐自強稱當時因欲向陳憶隆催討積欠之20萬元款項，便持續撥打陳憶隆之呼叫器乙情，並非無據；而衡諸常情，當時正值勒贖期間，倘如陳憶隆所稱，徐自強確有參與犯案，其與陳憶隆縱非如同前述陳憶隆與黃春棋一般，為了撥打勒贖電話而每天在一起，彼此間至少仍有較密切之見面往來及順暢之溝通管道，俾能視情況發展，隨時聯繫商討進一步勒贖行動之事，且得以隨時掌握共犯彼此間之動態，豈有徐自強尚須不斷以呼叫器聯繫陳憶隆方式，替代見面直接催討債務而不可得，甚且陳憶隆於不知徐自強呼叫目的為何之情形下，竟不予回應之理。於本院更八審審理時曾以此詰以陳憶隆，其則均以「忘了」回應，並未能給予合理說明。
　　8.依陳憶隆所述，84年9月25日勒贖行動中，其係負責於內壢火車站前方之平交道等候拿取黃春樹妻子黃玉燕自火車上丟下之贖款錢包，黃春棋負責以電話聯繫指示黃玉燕至桃園火車站搭乘南下列車及在內壢火車站附近平交道丟錢，徐自強則負責在桃園火車站確認有無車班後，通知黃春棋，由黃春棋通知黃玉燕上車，徐自強再監視黃玉燕有無上火車，並再通知黃春棋（見偵卷B第98背面至99頁、更(四)卷第354 背面至356頁）。惟觀諸陳憶隆此部分之供述，實僅籠統稱徐自強與黃春棋聯繫，提供車班及黃玉燕之動態，然對於徐自強角色之具體行動細節，例如：徐自強究係以何聯繫工具與黃春棋通話，是以公用電話、手機或其他方式（此攸關能否一方面隨黃玉燕之移動，機動近距離監看黃玉燕有無上火車，另一方面又需即時聯繫黃春棋之可能性，及可藉由調取通聯紀錄驗證其所述是否屬實）、徐自強如何辨認出黃玉燕之身分（因黃玉燕證稱其並不認識徐自強）、一旦黃玉燕並未出現或有突發狀況，甚或有共犯遭逮捕，其等預備如何因應等，均未見陳憶隆陳述及此；又依陳憶隆所述由徐自強監看黃玉燕之行動後，聯繫轉知黃春棋，再由黃春棋聯繫黃玉燕指示行動之作法，等同曝露有共犯在桃園火車站跟蹤黃玉燕之事實，徐自強復近距離監看黃玉燕，豈非因此自陷遭警逮捕之高度風險，況黃玉燕有無上車及其動態，黃春棋藉由與黃玉燕電話聯繫即可掌握，並可即時下達指令，根本無須迂迴由被告徐自強監看通報，此觀諸黃春棋於警詢時曾稱：伊打電話指揮黃玉燕，等火車打開車門後，即上車等候指揮，但是黃太太一直不從，說她不敢上火車，恐遭不測，伊一直逼迫她要救她丈夫就一定要上火車，後來她仍然堅持不敢，在電話中聽到火車即將關門離站，伊就告訴黃玉燕不敢上火車就回家去，之後就掛下電話等語（見偵卷A第98頁背面），顯見無需徐自強監看黃玉燕及回報訊息，黃春棋即可（事實上也必須）藉由與黃玉燕間直接電話聯繫，於第一時間知悉黃玉燕之動態並加以反應，進而下達即時指令，況依黃玉燕之證述，9月25日取贖當天，係由女警佯裝為小姑陪同其前往交付贖款，且為拖延時間，曾故意騙黃春棋找不到地方，拖了一段時間，才告訴黃春棋其已到達桃園火車站（見偵卷B第131頁），倘若確有徐自強在桃園火車站負責監看黃玉燕，自於目擊該情後通報黃春棋知悉，而黃春棋當已據以警告或提醒黃玉燕，然依黃春棋前開供述，其與黃玉燕間顯無相類之對話；再者，臺灣鐵路管理局於案發當時，已有對外販售火車時刻表供民眾使用，此經該局函覆在卷可稽（附於更(九)卷一第174頁），並無必要由徐自強於桃園火車站內守候車班。從而，依陳憶隆前開所供內容，尚無從認定徐自強於本次勒贖行動中有其不可或缺之分工角色。再者，依陳憶隆所述，黃春棋遭逮捕後，徐自強即自桃園火車站前來內壢火車站附近與其會合，並告知黃春棋被捕之事；然陳憶隆亦稱，黃春棋遭逮捕時所在之公用電話亭，即在陳憶隆守候贖款之近內壢火車站平交道附近，衡情徐自強如確有參與此次勒贖行動，並負責在桃園火車站與黃春棋持續通話聯繫，對於黃春棋被逮捕時人正在陳憶隆附近，應有所知，然其查覺黃春棋可能遭逮捕後，捨以電話聯繫通知陳憶隆，反隨即前往與身處黃春棋遭逮捕地點附近之陳憶隆會合，豈非甘冒自己同遭仍在該處之警方逮捕之風險於不顧；又徐自強與陳憶隆會合後，既已知悉共犯黃春棋遭逮捕，當可預見自己隨時可能因黃春棋供出共犯而緊接落網，此時其2人緊急商討後續因應之道猶嫌不及，然依陳憶隆於原審所述，徐自強與其會合後，竟僅要陳憶隆先回檳榔攤，自己則騎機車載太太卓嘉慧去吃飯（見原審訴緝字卷第18頁），殊難想像值此共犯甫遭逮捕而正緊張之際，徐自強何以仍有心情先前往用餐吃飯，更遑論徐自強與陳憶隆會合前，其人在桃園火車站進行勒贖行動，何以緊接與陳憶隆會合時，卻有配偶卓嘉慧在其身旁，其中悖於常理之處實屬甚多。是陳憶隆此部分所述，既未能指明徐自強於84年9月25日該此勒贖行動中有何不可或缺之參與必要性，且對於該次行動失敗後，其與徐自強如何見面互動之過程，所述並非合理，徐自強是否確有陳憶隆指稱參與84年9月25日勒贖行動之犯行，實屬可疑。
　　(四)、而按證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法（最高法院32年上字第971號判例參照）。本案陳憶隆於偵查中向檢察官所為，及其於審判中向法官所為關於徐自強為本案起訴犯行共同正犯之陳述內容部分（即徐自強同為共犯之一之「行為人同一性」部分），其陳述內容就與案情有重要關係之事項，有諸多前後不一、反覆翻異、顯與客觀事證不符或悖於常情之處，且與其所指同為共犯之一黃春棋所述亦有出入，均據說明認定如前，足認陳憶隆此部分之陳述具有明顯重大瑕疵，且本院經直接審理後，認該等陳述之瑕疵並非僅因觀察角度不同或記憶能力、表達能力欠缺所致，尚有係出於不正動機，刻意虛偽陳述所致，且程度上已超過法院得藉由證據取捨方式，盡可能擷取其中較可信內容作為證明本案起訴徐自強犯行所需積極證據之合理限度，且因本案並無其他證據得以補強陳憶隆此部分陳述（詳後述），是無從認定陳憶隆前後不一，自相矛盾之陳述何者可信，揆諸前揭最高法院32年上字第971號判例，本院因認陳憶隆之陳述，不具證明徐自強犯罪之證據證明力。
　　(五)、又縱令陳憶隆前揭偵查、審判中陳述有證明力，亦無其他證據可資補強，仍屬共同被告之單一指述。按共犯之自白雖稱自白，惟實質上為被告以外之人對被告犯罪之不利供述，已如前述，與被告之自白相較，雖同為對被告犯罪之不利供述，但一為對「自己」犯罪之供述，一為對「他人」犯罪之供述。故從避免法院及偵查機關偏重自白或強取自白而造成誤判之角度觀之，亦應要求須有補強證據，其補強證據之對象及範圍理論上亦應及於「全部犯罪事實」。惟依據上開說明，多數學說雖僅要求關於客觀犯罪事實部分須有補強證據，然於共犯自白之情形，上開見解則有檢討之必要。蓋在被告為單獨正犯並為自白之情形，法院擔心者係被告為真正犯人頂替之危險，此際，被告坦承自己犯案之事實供述如可獲其他證據補強，則可排除前開頂替之危險；反之，在共犯自白之情形，其自白中關於其他共犯部分，實質上係「對他人犯罪」之不利陳述，因該被告與其他共犯間之利害方向未必一致，縱因自白自己犯罪而該當刑責，然受趨吉避凶之人性所誘，亦有可能虛捏共犯或將犯罪分工部分中之惡行較重之部分推諉他人，以圖減輕自己罪責（例如於量刑時，以僅擔任從屬角色為由，請求較輕之刑度），因而存有卸責栽贓之危險。故「被告之自白」與「共犯之自白」固均存有虛偽之危險，然其危險性仍有不同，共犯之自白中關於「被告與行為人同一性部分」是否與事實相符，至屬重要，是以共犯之自白除關於客觀犯罪事實部分須有補強證據外，就「行為人同一性」部分，亦應認須有補強證據。準此，本案共同被告陳憶隆所為自白，如欲採為認定徐自強犯罪之證據，除客觀事實部分需有補強證據外，就其中關於「有徐自強參與」乙節（即「行為人同一性」部分），亦應有補強證據，否則充其量僅能認定該自白之被告本身確有單獨或與不詳之人犯案，而無從認定其所指為共犯之人亦有參與犯行。而查，本案依公訴人之舉證，其中有關徐自強可能涉案之相關證據，均不足補強陳憶隆自白中有關徐自強同為共犯之一之陳述，茲分述如下：
　　1.陳憶隆固稱徐自強係參與84年9月1日上午綁架黃春樹之犯行後，始先行離去返家，而徐自強於該日上午10時47分確係在桃園郵局第五支局提款，業據認定如前。是以，徐自強能否於參與擄人後，及時返回桃園並前往前開郵局提款，攸關陳憶隆所為前開徐自強參與犯案情節之供述是否合理可信。對此，原審固於85年10月11日模擬徐自強於綁架黃春樹後，返回桃園住處，再前往郵局之行車路徑，方式及過程為「85年10月15日10時5分駕車自臺北市北安路608巷口（即黃春樹住處附近）往內湖路1 段，經由自由時報大樓、瑞安街、民權東路6 段、成功路2 段、成功交流道（以上時速約50-70公里）上中山高速公路，時速約90-100公里，其間高速公路上塞車時速為30公里，至五股交流道下中山高速公路，走縱貫路駛至桃園龜山鄉自強西路172巷口（即徐自強住處），時間為11時7分，路程為38.1公里」，有原審勘驗筆錄可稽（附於原審重訴緝字卷第132頁），經核算上開全程行車時間約為1小時2分；原審另由警方帶同陳憶隆駕車自臺北市北安路608巷內擄人地點，經北安路轉大直橋往濱江街上高速公路，由林口交流道下高速公路左轉長庚醫院往林口、龜山方向行駛，沿路經過舊路村西舊路接萬壽路2 段到達自強東路檳榔攤（在林口交流道塞車費時9分鐘），合計費時45分鐘，又由自強東路檳榔攤至龜山郵局路程約450公尺，費時約1分鐘，並由警方將該過程製成陳憶隆之警詢筆錄，並繪製當日行車路線圖附卷為證（附於原審重訴緝字卷第137至138頁）。即依上開勘驗結果，於正常情況下，至多不超過1小時之時間，應可順利自黃春樹住處附近開車至桃園郵局第五支局，核與陳憶隆所述徐自強與黃銘泉、黃春棋、陳憶隆約於上午7時許到達黃春樹位在臺北市北安路住處附近，先在該處埋伏，嗣於上午8時40分將黃春樹押上車，徐自強於9時許先行離去返回綁架地點擦拭車輛指紋乙情，即自徐自強下車時起算，至其於當日上午10時47分出現在桃園郵局第五支局提款時止，約有1小時47分之時間可供徐自強自綁架地點返回桃園郵局提款之情狀似不牴觸。然查，徐自強究竟是在黃春樹遭綁架地點，未隨同上車即與其他共犯分開離去，或其等一同開車離開綁架地點往汐止山區出發，車行約1、2分鐘後或行駛路程約一半後，徐自強始下車離去，陳憶隆所述前後不一，即徐自強下車離去時間、地點，無從認定，此攸關計算徐自強離去後至返回黃春樹車輛所需花費之時間；又依陳憶隆所述，徐自強下車係為返回黃春樹車上擦拭指紋，然原審並未認定徐自強如何擦拭指紋，及所需時間（實則卷內亦無相關事證可供認定，亦未見檢察官對此有何舉證），且依陳憶隆所述擄人方式，實難想像有何擦拭指紋之必要（如前所述），致亦無從推算該擦拭指紋過程所需合理時間為何；再者，依陳憶隆所述，其於84年9月1日案發當日上午與徐自強、黃銘泉、黃春棋等人分駛2 車自桃園前往臺北市北安路案發地點綁架黃春樹後，徐自強係一人先行（下車）離去，其餘共犯仍分駛前開2 車帶同黃春樹繼續前往本案汐止山區之撕票地點，顯見徐自強當時即無隨手可得之車輛供作交通工具使用，然公訴人並未舉證徐自強「如何」乘坐何種交通工具自下車地點回到黃春樹車輛及再自該處返回桃園，原審亦未（無從）依卷內事證認定此節，況原審或警方「勘驗」之路線均為自為想像，並非依據任何被告或有積極事證足以證明徐自強確實循該路徑返回桃園。從而，於前揭攸關計算交通時間之前提事實均未獲確定之情況下，原審所為上開「勘驗」（或警詢筆錄內容）徒憑「駕車」方式，忽略如採其他交通方式將需耗費更多交通時間，且僅測量自黃春樹住處附近之臺北市北安路608巷口至桃園龜山之徐自強住處，再至桃園龜山郵局間行車時間，忽略自下車地點返回黃春樹車輛及擦拭指紋所需時間，做成前揭「行車時間」之勘驗證據，因有明顯瑕疵，自無從資為補強陳憶隆前揭所為徐自強確有前往臺北市參與擄人犯行，係作案後始先離去返回桃園住處之陳述真實性。
　　2.又徐自強於84年9月1日下午3時40分，向設於桃園縣桃園市○○路○○○○○○○號00-0○○號自小客車，於84年9月2日下午4時20分由其還車；於9月18日上午11時40分向日昇公司租借車號00-0○○號墨綠色自小客車，於9月19日上午10時50分由其還車；於9月21下午3時55分向日昇公司租借車號00-0○○號天藍色自小客車，嗣經陳憶隆續租3日，於9月26日上午9時25分許由卓嘉慧還車之事實，固據徐自強迭承不諱（見原審重訴緝字卷第6背面、178-179等頁，上重訴字第18號卷第44頁，更(一)第13號卷第117頁背面，更(三)卷第33頁背面，更(五)卷一第109頁背面，更(七)卷一第155頁，更(七)卷三第267至268、275至276頁）；核與證人即日昇公司負責人許世恩於警詢時陳稱：徐自強曾到其分公司租過車子；共承租過3次，分別是84年9月1日15時40分，由徐自強一人前來承租，第二次84年9月18日11時40分，亦是徐自強一人來租車子，第三次84年9月21日15時55分是由徐自強與另一男子共同來承租車子；第一、二次車款及還車均是由徐自強本人付款及還車，均租一天，但第三次則由被告承租先付一天車資，而後再由和徐自強一起前來租車之男子續租三天並付車資，最後還車時則由卓嘉慧歸還並付一天車資；徐自強租車時有提供身分證及駕照影本，並填寫汽車出租約定切結書及出租單等，且均留下龜山鄉自強西路172巷3弄1號2樓之地址及聯絡電話等語（見偵卷B第46至48頁）；證人許世恩並於原審審理時再證稱：見過徐自強，其常來向伊租車，記得有一次是2人來租車，其他次是徐自強一人來租車；租車時要持本人駕照，出租單上是徐自強的名字，就表示是徐自強租車等語（見原審重訴緝字卷第105至106頁），訊據陳憶隆亦於偵查中供稱：「（問：你有無陪他去租過車？）有，是第二次繳（交）款的前幾天租的」（見偵卷B第137頁背面），而卓嘉慧亦於本院更六審審理時證稱：徐自強有於84年9月1日租車，後來再租二次，最後一次係伊去還車等語（見更(六)卷五第133至134頁）相符，復有徐自強租車時提供之身分證及駕駛執照影本、汽車出租約定切結書及汽車出租單等在卷可佐（附於偵卷B第48、70至72、75至77等頁，經核其上確載有徐自強之個人姓名及真實年籍資料）。足認徐自強確有於公訴意旨所稱84年9月1日綁架黃春樹當日下午、84年9月18日向黃春樹家屬勒贖取款之當日下午，及84年9月25日向黃春樹家屬勒贖取款之4日前，以自己名義承租車輛，最後一次則是於承租1日後，由陳憶隆單獨前往續租3日，使租期延展至該此勒贖行動之日（即9月25日），並由徐自強之妻卓嘉慧於翌日歸還車輛之事實，應甚明確，堪以認定；至於陳憶隆於本院更八審審理時雖改證稱：不記得有去過租車行云云，然陳憶隆於本院作證時距離案發時間已有16年之久，其記憶難免模糊，應認其先前之供述較為可採。又依陳憶隆所述，84年9月18日、9月25日兩次取贖行動均係以前開徐自強承租之汽車作為交通工具，公訴人乃據此認定徐自強確有犯案。惟按犯罪者於犯案時使用之交通工具，通常為警方追查犯罪時之有利線索；是以犯罪者如有可能，當會避免使用與自己有關之交通工具，以逃避警方之追緝，此屬一般常情；至於犯罪者或因無從取得替代之交通工具，或因思慮不週，或因心存僥倖等原因，而使用自己之交通工具，事理上固非絕無可能，然此究屬例外情形，於具體個案中，倘未能證明該等例外事由存在，自不得遽予排除適用該一般常情。本案未見公訴人舉證證明徐自強或其他同案被告有何無從取得替代之交通工具、或思慮不週或心存僥倖之情狀；相反地，依陳憶隆之陳述及證人丁功培之證詞（見偵卷B第53至54頁），本案於綁架黃春樹前，已先竊取丁功培所有之車輛供作擄人所用，顯然對於本案犯人而言，以竊取贓車作為犯案工具自始即為可行之選擇，並確實付諸行動；又如依陳憶隆所述，徐自強、黃銘泉尚且以可能遭黃春樹家屬識出身分為由，不親自撥打勒贖電話，並於擄人後，因擔憂留有指紋，徐自強尚且下車返回現場擦拭指紋，甚且黃春樹係因認出黃銘泉聲音而慘遭殺害，倘陳憶隆所述內容屬實，在在顯示徐自強甚或其他共犯並非思慮不週之人，且於案發過程中亟思如何避免身分曝光，論理上，實難一方面採信陳憶隆所為關於徐自強為共犯，及其為說明為何徐自強未一同前往撕票地點及未撥打勒贖電話所為之說詞；另一方面卻忽視該等說詞所呈現徐自強或其他共犯並非思慮不週或心存僥倖之情狀；況依本案起訴事實，黃春樹於84年9月1日即遭綁票殺害，而後續取贖期間長達25日，共犯因已無法向黃春樹家屬證明肉票依舊存活，當可知悉黃春樹家屬已向警方報案之可能性甚高，警方極有可能於交贖過程中從旁監看，是以前揭承租汽車作為取贖行動之交通工具，即有極高風險於犯案過程中不慎遭警依車輛之車籍資料循線查獲，依陳憶隆前開所述徐自強犯案過程中如何亟思避免自己身分曝光之諸般作為，徐自強豈有可能是心存僥倖，而甘冒風險之人，願以自己名義租車供作犯案使用。是本案無從認定有前述「例外情形」存在。從而，衡諸前述犯罪行為人，通常不會以可循線查悉自己身分之車輛作為犯案工具之一般常情，徐自強卻於本案中以自己身分承租車輛供作犯案之用，甚至於黃春棋遭逮捕後，仍由其配偶出面還車，毫不避諱遭認定為車輛承租後實際使用人，佐以9月21日該次租車原訂承租一日，然當日並未實行勒贖行動，之後則係由陳憶隆單獨前往續租至9月25日實際勒贖行動之日，可徵徐自強所稱其係受陳憶隆所託代為承租汽車，對於所承租車輛係供犯案勒贖行動之用，並不知情之辯，即非全無可能。是本案無從置前述一般常情不顧，逕以作案所用車輛係以徐自強名義出面租用乙情，作為證明徐自強犯罪之證據，而認得據以補強陳憶隆供稱徐自強為共犯之陳述真實性。
　　3.本案警方逮捕黃春棋時，當場扣得其持用之○○○0號行動電話（廠牌ERICSSON），惟卷內並無該門號之通聯紀錄或警方於偵查中查看該行動電話內所儲存通話記錄之事證，業據說明如前。是本院更九審將該行動電話送請內政部警政署刑事警察局進行數位鑑定，欲查明於扣案前之通聯紀錄，惟因該行動電話出廠已超過10年以上，該局現有設備均不支援該款行動電話鑑驗及充電，經本院委請該局鑑定人員改以外接電源將行動電話通電開機後，以操作行動電話按鍵方式鑑定，結果於按機上之「RCL/STO」選鍵後，畫面顯示行動電話內所儲存上一次撥打門號○○○0之紀錄，此有該局104年3月16日刑研字第○○○號函及隨函檢附上開操作過程之錄影光碟可稽（附於更(九)卷二第173頁），經本院當庭勘驗該操作過程錄影光碟，亦證實前開所見內容無訛，有本院勘驗筆錄可考（附於更(九)卷三第45背面至46頁）；又經傳訊鑑定證人即操作前開按鍵過程之陳詰昌到院，據其結證稱：伊在鑑定過程中操作手機按鍵，伊試圖按功能鍵找出通訊錄及之前的撥出紀錄，但沒有找到，伊按兩次重撥鍵後螢幕出現「LAST DIAZ○○○0」，伊從字面意義解釋，應該是指該手機從現在時間點回推的最後一通撥出號碼，但看不出該次撥打之日期、時間，因為沒有顯示，另將手機通電後，螢幕出現「NO SERV Z○○○」，其中466代表台灣的電信國碼，○○○ 是各家電信業者之獨特編號。當時的手機沒有SIM 卡，是直接燒錄進去等語（見更(九)卷三第46背面至53頁），佐以徐自強亦供稱○○○0確實為其所使用之呼叫器門號。綜上，足認該經勘驗之行動電話確係黃春棋持用之門號○○○0號手機，且最後一次撥打之門號為徐自強之呼叫器無訛。惟因徐自強與黃春棋原即彼此認識，其2人間以手機、呼叫器相互聯繫，自屬常情，上開勘驗結果無從證實該通撥打徐自強呼叫器門號之日期、時間，而無法認定是否與徐自強被訴本案犯行具有關連，是前開鑑定及勘驗行動電話結果，均無足資為證明徐自強犯罪之證據，無從補強陳憶隆所為不利徐自強供述之真實性。
　　六、至於除前揭證據以外之其他公訴人所舉證據，觀諸該等證據內容及待證事實，雖可補強黃春棋、陳憶隆等人所為供述中有關「承認自己犯罪」部分之自白真實性（即其2人犯案之客觀犯罪事實），然因不具有認定徐自強同為共犯之一（即「行為人同一性」部分）之證明關連性，而無從作為補強陳憶隆陳述徐自強參與本案部分之證據。蓋依本案起訴事實觀之，徐自強所參與之犯罪事實部分，除綁架黃春樹後其曾獨自返回黃春樹車上擦拭指紋，以及於84年9月25日該次取贖行動中獨自1人在桃園火車站負責監視黃玉燕行動、守候車班等二部分之犯行，係由徐自強1人單獨負責以外，其餘所指徐自強涉案犯行部分，徐自強均至少與另1 名在場共犯共同實行犯罪，或是由其他共犯一同在場，亦即此部分之徐自強角色均非不可由其他共犯替換（即徐自強在此部分並非不可或缺之角色，縱使無徐自強參與其中，黃春棋、陳憶隆等2人自白自己之犯罪事實仍可成立）。至於徐自強返回黃春樹之車輛擦拭指紋乙節，僅有陳憶隆前後不一、與常情有違，甚至只是聽聞自共犯黃銘泉之傳聞陳述可憑，業據說明如前，尚無從認定屬實；而關於84年9月25日勒贖行動部分，縱無陳憶隆指述徐自強在桃園火車站擔任之角色及分工，亦無礙於該次行動之實行，業據說明如前。自無從認定徐自強曾參與該2 部分之單獨行動，進而推論其確有共同犯案。
　　七、末查，黃春棋於落網後供稱綽號「阿強」之徐自強亦有涉案，並已於警局初詢稱：伊被逮捕時遭警扣押之門號○○○0行動電話是其女友李星華所申請，從84年9月25日上午約6時起即由伊一人使用，沒有其他人使用過，約晚上8時起共打給男子綽號「阿強」○○○0號呼叫器約5 通左右、「阿強」的電話是（03）○○○ ，呼叫器是○○○0 ；另被警方當場扣押之呼叫器是陳憶隆在前一日中午交給伊使用，號碼是○○○0 等語在卷（見偵卷A第3 背面、5至6 背面等頁）。即依黃春棋所述，其落網時遭警方當場扣押之行動電話及呼叫器，均與聯絡未到案之共犯有關，其中行動電話並用於9月25日該次勒贖行動中與徐自強聯繫，黃春棋並提供徐自強所使用之呼叫器門號及住處電話予警方。又本案無論依黃春棋或陳憶隆之指述，於本案作案過程中，曾利用黃春棋持用之前揭○○○0行動電話、徐自強之○○○0號呼叫器及（03）○○○ 住處電話、陳憶隆之○○○0號呼叫器相互聯繫，其中陳憶隆係於檢察官訊問時稱：「（9月18日勒贖行動）黃春棋則是用徐自強的呼叫器○○○0 並留代號一二三表示黃健雲已經到達我們預定的地點」（見偵卷B第98頁）、「（問：黃春棋是否都帶著他女友的大哥大）是的，做為我們彼此間的聯絡電話，電話是○○○0」（見偵卷B第99頁）、「（問：9月1日你們何時回到徐家）下午1、2時，回去時他（指徐自強）不在，在他太太檳榔攤，我們打電話給他，他才回來」（見偵卷B第137頁背面），於原審稱：「（問：彼此如何聯絡）事先有演練過...被害人快到地點時就CALL123給我，如未到就會CALL 456叫我回去」、「（問：黃春棋是否以○○○0行動電話做為聯絡工具，四處打電話指示廖（黃）健雲駕車上下高速公路，故佈疑陣，以逃避警方追蹤，黃健雲每駛抵一定點，就以行動電話呼叫○○○0號（即徐自強呼叫器）留下代號123 作為確定黃健雲車位置及時點）是。」（見原審重訴字卷第120、161頁）等語；至於黃春棋係於檢察官訊問時稱：84年9月1日早上6、7時（即綁架黃春樹當日），徐自強撥打伊女友呼叫器，上面顯示伊女友的行動電話，我們的默契是伊就打開女友行動電話，過約5分鐘，陳憶隆打電話過來，叫伊到巷口等，之後陳憶隆開著自己的車載徐自強來接伊上車；84年9月18日該次，黃健雲每到一定點，伊就以隨身攜帶女友之行動電話打徐自強的○○○0 呼叫器留123 代號，表示黃健雲已經到每一指定地點；84年9月25日伊被捕當晚，徐自強在桃園火車站，打伊女友之行動電話告知伊火車來了（見偵卷A第63、67背面、103、105 等頁），另於警詢稱：84年9月18日該次取贖，因黃健雲沒有按指示丟款，約過半小時後，徐自強打伊○○○0行動電話，告知伊沒有交款成功，叫伊回桃園龜山徐自強住處會合；9月25日當天下午3時左右，徐自強打伊呼叫器找伊，伊就打徐自強住處（03）○○○ 電話找徐自強，約過10分鐘，徐自強就搭乘陳憶隆駕駛租來之自小客車到伊住處接伊，之後由陳憶隆開車載伊四處流動打勒贖電話，當晚徐自強在桃園火車站打伊行動電話通知預定要黃春樹家屬搭乘之火車車班（見偵卷A第96背面至98頁）等語，且公訴意旨因此認定黃春棋係持其不知情女友出借之○○○0號行動電話做為犯案時聯絡徐自強及陳憶隆之工具，黃春棋並於取贖過程中以該行動電話聯繫徐自強之○○○0號呼叫器等情。是以，偵查機關於偵查中即已獲得黃春棋、陳憶隆等人前開警、偵訊供述內容（即徐自強與黃春棋等人於犯案時，曾以行動通訊設備作為聯繫犯案工具），僅需調取前揭行動電話或呼叫器之案發期間通聯紀錄，比對有無黃春棋、陳憶隆所稱與徐自強間之通聯紀錄，即可查證其等所述是否屬實，進而確認當時未到案之徐自強有無涉案；況本案徐自強於偵查期間未曾到案，偵查機關當係認定徐自強畏罪逃逸，並可預見一旦將其緝獲到案，徐自強否認犯案之可能性極高，因此，儘可能於徐自強到案前蒐集、掌握足以證明徐自強犯案之證據，符合一般偵查原則，應係當時檢警機關之偵查重點，尤其當時檢警所能掌握徐自強涉案之事證，主要為黃春棋、陳憶隆等人之供述，且該等指述存有相當瑕疵（包括黃春棋自承係為迴護黃銘泉而將黃銘泉的角色說是徐自強，見原審重訴緝字卷第78背面至79頁），又於偵查過程中已可確認將黃春樹遭載往汐止山區殺害之撕票過程，徐自強有不在場證明，且到案之黃春棋、陳憶隆及其他相關證人等，均未指證徐自強曾經撥打勒贖電話，亦即本案最重要之案情部分，徐自強並未參與，以該等事證，僅需具備一般偵查常識、經驗，即可認知查證黃春棋、陳憶隆等人指稱徐自強涉案之供詞是否可信，至為重要，且僅需依黃春棋、陳憶隆之供述內容中關於其等如何與徐自強聯繫犯案之通訊部分，調取相關通聯紀錄，甚或直接操作查看扣案之○○○0行動電話收發話紀錄，即可加以檢證，尤以本案係以成立專案小組方式擴大偵查，依此動員之規模及所投入人力，絕無不知、不採此等偵查手段之可能，此觀乎卷內已有偵查機關自84年9月2日起之9月、10月間，曾大規模從事與本案相關監聽工作之通話紀錄表（即監聽譯文，附於外放證物袋）、通訊監察譯文（附於聲監字卷第12至14頁）、臺灣士林地方法院檢察署通訊監察書（附於聲監字卷第23頁），及證人即參與本案偵查之員警蔡益旺於更六審證稱：黃春棋的警詢筆錄有提到與徐自強用行動電話、呼叫器通聯，關於有沒有依該筆錄內容調取相關通聯，伊沒有做，至於其他小隊有沒有做伊不知道，但是應該會做（見更(六)卷五第26頁背面）等語，益臻明確。然遍觀本案全卷，任何有關黃春棋、陳憶隆、徐自強等人所持用行動電話、呼叫器於案發期間之通聯紀錄均付之闕如，且警方雖於勒贖過程中當場逮捕黃春棋，並已扣得其供稱聯絡犯案所用之○○○0號行動電話，卷內亦無警方查看該行動電話收發話紀錄之任何事證，起訴書甚至一方面於起訴事實認定該○○○0號行動電話係供本案聯繫犯行之用，另一方面卻未將該扣案之○○○0號行動電話列為證據使用，是否係因該門號查無相符之共犯間通聯紀錄所致，不得而知。而原審法院曾發函中華電信股份有限公司調取前揭○○○0號行動電話於84年8、9月間之通話紀錄，經該公司臺灣北區電信分公司桃園營運處函覆稱：○○○0號電話84年8月至9月間通話紀錄因已逾規定保管期限無法提供（此有該處85年10月4日桃營(85)字第115號函附卷可稽，附於原審重訴緝字卷第130頁），足見偵查機關於本案提起公訴時，所提供法院之全部卷證資料中，即未包括該等通聯紀錄，雖本院更六審曾向臺北市政府警察局內湖分局、內政部警政署刑事警察局調取本案相關偵查卷宗，然經內湖分局、刑事警察局均以因納莉颱風淹水為由，指相關卷宗均已毀損而無法提供（見內湖分局94年9月14日北市警內分刑字第○○○號函、刑事警察局98年9月2日刑偵一二字第○○○號函，分別附於更(六)卷一第278頁、卷五第200頁），使本院無從確認偵查過程中有無調取該等通聯紀錄查證，然查內湖分局並無於納莉風災後向臺北市政府警察局或內政部警政署陳報檔案淹水之紀錄（見臺北市政府警察局95年1月1日北市警秘字第○○○號函，內政部警政署95年1月10日警署秘字第○○○號函，附於更(六)卷第二第115至116頁），相關偵查卷證是否有因颱風淹水滅失，即非無疑，且若於偵查中確有取得符合黃春棋、陳憶隆等人所述於案發過程中與徐自強聯繫案情等情之通聯紀錄，此等重要事證，偵查機關豈有可能不持向法院供作證明徐自強犯罪之證據使用。或可謂當時偵查機關係疏未調取該等通聯紀錄查證，然依前開說明，此一可能性極低，甚至無存在可能，又縱若如此，此一偵查作為不完備之「疏漏」，法院不應視而不見，而僅將「查無該等通聯紀錄」之事實，解讀為只是無從為有利徐自強之認定，使徐自強承擔該不利益。從而，辯護人一再質疑是否偵查機關於本案偵查過程中，已隨案情發展，按照一般辦案原理技巧而調取該等通聯紀錄，僅因通聯紀錄中並無與黃春棋、陳憶隆等人供述內容相符之與徐自強間通聯紀錄，乃未將之併入卷證而向法院提出，此等質疑，因認並非毫無依據。惟因公訴人歷經本案漫長審理過程，迄今未能舉證或指出證明方法釐清此一顯然悖於偵查常情之處，本院亦不得不將之視為徐自強是否確有起訴事實所指犯行之合理懷疑。
　　八、綜上所述，本案依檢察官之舉證，尚不足以使本院形成徐自強確有公訴意旨所指犯行之心證，不能證明徐自強犯罪，揆諸前開說明，自應為徐自強無罪之諭知；至於徐自強及其辯護人之聲請本院前往內壢火車站附近履勘、傳喚桃園縣蘆竹鄉（已改制為桃園市蘆竹區）山腳國小製作84年8月30日至9月1日學校日誌之郭士銘、劉碧瓊及謝碧鳳等職員、傳喚醒吾高級中學100年9月2日傳真本院函所稱之「資深教師」、傳喚證人陳員園、卓嘉慧及向桃園監理站調取徐自強之大貨車駕駛執照、車號00-○○號行車執照等證據聲請，均以證明徐自強無罪為目的，在公訴人舉證不足之情況下，徐自強已受無罪推定，徐自強無須自證己無罪，自無必要再就該等欲證明徐自強無罪之證據贅予調查，附此敘明。原審未予詳查，認徐自強共同意圖勒贖而擄人而故意殺被害人之犯行事證明確，予以論罪科刑，容有未洽。徐自強上訴意旨否認犯罪，指摘原判決採證不當，為有理由。自應由本院將原判決撤銷，改為徐自強無罪之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
　　本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
　　中華民國104年9月1日
　　刑事第二十庭審判長法官謝靜恒　法官林怡秀　法官吳祚丞
　　以上正本證明與原本無異。
　　檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　書記官林廷佳　中華民國104年9月1日
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

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104-25【裁判字號】臺灣高等法院花蓮分院104年度上易字第71號【裁判日期】民國104年08月25日

【案由摘要】妨害名譽【相關法規】中華民國刑法第310條（102.01.23）
【裁判要旨】基於文義解讀可能被曲解之風險性，凡涉及言論內容、表達等方式是否構成刑法第310條第1項之誹謗罪，在語意闡釋及斷句過程中，自不應以斷章取義之微觀方式來解讀或評價，否則易造成「寒蟬效應」，甚至羅織入罪的「文字獄」，實非現代民主法治所樂見，且亦有礙不同立場之觀點，經由言論發表而充分揭露其意見，以使組成社會之每個人都能有了解、抉擇而激勵出析辨真理之機會。因此，在具體個案中應如何審查、檢視言論或行為是否構成誹謗罪之要件時，中立之法院自應以宏觀角度來就全文論點觀察分析，不宜拘泥片斷文句而作為建構誹謗罪構成要件之方法，諸如：誹謗時間、場所、與對談人間關係、對話語句口吻、對話反應、所造成被害人法益侵害之輕重等因素綜合判斷，是否足以建構刑法第310條第1項誹謗罪之各個主、客觀構成要件要素。

【臺灣高等法院花蓮分院刑事判決】104年度上易字第71號

【上訴人即被告】周俊男
【選任辯護人】魏辰州律師
　　上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度易更字第2號中華民國104年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第5562號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　周俊男無罪。
【理由】
　　一、公訴意旨略以：周俊男係址設花蓮縣○○市○村○○號之銘驊農畜行負責人，竟基於誹謗之犯意，分別於：（一）民國102年5月下旬某日18、19時許，在蕭湘偉位於花蓮縣○○鄉○○街○○號住處；（二）102年6月初某日8時30分許，在上址之銘驊農畜行，向蕭湘偉、趙佑發傳述「邱傳明曾經偷過銘驊農畜行之雞肉」之事，足以毀損邱傳明之名譽，因認被告所為涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，(最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照)。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號分別著有判例足資參照）。
　　三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告周俊男既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
　　四、末按98年12月10日施行之《公民與政治權利國際公約》第19條關於言論自由之權利保障亦明文規定：「一、人人有保持意見不受干預之權利。二、人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。三、本條第二項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限：(一)尊重他人權利或名譽；(二)保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化。」又言論表達是否構成足以貶損他人評價之誹謗行為，復據《公民與政治權利國際公約》第102屆會議（2011年）第34號一般性意見認為「意見自由和言論自由是個人全面發展不可或缺的條件。…它們是充分自由和民主社會的奠基石。這兩項自由密切相關，言論自由為交流和進一步形成見解提供了途徑。」「言論自由是實現透明和課責原則的必要條件，而這些原則反之又是增進和保護人權的基礎。」「根據（本公約）第19條第三項及第20條規定，該（言論自由）權利包括表達和接受可傳遞給他人的思想和意見。它包括政治言論、【關於個人和公共事務的評論】、遊說、人權討論、新聞報導、文化和藝術言論、學說、宗教言論。它還可能包括商業廣告。…甚至包括【可能被認為極為冒犯的言論】，儘管根據第19條第三項及第20條對此類言論做出了限制。」「這些（保護一切言論表達）形式包括口頭、書面形式和手語，以及圖像和藝術等非言語表達。表達途徑包括書籍、報紙、小冊子、海報、標語、服飾和呈交法院之書狀。它們包括所有影音形式，以及電子和以網際網路為基礎的言論表達模式。」因此，對於言論表達是否構成誹謗罪，在制定法律或法律文義解釋、適用方面，應以尊重他人權利或名譽；或保障國家安全或公共秩序；或公共衛生或風化等目的為核心價值；並「應謹慎擬定誹謗法，…，並且在實行中不會妨礙言論自由。所有此類法律，特別是誹謗相關刑法，應包括捍衛真理等抗辯措施，不得對性質未經核查的言論表達方式適用此類法律。至少在關於公眾人物的評論方面，應考量避免處罰或者以其他方式對錯誤但卻無惡意情況下發表的非法虛假言論做出有罪判決。在任何情況下，均應將公眾對受此批評事項的關注視作一種捍衛。……締約國應考量對誹謗行為免除刑事處罰，並且在任何情況下，只應支援在最嚴重案件中適用刑法，監禁絕不是適當的處罰。…」有該號一般性意見說明第2、3、11、12、47點意見要旨供參（詳參法務部所出版《公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約一般性意見》101年12月初版第117頁至第129頁）。
　　(一)司法實務見解亦認為：意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，刑法第310條第1項著有明文。其成立，主觀上有散布於眾之意圖及誹謗故意外，尚須客觀上對於具體「事實」之指摘或傳述，足以毀損他人名譽者，始足當之。而行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，除因審酌被指述人之個人條件、指摘或傳述內容外，尚應酌量指述時之客觀環境、因指述所生法益侵害程度等因素予以考量，且對於名譽究有無毀損，非單依被害人主觀上之感情決定之，而應以一般人之社會通念為客觀之判斷，即須行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人在社會上所保有之人格及聲譽地位，因行為人之惡害性指摘或傳述，使之有受貶損之危險性或可能性方屬之。然倘係針對特定事項，依個人之價值判斷而提出主觀之意見及評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快或影響其名譽，仍不構成誹謗罪；此乃因事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁止，僅能經由言論自由之市場機制，使真理愈辯愈明。是可知，言論自由與誹謗罪處於緊張關係，言論自由為我國憲法第11條明文保障之基本權利，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。此亦業經司法院大法官於89年7月7日作成釋字第509號解釋在案。又所謂意圖散布於眾，係指意圖散發或傳布於不特定之多數人而言，如僅傳達於特定之人，即不足當之（最高法院88年度臺非字第21號、89年度臺非字第139號判決採同一要旨）。
　　(二)因之，探究上開解釋暨其協同意見、公約旨趣及我國實務見解，在言論自由與個人名譽保障間，是否應科予誹謗罪責，當有如下審查標準：
　　1.立法者以事實陳述之「真實性」及「公共利益關連性」兩項基準進行誹謗罪之權衡，固然具有一定的合理性；但如過分執著於真實性之判別標準，或對真實性為僵硬之認定解釋，恐將有害於現代社會的資訊流通。蓋在社會生活複雜、需求快速資訊的現代生活中，若要求行為人（尤其是新聞媒體）必須確認所發表資訊的真實性，其可能必須付出過高的成本，或因為這項要求而畏於發表言論，產生所謂的「寒蟬效果」（chilling effect）。無論何種情形，均嚴重影響自由言論所能發揮之功能，違背了憲法保障言論自由之意旨。從而，對於所謂「能證明為真實」，其證明強度不必達於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符，皆應將之排除於第310條之處罰範圍外，認行為人不負相關刑責。因此，行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即不成立誹謗罪。
　　惟若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩。此與美國於憲法上所發展出的「實質惡意原則（或稱真正惡意原則，actual malice）」，大致相當。而所謂「真正惡意原則」係指發表言論者於發表言論時明知所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。準此，是否成立誹謗罪，首須探究者即為行為人主觀上究有無相當理由確信其所指摘或傳述之事為真實之誹謗故意及散布於眾之意圖。
　　2.陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題。此由刑法第310條第1項規定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」、第3項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」等文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此種意見表達應屬同法第311條第3款所定之免責事項，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。
　　3.最高法院對於言論自由與刑法誹謗罪之關係，亦認針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此種意見表達，仍須符合該條第3款「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」，即所謂「合理評論原則」之規定，始得據以阻卻違法。易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質（真正）惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障。所謂散布謠言或傳播不實之事，指散布或傳播虛構之具體事實之事，依法律應於最大限度之範圍內保障言論自由之原則，應以行為人惡意散布謠言或傳播虛構不實之事項為其內涵。行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意或重大輕率情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責。然行為人對於所傳播之言論內容，不具有「實質惡意」，對於他人私德品行之言論批判，即使尖酸刻薄，如非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符，或未具體虛構事實，僅泛詞公然嘲弄詆譭或抽象污衊侮辱他人，縱使引喻誇張失當者，若不能積極證明行為人主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意），尚難以本罪相繩（最高法院99年度臺上字第560號刑事判決意旨參照）。
　　五、公訴人指訴被告涉犯上開誹謗之犯行，無非以被告於102年5月下旬某日18、19時許，在蕭湘偉位於花蓮縣○○鄉○○街○○號住處；及同年6月初某日8時30分許，在花蓮縣○村○○號之銘驊農畜行，向蕭湘偉、趙佑發傳述「邱傳明曾經偷過銘驊農畜行之雞肉」之事，並以上開等人之證述為其主要論據。訊據被告周俊男承前有於起訴書所載時、地跟蕭湘偉、趙佑發說「邱傳明曾經偷過銘驊農畜行之雞肉等情，惟堅詞否認有何誹謗犯行，辯稱：其係查證公司貨物短缺等情，非誹謗邱傳明名譽為主要目的。其辯護人亦辯護：依證人所述，被告係為向證人求證其有無見聞告訴人竊取公司雞肉之事，且被告係於私下單獨向證人求證，顯然主觀上並無散布於眾之意圖等語。
　　六、經查：(一)基於文義解讀可能被曲解之風險性，凡涉及言論內容、表達等方式是否構成刑法第310條第1項之誹謗罪，在語意闡釋及斷句過程中，自不應以斷章取義之微觀方式來解讀或評價，否則易造成「寒蟬效應」，甚至羅織入罪的「文字獄」，實非現代民主法治所樂見，且亦有礙不同立場之觀點，經由言論發表而充分揭露其意見，以使組成社會之每個人都能有了解、抉擇而激勵出析辨真理之機會。因此，在具體個案中應如何審查、檢視言論或行為是否構成誹謗罪之要件時，中立之法院自應以宏觀角度來就全文論點觀察分析，不宜拘泥片斷文句而作為建構誹謗罪構成要件之方法，諸如：誹謗時間、場所、與對談人間關係、對話語句口吻、對話反應、所造成被害人法益侵害之輕重等因素綜合判斷，是否足以建構刑法第310條第1項誹謗罪之各個主、客觀構成要件要素。
　　(二)辯護人於103年12月1日原審審判期日時，詰問證人蕭湘偉之證述：「（問：你在偵訊時稱在102年5月下旬某天晚上約6、7點，被告曾經跟你說過邱傳明曾偷拿公司雞肉，並且問你是否知道這件事，是否屬實？）答：老闆有跟我這樣講過；（問：當天被告跟你說這件事情，詢問你知否邱傳明有偷拿公司雞肉這件事，是在何處跟你講？）答：在我家跟我講；（問：當時家裡有誰？）答：我太太、小孩；（問：被告跟你講這件事的時候，你太太的小孩是否在場？）答：不在；（問：被告除了這次在你家中單獨向你詢問邱傳明的事情並且告訴你說邱傳明拿公司雞肉事情之外，被告有無在其他公開場合跟你講過這件事情？）答：沒有。（問：被告就只有在102年5月下旬某日曾經跟你詢問一次？）答：是。」；與其在警詢筆錄中所述：「（問：周俊男於何時？在何處告訴你邱傳明竊盜公司雞肉之情事？）答：他在102年5月下旬晚上18、19時左右，在我住處告訴我邱傳明偷公司雞肉的事情。」相互一致。對照檢察官續行反詰問該證人之過程：「（問：被告為何要告訴你邱傳明偷拿公司的雞肉？）答：他是來跟我講邱傳明拿公司的雞肉這件事我有看過嗎；（問：你有看過邱傳明拿公司的雞肉？）答：沒有；（問：你沒有看過邱傳明拿公司雞肉，為何被告要問你邱傳明有無拿公司的雞肉？）答：老闆（周俊男）問我的；（問：為何他要問你？）答：因為周俊男要問我，因為是他來找我，問我知不知道這件事；（問：周俊男在你家問你邱傳明有無拿雞肉這件事，你如何回答？）答：我跟老闆說沒看過；（問：你回答周俊男說沒看過的時候，他有何反應？）答：沒有反應；（問：周俊男到你家問你邱傳明有無拿公司雞肉這件事情，你有無跟你的太太、小孩講？）答：沒有；（問：周俊男除了去你家問你邱傳明有無拿公司雞肉這件事之外，有無問過其他的人，你是否知道？）答：我不知道；（問：102年5月，你的公司有多少員工？）答：應該有1、20個人；（問：周俊男除了問你，有無問你們公司的其他員工邱傳明有無拿公司雞肉這件事？）答：我不知道；（問：趙佑發跟你何關係？）答：我同事，同事11、12年。…（問：趙佑發他曾經說過周俊男曾經問過他邱傳明有拿公司雞肉這件事，趙佑發有無跟你講過？）答：沒有；（問：周俊男告訴你邱傳明拿公司雞肉的事情，你有告訴過別人？）答：沒有。」已見辯護意旨所辯，並非無據，有上開筆錄可憑。
　　(三)辯護人另於103年12月1日原審審判期日時詰問證人趙佑發之證述：「（問：你於偵查時稱，被告在102年6月初早上8時30分許，在公司有告訴你邱傳明偷公司雞肉的事情，是否如此？）答：有，那是老闆跟我講的；（問：當時被告有無問你，有無看到邱傳明有偷公司雞肉的事？）答：我沒有看到，被告有這樣問我，但是我沒有看到；（問：當天被告在問你這些事情的時候，當時旁邊有無其他人？）答：沒有；（問：被告除了這次在公司問你這件事，還有在其他公開場合跟你提過這件事？）答：公開場合沒有；（問：是否知道，或有無聽說被告曾經在公開場合告訴其他人邱傳明偷公司雞肉的事？）答：我不知道；（問：你聽到這件事之後，有將這件事告訴其他人？）答：沒有，因為被告有說這事情叫我不要告訴其他人。」並參其在警詢筆錄中所載：「（問：邱傳明於何時遭周俊男解雇？何原因遭解雇？）答：邱傳明於102年5月底被老板周俊男解雇。我有聽老板周俊男提過邱傳明在公司竊盜雞肉的事情；（問：你是否目睹邱傳明竊盜銘驊農畜行雞肉之情事？）答：我沒有看見；（問：周俊男於何時？在何處告訴你邱傳明竊盜公司雞肉之情事？）答：周俊男在102年6月初早上8時30分左右，在公司告訴我邱傳明竊盜公司雞肉的事情；（問：周俊男因何指摘傳述邱傳明竊盜公司雞肉之情事？）答：在邱傳明離職後，周俊男的太太曾經詢問我，是否曾見過邱傳明偷公司的雞肉，我向她表示未曾見過，後來在今年6月初上午8時30分許，我去公司上班，周俊男才告訴我邱傳明有偷公司雞肉的事情。」所為證述內容相互一致。而同一證人經檢察官行反詰問所為之證述：「（問：被告是在公司何地告訴你邱傳明偷公司雞肉？）答：公司裡面，在停車場；（問被告告訴你的時間，是在早上8點半，當時是公司上班時間？）答：公司八點半是吃飯時間，被告叫我出去，跟我講；（問：當時你在吃飯，被告把你從吃飯的地方叫到停車場，告訴你邱傳明偷公司雞肉的事情？）答：當時我吃飽，剛好下來，他叫我去，問一問這件事。…（問：被告為何要叫你去停車場告訴你邱傳明偷公司雞肉的事情？)答：他只是跟我陳述這件事；（問：為何要跟你陳述這件事？）答：我是發現邱傳明怎麼有幾天沒有來工作，我不曉得什麼原因，我也不想問老闆，剛好我吃飽飯下來，老闆跟我這樣講，我就知道為什麼了；（問：除了被告在停車場告訴你邱傳明偷公司雞肉的事情外，還有無其他人告訴你邱傳明偷公司雞肉的事情？）答：沒有，只有老闆跟我講。」…（問：你有無把邱傳明偷公司雞肉事情告訴其他人？）答：沒有；（問：除了被告和被告的太太告訴你邱傳明偷公司雞肉事情外，有無其他人跟你提過邱傳明偷公司雞肉的事情？）答：我不知道，因為都是他們講的，其他員工不知道，別人沒有跟我提過；（問：你有無將邱傳明偷公司雞肉這件事情告訴你公司其他人？）答：沒有。」本案亦經原審審判長詰問：「（問：你如何認識劉世昌？）答：因為劉世昌的公司與我們公司合作好幾年，我有時候也會去劉世昌公司那邊送貨；（問：被告跟你說邱傳明偷公司雞肉的事，有無跟你說他的消息來源？）答：我們以前有個同事叫呂少菁，我是聽被告說這件事，被告是聽呂少菁講的；（問：「被告是聽呂少菁講邱傳明有偷公司雞肉的事」，你如何得知？）答：因為被告於102年6月初早上8點半，在停車場跟我講的。」亦徵被告確有查詢之合理動機。
　　(四)又證人蕭湘偉於警詢筆錄之證述：「（問：你是否知道邱傳明竊盜客戶劉世昌生蠔之情事？）答：我曾聽周俊男的太太向我提過，邱傳明曾偷劉世昌生蠔的事情；（問：邱傳明於何時？在何處竊盜劉世昌之生蠔？）答：周俊男的太太告訴我，邱傳明於前（100）年的中秋節在劉世昌的公司偷生蠔，客戶劉世昌有將邱傳明偷生蠔的事情反應給老板周俊男，並拒絕邱傳明送貨到他的公司。」況且，證人劉世昌於警詢筆錄證述：「（問：周俊男是否曾經告訴你邱傳明竊盜公司雞肉之情事？答：周俊男沒有直接告訴我邱傳明竊盜公司雞肉的事情，我曾聽我以前的員工在傳聞邱傳明竊盜的事，事後我曾主動詢問周俊男，邱傳明偷雞肉的事情如何處理，他告訴我沒有直接當場查獲，因此也就算了；（問：邱傳明是否曾竊盜你所有之生蠔？）答：是的；（問：邱傳明於何時？在何處竊盜生蠔？）答：他大約在100年中秋節前幾天的中午，在我公司「昌記行」偷我的生蠔；（問：邱傳明以何方式竊盜你的生蠔？竊盜之數量多少？價值金額多少？）答：他大約在100年中秋節前幾天的中午，到我公司「昌記行」，向我太太表示要購買30顆的生蠔，因雙方熟識，我太太就叫他自己挑選，我公司的生蠔是每一箱50顆裝，邱傳明挑選好生蠔後，就向我太太表示購買30顆生蠔，並付30顆生蠔的錢給我太太後就離開，事後另一名客人前來選購20顆生蠔，經清點後才知數目短少，我太太曾以電話質詢邱傳明，原先邱傳明否認，後來才承認偷拿10顆生蠔。當時生蠔每批進價不同，價格我也不記得了；（問：你當時有無報案？邱傳明事後有無賠償損失？）答：我沒有報案，因是食品，數量也不多，雙方又認識，也就算了，我事後也沒有要求他賠償；（問：你是否將邱傳明竊盜生蠔之事告知周俊男？有無要求周俊男拒絕邱傳明運輸貨物至你公司？）答：我有告訴周俊男關於邱傳明偷生蠔的事，我太太有要求周俊男不得再由邱傳明送貨至我公司。」益足佐證被告所為詢問，並非全然主觀臆測。
　　(五)承上，本案於客觀事實固呈現被告確實於民國102年5月下旬某日18、19時許，在蕭湘偉位於花蓮縣○○鄉○○街○○號住處；及同年6月初某日8時30分許，在花蓮縣○村○○號之銘驊農畜行，於向蕭湘偉、趙佑發查證時陳述「邱傳明曾經偷過銘驊農畜行之雞肉」之事。然本案起因確緣於被告周俊男接到廠商客戶劉世昌反應，其公司商品於告訴人執行職務送貨到其公司時，疑似遭到告訴人竊盜，致其商品於盤點時發現短缺，始將此事反應給告訴人之僱主即被告知悉，並要求僱主不得再派告訴人送貨至其公司。又被告聽聞訴外人呂少菁說告訴人邱傳明亦有竊盜公司商品，始因而起疑，並開始起訴書犯罪事實所載之查詢行為。
　　(六)從上開證述及客觀環境可知，被告周俊男所詢問的對象均屬與告訴人在工作上有業務關係之人，地點則是挑在非供人聚會場所之停車場、證人家中，上開過程均為在與證人單獨相處之狀況下，始有所詢問，且從證人所述被告於詢問時之口吻、語調用詞及詢問完畢之後交待等具體徵狀，可知被告確實係出於查證自己公司財產是否受到告訴人侵害之目的，而對特定之相關人士、同事進行查證，進而詢問是否知悉告訴人邱明傳竊盜一事。由上開具體情狀足徵被告主觀應無誹謗故意，且當被告詢問完畢後，亦無再進行具體指摘告訴人邱明傳竊盜，並要求被詢問之證人，勿再將此事轉知他人，凡此種種情狀均足以彰顯被告除無誹謗故意外，從客觀事實亦不足以建構被告有散布於眾之意圖。因之，被告及辯護意旨所指被告在主觀上並無誹謗告訴人名譽犯意及散布於眾意圖一節，核之上開所述原則，尚非完全不可採信。
　　(七)進而言之，從損害結果觀之，縱使有特定之證人數人知悉告訴人邱傳明曾經偷過銘驊農畜行之雞肉之事，然承前揭被告主觀上係出於查證事實真偽，且於詢問後即要求相關人事勿再傳述，亦有盡力對告訴人名譽之傷害減至最低。就本案行為當時之客觀情狀，依一般社會通念認定，對於被害人之人格及社會上之客觀評價，並無流佈之影響時，自非屬本罪所規範處罰之範圍。
　　(八)細究被告針對具體事實所為言論，其內容縱可能令告訴人感到不快或影響其名譽，惟如將人之此種因負面情緒反應，或因他人言詞所造成受話者心理感覺不舒服之情形，均認為足以減損該特定人之聲譽而認為該當刑法上之「誹謗」，將可能造成人民動輒觸犯刑罰而為罪犯之不合情理情形，此結果顯非維繫現代生活秩序所必要，亦非法律規範之目的。尤其，本案係告訴人邱傳明先於102年5月31日，遭被告周俊男以竊取銘驊農畜行雞肉為由解僱後，告訴人始因事後於接獲以前同事關懷時，經同事轉知周俊男曾有上揭查詢情事，邱傳明始憤而向檢察官提出刑事告訴狀。本案經具體權衡告訴人於102年5月31日即遭被告以竊取銘驊農畜行雞肉為由解僱，卻遲於同年9月16日始具狀為本案之告訴，並於告訴狀自陳「遂於102年5月31日，突以不實之告訴人偷竊客戶商品（生蠔）及與遭受懲戒解雇之呂少菁共犯竊取公司產品（雞肉）為由，口頭向告訴人表示懲戒解雇之意。」（見102年度他字第755號卷附告訴狀），故本案可認被告為保護自己財產權所行使之言論，與告訴人因此所受名譽輕微減損間，尚不該當刑法第310條第1項誹謗罪之構成要件。
　　七、綜上所述，公訴人憑以起訴之證據，尚不足據以論處被告刑責，而有合理懷疑之存在。此外，復查無其他積極證據足資認定被告犯罪，揆諸上開判例說明，本於「罪疑唯輕」原則，自應諭知被告無罪之判決。原審失察，未詳究實情，以被告有為前揭言論，遽予論罪科刑，對被告論以觸犯刑法第310條第1項誹謗罪，不無違誤，尚有未洽；被告提起上訴堅稱無誹謗故意，求予撤銷改判，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，為被告無罪之諭知，以免冤抑。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
　　中華民國104年8月25日
　　刑事庭審判長法官賴淳良　法官張宏節　法官黃玉清
　　以上正本證明與原本無異。
　　本件不得上訴。
　　中華民國104年8月25日　書記官林明智
【附錄本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第310條（誹謗罪）
　　意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
　　散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
　　對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-26【裁判字號】臺灣高等法院104年度上易字第839號判決【裁判日期】民國104年08月20日

【案由摘要】竊盜【相關法規】中華民國刑法第320條（102.06.11）
【裁判要旨】「使用竊盜」與犯竊盜罪後事後物歸原主之行為有別，主要在前者係自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還，後者則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物。兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為，然就其自始是否有不法所有意圖，則迥然有別。再行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度上易字第839號

【上訴人】臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
【被告】萬泰宏
　　上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第210號，中華民國104年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第9005號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於竊盜罪部分撤銷。
　　萬泰宏犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
【事實】
　　一、萬泰宏意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先於民國102年7月29日下午1時50分許，駕駛車牌號碼00-0○○號自用小客車前往新竹市埔頂二路附近停放，再下車徒手竊取陳天成所有，實際由陳世華使用，而停放在該路段附近停車格之車牌號碼000-○○號重型機車（含車內汽油）1台得手後，即騎乘該機車前往址設新竹市○○路○○號之全家便利商店附近停放埋伏。嗣於同日14時40分許，萬泰宏另行意圖為自己不法之所有，基於搶奪之犯意，見該店店員李宜真手持裝放營業額共計新臺幣（下同）376,254元之黑色皮包1只，自便利商店走出欲騎乘機車前往銀行存款時，旋即上前趁李宜真不及防備之際，徒手搶奪李宜真手上裝有前揭款項之手提袋1只得手，並立即騎乘車牌號碼000-○○號之重型機車逃逸返回前揭原停放該機車地點附近停放，再駕駛車牌號碼00-0○○號自用小客車前往新竹市○○街000○○○號之統一便利商店，於15時20分許將搶奪所獲之其中200,000元匯入其不知情之妻子彭玫菁（起訴書誤載為彭玫瑜，業經公訴人更正）名下中國信託商業銀行帳戶（上開搶奪罪部分業經原審判處有期徒刑1年確定）。
　　二、案經李宜真訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　一、審理範圍：本件起訴書起訴被告涉犯竊盜及搶奪二罪，原審就被告被訴搶奪罪部分，判處有期徒刑1年，就被告被訴竊盜罪部分諭知無罪，檢察官於104年3月25日僅就原審關於竊盜無罪部分提起上訴，有檢察官上訴書可稽（見本院卷第12-13頁），被告則均未上訴，是本件原審判決關於搶奪罪部分因檢察官及被告均未上訴已確定，並經原審移送台灣新竹地方法院檢察署以104年度執字第1745號執行，有該署104年4月22日函在卷可稽（見原審卷第96頁），是本院審理範圍僅檢察官就被告被訴竊盜無罪部分予以審理，合先敘明。
　　二、證據能力部分：
　　（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本件檢察官及被告對本判決所引用供述證據之證據能力均不爭執（見本院卷第34頁反面至第35頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第44頁反面至第45頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
　　（二）本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
　　三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告萬泰宏固坦承有騎乘被害人之機車之事實，惟否認有不法所有之意圖，辯稱：伊沒有占為己有之意圖，只是借用，在被害人發現前就把車還他了云云（見本院卷第46頁反面）；惟查：
　　（一）車牌號碼00-0○○號自用小客車為被告使用一節，業據被告於偵查中供承在卷（見偵卷第118頁）；被告於103年7月29日13時50分許，駕駛車牌號碼00-0○○號自用小客車前往新竹市埔頂二路附近停放，此為被告所不爭執（見原審卷第11頁），亦有路口監視器翻拍照片附卷可稽（見他卷第25-28頁）；又被害人陳世華所使用停放在埔頂二路附近停車格之車牌號碼000-○○號重型機車遭人竊取後，騎乘前往址設新竹市○○路○○號之全家便利商店，及該全家便利商店店員李宜真手持黑色皮包1只，自便利商店走出欲騎乘機車前往銀行存款時，旋即遭人上前趁告訴人李宜真不及防備之際，徒手搶奪告訴人李宜真手上裝有前揭款項之手提袋1只得手，並立即騎乘車牌號碼000-○○號重型機車逃逸返回被害人陳世華原停放機車地點附近停放等情，業據證人陳世華於警詢時證述、證人李宜真於警詢及偵訊時證述在卷（見他卷第10至11、12頁背面至13頁、偵卷第111至112頁），且有路口監視器及全家便利商店監視器翻拍畫面在卷可稽（見他卷第28、30至31頁），此部份事實，亦堪認定。
　　（二）復查，被告於102年7月29日12時19分左右駕駛車牌號碼00-0○○號自用小客車出現於新竹市園區三路與雙園路口，12時23分駕車沿園區一路往園區大門方向，12時25分由園區大門往光復路方向，12時32分（監視器設定時間有誤差）由光復路右轉慈雲路，12時31分由慈雲路右轉龍山東路，12時31分由龍山東路左轉慈濟路，12時36分由埔頂二路左轉慈雲路（第1趟繞行），12時47分由慈雲路右轉龍山東路，12時51分停靠埔頂二路與慈雲路口，13時3分離開左轉慈雲路，13時4分由埔頂二路左轉慈雲路（第2趟繞行），13時1分（監視器設定時間有誤差）由慈雲路右轉龍山東路，13時8分由埔頂二路左轉慈雲路，13時10分由埔頂二路左轉慈雲路，13時12分由慈雲路右轉龍山東路（第3趟繞行），13時48分至50分停留約2分鐘進入埔頂二路，有路口監視器翻拍畫面在卷可參（見他卷第25至27、38至44頁），足認被告於12時19分至13時50分期間已駕車於埔頂二路、慈雲路附近不斷繞行。又被告於13時48分至50分停留約2分鐘進入埔頂二路後，旋即於13時52分之路口監視器翻拍畫面出現一頭戴全罩式安全帽，體型壯碩男子騎乘車牌號碼000-○○號重型機車，由慈雲路往龍山東路方向直行，13時53分騎乘該機車由龍山東路左轉慈雲路往光復路方向行駛，此有路口監視器翻拍畫面可佐（見他卷第44至45頁）。再者，該體型壯碩男子於全家便利商店搶奪後，騎乘車牌號碼000-○○號重型機車，14時57分（監視器設定時間有誤差）由高翠路右轉高翠路327巷內，14時49分經過研新四路入園處，14時52分由展業一路出光復路右轉，有路口監視器翻拍畫面足憑（見他卷第30至31頁），參以證人陳世華於警詢時之證述，足見該機車又遭人棄置於原停放機車地點附近。被告於15時4分（監視器設定時間有誤差）由埔頂二路左轉慈雲路，15時9分由光復路一段544項左轉光復路一段，15時14分由光復路一段過介壽路往竹東方向直行，15時15分由光復路一段89巷往園區方向，亦有路口監視器翻拍畫面附卷可考（見他卷第33至34頁）。綜合上開路口監視器翻拍畫面，可知被告業已先於埔頂二路附近繞行尋找犯案使用之機車，嗣後於埔頂二路停留約2分鐘後，即未見被告再駕車繞行，只出現體型壯碩、頭戴全罩式安全帽男子騎乘騎乘車牌號碼000-○○號重型機車前往高翠路全家便利商店搶奪告訴人李宜真財物，搶奪後又將機車棄置於原停放處附近，之後被告即又駕車出現於路口監視器翻拍畫面中，是被告駕車後消失及出現於路口監視器翻拍畫面之時間、地點與車牌號碼000-○○號重型機車遭人騎乘犯案使用及犯案後棄置之時間、地點均吻合。
　　（三）再查，證人即被害人陳世華於警詢時證述：伊當日（按即102年7月29日）一樣7時許，將車子停在慈雲路停車格上，然後就到工地上班，直到17時下班去騎車，就發現車子被移動將近100公尺，而且油表之油量明顯減少4分之1；當時機車只有鎖龍頭鎖，沒有鎖大鎖；當日機車沒有借予他人使用等語（見他卷第13頁），核與路口監視器翻拍畫面所示被告騎乘車牌號碼000-○○號重型機車路徑及停放位置相符（見他卷第28、30至31、44至46頁）；又被告確為騎乘車牌號碼000-○○號重型機車搶奪告訴人李宜真財物之人，業經原審判處有期徒刑1年確定。綜合上開事證，足見被告係竊取該機車作為搶奪之交通工具後，又將該機車停回證人陳世華原停車地點附近。
　　（四）按竊盜罪之主觀構成要件，除竊盜故意外，尚包括「不法意圖」及「所有意圖」，所謂「不法意圖」，乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利而得以使自己對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態，亦即，行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。至「所有意圖」，則是指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人之支配而由自己以所有人或有權使用人地位自居之心理狀態，也就是行為人主觀上意欲持續地破壞他人對於客體的支配關係，而使自已對於客體處於類似所有人之地位。實務、學理雖承認「使用竊盜」之存在，惟按，無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之「使用竊盜」，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑；且竊盜罪為即成犯，不因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立（最高法院86年度臺上字第4976號、83年度臺上字第6100號判決參照）。而「使用竊盜」與犯竊盜罪後事後物歸原主之行為有別，主要在前者係自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還，後者則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物。兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為，然就其自始是否有不法所有意圖，則迥然有別。再行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。經查，本案被告於法律上並無任何權源得如同所有人般使用車牌號碼000-○○號機車，則其為至他處搶奪之目的而擅自取用被害人陳世華持用之系爭機車，主觀上即有「不法意圖」，應可認定；復查，被告於案發當時刻意騎用他人機車遂行搶奪犯行之舉措觀察，其目的不無在使辦案人員誤以為系爭機車所有人或持用人為搶奪罪犯嫌，而誤導偵辦方向，已就該物及其原權利人為攸關權益之行為，則自被告基於上開不法目的而啟動系爭機車開始騎用之時起，主觀上顯然已有排除原權利人對於該機車之支配狀況而以所有人或有權使用人地位自居之心態。復參之被告使用系爭機車之目的係為搶奪，依一般常理常情，此非法使用目的，客觀上根本不可能取得被害人之同意使用，被告對此自不能諉為不知，惟其在明知其情之狀況下，猶擅自騎用系爭機車並用以搶奪，其情狀與一時未能取得他人同意而暫時使用他人管領支配之物之「使用竊盜」迥異，應認被告斯時即有以權利人自居之「所有意圖」存在。再者，被告係先以原駕駛之車牌號碼00-0○○號自小客車停放在新竹市埔頂二路附近，並竊取亦停放在埔頂二路附近之系爭機車，則被告於騎乘系爭機車搶奪得手後，欲返回駕駛上開自小客車離開，需再騎乘系爭機車返回自小客車停放處，是被告事後將系爭機車再騎回置放距原停放地點附近，乃係要返回原先自小客車停放處；且竊盜罪為即成犯，被告以上開不法動機，竊取系爭機車，將該機車置於自己實力支配之下時，該竊盜犯罪即已既遂，縱被告事後將該機車騎回原處附近停放，亦核屬贓物之事實上處分行為，並不影響其竊盜犯罪之成立。
　　（五）本件事證已臻明確，被告所為竊盜犯行堪予認定，應依法論科。
　　四、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
　　五、撤銷改判之理由：原審不察，誤認被告無不法所有意圖，遂就被告被訴竊盜部分諭知無罪，檢察官據此提起上訴認有理由，應由本院就被告被訴竊盜罪部分撤銷改判。爰審酌被告體格健全，具有謀生能力，不思正途獲取財物，竟欲不勞而獲，竊取他人機車，並騎乘竊取之機車另犯搶奪犯行，行為誠屬不該，嗣後因為要取回其原駕駛之自小客車而將機車騎回原處之情節，被害人所受損害尚輕，並衡以被告之品行、高職畢業之智識程度、生活狀況、於本院已坦認部分行為等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項，第41條第1項，判決如主文。
　　本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
　　中華民國104年8月20日
　　刑事第五庭審判長法官王敏慧　法官黃潔茹　法官吳淑惠
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官李文傑中華民國104年8月28日
【附錄本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第320條：（普通竊盜罪、竊佔罪）
　　意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
　　意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
　　前二項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

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104-27【裁判字號】臺灣高等法院104年度聲字第2347號裁定【裁判日期】民國104年08月10日

【案由摘要】聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第456條（104.02.04）
【裁判要旨】判決確定後，檢察官即得執行，並無須於收受確定判決之相關卷宗且該確定判決正本合法送達於被告後，始可執行之規定。據此，不得上訴之判決一經宣示（未經言詞辯論之判決則經送達）即生效力並告確定，檢察官如依確定判決內容而指揮執行，除有濫用權限致受刑人權益有重大影響外，即難指其執行指揮為違法或其執行方法為不當。

【臺灣高等法院臺灣高等法院刑事裁定】104年度聲字第2347號

【聲明異議人即受刑人】王志雄
【代理人】莊榮兆
　　上列聲明人即受刑人就其應受執行案件聲明異議，本院裁定如下：
【主文】聲明異議駁回。
【理由】
　　一、聲明異議意旨略以：(一)聲明異議人即受刑人王志雄（下稱受刑人）前因背信案件，經臺灣臺北地方法院判決無罪，檢察官上訴後，經本院以102年度上易字第232號判決改判為有期徒刑2年確定（下稱本院判決）。
　　(二)確定案件之執行應在確定判決正本業經合法送達受刑人，且檢察官收受本件確定判決卷宗之情況下，始得依法執行。且依司法實務前例，檢察官在核發執行命令時，應給予受刑人處理在外事務之適當期間。詎檢察官在受刑人尚未收受本院判決前，即於民國104年7月17日上午8時許帶隊前往受刑人位於高雄之辦公室，受刑人經辦公室同事聯繫後，依指示於同日下午3時前往臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）報到，旋即發監執行，並未給予受刑人處理在外事務之適當期間，與其他刑事執行案件均會預留數週時間之作法大相逕庭，而與平等原則有違。上開檢察官之執行指揮顯有不當，爰對此聲明異議，請求撤銷原執行命令，以維權益。
　　二、按裁判經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時對外發生裁判之效力。其次，裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第456條前段定有明文。亦即判決確定後，檢察官即得執行，並無須於收受確定判決之相關卷宗且該確定判決正本合法送達於被告後，始可執行之規定。據此，不得上訴之判決一經宣示（未經言詞辯論之判決則經送達）即生效力並告確定，檢察官如依確定判決內容而指揮執行，除有濫用權限致於受刑人權益有重大影響，即難指其執行指揮為違法或其執行方法為不當。
　　三、經查：(一)受刑人因背信案件，經本院於104年6月30日以102年度上易字第2328號判決判處有期徒刑2年，因屬刑事訴訟法第376條第5款所定不得上訴第三審法院之案件而告確定；檢察官收受判決後，臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）於同年7月16日囑託高雄地檢署代為執行，旋經同署檢察官於同年月17日核發執行指揮書據以執行，受刑人於同（17）日下午到案等情，有判決書及本院被告前案紀錄表、臺北地檢署104年7月16日北檢玉磨104 執5556字第48423號函、高雄地檢署104年執助島字第951號執行指揮書在卷可憑（本院卷第30、32頁）。
　　(二)受刑人質以：檢察官指揮執行時，其本人尚未收受本院判決，該執行指揮顯有不當等語。查本院判決於104年7月30日始送達受刑人，固有送達證書影本可憑（本院卷第37頁），亦即受刑人於檢察官指揮執行時，確尚未收受本院判決。惟本院判決依法不得上訴，且該判決於104年6月30日即依法宣示，有宣判筆錄影本可佐（本院卷第31頁）。依上開說明，判決已生效力並告確定，檢察官依該確定判決而為指揮執行，於法並無違誤。
　　(三)受刑人雖以檢察官並未依實務慣例酌留相當期間讓其得以處理在外事務，顯與平等原則有違，並提出數則刑事裁定為據。然個案情節有異，本難比附援引；且受刑人曾於本案審理期間因逃匿而遭通緝，迄101年10月31日始緝獲歸案，有本院通緝紀錄表可佐。則檢察官為確保執行而以較快速度指揮執行，或有礙受刑人處理私務，衡酌保全刑罰執行之公益與受刑人之私益，尚難認有何濫用裁量權或違反平等原則之情形。況受刑人獲悉本院撤銷原審無罪判決，改判為有期徒刑2年確定後，立即於104年7月15日具狀向本院聲請再審，有聲請再審狀影本可佐（本院卷第38頁）。檢察官在此情形下，於同年月17日指揮執行，於受刑人入監前私務之處理不生重大影響。依上說明，本件檢察官執行之指揮係其法定職權之行使，且其對於該具體個案刑罰保全所為之判斷，亦無逾越法律授權或專斷等濫用權力之情形。受刑人執前詞指摘執行指揮不當而聲明異議，為無理由，應予駁回。
　　四、應附帶說明者，受刑人於104年7月19日所具書狀雖記載代理人另有李漢中律師，然並未提出表明就本件聲明異議案件代理意旨之委任狀，經向李漢中律師確認後，該律師亦表明並未受任本案（本院卷第60頁），自不能認受刑人與李漢中　律師於本件已有合法委任關係，故不予列載為代理人，併此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
　　中華民國104年8月10日
　　刑事第八庭審判長法官林瑞斌　法官許文章　法官楊皓清
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得抗告。
　　書記官洪雅蔓　中華民國104年8月12日
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-28【裁判字號】臺灣高等法院104年度抗字第495號【裁判日期】民國104年07月31日

【案由摘要】聲請承受訴訟【相關法規】刑事訴訟法第332條（104.02.04）
【裁判要旨】訴訟主體如有不能為訴訟行為時，刑事審判即不能繼續進行，此於公、自訴均然。如何使自訴程序能得繼續，乃有自訴承受訴訟制度之設，俾免訴訟主體之欠缺。現行自訴之承受訴訟機制，於17年7月28日公布之刑事訴訟法第348條即已採用，嗣於24年1月1日修正時，不予採用，迨56年1月28日修正後，再於同法第332條恢復採用迄今。而依上揭17年刑事訴訟法第348條規定：「自訴人於辯論終結前死亡者，於一月內被害人或其直系親屬，配偶或同財共居之親屬，得承受其訴訟。」及現行刑事訴訟法第332條前段規定：「自訴人於辯論終結前，喪失行為能力或死亡者，得由第319條第一項所列得為提起自訴之人，於一個月內聲請法院承受訴訟。」是由上述關於自訴承受訴訟之法規沿革，可見「得承受訴訟之人」，即所謂「第319條第一項所列得為提起自訴之人」，包括「犯罪之其他被害人」及「原自訴人之法定代理人、直系血親或配偶」。且該等有權承受之人於聲請承受訴訟後，如無不合法或非無理由者，其一經聲請即生訴訟主體變更之效果，程序上即取得自訴人地位，承受人應按承受時之訴訟狀態承自訴人之地位，承受前所已進行之訴訟程序仍均有效，原訴訟關係並未消滅，仍具案件之同一性。蓋承受自訴之訴訟，其作用在於維繫訴訟關係，繼續進行訴訟程序，以免其他得提起自訴之人另行提起自訴，而徒增程序上之繁瑣與浪費。因此，自訴案件，其犯罪之被害人非一人者，其他被害人於自訴人於辯論終結前喪失行為能力或死亡後，自得承受訴訟。

【臺灣高等法院臺灣高等法院刑事裁定】104年度抗字第495號

【抗告人即聲請人】吳濬彥
【代理人】張靜如律師
【被告】江宜樺
【選任辯護人】李念祖律師
【被告】王卓鈞　方仰寧
　　上列抗告人因聲請承受訴訟案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國104年4月23日裁定（104年度聲字第1143號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
【理由】
　　一、本件原聲請意旨略以：抗告人即聲請人吳濬彥前曾自訴被告江宜樺、王卓鈞、方仰寧等重傷害等案件，經原審法院103年度自字第29號以該案件與同院103年度自字第18號案件為同一案件為由，判決不受理在案，是抗告人於本案（即該院103年度自字第18號）應為刑事訟訟法第319條第1項之「犯罪被害人」之範疇，自得依同法第332條前段聲請承受訴訟等語。
　　二、原裁定意旨略以：被告江宜樺、王卓鈞、方仰寧3人前經案外人周榮宗以其等涉犯刑法第271條殺人未遂罪嫌提起自訴，惟該案業經原審法院於104年1月23日以103年度自字第18號（下稱系爭自訴案件）審結，有前開刑事裁定附卷可稽，今案外人即系爭自訴案件自訴人周榮宗雖於104年3月21日死亡，有個人基本資料查詢結果附卷可稽（見原審卷第3頁），然其前所提之自訴案件既已審結，自無聲請承受訴訟之餘地，應予駁回等語。
　　三、抗告意旨略以：系爭自訴案件已於104年2月26日經本院以104年度抗字第158號裁定撤銷發回原審法院，雖被告江宜樺對該裁定提起抗告，然按最高法院95年度台上字第3501號判決意旨略謂：「該案若經終局裁判，復經第三審撤銷發回，即回復至最初上訴繫屬於第二審而未為裁判前之狀態，為另一第二審訴訟程序之開始」，及抗告無停止執行裁判之效力（刑事訴訟法第409條第1項規定參照），並不影響系爭自訴案件發回原審法院之效力，系爭自訴案件自已回復至繫屬於原審而尚未審結之狀態。又自訴人於辯論終結前，喪失行為能力或死亡者，得由「自第319條第1項所列得為提起自訴之人，於一個月內聲請法院承受訴訟。」、「犯罪之被害人得提起自訴。」刑事訴訟法第332條前段及第319條第1項前段分別定有明文，是系爭自訴案件既未審結，而自訴人於辯論終結前死亡者，其他犯罪被害人自得聲請承受訴訟。本件抗告人前自訴被告江宜樺、王卓鈞、方仰寧等重傷害等案件，經原審法院以103年度自字第29號判決認定抗告人與案外人周榮宗所訴屬同一案件，抗告人當屬犯罪被害人，又系爭自訴案件既已回復至繫屬於原審而尚未審結之狀態，抗告人自得依前開規定聲請承受訴訟。縱原審法院認系爭自訴案件因被告江宜樺之抗告繫屬於他院而無管轄權，此時應依刑事訴訟法第304條規定，諭知管轄錯誤，並同時移送至管轄法院，而非逕以裁定駁回，是原裁定駁回抗告人承受訴訟之聲請，顯然侵害抗告人之訴訟權。綜上所述，原裁定駁回抗告人之聲請，洵有違誤，爰請撤銷原裁定，並准抗告人承受訴訟等語。
　　四、自訴人於辯論終結前，喪失行為能力或死亡者，得由刑事訴訟法第319條第1項所列得為提起自訴之人，於1個月內聲請法院承受訴訟；如無承受訴訟之人或逾期不為承受者，法院應分別情形，逕行判決或通知檢察官擔當訴訟，刑事訴訟法第332條定有明文。又犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之，刑事訴訟法第319條第1項亦有明文。
　　五、經查：(一)我國刑事訴訟之抗告審，因抗告法院對於原裁定之事實認定與法律適用均得加以審查，而兼具「事實審」及「事後審」之性質。又抗告法院應從原裁定之當否加以審查，以定其抗告有無理由，其判斷之基準時點，原則上係原裁定作成之時。故原裁定作成之後所發生之事實變更，通常可以不予考慮。惟若因此嚴重影響訴訟當事人權益或維持原裁定明顯違反刑事正義者，則不在此限。易言之，抗告人如提出類此原審法院未及審酌之事項，抗告法院仍應於審查原裁定當否時併予審酌，以求人權保障與公共利益之均衡維護。
　　(二)本件周榮宗前對被告馬英九、江宜樺、王卓鈞、方仰寧4人提起殺人未遂之自訴，原審認被告等人犯罪嫌疑不足，於104年1月23日以103年度自字第18號裁定駁回自訴。周榮宗不服提起抗告，本院認就被告江宜樺、王卓鈞、方仰寧部分，原審調查未盡，就被告馬英九部分，原審適用法律不當，而於104年2月26日以104年度抗字第158號裁定撤銷並發回原審法院。嗣被告江宜樺對本院此一依法不得再行抗告之裁定提起再抗告，經本院於104年3月13日以104年度抗字第158號裁定駁回。被告江宜樺不服本院駁回再抗告之裁定又提起抗告，經最高法院於104年4月22日以104年度台抗字第253號裁定駁回，該自訴案件案卷始移送原審法院，而於104年5月4日分案（104年度自更(一)字第1號）等事實，有上開裁定、本院被告前案紀錄表附卷為憑。又周榮宗於104年3月21日死亡，聲請人於104年4月20日向原審具狀就該自訴案件聲請承受訴訟，有個人基本資料查詢結果、刑事聲請承受訴訟狀上收狀戳日期在卷可稽。
　　(三)抗告人具狀向原審法院聲請承受訴訟時，系爭自訴案件固已經原審裁定駁回自訴，而脫離原第一審法院繫屬，惟嗣因周榮宗提起抗告而繫屬於本院，復經本院於104年2月26日裁定撤銷原裁定，並發回原審法院，本院上開裁定於104年2月26日送達檢察官，因而生效，並因依法不得再行抗告而確定。被告江宜樺雖對於本院上開裁定不服提起再抗告，經本院裁定駁回在案，復向最高法院提起抗告，最高法院嗣於104年4月22日裁定駁回，並對外公告，並不影響本院上開裁定（即撤銷原裁定，並發回原審法院之裁定）之確定。而該案原審裁定既經撤銷，並發回原審法院，則該案之訴訟繫屬自應回復至該案第一審之狀態，是原審於104年4月23日裁定駁回聲請人承受訴訟時，該自訴案件已因本院裁定確定，而回復至第一審之狀態（即繫屬於原審法院）。至於系爭自訴案件之案卷雖因被告江宜樺對本院駁回再抗告之裁定抗告，復移送最高法院審理，最高法院於104年年4月22日裁定駁回後，方於104年5月4日移送原審法院分案，惟此並不影響其訴訟繫屬狀態之認定。否則，就已確定應發回原審法院之裁定，即可能因當事人不合法之抗告或法院之行政作業流程急緩，而影響該案件發回原審法院後訴訟繫屬之時間。原審未及斟酌系爭自訴案件之駁回裁定業經本院撤銷並發回之抗告中所生重大改變，而以該自訴案件已經審結為由，駁回聲請人承受訴訟之聲請，其否准所憑之理由，即有重新研求之餘地。
　　(四)被告江宜樺之辯護人雖舉刑事訴訟法第319條第1項、第332條條文修正理由、最高法院92年度台上字第2756號判決、本院104年抗字第482、483號裁定、法官林俊益及學者朱石炎著作所指，認自訴人死亡後，僅有該自訴人之法定代理人、直系血親或配偶得承受訴訟，不包括另案之自訴人云爾，然查：
　　1.訴訟主體如有不能為訴訟行為時，刑事審判即不能繼續進行，此於公、自訴均然。如何使自訴程序能得繼續，乃有自訴承受訴訟制度之設，俾免訴訟主體之欠缺。現行自訴之承受訴訟機制，於17年7月28公布之刑事訴訟法第348條即已採用，嗣於24年1月1日修正時，不予採用，迨56年1月28日修正後，再於同法第332條恢復採用迄今。而依上揭17年刑事訴訟法第348條規定：「自訴人於辯論終結前死亡者，於一月內被害人或其直系親屬，配偶或同財共居之親屬，得承受其訴訟。」；及現行刑事訴訟法第332條前段規定：「自訴人於辯論終結前，喪失行為能力或死亡者，得由第319條第一項所列得為提起自訴之人，於一個月內聲請法院承受訴訟。」，是由上述關於自訴承受訴訟之法規沿革，可見「得承受訴訟之人」，即所謂「第319條第一項所列得為提起自訴之人」，包括「犯罪之其他被害人」，及「原自訴人之法定代理人、直系血親或配偶」。且該等有權承受之人於聲請承受訴訟後，如無不合法或非無理由者，其一經聲請即生訴訟主體變更之效果，程序上即取得自訴人地位，承受人應按承受時之訴訟狀態承自訴人之地位，承受前所已進行之訴訟程序仍均有效，原訴訟關係並未消滅，仍具案件之同一性。蓋承受自訴之訴訟，其作用在於維繫訴訟關係，繼續進行訴訟程序，以免其他得提起自訴之人另行提起自訴，而徒增程序上之繁瑣與浪費。因此，自訴案件，其犯罪之被害人非一人者，其他被害人於自訴人於辯論終結前喪失行為能力或死亡後，自得承受訴訟。被告江宜樺之辯護人認自訴人死亡後，僅有該自訴人之法定代理人、直系血親或配偶得為承受訴訟，並提出本院104年抗字第482、483號裁定為據，應係未考量上述犯罪被害人非一人之自訴案件，其他被害人亦得承受訴訟，以利程序經濟等情而生之誤會（按本院就是類承受訴訟抗告案件，第二審法院如何處理之問題，已經提案經104年7月24日第2次刑事庭庭長、審判長會議討論在案）。
　　2.至其所引56年修正刑事訴訟法第332條修正理由「本案既將第319條自訴人範圍擴大，其無行為能力、限制行為能力或死亡者，准其法定代理人、直系血親或配偶提出自訴，如自訴案件進行中尚未辯論終結前自訴人死亡，理應由以上之人承受其訴訟」等語，及林俊益法官於所著刑事訴訟法概論（下）中所指:「得為承受訴訟人者，依刑事訴訟法第332條之規定，僅以第319條第1項所列得提起自訴之人為限，因此等人於自訴人無行為能力、限制行為能力或死亡時，本得依第319條第1項但書之規定提起自訴之故。」與上述規定及說明，其旨並無不同。而最高法院92年度台上字第2756號判決雖曾指出：「該法第319條第1項所列得為提起自訴之人（即犯罪之被害人無行為能力、限制行為能力或死亡者，其法定代理人、直系血親或配偶），於自訴人死亡後，如欲取得原自訴人之地位，尚須在一個月內向法院承受訴訟，法院對其是否聲請承受訴訟，毋庸通知。如逾期不為承受者，法院即得通知檢察官擔當訴訟，或逕行判決。」，惟該案係自訴人6人提起自訴，認被告等涉犯共同連續行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺、侵占、背信、贓物等罪嫌，其中自訴人2人於訴訟中先後死亡，最高法院認：「原判決未審認該2人之直系血親曾否為承受訴訟之聲請，即於理由內說明：『「其餘自訴人為渠等之子女，是渠等自訴部分，依刑事訴訟法第332條規定，由其他自訴人承受之』，顯有適用法則不當之違法。」，顯係對該案因部分自訴人死亡後，其直系血親是否聲請承受訴訟而為，與本件犯罪被害人一人自訴，其他被害人主張為刑事訴訟法第319條第1項所列得為提起自訴之人，聲請承受訴訟，其社會基本事實關係不同，自無援引適用之餘地。
　　3.另學者朱石炎固於所著「自訴主體消滅與自訴程序之關係」(法令月刊第二十八卷第十一期)載有：「自訴人就其被害事實提起自訴後，於辯論終結前死亡者，已無從參與言詞辯論，自訴程序應如何進行，依本法第332條規定，分為兩個步驟：（第一）得由本法第319條第1項但書所列親屬，於一個月內聲請法院承受訴訟。…」，然對照其所著刑事訴訟法論第二編第二章(六)自訴之承受3.適格：「有權接替原自訴人地位以續行訴訟者，係本法第319條第一項所列得為提起自訴之人…」等語（修訂二版一刷，頁411）對照以觀，堪認其上揭所述自訴人於辯論終結前死亡者，得由第319條第1項但書所列親屬聲請承受訴訟，應係以第319條第1項但書所列親屬聲請承受訴訟例示其一，並無排除其他被害人承受訴訟之意。辯護人援引上揭判決及法官、學者著作，認自訴人死亡後，僅有該自訴人之法定代理人、直系血親或配偶得為承受訴訟，均屬誤會。
　　(五)綜上，抗告意旨執此提起抗告，指摘原裁定不當，為有理由，且為兼顧當事人之審級利益，應由本院撤銷原裁定，並發回原法院，更為適當之處理。至抗告人以原審法院認非該院所繫屬之案件，應依刑事訴訟法第304條諭知管轄錯誤之判決，並移送案件繫屬中之法院云云，惟本件乃自訴案件，按諸刑事訴訟法第335條之規定，非經自訴人聲明，毋庸移送案件於管轄法院，是本件原審自尚毋庸為移送之諭知，惟案經發回，自訴人如聲明移送案件於管轄法院，是否應予審酌，允宜注意及之，附此敘明。
　　六、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國104年7月31日
　　刑事第十五庭審判長法官沈宜生　法官林婷立　法官謝靜慧
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得抗告。
　　書記官賴尚君　中華民國104年7月31日
【資料來源】臺灣高等法院105年第3季審查

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104-29【裁判字號】臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第538號判決【裁判日期】民國104年06月25日

【案由摘要】違反政府採購法【相關法規】政府採購法第87條（96.07.04）
【裁判要旨】規模不一之營造業廠商間合作標案共同或分工施作，藉由雙方財務、人力及機具之互補或備援，整合閒置資源而予彈性之充分利用，共同承擔風險，有助於發展商機，擴大營收，累積工程實績，甚至提昇工程技術與管理能力，藉以增進中小企業之經營效率，此等策略運作模式，或稱「聯合承攬」、「短期結合」、「聯合經營」、「共同企業體」等，名稱不一（政府採購法第25條立法理由；公平交易法第14條第1項第7款前段參照）。政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，係指出借牌照者本身無意參與競標而言，相關廠商與人員之整體配合，倘有真實之協作，無論是技術面之土木營繕、知識面之工務管理、異質工項介面整合或資本面之彙集運用等，一概屬之，形式上固無共同承攬之名，然非無工程合作之實者，洵與單純牌照之借用或出借而投標之情形，有本質上之差異，難謂相關廠商人員有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，亦難認合致該罰則之客觀構成要件。

【臺灣高等法院臺南分院刑事判決】102年度上易字第538號

【上訴人即被告】黃年志
【選任辯護人】謝凱傑律師　高嵐書律師
【上訴人即被告】黃崑勇
【選任辯護人】黃厚誠律師　伍安泰律師
【上訴人即被告】林榮輝
【選任辯護人】黃郁婷律師　嚴奇均律師　陳柏諭律師
【上訴人即被告】晉鴻營造有限公司
【代表人】何秀美
【選任辯護人】黃郁婷律師　陳柏諭律師
　　上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度易字第25號中華民國102年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第7214號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　黃年志、黃崑勇、林榮輝、晉鴻營造有限公司均無罪。
【理由】
　　壹、公訴意旨略以：黃年志、黃崑勇分係具乙等營造業資格之志永順營造有限公司（下稱志永順公司）負責人、總經理，林榮輝係具甲等營造業資格之晉鴻營造有限公司（下稱晉鴻公司）實際負責人。黃年志、黃崑勇基於意圖影響採購結果借用他人名義及證件（下稱借用牌照）投標之犯意聯絡，林榮輝基於意圖影響採購結果容許他人借用本人名義或證件參加（下稱出借牌照）投標犯意，黃年志、黃崑勇向無投標意願之林榮輝借用晉鴻公司牌照，準備並提供投標文件、押標金、履約保證金等，先後於民國97年12月間投標(一)、國立嘉義大學招標之「雲嘉南動物疾病診斷中心新建工程」（下稱「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」）；(二)、嘉義市政府招標之「嘉義市文化路文化廣場及景觀風貌改善工程計畫- 嘉義市原署嘉醫院闢建廣場工程」（下稱「嘉義市原署嘉醫院闢建廣場工程」）；(三)、於98年12月間投標嘉義縣政府招標之「民雄國中老舊校舍二期整建工程」（下稱「民雄國中校舍整建工程」），上開(一)、(三)所示工程得標，(二)所示工程則未得標。得標之工程，續由黃年志及黃崑勇即志永順公司實際進場施作，負責營建期間之管理、發包、與業主協商，以及工程款之請領及運用等，晉鴻公司並未實際參與，因認黃年志、黃崑勇涉犯政府採購法第87條第5項前段借用牌照投標罪嫌；林榮輝涉犯同條項後段出借牌照投標罪嫌；晉鴻公司因其實際負責人執行業務違犯上開罪名，應科以罰金刑。
　　貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接或間接證據倘不足為有罪之積極證明，或所指證明方法無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128號、76年台上字第4986號及30年上字第816號等判例參照）。
　　參、一、公訴意旨認被告黃年志、黃崑勇、林榮輝、晉鴻公司違反政府採購法前揭罪名，無非係以限定甲等營造業始具投標資格之「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」、「民雄國中校舍整建工程」、「嘉義市原署嘉醫院闢建廣場工程」，皆由黃年志、黃崑勇以晉鴻公司名義投標，於前二項工程得標後，卻係由僅具乙等營造業資格之志永順公司提供押標金嗣轉為履約保證金，且進場實際施作，而業主嘉義大學撥付晉鴻公司之工程款，亦轉匯流向黃年志親友營設之公司或個人帳戶，有招標、金融帳務、公司登記暨資格證明、工程等相關文件佐證（除「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」外，其餘工程之舉證相對缺漏），訊據黃年志、黃崑勇、林榮輝等人亦不否認，渠等就合夥並無書面契約，相關事項復概未約定，所辯不實，並以嘉義大學總務處營繕組組員周育慶謂未曾與晉鴻公司接洽工務之證言等為論據。
　　二、訊據黃年志、黃崑勇、林榮輝、晉鴻公司等固不否認上揭公訴所指之客觀事實，惟均堅決否認犯行，併渠等辯護意旨如下：(一)、黃年志、林榮輝略以：伊等歷來即經常合作工程，該「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」及「民雄國中校舍整建工程」，亦係口頭約定三七比例分帳之合夥，由黃年志以志永順公司金融帳戶提供資金，與黃崑勇共同負責投標（含未得標之「嘉義市原署嘉醫院闢建廣場工程」）、現場施作、人工等，盈虧佔比七成，林榮輝所營晉鴻公司則佔三成，負責材料、機械、車輛、技師、工程品質管制、勞工安全衛生等，並合僱黃崑勇為工地主任管理工程，由晉鴻公司所屬專任工程技師張浵為技術簽證，完工後才結算盈虧；晉鴻公司於98至100年度之在建工程明細帳，臚列了「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」及「民雄國中校舍整建工程」關於鋼筋、水泥、機械、工資、油資等工項支出，核計約達各該工程合約總價之38％、27％，帳冊及統一發票原始憑據等稅務資料保存完整，確有投標意願並參與工程施作置辯。
　　(二)、黃崑勇略以：伊往年即常與黃年志所營志永順公司、林群鎮所營榮群營造股份有限公司（下稱榮群公司）合作工程，受僱擔任工地主任管理工程，「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」及「民雄國中校舍整建工程」是黃年志與林榮輝之合夥，由伊負責以晉鴻公司印章處理投標事宜（含未得標之「嘉義市原署嘉醫院闢建廣場工程」），得標後受黃年志、林榮輝僱用擔任這二件工程工地主任，負責工程管理及請款事宜，工程期間亦以晉鴻公司加保勞工保險，視工程管理成效由黃年志提供工程盈利之分紅，但不負擔虧損置辯。
　　(三)、晉鴻公司（代表人何秀美）則同實際負責人林榮輝之上揭抗辯。
　　肆、適用嚴格證明程序之證據，須有證據能力，始得踐行合法之調查，進而認定犯罪事實，惟不能證明被告犯罪或其行為不罰之無罪判決，未有犯罪事實之認定，並無作為判斷基礎之證據須有證據能力之問題，故無罪結論所由析論之證據暨其證明力之取捨與判斷，尤其關於祇作為爭辯證明力使用之證據，不以具有證據能力者為必要，自無庸就其證據能力之有無加以說明。
　　伍、經查：
　　一、前揭起訴所指黃年志、林榮輝分係具乙等營造業資格之志永順公司、具甲等營造業資格之晉鴻公司實際負責人，黃年志備置資金，與黃崑勇得林榮輝同意，由黃崑勇負責以晉鴻公司名義投標「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」、「民雄國中校舍整建工程」及「嘉義市原署嘉醫院闢建廣場工程」，除後者外，前二者得標，且續由黃年志、黃崑勇實際負責進場施作，包括營建期間之管理、發包、與業主協商及工程款請領，其中業主嘉義大學撥付晉鴻公司之工程款，轉匯流向黃年志親友營設之公司或個人帳戶等客觀事實，均為黃年志、黃崑勇、林榮輝所是認（見100年度偵字第7214號卷﹙下稱偵卷﹚頁27-41、45-49 ；原審卷頁111-112、258-262反），復有相關工程標單、開標決標紀錄、款項統一收據、公司資料查詢、招標公告、決標公告、工程標單兼切結書、廠商投標證件審查表、投標廠商聲明書、晉鴻公司營利事業登記證、晉鴻公司臺灣區綜合營造工程工業同業公會甲等會員證書、綜合營造業登記證書、變更登記表，以及嘉義大學撥付晉鴻公司之工程款，轉匯黃年志親友黃瑞堂、黃林鳳、陳成本、林秉賢、邱茂雄及堂勝建設有限公司名下各該金融帳戶之交易明細表、取款憑條、三親等查詢資料等可佐（見嘉義市調查站卷﹙下稱警卷﹚頁4-46、66-99），堪可認定。
　　二、林榮輝所營晉鴻公司與案外股東林群鎮所營榮群公司、黃年志所營志永順公司及黃崑勇個人間，屢有實際之工程合作前例，配合關係密切。林榮輝為晉鴻公司實際負責人，與案外人林群鎮均為晉鴻公司股東，而林群鎮、劉國玄為榮群公司董事等情，各有晉鴻公司投標本件「民雄國中校舍整建工程」檢附之95年11月20日經授中字第○○○號晉鴻公司登記表暨公司章程、近年101年12月20日經授中字第○○○號晉鴻公司登記表，以及榮群公司基本資料查詢單可稽（見本院卷(一)頁383-385 ，卷(三)頁571-573 ，卷(四)頁42-46）。而林榮輝前於92年間曾借用林群鎮、劉國玄所營榮群公司牌照，投標軍方發包採購之「裝步排戰鬥射擊場週邊排水系統整建等三案工程」、「將軍山裝步排射擊場控制室等五項新建工程」等，林榮輝、林群鎮、劉國玄、劉桂媚（林群鎮妻、劉國玄姊）經臺灣嘉義地方法院95年度嘉簡字第912號判決論處借用、出借牌照罪刑確定，有該案判決書可稽（見本院卷(四)頁237-245）。又黃年志於本案偵查中主動供述其志永順公司與晉鴻公司合作之標案，尚包括「嘉義市民族國小95年度老舊危險校舍整建工程」，並提出落成啟用典禮照片、工程採購契約書佐證（見偵卷頁48、55-59），對照晉鴻公司承攬工程手冊確實載有該項工程無訛（見原審卷頁67），且由黃崑勇擔任該工程之工地主任、黃年志擔任該工程之勞工安全衛生管理人員，有扣案晉鴻公司出具予業主之承包商工地負責人、勞安人員等授權書足憑（見本院卷(四)頁305-310），稽諸上述工程採購契約書所列載之連帶保證廠商則為榮群公司（見偵卷頁55-57）。而林榮輝與林群鎮是姑表兄弟，林群鎮則是劉國玄姊夫之親戚關係，亦據林榮輝供陳在卷（見本院卷(三)頁590）。綜上各情，復參酌黃崑勇、黃年志、林群鎮、劉國玄下述於嘉義縣竹崎鄉公所、番路鄉公所招標之境內各處農路修繕工程、「崇文國小地震受災重建第二棟教學大樓新建工程」、「嘉義市長青綜合服務中心新建工程」及「宣信國小校舍整建工程」等合作案例（見下列項次：四、(一)(二)(三)，本判決頁7-9），足見林榮輝暨其所營晉鴻公司、林群鎮與劉國玄暨其等所營榮群公司，以及黃年志暨其所營志永順公司，均屬有工程實績之營造同業，於標取造價、規模不等之工程（不限特定等級營造廠始得投標之標案）採搭配合作策略，互為協力支援廠商，而黃崑勇則以其個人長於營繕工地管理之經驗，參與合作兼受僱各該得標營造公司擔任工地主任，範圍包括事前之投標規劃，以及得標後之工程施作、業主聯繫與請領款項等管理事宜，並視管理成效分受不等比率之利潤，上揭廠商與人員彼此間於業務上有緊密之實質合作關係，洵與單純牌照之借用或出借而投標者有間。此外，本件「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」、「民雄國中校舍整建工程」及「嘉義市原署嘉醫院闢建廣場工程」等標案，黃年志或所營志永順公司或黃崑勇均非競標廠商，與晉鴻公司間並無「不同投標廠商間之投標文件（押標金來源）內容有重大異常關聯」之不法疑慮（政府採購法第50條第1項第5款參照）。
　　三、規模不一之營造業廠商間合作標案共同或分工施作，藉由雙方財務、人力及機具之互補或備援，整合閒置資源而予彈性之充分利用，共同承擔風險，有助於發展商機，擴大營收，累積工程實績，甚至提昇工程技術與管理能力，藉以增進中小企業之經營效率，此等策略運作模式，或稱「聯合承攬」、「短期結合」、「聯合經營」、「共同企業體」等，名稱不一（政府採購法第25條立法理由；公平交易法第14條第1項第7款前段參照）。政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，係指出借牌照者本身無意參與競標而言，相關廠商與人員之整體配合，倘有真實之協作，無論是技術面之土木營繕、知識面之工務管理、異質工項介面整合或資本面之彙集運用等，一概屬之，形式上固無共同承攬之名，然非無工程合作之實者，洵與單純牌照之借用或出借而投標之情形，有本質上之差異，難謂相關廠商人員有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，亦難認合致該罰則之客觀構成要件。
　　四、黃崑勇係以工地管理之專業，逐案參與合作或兼受僱各該營造業廠商於所承攬之各該工程擔任工地主任，並視管理狀況分配利潤。
　　(一)、臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第309號案：
　　１、黃崑勇、黃年志（及蔡永樹、劉國玄）涉嫌違反政府採購法詐術圍標及借用牌照投標案件，案情略以：甲、黃崑勇於89年間〈1〉借用黃年志所營志永順公司、〈2〉蔡水樹所營久馨營造工程股份有限公司（下稱久馨公司）牌照投標嘉義縣竹崎鄉公所、番路鄉公所招標之境內各處農路災修、改善、排水等20餘件公共工程；乙、黃崑勇、黃年志借用劉國玄所營榮群公司牌照投標嘉義市招標之「崇文國小地震受災重建第二棟教學大樓新建工程」。經檢察官偵查結果，就上開甲、所示部分，認其屬地方上之小額工程，本大多由當地廠商參與投標，無證據證明有圍標之事實；就上開乙、所示部分，認榮群公司以1 億9,800萬元得標該工程，顧及金額龐大，乃與志永順公司研商集資承作，委由具有營造經驗之黃崑勇擔任工地主任，並發包下游廠商集體施作，無證據證明有何借用牌照或出借牌照投標之事實，因以犯罪嫌疑不足，均為不起訴處分確定，有不起訴處分書可參（見原審卷頁130-135）。
　　２、經本院調取上開案件卷宗核閱相關人員供述概要如下：(1)、關於上揭甲、〈1〉所示部分，黃年志、黃崑勇之辯詞一致，略以：黃崑勇代表志永順公司得標嘉義縣竹崎鄉公所、番路鄉公所招標之境內各處農路災修、改善、排水等20餘件工程，由志永順公司出資承作，黃崑勇負責以志永順公司大小章投標，並實際施工、請款，志永順公司除提供黃崑勇日常車馬、油資、膳食等費用開銷外，倘有獲利亦會提撥盈餘不等成數作為紅利，黃崑勇並未實際受僱於志永順公司，僅是掛名總經理，黃崑勇有營造專才，雙方是合作關係等情。 (2)、關於上揭甲、〈2〉所示部分，黃崑勇、蔡水樹之辯詞亦屬一致，略以：久馨公司與黃崑勇是合夥，由久馨公司負責資金及借支工資，黃崑勇負責投標、找工人、請領工程款，彼此約定盈虧各佔一半等情。(3)、關於上揭乙、所示部分，黃年志、劉國玄之辯詞同略以：黃年志與劉國玄感情交好，志永順公司與榮群公司合作集資投標工程多年，並未簽訂（書面）契約，雙方口頭約定榮群公司與志永順公司三七分配利潤，由具甲等營造業資格之榮群公司得標承包「嘉義市崇文國小地震受災重建第二棟教學大樓新建工程」，工地主任為黃崑勇，完工前由黃年志的志永順公司負責一切管理與開銷，工程完工結算後才分配利潤，榮群公司與志永順公司經常相互調用工人施作工程等情。以上俱有相關供述筆錄可考（節錄影印卷宗隨卷外放）。
　　(二)、臺灣嘉義地方法院檢察署94年度發查偵字第161號案：志永順公司兼代表人黃年志涉嫌違反政府採購法借用牌照投標案件，案情略以：黃年志所營志永順公司於93年間借用具甲等營造業資格之榮群公司名義及證件投標嘉義市政府招標發包之「嘉義市長青綜合服務中心新建工程」。經檢察官偵查結果，引據黃年志、黃崑勇、劉國玄一致之證言，略以：黃年志所營志永順公司與榮群公司合作投標該工程，雙方約定三七分帳，除由榮群公司技師王均博在現場監工外，並共同合資僱用黃崑勇為工地主任，黃年志負責發放工資，而業主撥付榮群公司之工程款會轉匯給黃年志，待完工後再結算各得利潤，以黃年志無獲取不當利益意圖借用榮群公司牌照投標，且榮群公司非無監工施作品質之實際行為，核與單純借用或出借牌照投標之違法情形有間，因認犯罪嫌疑不足，均為不起訴處分確定，有該案不起訴處分書可參（見原審卷頁136-141），並經本院調取卷宗核閱無誤，俱有相關供述筆錄可考（節錄影印卷宗隨卷外放）。
　　(三)、臺灣嘉義地方法院98年度易字第659號案：黃崑勇曾於96年間觸犯行使業務登載不實文書罪，案情略為其擔任榮群公司得標承作嘉義市招標之「宣信國小校舍整建工程」工地主任時，不實登載該工程專職品管人員，據其於該案供認不諱，遭判處上開罪名確定，經本院調卷核閱無誤，有該案判決書可佐（見本院卷(四)頁249-252）。
　　(四)、從上揭黃崑勇前涉另案之情節與辯解，即已陳明係參與合作並受僱各該營造廠商擔任工地主任管理工程並視管理成效分配利潤以觀，核與本案之抗辯相同，足見此為其多年來從事工程營繕管理工作維生之運作模式，顯非臨訟飾詞。
　　五、由於能否透過競標獲得工程承攬權之不確定性高，營造業工程多採專案之經營模式，常為單一之營造工程成立臨時、短期結合之組織，且因專案工程之間難以密切地銜接，造成業務不穩定而不具連續性。在某一時期，營造廠商承攬業務量可能難以消化，反之，亦可能無在建工程而閒置機具、人力，兩種情況下之資源適切調配，確實是相當困擾之事。故營造業相較於其他產業，關於人力資源之運用，有採約聘方式之較高動機，或逕以協力或下包廠商之人力支應需求（班底）。其次，營造公司採約聘模式僱用工程人員，對於節省經常性支出之經營成本及經營壓力是顯而易見的，是以，許多營造廠運用臨時性人力，包括工地主任或專案經理，已成為常態。又綜合營造業相較於專業營造廠，由於營業範圍較廣泛，對班底之依賴程度較高（國立高雄應用科技大學土木工程與防災科技研究所碩士論文《專案工程不同時期及聘僱模式對組織行為之影響》；國立成功大學建築研究所碩士論文《提升國內營造業競爭關鍵性因子之研究》；《營造業人力資源採約聘僱略之現況與影響》，收錄於2004年營建技術暨管理研討會論文集參照，見本院卷(三)頁507-508 ，卷(四)頁251-259、267-275 節錄摘要）。
　　六、(一)、查調黃崑勇之勞工保險投保資料顯示，其於77年至88年間之投保單位為大臺南泥水職業工會、97年10月至100年8月間之投保單位則有晉鴻公司及其關係廠商榮群公司，經勞動部勞工保險局函覆投保資料明細表在卷（見本院卷(三)頁435-437），勾稽黃崑勇於98、99、100年度均有獲自榮群公司給付之所得，其中99年度，亦有獲自晉鴻公司給付之所得，有上開各該年度綜合所得稅各類所得資料清單足稽（見本院卷(三)頁237-241）。黃崑勇係獨立之契約工作者，於本件「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」及「民雄國中校舍整建工程」，擔任晉鴻公司各該工程之工地主任，有承包商（晉鴻公司）工地負責人授權書、施工計畫書送審核章表及開工報告書可證（見警卷頁57；本院卷(四)頁289-290、341、349-351）可證。黃崑勇所憑藉者，乃其個人本身對營繕工程工地管理之知識、經驗與技能，營造廠商於得標各該工程後，專案聘僱具工程管理經驗之專才人員擔任各該工地主任，統合在該營造廠底下運作，此等非全時、繼續、專屬、固定任職於同一企業體之非典型僱傭關係，實係營造業界為節省人事成本所現實採行且習見之用人模式。又黃崑勇受僱各該工程之得標或合作廠商擔任個案工地主任，除基本開銷之報支外，主要可因其工地管理成效分配紅利，但不負擔虧損，此乃本案及前揭諸多另案相合之情節，無非為激勵工作表現而將報酬與個人績效掛勾之誘因性設計，亦屬社會上所常見業績取向之動態薪酬制度，可信被告等之辯解無違業界常態。
　　(二)、黃崑勇並無固定雇主，由於常受不同營造業廠商僱用或因個人合作關係擔任工地主任，以致勞工保險之投保單位隨之異動，而各該聘僱黃崑勇擔任特定工程工地主任之各該營造業廠商，除係以黃崑勇為合作成員外，或兼係黃崑勇之法定雇主。對照黃年志早年（92年7月17日）於上揭93年度偵字第309號另案中即已供稱：黃崑勇承作志永順公司得標工程，由志永順公司提供車馬、油資費用，倘有獲利並可分紅，並未實際受僱於志永順公司，僅是掛名總經理等語（見項次：四、(一)２(1)﹙本判決頁8 ﹚），且線上查證經濟部商業司建置之公司及分公司基本資料庫，顯示志永順公司確未設有經理人。職是，所謂黃崑勇為志永順公司總經理一節，乃過度化約且非必正確之武斷式稱謂，無足憑採，本案判斷黃崑勇之身分定性，不因其常為黃年志所營志永順公司或相與合作之營造廠商管理個案工地之密切關係，曾掛名志永順公司總經理職銜於業界接洽工務，或其本身基於情誼或分紅來源而以「我公司董事長」稱呼黃年志，率謂其從來即祇為志永順公司正式或專任之經理人或營運幹部，進而否定其主張於「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」、「民雄國中校舍整建工程」代表晉鴻公司處理工地事務相關辯解之真實性。暫置法律屬性不論，單就人際網絡接觸而言，黃崑勇對外之名銜稱呼，反倒是因其受僱管理之個案工程，而被視作該承攬廠商之經營幹部，毋寧較貼近社會實態，此觀扣案之「民雄國中校舍整建工程往來公文」，其中有100年5月3日由該工程監造人華峰建築師事務所主持之工地會議紀錄簽到表列載「晉鴻公司：黃崑勇總經理」，表示黃崑勇係以營造廠商晉鴻公司代表之身分出席會議，即甚明瞭（見本院卷(四)頁281-284）。
　　(三)、黃崑勇既經晉鴻公司授權使用印章投標「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」，得標後復擔任晉鴻公司依營造業法第30條規定所聘置統籌該工程工地事務之工地主任，經晉鴻公司出具「承包商工地負責人授權書」，敘明「指派黃崑勇為本公司承包……之工地負責人，於工程契約有效期間全權處理本工程相關統籌事宜。……此致國立嘉義大學」（見警卷頁57），則黃崑勇與業主嘉義大學或該校承辦人周育慶之一切業務接觸，包括經晉鴻公司授權使用印章為公文聯繫並請領款項等事宜，於法律上及事實上即係代表晉鴻公司，名實相符，自無以周育慶個人認黃崑勇為志永順公司人員，投標及工程期間未曾與晉鴻公司人員接洽之主觀意見，遽為不利被告等之認定。又對外以晉鴻公司名義為相關工務事宜，或可推證緣於借用晉鴻公司牌照使然，惟借用牌照與否本身即為尚待釐清之疑義，以待證事項（是否因此）作為解釋其結果（所以因此）之依據，無異循環論證，難謂係堅強之論據。何況，黃崑勇代表晉鴻公司全權處理工程事宜，綜據卷證，非不得謂係出於適法合作關係之本然現象，是不足遽以合法掩護非法視之。
　　七、(一)、內政部營建署為瞭解營造業營運情形及變動趨勢，作為釐訂營造業政策及相關服務措施參考，並提供經濟統計分析及估算國內營造業生產值，自88年起每年辦理「營造業經營概況調查」，調查對象包括甲、乙、丙等綜合營造業、專業營造業及土木包工業。依該署《98年營造業經濟概況調查報告》（按前後年度僅實證之調查統計數據差異，內容架構大抵相同）、《營造業績效探討》等專題分析指出：大型營造廠轉型，從以往所有工程全攬需要大量工程人員，到目前將工程承包後專業分包給下游營造業，而成為專業管理單位，所需人力因此減少。甲等綜合營造業因進行專業分包，因此專門技術人員、管理及佐理等「職員」所佔從業員工人數，明顯高於工程技術工及普通工等「工員」，且使用派遣勞工人數最多。營造業從業員工人數減少，可能因近年來營造業部分施工方法以機械代替人工，或部分大型業者朝經營管理角度發展，不再大量僱用工員等原因所致（詳見內政部營建署全球資訊網，節錄列印紙本見本院卷(三)頁521-525、549）。由是可知，綜合營造廠係結合資金、技術、人力、機械及管理知識的企業組織，視其營運策略之選擇，多有降低實際施工之營運佔比，朝向高附加價值知識型經營管理者發展之趨勢，土木工程之施作，作為是否實際參與之判斷因素，宜考量上述之產業變化。
　　(二)、晉鴻公司為具甲等資格之「綜合營造業」廠商，有其臺灣區綜合營造工程工業同業公會甲等會員證書可佐（見警卷頁79），依營造業法之定義性規定，相較於「專業營造業」係從事專業工程之廠商（該法第3條第4款參照），「綜合營造業」則乃綜理營繕工程「施工及『管理』」等整體性工作之廠商（該法第3條第3款參照），並有晉鴻公司綜合營造業登記證書登載上開法定營業事項可考（見本院卷(一)頁387）。亦即晉鴻公司參與其所承攬之工程，除本身親為施工或分包予其下游協力廠商施作外（政府採購法第67條第1項參照），尤兼及工程營繕管理之知能範疇，具體而言，包括其合作成員或所屬員工關於工程進度、品質、勞安管理或技術簽證等事項之作為。而在專案工程之生命週期中，施工階段是動員人力最多，執行工程品質、成本、進度管理之主要階段，負責的營造廠商承接工程後，幾乎所有實質工作都由外包商完成，營造公司主要負責採購發包及工程管理業務。而工程營繕管理目的與功能，不外控制進度、預算、掌握工期，嚴格品管、撙節開支及施工安全等，與工程施作品質良窳關係至切。工程管理者在整體工程中具有極大的影響力，是佔有相當重要地位之靈魂人物，對工程之成敗有絕對責任（國立高雄應用科技大學土木工程與防災科技研究所碩士論文《專案工程不同時期及聘僱模式對組織行為之影響》參照，見本院卷(四)頁251-254 節錄）。
　　八、晉鴻公司就「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」、「民雄國中校舍整建工程」有真實之投標意願及管理參與。
　　(一)、晉鴻公司聘僱兼合作成員之黃崑勇為工地主任統籌工程進度、材料、人力調配及勞安等事宜，另由其專任工程人員張浵督察施工計畫、圖說等技術事項，並於相關文件上簽核，均屬晉鴻公司就各該工程之實際管理作為。
　　１、黃崑勇既係晉鴻公司合作成員兼聘僱之工地主任、勞工安全衛生及品質管理人員（黃年志亦為品管人員之一），有承包商工地負責人授權書、承包商勞安人員授權書、技術士證、受訓結業證書、品管人員登錄表及開工報告書可稽（見警卷頁57-59、63-64 ；原審卷頁204 ；本院卷(四)頁351-353），就晉鴻公司所承攬之「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」、「民雄國中校舍整建工程」為工地事務、施工品質及勞工安全衛生之管理，負責諸如：依施工計畫書執行按圖施工、填報施工日誌、管理工地人員機具及材料、維護公共環境與安全、通報工地緊急異常狀況、於勘（查）驗或驗收工程時在現場說明；督導工地勞工安全衛生暨檢查；訂定施工要領、品管標準、檢驗程序、自主施工檢查等事項（營造業法第32條第1項、第41條第1項，前勞工安全衛生法第14條第1項及行政院發布《公共工程施工品質管理制度》參照）。而晉鴻公司就「民雄國中校舍整建工程」則係僱用葉彥銘擔任工程品管人員，並向林榮輝支領薪水，據葉彥銘結證明確（見原審卷頁168），復經晉鴻公司於99年3月15日為員工葉彥銘加辦勞工保險，迨100年11月22日始退保（按「民雄國中校舍整建工程」於99年2月間開工，迄100年9月間竣工，見原審卷頁81晉鴻公司承攬工程手冊），有勞工保險局出具之投保清單可稽（見原審卷頁36-37），互核吻合，可予認定。加以訊據證人陳中政、陳瑩吉俱結證：伊等均曾受晉鴻公司僱用施作「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」及「民雄國中校舍整建工程」，向晉鴻公司支領薪水等語在卷（見原審卷235-239），在在難認晉鴻公司就上開二件工程未有實際施作之參與。
　　２、張浵為土木科工業技師，係晉鴻公司身為營造業廠商依法必須聘僱之專任工程人員（營造業法第13、15、34條參照），負責營造業法第35條各款所列工程相關文件之查核、簽章、督察施工、查驗說明、現場踐履勘驗等工作，有經濟部技師登記證書、依營造業法第19條第1項第3款規定於承攬工程手冊登載之簽名及印鑑、96至102年各類所得扣繳暨免扣繳憑單（扣繳單位晉鴻公司）及其查核親自或授權簽章之「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」驗收（複驗）紀錄、「民雄國中校舍整建工程」估驗申請書、計畫書送審核章表可佐（見警卷頁87；原審卷頁61；本院卷(一)頁191-193 ，卷(四)頁50、135、197-209、290、317），亦據張浵大致結證在卷（見本院卷(四)頁375-387），並有黃崑勇所提張浵督察「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」、「民雄國中校舍整建工程」工地施工之照片可佐（見本院卷(一)頁183-189），上開工程經承造之晉鴻公司所僱用繼續性專任工程人員出具法律上不可或缺之技術簽證無誤。
　　(二)、就「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」、「民雄國中校舍整建工程」支出材料、機械、車輛、油資、人工等花費，經晉鴻公司登載「在建工程明細帳」申報營利事業所得稅。調查晉鴻公司施作本件「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」、「民雄國中校舍整建工程」橫跨98至100年間，於各該年度申報營利事業所得稅，經國稅局書面審查、調帳查核核定之帳務資料，其中「在建工程明細帳」列載支應鋼筋、混凝土、機械、車輛、人工等工項花費，在「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」支出達4,839萬8,684元，佔該工程契約總價1 億3,399萬元（見本院卷(四)頁313-314、318 工程結算驗收證明書、結算總表）之比例約36.1％（48,398,684／133,990,000 ＝0.361）；在「民雄國中校舍整建工程」支出達1,905萬7,432元，佔該工程契約總價7,256萬元（見本院卷(三)頁131 工程結算驗收證明書，卷(四)頁299 工程契約書）之比例約26.2％（19,057,432／72,560,000＝0.262），均列表如下，絕大部分支出俱有統一發票等原始憑證可稽（按申請估驗計價，祇以工程進度暨完成工項為要，毋需查核原始憑證），與財政部南區國稅局查覆晉鴻公司之99年度在建工程明細帳及於此三個年度之已（未）完工程成本分析表等相關資料44紙勾稽（見本院卷(三)頁37-132），亦相吻合，堪予採信。此等事證雖無足證明係晉鴻公司自有資金所支應，然晉鴻公司在檢調發動本案搜索（100年9月1日）前之98、99年度在建工程明細帳中，既已列明並申報上開在建工程工項支出，從其所佔各該工程契約總價之比率，僅約二成多至三成多之份額，足徵林榮輝、黃年志關於約定晉鴻公司負擔三成盈虧，工程結束後結算之辯詞，並非事後杜撰。再者，上揭晉鴻公司於各該年度之在建工程明細帳所載支出，於關於本件二工程外，併申報其餘諸如：嘉義縣鹿草鄉農會辦公大樓；辦理教育部98年度推動教育優先區計畫整建；臺電雲林縣四湖鄉三條涼亭植栽新建；各地溪流堤段護岸復建、防災減災暨環境改善等工程支出（見本院卷(二)頁19-111、127-189、233-297、309-337），益見非虛。
【晉鴻公司98-100年度在建工程明細帳（整理節錄）】◇

　　九、「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」之開工日期為98年4月24日，實際竣工日期為99年7月21日（見本院卷(四)頁315-316 「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」工程結算書）；「民雄國中校舍整建工程」之開工日期則為99年2月間，實際竣工日期為100年9月間（見原審卷頁81晉鴻公司承攬工程手冊）。參照扣案晉鴻公司「承包工程保固保證金明細表-100.4.30.止」顯示：（其餘嘉義市民族國小等諸項工程﹙略﹚）「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」之保固，「起迄時間99.11.1.-102.11.1.」、「保證金額270萬7,934元」、「已驗收保固金由工程款扣除」；「民雄國中校舍整建工程」之保固，「起迄時間（空白）註記：民雄國中完工期限尚未確定，因有追加工程，所以可能展延，故金額尚未確定（合約尚未變更）」（按依該工程契約第24條約定保固期為自完工驗收合格次日起五年）、「保證金547萬5,000元」（見本院卷(四)頁465-469）。本件檢察官於偵查時迨101年底起訴前，各該工程尚有上開保固保證金為業主保留中，須視工程瑕疵暨修補動支狀況始能確定返還金額，上述二工程之所以猶未結算，訊據黃年志前於偵查中即已供稱：要等到二件工程都完成後再一起結算，民雄國中那件已報完工，要等缺失改善通知等語（見偵卷頁48），難謂不合情理，則黃年志、林榮輝、黃崑勇因受刑事調查，乃儘速依當初之約定列計明細結算盈虧，自難偏斷係矯飾脫罪之舉。茲經黃年志將各該工程毛利（結算工程款減去總支出）暫先扣除上揭保固保證金得出淨損、淨利相加為淨毛利142萬8,739元，按黃年志（70％）、林榮輝（30％）、黃崑勇（黃年志所獲70％中之25％）之比例分配總盈餘，由黃年志開立志永順公司面額42萬9,000元（JH○○○）、25萬250元（JH0099565）之支票各一紙交付林榮輝、黃崑勇，有101年5月10日盈虧計算暨分配比例簽認清單，以及上開支票影本（含簽收）可稽（見101年度交查字第1263號卷﹙下稱交查卷﹚頁13-17、31-35），經檢察官查證兌現者各為晉鴻公司、黃暐傑（按為黃崑勇之子）明確（見交查卷頁71）。細繹上述盈虧計算方式，因各該工程毛利，由來於結算工程款與總支出之差額，接續計算得出淨損、淨利作為黃年志、林榮輝分配之基礎，亦即林榮輝所營晉鴻公司確實分擔工程虧損無訛，顯與無償或僅收取不等利益卻不負擔虧損之典型單純出借牌照案例有間，此等合作經營模式是否符合借用或出借牌照投標罪構成要件所禁止之定型，容有疑義。
　　十、(一)、依前揭內政部營建署《98年營造業經濟概況》、《營造業績效探討》等專題分析指出：綜合生產、製造及服務之工程承攬營造業，近年來之營業特性轉變為資金、技術、人力高度整合之行業。統計資料顯示，整體營造業自有資本率（實收資本／資產總額
100﹙比率愈高代表資本結構愈健全﹚）持續降低，自91年之28.49 ％最高，降至96年之23.63 ％，98年略昇為25.4％、99年則復降為17.08 ％，亦即每100元的總資產中，只有17至28元是股東出資，其餘為長短期負債或公積及盈餘，自有資本率偏低，財務結構不良。綜合營造廠因有較多在建工程及預收工程款，且常需短期融資以支應下游廠商工程款及備料貨款，短期償債能力不算太好；且其工程期長，在建工程價值金額龐大，負債比率（總負債／資產總額
100﹙比率愈高代表經營風險愈高﹚）高達75％以上，98年為74.6％、99年為82.2％（詳見內政部營建署全球資訊網「各年度營造業經濟概況」，節錄列印紙本見本院卷(三)頁531、541-543）。細究晉鴻公司所提99年度資產負債表顯示（見本院卷(一)頁215），其自有資本率為55％（100,000,000 ／181,457,482 ＝0.551）高於業界平均，而負債比率為48.7％（88,419,476／181,457,482 ＝0.487）則低於業界平均，可徵晉鴻公司財務結構優於一般同業，經營策略傾向保守，反應出其結盟黃年志提供資金競標工程僅佔三成盈虧之背景。
　　(二)、觀照晉鴻公司98至100年間之在建工程明細帳，除承攬本件「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」及「民雄國中校舍整建工程」外，尚有嘉義縣鹿草鄉農會辦公大樓、辦理教育部98年度推動教育優先區計畫整建、臺電雲林縣四湖鄉三條涼亭植栽新建、各地溪流堤段護岸復建防災減災暨環境改善等多件工程施作中（見本院卷(二)頁19-111、127-189、233-297、309-337），因資金不足或已支應其他在建工程而難以週轉，此等情形於綜合營造業界尋常可見。林榮輝所營晉鴻公司與黃年志或其所營志永順公司有實質之合作關係，前已述及，由合作之協力廠商黃年志個人或所營志永順公司出醵押標金、墊付工程花費，透過個案資金整合，爭取工程標案施作，避免人力、機具資源閒置浪費，揆以上述營建署之實證統計分析，亦係業界普遍之現象，業如前述（按即營造業工程多採專案之經營模式，常為單一營造工程成立臨時、短期之資金與人員之結合組織），同時兼有降低承攬造價高昂工程風險之作用。復次，政府採購標案之押標金及保證金固由廠商繳納，然本不限於廠商自有資本（金），舉凡現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單，概無不可（政府採購法第30條第2項參照）。且除各項保證性質之款項外，包含工程施作過程所需花費，不論是廠商得標後舉債，抑或競標前覓妥合作對象提供資金，本無實質差異（甚或尋求管理知能等技術支援），而提供資金、技術、人力之協作統合者，泛為個案工程之股東，黃年志及其所營志永順公司，之於林榮輝及其所營晉鴻公司，洵乃金主兼合作夥伴之實質參與關係，洵亦為甲等營造廠晉鴻公司之班底，依渠等間之約定，志永順公司於工期中之墊付款，由業主撥付予晉鴻公司之估驗款歸墊，經晉鴻公司轉匯志永順公司或黃年志親友帳戶，待工程結束後再行結算，不足為被告等之不利認定。
　　十一、「合夥」為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，出資得為金錢或以勞務、信用或其他利益代之，然應估定價額為其出資額，且公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，固為民法第667條及公司法第13條第1項所明定，然民法債編第二章「各種之債」所規定之有名契約，本無法涵蓋所有類型之債，當事人所真實合意訂定而不能歸類之其他無名契約，本於私法自治之契約自由，苟無違公序良俗者，並非無效，遇有爭議時，非不得類推民法相關規定以為解決。再者，民法「合夥」要件規定之意義，在於該等契約內涵理想狀態之法律定義與類型化，典型「合夥」（有名契約）之「應然」規範，不足以否定非典型某種「合作」關係（無名契約）之「實然」存在，兩者並非一事。而刑事審判以論究行為人之行為責任為重心，關於事實層面之抗辯，當以存否之判斷為關鍵（有無合作關係），規範上之評價或定性（是否民法定義之「合夥」），於此尚非關緊要。黃年志或其所營志永順公司與林榮輝或其所營晉鴻公司，包括林群鎮、劉國玄所營之榮群公司，甚至以個人身分參與個案工程之黃崑勇，歷年來合作之工程數量眾多，於前揭諸多另案及本案之一致供述略謂：渠等間係個案工程之合夥關係等情，質言而論，核係以真實之合作為「合夥」，個案工程是所謂共同經營之「事業」，參與盈虧分配或投入管理知能僅享紅利者則為所謂之「股東」，合於渠等非法律專業之樸素認知，難認虛構。是黃年志偵訊供稱：志永順公司所分之七成部分，黃崑勇是技術入股，看工程大小給予10至20％（或25％）股份等語（見偵卷頁48），形同黃崑勇係以工程獲利為條件，分受佔工程總盈餘約7 ％至14％（或18％）之紅利（總盈餘七成之10％至20％﹙或25％﹚），享有特別之股權（不分擔虧損），既有依管理貢獻程度按比率分受紅利之權利，口語泛稱為股份，屬廣義之股東，難謂乖謬於事理；而「民雄國中校舍整建工程」發包圖索引表上「民雄國中由晉鴻營造佔30％『林榮輝代』，志永順營造佔70％合夥『黃年志』」字跡（見偵卷頁54），亦為契合之事證，姑不論黃年志、林榮輝、黃崑勇間究係以個人身分抑負責人身分代表各該公司而相約「合夥」，亦不論渠等間自以為之法律關係是否屬於民法所定義之「合夥」，然渠等就各該工程確有合作之意思，則屬實情。此訊據時任志永順公司會計之戴伊汝針對「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」、「民雄國中校舍整建工程」之帳務亦結證：因為晉鴻公司林榮輝時常來志永順公司，黃崑勇會要求我將該月支出項目拿給林榮輝看；伊每月會將這二件工程之廠商請款單彙整給黃崑勇，他會再彙整給黃年志、林榮輝，伊每月作出來的帳，黃崑勇、黃年志、林榮輝都會看過，以確定是否要發帳款，資金是由黃年志處理，因為他們三人都會看帳，所以我認為他們有合作關係等語（見交查卷頁11；原審卷頁150-153），揆係基於親身經驗之事實所為之供證，核與林榮輝初於調查站警詢時否認出借牌照，初即略辯以：與黃年志合作（夥），並授權黃崑勇處理相關事務之情相符（詳見下列勘驗譯文說明），殊難執渠等應非民法上之「合夥」，據以否定渠等間實際存在之合作關係，進而論斷係違法借用或出借牌照投標。
　　十二、林榮輝於嘉義市調查站警詢時之不利供述筆錄記載與事實不符。關於被告或犯罪嫌疑人之訊問及其記錄，刑事訴訟法特設有應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，筆錄內所載被告或犯罪嫌疑人之陳述與錄音或錄影之內容不符者，原則上其不符之部分，不得作為證據等規定（刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第100條之2參照）。良以筆錄乃依法記載受訊問者原始供述之派生文書證據，而機械性之錄音或錄影，較諸曾經人為解讀整理要旨後所製作之筆錄文書，明顯能如實完全重現受訊問者之原始供述，合於直接審理之旨趣，且基於真實發現之考量，除積極之矛盾、錯誤，當以錄音或錄影為準外，就筆錄所不及備載之消極闕漏，亦應由錄音或錄影所呈現之原始供述內容加以補足，經以適當之設備顯示其影音內容並踐行法定調查程序後，應綜據為審理之證據資料，俾為完整週延之調查。林榮輝前於調查站警詢時所稱：「（……晉鴻公司除出借牌照外，有無分擔本工程任何工作？）本公司雖無實際參與本工程施作，但會關心工程進度，同時仍負擔三成盈虧」一節（見偵卷頁30），經本院勘驗取供過程問答，製有勘驗筆錄暨詳細文字譯文可參（見本院卷(三)頁205-206、209-210 ，如本判決末附表），林榮輝就是否僅單純出借晉鴻公司牌照卻未出資或實際施作一節，從其答話提及「（須問工地負責人）黃崑勇」、「（……啊你們除了借牌以外，有沒有分擔什麼工程？）這就有明細表啊」、「（有沒有出到錢？）……資金流向是這樣……」、「我沒有在借牌的」、「（授權他們去處理啦？）嘿啦嘿啦，這樣啦」、「啊我們去公司參與發包，就共同來……共同來經營這樣」、「公司有授權給那個……給那個黃崑勇」、「這（裡）就有明細表」、「這就是開戶在那裡（按指板信商銀軍輝簡易分行之晉鴻公司活期儲蓄存款帳戶）」、「我沒有在借牌」、「我們去公司參與發包，就共同來……共同來經營這樣」、「（談完）負擔三成」、「談完算是三七分」等語，可窺其意旨係否認罪嫌，該份筆錄所載「本公司雖無實際參與本工程施作」一語，實為調查員「雖無……那個……分擔工程的施作」、「所以一些工程什麼的都由他們去做」、「本公司雖無實際參與工程的施作啦」之理解字句，綜據林榮輝整體回答脈絡，難認其自白單純出借晉鴻公司牌照予黃年志、黃崑勇借用投標，自無足為不利被告等之認定。
　　十三、事實之法律評價，在法學方法上乃法律構成要件之涵攝，而法律涵攝之可能性，係依法律解釋而定。法律解釋並非祇是單純概念式之邏輯演繹，毋寧應觀照或回歸現實之社會時空，藉由社會普遍存在現象之反思，協助規範之辨認與其正確意義之尋繹，庶免作為社會秩序最後防衛手段之刑罰法律，過度干預人民經濟活動之自由。政府採購法第87條第5項前段「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」、後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，其規範目的，徵諸該法第1條揭櫫提升政府採購公正、效能、品質之立法意旨，除同條第3項詐術圍標、第4項任意圍標等非法情形外，釋義借用牌照或出借牌照投標罪所欲處罰者，乃足以侵害上開法益之借用無真實投標意願他人牌照，而該他人允予出借之情形。茲於本案事例：僅限甲等營造業始具投標資格之營繕工程採購招標案，個人或較低等級營造廠商尋求甲等營造同業策略聯盟（反面觀之，即甲等營造廠商透過與個人或較低等級營造廠商合作拓展業務量），彼此基於資金、人力、機具、技術等資源整合充分利用以增進經營效率，或增加工程實績之考量，有真實合作之投標意願，嗣並切實共同施作之情形，縱使甲等營造廠高度倚賴合作成員個人之專業經驗技能及乙等營造廠商作為班底所提供之資金與人力，然此乃規模較大、承攬工程造價總額較高之甲等綜合營造業低自有資本率、高負債比率，且趨向資源整合管理角度發展之普遍現象（見前述項次：七(一)、十(一)所述營造業經濟概況與績效探討研究分析，見本判決頁12-13、19）。此等演進中之經濟活動，對整體營造產業之利弊影響，並非法律問題，於法益（政府採購之公正、效能、品質）之危害性，卷存事證亦甚隱微，尚乏認定之充分根據。而經濟事項之規整，苟無明顯且具體之法益侵害性，刑罰原即非合適之手段，蓋其徒能禁止而已（亦不無合憲性之疑慮），對健全產業發展之因勢利導則無能為力，相對而言，行政權力作為或行政屬性之法規範，始為適切之工具性手段。果爾，倘透過單純文義解釋之法學方法操作，將類此型態之涉訟案件，涵攝於借用或出借牌照罪構成要件中，自不能免除以刑罰違反比例地用於規整社會經濟秩序之質疑。換言之，借用或出借牌照罪罰本身並不違憲，但倘解釋涵攝事實之司法作用，造成其規範效力及於不適切之對象（經濟活動自由），斯時，毋寧應慎思規範解釋與事實涵攝之論證，容或已脫逸了規範本旨。從而，營造業既有朝資源整合管理發展之現實，則即便甲等營造廠商得標之工程，逕以其形式上由協力之乙等營造廠商主導，論斷為借用或出借牌照，恐嫌速斷，是否虛偽之牌照借用或出借之評價判斷，關注重點仍在於甲等營造廠商投標意願之真實性。無可諱言者，本件身為甲等營造廠商之晉鴻公司就其所得標之各該工程，雖非無參與，然相對較少，以致不無脫法疑慮，但透過實際施作或管理工程之參與程度，以及分享利潤暨分受損失等面向加以釐清判斷，單以其屈居從屬地位，並無足否定雙方合作廠商間真實分配盈虧之投標意願與確實之工程協力作為，應難認合致於上開借用牌照或出借牌照投標之構成要件。
　　十四、黃年志所營志永順公司出資投標並墊付以晉鴻公司名義得標之「嘉大動物疾病診斷中心新建工程」及「民雄國中校舍整建工程」工期中花費，因係各該工程主要之出資金主，積極追求高份額之盈利分配，相對地，自須承受較高之虧損風險，此亦與林榮輝所營晉鴻公司採擴張抑保守之經營策略有關，同時涉及風險承擔之意願問題，故僅具乙等營造業資格之志永順公司相較具甲等營造業資格之晉鴻公司，關於各該工程之盈虧佔比即便較高，宜認係廠商間受保障之經濟活動自由，而此等盈虧成數合意，與晉鴻公司在建工程明細帳所載工項支出，於各該工程合約總價之前述佔比若合符節，適足證明晉鴻公司非無真實之投標意願，於未得標之嘉義市政府招標「嘉義市原署嘉醫院闢建廣場工程」亦然，更非無參與得標工程施作之實據，黃年志、黃崑勇雖統籌資金、投標、營建管理及請款，然非不法借用晉鴻公司牌照投標；林榮輝亦非不法出借晉鴻公司牌照；晉鴻公司自無因其實際負責人林榮輝執行業務觸犯上開罪名而科以罰金之問題。
　　陸、本件起訴黃年志、黃崑勇、林榮輝、晉鴻公司等前揭相關罪嫌，難認公訴意旨已充分論證其理由並為說服，復未能提出其他適合於證明被訴事實之其他積極證據，並指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，實無法滿足刑事訴訟證據裁判及嚴格證明法則所要求須達使一般人均得確信而無合理懷疑存在之程度。於此須強調者，本院並非積極肯認被告等之合作模式全然適法，絲毫無借用或出借牌照之疑慮，而係因有上揭諸項可為有利認定之事證存在，綜合全案證據及辯論意旨，認檢察官之舉證及論據不足說服本院產生有罪確鑿之心證，乃從證據裁判、無罪推定原則，認不能證明被告等犯罪。原審疏未查明，遽認被告等違反政府採購法罪名成立而予論罪科刑，容有失當。被告等上訴俱否認犯罪，指摘原判決違誤，為有理由，應由本院將原判決撤銷，均改諭知無罪之判決。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
　　本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
　　中華民國104年6月25日
　　刑事第四庭審判長法官沈揚仁　法官林欣玲　法官蔡憲德
　　以上正本證明與原本無異。
　　當事人均不得上訴。
　　書記官劉素玲　中華民國104年6月25日
【林榮輝100年9月1日調查筆錄錄音譯文問答內容（摘錄）】
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查
【相關附表】

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104-30【裁判字號】臺灣高等法院104年度上易字第1165號判決【裁判日期】民國104年06月25日

【案由摘要】妨害名譽【相關法規】刑事訴訟法第238條（104.02.04）
【裁判要旨】撤回告訴係屬訴訟行為，告訴人於第一審辯論終結前撤回告訴，法院應為被告不受理判決。撤回告訴之意思表示有瑕疵，基於法安定性及被告程序利益之考量，其訴訟行為之有效性原則上不受影響，僅在意思表示瑕疵極為嚴重，個案正義需求明顯優於法安定性及被告程序利益之考量之例外情形，才能否定訴訟行為之有效性。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度上易字第1165號

【上訴人】臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
【上訴人即被告】游許阿
【被告】陳美鳳
　　上列上訴人因被告等妨害名譽案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度易字第438號，中華民國104年4月7日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第1281號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、被告游許阿公然侮辱部分：按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。」、「上訴書狀應敘述具體理由。」、「上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。」刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第3項、第367條分別定有明文。被告游許阿因犯公然侮辱罪，經原審於民國104年4月7日以103年度易字第438號判決，判處罰金新臺幣（下同）5千元，如易服勞役，以3千元折算1日。被告游許阿於104年4月14日收受判決，並於104年4月17日提起上訴，然未敘述上訴理由，亦未於上訴期間屆滿（加計在途期間2日為104年4月26日）後20日（104年5月16日）內補提上訴理由書，經原審於104年5月20日以103年度易字第438號裁定限期於送達後5日內補提上訴理由書，被告游許阿於104年5月26日收受送達等情，有送達證書2紙各在卷可按（見103年度易字第438號卷第135頁、第145頁）。惟被告游許阿迄未補正上訴理由書，揆諸上開規定，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
　　貳、被告陳美鳳公訴不受理部分：
　　一、聲請簡易判決處刑書略以：被告陳美鳳基於公然侮辱之犯意，於102年12月7日上午8時30分許，在宜蘭縣壯圍鄉○○村○○路0段000巷00號住處後方，公然以「老查某，妳樹底下也沒人要幹你」、「賊仔，偷拿沙」等言辱罵游許阿，足生損害於游許阿之名譽及人格評價，因認被告陳美鳳涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌云云。
　　二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。次按「所謂撤回告訴，係指合法之撤回而言，若無權撤回或其撤回非出於自由之意思者，均不能發生撤回之效力。」、「刑事訴訟之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，故撤回告訴為訴訟上之意思表示，與民法規定之意思表示效果有所不同，且撤回告訴如出自撤回告訴人之自由意志而為之，於其撤回告訴時，即生撤回之效力。」最高法院31年上字第735號判例、93年度台非字第133號判決意旨可資參照。又撤回告訴係屬訴訟行為，告訴人於第一審辯論終結前撤回告訴，法院應為被告不受理判決。撤回告訴之意思表示有瑕疵，基於法安定性及被告程序利益之考量，其訴訟行為之有效性原則上不受影響，僅在意思表示瑕疵極為嚴重，個案正義需求明顯優於法安定性及被告程序利益之考量之例外情形，才能否定訴訟行為之有效性。例如撤回告訴人不具有效實施訴訟行為之能力，或撤回告訴人有被強暴、脅迫或詐欺等意思表示不自由之情形，始例外地否定撤回告訴之效力。
　　三、被告陳美鳳涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，該罪依刑法第314條規定為告訴乃論之罪，告訴人游許阿業於103年8月12日具狀撤回對被告陳美鳳之刑事告訴，有撤回告訴狀在卷可憑（見103年度簡字第448號卷第28頁）。告訴人游許阿雖於103年8月22日具狀陳報稱：「本人於103年8月11日寄回法院之案號103年度簡字第448號撤回告訴應是基於雙方和解後生效，但被告陳美鳳並無和解之意，本人在此書面陳報該撤回告訴無效，仍維持依檢察官聲請簡易判決處刑書。」云云（見上揭簡字卷第35頁反面）；再於103年8月25日具狀陳報：「主旨：本人於103年8月7日簽署，8月11日寄回之書函，係誤認為和解資料，請求同意該書函無效。…說明：1.7月15日開庭時雙方均有和解意願，但陳美鳳提出要先到廟裡發誓後才願意和解，法官當庭拿出兩張資料，並說：雙方發誓後要和解，可將此資料簽名完後各自寄回法院。當天走出法院後，我方即邀約陳美鳳至廟裡發誓，但陳美鳳不回應，便各自回去。過後只記得法官說：有和解意願，可將此資料簽名寄回。我本善良無知老婦，為避免法院為此互罵小案浪費國家資源，就於8月11日將此資料誤解為和解資料簽名寄回法院。2.我於8月19日收到陳美鳳遞狀要求刑事附帶民事訴訟之信函。另由我女婿於8月21日與書記官通完電話，才知道我簽署的是撤訴資料。而對方根本不想和解。我本單純聽從法官的意思：和解要簽署資料。我怎知本案尚未簽署和解資料，竟然先簽署的是撤訴資料，讓不懂法律無知的我，終日心神惶惶，無法入眠。3.我的疑問是：若採用這種未簽和解同意書，直接簽署撤訴資料各自寄回的方式，對誠實的人公平嗎？如雙方口頭同意和解，誠實的人寄回撤訴書，而狡猾的人不寄回，那誠實的人不是倒楣嗎？這種處理方式，如果造成本人的損害，本人是否應另尋求其他救濟方法？…」云云（見上揭簡字卷第38頁）；復於原審訊問時陳稱：「（被告游許阿提出的刑事撤回告訴狀，是妳自己寫的嗎？）我沒有看，我就不懂，我上次開庭，法官你說大家發誓之後，個人提出撤回告訴狀，我想說已經放了1個月了，我就把撤回狀寄出，我已經70幾歲了，我什麼也不懂。」、「（對方沒有跟你去發誓，為何你要寄出撤回告訴狀？）因為法官說給1個月的時間，所以我想說1個月的時間到了，我就想說把這張狀紙寄到法院，我也不知道到底是什麼關係，我已經70幾歲了，我沒有走過法院，我什麼都不懂。」、「（游許阿提出的撤回告訴狀，是妳親自簽名的？）我不會寫字，簽名是我簽的。」、「（信封是何人寫的？）是我女婿謝榮修寫的。」云云（見上揭簡字卷第41至42頁）。而被告游許阿養女之夫謝榮修於原審訊問時亦陳稱：「當天我媽媽過來的時候，我太太也有一起過來，法官的意思是說如果有和解意願，雙方可以在1個月以後寄出和解書狀，我們確實有和解的意願，在走出法院的時候，對方並不願意一起去發誓，我跟我太太跟我媽媽通話之後，認為這是和解意願書，一般認為有和解意願之後才有撤回的動作，所以我們認為要先簽和解同意書，並認為雙方說要去發誓，如果1個去，1個不去，怎麼辦，這也是我們覺得不公平的地方，因為有時候說和解、和解，但都沒有簽的話，我們認為有和解意願就要寄出撤回，我們想說我們願意和解，如果不寄出資料，會被認為我們不願意和解，我們有這樣的困擾，因為當天確實對方也有和解的意願，法院才會拿出空白的撤回狀給雙方，如果沒有和解意願，就不會有這兩張空白的書狀，我以為有和解意願，就要提出撤回告訴狀，我們並沒有和解，我誤認了撤回告訴狀的意思，當天我們有邀約對方去發誓，但是對方不願意，所以我們並沒有和解。」云云（見上揭簡字卷第42至43頁）。惟查：本件原審法官安排告訴人游許阿與被告陳美鳳於103年7月15日續行調解，經調解委員調解結果，2人同意去廟裡發誓，就互相撤回告訴。經法官詢問2人是否撤回告訴時，告訴人游許阿陳稱現在即可撤回告訴，惟被告陳美鳳表示要等到2人去廟裡發誓後再撤回告訴，法官乃交給2人空白刑事撤回告訴狀，囑2人去廟裡發誓和解後寄回法院等情，有原審103年7月1日、7月15日訊問筆錄、刑事撤回告訴狀、103年8月25日刑事陳報狀各在卷可按（見上揭簡字卷第20頁、第26頁、第28頁、第38頁），並經告訴人游許阿、親屬謝榮修陳明在卷。衡諸常情，告訴人游許阿教育程度雖僅小學畢業（見警卷第16頁），惟告訴人游許阿經調解後，原即同意當庭撤回告訴，係因被告陳美鳳堅持要先去廟裡發誓始撤回告訴，原審法官始交付空白刑事撤回告訴狀，囑2人去廟裡發誓和解後再寄回法院，告訴人游許阿當知要先去廟裡發誓和解後，再將刑事撤回告訴狀寄回法院，而非有和解意願即將刑事撤回告訴狀寄回法院。又告訴人游許阿與其養女、女婿討論後，始將刑事撤回告訴狀（內載：「鈞院103年度簡字第448號妨害名譽案件，業經兩造和解，茲為息事寧人，依刑事訴訟法第238條第1項之規定，撤回對被告陳美鳳（妨害名譽部分）之告訴。」等語）填載完成，告訴人游許阿應無可能將「撤回告訴狀」誤認為「和解意願書」，有「和解意願」即須填寫「撤回告訴狀」寄回法院。至告訴人游許阿在被告陳美鳳拒絕同去廟裡發誓和解之情形下，猶先行寄回「撤回告訴狀」之原因多端，或為息事寧人表達善意，或未思及被告陳美鳳拒絕撤回告訴之可能性，未必係不知「有和解意願」與「撤回告訴」之區別，誤認「撤回告訴狀」為「和解意願書」。準此，告訴人游許阿主張其係誤認有和解意願，即填寫「撤回告訴狀」寄回，並無撤回告訴之意思云云，已非可採。再者，意思表示係由表意人內心之意思與外部表示行為所構成，因表意人之不知而出現意思與表示不一致之情形，為意思表示錯誤。錯誤可分為表示內容錯誤（民法第88條第1項本文前段參照）與表示行為錯誤（民法第88條第1項本文後段參照）。表示行為錯誤，係指表意人對於其表示行為欠缺認識而言，亦即表意人客觀上曾為表示行為，使一般人得依其行為了解其所表示之意思，但主觀上表意人並無效果意思，且不知其所為，已構成意思表示。又錯誤非由表意人自己之過失所引起者，表意人固得撤銷意思表示（民法第88條第1項參照）。然民法有關撤銷錯誤意思表示之規定，並不適用於訴訟行為。縱令告訴人游許阿本無撤回告訴之意思而誤提出撤回告訴狀，亦係出於個人之重大過失，其意思表示瑕疵之嚴重性顯不如遭強暴、脅迫或詐欺等意思表示不自由之情形，考量法安定性及被告之程序利益，其意思表示之瑕疵亦不影響撤回告訴之效力。
　　四、綜上所述，原審認告訴人游許阿已具狀撤回本案對被告陳美鳳之告訴，依刑事訴訟法第303條第3款規定，不經言詞辯論，逕諭知不受理判決，核無不合。檢察官上訴意旨謂撤回告訴非出於「自由意思」不生效力，所謂「自由意思」係指「告訴人的意思表示與其主觀的意思完全相符而不具瑕疵者」而言，所謂「不具瑕疵」，積極面係指「告訴人的意思，沒有被強暴、脅迫或其他不正方法所左右」，消極面係指「告訴人的意思，不是在誤解的情況下所表示」云云，誤認告訴人係因誤解而撤回告訴，不生撤回告訴之效力，並指摘原審就此部分併進行實體辯論為不當，均無理由。爰不經言詞辯論，逕為判決駁回上訴。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
　　中華民國104年6月25日
　　刑事第二十一庭審判長法官王國棟　法官潘翠雪　法官楊智勝
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官謝秀青　中華民國104年6月25日
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-31【裁判字號】臺灣高等法院104年度上易字第352號判決【裁判日期】民國104年06月24日

【案由摘要】妨害秘密【相關法規】中華民國刑法第315-1條（102.06.11）
【裁判要旨】刑法第315條之1妨害秘密罪所保障之「非公開之活動」係源自憲法對於隱私權之保護，並未排除處罰公共場所之隱私侵擾行為，單以車輛於公共道路上行駛而認必不該當於「非公開之活動」，當非立法本意。而衛星追蹤器雖僅能紀錄車輛本身之行跡，未能即時見聞駕駛或乘客於車輛行駛過程中之對話內容及其他行止。但本罪之處罰要件係以工具或設備窺視、竊聽或竊錄他人之隱私活動，立法理由並明揭「未透過工具之窺視或竊聽，則依社會秩序維護法之規定，以秩序罰處罰之」等語。足見各類電子、光學工具或設備（儲存載體），因不同於人為窺視、竊聽或人力跟監，而具有低成本、全天候、大量儲存、複製容易、重複播放之特性及危害強度，始為立法者課以刑事責任之本意。亦即行為惡性較輕之「故意窺視他人臥室、浴室、廁所、更衣室，足以妨害其隱私者」、「無正當理由，跟追他人，經勸阻不聽者」等非使用工具、設備之窺視或跟監行為，僅處以行政秩序罰（社會秩序維護法第83條第1款、第89條第2款）；而以工具或設備窺視、竊聽、竊錄他人之隱私活動，因侵害強度較高，則課以刑事處罰。以本件扣案之衛星追蹤器而言，在車輛移動之情形下，每5分鐘即自動紀錄一筆衛星定位資料，單日最高可紀錄高達288筆（每小時可紀錄12筆，每日最高達12X24=288）即時衛星定位資訊。足見以人力跟監比擬衛星追蹤器之持續、不間斷的紀錄車輛行跡，已有未合。且車輛各次行跡本身縱為公開性質、甚至對於訊息擁有者一開始並無價值，但利用衛星追蹤器連續多日、全天候不間斷追蹤他人車輛行駛路徑及停止地點，將可鉅細靡遺長期掌握他人行蹤。而經由此種「拖網式監控」大量蒐集、比對定位資料，個別活動之積累集合將產生內在關連，而使私人行蹤以「點→線→面」之近乎天羅地網方式被迫揭露其不為人知之私人生活圖像。質言之，經由長期大量比對、整合車輛行跡，該車輛駕駛之慣用路線、行車速度、停車地點、滯留時間等活動將可一覽無遺，並可藉此探知車輛使用人之日常作息、生活細節及行為模式。此一經由科技設備對他人進行長期且密集之資訊監視與紀錄，他人身體在形式上雖為獨處狀態，但心理上保有隱私之獨處狀態已遭破壞殆盡，自屬侵害他人欲保有隱私權之非公開活動。而此亦為美國法院近年來針對類似案件所採取之「馬賽克理論（mosaic theory）」（或譯為「鑲嵌理論」），即如馬賽克拼圖一般，乍看之下微不足道、瑣碎的圖案，但拼聚在一起後就會呈現一個寬廣、全面的圖像。個人對於零碎的資訊或許主觀上並沒有隱私權遭受侵害之感受，但大量的資訊累積仍會對個人隱私權產生嚴重危害。是以車輛使用人對於車輛行跡不被長時間且密集延續的蒐集、紀錄，應認仍具有合理之隱私期待。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度上易字第352號

【上訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【上訴人即被告】張孟吉
【選任辯護人】魏序臣律師　陳志揚律師　梁淑華律師
　　上列上訴人等因被告妨害秘密案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第477號，中華民國103年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第25156號、103年度偵字第1560號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於張孟吉犯窺視非公開活動罪部分撤銷。
　　上開撤銷部分，張孟吉犯竊錄非公開活動罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之衛星定位追蹤器壹具（含外捆電池組及行動電話門號Z○○○0號SIM卡壹張）沒收之。
　　其他上訴駁回。
【事實】
　　一、張孟吉因懷疑其配偶周秋燕與他人通姦，為能掌握周秋燕行蹤，明知並無法律上正當理由，竟基於無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動之犯意，先於民國102年3月間某日，自網路上購得具有紀錄被追蹤者行蹤功能之衛星追蹤守護系統1具（廠牌：佑徵；型號：IT-E9509；內含行動電話門號○○○號SIM 卡1張及外捆電池組，下稱衛星追蹤器），並於同月間某日，未經周秋燕同意，私自裝設在周秋燕所有之車號000-○○號機車（下稱周秋燕機車）車頭前蓋板內。嗣接續多次撥打衛星追蹤器內電話門號，再由衛星追蹤器以簡訊回傳即時衛星定位資料，而獲悉周秋燕非公開之活動。嗣周秋燕於同年9月25日委人修理機車，始發現該衛星追蹤器而報警究辦，並經警扣得該衛星追蹤器。
　　二、案經周秋燕訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、有罪部分
　　一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
　　二、訊據上訴人即被告張孟吉坦承其於網路上購得前揭衛星追蹤器，並於上開時間，未經周秋燕同意而裝設在周秋燕機車車頭前蓋板內之事實。惟矢口否認有何妨害秘密犯行，辯稱：衛星追蹤器是為了配偶外遇蒐證所裝設，出於維護婚姻純潔之目的，並非「無故」而有正當理由；機車在公共道路上之行經軌跡，並不該當刑法第315條之1所稱之「非公開活動」；縱使機車行跡屬於「非公開活動」，但衛星追蹤器之定位功能與在公開場合自後跟車之情形相類似，而屬刑法不罰之行為；購買衛星追蹤器時沒有拿到專屬解碼器及電子地圖，實際上根本無法發揮定位功能，事實上是靠人力跟監而查悉周秋燕去處，應屬刑法第315條之1不處罰之未遂行為云云。經查：
　　(一)被告與周秋燕為夫妻，周秋燕於婚姻關係存續中之102年9月28日，與張智堯相姦，經法院判處周秋燕、張智堯各有期徒刑3月確定之事實，有起訴書、判決書在卷可稽（原審卷第43之1、96、97、252至256頁）。又被告於102年3月間某日，未經周秋燕之同意，將其購買之衛星追蹤器裝設在周秋燕機車車頭前蓋板內，多次以撥打衛星追蹤器內電話門號，而由衛星追蹤器以簡訊回傳即時衛星定位資料之事實，業據被告坦認在卷（第1560號偵查卷第3、4、34頁、原審卷第100頁），核與周秋燕之證述情節相符（第1560號偵查卷第34頁、原審卷第210至213頁），並有簡訊畫面（本院卷第76頁）及扣案之衛星追蹤器（含外捆電池組及行動電話門號SIM 卡）可憑。而扣案之衛星追蹤器，經送請財團法人臺灣電子檢驗中心（下稱電檢中心）鑑定，經檢視與拆解後，認該機具有GPS 功能定位，且可將定位訊息以簡訊回傳至手機，因此可得知當時所在的座標，如搭配解碼器定位軌跡紀錄，則可以清楚知道整個軌跡，有鑑定報告存卷可憑（原審卷第136至150頁，引用部分位於第141頁）。足見該衛星追蹤器經被告裝設在周秋燕機車後，被告可藉由撥打衛星追蹤器內行動電話門號之方式，獲悉周秋燕機車之即時衛星定位資料。
　　(二)刑法第315條之1所稱「非公開之活動」包含公共場域之隱私活動
　　1.維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，但基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活秘密空間免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障（司法院釋字第509號、第535號、第585號、第603號解釋參照）。鑑於現今社會普遍使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備，用以窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、言論或談話，實已危害社會善良風氣及個人隱私，刑法第315條之1於88年4月21日增訂公布。此一規定所保護者，為人民免於身心傷害之身體權、行動自由、生活私密領域不受侵擾之自由以及個人資料之自主權。其中生活私密領域不受侵擾之自由及個人資料之自主權，屬憲法所保障之權利（司法院釋字第585號、第603號解釋參照）；免於身心傷害之身體權亦與上開闡釋之一般行為自由相同，雖非憲法明文列舉之自由權利，惟基於人性尊嚴理念，維護個人主體性及人格自由發展，亦屬憲法第22條所保障之基本權利。對個人前述自由權利之保護，並不因其身處公共場域，而失其必要性。在公共場域中，人人皆有受憲法保障之行動自由。惟在參與社會生活時，個人之行動自由，難免受他人行動自由之干擾，於合理範圍內，須相互容忍，乃屬當然。如行使行動自由，逾越合理範圍侵擾他人行動自由時，自得依法予以限制。在身體權或行動自由受到侵害之情形，該侵害行為固應受限制，即他人之私密領域及個人資料自主，在公共場域亦有可能受到干擾，而超出可容忍之範圍，該干擾行為亦有加以限制之必要。蓋個人之私人生活及社會活動，隨時受他人持續注視、監看、監聽或公開揭露，其言行舉止及人際互動即難自由從事，致影響其人格之自由發展。尤以現今資訊科技高度發展及相關設備之方便取得，個人之私人活動受注視、監看、監聽或公開揭露等侵擾之可能大為增加，個人之私人活動及隱私受保護之需要，亦隨之提升。是「個人縱於公共場域中，亦應享有依社會通念得不受他人『持續』注視、監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主，而受法律所保護」。惟在公共場域中個人所得主張不受此等侵擾之自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外，且該期待須依社會通念認為合理者（司法院釋字第689號解釋理由書參照）。
　　2.被告雖主張：周秋燕騎駛機車於公共道路上，為相當多數人可共見共聞，本為公開活動，與刑法第315條之1所稱「非公開活動」之構成要件不符云云。然查：
　　(1)「全球地位系統」（Global Positioning System ；GPS）係利用繞行地球之人造衛星持續發射載有衛星軌道資料與時間之無線電波，由地球上之接收儀器利用幾何原理即時計算接收儀器所在位置之座標、移動速度及時間。而GPS 衛星追蹤器之追蹤方法，係將自人造衛星所接收之資料透過通訊系統傳至接受端電腦，顯示被追蹤對象之定位資訊，透過通訊網路傳輸，結合地理資訊系統對於個人所在位置進行比對分析，而得知被追蹤對象之所在位置、移動方向、移動速度以及滯留時間。扣案之衛星追蹤器具備GPS 定位功能，依國家通訊傳播委員會提供之扣案衛星追蹤器（廠牌：佑徵，型號：IT-E9509，型式認證號碼：CCAB09DG0060T0）之使用手冊（說明書）及規格表所示：該追蹤器內建記憶體，可紀錄追蹤器移動軌跡，每5分鐘自動紀錄一筆衛星定位資料，且只有在車輛移動及衛星能定位時才會紀錄資料，記憶體容量可儲存10天以上的資料，重新開機或以電話設定清除後會重新紀錄資料，可藉由解碼盒或直接由USB 插孔讀取並將軌跡顯示於地圖（原審卷第128頁背面）。換言之，扣案之衛星追蹤器係以內建記憶體之電磁紀錄儲存衛星定位資料，事後可藉由解碼盒或USB 插孔讀取並將軌跡顯示於地圖，進而得悉被追蹤者之移動軌跡。
　　(2)刑法第315條之1所稱「非公開之活動」，通常指活動不對公眾公開而具有隱密性，亦即個人主觀上有「合理隱私期待」欲隱密進行其活動而不欲公開，且在客觀上所選擇之場所或所使用之設備亦足以確保活動之隱密性而言。而「合理隱私期待」之認定標準，除個人主觀上隱私期待外，兼及社會對此主觀期待之合理判斷。車輛使用人行駛於道路或其他公共場域，固係處於同時間利用同一空間之他人可得共見共聞之狀態。惟如前述，他人之私密領域及個人資料自主，如在公共場域受到干擾，而超出可容忍之範圍，該干擾行為亦有加以限制之必要，俾有不受他人持續追蹤及侵擾之私人活動領域，而得保有「獨處之權利」。且本條法文並未以「場所」作成構成要件，自不能排除以發生在公共場所之隱私侵擾行為作為處罰對象。
　　(3)車輛在公共道路上之行跡，伴隨駕駛或乘員即時發生之活動行止，除明示放棄隱私期待之情形（例如：公共汽車或計程車於車身上標示駕駛人之姓名、保全從業人員駕駛公司裝設衛星追蹤器之車輛執行業務），通常可認其期待隱沒於道路上之往來車輛，不欲公開其個人行蹤。本案周秋燕騎駛機車於道路上，並無以特別之方式引起他人注視，其亦非公眾人物或基於公益事由而有行蹤為眾人週知之必要，應可認其主觀上不欲公開其個人行蹤。且汽機車經由車廂或頭戴安全帽與外界隔離，一同利用該公共道路之其他人車通常不易察覺該駕駛或乘員之身分，而能自在的選擇移動方向、路徑、速度以及停止地點，客觀上自無須採取其他確保活動隱密性之舉止。而經由衛星追蹤器即時紀錄車輛之動態行止及狀態，可以連結至駕駛或乘員之行蹤，仍與個人即時之隱私活動密切相關，並不當然排除在刑法第315條之1所保護對象之外。
　　(4)或有認為：衛星追蹤器所紀錄之車輛位置及行駛路線，雖然是伴隨駕駛車輛之行為所產生，但並不等同於「人的駕駛活動」，而是使用車輛所遺留之位置資訊；「活動」係指人類身體之舉止動靜，唯有結合身體舉止動靜之隱私資訊才是本罪之保護對象。衛星追蹤器只是紀錄活動之資訊，而隱私資訊之儲存媒介本身，並非人類活動，自非本罪之保護客體；車輛於公共道路上行駛，難以定性為「非公開之活動」，使用「隱私是否受侵犯」來決定是否該當本罪「非公開」之成文要素，已逾越法條文義；況以衛星追蹤器紀錄他人車輛行跡，與駕車自後人為跟監之情形無異云云。然刑法第315條之1妨害秘密罪所保障之「非公開之活動」係源自憲法對於隱私權之保護，並未排除處罰公共場所之隱私侵擾行為，單以車輛於公共道路上行駛而認必不該當於「非公開之活動」，當非立法本意。而衛星追蹤器雖僅能紀錄車輛本身之行跡，未能即時見聞駕駛或乘客於車輛行駛過程中之對話內容及其他行止。但本罪之處罰要件係以工具或設備窺視、竊聽或竊錄他人之隱私活動，立法理由並明揭「未透過工具之窺視或竊聽，則依社會秩序維護法之規定，以秩序罰處罰之」等語。足見各類電子、光學工具或設備（儲存載體），因不同於人為窺視、竊聽或人力跟監，而具有低成本、全天候、大量儲存、複製容易、重複播放之特性及危害強度，始為立法者課以刑事責任之本意。亦即行為惡性較輕之「故意窺視他人臥室、浴室、廁所、更衣室，足以妨害其隱私者」、「無正當理由，跟追他人，經勸阻不聽者」等非使用工具、設備之窺視或跟監行為，僅處以行政秩序罰（社會秩序維護法第83條第1款、第89條第2款）；而以工具或設備窺視、竊聽、竊錄他人之隱私活動，因侵害強度較高，則課以刑事處罰。以本件扣案之衛星追蹤器而言，在車輛移動之情形下，每5分鐘即自動紀錄一筆衛星定位資料，單日最高可紀錄高達280筆（每小時可紀錄12筆，每日最高達12X24 =280）即時衛星定位資訊。足見以人力跟監比擬衛星追蹤器之持續、不間斷的紀錄車輛行跡，已有未合。且車輛各次行跡本身縱為公開性質、甚至對於訊息擁有者一開始並無價值，但利用衛星追蹤器連續多日、全天候不間斷追蹤他人車輛行駛路徑及停止地點，將可鉅細靡遺長期掌握他人行蹤。而經由此種「拖網式監控」大量蒐集、比對定位資料，個別活動之積累集合將產生內在關連，而使私人行蹤以「點→線→面」之近乎天羅地網方式被迫揭露其不為人知之私人生活圖像。質言之，經由長期大量比對、整合車輛行跡，該車輛駕駛之慣用路線、行車速度、停車地點、滯留時間等活動將可一覽無遺，並可藉此探知車輛使用人之日常作息、生活細節及行為模式（例如：在上班時間或深夜駕車外出、於固定時間前往特定地點、滯留特定地點之時間久暫，甚至可涵蓋駕駛習慣、交際活動、飲食消費、宗教信仰、政黨傾向等個人資料）。此一經由科技設備對他人進行長期且密集之資訊監視與紀錄，他人身體在形式上雖為獨處狀態，但心理上保有隱私之獨處狀態已遭破壞殆盡，自屬侵害他人欲保有隱私權之非公開活動。而此亦為美國法院近年來針對類似案件所採取之「馬賽克理論（mosaic theory）」（或譯為「鑲嵌理論」），即如馬賽克拼圖一般，乍看之下微不足道、瑣碎的圖案，但拼聚在一起後就會呈現一個寬廣、全面的圖像。個人對於零碎的資訊或許主觀上並沒有隱私權遭受侵害之感受，但大量的資訊累積仍會對個人隱私權產生嚴重危害。是以車輛使用人對於車輛行跡不被長時間且密集延續的蒐集、紀錄，應認仍具有合理之隱私期待。
　　(5)誠然，隱私權的保障要在「人性的知覺」上構建其保障的必要性根基，使人人能夠避免在「杯弓蛇影」及「驚弓之鳥」的氛圍下生活（司法院釋字第689號解釋之陳新民大法官協同意見書參照）。刑法第315條之1所稱「非公開活動」之意涵，亦應秉此而為與時俱進之合目的性解釋。換言之，是否該當受保護之「非公開活動」之判斷標準，除「空間阻隔」外，亦應一併考慮「時間積累」之因素。準此，被告以衛星追蹤器結合通訊網路，自102年3月至同年9月25日遭周秋燕察覺為止之半年期間，長期且密集利用電磁紀錄蒐集周秋燕所在位置之定位資訊，應已該當於刑法第315條之1第2款以電磁紀錄竊錄他人非公開活動之態樣。
　　(三)被告雖辯稱其因懷疑周秋燕外遇，為維護婚姻純潔而裝設衛星定位追蹤器，與刑法第315條之1所定「無故」要件有間。然刑法第315條之1妨害秘密罪規定，其所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言，縱一般人有伸張或保護自己或他人法律上權利之主觀上原因，亦應考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。現行法就人民隱私權之保障，既定有通訊保障及監察法等相關法律，以確保人民秘密通訊自由不受非法侵害，而以有事實足認該他人對其言論及談話內容有隱私或秘密之合理期待者，依該法第3條第1項第3款、第2項之規定進行通訊監察之必要，固得由職司犯罪偵查職務之公務員，基於偵查犯罪、維護國家安全及社會秩序之目的，並符合法律所明定之嚴重危害國家、社會犯罪類型，依照法定程序，方得在法院之監督審核下進行通訊監察，相較於一般具利害關係之當事人間，是否得僅憑一己之判斷或臆測，藉口保障個人私權或蒐證為由，自行發動監聽、跟蹤蒐證，殊非無疑。質言之，夫妻雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，以維持夫妻間幸福圓滿之生活，然非任配偶之一方因而須被迫接受他方全盤監控自己日常生活及社交活動之義務，自不待言。故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認有恣意窺視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之舉措，率謂其具有法律上之正當理由（最高法院103年度台上字第3893號判決意旨參照）。據此，被告未經周秋燕同意而裝設衛星追蹤器，縱使目的在於維護婚姻純潔，亦非法律上之正當理由。
　　(四)被告辯稱該衛星追蹤器因無搭配專屬解碼器與電子地圖可供解讀定位資料，事實上無法對周秋燕行蹤進行定位，縱認被告私裝衛星追蹤器之行為該當於刑法第315條之1所定要件，因行為尚屬未遂，而為該條所不處罰云云。經查：
　　1.被告雖援引電檢中心鑑定報告就「回傳衛星定位簡訊」功能之檢視測試結果，截圖顯示「V=NO E=000-00-00-00 N=U0-00-00-00」（原審卷第137頁）之失敗無效座標，而認該追蹤器事實上並無定位功能。而前揭「V=NO E=000-00-00-00N=U0-00-00-00」表示衛星定位未成功，所以是無效定位；扣案追蹤器若無搭配解碼器，無法對衛星所回傳之訊號進行轉換成可讀取訊號，因此無法降得到的資訊進行有效判定，無法完成即時追蹤定位；收到衛星定位簡訊，並非代表完成定位，該簡訊只是提供經緯度訊息，必須搭配專用電子地圖，才可追蹤到目標正確位置；扣案追蹤器具有提供座標定位功能，另外需搭配專屬的解碼器與電子地圖才可完成定位；出現衛星未定位成功跟機器的接收靈敏度、擺放方向及所在位置均有關係，有電檢中心104年4月8日、同年5月22日（104）台電檢通字第135號、第215號復函在卷可佐（本院卷第133、134、168頁）。換言之，扣案之衛星追蹤器本身具備定位功能，但需搭配專屬解碼器與電子地圖才可追蹤到正確位置。
　　2.本案雖未查獲搭配衛星追蹤器之解碼器與電子地圖，然被告自承裝設衛星追蹤器後，「依據發現我太太常常會到一個住所，再加上我個人的跟蹤，我發現張智堯常常帶我太太回他家」、「裝置之後陸續發現多次她與外遇對象張智堯親密的行為，及多次張智堯帶我太太回她的套房住處」、「只有定位的功能」、「只有知道位置」、「…才會不得已在她車上裝追蹤器，所以才會因此發現她外遇行為而且抓姦在床」、「追蹤器我只會用定位的功能」、「後來我用追蹤器發現我太太常去那裡」（第1560號偵查卷第4、37頁、原審卷第100、215頁）。足見該衛星追蹤器確實有發揮追蹤定位之功能，而被告根據衛星追蹤器回傳之周秋燕機車行跡，始發現周秋燕時常騎機車前往某一特定地點，進而透過跟監確認周秋燕時常前往張智堯位於臺北市文山區仙岩路之住處。當無以未扣得專屬解碼器與電子地圖，逕認被告從未經由衛星追蹤器獲悉周秋燕機車之即時衛星定位資料。被告雖於102年4月6日在「Yahoo 奇摩拍賣」網站向賣家發送電子郵件抱怨：「為何常當機無法正常使用？回覆訊息時常無座標？或座標與實際位置落差很大？甚至很快沒電？」等語（本院卷第80頁），然「常無座標」不同於完全無法提供座標定位資料，而「常當機」、「常無座標」至多僅能推認該衛星追蹤器於當時之狀態，依前揭被告自承內容，尚不能排除日後已恢復正常功能之可能性。被告此部分未遂不罰之辯解，並無可採。
　　(五)扣案之衛星追蹤器經本院勘驗，除黑色盒具外，另有一附連接線之6 顆電池串連組（本院卷第176頁背面）。依周秋燕所稱：發現時是比較大的東西（指相較於黑色盒具），外觀如同卷附照片；發現追蹤器時，兩者捆疊在一起等語（原審卷第211頁、本院卷第176頁背面），核與實物照片所示情形相符（第1560號偵查卷第15頁背面上方照片參照），即黑色盒具下方有外捆電池組，足見兩者係一起裝入周秋燕機車內。被告雖否認該電池組係其所有並裝設在周秋燕機車內，然其前於偵查、原審中從未否認此節（原審當庭提示證物並命辨認，見原審卷第218頁），驟於本院審理時翻異說詞，可信性已屬有疑；參以被告自承當時安裝衛星追蹤器時並沒有外接機車電源（本院卷第106頁背面），而該衛星追蹤器說明書記載「本追蹤器可外接高容量電池提高工作時間」（原審卷第130頁背面），核與卷附實物照片及本院勘驗所見情形相似，應認被告向網路賣家購入該衛星追蹤器時即附連該電池組，並一併裝入周秋燕機車內，以求提高機器運作之時間。
　　(六)綜上所述，被告上開所辯均難憑採。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
　　三、論罪方面
　　(一) 刑法上所謂法條競合（或稱法規競合），係指同一行為侵害同一法益，同時符合數法條所規定之犯罪構成要件，而觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能選擇其中一法條論罪，而排除其他法條之適用，其本質屬單純一罪。個人資料保護法（下稱個資法）第2條第1款規定：個人資料係指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料。又所稱得以間接方式識別，指保有該資料之公務或非公務機關僅以該資料不能直接識別，須與其他資料對照、組合、連結等，始能識別該特定之個人（個資法施行細則第3條）。非公務機關對個人資料之蒐集（指以任何方式取得個人資料）或處理（指為建立或利用個人資料檔案所為資料之記錄、輸入、儲存、編輯、更正、複製、檢索、刪除、輸出、連結或內部傳送），應依個資法第19條之規定，如有違反，足生損害於他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）20萬元以下罰金，同法第41條第1項定有明文。被告未經周秋燕之同意，以衛星追蹤器紀錄、蒐集周秋燕機車之行跡，業據周秋燕於102年10月31日對此犯罪事實提出告訴（第1560號偵查卷第5至6頁），除該當周秋燕指明之妨害秘密罪即刑法第315條之1罪名外，經由機車位置行跡得以直接或間接識別周秋燕之社會活動，復無個資法第19條第1項各款所列正當情形之一，亦該當同法第41條第1項之處罰要件。被告以同一行為侵害周秋燕之隱私權，同時符合上開二罪所規定之犯罪構成要件，而觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，本質屬單純一罪，應依法規競合擇一適用法定刑較重、犯罪方法限於使用工具、設備之刑法第315條之1第2款之無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動罪。又刑事訴訟法第95條第1款所稱「罪名之告知」，如為法規競合之情形，則被排斥適用之其他法條之罪名，既無礙於被告訴訟防禦權之行使，亦不生突襲性裁判問題，縱未為該項告知，於判決本旨及結果俱不生影響，附此敘明。
　　(二)被告行為後，刑法第315條之1於103年1月15日修正公布，犯罪構成要件並未改變，僅將罰金刑從「3萬元以下」提高為「30萬元以下」。因修正後之規定並無較有利於被告之情形，應依刑法第2條第1項前段，適用行為時即103年1月15日修正前之規定。
　　(三)起訴書雖認被告上開犯行係犯刑法第315條之1第1款無故利用工具或設備窺視他人非公開活動之罪。然所謂「窺視」係利用工具或設備以肉眼直接窺看他人之非公開活動，核與本案係以衛星追蹤器內建記憶體儲存他人非公開活動之定位資料者並不相同。惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條為同條第2款之竊錄非公開活動罪。又檢察官於原審已補充敘明此部分亦有涉犯同條第2款罪名之可能（原審卷第103頁背面、第219頁），被告及辯護人亦已就此而為辯論；上訴後，本院亦告知被告可能涉犯修正前、後之刑法第315條之1規定，訊問過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，併此敘明。
　　(四)被告於密切接近時、地實行上開犯行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續作為，而論以一罪。
　　貳、不另為無罪諭知部分公訴意旨雖認被告以衛星追蹤器竊聽周秋燕之談話內容，而認被告涉犯刑法第315條之1第1款竊聽非公開談話罪嫌云云。扣案之衛星追蹤器雖具有現場集音功能（原審卷第141頁），然被告辯稱：我購買追蹤器，是想了解周秋燕行蹤，沒有用在其他用途上等語（第1560號偵查卷第4頁），其主觀上亦認為該機器沒有竊聽功能（原審卷第100頁）；佐以前開衛星追蹤器放置於周秋燕機車車頭內，並以塑膠袋包裝之情，業據周秋燕證述在卷（原審卷第211頁），倘被告有意開啟並使用集音功能竊聽周秋燕之非公開談話，以機車行駛中之噪音狀態，被告應無將衛星追蹤器裝設在車頭前蓋板內且外表以塑膠袋包覆之可能。被告辯稱其主觀上不知且未使用現場集音功能，尚非無據。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上揭犯行，本應為無罪之諭知，惟起訴書認此部分行為與上開論罪科刑部分為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。
　　參、無罪部分
　　一、公訴意旨略以：被告基於無故利用工具或設備竊聽他人非公開之活動、言論、談話之犯意，於102年5月間某日，在周秋燕位於新北市○○區○○路0 ○0號7樓住處臥房旁房間內，裝設竊聽器1 具（內含行動電話門號○○○號SIM卡，下稱竊聽器），再以撥打電話至該竊聽器之方式，竊聽周秋燕非公開之言論或談話，因認被告涉有刑法第315條之1第1款利用工具或設備竊聽他人非公開之活動、言論、談話罪嫌。
　　二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
　　三、公訴意旨認被告涉有刑法第315條之1第1款之罪，主要係以周秋燕之證述及扣案之竊聽器等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有利用該竊聽器竊聽周秋燕非公開言論或談話之犯行，辯稱：該機器係為防盜目的而使用，放置位置是在自己使用的房間書桌明顯處，並非放置在周秋燕房間內，無從竊聽周秋燕的言論或談話等語。經查：(一)被告於102年5月底在周秋燕臥房旁之房間內裝設竊聽器，並曾以撥打竊聽器內○○○號電話號碼之方式，聽取上址房間內環境聲音等事實，業據被告供承在卷，並有扣案之竊聽器可佐，堪可認定。
　　(二)扣案之竊聽器經送請電檢中心鑑定，該機器有收音之硬體裝置，固有鑑定報告附卷可憑（原審卷第151至160頁，引用部分位在第155頁）。惟依被告所稱：我購買竊聽器時有測試過，若家庭有被入侵而超過45分貝時，機器會回撥至我的行動電話，如我未接到電話可以依來電顯示回撥，回撥後就可以了解家中是否有遭人入侵；回撥是為了聽回撥回去當時有無聲響，不是機器通知我當時的環境聲音等語（原審卷第100頁背面、第101頁）。倘若屬實，被告僅有在家中聲響音量超過45分貝時，才能由該機器主動通知被告，目的是否用在竊聽周秋燕之非公開言論或談話，即非無疑。又周秋燕證稱：我於102年5月間在住處臥室窗戶邊，發現有個插電的黑色小盒子（即扣案竊聽器），放置這個機器的房間與主臥房之間有個簡易木製拉門，拉門中間有玻璃，上面還有一些空隙，就是沒有連到天花板；放置機器的位置平日是被告使用，我會去那裡開關窗戶，偶爾會去那裡燙衣服，但不會在那裡講電話等語（原審卷第211頁背面至214頁）；參以被告供稱當時兩人已分房睡，周秋燕睡在臥房，自己則睡在隔壁書房即放置竊聽器所在位置等語（本院卷第106頁背面），並提出現場照片2張為憑（第1560號偵查卷第39頁）。被告果若要以該機器竊聽周秋燕在家中之非公開言論或談話，衡情應置放在周秋燕平日活動頻率較高之處（例如：臥房、客廳），且外觀稍加掩飾以避免遭周秋燕發覺，焉有置放在自己睡覺之房間，且毫無掩飾放在書桌上之理？被告雖於審判外自陳「打電話進來就可以知道家裡的環境，我也承認因為是張智堯來這邊，我也必須要監聽裡面東西啦」等語，有被告與周秋燕之對話錄音譯文在卷可佐（原審卷第194頁）。然綜觀該次對話內容，雙方為了周秋燕之外遇問題爭執不下且措辭激烈，縱使被告自承竊聽器除了防小偷外，也是因為張智堯可能會到家中而必須要監聽，不能排除係當下情急氣憤之語，真實性並非無疑。況此審判外之自白亦與其客觀上採取之舉措不合，復無其他證據足以補強，自難據此認定被告曾利用該竊聽器竊聽周秋燕之非公開言論或談話。
　　(三)綜上所述，公訴人所舉各項證據方法，僅足認被告確有裝設竊聽器之事實，尚無法證明被告主觀目的在於竊聽周秋燕之非公開言論或談話，亦無客觀事證足以認定被告確有竊聽得悉周秋燕之非公開言論或談話內容。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行，因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
　　肆、結論
　　一、有罪部分
　　(一)原審以被告前揭有罪部分事證明確而予論科，固非無見。惟查：(一)被告係以衛星追蹤器內建記憶體蒐集、紀錄周秋燕機車之行跡，並非利用設備「窺視」其非公開之活動，已如前述。原判決於事實欄認定被告利用設備窺視他人非公開活動，進而認定被告犯刑法第315條之1第1款之罪，自有未當；(二)刑法第315條之1之法定刑關於罰金部分已於被告行為後修正提高，原判決未予比較適用，亦欠完備；(三)被告接續多次蒐集、紀錄周秋燕機車之即時衛星定位資料，應依接續犯論以一罪，原判決未論及此，容有未合；(四)扣案之衛星追蹤器除內含行動電話門號○○○號SIM 卡1張外，另有外捆電池組，業經本院勘驗在卷。原判決漏未查明此節，亦有未當。被告上訴意旨略以：裝設衛星追蹤器是出於維護婚姻純潔之目的，並非「無故」而有正當理由；機車在公共道路上之行經軌跡，並不該當「非公開活動」；衛星追蹤器之定位功能與在公開場合自後跟車之情形相類似，且購買時沒有專屬解碼器及電子地圖，實際上根本無法發揮定位功能，而屬不處罰之未遂行為云云。惟被告上訴指摘各項，均如前述已逐一指駁，為無理由。但原判決此部分既有前述可議之處，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。
　　(二)爰審酌被告無故以電磁紀錄竊錄周秋燕之非公開活動，侵害周秋燕之隱私權，所為固不足取。惟念其素行良好，有本院被告前案紀錄表在卷可參，因與周秋燕感情失和，為求掌握周秋燕行蹤，一時失慮而觸犯刑章，犯罪惡性非鉅；兼衡其犯罪手段、所生危害、智識程度、生活狀況暨犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
　　(三)扣案之衛星追蹤器（含外捆電池組）1 具，為被告所有且供本案犯罪所用之物，爰依法宣告沒收。又行動電話門號SIM卡係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，不失為動產性質，應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決意旨參照）。扣案之衛星追蹤器內含行動電話門號○○○號SIM 卡之申辦人雖為陳明斌（申辦日期為100年5月16日），有通聯調閱查詢單可佐(第1560號偵查卷第9頁)，但實際使用人為被告本人，依上開說明，自得併同沒收之。又被告被訴利用扣案之竊聽器竊聽部分，業經本院認定無罪，該機器亦與有罪部分無涉，尚無宣告沒收之依據，附此敘明。
　　二、無罪部分原判決就被告被訴以扣案竊聽器竊聽周秋燕非公開之言論或談話部分，同本院認定而為無罪判決，理由構成雖有差異，但結論並無二致，核無不合。檢察官上訴意旨雖以：本案緣起係因被告懷疑配偶周秋燕與他人通姦，為掌握周秋燕之行蹤，始在周秋燕機車內裝設衛星定位追蹤器，並在家中房間裝設竊聽器。依被告提出之購買資料，上載「（二手）迷你監聽器」，則被告於購買前開機器之際，實已知悉該機器具監聽之功能，原審亦認被告裝設上開竊聽器之目的並非用以防盜，足見被告裝設竊聽器之目的係用以竊聽周秋燕非公開之言論、談話甚明。縱使被告因自身之知識及經驗，客觀上可能無法達到竊聽之目的，但不能以被告所為事後為不能犯之情況，反推被告裝設時並非竊聽之著手行為。況周秋燕證稱隔間有空隙，不具有隔音功能等語，原審竟推認該竊聽器裝置之時間、地點，無從推定被告業已實行竊聽犯行，顯有違誤等語。然本案不能證明被告裝設竊聽器之目的係為竊聽周秋燕之非公開言論或談話，而本院並非以被告尚未實行竊聽之著手行為而認定被告無罪，上訴意旨於此並無可採，為無理由，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、103年1月15日修正前第315條之1第2款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
　　本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
　　中華民國104年6月24日
　　刑事第八庭審判長法官林瑞斌　法官許文章　法官楊皓清
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官洪雅蔓　中華民國104年6月24日
【附錄：本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）
　　有下列行為之一者，處 3年以下有期徒刑、拘役或 3萬元以下罰金：
　　一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
　　二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-32【裁判字號】臺灣臺南地方法院104年度易字第260號判決【裁判日期】民國104年06月22日

【案由摘要】竊盜【相關法規】中華民國刑法第320、337條（103.06.18）
【裁判要旨】竊盜之客體係指行為人以平和方式破壞物之所有權人、持有權人對物品持有支配關係，而重新建立新之支配管領力；而侵占遺失物，乃指行為人本於所有之意思，就權利人無拋棄之意思所偶爾遺留失去持有之物，或非出於本人之意思脫離持有之物，以所有人意思占有使用而言，故遺失物及離本人持有之物均係以該物原所有、持有權人先已自行喪失對物品之持有支配，該物處於權利人之管領支配欠缺之狀態。至物品之持有支配關係存在與否，仍應以物品離開權利人之原因、物品之性質及所處之客觀環境是否公開、開放程度及權利人與物品間空間距離等各項因素，以社會通念及一般人生活經驗予以綜合判斷。

【臺灣臺南地方法院刑事判決】104年度易字第260號

【公訴人】臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
【被告】黃貴香
【選任辯護人】邱銘律師
　　上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3152號），本院判決如下：
【主文】黃貴香竊盜，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
【事實】
　　一、黃貴香於民國103年12月25日晚間10時9分許，前往臺南市○○區○○路○○號之85℃咖啡店永康中華門市內消費，於櫃檯點餐時，見鍾宛庭所有之蘋果牌IPHONE5 手機1支（IMEI：○○○號）放置在該門市櫃檯上，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之故意，趁無人注意之際，先以其隨身所攜帶之手提包覆蓋在手機上方，俟點餐完成後，將左手伸向包包外側底部按住手機，連同包包一同抱離櫃檯而竊得該支手機離去。嗣因鍾宛庭為尋回手機乃委請該門市人員調取監視攝影畫面，始悉手機遭竊而報警處理。
　　二、案經鍾宛庭訴請臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5業已明揭其旨。本件公訴檢察官、被告及其辯護人均對於本院以下引用之證據，均未爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力，合先敘明。
　　二、訊據被告矢口否認有何竊盜行為，辯稱：伊以為該手機是他人遺失的，應僅成立侵占遺失物或離本人持有之物罪等語，經查：
　　(一)、被告於103年12月25日晚間10時9分許，在臺南市○○區○○路○○號85℃咖啡店永康中華門市櫃檯上，取得告訴人鍾宛庭所有之蘋果牌IPHONE5 手機1支（IMEI：○○○號）乙節，業據被告於本院準備程序及審理時供承在卷（見審易卷第18頁反面、本院卷第25頁），核與本院當庭勘驗案發時之監視錄影光碟內容：「22時9分47秒被告自畫面上方走入店內，視線自右前方移至櫃台上；22時9分52秒被告整理頭髮，眼神看向櫃台檯面，接著以右手碰觸置於櫃台上外側之手機，然後將原本掛在左手臂上的包包放置於櫃台，壓在手機上而無法看見手機；22時10分33秒被告點餐結帳。22時11分28秒被告以右手抓著皮夾及包包，並略微提起包包後將左手伸入包包下方，接著用右手將包包自櫃台平移帶離，貼近自己身體，左手則置於包包及身體中間，然後轉身離開。22時11分32秒已看不到原本置於櫃台上外側之手機」等情相符（見本院卷第19頁）。依此勘驗內容，被告隨身攜帶之包包原係掛於左手臂上，非以抱取方式攜帶包包，然其於發現櫃檯手機後，將包包壓在手機上方，將左手伸入包包下方，並將包包貼近自己身體，以平移方式環抱包包離開櫃臺，堪信其刻意以包包隱匿遮掩下方手機進而取得手機。
　　(二)、按竊盜之客體係指行為人以平和方式破壞物之所有權人、持有權人對物品持有支配關係，而重新建立新之支配管領力；而侵占遺失物，乃指行為人本於所有之意思，就權利人無拋棄之意思所偶爾遺留失去持有之物，或非出於本人之意思脫離持有之物，以所有人意思占有使用而言，故遺失物及離本人持有之物均係以該物原所有、持有權人先已自行喪失對物品之持有支配，該物處於權利人之管領支配欠缺之狀態。至物品之持有支配關係存在與否，仍應以物品離開權利人之原因、物品之性質及所處之客觀環境是否公開、開放程度及權利人與物品間空間距離等各項因素，以社會通念及一般人生活經驗予以綜合判斷。查：
　　1、證人即告訴人於本院審理時證稱：「去年12月25日晚上10點多，在永康中華路的85度Ｃ我的手機不見，我當時是在該店工作，因為當天晚上是平安夜，我工作到10點剛要下班，要買蛋糕回家給家人吃。我先在一般客戶的地方結帳，結帳完後，我要包裝我買的蛋糕，所以到櫃台後方；結帳時我手上有拿錢包，因為有幫朋友買保溫瓶，結帳後拿錢包跟保溫瓶就走了，手機忘記了，放在那裡。我到櫃台後方包裝蛋糕時，有拿著錢包去櫃檯ＰＯＳ機去查詢我悠遊卡的餘額，查詢完後，錢包跟保溫瓶放在蛋糕櫃的工作台，我跟同事一起去包裝我的蛋糕。我包裝完後拿到辦公室發現手機不見」等語（見本院卷第20頁），可知該支手機係證人結帳時所有意先行放置於櫃檯外側，並非不小心掉落或在無意識下，非出於本人意思而遺留在該處。
　　2、又觀諸案發時監視錄影光碟畫面內容：「22時8分30秒證人站立於結帳櫃台外結帳；22時9分4 秒時離開櫃台，並遺下手機在櫃台外側；22時9分46秒許，證人再次出現在結帳櫃台內，並檢視收銀機螢幕內容，此時手機仍在櫃台外側；22時9分50秒許，被告至結帳櫃台處，證人仍在櫃台內側與他人交談。22時10分46秒至22時11分10秒許，證人再次出現於櫃台，自櫃台內左側走至畫面右側，並來回走動，此時被告已經包包放置於櫃台上方壓住手機」等情（見本院卷第19頁），可知證人將手機留在櫃檯上後並未離去工作地點，在被告結帳並取走手機之際，其仍在櫃檯內側及附近走動，其與手機在同一空間場所，並處於證人立即可發覺並取回使用之極短距離，證人對該手機尚具持有支配管領力，並無脫離喪失持有之情形，客觀上手機之狀態已非屬遺失物及離本人持有之物。
　　(三)、又行為人係基於竊盜或是侵占遺失物之主觀犯意，仍應以其行為當時有無認識該物可能處於他人持有支配下為判定。如一般人雖於戶外開放地點停放腳踏車（或機車），縱離去車輛停放處前未對車輛上鎖，然依此物之性質、狀態及使用方式，應可推斷該車輛係他人持有之中，並非他人丟棄或遺失之物，亦無從論以車輛與原所有（持有）權人之支配關係已然中斷，而屬脫離本人持有之物。而本件手機係證人結帳時所有意放置在店內櫃檯，業如前述，而該處除供客人點餐、詢問或店員整理清潔接觸外，應無其餘閒雜人等會無端至該處停留或擺放物品，並非一般公眾皆可任意往來出入、經過之處，一般人應可認識在該處擺放之物品係店家刻意擺放或係其他客人或店員所暫時留置，留置人與所暫放之物品仍具有較緊密之支配聯結性，在客人實際離開該店無從立即發覺取回使用，導致持有支配關係中斷前，難謂該物已脫離留置人持有。被告在櫃檯見到手機時，其主觀顯可認識係點餐客人或店員有意暫時放置該處，而可知悉該手機仍在他人支配管領狀態中，其仍以前揭方式加以取得占有，顯具竊盜犯意無誤。
　　(四)、辯護人雖辯稱：「本件手機放置地點並非在店家、店員的管理範圍內，且依告訴人所證發現其發現手機不見後，係以打電話方式確認手機位置，可證告訴人不確定手機何時、何地遺失，手機顯已脫離告訴人所有權人的持有。另被告點餐後，結帳還有咖啡沒有拿就回車上，在告訴人尚未報警及不確定手機所在前，被告主動拿回，當時手機已經脫離告訴人持有當中，應該成立刑法第337條侵占遺失物，而非第320條竊盜罪」等語。然查：
　　1、本件手機係放置在店內櫃檯，難謂非該店家、店員之管理範圍。又證人於發現手機未在身邊時，曾於店內櫃檯及其他店內可能曾經過之地方尋找，並向負責櫃檯之同事詢問，更要求店長調閱店內監視器以確認手機去向。業據其於本院審理時證述明確（見本院卷第21、22頁），是當時證人確實認為手機係置放在其管領支配範圍之店內某處，要難僅以其不知確切位置而謂手機已屬遺失。
　　2、又證人為發現手機位置，曾撥打手機尋找，業據證人於偵訊及本院審理時證述明確（見偵卷第11頁、本院卷第21頁），然此為一般人為求立即發現、確認手機位置所生之常態舉動，無法以此認定手機已脫離證人持有支配。
　　3、再衡諸常情，一般人將手機隨手放置在家中或工作地點某處，嗣後忘記放置位置，而以目視、電話撥打等方式尋找手機或加以確認位置，均屬常人生活經驗所可能或經常發生之事件。若在此之前，有人於上開地點見到手機，起生盜心將之取走，因該手機所處位置客觀上仍屬他人持有支配可隨時管領之下，他人在有此認識之下仍加以取得，實難係成立侵占遺失物罪，此不因事後手機所有人忘記手機位置並有尋找舉動而有不同。是依本件案發過程，手機係證人結帳時有意放置，客觀上亦屬證人或其他會在櫃檯放置物品之人所管領支配之範圍，要無因手機未隨身攜帶於留置人身上，而謂手機已屬遺失或脫離本人持有之物。從而，辯護人所辯，均屬卸責之詞，洵無可採。
　　(五)、綜上所述，依上開客觀各項因素及社會生活經驗予以判定，被告明知放在櫃檯之物係屬他人有意暫時放置，可知該手機仍在他人持有支配中，而客觀上該手機亦非屬遺失物及脫離本人持有之物，被告破壞此持有支配關係而取得，自構成竊盜行為。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
　　三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。爰審酌被告為圖小利，一時心生貪念下竊取他人手機，侵害他人財產權，法紀觀念薄弱，所為顯有可議。惟念及其係順手行竊，手段尚稱平和，竊後於同日22時30分許即返回店內主動歸還手機，有證人之警詢筆錄在卷可證，取得手機時間僅約20分鐘，時間甚為短暫，及手機之價值、告訴人因手機遭竊所致生之損害程度，犯後否認犯行，國中肄業之智識程度、以手工為業，單獨育有2名幼子等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，刑法第320條第1項、第42條第3項，判決如主文。
　　本案經檢察官林慧美到庭執行職務。
　　中華民國104年6月22日
　　刑事第十二庭法官劉怡孜
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　中華民國104年6月23日　書記官吳雅琪
【附錄本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第320條
　　意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
　　意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
　　前二項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-33【裁判字號】臺灣高等法院104年度抗字第484號裁定【裁判日期】民國104年05月29日

【案由摘要】聲請承受訴訟【相關法規】刑事訴訟法第413條（104.02.04）
【裁判要旨】我國刑事訴訟之抗告審，因抗告法院對於原裁定之事實認定與法律適用均得加以審查，而兼具「事實審」及「事後審」之性質（日本學者稱之「續審之審查審」）。又抗告法院應從原裁定之當否加以審查，以定其抗告有無理由而加以裁定，判斷之基準時點原則上是原裁定作成之時。因此，原裁定作成之後所發生之事實變更，通常可以不予考慮。惟若因此嚴重影響訴訟當事人權益或維持原裁定明顯違反刑事正義者，當不在此限。

【臺灣高等法院臺灣高等法院刑事裁定】104年度抗字第484號

【抗告人即聲請人】鄭運陽
【代理人】申哲律師
【被告】江宜樺　王卓鈞　方仰寧
　　上列抗告人即聲請人因聲請承受訴訟案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國104年4月20日裁定（104年度聲字第1098號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
【理由】
　　一、原裁定意旨略以：
　　(一)抗告人即聲請人鄭運陽之聲請意旨：抗告人前以江宜樺、王卓鈞、方仰寧等人涉犯殺人未遂罪嫌提起自訴（即原審103年度自字第29號），經原審以該案與周榮宗前以江宜樺等人涉犯刑法第271條殺人未遂罪嫌所提自訴（即原審103年度自字第18號，下稱「系爭自訴案件」）係同一案件，依法不得再行自訴為由而判決自訴不受理。足見抗告人為同一案件之被害人，亦為依法得提起自訴之人。而周榮宗於民國104年3月21日死亡，抗告人爰依刑事訴訟法第332條前段規定聲請承受訴訟。
　　(二)惟系爭自訴案件已於104年1月23日審結，有該刑事裁定附卷可稽。周榮宗雖於104年3月21日死亡，然其所提之自訴案件既已審結，依前揭說明，抗告人自無聲請承受訴訟之餘地，應予駁回等語。
　　二、抗告意旨略以：
　　(一)案件經裁判後，固得暫時消滅訴訟繫屬，然若該裁判業經上級審之確定裁判廢棄並發回原審，原訴訟繫屬即已然回復。系爭自訴案件雖經原審於104年1月23日裁定駁回，但經周榮宗提出抗告，經本院於104年2月26日以104年度抗字第158號裁定撤銷原裁定，發回原審法院。而本院前開裁定依法不得再行抗告，自於裁定宣示或送達後已告確定，並發生訴訟關係移轉之效果，即原審之訴訟繫屬因而回復。抗告人據以對繫屬中之自訴案件聲請承受訴訟，於法並無不合。
　　(二)聲請承受訴訟係向管轄「法院」為之，而非特定「審判庭」。縱特定案號（指「103年度自字第18號」）已經終結，惟若案件本身已回復訴訟繫屬，自得依法向案件繫屬法院聲請承受訴訟。
　　(三)縱認聲請承受訴訟書狀記載之案號、股別有誤，惟該程式瑕疵既屬可補正之情形，原審法院未定期間命抗告人補正，亦有不適用法則之裁判違背法令。
　　(四)綜上，抗告人於系爭自訴案件之自訴人周榮宗身故後，依法向訴訟繫屬之原審法院聲請承受訴訟，於法並無不合。爰請撤銷原審裁定，使抗告人得以承受訴訟。
　　三、按自訴人於辯論終結前，喪失行為能力或死亡者，得由刑事訴訟法第319條第1項所列得為提起自訴之人，於一個月內聲請法院承受訴訟；如無承受訴訟之人或逾期不為承受者，法院應分別情形，逕行判決或通知檢察官擔當訴訟，同法第332條定有明文。又刑事案件，一經提起公訴、自訴或上訴而繫屬於法院。訴在該審級法院繫屬中，訴訟主體相互間即發生訴訟上之權利義務關係，此訴訟關係，法院與當事人均應受其拘束。訴訟繫屬繼續中，訴訟關係固然存在，該繫屬法院自應加以審判。但一經終局裁判，審級訴訟關係即已消滅，從而刑事案件倘經繫屬之法院為終局判決，訴訟關係即歸消滅，當事人若表示不服，提起上訴，乃繫屬於另一審級之開始，而與該上訴審發生另一審級之訴訟關係。又案件經提起上訴，如卷宗及證物已送交上訴審法院，因案及卷已完全脫離原審，案件已繫屬於上訴審法院（最高法院89年度台抗字第320號裁定意旨參照）。同理，上級審撤銷發回原審之案件，固於撤銷發回之裁判宣示或送達後，發生脫離上級審繫屬之效果；惟若案件卷宗及證物尚未送交原審法院，因尚未繫屬原審法院，自無訴訟關係之存在。
　　四、查周榮宗前對被告江宜樺、王卓鈞、方仰寧等人提起殺人未遂之自訴，原審認江宜樺等人犯罪嫌疑不足，於104年1月23日以103年度自字第18號裁定駁回自訴。周榮宗不服提起抗告，本院認原審調查未盡，而於104年2月26日以104年度抗字第158號裁定撤銷發回原審。嗣江宜樺對本院此一依法不得再行抗告之裁定提起再抗告，經本院裁定駁回。江宜樺不服又提起抗告，經最高法院以104年度台抗字第253號裁定駁回，系爭自訴案件於104年5月4日繫屬原審法院（104年度自更(一)字第1號）等事實，有上開各裁定、本院被告前案紀錄表在卷可憑。又周榮宗於104年3月21日死亡，抗告人於104年4月15日具狀就系爭自訴案件向原審聲請承受訴訟，亦有個人基本資料查詢結果、刑事聲請承受訴訟狀上收狀戳日期存卷可佐。抗告人雖以系爭自訴案件於本院裁定發回原審後，因屬不得再抗告案件，應立即回復繫屬原審之狀態，而主張其聲請承受訴訟於法有據。然系爭自訴案件經原審於104年1月23日審結而脫離繫屬，本院雖於同年2月26日裁定發回原審，但系爭自訴案件因卷宗及證物尚未送交原審，尚與原審不發生訴訟繫屬，而無訴訟關係之存在，並無抗告意旨所稱立即回復繫屬原審之狀態可言。原審據此以案經審結，駁回抗告人承受訴訟之聲請，固非無見。惟查：
　　1.我國刑事訴訟之抗告審，因抗告法院對於原裁定之事實認定與法律適用均得加以審查，而兼具「事實審」及「事後審」之性質（日本學者稱之「續審之審查審」）。又抗告法院應從原裁定之當否加以審查，以定其抗告有無理由而加以裁定，判斷之基準時點原則上是原裁定作成之時。因此，原裁定作成之後所發生之事實變更，通常可以不予考慮。惟若因此嚴重影響訴訟當事人權益或維持原裁定明顯違反刑事正義者，當不在此限。舉例而言，原審法院對被告作出羈押裁定後，被告不服提起抗告，並於抗告審提出原羈押裁定作成後足以影響認定羈押原因或必要性之新事證。此一新事證雖係原審法院未及審酌之事項，抗告審法院仍應於審查原裁定當否時併予審酌，以求人權保障與公共利益之均衡維護。
　　2.如前說明，抗告人具狀向原審聲請承受訴訟時，系爭自訴案件固已脫離原審繫屬，然抗告人提起抗告後，系爭自訴案件之繫屬狀態已產生重大改變，目前已為原審繫屬中之案件。
　　則原審裁定否准所憑之理由，即有重新研求之餘地。且抗告人主張其為「得為提起自訴之人」而就系爭自訴案件聲請承受訴訟，事涉當事人訴訟權益，亦有待實質調查認定。抗告意旨所執前詞雖無可採，惟原裁定既有前述可議之處，且為兼顧當事人之審級利益，爰由本院撤銷原裁定，發回原法院更為適當之處理。
　　3.抗告意旨其餘指摘事項，核與原裁定否准之所憑論據無涉，爰不逐一指駁，併此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國104年5月29日
　　刑事第八庭審判長法官林瑞斌　法官許文章　法官楊皓清
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得再抗告。
　　書記官洪雅蔓　中華民國104年6月1日
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-34【裁判字號】臺灣高等法院104年度抗字第449號裁定【裁判日期】民國104年05月14日

【案由摘要】聲請撤銷處分【相關法規】刑事訴訟法第416條（104.02.04）
【裁判要旨】法院就受處分人對於檢察官所為處分提起準抗告之案件，如依事務分配結果而由有審判權之法官獨任審理，法院組織於法並無不合。

【臺灣高等法院臺灣高等法院刑事裁定】104年度抗字第449號

【抗告人即聲請人】許春風
　　上列抗告人即聲請人因聲請撤銷處分案件，不服臺灣臺北地方法院民國104年4月15日所為裁定（104年度聲字第740號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、本件抗告意旨詳如附件「刑事再抗告狀（2）」所載。
　　二、按對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之：一關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分及刑事訴訟法第105條第3項、第4項所為之禁止或扣押之處分。二對於證人、鑑定人或通譯科罰鍰之處分。三對於限制辯護人與被告接見或互通書信之處分。四對於同法第34條第3項指定之處分（刑事訴訟法第416條第1項）。又法院就刑事訴訟法第416條之聲請所為裁定，不得抗告。但對於其就撤銷罰鍰之聲請而為者，得提起抗告；原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第418條第1項、第408條第1項前段分別定有明文。
　　三、經查，抗告人即聲請人許春風前向原審聲請撤銷臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於民國104年3月9日就該署104年度他字第2071號案件所為簽准結案之函覆，原審認上開函覆僅係檢察官就案件簽結之說明，並非刑事訴訟法第416條第1項所稱之檢察官處分，而於同年3月24日以104年度聲字第740號裁定駁回在案（下稱甲裁定）。抗告人雖不服而提起抗告，然此裁定依法不得抗告（刑事訴訟法第418條第1項前段），抗告人對上開不得抗告之裁定提起抗告，且無從補正，其抗告為法律上所不應准許，原審法院乃於同年4月15日以同案號裁定駁回抗告（下稱乙裁定），於法並無不合。
　　抗告人雖就乙裁定向本院提起本件抗告，然乙裁定係以抗告人對不得抗告之甲裁定提起抗告，且無從補正，其抗告為法律上所不應准許，而裁定駁回抗告（乙裁定本身依法得抗告）。參諸前揭說明，乙裁定於法並無不合，抗告人徒憑其主觀上之法律認知，指摘乙裁定違法，為無理由，應予駁回。
　　四、應附帶說明者：
　　（一）訴訟程序上所稱之「法院」，係指有審判權之法官所構成之獨任或合議之法院；就審判之訴訟程序而言，法院（狹義法院）實與法官同義，均指行使審判權之機關，兩者原則上得相互為替代之使用（司法院釋字第392號解釋理由書參照）。是刑事訴訟法第416條第1項所稱之所屬「法院」，亦應為相同解釋。司法院釋字第639號解釋理由書雖謂：「刑事訴訟法第416條第1項第1款及第418條係在關於訴訟程序之處分不得救濟之原則，基於憲法第8條保障人身自由在權利保護上之特殊地位，例外地賦予救濟途徑，雖不得向上級法院提起，惟仍由依法獨立行使職權之審判機關作成決定，且係由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理」等語。惟此應指關於審判長、受命法官、受託法官所為刑事訴訟法第416條第1項第1款之處分而言。亦即受處分人不服上開處分而聲請所屬法院撤銷或變更（下稱準抗告）而應由審理案件之合議庭以外之另一合議庭審理。此與受處分人不服檢察官所為處分提起準抗告之承審法院組織，並不必然相同。是以法院就受處分人對於檢察官所為處分提起準抗告之案件，如依事務分配結果而由有審判權之法官獨任審理，法院組織於法並無不合。原審法院駁回抗告人在原審之聲請，以及駁回抗告人之抗告，雖均由獨任法官為之，自無不合。
　　（二）抗告人雖稱其依刑事訴訟法第415條第1項第5款規定提起再抗告云云。然刑事訴訟法第415條第1項第5款係規定，對於同法第486條聲明疑義或異議之抗告裁定得提起再抗告。而所謂聲明疑義係指對於有罪裁判之文義不明者提出聲明疑義；聲明異議則係指以檢察官執行之指揮不當（包含執行之指揮違法及執行方法不當等情形）者提出聲明異議。惟本件抗告均不在上述範疇內，自無從依上開規定提起再抗告，抗告人於此尚有誤解。
　　（三）又依臺灣高等法院檢察署所屬各地方法院及其分院檢察署辦理他案應行注意事項第11條規定，檢察官辦理「他」案於簽結後，應即將法律上之原因通知告訴人、告發人、受調查人及其選任辯護人，不得用「本案簽結」作復。告訴人、告發人如有異議時應就其異議部分詳為審酌，以決定是否應再行調查或簽報檢察長後，復知告訴人、告發人。本件抗告人如就檢察官辦理「他」字案件簽結後所為通知之內容仍有不服，似以循前開途徑辦理為宜。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國104年5月14日
　　刑事第八庭審判長法官林瑞斌　法官許文章　法官楊皓清
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得再抗告。
　　書記官洪雅蔓　中華民國104年5月14日
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-35【裁判字號】臺灣基隆地方法院104年度訴字第92號判決【裁判日期】民國104年05月08日

【案由摘要】妨害秘密罪【相關法規】中華民國刑法第315-1條（103.06.18）
【裁判要旨】所謂隱私，當然是指自然人即活人之隱私。就刑法而言，所謂隱私之法益，當然是指活人之法益，而不及於死者之法益，因為死者並無刑事法益之可言。申言之，由於屍體存在有別於一般「物」之特殊性，刑法乃對於侵害屍體之行為，特設刑法第247條之侵害屍體罪加以規範，凡損壞、遺棄、污辱、盜取屍體、損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰等行為，包括未遂行為，均在處罰之列。惟除此特別規定之外，刑法各條文所保護之各種刑法之法益主體，均指自然人即活人而言，不包括死者在內。刑法第315條之1、第315條之2條及第315條之3之增訂亦然。申言之，死亡者並無所謂「非公開之活動」可言。因此，被告之拍攝屍體及上傳相片之行為，在道德上縱有可以非難之處，惟在刑法上並不成立犯罪，無從以公訴人所指第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開活動及第315條之2第3項之散布竊錄內容等罪相繩。

【台灣基隆地方法院刑事判決】104年度訴字第92號

【公訴人】台灣基隆地方法院檢察署檢察官
【被告】林宗興
　　上列被告因妨害秘密罪案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3583號），本院判決如下：
【主文】林宗興無罪。
【理由】
　　壹、公訴意旨
　　一、公訴意旨略以：被告林宗興與死者毛吉明同為基隆汽車客運股份有限公司之司機。被告竟基於妨害秘密之犯意，於民國103年7月15日中午12時26分許，在基隆市○○區○○路000巷0號「基隆市立殯儀管理所」一樓驗屍間，未經相驗檢察官及死者毛吉明之胞弟毛吉盛同意，於檢察官相驗毛吉明之屍體時，擅自進入驗屍間，無故以其手機拍攝檢察官之相驗程序及毛吉明之身體隱私部位，再於同日12時31分許，基於散布上開偷拍照片之犯意，將上開照片，以其手機LINE軟體傳送予同為基隆客運公司瑞芳站群組之司機同事共68人瀏覽觀看，以此方式洩漏及散布他人非公開之活動照片。嗣於同年7月間，毛吉盛經友人張仁賓告知上開照片已輾轉流出為多人瀏覽觀看，始悉上情，因認被告觸犯刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開活動、第315條之2第3項（起訴書誤寫為「款」，業經公訴檢察官當庭更正）之散布竊錄內容等罪嫌，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之散布竊錄內容罪處斷云云。
　　貳、公訴論據公訴人認為被告涉犯前開罪嫌，係以附件起訴書之證據清單而為其論據。
　　參、被告辯解被告固坦承其有被訴拍照並上傳特定群組手機等事實，惟堅決否認其有被訴之犯行，辯稱：其與死者係同事，曾在三年前住在一起，故其聽聞死者死亡之消息時，宛如晴天霹靂，難以置信。加上大家知道死者身無分文，其數位同事乃請其聯絡死者之胞弟毛吉盛，在必要時，大家可以有錢出錢，有力出力，協助治喪事宜，以免被葬儀社所騙。因此，其才以電話聯絡毛吉盛，並隨同進入驗屍間。其於103年7月15日12時26分，拍攝一張死者屍體照片後，即於5分鐘後之12時31分上傳，惟僅公開於同事68人之群組。其目的在使同事知悉死者確已死亡，卻未曾注意拍攝到死者生殖器之畫面。其主觀上並無竊錄之犯意。何況，其拍照時，並無人加以阻止等語（他卷第11頁反面至12頁、偵卷第13頁反面、○○○ 準備程序筆錄第2頁、104年3月16日刑事答辯狀）。
　　肆、證據法則
　　一、無罪推定原則與證據裁判原則按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。前者係指無罪推定原則，後者則揭示證據裁判原則。其次，證明被告犯罪事實之存在，須待積極證據逐一包夾；而其包夾之各證據間，須有互相之關聯性產生，使得證據網住四面，其前後左右串聯，形成銅牆鐵壁，以排除被告辯解之可能性，致無脫罪之空間存在。至此，始得形成被告有罪之心證。若其證據之包夾無法網住四面，使得被告辯解之可能性依然存在，則證據雖有前後左右之串聯，亦無法形成銅牆鐵壁；此時，法網已開一面，必須形成被告無罪之心證。申言之，在證據法則上，當證據排列後，發現法網已開一面，形成被告之脫罪空間，即屬無法證明被告犯罪，即須判決被告無罪。此項無罪之證據法則，有稱之為「網開一面原則」，乃「無罪推定原則」之子原則。
　　二、超越合理懷疑原則與罪疑利益歸被告原則復次，被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據；仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦規定甚詳。申言之，被告之自白縱使具有任意性，苟無補強證據，亦無從擔保自白之真實性，以是之故，立法推定其證據證明力不足，必待第二證據即補強證據出現，始得察其自白是否與事實相符。被告以外之人所為之供述證據，無論出於共犯、同案被告、被害人、告訴人或證人，其證據價值更為薄弱，縱使證人有具結偽證之處罰，亦無從擔保其證言之真實性，如係此等之人所為單一之指述，當然推定其證據證明力不足，無需探究其指述之真實性如何。此所以有數量法則（數量規則）之產生，蓋數量法則乃證據容許性規則之一，而補強法則乃數量法則之一。除前述被告之自白必須補強證據加以補強外，主要待證事實需有證人（廣義證人包括共犯、同案被告、被害人、告訴人等）二人以上，亦即單一證人之證言，仍須依其他第二證據加以補強（見陳樸生著刑事證據法第7章第3節第534頁）。何況，告訴人之指訴係以使被告受刑事追訴為主要目的，尤不得以其單一指訴遽入被告於罪。進而言之，自白係被告之認罪行為，其證據證明力最強，立法猶規定不得作為有罪判決之唯一證據；則舉重以明輕，被告以外之人之指述或證述，尤亦不得作為有罪判決之唯一證據。復次，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」（beyond reasonable doubt），始得據以論罪；其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」（in dubio pro reo，im Zweifel furden Angeklagten，目前譯法不一，有譯「罪疑有利被告原則」、「有疑唯利被告原則」、「罪疑唯輕原則」、「有懷疑應作有利被告認定原則」、「罪疑唯有利於行為人原則」、「如有懷疑，則以被告利益思考原則」、「有疑問時，應為有利被告之推定原則」、「有懷疑者應作有利被告認定原則」或「罪疑惟輕，有利被告」之原則），仍應為有利被告事實之認定。此時即未超越合理懷疑，不得為有罪之判決。
　　申言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據；在欠缺補強證據足以補強之際，仍應為被告無罪之諭知。進而言之，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，而至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」，始得據以論罪，亦即其補強之程度必須足夠，不得留有脫罪空間；否則即屬尚有合理之疑問存在，猶不得為有罪之判決。易言之，其罪尚有疑義者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。此項利益歸被告之原則，於法律用語之文義解釋上亦有適用。申言之，在法律用語之文義解釋上，若有不同之說法產生時，亦應採取有利被告之解釋原則，始得謂之符合罪疑利益歸被告原則。
　　易言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據。在欠缺補強證據足以補強之際，即應為有利被告事實之認定。其次，認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責，此亦為刑事司法實務向來之見解（最高法院30年上字第816號、40年台上第86號、70年台上字第2368號、76年台上字第4986號判決參照）。徵諸被告既有不自證己罪之特權，亦無自證無罪之義務，此乃當然之法理。
　　伍、無罪理由
　　一、基本事實經查：被告進入驗屍間，以其手機拍攝毛吉明之屍體，再於同日12時31分許，將該照片，以其手機LINE軟體傳送予同為基隆客運公司瑞芳站群組之司機同事共68人觀看等基本事實，業據被告坦承不諱，並有附件一之證據可供佐證，自堪認定為真實。
　　二、本案爭點(一)、法律規定按刑法第315條之1規定：「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」第315條之2規定：「意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第1項之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金（第1項）。意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同（第2項）。製造、散布、播送或販賣前2項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷（第3項）。前3項之未遂犯罰之（第4項）。」(二)、關鍵所在依據起訴事實，對照上開條，可見檢察官是指控被告觸犯刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開活動、第315條之2第3項之散布竊錄內容等罪嫌。其次，綜合起訴事實觀之，檢察官應係認為被告觸犯「無故以其手機拍攝檢察官之相驗程序及毛吉明之身體隱私部位」，再將上開照片，「以其手機LINE軟體上傳群組之司機同事共68人觀看」，「以此方式洩漏及散布他人非公開之活動照片」。茲被告拍攝毛吉明之屍體包括隱私部位，又以LINE軟體上傳群組觀看等情，既據被告供承屬實，已如前述。因此，本案所餘應審酌者僅有：１、被告有無拍攝檢察官之相驗程序。２、被告上傳供人觀看之行為，是否屬於散布他人非公開之活動照片。
　　三、本院見解(一)、被告並未拍攝檢察官之相驗程序經查：依卷附筆錄內，被告、證人毛吉盛、洪安聖及張仁賓等人之供述，綜合觀之，可見被告僅僅拍攝屍體之照片一張，並未拍攝其他照片無訛。因此，起訴書所指被告「拍攝檢察官之相驗程序」乙節，欠缺證據加以證明，顯然並非真實。
　　(二)、被告上傳死者相片並非犯罪行為次查：刑法第315條之1、第315條之2條及第315條之3，係88年4月21日所增訂，將侵害隱私權之行為犯罪化。民法第6條規定：「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」所謂權利能力，亦即法律上之人格，因人之死亡而消滅。因此，就民法而言，所謂隱私，當然是指自然人即活人之隱私。就刑法而言，所謂隱私之法益，當然是指活人之法益，而不及於死者之法益，因為死者並無刑事法益之可言。申言之，由於屍體存在有別於一般「物」之特殊性，刑法乃對於侵害屍體之行為，特設刑法第247條之侵害屍體罪加以規範，凡損壞、遺棄、污辱、盜取屍體、損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰等行為，包括未遂行為，均在處罰之列。惟除此特別規定之外，刑法各條文所保護之各種刑法之法益主體，均指自然人即活人而言，不包括死者在內。刑法第315條之1、第315條之2條及第315條之3之增訂亦然。申言之，死亡者並無所謂「非公開之活動」可言。因此，被告之拍攝屍體及上傳相片之行為，在道德上縱有可以非難之處，惟在刑法上並不成立犯罪，無從以公訴人所指第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開活動及第315條之2第3項之散布竊錄內容等罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之判決。
　　陸、據上論斷刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
　　本案經檢察官陳銘鋒到庭執行職務。
　　中華民國104年5月8日
　　刑事第三庭審判長法官陳志祥　法官陳怡安　法官周裕暐
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內，向本院補提理由狀，且須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。
　　中華民國104年5月12日　書記官李繼業
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查
【相關附件】

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104-36【裁判字號】臺灣高等法院104年度上易字第353號判決【裁判日期】民國104年04月28日

【案由摘要】毀損【相關法規】中華民國刑法第354條（102.01.23）
【裁判要旨】在「損壞」物品之情形，行為要件之「損壞」與結果要件之「損害」乃不同概念，破壞、改變物品之外形，是否足生損害於他人而實質上值得保護，應綜合行為人破壞、改變物品外形之程度、物品之交易、利用價值有無減損及刑罰之發動是否合理而為判斷，以符刑法謙抑性。

【臺灣高等法院刑事判決】104年度上易字第353號

【上訴人即被告】夏台湘
　　上列上訴人因毀損案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第590號，中華民國104年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第19068號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【事實及理由】
　　一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告夏台湘犯刑法第354條之損壞他人物品罪，判處拘役55日，除被告所為足生損害於系爭圍牆共有人部分，應予補充（詳如後述）外，其餘認事用法及量刑均無違法或不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
　　二、被告夏台湘上訴意旨雖以：(一)警員李明翰於原審審理時之證述及告訴人提出之現場照片，均無證據能力。(二)伊並未持鐵鎚敲擊系爭圍牆，告訴人黃錦茂與證人均未親眼目睹伊有何毀損圍牆之行為，不能僅憑1紙照片即入伊於罪。(三)系爭圍牆並不存在於竣工圖上，係屬非法之違章建築，本應予拆除。告訴人不能隨便拿地籍圖劃定圍牆位置，即認圍牆係其所有之合法建物。且系爭圍牆並無告訴人所指防止居民、幼童跌入五重溪、深池中及社區防盜、管理、外觀美化等功能。
　　惟查：(一)按刑事訴訟法第159條第11項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。警員李明翰於原審審理時經具結之證述，並非審判外之陳述，自有證據能力。另告訴人提出之現場照片並非不法取得之證物，並經審判長於審理期日提示予被告辨認，踐行證據之調查程序，自有證據能力。(二)被告當日確有持鐵鎚敲擊系爭圍牆乙情，業據證人即警員李明翰於偵查中、原審審理時證述明確（見102年度偵字第19068號卷第54至55頁、原審卷(二)第43頁背面至46頁），並有案發當日現場照片（顯示系爭圍牆頂端磚頭及水泥鋪面有破損，牆腳有紅色磚頭與白色水泥碎屑，被告在系爭圍牆旁持1長柄鐵鎚與警員對峙等情）在卷可佐（見上揭偵卷第28至36頁、原審卷(一)第159頁），足堪認定。被告否認當日有持鐵鎚敲擊系爭圍牆，不足採信。(三)按民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的，不易移轉其所在之物而言。而所謂可達經濟上使用之目的，係指該建物，得獨立為交易及使用之客體而言。又動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言。系爭水泥磚牆業與土地結合不能分離，具有固定性、繼續性，且非得獨立為交易及使用之客體，而未成為另一獨立之定著物，自已附合於土地，而歸土地所有人取得所有權。系爭圍牆係坐落於新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，有新北市新店地政事務所102年11月25日新北店地測字第○○○號函附土地複丈成果（複）在卷可考（見上揭偵卷第48頁、第49頁）；而告訴人係系爭土地之共有人，亦有新北市新店地政事務所103年11月24日新北店地登字第○○○號函暨附新北市○○區○○段000地號土地登記謄本在卷可參（見原審卷(二)第58至81頁）；告訴人自為系爭圍牆之共有人無訛。又系爭圍牆未曾被新北市政府違章拆除大隊認定為違建，惟不存在於社區原始使用執照圖說內，該大隊將依建築法、違章建築處理辦法等相關規定，續行辦理違章建築之查報、認定等事宜，有該大隊103年11月7日新北拆認二字第○○○號函附原始使用執照配置圖影本2張在卷可按（見原審卷(二)第33頁、第37至38頁）。然系爭圍牆嗣後縱經行政機關認定為違章建築，在拆除前仍不失為共有人之「物」，並無礙其為毀損罪之客體。又自己與他人共有之物，因自己並不具完整或事實上之處分權，解釋上仍屬於他人之「物」。被告就系爭圍牆係屬社區住戶共有非其單獨所有之物應有認識，仍決意毀損系爭圍牆，自具毀損他人之物之故意。(四)按物之本體與其效用應分別以觀，刑法第354條之毀損罪將「毀棄」、「損壞」或「致令不堪用」3種行為並列，所欲保護之法益，乃係個人對物之本體完整性與利用之利益，「毀棄」、「損壞」或「致令不堪用」係毀損罪所欲規範之3種獨立行為類型。「毀棄」係將物品予以銷毀或廢棄，使物品失其存在之意義，其結果亦使物品喪失其效用。「損壞」雖亦破壞物品之形體，而改變物品之外形，但未達使物品喪失其存在意義之程度，至於物品是否因而喪失全部或一部之效用，則非所問。「致令不堪用」則係指以「毀棄」、「損壞」以外之方法，使物品喪失其全部或一部之效用。又毀損罪之行為結果須「足以生損害於公眾或他人」，所謂足生損害，只要有受損害之虞即足，不以實際發生損害為必要。在「損壞」物品之情形，行為要件之「損壞」與結果要件之「損害」乃不同概念，破壞、改變物品之外形，是否足生損害於他人而實質上值得保護，應綜合行為人破壞、改變物品外形之程度、物品之交易、利用價值有無減損及刑罰之發動是否合理而為判斷，以符刑法謙抑性。系爭圍牆距離拱門右側約1公尺處之頂端遭敲毀長約2公尺、高約1塊磚頭之磚頭及水泥鋪面，有系爭圍牆受損照片在卷可按（見上揭偵卷第28頁、原審卷(一)第159頁）。是被告對系爭圍牆本體之外形已造成相當程度之可見破壞，非僅係無關緊要之輕微破壞。又告訴人於原審審理時證稱：系爭圍牆具有粗略防盜、巡守功能，系爭圍牆缺角造成高度降低，影響其功能等語（見原審卷(二)第133頁背面）；於本院審理時陳（證）稱：系爭圍牆係作為隔離社區內、外之用，有巡守、防盜用途及美觀之功能；拱門係供社區幾十戶住處出入使用，並未設置關閉之門戶。拱門右側有缺角，系爭圍牆受損後高度已降低等語（見本院卷第30頁背面、第54頁）。是系爭社區外圍圍牆之拱門雖未設置關閉之門戶以管制人員出入，惟系爭圍牆仍足以區隔社區內外，具有初步之防閑功能。被告損壞系爭圍牆，對系爭圍牆之外觀造成可見之改變，圍牆受損後之高度亦有降低，尚難謂對系爭圍牆之防閑、美觀功能全無影響。再者，證人即社區管理委員會主委歐寶蓮於原審審理時證稱：案發後里長有建議可拆除系爭圍牆修繕為景觀公園，伊召開系爭圍牆周圍85戶之緊急區分所有權人會議，僅有14戶同意改為景觀公園，只好作罷。最近系爭圍牆被建商舉報係違章建築，他們要申請建築線，必須打掉系爭圍牆，但社區大部分住戶認為系爭圍牆存在30年不能打掉，要等都市更新經全體住戶同意後再來處理，只有少部分住戶贊成拆除系爭圍牆修繕為景觀公園，伊向里長轉達大部分住戶的意思，希望里長先擋下來等語（見原審卷(二)第135至136頁）。是社區住戶就是否拆除系爭圍牆雖持不同竟見，惟大部分住戶係贊成維持現狀，自難謂被告損壞系爭圍牆，實質上不會對系爭圍牆之共有人造成損害。從而，被告損壞系爭圍牆，自足生損害於系爭圍牆之共有人。(五)綜上所述，被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
　　本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
　　中華民國104年4月28日
　　刑事第九庭審判長法官蔡永昌　法官邱同印　法官楊智勝
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官謝秀青　中華民國104年4月28日
【附錄：本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第354條（毀損器物罪）
　　毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-37【裁判字號】臺灣屏東地方法院104年度審原交訴字第2號判決【裁判日期】民國104年03月20日

【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第185-3條（103.06.18）
【裁判要旨】刑法第185條之3第2項乃結合血液中酒精濃度達百分之0.05 以上而駕駛動力交通工具罪及過失致人於死罪或過失傷害致人重傷罪之構成要件，合為一獨立規範構成要件之特別處罰規定，而成為一加重結果犯之處罰類型，以行為人對於基本（酒駕）行為有故意，對於加重結果（致死或致重傷）有過失，始令其負該加重結果之責，則倘被害人為兒童或少年，因對其造成侵害之行為係屬加重結果部分之過失肇事犯行，而非屬基本行為之血液中酒精濃度達百分之0.05 以上而駕駛動力交通工具犯行，故法院尚難僅因立法者以加重結果犯之處罰類型規範，即遽認符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人故意對兒童及少年犯罪者」之要件而加重其刑。

【臺灣屏東地方法院刑事判決】104年度審原交訴字第2號

【公訴人】臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
【被告】朱麗花
【指定辯護人本院公設辯護人】謝弘章
　　上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第7362號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，本院告知其簡式審判程序之旨，聽取當事人意見後，裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，茲判決如下：
【主文】甲○○血液中酒精濃度達百分之零點零五以上而駕駛動力交通工具，因而致人重傷，處有期徒刑壹年柒月。緩刑伍年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰貳拾小時之義務勞務，及接受捌小時之法治教育課程。緩刑期間付保護管束。
【事實】
　　一、甲○○明知服用酒類者，不得駕駛動力交通工具，竟於民國103年8月2日晚上8時許至同日晚上9時30分許，在屏東縣獅子鄉內獅村之某友人住處飲用啤酒，致其血液中酒精濃度達百分之0.05以上後，其主觀上雖無致他人於重傷之故意，然在客觀上應能預見酒後逕行駕駛動力交通工具，倘發生車禍事故可能引致他人重傷之結果，惟對重傷結果未予預見之情況下，猶基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日晚上9時30分許後未久，騎乘車牌號碼000-○○號普通重型機車搭載兒童朱○正（93年10月生，真實姓名、年籍詳卷）上路。俟其於接近同日晚上9時40分許（起訴書誤載為晚上9時45分許），騎乘前揭機車搭載朱○正，沿屬支線道之屏東縣獅子鄉內獅聯外道路由東往西方向行駛，於行經該聯外道路與屏東縣枋山鄉○○村○○路段○○號誌交岔路口（即屏東縣枋山鄉○○村○○00○0號前）時，本應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，且支線道車應暫停讓幹線道車先行，而依當時天候晴，夜間有照明，柏油路面乾燥、無缺陷、無障礙物，且視距良好等現場情狀，並無不能注意之情事，竟疏未注意車前狀況及採取必要之安全措施，亦未禮讓幹線道車先行（按：起訴書對於甲○○之過失情事全然未予記載，容有未洽，由本院依職權認定），即貿然騎乘前揭機車通過上開交岔路口，適有陳文卿騎乘車牌號碼000-0○○號大型重型機車，沿屬於幹線道之屏東縣枋山鄉加祿村南和路段由北往南方向行駛至上開交岔路口，甲○○、陳文卿所騎乘之前揭機車因而發生碰撞，致甲○○、朱○正、陳文卿人車倒地，造成朱○正受有右下肢脛骨、腓骨粉碎性開放性骨折、右下肢嚴重軟組織受傷、右足第2、5 蹠骨、第4 趾骨粉碎性開放性骨折並多處足骨脫臼、右橈骨尺骨幹骨折、頭部外傷、身體多處擦傷、右手撕裂傷、臉部撕裂傷等傷害（按：起訴書僅記載「右膝下壓碎性損傷、右前臂變形、臉部撕裂傷等傷害」，由本院依職權逕予補充、更正），且雖經送往枋寮醫療社團法人枋寮醫院（下稱枋寮醫院）、高雄榮民總醫院急救，其右下肢仍屬傷重，遂由高雄榮民總醫院施以右膝膝下截肢術，而達右肢毀敗之重傷害結果；而甲○○、陳文卿同經送往枋寮醫院急救（甲○○、陳文卿所涉過失傷害彼此之罪嫌及陳文卿所涉過失傷害朱○正之罪嫌，均業經甲○○、陳文卿、朱○正之父朱○明於偵查時撤回告訴，由檢察官另為不起訴處分）。甲○○於肇事後，在具偵查犯罪權限之機關發覺其為肇事者前，於屏東縣政府警察局交通警察隊枋寮分隊警員鄭元彭前往枋寮醫院處理時，告以其為肇事者而願接受裁判；且警方俟於同日晚上10時15分許，委請枋寮醫院對甲○○作抽血檢驗，測得血液中酒精濃度為213mg/dl（換算成百分比濃度為百分之0.213 〈即：213mg/dl÷1,000 ＝0.213% 〉），而查悉上情。
　　二、案經朱○正之父朱○明訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　一、得心證之理由
　　(一)上開犯罪事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第17頁），核與證人即被害人朱○正、證人即朱○正之姊朱○欣、證人陳文卿、陳淑娟於警詢時之證述相符（見警卷第9至19頁），並有道路交通事故現場圖1份、道路交通事故調查報告表(一)、(二)各1份、枋寮醫院生化檢驗報告單1份、屏東縣政府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單1份、蒐證照片26張、行車紀錄器錄影畫面翻拍照片12張、枋寮醫院診斷證明書3份、高雄榮民總醫院診斷證明書1份在卷可稽（見警卷第30、34至37、39、43、44、49至69頁），均與被告上開自白互核相符。
　　(二)按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，且汽車行駛至無號誌之交岔路口，支線道車應暫停讓幹線道車先行，道路交通安全規則第94條第3項、第102條第1項第2款分別定有明文。依道路交通事故調查報告表(一)1份及蒐證照片1張所示（見警卷第35、51頁），本件車禍事故發生當時天候晴，夜間有照明，柏油路面乾燥、無缺陷、無障礙物，且視距良好，並無不能注意之情事，是被告疏於注意車前狀況及採取必要之安全措施，亦未禮讓幹線道車先行，因而與陳文卿所騎乘之前揭機車發生碰撞，肇致其所搭載之後方乘客即被害人朱○正受傷之事實，甚為明確，堪認被告就本件車禍事故之發生確有過失。
　　(三)按毀敗或嚴重減損1 肢以上之機能，為重傷害，刑法第10條第4項第4款定有明文。經查，被害人朱○正因前揭傷害經送往枋寮醫院、高雄榮民總醫院急救，因其右下肢仍屬傷重，遂由高雄榮民總醫院施以右膝膝下截肢術之情，有枋寮醫院診斷證明書1份、高雄榮民總醫院診斷證明書1份附卷可憑（見警卷第49、50頁），是被害人朱○正之右肢膝蓋以下之部位既因本件車禍事故而遭截肢，致其無法如同正常人般行走，且無恢復之可能，足認被害人朱○正之右肢機能已達毀敗之重傷害程度。
　　(四)按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言（最高法院91年臺上字第50號判例意旨參照）。而一般人於飲用酒類後，在客觀上應能預見於飲酒後騎車上路，將因酒精作用而致精神不佳或注意力、反應力、操控力降低，且若稍有不慎，極易導致車禍發生，危及自身、乘客及其他用路人之身體、生命安全，造成受傷或死亡之結果。本案被告主觀上雖未預見前揭致被害人朱○正受有重傷害之結果，僅係基於酒醉騎車之故意騎乘前揭機車上路，嗣於行車途中，因飲酒後判斷力、操控車輛之能力均降低而肇事，導致被害人朱○正受有重傷害，然被告在客觀上既能預見酒醉騎車肇事將可能導致傷亡，且被害人朱○正確因被告酒醉騎車之行為而發生重傷害之結果，堪認被告酒醉騎車之行為與被害人朱○正受有重傷害之結果間具有相當因果關係，被告自應對被害人朱○正因本件車禍事故而受有重傷害之加重結果負責。
　　(五)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
　　二、論罪科刑：(一)核被告所為，係犯刑法第185條之3第2項後段之血液中酒精濃度達百分之0.05以上而駕駛動力交通工具，因而致人重傷罪。又該罪乃結合血液中酒精濃度達百分之0.05以上而駕駛動力交通工具罪及過失傷害致人重傷罪之構成要件而合為一加重結果犯之規定，並變更、加重法定刑度，應認係刑法所設特別處罰之規定，逕論以此加重結果犯即足以評價基本犯行及加重結果之犯行，而不得再以刑法第284條第1項後段之過失傷害致人重傷罪論處。
　　(二)按具有實質上一罪關係之犯罪，如全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院103年度臺上字第1143號判決意旨參照）。被告於肇事後，在具偵查犯罪權限之機關發覺其為肇事者前，於屏東縣政府警察局交通警察隊枋寮分隊警員鄭元彭前往枋寮醫院處理時，告以其為肇事者而願接受裁判乙節，有屏東縣政府警察局道路交通事故肇事人自首情形紀錄表1份存卷可證（見警卷第31頁），被告顯係對於過失肇事致人重傷之犯罪自首，揆諸前揭意旨，其自首效力並及於具實質上一罪關係之血液中酒精濃度達百分之0.05以上而駕駛動力交通工具，因而致人重傷罪，茲依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
　　(三)因刑法第185條之3第2項後段已就行為人血液中酒精濃度達百分之0.05以上而駕駛動力交通工具，因而致人重傷之犯行，予以變更刑度，加重處罰，故關於被告酒醉騎車致人重傷部分，已無再適用道路交通管理處罰條例第86條第1項加重其刑之規定之餘地。
　　(四)刑法第185條之3第2項乃結合血液中酒精濃度達百分之0.05以上而駕駛動力交通工具罪及過失致人於死罪或過失傷害致人重傷罪之構成要件，合為一獨立規範構成要件之特別處罰規定，而成為一加重結果犯之處罰類型，以行為人對於基本（酒駕）行為有故意，對於加重結果（致死或致重傷）部分有過失，始令其負該加重結果之責，則倘被害人為兒童或少年，因對其造成侵害之行為係屬加重結果部分之過失肇事犯行，而非屬基本行為之血液中酒精濃度達百分之0.05以上而駕駛動力交通工具犯行，故法院尚難僅因立法者以加重結果犯之處罰類型規範，即遽認符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人故意對兒童及少年犯罪者」之要件而加重其刑。本案被害人朱○正於被告行為時為未滿12歲之兒童，固有其個人戶籍資料1份附卷可佐（見警卷第26頁），然揆諸前揭意旨，本院尚難僅因被告具血液中酒精濃度達百分之0.05以上而駕駛動力交通工具之故意，即逕以依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，否則豈非於刑法第185條之3第2項之規定在100年11月30日修正公布前，就相同個案，僅論以不能安全駕駛動力交通工具罪及過失傷害致人重傷罪時不得依前揭規定加重其刑，於修正公布後論以血液中酒精濃度達百分之0.05以上而駕駛動力交通工具，因而致人重傷罪時卻應再依前揭規定加重其刑，而造成加重2次之失衡情形。
　　(五)爰審酌被告明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後騎車對一般往來之公眾、駕駛人及乘客自身皆具有高度危險性，竟不顧自己安危與他人安全，於服用酒類致其血液中酒精濃度已達百分之0.213 後，仍騎乘前揭機車上路，並不慎與陳文卿所騎乘之前揭機車發生碰撞，致被害人朱○正之右肢受有重傷害，使得被害人朱○正終生將行為不便，需仰賴義肢始得行走，造成無可彌補之損害，所生危害非輕，所為實有不該，惟其事後已坦承犯行，犯後態度尚無不良，並與被害人朱○正及其父朱○明達成和解，有和解書1份存卷可參（見偵查卷第12頁、第12頁背面），且被害人朱○正及其父朱○明於本院審理時亦當庭表示願意原諒被告（見本院卷第17頁背面），暨被告犯罪之動機、手段、素行、國中畢業之智識程度（見警卷第22頁）、經濟清寒之生活狀況（見本院卷第27頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
　　(六)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考（見本院卷第29頁），其雖因法治觀念欠缺，一時失慮，致觸犯刑章，然其於本院審理時業已坦認犯行，表達悔悟，則被告經此偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕戒慎，依其犯罪情節及犯後態度，應無再犯之虞，而檢察官、被害人朱○正及其父朱○明於本院審理時亦當庭表示願意予被告緩刑之機會（見本院卷第22頁），本院因而認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年；惟為使被告有正確之法治觀念及能從中深切記取教訓、隨時警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供220小時之義務勞務，並接受8小時之法治教育課程，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第185條之3第2項後段、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
　　本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
　　中華民國104年3月20日
　　刑事第三庭法官許嘉仁
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　中華民國104年3月20日　書記官蕭雅芳
【附錄本案論罪科刑之法條】中華民國刑法第185條之3
　　駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
　　一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
　　二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
　　三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
　　因而致人於死者，處 3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上 7年以下有期徒刑。
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-38【裁判字號】臺灣高雄地方法院103年度易字第580號判決【裁判日期】民國104年02月26日

【案由摘要】妨害名譽【相關法規】中華民國刑法第309條（102.06.11）
【裁判要旨】公然侮辱罪所要保護者，乃係個人經營社會群體生活之人格評價不受不當詆毀，並非被害人主觀在精神上、心理上感受之難堪或不快，縱使被害人確實因被告之言語內容而內心感受難堪，但若未減損或貶抑被害人之人格或地位評價時，仍非「侮辱」，否則言論自由將遭到前所未有之箝制，任何言語內容均有可能造成被指述者內心之不快而構成「侮辱」，端視被指述者之內心感受，此當非法律規範之目的。所謂之「詛咒」係指用惡毒之言語詛罵或祈求鬼神降禍他人，惟惡毒之言語並不等同於侮辱之言語，祈求鬼神降禍他人亦非減損或貶抑他人在社會上之客觀人格或地位評價，況「肥胖」確實係造成高血壓、腦中風、腦溢血等心血管疾病之高風險因子，對於「肥胖」此一體型外觀所為之上開意見陳述，尚難因此即認被告所述言語構成「侮辱」；又所謂心理恐慌、心生恐懼云云，與社會上對被害人之客觀人格或地位評價無涉，此乃係恐嚇罪之保護範疇，且恐嚇罪之受惡害通知者是否心生畏懼，亦應本於社會一般通念及客觀經驗法則加以判斷，而非單純以受惡害通知者之心理感受為斷，無論如何，均與本件被告所述言語是否構成「侮辱」之判斷無關。（與本件相同法律見解之案號：臺灣高等法院高雄分院104年度上易字第214號。）

【臺灣高雄地方法院刑事判決】103年度易字第580號

【公訴人】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
【被告】陳泰亨
【選任辯護人】胡高誠律師
　　上列被告因妨害名譽案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5048號），本院判決如下：
【主文】陳泰亨無罪。
【理由】
　　一、公訴意旨略以：被告陳泰亨原係高雄市○○區○○街00號之住戶，被害人洪再賜及其配偶即告訴人陳馥蘭則係高雄市○○區○○街00號之住戶，雙方係鄰居關係；緣雙方因被告所搭建之車庫採光罩跨越鄰界及被害人同意慶聯有線電視股份有限公司（下稱慶聯公司）在其住處門口掛設第四台強波器等細故而生糾紛，詎被告竟基於公然侮辱之犯意，於民國102年12月30日晚上9時7分許，在其○○街87號住處門口之一般人得隨時出入而可共見共聞之處所，公然對站在○○街89號住處門口之被害人辱罵：「你比較肥胖、有高血壓、會腦充血、會爆血管」等語，足以貶抑被害人之人格尊嚴及社會評價。因認被告涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌云云。
　　二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。另刑法第309條第1項公然侮辱罪之「公然」，係指不特定人或多數人得以共見共聞之狀況；所謂「侮辱」，則係指以言語、文字、圖畫、動作等，非指明具體事實而對他人為抽象之侮謾、辱罵等表示輕蔑之舉動，足以進而減損或貶抑他人在社會上客觀存在之人格或地位評價；若為具體事實之指摘，則為刑法第310條誹謗罪之範疇。又因公然侮辱罪係規定在刑法第2編分則第27章妨害名譽及信用罪之下，而「名譽」本即為一種外部社會之評價，是以公然侮辱罪即應認係以保護個人經營社會群體生活之人格評價不受不當詆毀為其目的，故是否足以使其人格評價減損或貶抑，非單依被害人主觀之情感為斷，縱使被害人在精神上、心理上感受到難堪或不快，惟客觀上對於被害人之客觀人格評價並無影響，仍非名譽之侵害，亦即應依社會多數人之通念為客觀評價，否則現代社會人與人間之往來頻繁，因往來而起衝突致引起負面情緒而出言回應之情形亦所在多有，如將人之此種負面情緒回應之言詞所造成受話者心理感覺不舒服之情形，均認為該當刑法上之「侮辱」，將可能造成人民動輒觸犯刑罰而為罪犯之不合情理情形，當非法律規範之目的；而在判斷是否構成侮辱時，則應參酌該爭議言詞或舉動之內容，比對前後語意、當時客觀環境情狀與為何有此用詞之前因後果等一切情事參互以觀，而還原行為人陳述時之真意後，依社會一般人對於語言使用、舉動之認知，進行客觀之綜合評價，不宜僅著眼於特定之用語文字，即率爾論斷。
　　三、本件公訴意旨認被告涉犯上開公然侮辱罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人於警詢及偵查中之指訴、證人杜宜展於警詢中之證述、證人郭添福及黃亞蘋於警詢及偵查中之證述等證據為其主要論據。訊據被告固坦承其原係高雄市○○區○○街00號之住戶，且與高雄市○○區○○街00號之住戶即被害人、告訴人有因車庫採光罩跨越鄰界及第四台強波器等細故而生糾紛，並有於102年12月30日晚上9時7分許，在其○○街87號住處門口，對被害人說被害人比較肥胖，要小心會有高血壓等心血管疾病等語，惟堅詞否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：伊一開始係質問被害人為何要在伊家門口張貼紙條，被害人就情緒激動、用高亢的語氣回伊「不行嗎？你都可以叫人家拆除強波器，我也要貼單子不行嗎？」，伊係希望大家鄰居有事情可以好好溝通，被害人的身材又屬於比較肥胖的體型，伊就提醒他天氣冷，被害人情緒又激動、比較肥胖，要小心會有高血壓等心血管疾病，並沒有侮辱的犯意等語。
　　四、證據能力事項說明：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項及第310條第1款分別定有明文。是犯罪事實之認定，因係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知時，即無所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，且因所援為被告有利之證據，並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制，是同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。茲本件經審理之結果，既為被告無罪之諭知，自無另依關於證據法則之規定，予以檢視以下所引用之證據是否具有證據能力之必要及實益，合先敘明。
　　五、經查：(一)被告原係高雄市○○區○○街00號之住戶，與住於高雄市○○區○○街00號之被害人及其配偶即告訴人係鄰居關係，雙方因被告所搭建之車庫採光罩跨越鄰界及被害人同意慶聯公司在其住處門口掛設第四台強波器等細故而有糾紛等情，業據被告坦承不諱（見高雄市政府警察局左營分局偵查卷【下稱警卷】第1頁至第4頁，臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第5048號卷【下稱偵卷】第6頁至第9頁，本院103年度易字第580號卷【下稱本院易字卷】第116頁及其反面），核與證人即被害人於本院審理時之證述（見本院易字卷第42頁至第45頁反面）、證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理時之證述（見警卷第5頁至第9頁，偵卷第6頁至第9頁，本院易字卷第46頁至第49頁）情節大致相符，並有被告住處門口張貼紙張之照片4張、被告住處門口照片11張、慶聯公司103年3月20日慶字第○○○號函暨所附同意書、高雄市政府地政局楠梓地政事務所103年3月17日高市地楠測字第○○○號函暨所附高雄市○○區○○路00號及89號鑑界資料附卷可稽（見警卷第33頁至第34頁、偵卷第15頁至第23頁、第31頁至第35頁），是上開事實應堪認定。
　　(二)被告有於102年12月30日晚上9時7分許，在其○○街87號住處門口，對站在○○街89號住處門口之被害人稱：「你比較肥胖、有高血壓、會腦充血、會爆血管」等語乙節，則有下列證據可資佐證：
　　1.被告供承：當天我質問被害人為何要在我家門口連續張貼紙條時，被害人情緒激動地說「不可以嗎？你就是拆就對了」，我回說「有話可以好好講，如果你覺得我要拆除，可以循法律途徑解決，不要那麼激動，現在天氣那麼冷，你體型又屬於壯碩身材，暴怒容易引起心血管疾病及中風，也就是俗稱的爆血管」等語（見本院103年度審易字第1567號卷【下稱本院審易卷】第21頁）。
　　2.證人即被害人於本院審理時具結證述：102年12月30日晚上9時7分許，我在自己房子的車庫裡面，車庫的門是打開的，被告在隔壁的車庫，中間隔了鐵窗，我當時對被告講話的語氣可能聲音稍微大一點，而我有聽到被告說我講話太大聲，會不會心臟血管受不了等語（見本院易字卷第42頁至第45頁反面）。
　　3.證人即告訴人於偵查中稱：102年12月30日晚上9時7分，我倒垃圾時，被告在我家門口咆哮，我先生剛好出來，被告對著我先生罵「你比較肥胖，有高血壓、會腦充血、會爆血管」等語（見偵卷第7頁）；於本院審理時具結證述：102年12月30日晚上9時7分許，被告來我家車庫罵我老公，我老公在車庫準備要倒垃圾，被告也在他們家車庫，他跟我先生說你肥胖、高血壓、會爆血管、心血管疾病、會中風，當時我在看電視，我都沒有聽到我家有聲音，聲音是從隔壁傳來的，我確定是被告的聲音，後來我出來被告就走了，我知道被告是對我老公講的，附近的人就我先生最胖等語（見本院易字卷第46頁至第49頁）。
　　4.證人即高雄市○○區○○街00號之住戶杜宜展於警詢稱：102年12月30日晚上9時，我人在家裡車庫有聽到外面馬路上被告正在對隔壁鄰居陳馥蘭家用臺語罵說天氣很冷，並且她先生很胖，可能會爆血管，應該差不多了等語（見警卷第14頁）；於本院審理時具結證稱：我於102年12月30日晚上9時7分許有聽到被告在罵隔壁的被害人洪先生，我是倒垃圾進來後，在自家車庫聽到的，而我是85號住戶，被告家就在隔壁，所以我有清楚聽到被告講話的內容，當天被告是用臺語辱罵被害人說天氣這麼冷，你這麼肥胖、會中風、差不多了、會爆血管等語（見本院易字卷第49頁至第53頁）。
　　5.證人即高雄市○○區○○街00號之住戶郭添福於偵查中具結證述：我有於102年12月30日晚上9點出門倒垃圾，我站在我家95號的門口，被告是站在他家門口採光罩的前面，被害人站在他自己家的門口，當時被告就罵被害人說胖、會中風、血壓會高、會有心血管疾病、身體會出狀況等語（見偵卷第7頁至第8頁）；於本院審理時具結證稱：102年12月30日晚上9時7分許，我去倒垃圾，外面大小聲，我在我家車庫聽到被告辱罵被害人肥胖、會有心血管疾病、身體會出狀況，我探頭出去看，原來就是被告在罵人，被告是站在車庫門口直接辱罵，被害人則站在他家的小門，我可以確定被告是對被害人罵等語（見本院易字卷第53頁至第56頁）。
　　6.證人即高雄市○○區○○街00號之住戶黃亞蘋於偵查中具結證述：我有於102年12月30日晚上9點出門倒垃圾，當時我聽到被告對著被害人說你不要再講了，你吃到這個年紀會中風、會爆血管，當時是罵的非常大聲，他們是在各自家裡採光罩的門口，還沒有走出道路上等語（見偵卷第8頁）；於本院審理時具結證稱：102年12月30日晚上9時7分許，我要出來倒垃圾，在我家車庫還沒有走出去時，有聽到被告跟被害人發生爭吵，他們分別在自己家的車庫門口，我出來聽到被告對被害人罵說你就是你，你不要再氣了，吃到這麼胖會中風、爆血管，罵得非常大聲等語（見本院易字卷第56頁至第59頁）。
　　7.觀之前揭證人證述及被告供述之內容，互核大致相符，是被告有於前揭時、地對被害人稱：「你比較肥胖、有高血壓、會腦充血、會爆血管」等語之事實應可認定。至告訴人雖於警詢稱：被告於102年12月30日晚上9時，為了我張貼於雙方土地界線告示有意見，對我破口大罵，詛咒說我胖、會高血壓、腦充血、心臟會受不了云云（見警卷第6頁），證人郭添福於警詢稱：102年12月30日晚上9時我人在○○街95號家裡車庫，有聽到外面馬路上被告正在對隔壁鄰居陳馥蘭家罵說她會高血壓、會中風，並說她很胖，攻擊她生理狀況很差云云（見警卷第16頁），證人黃亞蘋於警詢稱：102年12月30日晚上9時我人在○○街91號家裡車庫，有聽到外面馬路上被告正在對隔壁鄰居陳馥蘭家罵說她亂貼告示並說她會高血壓、會爆血管，講話很大聲，剛好又是倒垃圾時間，所以鄰居都有聽到云云（見警卷第18頁至第19頁），似均稱被告當時係針對告訴人所述云云，惟告訴人及證人郭添福、黃亞蘋嗣於偵查及本院審理時均已證稱被告當時係針對被害人所述，且告訴人更稱其當時並不在其住處門口，復參酌被告亦自承當時係對被害人稱：「你體型又屬於壯碩身材，暴怒容易引起心血管疾病及中風，也就是俗稱的爆血管」等語，是仍可認定被告上開言語係針對被害人所陳述，而非告訴人。此外，被告當時係在其住處門口對被害人陳述上開言語，音量非小，附近住戶鄰居均可聽見，則當時確係處於不特定人或多數人得以共見共聞之狀況，應無疑義。
　　(三)惟一個人之體型外觀無非就係「肥胖」、「適中」、「瘦」或者「稍胖」、「過胖」、「稍瘦」、「過瘦」等，則「肥胖」即係對於人之體型外觀之客觀中性描述，無關貶抑，若行為人未加諸其他輕蔑字眼（例如：死胖子）或以動物相比擬（例如：肥豬），實難認以「肥胖」稱呼一外觀肥胖之人有何侮辱之虞；當然，每個人對於「肥胖」與否或許有不同之主觀評價標準（例如常見纖瘦女性仍覺自己肥胖），然而社會上普遍對於「肥胖」仍然具有一定之客觀評價標準存在，若客觀上某人之體型外觀確屬於「肥胖」，則以「肥胖」相稱，並未有足以減損或貶抑該他人在社會上之人格或地位評價之情形。此外，稱他人「肥胖」「會有高血壓、腦充血、爆血管」，乃係延續對於該他人「肥胖」之體型外觀而來之意見陳述，亦無違「肥胖」係高血壓、腦中風、腦溢血等心血管疾病之高風險因子之一般普遍常識，則依目前社會之客觀評價，實難認有何貶抑或侮辱之情。查本件被告辯稱：被害人之身材屬於比較肥胖的體型，伊意思是提醒被害人不要那麼激動，不然容易有高血壓、會腦充血、會爆血管的情形等語，證人杜宜展於本院審理時具結證述：照我的認知，我覺得被害人的體型較胖，且較肥胖的人比較容易有高血壓、腦中風等心血管疾病沒錯等語（見本院易字卷第50頁、第51頁反面），證人郭添福於本院審理時具結證述：我認為被害人的體型太胖，照我的認知，胖的人比一般人容易有高血壓等心血管疾病等語（見本院易字卷第54頁），證人黃亞蘋於本院審理時具結證稱：就我的認知，被害人的體型算胖，胖的人有高血壓等心血管疾病的機率較高等語（見本院易字卷第56頁反面），證人即告訴人於本院審理時具結證述：被告跟我先生說你肥胖、高血壓、會爆血管、心血管疾病、會中風，當時我在看電視，我都沒有聽到我家有聲音，聲音是從隔壁傳來的，我確定是被告的聲音，我知道被告是對我老公講的，附近的人就我先生最胖，我認為我先生的體型比較胖等語（見本院易字卷第46頁及其反面），再參酌被害人之相片（見本院易字卷第69頁至第70頁），被害人之體型外觀確屬較胖，且依告訴人前揭所述，被告陳述上開言語時，告訴人並未在住處門口而在住處內，告訴人聽見被告陳稱「肥胖」等言語時，亦因其認為被害人在其住處附近係最胖之人而主觀認定被告所指係被害人，顯見一般社會對被害人之體型外觀之客觀評價係屬於「肥胖」，此外，證人即被害人於本院審理時亦具結證稱：我自認為我的體型稍微肥胖，我也知道我的ＢＭＩ值（身體質量指數）偏高，我瞭解以ＢＭＩ值來看，我屬於肥胖程度，肥胖造成高血壓、腦中風的可能性較高等語（見本院易字卷第43頁至第44頁），是被害人對於自我體型外觀之主觀評價亦為如此，則被告陳述前揭言語內容，縱使用意係在批評被害人之體型過於「肥胖」，亦未有足以減損或貶抑被害人在社會上客觀存在之人格或地位評價之虞，此由證人杜宜展、郭添福於本院審理時均具結證稱：不會因為聽到被告罵被害人胖、會有心血管疾病等語而降低對被害人之評價等語（見本院易字卷第59頁至第60頁），及證人黃亞蘋亦於本院審理時具結證稱：我不會因為一個較胖的人被罵說胖、會有心血管疾病而對被罵的人社會評價降低等語（見本院易字卷第59頁）即可知悉，甚至被害人自己亦稱：我覺得被告跟我說「你比較肥胖、有高血壓、會腦充血、會爆血管」等語沒有造成我社會人格評價的貶低等語（見本院易字卷第43頁反面），從而，被告所述上開言語內容，即難認構成刑法第309條第1項之「侮辱」。
　　(四)至被害人嗣後又稱：我覺得被告說的話稍微有傷害到我的人格尊嚴，我覺得有一點造成我社會人格的貶低，因為被告當時的口氣不太友善云云（見本院易字卷第43頁反面至第44頁），證人即告訴人於本院審理時具結證述：我覺得被告說的話會貶損我先生的人格，我先生因此受傷、心理恐慌，有一段時間他都不敢出門倒垃圾，從被罵之後，左鄰右舍跟他打招呼，他也不敢，看到人他會害怕，一直悶悶不樂，悶悶不樂就是因為被告講這些話，他覺得在家裡住得好好的，被新來的鄰居罵這些，他若走了怎麼辦，小孩還在讀書，胖的人就會怕被笑，惶恐有一天真的爆血管倒下云云（見本院易字卷第46頁反面、第48頁反面至第49頁），證人杜宜展於本院審理時具結證稱：我覺得誰都不喜歡被說胖、會中風、會爆血管，這樣會貶損他的人格，且被告是大聲咆哮、辱罵，我覺得被告說的是一種詛咒，也是一種侮辱，雖然是肥胖，但有運動習慣也不見得會中風云云（見本院易字卷第50頁、第51頁反面至第52頁），證人郭添福於本院審理時具結證述：我認為說一個人胖，容易腦血管中風，會貶損人格與尊嚴，且被告是用咆哮的云云（見本院易字卷第54頁、第55頁反面至第56頁），證人黃亞蘋於本院審理時具結證稱：我聽到人家說我比較胖、容易高血壓、會爆血管，我覺得會貶損人格或社會評價，那就是在詛咒我，詛咒也是有損人格，也會造成心生恐懼云云（見本院易字卷第57頁、第59頁）。然如前所述，公然侮辱罪所要保護者，乃係個人經營社會群體生活之人格評價不受不當詆毀，並非被害人主觀在精神上、心理上感受之難堪或不快，縱使被害人確實因被告之言語內容而內心感受難堪，但若未減損或貶抑被害人之人格或地位評價時，仍非「侮辱」，否則言論自由將遭到前所未有之箝制，任何言語內容均有可能造成被指述者內心之不快而構成「侮辱」，端視被指述者之內心感受，此當非法律規範之目的，從而，不能因被害人或證人稱被害人不喜歡被說胖或被害人內心感受不快而認此即係「侮辱」；其次，所謂之「詛咒」係指用惡毒之言語詛罵或祈求鬼神降禍他人，惟惡毒之言語並不等同於侮辱之言語，祈求鬼神降禍他人亦非減損或貶抑他人在社會上之客觀人格或地位評價，況「肥胖」確實係造成高血壓、腦中風、腦溢血等心血管疾病之高風險因子，對於「肥胖」此一體型外觀所為之上開意見陳述，尚難因此即認被告所述言語構成「侮辱」；又所謂心理恐慌、心生恐懼云云，與社會上對被害人之客觀人格或地位評價無涉，此乃係恐嚇罪之保護範疇，且恐嚇罪之受惡害通知者是否心生畏懼，亦應本於社會一般通念及客觀經驗法則加以判斷，而非單純以受惡害通知者之心理感受為斷，無論如何，均與本件被告所述言語是否構成「侮辱」之判斷無關；另告訴人與被告本即因採光罩及第四台強波器而有糾紛，證人杜宜展亦曾因盆栽等問題，對被告另案提出告訴而生糾紛（見本院易字卷第49頁反面、第50頁反面至第51頁），證人郭添福同因第四台強波器等問題而與被告發生糾紛（見本院易字卷第53頁反面、第55頁），證人黃亞蘋亦曾在陳述「被告之惡形惡狀已引起○○街所有住戶之共憤」之連署書上簽名（見本院審易卷第23頁，本院易字卷第58頁及其反面），渠等均對於被告有敵對態度，能否以渠等主觀認為被告當時係在咆哮、辱罵即認被告所為構成「侮辱」，實有疑義，況依前揭被告所述，及被害人於本院審理時具結證稱：我當時對被告講話可能聲音稍微大一點，被告跟我講話的聲音與我對他講話的聲音比起來差不多等語（見本院易字卷第44頁），顯見被告、被害人當時均以大聲話語彼此對話而有所爭執，尚難認被告陳述上開言語時音量較大而認被告係在辱罵、咆哮，自難因此而為被告不利之認定。
　　(五)檢察官論告雖表示：若小孩父親過世，當眾對小孩說，你是沒有父親疼愛的孩子，雖然是事實，仍然會傷害小孩之人格尊嚴，對女性說她是個胖女人，雖然是事實，也會傷害她的人格尊嚴，所以大部分都改說她比較豐滿，而本件被告說被害人肥胖，被害人聽了心裡一定覺得有受傷，因為被告在他身材的傷口上撒鹽，而且當時被告的音量連鄰居都聽得到，且是在和被害人爭吵過程當中說出，可認被告有公然侮辱、嘲笑被害人之用意，後面又說有高血壓、會腦充血、會爆血管等語，類似詛咒的言詞，被告身為醫生，應該知道肥胖只是高血壓的一個因子，瘦的人也會得高血壓，例如說遺傳，肥胖的人不見得一定會爆血管，上年紀的人或癌症的人一樣也有這種可能，被告把一些不相關的疾病後遺症加諸在被害人是肥胖之語之後，顯然有侮辱之犯意云云。惟「肥胖」係對於人之體型外觀之客觀描述，與指稱無父親之小孩為無父疼愛之情形不同，且本件被告係男性，亦與檢察官所舉之例有異，況依衛生福利部國民健康署或其他類似健康管理之網站，對於人之體重描述亦係以過輕、過重、肥胖等用語加以描述，不分男女，實難認「肥胖」一詞有貶抑本件被害人之人格或社會評價之虞；又被害人心理是否感受難堪或不快，並非公然侮辱罪所要保護之目的與法益，業如前所述，不能因被害人無法接受自己肥胖之事實而心理覺得受傷即認為被告所為言語係屬「侮辱」；另詛咒非等同於「侮辱」，亦陳述如前，而「肥胖」雖非必定會有高血壓等心血管疾病，惟仍為心血管疾病之高風險因子，再參諸本件無論係被害人自己抑或其他證人，咸認為被害人之體型外觀係屬「肥胖」，則被告所為言語並不足以減損或貶抑被害人在社會上客觀之人格或地位評價，從而，檢察官所述難認有理由。
　　六、綜上所述，本院認檢察官所持前開證據，僅得證明被告有於前揭時、地陳述上開言語內容，然上開言語內容並不足以減損或貶抑被害人在社會上客觀存在之人格或地位評價，因此不構成「侮辱」，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之公然侮辱罪嫌，揆諸前揭規定及說明，自應為被告無罪判決之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
　　本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
　　中華民國104年2月26日
　　刑事第九庭法官王宗羿
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　中華民國104年2月26日　書記官林秀敏
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-39【裁判字號】臺灣嘉義地方法院103年度原訴字第4號判決【裁判日期】民國104年02月24日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例等【相關法規】中華民國憲法增修條文第10條（94.06.10）野生動物保育法第3、21-1、41、51-1條（102.01.23）
【裁判要旨】
　　一、野生動物保育法第3條第1款規定：「野生動物：係指一般狀況下，應生存於棲息環境下之哺乳類、鳥類、爬蟲類、兩棲類、魚類、昆蟲及其他種類之動物。」第6款規定：「野生動物產製品：係指野生動物之屍體、骨、角、牙、皮、毛、卵或器官之全部、部分或其加工品。」明顯就「野生動物」與「野生動物產製品」各有不同之定義。而野生動物之屍體既屬野生動物產製品，則「野生動物」本身應指活體之動物。準此，同條第12款就「獵捕」所為之「係指以藥品、獵具或其他器具或方法，捕取或捕殺野生動物之行為」定義，應專指活體之動物而言，不及於產製品之屍體。
　　二、原住民族基本法第19條與野生動物保育法第21條之1第1項之准許規定均係憲法所保障之原住民「文化權」之具體實現，本應充分尊重原住民族建構保持己身文化的權利，非不得已須以主流族群文化所建構的國家權力檢視、介入、詮釋時應保持謙抑態度，避免國家權力自身文化立場解釋及適用時，形同曲解、同化、瓦解原住民文化，致使多元文化的憲法價值無從達成。循此解釋方法，准許規定既屬文化權保障的具體實現，核心價值係在「文化」，無論「祭儀」或「自用」，皆為傳統文化在特定面向的呈現，應屬傳統文化之例示，只作為認定「傳統文化」之輔助，非別傳統文化而獨立存在。
　　三、原住民族傳統文化係指，原住民在與山、森林、野生動物共同生存的自然情境之中，所存在之獨特生活與思考方式。原住民與山林鳥獸共存共生共榮，在此情境中蘊育出視狩獵為生活必要、價值正當、識別族群之生活與思考方式，因此，狩獵即為原住民族之傳統文化，原住民狩獵行為正是履踐其世界觀之行動。原住民的祭儀，是原住民在與山林鳥獸共存共生共榮情境中所形成信仰觀點，亦是傳統文化，與狩獵都是某特定面向的呈現，且互有連結，在原住民傳統文化中，原住民會為了祭儀所需進行狩獵，但也會在狩獵時祈求山神祖靈的祝福。
　　因此，文化具有整體性，單單依據祭儀的事實去解釋狩獵，要求原住民必須是為了祭儀緣故才去狩獵，實際上是將狩獵置於祭儀的下位，強調狩獵的工具性格，不過是以主流社會功利角度出發去解釋原住民文化。

【臺灣嘉義地方法院刑事判決】103年度原訴字第4號

【公訴人】臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
【被告】羅得生
【選任辯護人】洪千雅律師（財團法人法律扶助基金會律師）
　　上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2848號），本院判決如下：
【主文】甲○○犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：○○○號）沒收。緩刑貳年，並於本判決確定後陸月內完成臺灣嘉義地方法院檢察署法治教育課程肆小時。緩刑期間付保護管束。
　　其餘被訴部分無罪。
　　有罪部分之犯罪事實及理由
　　一、犯罪事實：甲○○係鄒族原住民。緣可發射金屬、具有殺傷力之槍枝係經槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經政府許可，不得持有。甲○○基於持有槍枝之故意，於民國98年間某日，自不詳親戚處購得以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力、可發射金屬彈丸、具有殺傷力之空氣槍一枝（槍枝管制編號：○○○號），因而未經許可持有上開空氣槍，並將之藏放在其嘉義縣○○○鄉○○村0鄰○○○○號旁工寮之住處內。嗣警方持本院所核發、案由為違反槍砲彈藥刀械管制條例之搜索票，於103年4月11日上午11時35分許，至上址工寮搜索，當場扣得該枝空氣槍。案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
　　二、下列證據，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，本院查無其取得有何違法情事，復於審理時為合法調查，因認具備證據能力。
　　三、訊據被告甲○○對於持有空氣槍之犯罪事實坦承不諱，核與其警詢及偵查中自白一致（警卷第2頁調查筆錄，偵查卷第12頁訊問筆錄）。又被告係鄒族原住民，有其全戶戶籍資料在卷可憑（警卷第18頁，故本案為強制辯護案件）。警方確係持本院所核發、案由為違反槍砲彈藥刀械管制條例之搜索票，於103年4月11日至被告位在嘉義縣○○○鄉○○村0鄰○○○○號旁工寮之住處內搜索扣得空氣槍一枝，有卷附搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押照片等可參（警卷第6-10、21-22頁）。扣案之「空氣槍一枝，槍枝管制編號○○○號，認係口徑4.5mm空氣槍，為中國Listone廠製LQB 88型，槍號為V 715525，以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以鉛彈測試三次，其中鉛彈（直徑4.5mm，重量0.542g）最大發射速度為128公尺/秒，計算其動能為4.4焦耳，換算其單位面積動能為27焦耳/平方公分」、「依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層」、「本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層」等情，業據內政部警政署刑事警察局103年5月26日刑鑑字第○○○號鑑定書鑑定在卷（偵查卷第16頁至18頁反面），該槍枝係可發射金屬、具有殺傷力之槍枝，殆無疑問。因此，被告自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。
　　四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。被告所持有空氣槍固具殺傷力，惟其殺傷力超過殺傷力判定標準甚為有限，又查無證據得認被告曾使用該槍作何用途，或者供由他人使用，犯罪情節顯然輕微，應依同條例第8條第6項減輕其刑。
　　五、爰依與被告犯罪行為有關之上開證據，以及被告陳述（本院卷第55頁審判筆錄）、戶籍資料、前案資料（本院卷第5-6頁）等，審酌：被告係因練習射擊準度而犯罪之動機及目的；犯罪時未受刺激；購得空氣槍一把，並將之藏放住處之犯罪手段；已婚、育有3名子女，分別為國小6年級、國中2年級、高中1年級，與配偶及小孩同住，父母健在，從事裝潢，須扶養配偶、小孩及父母之生活狀況；曾因酒駕公共危險案件經法院判處拘役59日確定，99年11月8日執行完畢，別無其他前科之品行；國中肄業；本案無直接被害人；故意犯罪；持有時間非短，惟槍枝性能有限，無證據得認另作他用或供他人使用之危險及損害；犯罪後坦承犯行之態度等犯罪一切情狀，量處如主文所示之徒刑及罰金，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之空氣槍一枝（槍枝管制編號：○○○號），係屬違禁物，應併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
　　六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭前案紀錄可循（被告曾於96年間因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑2年，緩刑2年，96年10月25日確定，該緩刑期滿未據撤銷，刑之宣告依刑法第76條前段已失其效力），其坦承犯行，深表悔悟，經本案之偵查審判，信無再犯之虞，特宣告緩刑二年，以啟自新。惟被告故意犯罪，所犯又係持有槍枝之重罪，法紀觀念薄淡，為避免再度觸法，有專人輔導必要，併命其於本判決確定後六月內接受法治教育課程及緩刑期間接受保護管束。
【無罪部分之理由】
　　一、公訴意旨另以：被告明知山羌、臺灣野山羊、穿山甲係經行政院農業委員會公告之保育類野生動物，族群量亦未逾越環境容許量，非經主管機關許可，不得予以獵捕，竟基於獵捕保育類野生動物之故意，於103年間，先後在不詳地點，以設陷阱之方式或持其弟領有執照之獵槍，獵捕山羌2隻、臺灣野山羊3隻、穿山甲1隻。警方嗣於103年4月11日持本院核發之搜索票，至被告其嘉義縣○○○鄉○○村0鄰○○○○號旁工寮之住處搜索，當場扣得山羌軀體1具、山羌腳8隻、臺灣野山羊腳12隻、穿山甲軀體1具，因認被告未具備野生動物保育法第18條第1項第1款之資格或要件而獵捕保育類野生動物，應為同法第41條第1項第1款所處罰等語。
　　二、檢察官認被告涉有上開犯嫌，無非以被告之自白、警方搜索扣押所得之野生動物屍體、物種鑑定書等，為其論據。訊據被告坦承獵捕山羌、臺灣野山羊之行為，否認獵捕穿山甲，辯稱，穿山甲係某次打獵在路上所拾得，拾得時穿山甲業已死亡等語。其辯護人辯稱：原住民族基本法第19條規定，原住民得在原住民族地區依法從事以傳統文化、祭儀或自用為限之非營利獵捕野生動物行為。野生動物保育法第21條之1規定，台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受同法第17條第1項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制。被告係鄒族原住民，其在傳統居住領域之嘉義縣阿里山鄉內獵捕保育類野生動物，既屬踐行原住民族傳統文化，自不受野生動物保育法第18條第1項之限制，不應受到處罰等語。
　　三、證據能力部分，本院採認檢察官所提全部證據之證據能力，仍無法獲致被告有罪心證之認定（理由詳後），自無究明證據能力有無之必要。
　　四、穿山甲部分：
　　(一)、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
　　不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項均定有明文。復按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6條亦有明文。
　　(二)、復按野生動物保育法第3條第1款規定：「野生動物：係指一般狀況下，應生存於棲息環境下之哺乳類、鳥類、爬蟲類、兩棲類、魚類、昆蟲及其他種類之動物。」第6款規定：「野生動物產製品：係指野生動物之屍體、骨、角、牙、皮、毛、卵或器官之全部、部分或其加工品。」明顯就「野生動物」與「野生動物產製品」各有不同之定義。而野生動物之屍體既屬野生動物產製品，則「野生動物」本身應指活體之動物。準此，同條第12款就「獵捕」所為之「係指以藥品、獵具或其他器具或方法，捕取或捕殺野生動物之行為」定義，應專指活體之動物而言，不及於產製品之屍體。野生動物保育法第41條第1項規定：「有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金：一、未具第18條第一項第一款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。二、違反第18條第一項第二款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。三、違反第19條第一項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。」該獵捕保育類野生動物之處罰規定，其構成要件有二，一為行為人未具備第1款至第3款之一定資格或要件，二為行為人獵捕保育類野生野物。此獵捕保育類野生動物之要件，依前揭定義，應侷限於活體之野生動物，不及於產製品之屍體。
　　(三)、檢察官所舉證據，其中被告供述部分，被告警詢時供稱：「警方所查扣穿山甲屍體一隻是我在通往奮起湖的路上拾獲的，但已死亡，感覺還蠻鮮的，所以才拿回家冰存。」等語（警卷第4頁調查筆錄）；偵查中供稱：「穿山甲是我在路上拾到的，它好像剛被撞到，已經死掉了。」等語（偵查卷第11頁訊問筆錄），自始堅稱係撿拾到已死亡之穿山甲屍體，而未自白獵捕活體之穿山甲。其中搜索扣押所得部分，搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等（警卷第6-10、24-25頁），固得證明警方係在被告住處扣得穿山甲一隻，惟依該穿山甲之搜索扣押照片（警卷第24-25頁），其於搜索扣押時形體完整無缺損，處在冰凍死亡狀態，並非活體。則搜索扣押所得至多只能證明被告持有穿山甲屍體之狀態，尚無法證明被告取得穿山甲時，穿山甲究係活體或屍體，進而推論被告確係獵捕活體之保育類野生動物。其中物種鑑定書部分，依國立屏東科技大學研究發展處野生動物保育服務中心103年4月11日物種鑑定書所載（偵查卷第26頁），扣案之穿山甲係死體之保育類野生動物。該紙鑑定書固能證明穿山甲確係野生動物保育法所稱之保育類野生動物，但仍無法證明被告所取得者，究係活體之野生動物或屍體之野生動物產製品，更遑論獵捕活體之野生動物。
　　(四)、本院為確認扣案穿山甲死因是否係受到外傷、宰殺或自然死亡，特依職權調查該扣案穿山甲之所在，欲再行鑑定死因，惟據主管機關之嘉義縣政府104年1月21日府農育字第○○○號函：「本府辦理甲○○君違反野生動物保育法案件，查扣之證物：穿山甲（屍體）1具．．業經臺灣嘉義地方法院檢察署103年7月18日嘉檢榮宇103偵2848字第19151號函同意銷燬，案業已於103年8月22日由本府將全部證物載至本縣鹿草焚化爐銷燬完畢。」等語（本院卷第42頁），扣案之穿山甲已經銷燬而不復存在，自無從再行鑑定死因。又本院再依職權請鑑定機關說明扣案穿山甲於鑑定時外觀是否有異，得否據以判斷死因，然據鑑定機關之國立屏東科技大學104年1月23日屏科大建野字第○○○號函：「本校野生動物保育服務中心鑑定係依據清楚明確的物種照片，進行鑑定。該中心僅能對於物種進行品種鑑識，並無法針對死因進行鑑別，故也無法得知該穿山甲是否有槍傷或是捕獸鋏夾傷。」等語（本院卷第41頁），該鑑定機關僅係依據扣案物照片鑑定物種，無從說明鑑定時之狀態是否有異。本院窮盡調查能事，仍無法認定被告究係獵捕活體野生動物，或係撿拾屍體之野生動物產製品。
　　(五)、綜上所述，檢察官所舉證據固能證明被告持有扣案穿山甲一隻，惟被告自始堅稱係撿拾屍體，搜索扣押所得最多只能證明被告持有穿山甲屍體，鑑定結果至多只能證明扣案穿山甲係屬保育類野生動物，均不及於取得狀態與死亡原因，本院窮盡調查能事，仍無法認定被告確係獵捕活體之穿山甲。此外，復查無其他積極證據得以證明被告就穿山甲部分有何犯罪，不能證明被告此部分犯罪，應為無罪之諭知，以免冤抑。
　　五、山羌、臺灣野山羊部分：
　　(一)、訊據被告坦承曾於103年間，在嘉義縣阿里山鄉樂野村附近，使用合法自製獵槍或設陷阱方式，先後獵捕山羌2隻、臺灣野山羊3隻（本院卷第53頁審判筆錄）。又警方確係持本院核發搜索票，於103年4月11日至被告位在嘉義縣○○○鄉○○村0鄰○○號旁工寮之住處內執行搜索，當場扣得山羌軀體1具、山羌腳8隻、臺灣野山羊腳12隻等物品，有搜索搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等在卷可稽（警卷第6-10、22-23、25-29頁），足以佐證被告所稱獵捕情節屬實。而扣案之動物肢體經鑑定確係保育類野生動物山羌、臺灣野山羊之腳部，則有卷附之國立屏東科技大學研究發展處野生動物保育服務中心103年4月11日物種鑑定書可憑（偵查卷第26頁），堪認被告所獵捕動物確係保育類野生動物無訛。因此，被告獵捕保育類野生動物之行為，洵以認定。
　　(二)、又被告係鄒族之山地原住民，居住在嘉義縣阿里山鄉樂野村，除為其自陳無訛外，復有其全戶戶籍查詢資料在卷可證（警卷第18頁）。按「保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但有下列情形之一，不在此限：一、族群量逾越環境容許量者。二、基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者。」固為野生動物保育法第18條第1項定有明文，違反者更應依同法第41條第1項處罰。惟被告既為原住民，而同法第21條之1第1項復規定：「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受同法第17條第1項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制。」原住民族基本法第19條復明定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」本案之原住民被告獵捕「保育類」野生動物之行為涉及上開野生動物保育法及原住民族基本法准許原住民獵捕野生動物之規定。檢察官認為准許規定僅限於「一般類」，不及於「保育類」，原住民獵捕保育類野生動物應加以處罰，辯護人則認為適用範圍及於「保育類」，為解決此爭點，本院必須回答下列問題：法律是否准許原住民獵捕保育類野生動物？如是，是否限定在特定條件下？本案之原住民被告獵捕保育類野生動物是否合於准許規定？
　　(三)、93年2月4日修正前之野生動物保育法第21條原規定：「野生動物有下列情形之一，得予以獵捕或宰殺，不受第17條第一項、第18條第一項及第19條第一項各款規定之限制。但保育類野生動物除情況緊急外，應先報請主管機關處理：（第一至四款省略）五、臺灣原住民族於原住民保留地，基於其傳統文化祭典，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者（第六款省略）。」係獵捕一般類及保育類野生動物之准許規定，其中第5款係原住民族獵捕野生動物之准許規定。法條結構係以「符合各款資格者得獵捕或宰殺野生動物」作為原則，而此處之「野生動物」乙詞包括一般類及保育類野生動物，從法條使用「不受第18條第1項各款規定之限制」即可清楚得知，因為第18條第1項各款係保育類野生動物不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用之禁止規定。不過，第21條針對上開原則，設有「但保育類野生動物除情況緊急外，應先報請主管機關處理」之除外規定（即保育類仍在禁止之列，只有情況緊急下可以獵捕或宰殺）。93年2月4日公布之野生動物保育法第21條則刪除第5款規定，另增訂第21條之1：「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第17條第一項、第18條第一項及第19條第一項各款規定之限制。前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」刪除與增訂之條文實係將修正前第21條第1項第5款之原住民准許規定移至第21條之1。比較修正前後條文，准許獵捕所有野生動物之原則相同，亦即，符合「台灣原住民基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者」之資格者，即得獵捕、宰殺或利用所有野生動物，但修正前後之差異在於，修正後條文並無「保育類除外規定」，是在法條文義上，修正後之准許規定應適用於所有野生動物，且無例外。
　　(四)、又修正後之第21條之1分為2項，第1項為原住民獵捕、宰殺或利用野生動物之准許規定，第2項則為原住民獵捕、宰殺或利用野生動物之行政管制規定。不僅第1項使用野生動物之名稱，未區分一般類或保育類，第2項亦同。而主管機關之行政院農業委員會根據第2項規定，於101年6月6日與行政院原住民族委員會會銜訂定發布「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」（行政院農業委員會101年6月6日農林務字第○○○號令、行政院原住民族委員會101年6月6日原民經字第○○○號令），該管理辦法復未排除保育類野生動物，係將所有野生動物納入行政管制之範圍，主管機關對於野生動物乙詞之解釋核與本院相同。
　　(五)、立法院於93年修正野生動物保育法時，除上開第21條、第21條之1之刪除及增訂外，同時增訂第51條之1：「原住民族違反第21條之1第二項規定，未經主管機關許可，獵捕、宰殺或利用一般類野生動物，供傳統文化、祭儀之用或非為買賣者，處新臺幣一千元以上一萬元以下罰鍰，但首次違反者，不罰。」之規定，三讀時亦通過：「有關第21條之1第二項之許可辦法，應特別尊重原住民族之傳統飲食文化對一般類野生動物之種類、區域、及數量予以妥適訂定。」之附帶決議（立法院公報93卷第6期3340號第1冊第245頁）。論者或謂，第51條之1僅針對一般類設有行政罰規定，保育類則不與焉，又附帶決議僅針對「一般類」要求行政機關妥適訂定許可辦法，全未提及「保育類」，舉輕以明重，情節較輕之一般類部分係課以行政罰，情節較重之保育類部分自應對應較重之刑事罰。另外，一般類設有行政罰規定，保育類卻無行政罰明文，此時倘未課予刑事罰，情節較重之行為反而不受任何管制及處罰。因此，立法者顯然有意將准許條文限定在「一般類」，保育類部分仍應以刑事罰處理。
　　(六)、上開體系解釋，雖非無據，惟本院基於下列理由認為第51條之1之行政罰及附帶決議未提及保育類應屬立法疏漏，並無將保育類部分排除在第21條之1第1項准許規定之外：一、就文義解釋而言，保育類部分應課予刑責之見解，認第21條之1第1項之准許規定不包括保育類，乃將第21條之1之「野生動物」乙詞解為「一般類」，明顯違背第21條之1之未有任何限制或區分之文義；二、就論理解釋而言，舉輕以明重之解釋方法，並非僅有「情節輕較之一般類課予較輕之行政罰，情節較重之保育類當然應課予較重之刑事罰」乙途，亦有「情節較輕之一般類課予較輕之行政罰、情節較重之保育類當然應課予較重之行政罰」之解釋空間，不必然導出刑事罰之結論；三、就目的解釋而言，觀之93年修正時之立法緣由，草案說明稱：「本條文係為配合行政院所提新增第22條之1修正條文而設，經九十一年十月十九日召開之朝野協商結論共識，責由本席等原住民籍委員擬具修正條文草案，以有效規範相關行為，例如誤捕、殺或利用等在行政秩序上之責任，並具體保障憲法增修條文中所揭示之原住民族文化權利，修正條文如上。」（立法院公報第92卷第11期3285號第1冊第191-193頁），立法者顯然有意朝保障原住民族文化權利，減輕原住民刑事責任之方向修法，排除保育類之解釋顯然與修法目的明顯扞格，且如此解釋之下，新舊法之差異僅有地理區域放寬而已，而此地理區域之放寬係立法文件所未論及，除去地理區域放寬外，新舊條文准許範圍完全相同，修正豈非毫無意義之事；四、就刑罰規定之解釋原則而論，第51條之1及附帶決議係針對一般類之行政管制規定而發，未論及保育類，客觀上存在二種解釋可能，一、為立法者有意排除保育類，使用刑事罰處理保育類部分，但此一解釋違背條文文義及修法目的，業經敘明。二、為立法者制定行政罰規定時，疏未刪除「一般類」文字，或針對「保育類」另設行政罰之條項。按刑事處罰為國家對於人民最為嚴重的侵害，解釋上必須符合明確及謙抑原則，故在處罰與否有所疑義之際，應循有利於人民之解釋，以免人民遭到難以預測處罰範圍及法律效果之規定所處罰。綜上所論，當「准許規定排除保育類之解釋」與「准許規定未予限制區分」之文義有違之情況下，舉輕以明重之論理解釋亦不必然導出排除保育類之結論，且立法者更有保障原住民文化及減輕原住民刑責之修法意念，此際依法治國家之刑罰解釋原則針對處罰與否容有疑義之處採取「疏未制定保育類行政罰規定」之解釋，方為的論（最高法院104年度台上字第243號判決參照）。
　　(七)、此外，野生動物保育法於93年2月4日增訂第21條之1之准許規定後，原住民族基本法繼於94年2月5日公布施行。原住民族基本法之制定，係落實86年7月18日憲法增修條文增訂第10條第9項「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」及第10項「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展。」所揭示之保障原住民族傳統文化之基本國策，並實現國家所體認之多元文化價值，就國家與原住民族間規範具有基本、指導、優位之法律位階。其第19條明定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」條文明白認可原住民獵捕野生動物之行為，雖獵捕野生動物之地區、非營性、目的仍有所限制，然就獵捕對象之野生動物而言，法文並無任何區別，未限制僅得獵捕一般類野生動物，文義甚為明確，復與野生動物保育法第21條之1用語一致。立法文件中，無論行政院草案（立法院公報第93卷第37期3371號上冊第82 -83頁）、黨團協商結論（立法院公報第94卷第7期3389號中冊第551-552頁）、二讀及三讀（立法院公報第94卷第7期3389號中冊第555、557頁），亦未見任何限制之意旨。從而，是依野生動物保育法第21條之1第1項，以及其後制定、具有基本、指導、優位法律位階之原住民族基本法第19條第1項第1款規定，原住民所得獵捕者，應包括「一般類」及「保育類」之野生動物。
　　(八)、原住民族基本法第19條就原住民獵捕野生動物行為有三項限制：一、限於原住民族地區；二、非營利行為；三、以傳統文化、祭儀或自用為限。野生動物保育法第21條之1第1項亦有類似限制，即基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕之必要（同條第2項規定僅係行政管制規定，違反之效果為課予行政罰）。本案被告係屬鄒族原住民，且為山地原住民，籍設嘉義縣阿里山鄉樂野村，警方係在被告嘉義縣阿里山樂野村工寮住處搜索查獲野生動物屍體，均業經敘明及認定。按原住民族基本法之原住民族地區，係指原住民傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區，為該法第2條第3款定之至明。其立法理由謂：「『原住民地區』之定義依據原住民族工作權保障法第5條第四項規定，係指『原住民族傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請本院核定之地區。』本法從之，另本院（【註】係指行政院）業已核定上開地區包括三十個山地鄉及二十五個平地原住民鄉(鎮、市)，共五十五個鄉(鎮、市)．．。」而行政院前於91年4月16日以院臺疆字第○○○號函核准嘉義縣阿里山鄉為「原住民地區」，則阿里山鄉屬原住民族基本法所稱之「原住民族地區」，殆無疑問。再者，被告復稱其獵捕山羌、臺灣野山羊等野生動物之區域為阿里山鄉樂野村附近之溪流旁，獵捕目的係為煎煮食用及族人分食（警卷第4頁調查筆錄，本院卷第23頁及其反面審判筆錄）。被告係山地原住民，被告居住地理區域、警方搜索查獲野生動物處所、被告所稱獵捕位置均位在嘉義縣阿里山鄉境，該等地區係屬原住民族地區，目的則係供自己或族人食用，且無反於該等事實之證據存在，應認被告獵捕野生動物符合上開「限於原住民族地區」及「非營利行為」之要件。
　　(九)、茲有疑問者，被告獵捕野生動物是否合於原住民族基本法第19條之「傳統文化、祭儀或自用」及野生動物保育法第21條之1第1項之「基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕之必要」之目的。原住民族基本法及野生動物保育法皆使用「傳統文化」一語，外加上其他「祭儀」或「自用」之文字，其間關係為何？後者是否獨立於「傳統文化」，而為特別的要件？本院認為，原住民族基本法第19條與野生動物保育法第21條之1第1項之准許規定均係憲法所保障之原住民「文化權」之具體實現，本應充分尊重原住民族建構保持己身文化的權利，非不得已須以主流族群文化所建構的國家權力檢視、介入、詮釋時應保持謙抑態度，避免國家權力自身文化立場解釋及適用時，形同曲解、同化、瓦解原住民文化，致使多元文化的憲法價值無從達成。循此解釋方法，准許規定既屬文化權保障的具體實現，核心價值係在「文化」，無論「祭儀」或「自用」，皆為傳統文化在特定面向的呈現，應屬傳統文化之例示，只作為認定「傳統文化」之輔助，非別傳統文化而獨立存在。
　　(十)、憲法增修條文第10條第9項及第10項明文保障原住民文化，為原住民文化權的根本規定。又公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定，兩公約（【註】即聯合國1966年公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約）所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。同法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。而公民與政治權利國際公約第1條第1項及經濟社會文化權利國際公約第1條第1項均規定：「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」公民與政治權利國際公約第27條規定：「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」經濟社會文化權利國際公約第15條第1項第1款規定：「本公約締約國確認人人有權參加文化生活。」均明白承認原住民族文化權保障為普世價值。故原住民族基本法與野生動物保育法准許規定之所以設立，厥為反映「原住民文化權」之憲法核心價值，乃彰彰明甚。
　　(十一)、又經濟社會文化權利國際公約第21號一般性意見第36點指出：「締約國應採取措施，保證在行使參加文化生活的權利時充分顧及文化生活價值觀，這種價值觀可能有強烈的族群性，或者說，只有原住民族作為一個群體才能表現和享受。原住民族文化生活的強烈的族群性對於其生存、福祉和充分發展是不可或缺的．．。原住民族與其祖先的土地及其與大自然的關係相連的文化價值觀和權利應予尊重和保護，以防止其獨特的生活方式受到侵蝕，包括喪失維生方式、自然資源，乃至最終的文化認同．．。」基此意見，為了確保原住民文化的延續及不受侵害，國家履行保障原住民文化的義務時，尤應特別注意原住民文化與自然環境之緊密連結。
　　(十二)、何謂原住民族之「傳統文化」？蓋文化係指存在於特定情境中的獨特生活與思考方式，是建構價值觀點的根本（王嵩山，原住民—人族的文化族程，遠足文化，2010年，第15、38頁）。文化具有整體性格，不能與情境分離而存在，亦不能切割某部分而獨立存在。依此定義，原住民族傳統文化係指，原住民在與山、森林、野生動物共同生存的自然情境之中，所存在之獨特生活與思考方式。原住民與山林鳥獸共存共生共榮，在此情境中蘊育出視狩獵為生活必要、價值正當、識別族群之生活與思考方式，因此，狩獵即為原住民族之傳統文化，原住民狩獵行為正是履踐其世界觀之行動。原住民的祭儀，是原住民在與山林鳥獸共存共生共榮情境中所形成信仰觀點，亦是傳統文化，與狩獵都是某特定面向的呈現，且互有連結，在原住民傳統文化中，原住民會為了祭儀所需進行狩獵，但也會在狩獵時祈求山神祖靈的祝福。因此，文化具有整體性，單單依據祭儀的事實去解釋狩獵，要求原住民必須是為了祭儀緣故才去狩獵，實際上是將狩獵置於祭儀的下位，強調狩獵的工具性格，不過是以主流社會功利角度出發去解釋原住民文化。事實上，主流族群在接受現代化的同時，拋棄了與山林鳥獸共存共生共榮的情境，長久處在這樣的情境下，生活與思考方式遠離山林鳥獸的大自然，無法體會共存共生共榮的獨特生活與思考，以這樣的視角去詮釋原住民文化，一如以管窺天之片面、切割、零星觀察，始會導出祭儀有別於傳統文化，或者狩獵為祭儀下位概念的誤解。
　　(十三)、狩獵是原住民的傳統文化，是山林鳥獸情境中的獨特生活與思考的展現，自然不會侷限在某一特定功能。舉例而言，狩獵除了供應食物來源，分食象徵族人和諧團結關係，按世代相傳的獵場及獵季傳統兼有平衡大自然生態之寓意，狩獵活動代表族人山林間生存的能力、勇氣及膽識，狩獵是生活的一部分，是原住民之所以為原住民的識別符號。在山林鳥獸的情境中，按照向來的生活與思考方式進行狩獵，本身就是履踐傳統文化，合於傳統文化。本案之被告既係久居原住民族地區之山地原住民，所從事獵捕野生動物活動之區域亦係在原住民族地區，所獲僅供自己或族人食用，別無其他證據得認係出與山林生活無關之目的，應認其獵捕行為合於傳統文化，而有原住民族基本法及野生動物保育法准許規定之適用。
　　(十四)、或謂，原住民狩獵如無相當限制，任令獵捕，恐有害野生動物保育，使之滅絕云云。惟查，原住民族基本法及野生動物保育法就原住民狩獵的管制係以行政罰為原則，僅在反於原住民傳統文化等特定要件之例外情況下，方繩之以刑，實係考量原住民依循傳統文化而為狩獵，其實是與山林鳥獸共存共生共榮之生活方式，乃大自然環境之一部分，為保育的一種形式，得以釐清原住民狩獵與野生動物保育中間的關係。之所以會認為原住民過度狩獵，導致野生動物瀕臨絕種，往往是主流族群自己製造出來的恐慌，而未平心觀察原住民族長久以來與山林鳥獸共生共存共榮的客觀事實。事實上，主流族群邁向現代化國家的同時，早已自絕於山林鳥獸的情境，所及之處野生動物悉盡無存，主流族群對於物種滅絕的恐慌，究其根本，是源自其將野生動物逼上絕路的事實（當人喪失了某物時，會對某物特別懷念與珍惜），並把自己無能保護野生動物的價值觀點強加在原住民身上，認為原住民亦會如同自己一般將野生動物消滅殆盡。論者常常舉原住民曾經過度獵鹿的歷史來佐證其說，但真正的事實卻是，在非原住民來到台灣以前，原住民與野生動物已共存數千年之久。明朝的陳第於萬曆30年（西元1602年）軍旅來台，其事後所著「東番記」中如此記載：「異哉東番！．．迺有不日不月，不官不長，裸體結繩之民，不亦異乎？且其在海而不漁，雜居而不嬲，男女易位，居瘞共處。窮年捕鹿，鹿亦不竭。」（譯：真是奇異的東番！．．竟然住著不分年歲日月，沒有政府官員，赤身裸體、結繩記事的人們，真是很奇異！他們居住海邊卻不捕魚，親人共居卻不雜交，男女社會地位相反，活人和死人共處一室（【註】係將亡故之親人置於居處內），整年追捕野鹿，鹿隻也不枯竭），其中「窮年捕鹿，鹿亦不竭」，道出原住民與大自然間的共生共存共榮的永續關係。反而，非原住民的到來，以開發自然資源為目標，竭澤而漁，才是台灣野生動物的浩劫（學者周婉窈於其所著「陳第〈東番記〉—十七世紀初臺灣西南地區的實地調查報告」一文中指出：「東番夷人捕鹿的方式顯示土著和自然生態維持著和諧的關係，他們『居常禁不許私捕鹿，冬，鹿群出，則約百十人即之，窮追既及，合圍衷之，鏢發命中，獲若丘陵』。也就是說，他們捕鹿有時，除此之外禁止捕鹿，因此，『窮年捕鹿，鹿亦不竭』。但三十餘年後（1630年代後半），在荷蘭聯合東印度公司統治下，漢人取代土著成為主要的獵鹿者，濫捕無時，造成臺灣西南平原鹿的數量銳減，生態失去平衡。再六十年，郁永河來到臺灣，在他的《裨海紀遊》中未特別提到鹿，『千百為群』似乎已然是過去式。」（故宮文物月刊第241期，2003年4月，第38頁）。另根據荷蘭人所著「巴達維亞城日紀」中1640年12月6日部分之記載：「三年來，大規模獵鹿，造成鹿隻迅速減少，即使經過雙倍時間，或仍無法復育鹿群數量；因此臺灣議會決議禁用陷阱、繩套獵鹿一年，以免貪得無厭的中國人危及原住民生計。」（轉引自韓家寶著、鄭維中譯，荷蘭時代臺灣的經濟．土地與稅務，臺北：播種者文化有限公司，2002年，第64頁）。
　　(十五)、綜上所述，被告獵捕山羌、臺灣野山羊之保育類動物固屬事實，惟其既係原住民，原住民族基本法第19條及野生動物保育法第21條之1第1項復規定，原住民於原住民族地區，基於非營利目的獵捕保育類野生動物，且其行為合於傳統文化者，得予准許，而被告平日生活起居區域、警方搜索扣押野生動物之地區、被告所稱獵捕區域，無一不在嘉義縣阿里山鄉之原住民族地區，且其自陳獵捕所得係供自己食用及族人分食，且查無證據得認其獵捕行為係出於營利目的，或者與原住民傳統文化相悖，應認其獵捕行為合於原住民族基本法及野生動物保育法之准許規定，應屬不罰。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管理條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
　　本案經檢察官吳咨泓偵查起訴，經檢察官李志明實行公訴。
　　中華民國104年2月24日
　　刑事第五庭審判長法官張道周　法官張志偉　法官陳嘉臨
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　中華民國104年2月24日　書記官黃郁萍
【附錄本判決之論罪法條全文】槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
　　未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

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104-40【裁判字號】臺灣高等法院102年度交上更（一）字第8號判決【裁判日期】民國104年02月17日

【案由摘要】過失致死【相關法規】道路交通安全規則第94條（97.07.15）
【裁判要旨】課予汽車駕駛人應注意兩車併行間隔之義務，無非係為避免發生碰撞，危及人車安全，在對於碰撞結果具有預見可能性及迴避可能性之情況下，課予駕駛人注意併行間隔之責任。參酌上開信賴原則，解釋上對於兩車併行間隔應負注意義務者，應係指對於危險結果之發生具有預見及迴避可能性之汽車駕駛人而言，倘併行狀態係由其中一車所造成（如加、減速或切入另一車道而造成兩車併行等），而他車駕駛人對此危險歷程及結果，客觀上不能或難以預見時，則要無對於他車駕駛人同樣課以此注意義務之餘地。

【臺灣高等法院刑事判決】102年度交上更(一)字第8號

【上訴人即被告】謝和龍
【選任辯護人】陳生全律師
　　上列上訴人即被告因過失致死案件，不服臺灣新北地方法院99年度交訴字第174號，中華民國100年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第33291號、99年度偵字第6348號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
【主文】原判決關於業務過失致人於死部分及定應執行刑部分，均撤銷。
　　謝和龍被訴業務過失致人於死部分，無罪。
【理由】
　　一、公訴意旨略以：被告謝和龍於民國98年11月30日14時30分許，無照駕駛車牌號碼00-○○號營業大貨車（下稱大貨車），沿新北市樹林區（改制前為臺北縣樹林市）保安街2段往新北市板橋區（改制前為臺北縣板橋市）方向行駛，行經臺北縣○○市○○街0段○○號之2前時，明知應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，而依當時之氣候晴、日間自然光線、視距良好、路面乾燥、無缺陷及無障礙物之柏油路面，並無不能注意之情事，竟疏未注意於此，其所駕駛之上開大貨車右側防捲護欄不慎與同向由被害人徐天成所騎乘之車牌號碼000-○○號重型機車左後側發生擦撞，致徐天成所騎乘之前揭機車推擠至黃愉捷停放在該處之車牌號碼00-0○○號自用小客車左前車門，徐天成因而人車倒地，並受有多重外傷併出血性休克之傷害，嗣經緊急送抵財團法人亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）進行緊急剖腹手術切除部分肝臟及腹內填塞止血後，於98年12月15日凌晨0時16分許，仍因多重器官衰竭而不治死亡。因認被告涉犯刑法第276條第2項業務過失致人於死罪嫌（被告犯偽造署押部分，業經原審法院判處有期徒刑3月確定在案）。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又刑法之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意並能注意為成立要件，苟行為人縱加注意，仍不能防止其結果之發生，即非其所能注意，自難以過失論（最高法院77年度台上字第1110號判決意旨參照）。而過失責任之有無，端視行為人是否違反注意義務，結果之發生能否預見，行為人倘盡最大程度之注意義務，結果發生是否即得避免，以為判斷。行為人若無注意義務，固毋庸論，倘結果之發生，非行為人所得預見，或行為人縱盡最大努力，結果仍不免發生，即不得非難於行為人，此乃刑法採行意思責任主義及規範責任理論之當然結論。
　　三、檢察官認被告疏於注意車前狀況及兩車併行間隔，而涉犯業務過失致死罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中自承於碰撞後始知悉發生車禍之自白、告訴人即被害人徐天成之姐徐天鳳指述、證人陳志誠證述、（改制前）臺灣省臺北縣區車輛行車事故鑑定委員會99年7月26日北縣○○○號書函、新北市政府警察局（改制前為臺北縣政府警察局）99年1月13日北縣警鑑字第○○○號勘察報告書（下稱現場勘察報告）、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)、(二)、道路交通事故照片、亞東醫院診斷證明書、臺灣新北地方法院檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書等，資為論據。
　　四、訊據被告對於前揭時、地駕駛上開大貨車，與被害人徐天成所騎乘之上開機車發生擦撞，徐天成因而受有胸腹部鈍性傷併出血性休克，經送亞東醫院進行緊急剖腹手術切除部分肝臟及腹內填塞止血，仍於98年12月15日凌晨死亡之事實，並不爭執，惟堅詞否認有何業務過失致人於死犯行，辯稱：(1)、當天伊在新北市樹林區金華街停等紅燈，變換綠燈後右轉保安街，伊是第一台車，前面沒有其他車輛，伊聽到碰的一聲，煞車並下車查看，才發現被害人受傷，被害人的機車要從伊車右後方往前鑽，因無法通過狹窄間隔，撞擊路旁停放之自用小客車再倒下，被害人才被貨車與機車夾住，整個車禍發生過程，伊並沒有過失；(2)、原審未查明究為被害人機車從伊所駕駛營業大貨車與路旁自小客車間欲超車而發生碰撞，或是伊所駕駛之營業大貨車超越被害人騎乘之機車，抑或被害人騎乘之機車與伊駕駛之營業大貨車併行而發生碰撞，難以甘服等語。
　　五、經查，被害人因上開車禍事故而受有胸腹部鈍性傷併出血性休克，經送亞東醫院進行緊急剖腹手術切除部分肝臟及腹內填塞止血，仍於98年12月15日凌晨死亡一節，為被告所不爭執，且有車禍現場採證照片、亞東醫院98年12月15日出具之診斷證明書、臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、新北市政府警察局樹林分局98年12月23日北縣○○○○○號函檢送之相驗照片可稽（見臺灣新北地方法院檢察署99年度相字第21號相驗卷〈下稱相字卷〉第35-69、77-85、87-104頁），此部分事實，堪以認定。惟按刑法之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意並能注意為成立要件，苟行為人不能預見或縱加注意，仍不能防止其結果之發生，即非其所能注意，自難以過失論，此業見前述，從而本件被告是否確有檢察官所指業務過失致死犯行，端視被告駕駛營業大貨車行經上開道路時，是否違反車前狀況及兩車併行間隔之注意義務，對於與被害人所騎乘機車發生碰撞結果之發生能否預見，被告倘盡最大程度之注意義務，該碰撞結果之發生是否即得避免，以為判斷。茲就上開爭點分述如下：
　　(一)被告駕駛大貨車有無違反注意義務：
　　1.被告供述、證人即被害人之胞姐徐天鳳之供述，均不足作為認定被告過失之積極證據：(1)查被告於警詢及偵查中固自承碰撞後知悉發生本件車禍，然始終否認有何過失行為，並辯稱：伊所駕駛之大貨車在前，被害人騎乘之機車自後方而來，兩車無從保持安全間隔，被害人是因騎車要硬闖卻闖不過去，先撞到另1輛停在路旁之自用小客車，再撞到伊駕駛之大貨車（見相字卷第16頁正面、臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第33291號偵查卷〈下稱偵一卷〉第71-72頁、臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第6348號偵查卷〈下稱偵二卷〉第13頁正面）。檢察官所引被告之自白，作為認定被告有疏未注意車前狀況及兩車併行間隔之過失論據，尚嫌欠缺證據價值。(2)證人即被害人徐天成之胞姐徐天鳳，於案發時並不在現場，對於本件車禍發生之經過，並無親自見聞，此徵之其於警詢供稱：「（問：警方到達時，妳是否在場？...）我不在現場」等語甚明（見相字卷第21頁正面），其證詞至多僅得證明被害人即其胞弟因上開車禍死亡之事實，尚無從作為認定被告有無過失之依據。
　　2.案發後相關車輛之相對位置：(1)查警方於本件車禍肇事後，經巡邏警察通報即趕赴現場處理，並依實際測量結果，就案發後上開三車停放位置繪製作成事故現場圖，此有新北市政府警察局樹林分局交通分隊道路交通事故現場草圖（手繪版）及道路交通事故調查報告表之事故現場圖，及圖示標明被告、被害人與黃愉捷所駕駛上開車輛之停止位置可稽（見相字卷第7、8頁）。(2)佐以：(1)、被告於警詢陳稱：「（警方所測繪之事故現場圖是否正確？）正確。（問：肇事後你車與對造車是否曾移動？移動後有無於地面標繪？...）我聽到“碰”一聲便向外側車道行駛準備停靠路旁，我不知道對方的機車有無移動，停於路旁的自小客00-000未移動...」等語（見偵一卷第9頁正面），(2)、證人即被害人之胞姐徐天鳳於警詢陳稱：「（問：警方所測繪之事故現場圖是否正確？）是。（問：肇事後對造車是否曾移動？...）對方貨車有移動，我弟的機車沒有移動，警方有標繪現場」等語（見偵一卷第12頁正面），(3)、證人即現場目擊者陳志誠於警詢、原審證稱：「...我看到警方到場且路旁無人過去幫忙那個被機車壓住的機車騎士，我才穿越馬路過去幫忙扶起機車，避免機車一直壓住機車騎士」、「...後來貨車往前幾公尺有停起來」、「當時貨車都是在行駛中，後來才停下來」等語（見相字卷第112頁正面、原審卷第92頁反面、第94頁正面），證稱大貨車在兩車擦撞後向前行駛數公尺後停下，(4)、證人黃愉捷於警詢證稱：「（問：妳的00-000何時停放於新北市○○區○○街0段○○號之1前？）98年11月30日3時許，由我先生...緊靠道路外側停放，並未佔用道路...。（問：事故發生後，妳的車和對造車是否曾移動？...）我車未移動，車禍發生當時我的車是熄火、停車、人離車的狀態，我的車從被撞到處理車禍現場的警方完成測繪都沒有移動，對方機車有移動，我看到000-000放在我的車頭前方拍照。警方有標繪現場」等語（見相字卷第24頁正面），及(5)、證人即現場處理之新北市政府警察局保安大隊分隊長羅巧芳於原審證稱：「當天我們是巡邏樹林區，我行經○○街0段○○號前發生前方塞車，距離我們巡邏車大約回堵5、60公尺，我就把車子停下來，叫同仁指揮交通，我用電話打給勤務中心及報案」等語（見原審卷第95頁正面）。足認卷附上開新北市政府警察局樹林分局交通分隊道路交通事故現場草圖（手繪版），以及依該手繪草圖製作而成之事故現場圖，就上開大貨車、機車及自用小客車發生碰撞後車輛停放之相關位置及跡證散落等情形，其繪製內容確與事實相符，堪以採為認定相關事實之依據。(3)又查，被告自新北市樹林區光華街右轉保安街2段，距離本件肇事地點（即新北市○○區○○街0段○○號之2前），已有相當距離，此經鑑定人於本院結稱：「（問：本件貨車在前面1、20公尺前面有一個路口，右轉彎到保安街，以保安街的道路情形，要轉彎必須要大幅度轉，所以第一時間轉彎時，大幅度往內側，再轉正時，車頭又偏向外側，再慢慢拉直，所以這時貨車是否應該要注意右邊的車前狀況？）這個案子離那個路口（按指光華街與保安街2段之交岔路口）很遠，我當時還上網GOOGLE搜尋。檢察官講的那個路口與肇事中間還有一個巷子（按指保安街2段197巷），那是我一直懷疑出事的那個點，197巷與路口有一段...。（問：〈提示相字第21號卷P35照片〉從照片上大貨車的停車的角度來看，是否轉彎以後為了要拉正貨車的距離，所以有比較偏向外側，這時候大貨車與機車的間距不足，導致發生本件車禍？）相字卷P35上方照片...及P61底下照片上，由第1個巷子口網線（按指197巷）跟前面的紅綠燈（按指光華街、保安街口2段之交岔路口），...其實知道貨車早已完成轉彎了，因為距離很遠了」等語在卷（見本審卷第58頁），且有現場勘察採證照片可考（見相字卷第61頁），足認「光華街與保安街2段」交岔路口距碰撞點之「○○街0段○○號之2前」，確已有相當距離，被告上開大貨車自光華街右轉保安街2段，在進入○○街0段○○號之2前甚遠處，早已完成車身右轉。新北市政府警察局樹林分局交通分隊道路交通事故現場草圖（手繪）及道路交通事故調查報告表之事故現場圖所繪製之交岔路口（見相字卷第7、8頁），應係「保安街2段197巷口」，而非「光華街與保安街2段之交岔路口」，合先說明。
　　3.被告大貨車之車速：(1)查本件肇事地點為直線之市區道路，鋪設柏油、路面乾燥，速限為時速50公里，有道路交通事故調查報告表(一)、(二)及臺灣省臺北縣區車輛行車事故鑑定委員會99年7月26日北縣○○○號書函所出具鑑定意見（下稱初次鑑定意見）之記載可憑（見相字卷第9、10頁、偵一卷第85頁）。(2)徵之上開事故現場圖（見相字卷第7-8頁）之標示，被告與被害人上開車輛均係自新北市樹林區保安街2段往保安街1段方向行駛，肇事路段之路面寬度為4.3公尺（3.4公尺〈白色路面邊線至黃色分向虛線之距離〉＋0.9公尺〈白色路面邊線至人行道路之距離〉＝4.3公尺），扣除黃愉捷所有自用小客車停放之白色路面邊線外側道路0.9公尺，可供車輛通行之路面寬度僅餘3.4公尺。被告上開大貨車之車體寬度，經測量為255公分（見偵一卷第23頁反面），如加計被告駕駛時應保持與對向車道安全間隔之距離，本件肇事路段對於被告所駕駛之大貨車而言，可供行駛之道路寬度甚為狹窄，佐以證人陳志誠於警詢時證稱：「（問：事故時路況如何？...）車流多」（見相字卷第112頁正面），及被告於原審供稱：「（問：車禍現場那個路段，你之前有常常經過該處嗎？）有啊，一個星期差不多經過2、3次，我都是載貨經過那裡，...那個地段我常常路過。...（問：你經過該路段的時候，是否知道該路段有很多車輛停放在路邊？）我知道，本件黑色自小客車在車禍之前，我就知道該車就一直停放在那裡，那裡都有很多車停放在那裡，所以那邊的車道就變小了」等語（見原審卷第186頁正面），以本件肇事路段之路面本已狹窄，案發時車流量大，被告復熟知該處常因路旁停放車輛造成車道更加減縮，衡情被告駕駛本件大貨車行經上開肇事地點時，車速當不致過快。(3)參之交通部66年10月27日交路（66）字第10275號函附之「汽車行駛距離及反應距離一覽表」所載，汽車駕駛人之一般平均反應力，為4分之3秒，意即：眼睛看到危險→大腦發出命令→手眼腳協調踩煞車的歷程，需費時4分之3秒。再依此計算之「汽車車速與停車距離」對照表，汽車時速30公里，其反應距離約6.24公尺、煞車距離約4.5公尺，停車距離約為10.74公尺（6.24公尺＋4.5公尺＝10.74公尺）；汽車時速40公里，其反應距離約8.33公尺、煞車距離約8.0公尺，停車距離約為16.33公尺（8.33公尺＋8.0公尺＝16.33公尺）。查本件大貨車碰撞後之最後停車處，與被害人機車最後停放處之距離為9.8公尺，如以黃愉捷所有自用小客車左後輪中心與車道垂直為基準線，該基準線後方0.9公尺處始見有散落物，此應為本件車禍之最初碰撞點，該基準線前方1.9公尺處則為被害人機車碰撞後之最後停放位置，兩者合計2.8公尺（0.9公尺＋1.9公尺＝2.8公尺），再加上大貨車所殘留擦撞痕跡接觸點約3公尺，則大貨車肇事後之停車距離合計15.6公尺（9.8公尺＋2.8公尺＋3公尺＝15.6公尺），此參之上開事故現場圖甚明。對照上開「汽車車速與停車距離」對照表，可知大貨車肇事時之時速應不及40公里。佐以鑑定人吳宗修就本件大貨車肇事時之車速一節，於本院前審到庭結稱：「...大貨車停車之後，大貨車前方只有9米的空間來判斷，...大貨車沒有開很快」等語，並就其當庭計算結果，結稱略以：「...如果從大貨車一觸及機車時，大貨車就踩煞車，最誇張最誇張最誇張的計算結果，大貨車車速是54.3公里（按以煞車阻力係數0.75估算），但是百分之95的人在1.6秒內才可以完成非預警反應，所以這54.3公里的時速數據絕對需要打折。世界通說是1.6秒是反應時間，...那大概被告的車速只有20幾公里」等語在卷（見本院100年度交上訴字第166號審理卷〈下稱本院前審卷〉第111頁反面、112頁反面）。亦即，如依世界普遍承認之完成非預警反應時間1.6秒計算，推算本件被告大貨車發生碰撞時之車速僅20多公里。不論依交通部上開「汽車行駛距離及反應距離一覽表」所載以反應時間3/4秒計算之時速不及40公里，抑或依鑑定人吳宗修陳稱自完成非預警反應時間以1.6秒計算之時速20多公里，以肇事現場路段速限為50公里/小時而言，被告駕駛上開大貨車應屬低、慢速度行駛。按鑑定人吳宗修係美國維吉尼亞大學土木研究所交通組博士，現為國立交通大學副教授，擔任臺灣省竹苗區與桃園縣區行車事故鑑定會委員合計逾20年，審鑑交通事故案超過20,000件，並曾4度接受美國北佛羅里達大學警察學院（IPTM）事故重建專業訓練且獲有證書，現為英國事故調查協會（ITAI）會員，此經其於本院前審具結供述在卷（見本院前審卷第112頁反面），足認其確具有交通事故原因鑑定之專業知識與經驗，而為適格之鑑定人，且查鑑定人吳宗修與被告、被害人均無利害關係，並在本院前審經具結後根據其實際參與本件鑑定所為之陳述，應屬公正可信。
　　4.被告是否疏未注意車前狀況：(1)按汽車駕駛人，應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第94條第3項定有明文。對於直行車之汽車駕駛人而言，其行駛時所應注意之「車前」狀況，應係指依一般社會通念，位在其車輛前方對於碰撞結果之發生可得預見且具有迴避可能性，而應予注意避免碰撞之一切行人、其他車輛，倘行人、其他車輛位於車輛後方，一般而言汽車駕駛人僅於倒車時，始有注意可能，此時方負有注意之義務，此乃基於一般社會相當性之當然解釋。是本件被告駕駛大貨車是否疏未注意車前狀況，自應先釐清碰撞發生前及發生時大貨車與機車之相關位置，始得認定。(2)本件檢察官指稱被告違反車前狀況之注意義務一節，所憑無非：(1)、改制前臺北縣政府警察局樹林分局99年3月3日北縣警樹刑字第○○○號函（下稱樹林分局99年3月3日函）略以：「...案經臺北縣政府警察局鑑識中心於98年12月22日10時在樹林拖吊場勘查後，依據00-○○號營業大貨車右側防捲護（欄）刮擦痕方向由前往後型態，研判係犯嫌謝和龍所駕駛00-○○號營業大貨車右側防捲護欄擦撞被害人徐天成所騎乘000-○○號重機車左後側，再將機車推擠至黃愉捷停放路旁00-000自小客車左前門處」等語（見98年度核退字第238號偵查卷第6頁正面），(2)、初次鑑定意見略以：「謝和龍駕駛營業大貨車，未注意車前狀況」、「徐天成駕駛普通重型機車左偏行駛」，為本件肇事原因（見偵一卷第85-86頁）。惟查：
　　〈1〉徵之：(1)、初次鑑定意見「車損情形」欄記載：「謝和龍00-○○號營業大貨車：右側車身防捲入裝置擦痕；徐天成000-○○號普通重機車：前車頭車殼破損、左側車身有損、後車尾車燈燈殼破損、後車尾扶把左側刮擦痕、右後排氣管擦痕；黃愉捷3C-4153號自小客車：左前、左後車門擦損」等語（見偵一卷第85頁），(2)、新北市政府警察局勘察上開營業大貨車及重型機車後，作成之「樹林分局轄內徐天成車禍死亡案現場勘察報告」（下稱現場勘察報告），「現場勘察情形」欄記載：「一、勘察00-○○號（誤載為○○號）大貨車，該車車身顏色為綠色...該車右後防捲護欄具多處刮擦痕，其刮擦方向係由前往後型態…、右後車體工具箱內發現紅色車燈碎片…、右後輪側面發現擦抹痕…、右後車尾處防捲護欄具刮擦痕，其刮擦方向係由前往後型態。...二、勘察CJP-580號重機車，該車為黑色...左後手把具黃色轉移物（證物編號B1，如照片30～31）、左側條及左車底殼具淡紫色轉移物（證物編號為B2～B3，如照片32～34）、左前車底殼具黃色轉移物（證物編號分別為B4～B5，如照片35～36）、左支架上具淡紫色轉移物（證物編號B6，如照片37）...、中支架左側及曲軸蓋上（按指引擎殼）具黃色轉移物（證物編號B7～B8，如照片38～40）...後尾燈殼破裂，其上具黃色轉移物（證物編號B12）...。三、勘察3C-4153號自小客車，該車車身為黑色，...左前車門具撞擊刮擦痕」，及「分析研判及建議」欄記載略以：「一、由00-○○號大貨車右側防捲護欄刮擦轉移油漆與000-○○號重機車上所採獲之相關轉移漆，其鏡檢結果顏色均相似；另由00-○○號大貨車右後車體工具箱發現之紅色車燈碎片與000-○○號重機車剎車燈顏色、型態相符，研判00-○○號大貨車右側防捲護欄與000- ○○號重機車發生碰撞可能性居大。...三、綜上研判，由00-○○號大貨車右側防捲護欄刮擦痕方向係由前往後型態，不排除00-○○號大貨車右側防捲護欄擦撞000-○○號重機車左後側後，因00-0○○號自小客車停於路旁，造成00-○○號大貨車將000-○○號重機車推擠至00-0○○號自小客車左前車門處，重機車前輪因推擠往上揚起，造成左前車底殼轉移大貨車防捲護欄上油漆之可能性居大」等語（見相字卷第141頁反面、143頁正面）；然依上開初次鑑定意見及現場勘察報告之記載，至多只能認定大貨車右後側車體與機車確有發生碰撞之事實，而勘察報告所指被告大貨車右後側防捲護欄有多處刮擦痕，其刮擦方向係呈現「由前往後」型態一節，至多亦只能反應兩車「碰撞瞬間」，大貨車之速度高於機車，惟尚無從據此認定大貨車與機車發生「碰撞前」之相對位置及兩車速度。此情觀之證人即新北市政府警察局刑事鑑識中心警務正姚景岳於原審證稱：「...兩車的相對速度上面，大車的刮擦痕跡是由前往後，大車的速度比機車快。...依據現場情形看起來，不能看出是誰超越誰的車」等語甚明（見原審卷第182頁正面）。
　　〈2〉本件大貨車與機車均係同向之直行車，此業見前述，並有事故現場圖及道路交通事故調查報告表(二)可考，細究現場勘察報告（含勘察採證照片）之記載，大貨車殘留擦撞跡證之防捲護欄及工具箱，均位於大貨車之右後側車體，至前2分之1車體則未見碰撞痕跡；另觀之機車部分亦顯示，被害人重型機車之左後手把具黃色轉移物、左側條及左車底殼具淡紫色轉移物、左前車底殼具淡紫色轉移物、左支架上具淡紫色轉移物、中支架左側及曲軸蓋上具黃色轉移物、後尾燈殼破裂及其上具黃色轉移物（見相字卷第151頁正面-154頁正面），可知大貨車與機車發生碰撞之第1個碰撞點，應係大貨車右後側之防捲護欄，機車之第1個擦撞點，則係左後燈殼及其上方之左後側手把（見相字卷第151頁之照片30、31）。而此推論結果，與參與現場勘察鑑識之證人姚景岳於原審證稱：「（問：依照勘察的結果，你們研判被告的貨車與被害人的機車一開始碰撞或擦撞的位置，是在哪個部位？）貨車上面的痕跡顯示是在右後護欄的位置，...機車的部分，我們研判因為機車是被擠壓，...碰撞點應該是在機車的左後側，就是在機車左後方手把的附近位置」等語之證詞相符（見原審卷第182頁反面-183頁正面），足認兩車碰撞之第1個擦撞點，確分別係大貨車右側後方之防捲護欄、機車之左後側燈殼及其上方左後手把。
　　〈3〉衡情大貨車如係自後方追撞被害人之機車，以大貨車而言，其車體前方（車頭）絕無未殘留碰撞跡證之理，以機車而言，也不可能僅只後尾燈殼破裂及左後手把有油漆轉移物，後車輪上方之擋泥板卻毫無受損之可能（見相字卷第150頁、151頁正面之照片26、27、29）。尤以機車車體兩側乃不規則突出，並非直線縱切面，兩車又均是同向行駛中狀態，如大貨車自後超車不當導致與機車發生碰撞，則機車遭碰撞之第1個碰撞點若非正後方，則必然是機車左側之某一車體突出部位，絕無如本件現場勘察報告及勘察採證照片所示，同時造成機車之左後手把、左側條及左車底殼、左前車底殼、左支架、中支架左側及曲軸蓋、後尾燈殼等非同一縱切面點，均出現擦撞痕跡之理。由此，應可排除大貨車自後方追撞機車，或自後方超車不當之情形。此徵之鑑定人吳宗修於本審結稱：「...我從跡證重建，如果是因為貨車突然間偏向右側，導致間隙縮小，碰撞點不會在機車左後扶把手的位置」等語（見本審卷第58頁反面），可見一斑。
　　〈4〉況假設被告大貨車是因自後超車不當導致碰撞，行駛在前方之被害人於兩車碰撞之前，理應無法察覺，縱大貨車行駛中發生車輛聲響使其有所察知大貨車靠近，對於即將發生碰撞之事，亦絕無可能事先預見。然觀之證人陳志誠於警詢時證稱：「...我邊洗車邊看店外的馬路，看見一大貨車...行經保安街二段195號之2時，先向道路內側行駛2、3公尺後向道路外側繼續沿保安街2段直行，突然就聽到一機車騎士大叫“啊”，接著聽到車輛碰撞聲...」等語（見相字卷第111頁正面），足見兩車碰撞之前，被害人即發出「啊」之大叫聲，益見被告之大貨車應係在被害人機車前方，被害人始能在碰撞前有所驚覺甚明，堪認被告就兩車碰撞前之相對位置，其於警、偵訊供稱：「...我在光華街等紅燈轉綠燈準備右轉保安街2段，我是第1台在光華街停等的車，我右轉保安街之後都沒有看見000-000這台機車，我很肯定他是從我後方來的，我是開大貨車，我的視線很好，沒有任何人車擋住我」、「...我沿著...街等紅燈，綠燈我右轉，右轉後我變成直線，...對方（按指被害人）車速很快，他從我後面過來...。我在等紅燈，我是第1台，一等到綠燈我就右轉，都沒有車子我就繼續開，開了差不多6、70公尺我就聽到碰撞聲音...」等語一節（見相字卷第16頁正面、偵一卷第71-72頁），應非子虛。
　　〈5〉又被害人於兩車碰撞前，既已察知瞬間即將碰撞之事，而被害人機車又堪認是行駛在大貨車後方，以常情而言，若非被告之大貨車自內側車道突然切入外側車道，而佔據被害人機車直行動線之外，唯一可能性即為被害人機車自後方駛入大貨車之右側路面，突見前方右側路邊已停放黃愉捷上開自用小客車，驚覺不足以穿越2車間隙，必然發生擠壓碰撞。假設是前者情形，大貨車與機車碰撞之點，理應集中在機車前方或左前方部位，然如前所述，機車與大貨車之第1個碰撞點，係機車之左後手把、後尾燈殼，機車車頭則係與黃愉捷之自用小客車左側車門發生碰撞，可見此種碰撞之假設情形，應可被排除。綜合上開：(1)、被告大貨車之行車速度低、慢，(2)、被害人機車車頭碰撞自用小客車之左側車門，而造成機車車身受擠壓翹折，(3)、被害人於碰撞前發出「啊」之大叫聲，可見已察知瞬間即將發生碰撞之事，(4)、被告直至發生碰撞後始得知悉等情，衡情當可推認本件車禍應是被害人騎乘機車自後方駛入大貨車之右側僅餘路面，並欲超越低慢速行駛之大貨車時，始驚覺無法穿越大貨車與自用小客車間隙而發生碰撞。此結論與本院前審囑託國立交通大學鑑定本件肇事原因後，經該大學行車事故鑑定研究中心於102年4月8日出具鑑定意見略以：「五、本案機車左後燈破損型態與其上方扶把沾有黃色漆料，研判係機車頭略呈向右偏的狀態下始得造成，並非一般大貨車擦撞右側或右前方同向正常行進中機車之情狀。...六、就前述物證解讀並局部重建肇事過程，研判下述情況最為可能：機車剛自上游197巷右轉駛出，或欲自大貨車右側超越，發現前方路旁停（小客）車左方空間不足，而採取煞車減速，並A.車頭擦觸小客車左後車門下緣飾板再或B.車身左偏左後側與大貨車右側後段車身觸擊，三車形成反『N』字型排列，導致機車車身在中間遭兩側擠壓而前後翹折。綜合研判：徐天成駕駛重型機車超車不當，為肇事原因」等語（見本院前審卷第50頁正面），及鑑定人吳宗修於本院前審審理時到庭結稱：「我的語法叫做是：有一件事情，先A，或再B；或者是B。...本案最簡短的說明是：機車無法鑽過車縫，一般人如果騎車鑽不過去的話，會踩煞車或者閃躲，因為機車是兩個輪子，很難維持持續直線行走，但是在本案情況是不可能閃避的，因為車縫很狹窄，所以只能踩煞車。...從我看到的物證可以看出，摩托車急踩煞車是會甩動的，會不穩，才會三車呈倒『N』字型排列」等語之鑑定意見一致（見本審卷第111頁）。此外，再徵之交通大學103年12月30日交大管運字第○○○號函覆本院之補充鑑定意見略以：「(一)...警方鑑識報告顯示機車左前車底殼似與大貨車之右後側車身發生碰撞，倘若無訛，應係機車最終運動中，車體與大貨車之接觸，並不影響原鑑定結論。(二)倒地運動中之機車前車底殼，應有機會與高度45公分之大貨車防捲入護欄發生接觸...」等語（見本審卷第81頁正面），亦堪認被害人機車之左前車底殼與被告之大貨車發生碰撞，確係因被害人騎車自大貨車右後側超越時，始驚覺右前方路面已停放自用小客車，情急之下本能採取避險之緊急煞車反應，造成機車在相當速度行駛之下失控失去平衡呈現傾倒狀態，或先與自用小客車左前側車門發生撞擊後造成機車失去平衡呈現傾倒狀態時，車體呈「車頭右偏、車尾左偏」，三車形成反「N」字型狀態時，機車左後側之扶手、車尾燈殼等處與大貨車之右後側防捲護欄發生擦撞所致。
　　〈6〉揆上，被害人之機車既係自大貨車後方駛入右側路面，並於超車時因遇險急煞失控導致車身傾倒狀態，與自用小客車、大貨車形成反「N」字型，而導致碰撞、擠壓，自難認被告對於碰撞結果之發生，有何預見及迴避可能之疏未注意車前狀況情事。上開初次鑑定意見，就大貨車與機車碰撞之前，兩車相對位置之重要前提爭點，未經詳依相關勘察報告認定，竟率爾作成被告疏於注意車前狀況之結論，自難採憑。檢察官僅以欠缺充分可信論證之上開初次鑑定意見，遽指被告違反車前狀況之注意義務，要嫌失之臆測與擬制，難認可採。
　　5.被告有無違反兩車併行間隔之注意義務：
　　(1)按汽車行駛時，駕駛人應注意兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第94條第3項定有明文。再按汽車駕駛人對於防止危險發生之相關交通法令之規定，業已遵守，並盡相當之注意義務，以防止危險發生，始可信賴他人亦能遵守交通規則並盡同等注意義務。若因此而發生交通事故，方得以信賴原則為由免除過失責任（最高法院84年台上字第5360號判例要旨參照）。此所謂信賴原則，指行為人在社會生活中，於從事某種具有危險性之特定行為時，如無特別情事，在可信賴被害者或其他第三人亦會相互配合，謹慎採取適當行動，以避免發生危險之適當場合，倘因被害者或其他第三人之不適當行動，而發生事故造成損害之結果時，該行為人不負過失責任。依此一原則，汽車駕駛人應可信賴參與交通行為之對方，亦將同時為必要之注意，相互為遵守交通秩序之適當行為，而無考慮對方將會有違反交通規則之不當行為之義務。故汽車駕駛人如已遵守交通規則且為必要之注意，縱有死傷結果之發生，其行為仍難認有過失可言（最高法院88年度台上字第1852號裁判要旨參照）。易言之，課予汽車駕駛人應注意兩車併行間隔之義務，無非係為避免發生碰撞，危及人車安全，在對於碰撞結果具有遇見可能性及迴避可能性之情況下，課予駕駛人注意併行間隔之責任。參酌上開信賴原則，解釋上對於兩車併行間隔應負注意義務者，應係指對於危險結果之發生具有預見及迴避可能性之汽車駕駛人而言，倘併行狀態係由其中一車所造成（如加、減速或切入另一車道而造成兩車併行等），而他車駕駛人對此危險歷程及結果，客觀上不能或難以預見時，則要無對於他車駕駛人同樣課以此注意義務之餘地。
　　(2)如前所述，本件依上開勘察報告及鑑定意見等事證，足認係被害人騎乘機車自後方駛入大貨車之右側路面，並於超車時始驚覺右前方外側路旁已停放自用小客車，無法穿越及閃避不及，而造成擠壓碰撞。本件被告與被害人上開車道，扣除黃愉捷所停放自用小客車佔用之0.9公尺，可供通行之車道僅餘3.4公尺，而被告之大貨車車寬達255公分，其兩側路寬至多僅餘85公分，本件被告既無超車或左右蛇行、任意逼車等行舉，如仍課予被告應隨時保持與併行車輛安全間隔之注意義務，不啻強命被告偏離既有路徑，甚至駛入對向車道，此舉將對於被告及對向車道往來人、車造成高度危險，自非道路交通安全規則規範意旨所在。查本件被告於案發時係行駛在被害人機車前方之直行車，該肇事路段因道路狹窄，兩側路旁經常放置汽、機車及其他盆栽、廣告等障礙物，此除據被告供述如前，且有現場勘察採證照片可稽（見相字卷第35-36頁），被告行經該肇事路段，為避免發生碰撞，自有採取暫時往左（內側）行駛避開後再駛回車道中間之必要，此乃正當合理之駕駛行為，除有積極證據足認被告由內側駛向外側車道之行舉，已侵害其他汽車駕駛人之行車路權，否則即不得評價被告有違反交通安全規範之情事。據此，證人陳志誠於警詢所證：「...大貨車...先向道路內側行駛約2、3公尺後，向道路外側繼續沿保安街2段直行...」等語一節（見相字卷第111頁正面），縱認屬實，然徵之現場勘察採證照片，既見道路右側確有車輛、大型盆栽等障礙路，被告向內側行駛約2、3公尺後即向外側道路，並保持直行，以現場路面及大貨車車體寬度，堪認應係遇障礙物採取避險之正當駕駛行為，後方之汽機車駕駛人對此乃屬可得且應予預見之事，自負有保持兩車前後安全距離及兩車併行安全間隔之注意義務，要無反課以被告注意兩車併行間隔義務之理。就此，徵之證人陳志誠於原審證稱：「...我印象中聽到撞擊聲，我就往後看，就看到騎士卡在那邊，貨車往前在開，貨車是直行的狀況，並沒有左右蛇行」等語（見原審卷第92頁反面-93頁正面），及鑑定人吳宗修迭於本院前審及本審審理時結稱：「（問：本件可以認為是被告在行進過程中沒有保持兩車併行間隔？）...我在鑑定報告沒有寫，就是因為我很難確定。…從卷內資料我無法看出並求證是否可做被告沒有保持併行間隔之推論」、「（問：...如果今天大貨車能夠拉出間距，往中線開一點點，保持右側的間距，是否就不會發生本案事故，亦即大貨車沒有保持安全距離？）...沒有保持間距這件事我不同意。我沒有辦法看到我後方的來車要如何接近我」等語（本院前審卷第111頁反面、本審卷第59頁正面），足認被告在案發時並無偏離車道駕駛之情形，益見其實。從而，就本件既存之積極證據，既無法認定被告有何不安全駕駛之行為，就被害人騎乘機車自其右後側超越一事，復難以察見，對此被害人所創造之危險結果，自不得反課以被告注意兩車併行間隔之義務。
　　(3)又查造成被害人之機車車身遭擠壓而前後翹折一節，乃因機車「發現前方路旁停（小客）車左方空間不足，而採取煞車減速，並A.車頭擦觸小客車左後車門下緣飾板或再B.車身左偏左後側與大貨車右側後段車身觸擊，三車形成反『N』字型排列，導致機車車身在中間遭兩側擠壓而前後翹折」，此有上開國立交通大學行車事故鑑定意見書可參（見本院前審卷第50頁正面），而機車車身發生翹折之結果，在呈現反「N」字型狀態之下，最外側之自用小客車靜止停放，雖不生主動之橫向力量，但就力學原理觀之，大貨車在左側與小客車平行移動即可產生被害人機車遭擠壓（大貨車與小客車定點相對距離會先縮小再放大），並導致車身前後翹折之結果，亦有國立交通大學103年12月30日交大管運字第○○○號函在卷足憑（見本院卷第81頁正面），均可排除被告駕駛之大貨車右偏行駛致擠壓被害人機車之情形。
　　(4)再者，依證人姚景岳於原審證稱：「...兩車的相對速度上面，大車的刮擦痕跡是由前往後，大車的速度比機車快。...依據現場情形看起來，不能看出是誰超越誰的車，但由刮擦痕跡看來是兩車併行的狀態」等語（見原審卷第182頁正面），亦證稱無法確定大貨車有無超車，而兩車併行復只是左右兩車擦撞之當然狀態，亦不得僅因併行兩車發生碰撞，即對於兩車駕駛人均課予兩車併行間隔之注意義務，此亦見前述。又從大貨車車體殘留之刮擦痕由前往後一節，雖足認兩車發生碰撞之瞬間，大貨車之車速高於機車，然此乃碰撞瞬間之相對車速，尚難據此認定發生碰撞之前兩車速度亦始終維持如此，參以臺北縣區車輛行車事故鑑定委員會鑑定報告略以：「徐天成駕駛普通重型機車，左偏行駛」等語（見偵一卷第86頁正面），及證人陳志誠上開警詢中證詞，被害人於發生碰撞之前，發出「啊」之大叫聲，足見被害人已有所察覺，衡情必有採取緊急煞車以避險之自然反應，酌以鑑定人吳宗修於本院前審、本審審理時結稱：「...一般人如果騎車鑽不過去的話，會踩煞車或者閃避，...摩托車急踩煞車是會甩動的，會不穩，才會3車呈倒『N』字型排列」、「（問：同向的兩部車子發生碰撞，所產生的擦痕如果顯現是由前方往後，可以判斷這兩部車子的相對速度，哪部車子的車速相對比較快嗎？）...臺灣的摩托車機動性很高，機車快速直行，突遇險境會避煞，在他旁邊的這部汽車因為不知道依然維持原來的速度，這時候產生接觸的瞬間，汽車相對速度比較快，所以產生的擦痕就會由前往後。...我在過程中一直在找機車的煞車痕，但是卷證都沒有，沒有的意思只是代表事故之前沒有一個瞬間這個摩托車的輪胎鎖死往前滑動，不代表摩托車沒有煞車，所有的人除非他喝酒，要不然遇到險境應該是會煞車」等語（見本院前審卷第111頁、本院卷第56頁反面-57頁），堪信本件兩車碰撞瞬間之併行狀態及相對車速，應係被害人自右後側超車穿越及遇險緊急避煞所造成之瞬間現象。從而，本件應注意保持兩車併行安全間隔者，應係超車穿越而創造碰撞風險之機車駕駛人即後方之被害人，而非前方直行直至碰撞後始知此情之被告甚明。
　　(二)被告對於本件碰撞結果之發生得否預見及迴避：
　　1.如前所述，本件車禍發生原因一節，依國立交通大學行車事故鑑定研究中心鑑定意見認定略以：「機車剛自上游197巷右轉駛出，或欲自大貨車右側超越，發現前方路旁停（小客）車左方空間不足，而採取煞車減速，並A.車頭擦觸小客車左後車門下緣飾板再或B.車身左偏後側與大貨車右側後段車身觸擊，三車形成反『N』字型排列，導致機車車身在中間遭兩側擠壓而前後翹折。綜合研判：徐天成駕駛重型機車超車不當，為肇事原因」等語（見本院前審卷第50頁正面），而實施本件鑑定之鑑定人吳宗修於本院前審復到庭結稱：「...兩車之間縫隙小小的，而機車想從車縫鑽過去」、「從我看到的物證可以看出，摩托車急踩煞車是會甩動的，會不穩，才會三車呈倒『N』字型排列。就是機車在車縫隙鑽不過去，而車子是硬的，會被夾擠變形...」、「本件大貨車右側（指防捲入護欄）有擦撞痕跡，且大貨車右側是平的，不可能會觸及機車左後角內縮部位，...除非摩托車已經有些失控、晃動，所以機車的左後車角才有被大貨車的右側（指防捲入護欄）觸及之痕跡，在那個狀態下，才會三車形成倒『N』字型的狀態。...機車碰撞點不只後扶手，還有引擎殼...，一般來說機車快倒地時才有碰觸可能，顯然是快倒地時，引擎蓋才被大貨車的輪胎觸及」等語（見本院前審卷第111-112頁正面），而有關上開3車碰撞之歷程，據鑑定人吳宗修於本院前審結稱：「鑑定報告第六點有說明...被害人鑽不過去，有可能是兩個結果，第一個是A，然後再繼續B的動作（A+B）；或者直接跳B的動作（只有B）。如果機車左前車頭先和大貨車右側稍微碰觸，往下的結果也會和前述發生倒『N』字型的結果相同」等語（見本院前審卷第112頁正面），就被害人之機車係先右偏撞擊自小客車左側車門，抑或直接左偏撞擊被告駕駛之大貨車一節，因處理員警均無法自現場肇事路段調得有效之監視器錄影畫面，有新北市政府警察局樹林分局交通分隊98年12月19日職務報告、新北市政府警察局樹林分局99年10月27日北縣警樹刑字第○○○號函可參（見相字卷第105頁、原審卷第37頁），且被害人已經死亡，在現行科學鑑識上難僅憑上開勘察結果及相關跡證而擇一確定此因果歷程，但被害人機車碰撞被告大貨車之右後側防捲護欄，係因被害人超車時遇險採取避難煞車造成車身失控及車頭右偏、後車輪左偏所致，則堪認定。以被告駕駛大貨車直行在前，對於被害人上開瞬間遇險急煞及機車失控碰撞之結果，斷無事先預見之可能。
　　2.又如前所述，自本件車禍碰撞點至被害人機車最後停放位置之距離，合計2.8公尺（0.9公尺＋1.9公尺＝2.8公尺）。依「汽車行駛距離及反應距離」一覽表所示，駕駛人之一般平均反應能力為4分之3秒作為計算基礎，時速15公里之反應距離為3.12公尺，時速20公里之反應距離為4.16公尺，時速25公里之反應距離為5.2公尺，時速30公里之反應距離為6.24公尺，時速35公里之反應距離為7.28公尺，時速40公里之反應距離為8.32公尺。本件車禍碰撞點與被害人機車最後停放位置之距離僅2.8公尺，縱被告於發生碰撞之瞬間，立即採取緊急迴避反應，而踩下煞車或按鳴喇叭，依大貨車當時以時速20多公里或不及40公里之低、慢車速行駛，亦至少已前進4.16公尺以上，此時被害人已在2.8公尺處受大貨車、機車及自用小客車之強力擠壓，對於被告而言要屬猝不及防之突發情事，對於此碰撞結果之發生斷無迴避可能性，灼然甚明。
　　3.檢察官於本院前審固指稱被告負有按鳴喇叭警告被害人機車離開之義務；然按消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例要旨參照）。查本件被告並無危險之先行行為，而被害人超車不當致擦撞被告大貨車右側後方2分之1車身，被告自不負防免危險發生之保證人地位，況如前所述，被告對於來自右後側被害人之機車試圖穿越一事，並無預見可能，已難認被告有及時按鳴喇叭警示之義務，尤以被告就碰撞結果之發生，並無迴避可能性，縱於碰撞發覺後即時按鳴喇叭，已無解於被害人遭車輛擠壓之結果。檢察官此部分所指，在事實上及法律上均欠缺基礎，自難採認。
　　4.揆此，被告對於本件車禍結果之發生，客觀上既無預見可能及迴避可能，自難認其駕駛行為有何違反注意義務之情事，被告所為即與過失之要件不合。
　　六、至道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)、(二)、道路交通事故勘察採證照片等，僅能證明本件車禍現場之情形，而亞東醫院診斷證明書及檢察官相驗屍體證明書、檢驗報告書等，至多亦只能證明被害人因本件車禍傷重不治之事實，均無從認定被告有何檢察官所指疏未注意車前狀況及兩車併行間隔之過失行為。
　　七、又道路交通管理處罰條例第86條第1項雖規定：「汽車駕駛人，無駕駛執照駕車，酒醉駕車，吸食毒品或迷幻藥駕車，行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，加重其刑至二分之一」，然領有駕照者方得駕車在道路上行駛，僅係政府之行政管理規定，違反此規定而駕車者，雖應接受行政制裁，但未必造成他人死亡之結果；反之，已考領駕照者亦未必不因過失致人於死。是以無照駕駛固屬行政不法，但依通常經驗而為客觀之審查，不必然皆發生肇事致人死亡之結果（最高法院95年度台上字第6737號判決要旨參照）。易言之，無駕駛執照駕車，為加重處罰條件，而非過失致死之構成要件，肇事者在一定之違規情形下，依法應負過失致人於死或過失傷害之刑事責任時，始有該條之適用。被告原取得之執業貨車駕駛執照，業遭監理機關吊銷而屬無駕駛執照，此經被告於警詢供述在卷（見相字卷第19頁正面），且有卷附「證號查詢汽車駕駛人」資料可稽（見相字卷第33頁），然被告就本件事故之發生既無違反注意義務，自不得僅因其無照駕駛而遽認其有過失。
　　八、有關被害人之身體是否曾遭被告上開大貨車輾壓一節，亞東醫院100年4月22日亞醫歷字第○○○號函固略稱：「...病患受傷承受力道之大，在臨床上以車輛壓過的機會遠高於以堅硬器物多次用力撞擊所致」等語（見原審卷第111頁正面），證人即現場處理員警羅巧芳於原審亦證述：「...被害人說前面的大貨車有壓過他，他一直強調的說，被害人用台語說『他的車輾過我的肚子』...」等語（見原審卷第95頁正面），然原審就此情，函請法務部法醫研究所鑑定後，經該所以100年7月19日法醫理字第○○○號函檢附之法醫所（100）醫文字第○○○號法醫文書審查鑑定書，則提出鑑定意見略以：「以死者之傷勢記錄和相驗照片來看，胸腹部損傷廣泛且呈水平線狀橫向走勢，右側較左側嚴重，但表皮並無明顯輪胎紋路印痕遺留，因此以其傷勢之分布和嚴重性來看，除受車輛輾壓胸腹部之可能性外，尚有死者右側胸腹部遭車輛夾擠亦有造成類似上述傷勢之可能性。因死者事發時應有穿著衣物，建請考慮能否取得事發當時之死亡衣物，查看有無車輛輪胎印痕留存」等語在卷（見原審卷第116-119頁）。亦即，經法務部法醫研究所檢視死者傷勢記錄、相驗照片，認定被害人之身體表皮，並無明顯輪胎紋路印痕遺留，且被害人所受上述傷勢亦可能係其右側胸腹部遭車輛夾擠所致。佐以被害人機車確呈翹折之前後擠壓型態，經勘察被害人之身體、衣服等處則未見輪胎紋路，亦經證人姚景岳於原審證稱：「...他（按指被害人）的車台（腳踏板部位）有點被擠壓變成V字型的型態，所以機車是有被兩個力量前後夾擠，機車的前輪因為擠壓而向上揚起」、「（問：勘察過程中，你是否有看到被告駕駛大貨車輪胎的胎面？）...本案並沒有輾壓的問題，我們會看胎紋是因為在被輾壓的物品或是被害人的身體、衣服或是車殼等物品上面有紋路，這種情形我們會針對紋面去作勘查，但是本件並沒有發現有紋路」等語綦詳（見原審卷第182頁反面、183頁正面），且有機車之現場勘察採證照片可憑（見相字卷第150頁反面-151頁正面之照片27、29），與上開國立交通大學行車事故鑑定意見書、103年12月30日交大管運字第○○○號函認定略以：「三車形成反『N』字型排列，導致機車車身在中間遭兩側擠壓而前後翹折」、「就力學原理觀之，大貨車在左側與小客車平行移動即可產生被害人機車遭擠壓（大貨車與小客車定點相對距離會先縮小再放大），並導致車身前後翹折之結果」等語之鑑定意見互核一致（見本院前審卷第50頁正面、本審卷第81頁正面），堪認被害人應係右側胸腹部遭車輛擠壓，並非因受被告上開大貨車輾壓而傷重死亡，附此敘明。
　　九、撤銷改判：綜上所述，檢察官所提本件被告涉犯業務過失致死罪嫌之上開證據，均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難使本院形成有罪之確信，不能證明被告確有此部分業務過失致死之犯行，自應為被告無罪之諭知。
　　原判決疏未仔細勾稽相關事證，遽以認定被告犯業務過失致死罪之事證明確，而予論科，自有未當。被告上訴否認犯罪，為有理由，原判決此部分既有可議，應由本院將業務過失致人於死部分及定應執行刑部分均予撤銷，並諭知被告無罪之判決。
　　據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
　　本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
　　中華民國104年2月17日
　　刑事第二十一庭審判長法官王國棟　法官童有德　法官吳秋宏
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　書記官傅國軒　中華民國104年2月17日
【資料來源】臺灣高等法院106年第1季審查司法院公報第59卷5期93頁

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104-41【裁判字號】臺灣高等法院103年度矚上易字第1號判決【裁判日期】民國104年02月12日

【案由摘要】違反通訊保障及監察法等【相關法規】中華民國刑法第30條（102.06.11）刑事訴訟法第245條（104.02.04）
【裁判要旨】雖法務部隸屬行政院之下，惟法務部長對於檢察機關之指令權（學說稱為「外部指令權」）應有一定之限制，檢察官於刑事個案本於司法專業行使職權時，法務部長應予尊重，不得干涉。檢察一體僅限於行使檢察職務之檢察署，上命下從之報告義務，僅限於檢察署內部體系，此於刑事訴訟法第245條修正第3項規定，於立法理由即敘明原規定「不得公開揭露」定義不明，故修正規定為不得公開或揭露予「執行法定職務必要範圍以外之人員」。總統、行政院長、法務部長為檢察署外之其他行政機關，自非上開得予揭露之範圍。

【臺灣高等法院刑事判決】103年度矚上易字第1號

【上訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【上訴人即被告】黃世銘
【選任辯護人】王清峰律師　王如玄律師　羅明通律師
　　上列上訴人等因被告違反通訊保障及監察法等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度矚易字第1號，中華民國103年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第21687號），提起上訴及移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第8174號、臺灣高等法院檢察署103年度上蒞字第3705號)，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　丙○○犯通訊保障及監察法第27條第1項之罪，共參罪，分別處有期徒刑陸月、伍月、陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑壹年參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
【事實】
　　一、丙○○前為最高法院檢察署檢察總長，指揮監督最高法院檢察署檢察官及高等法院以下各級法院及分院檢察署檢察官行使法院組織法第60條所定檢察官之職權，以及最高法院檢察署特別偵查組（下稱特偵組）檢察官偵辦法院組織法第63條之1第1項各款所列之案件，係依據法令職司犯罪之偵查與追訴，而具有法定職務權限，為公務機關依據法令從事公務之公務員。緣於民國99年間，特偵組檢察官會同臺灣臺北地方法院檢察署檢察官共同偵辦前本院陳榮和、李春地、蔡光治等違反貪污治罪條例案件，指揮法務部調查局北部地區機動工作站執行搜索後，發現除於陳榮和辦公室查獲現金新臺幣（下同）130萬元外（130萬元部分，因係貪污犯罪所得贓款，業於同年11月8日起訴時，併請法院予以宣告沒收），另在陳榮和住處扣得以報紙包裹之現金2綑，分別為50萬元及40萬元，就上開與其收入顯不相當之財產增加，因陳榮和就來源交待不清而認有可疑之處，經特偵組檢察官偵查發現可能與陳榮和審理之案件有關，為查明該筆款項之來源是否為貪瀆所得，故時任特偵組檢察官戊○○於100年11月4日另行簽分100年度特他字第61號「正己專案」案件（下稱100特他61案）偵辦（下簡稱陳榮和涉犯90萬元貪污案），經蒐證後認為查明該筆款項之來源，有實施通訊監察之必要，故循線追查其承辦判決無罪案件之相關人員，對該等相關人員向臺灣台北地方法院聲請核發通訊監察書，執行通訊監察作業。於偵辦陳榮和涉犯90萬元貪污案通聯紀錄，發現有其他人員涉嫌其他數件犯罪（此部分另由各地檢察署偵辦中，因均尚未偵查終結，基於偵查不公開原則，不予公開），且發覺甲○○另涉嫌關說前臺南縣議會議長吳健保假釋案件且與相關人員有資金往來關係，疑有行賄假釋相關承辦人員之嫌疑（以上案情簡稱假釋關說行賄案），因上開陳榮和涉嫌90萬元貪污案與假釋關說案有部分犯罪嫌疑人重疊，遂未另外分案，合併於100特他61案號中偵辦，嗣戊○○向時任特偵組組長丁○○、檢察總長丙○○報告案情後，即於102年5月15日以甲○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪嫌、第11條第2項對於公務員行求、交付賄賂等罪嫌，向臺北地方法院聲請對甲○○持用之○○○號及斯時其助理所使用之○○○號電話實施通訊監察（真實號碼均詳卷），欲查明甲○○等人是否因吳健保假釋之事而有行求、收賄情事。
　　二、於偵辦假釋關說行賄案期間，特偵組檢察官戊○○於實施通訊監察過程中，發現甲○○於102年6月26日另要求助理就其所涉之全民電通背信案即本院101年度上更(一)字第92號無罪判決，找出判決書上之承辦檢察官，且於102年6月28日、29日，甲○○與立法院長王金平之通話內容，提及王金平聯繫前法務部部長曾勇夫（另案簽結，已於102年9月6日辭去法務部長職務），及前臺灣高等法院檢察署檢察長陳守煌（已於103年1月21日經核派為最高法院檢察署檢察官）告知該案乙○署承辦檢察官為林秀濤（另案簽結），且曾勇夫已答應要處理，ＯＫ了等語，甲○○隨即於通話中頻頻向王金平道謝等情，認疑似甲○○委請立法院院長王金平共同為甲○○所涉之全民電通案向前法務部長曾勇夫及前乙○署檢察長陳守煌關說不予上訴。戊○○知悉上開通訊監察所得通話內容譯文後，於102年7月間即向組長丁○○及檢察總長丙○○報告，丙○○旋指示戊○○應先查明上開通話內容所涉及之具體司法案件為何，各該相關人員間有無金錢或其他不正利益之對價關係，並研究該案判決之理由是否允當。經戊○○調查後，確認上開通話內容所涉及之司法案件係本院101年度上更(一)字第92號甲○○被訴有關全民電通背信等案判決無罪之案件（下稱全民電通更一審案件），再向檢察總長丙○○報告，為查明法務部長曾勇夫、乙○署檢察長陳守煌有無接受立法院長王金平、立法委員甲○○關說，而違法指示收受該案判決之乙○署檢察官林秀濤就全民電通更一審案無罪判決不予上訴（以上案情簡稱「全民電通更一審關說案」），丙○○即指示戊○○於同年7月10日、18日，以林秀濤涉有違反貪污治罪條例第5條第1項第3款等犯嫌為由，向臺灣臺北地方法院分別聲請對林秀濤申用之○○○號及持用之○○○號等電話號碼（真實號碼均詳卷）實施通訊監察，丙○○並指示偵辦全民電通更一審關說案之過程為求保密，監聽林秀濤通話內容之譯文須由特偵組檢察事務官何其非製作，戊○○並同時清查林秀濤及其配偶之親等關係、林秀濤之信用卡資料及當時出國旅遊之資金來源等資料以勾稽有無涉嫌收賄之不法。戊○○研析全民電通更一審案判決認有多處違誤，應行提起上訴。102年8月31日前某日丙○○即意圖將本件全民電通更一審關說案件之偵查內容洩露予總統馬英九之犯意，命組長丁○○要求檢察官戊○○於偵查結果尚未明悉前(尚未決定是否傳喚林秀濤前)，即著手製作向總統馬英九報告用之全民電通更一審關說案之偵辦計劃，認：王金平、曾勇夫、陳守煌間有無利益收受不明，曾勇夫、陳守煌是否確有關說林秀濤為不上訴之決定、法院判決階段是否容有關說疑義均待查明，有續行偵辦之必要，恐當事人串證、證據滅失，擬視案件發展，陸續傳喚王金平、甲○○、曾勇夫、陳守煌到庭說明，並視案件發展需要進行搜索、函調清查資金，為順利進行後續之偵查，鑒請總統建議曾勇夫部長以健康因素先行請辭，以利後續案件偵辦等內容之偵辦計畫報告，戊○○於完成後於31日前一日或數日(傳喚林秀濤之前)將上開底稿交與丁○○（丁○○將「建議曾勇夫部長以健康因素先行請辭」部分刪除），預備交由丙○○向總統馬英九報告之用。嗣於102年8月30日向組長丁○○及檢察總長丙○○報告是否傳訊林秀濤，經討論後決定於102年9月1日上午10時傳訊林秀濤，並於8月31日下午4時許以證人身分電話聯繫林秀濤於翌日(9月1日）上午10時至特偵組接受訊問。
　　三、經特偵組檢察官戊○○於102年8月30日批示檢察官辦案進行單，指揮書記官於8月31日下午4時許以電話聯繫林秀濤，通知林秀濤於9月1日以證人身分到案，並自該時起停止對外聯絡、外出，並由書記官至營區大門接送至詢問室，傳票當庭手寫提出、簽收回證，且於9月1日上午10時備車、法警、司機（田）、書記官（柳）、股長（王）、事務官（何），廉政署李○○待命等偵查計畫。並於同日批示調閱上開全民電通更一審案無罪判決之承辦法官、檢察官申請信用卡之登記電話，預備再進行調查。特偵組檢察事務官何其非依上開檢察官辦案進行單之指示於102年8月31日通知林秀濤應於翌日（9月1日）上午10時前來特偵組以證人身分接受訊問，不料林秀濤於當日（31日）下午即前往特偵組要求立即訊問，經檢察總長丙○○決定於當日晚上訊問林秀濤，組長丁○○遂以電話通知戊○○返回特偵組，戊○○即將對林秀濤之通訊監察改以現譯方式監察，於同日晚間6時40分許起，以證人身分訊問林秀濤，至同日晚間7時38分許，戊○○表示林秀濤可以用餐、禱告，始為第一次暫時休息，期間林秀濤以上開受通訊監察○○○號電話號碼聯繫擔任牧師之康姓友人進行諮詢等情，論及是否有長官要求對全民電通案不上訴等情詞，經特偵組派駐監聽機房之現譯人員以電話告知戊○○，而為休息時在辦公室內之戊○○立即知悉林秀濤與牧師之通話內容，提及甲○○所涉案件經一審判決有罪，二審法院判決無罪，林秀濤認為判決並無違背法令，故未予上訴第三審，現特偵組檢察官調查有無長官關說不上訴，林秀濤認為基督徒不能說謊，而向康姓牧師諮詢可否說出乙○署檢察長陳守煌等語。於同日晚間7時55分起，檢察官戊○○進入偵查庭繼續訊問，經林秀濤證稱：「…他（指乙○署檢察長陳守煌）告訴我說，是甲○○找他，我即將收到一個判決，甲○○認為最好不要上訴，他認為這個案子不會多大，多嚴重…」、「（問：如果檢察長沒有這樣的指示，你是否有可能會上訴？）答：是，我會上訴，即使…」等語。旋於訊問途中8時25分許，戊○○即稱要休息如廁，而於第二次暫時休息之際，戊○○向丁○○與丙○○報告上開訊問內容並共同進行討論本案日後之追查方式後，為確認、補強林秀濤證述上開內容之真實性，而決定立即傳喚乙○署檢察官陳正芬接受訊問。至同日晚間8時35分許，戊○○再度進入偵查庭並問林秀濤：「你有沒有陳正芬檢察官的電話？」經林秀濤當場口述提供，由戊○○將電話號碼書寫後，指示法警將電話號碼交與組長丁○○，戊○○則繼續針對林秀濤與陳守煌在乙○署檢察長辦公室時現場有無他人聽到、何時至檢察長辦公室與收受判決之時間相距幾日等涉及關說情節之問題繼續訊問林秀濤，且要求林秀濤須保密該次訊問之內容，經林秀濤允諾後，書記官始將該次訊問筆錄列印後交與林秀濤簽名，於該日晚間8時47分許結束偵訊。同時，丁○○於晚間8時35分後取得陳正芬之電話號碼後，隨即聯絡陳正芬立即到案接受訊問。
　　四、詎丙○○明知特偵組100年度特他字第61號案件上述陳榮和90萬元涉嫌貪污案、監聽甲○○假釋關說行賄案、全民電通更一審關說案及全民電通更一審證人ＯＯＯ（姓名詳卷)涉犯偽證案及其他涉嫌犯罪之案件（詳卷）均未偵結，尚在偵查中，且全民電通更一審關說案正待進一步釐清調查，竟不顧林秀濤尚以刑事訴訟法上證人身分，依據該法第187條為具結程序後持續接受訊問中，當時更已傳喚乙○署檢察官陳正芬立即前來特偵組就全民電通更一審關說案接受訊問，及上開全民電通更一審不予上訴案，仍有視案情發展，陸續傳喚王金平、甲○○、曾勇夫、陳守煌暨乙○署檢察官陳正芬等人，並進行搜索、函調清查資金等偵查作為之可能，全民電通更一審案之證人ＯＯＯ仍有調查其涉犯偽證罪嫌之可能，且本案通訊監察譯文屬依通訊保障及監察法實施監聽所得之應秘密之監察通訊所得資料、上開甲○○個人資料包括聯絡方式、相關社會活動之利用，應於執行法定職務必要範圍內為之，且應與蒐集之特定目的相符，於偵查終結前均屬個人資料保護法應保護之個人資料，及訊問林秀濤之偵訊內容均屬犯罪偵查所得應秘密之消息，不得洩漏、交付之，於林秀濤所使用○○○號行動電話之現譯通訊監察仍在繼續中（承辦現譯人員直到9月5日仍在機房每日監聽並當場製作該電話之監聽譯文），戊○○於8月30日仍欲查明全民電通更一審法院判決階段有無關說之疑義，尚就查證該案（本院101年度上更(一)字第92號甲○○被訴有關全民電通背信等案判決無罪）承辦之法官、檢察官信用卡申請資料以確認其等之使用電話情形，計劃後續之偵查動作，實施通訊監察所依據之100特他61案內數案件均未偵結，且斯時並無為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故之緊急情狀，亦無危害繼續擴大，影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，或對社會治安有重大影響，非予報告總統不可之情形，竟假借職務上之權力，於上開數案件尚在偵查中，基於無故洩漏、交付因職務持有之監察通訊所得應秘密之通訊監察譯文暨洩露國防以外應秘密消息及對甲○○個人資料之利用，非於執行法定職務必要範圍內為之，且與蒐集之特定目的不符之犯意，斯時檢察官戊○○因仍在訊問證人林秀濤並不知情，組長丁○○亦未被告知之情形下，自行於31日晚間8時36分44 秒許以自有之行動電話與總統府隨行秘書開始聯繫面報總統之相關事宜，於確認當晚得以面見總統後，即要求組長丁○○依其指示，修改製作專案報告，內容記載：全民電通更一審關說案偵審歷程、研析全民電通更一審無罪判決顯有違誤，應提起上訴、有關法務部部長、臺乙○檢察長之相關法律責任研判，均尚待查明，有續行偵辦之必要，並增列甲○○委員有涉嫌教唆證人偽證罪嫌、證人ＯＯＯ就案情重要關係事項涉有偽證罪嫌及後續偵查作為等內容，將戊○○所製作專案報告初稿修正內容為：「...伍、後續偵查作為：本署特別偵查組為防範當事人串證、證據滅失，日後擬視案情發展，陸續傳喚王院長、柯委員、曾部長、陳檢察長等人到庭說明，並視案情發展需要進行搜索、函調清查相關資金，以釐清真相。惟立法院將於102年9月17日開議，爰定於102年9月6日前完成相關偵查作為，並分別函送監察院審議及發交地方法院檢察署偵查。陸、後語：曾部長為檢察機關行政監督長官，本案進入實質偵查作為後，其是否願意主動配合調查尚未可知；惟若其仍未能主動配合調查，甚或多方阻撓，甚者經媒體批露後，對於司法威信及檢察法務形象之傷害，難以想像。為免重蹈78年8月間，前法務部部長蕭天讚涉嫌於擔任立法委員間關說「林口第一高爾夫球場」設立登記乙案，在當時即沸沸揚揚。當時臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）承辦檢察官彭紹瑾（現為立法委員）主動檢舉蕭前部長等人瀆職，惟嗣後之偵訊工作即未能順利，臺乙○將全案由桃園地檢署移轉基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署），並由基隆地檢署將蕭前部長等人處分不起訴，造成輿論譁然，認有政治力介入，嚴重影響檢察機關之信譽。爰呈報」之最高法院檢察署專案報告，記載該案之偵辦內容：全民電通更一審偽證案之研究、本案通訊監察譯文、全民電通更一審關說案之後續偵查方向，且附件內容為甲○○全民電通更一審無罪判決收判行程表，敘明全民電通更一審案件之言詞辯論終結日期、宣判日期、甲○○與律師之通話內容、甲○○與王金平、王金平與曾勇夫、王金平與陳守煌等之通聯紀錄及基地台分析、林秀濤出國及回國日期、更一審案於102年7月8日無罪確定、及甲○○與曾勇夫之通聯譯文之研判等依法應秘密之資料（下稱「專案報告一」），丙○○即委請丁○○駕車搭載其前往臺北市中正區重慶南路2 段總統官邸，（是日因康芮颱風襲台，造成豪雨，總統馬英九晚間原在台北市信義路水利署防災中心聽取簡報，返回官邸），丙○○於同日晚間9時27分56秒再度與總統隨行秘書聯繫後即進入總統官邸，丁○○則留在警衛室等待，同時乙○署檢察官陳正芬亦於同日晚間9時30分許因全民電通更一審關說案至特偵組以證人身分依刑事訴訟法第187條規定為具結後，開始接受檢察官戊○○之訊問，並至同日晚間9時45分許始訊問完畢。丙○○單獨與總統馬英九會面之際，向總統馬英九洩漏上開專案報告所載王金平、甲○○涉嫌關說全民電通更一審案無罪判決不上訴案、全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案外，尚向總統馬英九洩漏上開專案報告所未記載之特偵組偵查中之上開陳榮和涉嫌貪污案不法收受90萬元、監聽甲○○涉嫌假釋關說行賄案件共四件尚在偵查中之案件，並將上開具有依法應秘密內容之「專案報告一」載明：全民電通更一審無罪判決顯有違誤，應提起上訴，有關法務部部長、臺乙○檢察長之相關法律責任研判，均尚待查明，有續行偵辦之必要，甲○○委員是否有行賄或許以不相當之利益之行為，尚待查明，並可能涉嫌教唆證人偽證罪嫌，以及後續偵查作為等內容，檢附甲○○全民電通更一審無罪判決收判行程表、102年6月21日甲○○與蔡世祺律師、102年6月26日甲○○與其助理胡惠婷、102年6月28、29日甲○○與王金平等相關個人資料之電話號碼、通訊監察譯文等資料及部分偵訊林秀濤之內容洩漏並交付總統馬英九，而違反個人資料保護法（僅甲○○提起告訴），使上開甲○○個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用，同時將100特他61號案件即將偵查終結之偵查程序等偵查秘密，及預計召開記者會對外公布，洩漏予馬英九總統知悉後，即於當日晚間10時10分許再度搭乘丁○○所駕車輛離開總統官邸。
　　五、總統隨行秘書依總統馬英九之指示，旋於同日晚間10時9分、10分，先後電召時任行政院院長江宜樺及總統府副秘書長羅智強進入總統官邸，同日晚間10時36分、39分江宜樺及羅智強陸續抵達後，由總統馬英九將丙○○所洩露特偵組尚在偵查中之上開陳榮和涉嫌90萬元貪污罪嫌不法收受90萬元案件、監聽甲○○涉嫌假釋關說行賄案件及王金平、甲○○涉嫌關說全民電通更一審案無罪判決不上訴案件之內容及其中涉及立法院長王金平、法務部長曾勇夫、乙○署檢察長陳守煌等人之內容，依專案報告一之內容以口頭方式告知其2人知悉（此部分丙○○並不知情）。迄翌日（9月1日）凌晨0時4分江宜樺及羅智強離開總統官邸後，總統馬英九立即指示隨行秘書於同日凌晨0時5分聯繫丙○○後，其詢問丙○○對於上開案件哪些人有監聽譯文、哪些人沒有監聽譯文只有通聯紀錄，其有疑問尚待釐清，邀約丙○○於當日（即9月1日星期日)中午12時30分再度前往總統官邸就上開案情再為說明並共進午餐（通話時間約88 秒)，經丙○○允諾後旋指示丁○○於當日上午先行進入特偵組辦公室，以電話口述依其指示修改「專案報告一」之錯字及部分內容，將甲○○委員所涉責任部分增列：「甲○○委員請託王金平院長向曾部長、陳檢察長關說，雖違反立法委員行為法第17條有關立法委員不得受託對進行中之司法案件進行遊說之規定，惟無罰則，至於有無行政責任，事涉國會議事自律範疇，司法機關不宜介入」，惟仍保留甲○○委員是否有行賄或許以不相當之利益之行為，尚待查明，及涉嫌教唆證人偽證罪嫌部分。且因總統馬英九就特偵組有無監聽立法院一事產生疑問，故要求丁○○予以補充，丁○○即依照丙○○指示向戊○○檢察官索取電子檔，請事務官影印後製作增加附件之個人資料通訊監察所得「各方通話時間內容」1份（內容除為專案報告一已有之王金平通聯紀錄整理外，並增列專案報告一附件所無102年7月15日曾勇夫致電予甲○○之通話內容譯文及王金平電話通聯紀錄整理，以釐清係對甲○○為通訊監察、對王金平、陳守煌係調閱通聯紀錄），將前述「專案報告一」所記載偵查內容、王金平與甲○○之通訊監察所得內容譯文，上開各相關人員持用之電話號碼等應予保密之偵辦進度及個人資料，重製一份專案報告（先後2份專案報告日期均為102.9.1，此份下稱「專案報告二」），由丁○○駕車至檢察總長職務宿舍搭載丙○○於9月1日中午12時28分許進入總統官邸，因總統馬英九當日至臺東勘災，飛機回臺北遲延至下午1時許，故遲於下午1時後丙○○與馬英九總統見面時，接續基於前揭無故洩漏、交付因職務持有之監察通訊所得應秘密之通訊監察譯文暨洩露國防以外應秘密之偵查資訊及違反個人資料保護法第16條之犯意，將上開「專案報告二」及附件洩露、交付與總統馬英九，而違反個人資料保護法，使甲○○上開個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用。丁○○則依例於警衛室等待，至同日13時58分再與丙○○共同離開總統官邸返回特偵組，始與承辦檢察官戊○○共同討論，經丁○○、戊○○均表示無繼續傳喚王金平等人之必要，始未再進行原計劃傳喚王金平等人之後續偵查作為。
　　六、102年9月4日中午總統馬英九致電告知丙○○，此案件除了立法院長涉及關說外，尚有法務部長、臺乙○署檢察長也有涉及關說，因法務部長、臺乙○署檢察長是隸屬於行政院，依行政體制要求丙○○應將此事向行政院院長江宜樺報告，丙○○原無向行政院長洩露上開偵查中祕密之意思，亦不知總統馬英九已於8月31日將其上開洩露予總統馬英九之祕密告知江宜樺，乃另行起意，於上開100年特他61數案件均於偵查中，尚未偵結，且斯時並無為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故之緊急情狀，亦無危害繼續擴大，影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，或對社會治安有重大影響，非予報告行政院長不可之情形，竟假借職務上之權力，基於無故洩漏、交付因職務持有之監察通訊所得應秘密之通訊監察譯文暨洩露國防以外應秘密偵查資訊及對甲○○個人資料之利用，非於執行法定職務必要範圍內為之，且與蒐集之特定目的不符之犯意，自行與行政院院長辦公室秘書聯繫後，逕於該日下午5時許依約前往行政院院長辦公室，向行政院長江宜樺洩露並交付與於9月1日交與總統馬英九之「專案報告二」內容相同包括偵查程序、通訊監察譯文、甲○○之個人資料等專案報告1份，但因丙○○未再向丁○○索取致缺漏專案報告二之「各方通話時間內容」之附件未交付9月1日增加之附件「各方通話時間內容」，僅將報告日期更改為102.9.4 等依法應秘密之資料（下稱專案報告三），而違反個人資料保護法，使上開甲○○個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用。
　　七、嗣於102年9月5日，特偵組檢察官始通知調查員停止前開對林秀濤持用之電話號碼通訊監察之現譯（於9月5日前調查員尚輪流每日於機房進行通訊監察現譯）並停止通訊監察之進行。
　　八、丙○○明知特偵組100年度特他字第61號案件上述陳榮和涉嫌90萬元貪污案尚在偵查中（該案嗣後發交臺灣臺北地方法院檢察署以103年偵字第9052號案件偵辦，迄於103年11月26日因查無該筆財產之來源，始偵查終結起訴被告陳榮和涉犯公務員財產來源不明罪）、監聽甲○○假釋關說行賄案因查無甲○○貪污之積極事證予以簽結，惟依法應予保密、全民電通更一審關說案，經特偵組檢察官實質進行偵查後，對於實施通訊監察之犯罪嫌疑人及其他相關人員所涉貪污罪嫌部分，承辦檢察官戊○○未曾以犯罪嫌疑不足為由而為不起訴之處分，亦未以渠等行為並未涉有犯罪嫌疑為由，撰寫簽呈予以簽結（且專案報告中所載甲○○涉嫌教唆偽證案之證人ＯＯＯ涉嫌偽證部分，發交新竹地方法院檢察署，迄今尚在偵辦中），上開三案件之偵辦之過程及上開相關人士通聯內容，均仍屬應保密之內容，斯時並無優越於無罪推定、公平審判的公共利益維護必要性或合法權益之保護必要性之情形，亦無避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故之緊急情狀，且無危害繼續擴大，影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，或對社會治安有重大影響，而有告知公眾之必要，對於陳榮和涉嫌90萬元貪污案、上開證人涉嫌偽證案之偵辦仍在進行中，發布新聞尚難認對於該等案件之偵查已無妨礙之情形，竟另行起意，假借職務上之權力，基於無故洩漏因職務持有之監察通訊所得應秘密之通訊監察譯文暨洩露國防以外應秘密偵查資訊及對甲○○個人資料之利用，非與執行法定職務必要範圍內為之，且與蒐集之特定目的不符之犯意，命戊○○撰寫新聞稿初稿後，丁○○再參酌前述之各專案報告彙整，經丙○○修正、更改，刪除戊○○檢察官所載證人ＯＯＯ涉犯偽證罪嫌之部分，加入尚在偵辦中之陳榮和涉犯90萬元貪污案之偵查過程，及偵辦甲○○假釋關說行賄案偵查過程，始核定新聞稿，載明偵辦中之陳榮和90萬元貪污案偵辦過程、甲○○假釋關說行賄案偵辦過程及查無積極事證予以簽結、全民電通更一審關說案涉嫌關說事實細節、偵查中檢察官林秀濤、陳ＯＯ作證證詞內容、偵查中取得通訊監察譯文、通聯紀錄、認定全民電通更一審無罪判決顯有違誤，應提起上訴，有關法務部部長曾勇夫、臺乙○檢察長陳守煌、立法院長王金平、甲○○委員之相關法律責任等。丙○○為使外界知悉論證之依據，另指示丁○○增加新聞稿之附件，將因職務持有之監察通訊所得應秘密之通訊監察譯文之通話時間及通話內容均悉數載明，僅將受通訊監察號碼部分均遮去後6 碼，通話對象則遮去名字、甲○○及王金平部分未為遮掩，作為「附件一、通訊監察譯文」；另將偵查所得之王金平、陳守煌、曾勇夫之102年6月28日、102年7月1日通聯紀錄，包含通話時間及電話號碼（電話號碼部分同樣均遮去後6 碼、姓名則未遮掩）作為「附件二、通聯紀錄」；又將前述專案報告中之基地台位置分析部分，置後作為「附件三、基地台位置比對」等偵查所得應祕密之資料及依通訊保障及監察法實施監聽所得之應秘密之監察通訊所得資料、上開甲○○個人資料於偵查終結前均屬個人資料保護法應保護之個人資料，而完成最高法院檢察署102年9月6日新聞稿。丙○○原欲親自主持記者會，嗣經討論認有違反特偵組向來之慣例，而臨時指示丁○○即於102年9月6日上午，在特偵組召開記者會將上開新聞稿之內容公告週知（丁○○部分由臺灣臺北地方法院檢察署另案偵辦中），使甲○○個人資料為檢察機關刑事偵查特定目的外之利用。事後總統馬英九致電丙○○，其告知總統未親自召開記者會之緣由。
　　九、案經被害人甲○○告訴暨林佩菁等114人告發臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理及臺灣高等法院檢察署檢察官移送併案審理。
【理由】
　　壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。經查，本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，當事人於訴訟上程序權利已受保障，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定及意旨說明，應認上揭證據資料均有證據能力。
　　貳、實體部分：
　　一、訊據被告丙○○矢口否認有何檢察官起訴意旨所指之犯行，辯稱略以：伊於8月31日、9月1日、9月4日分別向總統馬英九、時任行政院長江宜樺報告係合法盡責，且有正當理由，總統應享有國家重大資訊包括重大刑事案件的權利，縱令刑事不法案件也應該向行政部門的法務部長報告偵查中刑事重大案件，並未違反偵查不公開，與刑法第132條構成要件不該當，亦未違反通訊保障及監察法等規定。至於9月6日召開記者會公布通訊監察譯文、基地台等資料，亦未違反上開法律規定，因其各次所為，有其急迫性、必要性及公益性，故均未違法。監聽林秀濤部分，並不是伊指示的，證人丁○○、戊○○都有作證是我們3人討論後做的決定，製作專案報告之時間，丁○○已到庭證稱是在8月31日晚間他跟陳正芬聯絡（晚上8時35分）後才交給伊，原判決認定時間錯誤，伊在晚上8點36分44 秒聯絡總統秘書後才去向丁○○說要跟總統報告，這時丁○○才說他手頭上有一份報告，經過整理後才拿給伊；伊在8月31日晚上已跟總統講說，因為認定是行政不法，伊知道專案報告內容五、六有錯，頂多只是傳他們給他們說明解釋的機會，全案於9月5日就可以結掉，9月6日公布，總統也了解，伊記得9點接到總統通知後，總統通知伊9點半可以過去，伊有跟總統說要準備書面可能來不及，總統說沒關係，伊人先來說，所以內容有錯，總統他也了解。其實陳守煌跟林秀濤關說時，陳正芬根本就沒有在場，戊○○不是要補強林秀濤證述的真實性，只是要查有無接到電話而已，嚴格講起來，陳正芬並不是關鍵的證人，只是要證明陳守煌有打這通電話給林秀濤；因為關說司法個案假如沒有金錢，或者不正利益作為交換代價，應該就是行政不法。8月31日晚上3人遂在討論時，伊還提出來說林秀濤他自己承認，判決也沒有看仔細，卷有調來沒有看，是因為陳守煌跟她講司法機關有預算的壓力，建議她不要上訴，假如陳守煌沒有跟她關說，她就會上訴，所以根據戊○○這樣報告，這裡面除了查沒有金錢、不正利益的交換，有沒有涉及刑事法第125條濫權不追訴的問題，後來丁○○、戊○○都持否定的看法，經過討論確認司法關說案為行政不法。至於在立法院質詢時伊的意思是縱使認定是行政不法，也應該依照行政程序法第102條規定，給這些人一個說明、解釋的機會，這跟有犯罪嫌疑的偵辦不一樣。伊在102年8月31日跟總統報告以後，相關的案情跟通訊監察譯文等資料就不是洩密罪的客體。馬總統於偵查中證稱江院長跟羅副秘書長大約在晚上10點35分抵達中興寓所，馬總統就將令人震驚的司法關說案告訴他們2位，他有根據伊給他的專案報告用口頭跟他們說明案情，顯然不是如原判決認定馬總統只是將關說案情的梗概轉知給江院長與羅副秘書長，可證明江院長在102年9月4日接受伊的報告前，已經對案情的重要內容有所知悉，故伊在102年9月4日再向行政院長報告，行政院長已知悉這個報告的內容，故這個報告也不是刑法洩密罪的客體。伊跟總統交談的內容，丁○○根本就不清楚，伊是9月1日從總統府回來時，有與他跟戊○○討論，伊有說總統今天找伊去，以為我們有監聽告訴人、王金平，伊是第二次去總統府回來的時候，總統看了報告，有跟他們說總統以為我們有對立法院監聽，所以9月1日下午第二度要伊去說明，伊說不是，我們只是調通聯紀錄，調通聯紀錄跟監聽不一樣，總統問伊，伊告訴他我們沒有對王院長、陳守煌、曾勇夫部長實施監聽，丁○○可能把兩個時間錯亂，伊有說只監聽告訴人，從告訴人的電話裡面聽到有關王院長的內容。伊在8月31日晚上，因為綜合丁○○、戊○○跟伊報告林秀濤的反應情緒異常，伊認為研判案情可能會洩漏，一洩漏對特偵組就會被攻擊有包庇放水，引起政局的動盪不安，所以應立即向總統報告，伊對總統、行政院長的報告並沒有妨害到關說案的順利偵結，且總統跟行政院長也沒有把伊報告的內容隨便跟別人講，影響到相關當事人的名譽，所以跟偵查不公開的目的沒有牴觸；原判決認定本件關說案都沒有不起訴或簽結，事實上100 特他61案件的被告是陳榮和，不是王金平、告訴人、曾勇夫、陳守煌等人，案由是貪污，也不是司法關說，所以因為是監聽告訴人發現這一段，實務上通常都會到很明確時，才簽分他案，後來因為大家討論只有行政不法，沒有刑事不法，不必再作不起訴或簽結，只要移送相關機關處理就是有個交代。併辦部分洩密不應成立，併辦個資法部分也無裁判上一罪關係，甲○○個人資料都是檢察官執行法定任務於必要範圍內所蒐集的資料，符合個人資料保護法第16條的要件，只要可以增進公共利益就可以特定目的外的利用，法務部於103年12月29日函附有103年12月4日會議記錄第三點三之一、三提到發布新聞屬於檢察官特定目的外利用，必須符合個人資料保護法第16條但書第2款增進公共利益就可以，參照大法官釋字第689號解釋理由書、刑事訴訟法第245條但書，偵查中向特定人揭露是可以參考的；9月6日併辦部分也不應成立刑法第132條洩密，及通保法的洩漏，故併辦就不生審判不可分的關係，9月6日公布的資料都是檢察官於執行法定職位必要範圍內所蒐集的，為增進公共利益就可為特定目的外的利用，本件司法關說案因嚴重迫害司法威信，應具有重大公共利益，通訊監察譯文，固然是憲法第12條保障的純私人隱私，但是公眾人物的不法通話內容，因公眾人物的隱私權在實務上的看法必須退讓跟限縮，不法的通話內容，並無個人的合理隱私期待，還有基地台位置的通聯紀錄部分依美國第五巡迴上訴法院的看法，通聯紀錄是電信公司經營商業目的所蒐集的商業紀錄，並不是在揭露通話人的通話內容，而且顯示的基地台位置也並不精確，通話者在通話時自願放棄基地台位置同意由電信公司蒐集，認為無美國憲法第4條修正案所保護合理期待隱私。於偵查中將偵查中應守秘密之事項發布新聞及向法務部部長、行政院院長、總統報告之事例，不勝枚舉，其向總統及行政院院長報告時，本件100年度特他字第61號貪污案是否尚未偵查終結？本件是否為刑事不法或行政不法？洩密罪之主要關鍵重點有下列7項：(1)其報告行為有無違法犯意？(2)有無實質違法性？(3)有無違反偵查不公開原則之目的？(4)有無法令依據？(5)總統、行政院院長及人民是否有權知悉本件司法關說案案情？(6)是否與公共利益有關？(7)裁量判斷有無重大明顯違法或恣意濫權之情形？分別論述如下：(1)其向總統、行政院院長及全民報告本件重大司法關說案，主觀上在揭弊，無違法犯意。關說司法，在我國雖無刑罰處罰規定，但仍屬不法行為，而本案因同時涉及立法院院長、法務部部長之特殊案例，其處理方式，既無明文規定，也乏前例可循，在法務部部長亦涉及關說之情形下，北檢認應「函知」行政院，北院則認由最乙○察署直接送監察院；就臺乙○署檢察長陳守煌涉案部分，北檢認應由最乙○察署函送法務部進行評鑑，北院則認由最乙○察署直接送評鑑，處理上即有分歧現象，難認被告於知會總統及行政院院長時，主觀上有違法犯意。
　　(2)實務上，檢察長或檢察總長於檢察機關偵辦社會矚目或重要人物案件結案前，如認有必要時，均有向法務部部長報告，俾陳報行政院院長、總統之慣例，因本件重大司法關說案之涉案者包括法務部部長，被告實無從依慣例向法務部部長報告。檢察機關偵辦社會矚目或重要人物案件，於偵結前，如檢察長審酌認有必要時，均有逐級陳報檢察總長俾向法務部部長報告，或於法務部部長巡視各級檢察機關時，由檢察長逕向法務部部長報告，俾陳報行政院院長、總統之不成文慣例。法務部部長羅瑩雪於103年10月9日在行政院院會中強調：「儘管偵查不公開，但和公眾利益有關的案件，應適時讓行政部門了解，未來各地方檢察官應將民生打擊犯罪小組調查案件，向上通報到最乙○察署，偵辦資訊也應讓衛福部知悉，以便行政調查。」另參德國規定檢察機關對於社會重大矚目案件、重要人物涉案之案件，從偵查開始、進展及處理有報告義務，如涉及政治、國家安全之案件，例如國會議員、邦議會議員或外交人員之案件，必須有更詳細之報告內容，目的在遂行司法行政監督、因應媒體新聞需求、議會報告及讓政府部門因應採取相關措施。又臺北地檢署於90年10月5日向法務部部長陳定南報告將起訴立法委員羅福助傷害案，及檢察總長吳英昭於94年10月初二度向陳總統水扁報告總統府副秘書長陳哲男涉嫌高捷弊案等司法案例，益徵即令是偵查中之刑事不法案件，相關首長亦有向行政院院長報告，俾層報總統之慣例。其向同時得制衡立法院、監督行政院之總統報告，復於102年9月4日向行政院院長提出報告，應不具有實質違法性。
　　(3)其報告本件重大司法關說案，因僅屬行政不法之事證，自不受偵查不公開原則之規範，且屬已完成之偵查結果，無違反偵查不公開原則之目的，自無成立刑法第132條第1項洩密罪可言。刑事訴訟法第245條係為規範刑事偵查程序而設，故刑事偵查中發現之行政不法事項，不在偵查不公開原則適用之列。又偵查不公開原則之目的在於「發見真實」與「保障人權」，報告總統及行政院院長時均屬已完成之偵查。
　　(4)本件重大司法關說案，即令屬刑事不法，參照司法院大法官釋字第689號解釋理由書所揭示「公益性」之標準，亦合於刑事訴訟法第245條第3項「為維護公共利益有必要」之偵查不公開原則之除外規定，具有法定阻卻違法事由。另符合通保法第5條、第6條規定進行監聽行為，所取得之通訊監察內容，自得作為「司法偵查、審判或其他程序」之證據，且有法令上及公益上之正當理由，顯不該當「無故」要件。
　　(5)其向總統、行政院院長及全民報告，不成立犯罪。審酌總統對國內一切重大國情資訊當然有權知悉並予掌握，本件關說司法具體個案，關係至為重大，迅即向總統提供此訊息，俾利總統及時掌握情況，全然符合公務倫理。總統對國會議長、國會議員、法務部部長、臺乙○署檢察長所涉本件重大司法關說弊案，依法自有權知悉或要求閱覽相關資料之權利，對之即無秘密可言。另參德國聯邦政府依據德國基本法第65條規定，訂定經聯邦總統核准之業務規則第5條規定，屬於總統在憲法上所享有之資訊權利，而內閣政府向總統之報告義務，則屬於中央政府機關間之「憲法機關忠誠」之具體表現。又法務部部長、臺乙○署檢察長、檢察官涉及行政不法究責之法定主管長官為行政院院長，依法自具有法定調查權限而有權知悉案情，對之即無秘密可言，故其向行政院院長報告，非通保法第27條所稱之「無故」。再者，人民對公眾人物，有知悉及監督之權利，而本件具有重大公益性，為增進公共利益召開記者會，難認其有洩密、違反通保法、個資法之實質違法性。又本件司法關說之犯罪嫌疑尚非具體明確，依偵查實務勿庸將純屬行政不法之司法關說案以查無犯罪實據之理由予以簽結或不起訴處分，僅須將此行政不法函知行政主管機關處理即可，偵查不公開原則，係限於偵查中始有其適用。
　　(6)其向總統、行政院院長及全民報告本件關說司法個案，具有重大公益性之罪責阻卻要件，且對於偵查中案件予以揭露或公開，具有裁量判斷權利。而刑案偵破後，警察機關招待記者會，宣布偵查所得之案情，如尚非應保守秘密之事項，尚難成立刑法第132條第1項之洩漏秘密罪。另依德國於偵查中將涉案被告之姓名、犯罪行為及搜索等資訊告知媒體之行為，尚且以公益優於私人隱私，及無妨礙偵查之順利進行、公眾對國家機關未喪失信任等理由，認定不成立刑法侵害私人隱私罪及洩漏職務秘密罪。其揭發本件重大司法關說案具有重大公益性，自不成立犯罪，且對公益有必要，應由主管機關就「公開個人資料欲增進之公共利益」與「不公開個人資料所保護之隱私權益」間比較衡量判斷之，本件係嚴重危害司法獨立，顯具有重大公益性，個人之隱私或資訊自決權之保護，均應該退居後位。
　　(7)其向總統報告係因林秀濤之情緒反應激動，案情有無可能外洩，為避免此重大案情提早披露，引起外界批判特偵組包庇放水、政局動盪不安，則立即報告總統之急迫性及必要性之決定。依司法實務經驗可知，搜索、清查資金等作為，曠日費時，顯不可能於9月6日前完成，故專案報告內另載「爰定於102年9月6日前完成相關偵查作為」，顯無法相容併存，後續偵查作為，顯與事實不符；且只是會議前之初步偵查構想，嗣因本件司法關說案經調查後並經三人會議確認僅屬行政不法，並未將初步偵查構想具體付諸實施，此不存在之後續偵查作為，並非刑法第132條洩漏國防以外秘密罪所稱之秘密，客觀上亦從未實施，且全案如期於102年9月5日簽結。其於102年8月31日晚間經考量特偵組同仁彙報林秀濤情緒反應激動情形，認有向總統報告之急迫性及必要性，惟其並未接觸林秀濤，所有之資訊均來自組長丁○○、承辦檢察官戊○○之報告，其於3人會商結束後，主觀上認為林秀濤應該很快離開特偵組，即於20時36分44秒許以電話聯繫總統秘書，被告於102年8月31日晚間向總統報告時，雖林秀濤尚在監聽中，仍不足以認定被告主觀上有續行刑事不法之意欲存在；又當日雖陳正芬尚在詢問中，惟對於其前與丁○○、戊○○ 3人會商已確認本件司法關說案僅屬行政不法而無刑事不法之事實，不生影響。另關於專案報告所載王ＯＯ涉嫌偽證乙節，是否洩密部分，屬不法行為報告之附帶說明，並非偵查秘密，且承辦檢察官於102年9月5日前尚未簽分案將偽證罪函送管轄之地檢署偵查，自非屬偵查秘密等語。辯護人為被告辯稱：被告認為總統依憲法第56條規定有「任」、「免」部會首長之權限，行政院院長係法務部部長、臺乙○署檢察長有違法失職應予究責之法定主管長官，故總統及行政院院長對本件重大司法關說案，均有權知悉該案案情之人，對之即無秘密可言；又依司法院大法官釋字第689號解釋理由書所揭示之公益性標準，本件司法關說案因嚴重危害司法獨立、動搖人民對司法之信賴、嚴重破壞憲政秩序，自具有重大公益性，屬有法令上及公益上之正當理由；又被告報告之內容，均屬已經完成之偵查結果，顯無違反偵查不公開原則之目的，故被告向總統及行政院院長報告並提供相關之通訊監察譯文等資料時，均不成立刑法第132條第1項之洩密罪及通保法第27條之無故洩漏罪。至於勘驗林秀濤偵訊之光碟認定其情緒平穩，惟情緒的激動跟語調高低並無直接關聯，從林秀濤被訊問時，答覆的轉折可以看出她承受相當大的壓力，特別是於休息期間經她詢問牧師後，再做答覆說她應該會上訴，此句話當她回去再思考時，內心一定會引起很大的波動；專案報告的後續偵查作為是確認行政不法以後未詳以修正所致，所以於向總統報告之前，客觀上已無所謂的偵查作為及妨害後續偵查的任何客觀上可能性；被告就重大案件報告法務部長、行政院長、總統，屬於行政倫理上及社會的需求所作的知會行為；根據刑事訴訟法第245條第3項及檢察機關辦理刑事案件應行注意事項第98點之規定，即使在偵查中的案子，依據法令為了維護公共利益也可以為揭露相關的訊息，但就是否揭露及揭露的方式要尊重檢察首長的行政裁量權，我國總統為實質總統，立於五院之上，任免文武百官，本就就可以追究高階官員違法失職的責任，至於行政院長本來就是最高的行政長官，亦可以追究他所屬的中央官員的法律及政治責任，故為了維護憲政秩序，總統及行政院長當然有知悉的權利等語。
　　二、惟查：
　　〈一〉本件特偵組100年特他字第61號案件之偵辦內容有:
　　1.陳榮和涉嫌90萬元貪污案（此部分於102年9月5日簽結發交臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦，嗣於103年11月26日起訴）、2.甲○○涉犯假釋關說行賄案（此部分於102年9月5日簽結)、3.上揭全民電通更一審關說案（此部分未經簽結或為起訴、緩起訴、不起訴）、4.甲○○涉嫌於全民電通案審理中教唆證人偽證案（此部分未經簽結或為起訴、緩起訴、不起訴）、5.上開全民電通案之證人涉犯偽證案（此部分於102年9月5日簽分102年特他字第15號案，嗣發交臺灣新竹地方法院檢察署偵辦中）、6.另案被告ＯＯＯ涉嫌詐欺罪嫌（此部分於102年9月5日簽分102年特他字第16號案，嗣發交臺灣臺北地方法院檢察署偵辦中）及其他數犯罪嫌疑人涉犯其他數罪嫌（基於偵查不公開，此部分均未簽結或起訴、緩起訴、不起訴，不予公開，詳卷），該等案件除甲○○涉犯假釋關說行賄案部分於102年9月5日簽結外，於103年9月6日前均尚於偵查中：1.100年度特他字第61號案件原係偵辦陳榮和涉犯90萬元貪污案件，另查獲甲○○涉犯假釋關說行賄案及全民電通更一審關說案、證人ＯＯＯ涉犯偽證案之偵辦過程：(1)特偵組檢察官戊○○簽分100年度特他字第61案號偵辦陳榮和涉犯90萬元貪瀆案之緣由，及偵辦過程中為查明該款之來源而認與陳榮和所判決被告ＯＯＯ（姓名詳卷）無罪之案件有關，擴線監聽該案件相關人士，並認上開人士協助被告ＯＯＯ偷渡，且另發現上開人士與告訴人甲○○假釋關說行賄案，告訴人甲○○恐涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款、第11條第2項等罪嫌，再對告訴人等之前揭電話號碼向臺灣臺北地方法院聲請實施通訊監察，原於102年4月12日計劃於5月申請另立新案銜接處理，因與上揭案件部分犯罪嫌疑人重疊之故，認有刑事訴訟法第7條相牽連案件之情形，而均合併在100年度特他字第61案號中偵辦。又於偵辦假釋關說行賄案時，透過實施通訊監察方式而發現立法委員甲○○於102年6月28日、29日與立法院長王金平之通話內容，提及王金平已聯繫乙○署檢察長陳守煌及法務部長曾勇夫，亦提及陳守煌已告知乙○署檢察官林秀濤之名字，且曾勇夫已答應要處理，沒有問題等語，甲○○隨即於通話中頻頻向王金平道謝，因而懷疑甲○○委請王金平向曾勇夫及陳守煌關說司法個案，發現全民電通更一審關說案之通訊監察譯文，檢察官戊○○即行調閱全民電通更一審無罪判決，經研判結果，認證人ＯＯＯ涉嫌偽證，甲○○涉嫌教唆證人ＯＯＯ偽證等情，經證人即特偵組檢察官戊○○於偵查及原審審理中證述在卷（見102年度他字第8423號卷一，下稱8423他卷一，第56頁反面至第57頁反面；原審卷二第218頁反面至第219頁），復有100年特他字第61號陳榮和涉犯90萬元貪污案之分案簽呈（見100特他61案偵查卷影卷(一)第1頁）、補登聲監獲准之辦案進行單（見100特他61案偵查卷影卷(一)第267頁）、指示處理另行連結假釋關說案之辦案進行單（見100 特他61案偵查卷影卷(一)第312頁）、指示處理假釋關說案中告訴人之帳戶清查及該案聲請監聽相關人士之通訊監察書（見100特他61案資料卷一第113至116頁)、擴線監聽告訴人所持電話號碼之辦案進行單（見100特他61案偵查卷影卷(二)第27、146頁）、臺灣土地銀行民權分行102年5月8日函相關帳戶之交易明細及傳票正反面影本資料（見100 特他61案偵查卷影卷(二)第108頁）、相關帳戶之金流架構圖（見100特他61案偵查卷(二)第199頁）、100特他61案之102年9月5日簽呈4份（見100特他61案偵查卷影卷(二)第342至353頁）、原審102年聲監續字第568號通訊監察書、電話附表及102年6月21日、26日、28日、29日告訴人受通訊監察之通話內容譯文（見100特他61案偵查卷影卷(三)第1、39至40頁）、通聯紀錄及通訊監察譯文之整理表格（見100特他61案偵查卷影卷(三)第150頁、資料卷三第1、2頁、第80至83頁）、指示清查資金流向之辦案進行單及相關資料（見100特他61案資料卷三第105至117頁）、戊○○所提出最高法院檢察署特別偵查組聲請對甲○○進行通訊監察之遠因與近因之說明（見102年度他字第8423號卷第70至77頁）、原審102年聲監字第527號通訊監察書及電話附表（見8423他卷一第189頁）在卷可佐。且100特他61案正己專案之相關內容，包括該案早於101年3月間即因甲○○涉犯假釋關說行賄案而對告訴人實施通訊監察，從告訴人之通訊監察譯文發覺全民電通更一審關說案等情，被告亦自承均瞭解其緣由及過程（見8423他卷一第102至103頁），是特偵組檢察官戊○○偵辦陳榮和涉犯90萬元貪污案時，另發覺甲○○假釋關說行賄案，實施上開偵查作為，又發現甲○○全民電通更一審關說案、全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案、甲○○涉嫌教唆證人ＯＯＯ偽證案之過程，堪以認定。
　　(2)特偵組就全民電通更一審關說案已進行：一、承辦該案應否提起上訴之檢察官林秀濤有無涉犯貪污罪、二、該案判決階段法官、承辦檢察官有無涉嫌被關說、三、該案證人ＯＯＯ有無涉嫌偽證之偵查作為：檢察官戊○○於知悉前述王金平、甲○○間通訊監察譯文之內容後，即向組長丁○○、被告進行報告，被告旋指示戊○○應先查明上開通話內容所涉及之具體司法案件為何，各該相關人員間有無金錢或其他不正利益之對價關係，並應研究該案判決之理由是否允當一節，經證人丁○○證述明確（見原審卷二第159頁反面至第160頁；102年度他字第8423號卷二，下稱8423他卷二，第15頁），且為證人戊○○所證屬實（見原審卷二第219頁），核與被告亦自承丁○○與戊○○確曾持本案通訊監察譯文向其報告一節相符（見8423他卷一第103頁）。經戊○○調查後確認上開通話內容所涉及之司法個案，係全民電通更一審案件，並進而調查林秀濤之資金、名下登記之電話號碼、持用電話號碼等，亦經其證述可參（見原審卷二第219頁）及相關辦案進行單、最高法院檢察署函及公務電話紀錄及相關函查資料（見100特他61案偵查卷影卷(三)第139、143、145、146至149頁；影卷(四)第4頁辦案進行單查詢林秀濤之電話六個月通聯、第16頁辦案進行單親屬之信用卡、健保資料、三親等資料；第32頁網路資料查詢單林秀濤之三親等資料、第36頁辦案進行單查詢林秀濤配偶之持用電話並調六個月內之通聯紀錄。100特他61案資料卷影卷(二)第213、217頁最高法院檢察署網路資料查詢單。100特他61案資料卷影卷(三)第153、155頁最高法院檢察署網路資料查詢單）在卷可證。嗣戊○○並再向被告報告此一調查結果，為查明法務部長曾勇夫、乙○署檢察長陳守煌有無接受立法院長王金平、立法委員甲○○關說，而違法指示收受該案判決之乙○署檢察官林秀濤就無罪判決不予上訴，被告即指示戊○○於同年7月10、18日，以林秀濤涉有違反貪污治罪條例第5條第1項第3款等犯嫌為由，向臺灣臺北地方法院聲請實施通訊監察，被告更進一步指出監聽方式為先取帶回來做譯文，且須由檢察事務官何其非親自製作譯文，而不交由司法警察實施，亦即當時係已將林秀濤列為正己專案之刑事偵辦對象等情，亦經證人戊○○到庭證述明確（見原審卷二第220頁正反面、第222、227頁）。嗣該案確實交由檢察事務官何其非專責處理一節，經特偵組檢察事務官組長王生明於偵查中結證可考（見8423他卷二第109頁）。且決定對林秀濤上開電話號碼聲請實施通訊監察，係經戊○○與被告討論之結果，被告確實知悉於102年7月間對林秀濤電話號碼聲請通訊監察之過程，且由被告決定實施過程為求保密，不交予司法警察執行監聽，而交辦檢察事務官製作譯文等情，亦經被告自承在卷（見原審卷四第7頁；8423他卷一第103頁正反面）。綜上可知，被告對於全民電通更一審關說案之偵辦緣由知之甚詳，且指揮特偵組檢察官戊○○進行各該具體偵查作為，向臺灣臺北地方法院聲請對林秀濤之相關電話號碼實施通訊監察後，更要求該案須保密，指示由特偵組檢察事務官取帶與製作譯文，足徵被告確實知悉林秀濤之相關電話已依其交辦之方式實施通訊監察，而以刑事犯罪嫌疑人偵查中，殆無疑義。承辦檢察官戊○○並調閱全民電通更一審案本院101年度上更(一)字第92號研析認定該案判決內容存有多處違誤之疑義，於偵辦計劃底稿予以詳盡記載，於8月30日欲查明法院判決階段有無關說之疑義，對該案承辦之法官、檢察官查證信用卡申請資料以確認其等之使用電話情形，有102年8月30日辦案進行單、個人基本資料查詢結果、財團法人金融聯合徵信中心資料在卷可憑（見100年度特他字第61號偵查卷四第97至105頁），其研判證人ＯＯＯ涉犯偽證罪嫌部分，於102年8月13日由主任檢察官丁○○調閱全民電通案之執行卷全卷，並影印該卷相關筆錄、送達證書等資料，於102年9月4日檢察官戊○○調查該證人申租電話及其配偶、三親等名下所有手機門號，有辦案進行單在卷可參（見上開卷第66至72、83至131、155至205、208頁 )，上開證人ＯＯＯ涉犯偽證罪嫌，嗣經檢察官戊○○簽分102年特他字第15號另行偵辦，嗣發交臺灣新竹地方法院檢察署，迄今尚在偵辦中，有該簽呈、本院公務電話紀錄在卷足憑（見100年度特他字第61號偵查卷二第350、351頁、本院卷四第146頁)。是承辦檢察官戊○○已著手進行上開三案件之偵辦作為，至為明確。
　　(3)對林秀濤實施通訊監察後，決定傳喚林秀濤之前，係由戊○○先向丁○○及被告報告，經渠等討論後，始決定於9月1日上午10時傳喚林秀濤到案說明一節，經證人丁○○結證明確（見原審卷二第161、167頁），亦為被告所自承（見8423他卷一第103頁反面）。檢察官戊○○於102年8月30日在辦案進行單批示「一、九月一日上午十時請備車、法警、司機（田）、書記官（柳）、股長（王）、事務官（何），廉政署李○○本組待命，由何事務官接待安排。請柳書記官於八月三十一日下午四時許打林○○住家及申辦之電話，通知於翌日以證人身分到案，並自該時起停止對外聯絡、外出，以確保偵查秘密，屆時由柳書記官至營區大門接送至詢問室，物品放置物櫃，免進入法警室報告（勿洩漏姓名、職稱），傳票當庭手寫提出、簽收回證」，有該案辦案進行單可證（見100特他61案偵查卷影卷(三)第134頁）。嗣檢察事務官何其非以電話通知林秀濤時係告以：「檢察總長指示事務官通知林秀濤於明天（9/1）早上10點到特偵組報到，開庭」等情，亦有8月31日16時17分53秒林秀濤受通訊監察之通話內容譯文在卷可徵（見原審102年聲監續字第782號影卷）。
　　(4)特偵組檢察事務官何其非於102年8月31日下午以電話聯繫林秀濤，告知請於9月1日上午10時前來特偵組作證，惟林秀濤於102年8月31日下午5時許逕至特偵組要求即時接受訊問，經特偵組書記官王朝枝瞭解後，即向組長丁○○報告，丁○○再向被告報告上情後，被告即指示於8月31日晚上立即訊問之，丁○○遂以電話通知戊○○返回特偵組訊問林秀濤等情，此經證人王朝枝、何其非、丁○○及戊○○各證述在卷（見原審卷三第40頁反面、第43至44頁；原審卷二第167、219頁）。被告亦供稱：值班人員向丁○○報告，丁○○再跟伊報告，伊決定一定要該日晚上問完林秀濤等語（見8423他卷一第105頁）。檢察官戊○○於8月31日晚間6時40分許，開始在特偵組詢問室內訊問林秀濤，至晚間7時38分許，戊○○表示林秀濤可以用餐、禱告而第一次休息，林秀濤並於該次休息期間撥打受通訊監察且為特偵組現譯中之電話聯繫康姓友人牧師進行諮詢，通話內容提及告訴人所涉案件經一審判決有罪，二審法院判決無罪，林秀濤認為判決並無違背法令，故未予上訴第三審，現特偵組檢察官調查有無長官關說不上訴，林秀濤認為基督徒不能說謊，而向康姓牧師諮詢可否說出乙○署檢察長陳守煌等語，戊○○經現譯人員通報而知悉上情。嗣於晚間7時55分許，戊○○進入偵查庭繼續訊問林秀濤，林秀濤即證稱：「…他（指乙○署檢察長陳守煌）告訴我說，是甲○○找他，我即將收到一個判決，甲○○認為最好不要上訴，他認為這個案子不會多大，多嚴重…」、「（問：如果檢察長沒有這樣的指示，你是否有可能會上訴？）答：是，我會上訴，即使…」等相關內容，戊○○又於晚間8時25分許表示要如廁而再次休息，復於晚間8時35分許進入偵查庭後向林秀濤索取陳正芬之電話號碼並書寫後由法警交與丁○○，又繼續訊問關於：林秀濤與陳守煌在檢察長辦公室時現場有無他人聽到，何時至檢察長辦公室與收受判決之時間相距幾日等問題，並要求林秀濤須保密該次訊問之內容，經林秀濤允諾後，書記官始將該次訊問筆錄列印，交由林秀濤簽名，而於同日晚間8時47分許始結束該次偵訊，而林秀濤於受上開訊問過程中，情緒尚稱平穩，並未見有過於激動等情，有原審勘驗100 特他61案該次訊問光碟內容之筆錄（見原審卷三第77至81頁）、林秀濤訊問筆錄（見100特他61案偵查卷影卷(四)第121至126頁）附卷足憑。故檢察官戊○○於晚間8時25分許離開詢問室，並未當庭諭知偵訊業已結束，且其於晚間8時 35分許進入詢問室後，又針對林秀濤與陳守煌在辦公室談話的時間、有無其他人在場等關於涉及貪污犯罪事實之內容訊問，足徵該次訊問並非於晚間8時25分許即已結束，乃至該日晚間8時47分許始告訊問完畢。
　　(5)於8月31日訊問林秀濤之休息期間，戊○○與丁○○、被告討論後，決定立即傳喚乙○署檢察官陳正芬，目的係為確認、補強林秀濤所述之內容，業經證人戊○○證述明確（見原審卷二第221頁反面；8423他卷一第58頁反面）。林秀濤雖是以證人身分到案證述，然實為該案之犯罪嫌疑人，其所證述之真實性，顯有補強之必要，即非逕可採為有利於林秀濤或其他犯罪嫌疑人之證據。檢察官戊○○於取得並書寫陳正芬電話號碼後，指示法警交與組長丁○○，丁○○指示書記官聯繫陳正芬後，而陳正芬尚未到達特偵組之際，被告即詢問丁○○之車號，表示要去向總統馬英九報告，由被告修改檢察官戊○○先前交付組長丁○○之偵查計劃報告底稿後，而完成「專案報告一」交與被告持至總統官邸等情，亦據證人丁○○證述在卷（見原審卷二第161頁反面及第163頁）。證人戊○○在偵訊及原審審理中均證稱: 有關王院長、柯委員、林秀濤關說部分，係併同100年度特他字第61號案件偵辦；對林秀濤清查資金、聲請通訊監察，因林秀濤是可能收受賄賂的犯罪嫌疑人等語明確（見他字第8423號偵查卷（一）第57、58頁，原審法院103年1月10日審理筆錄第12、21、22頁），綜上所述，特偵組對於全民電通更一審關說案係以林秀濤為犯罪嫌疑人，認其涉犯貪污罪嫌而以刑事案件進行偵查作為至明。
　　(6)於102年8月31日被告前往總統官邸前，承辦檢察官戊○○仍在訊問證人林秀濤及等待訊問證人陳正芬以確認待證事項，尚未作成不再傳喚王金平等人偵查終結之決定：依證人丁○○、戊○○2人就有關在102年8月31日是否有無討論確定不予傳喚相關嫌疑人之計畫部分，證人戊○○於本院審理中證稱：於8月31日其訊問完林秀濤後自己認為不要再傳喚王金平、甲○○、曾勇夫、陳守煌等人，但是其等沒有討論（見本院卷三第68頁），證人丁○○於本院審理中證稱：於102年9月1日被告又提出要傳喚王金平、甲○○、曾勇夫、陳守煌，但其還是反對。於8月31日、9月1日有討論過要傳訊證人，其均持反對意見，因為確定是行政不法，不應該再傳喚。確定不傳時間其不知道。至於其持反對傳喚證人之意見，而專案報告上所載之文字，係之前就擬好的，被告指示其什麼其就改什麼。8月31日是討論完林秀濤有無涉嫌濫權不上訴之事，檢察官戊○○才提出要再傳陳正芬確認是否有關說之事實。在還沒有傳訊陳正芬之前，其等尚未確認陳守煌檢察長有無打電話給林秀濤等語明確（見本院卷三第61頁背面），2人所證與被告在立法院接受立委質詢時之答詢內容：不是9月1日與總統馬英九見面決定不傳，是我們在9月2日自己內部討論說，既然已經認定行政不法，那就沒有權利來傳，避免引起爭議等語（見立法院公報初稿第8屆第4會期第6期第213頁)，並不一致，此部分被告辯稱：立法院公報記載9月1日應係記載錯誤或其口誤所致等語，再依被告於102年8月31日夜間呈予總統專案報告一內所載「伍、後續偵查作為：本署特別偵查組為防範當事人串證、證據滅失，日後擬視案情發展，陸續傳喚王院長、柯委員、曾部長及陳檢察長等人到庭說明，並視案情發展需要進行搜索、函調清查相關資金，以釐清真相」、「陸、後語：曾部長為檢察機關行政監督長官，本案進入實質偵查作為後，其是否願意主動配合調查尚未可知；惟若其仍未能主動配合調查，甚或多方阻撓，甚者經媒體批露後，對於司法威信及檢察形象之傷害，難以想像」等內容，其中「伍、後續偵查作為」、「陸、後語．．．本案進入實質偵查作為後」等文字，為戊○○製作專案報告之底稿所無。證人戊○○已明確證稱該等文字非其所寫，證人丁○○則證稱專案報告文字其係依照黃先生指示作修正等語。益見被告就向馬總統報告時所提專案報告，猶指示證人丁○○修正補充上揭「後語」、「本案進入實質偵查作為後」等文字，亦即被告對於檢察官戊○○就全民電通更一審關說案件訊問完林秀濤後，仍將「進入實質偵查作為」、「後續偵查作為」，仍處於偵查未結之狀態，無可置疑。是證人戊○○與丁○○所為於102年8月31日訊問完林秀濤後，即經討論全民電通更一審關說案件僅係行政不法而無刑事不法之證言，尚非無疑，被告辯稱於訊問林秀濤時就已確認全民電通更一審關說案並無刑事不法，僅有行政不法，然此辯解與常情有違，不足採信。
　　2.100年度特他字第61號案內上開甲○○假釋關說行賄案、全民電通更一審關說案於102年8月29日均尚有偵辦計劃於102年8月31日、9月1日均尚未偵查終結：依卷內所附檢察官戊○○具名製作欲於102年9月9日向臺灣臺北地方法院聲請續行通訊監察之聲請通訊監察計畫表(續線)載明：聲請對於甲○○假釋關說行賄案相關人士、全民電通更一審關說案相關人士、甲○○、林秀濤所持用之行動電話聲請自102年9月9日續行監聽，認甲○○於假釋關說後之相關資金流向有無與矯正署或法務部人員有關待查，認先前監聽所得，確有可疑為行、收賄以處理ＯＯＯ假釋之嫌疑，惟為免偵查外洩，目前僅初步進行帳戶資料查調，尚未向矯正單位調取資料，ＯＯＯ甫假釋出獄，又於出獄後與監所管理人員聯絡，證據稍縱即逝，非以通訊監察難以發現渠等行、收賄之相關事證，故仍有對相關人士持用之門號繼續執行通訊監察之必要，以期完備偵查，全民電通更一審關說案相關人士傳送簡訊予甲○○謂其擔心ＯＯＯ釋出甲○○更一審無罪判決之事證，將會帶來更大的媒體效應，更一審無罪判決恐疑有貪瀆疑義，該人士知悉內情，有再行查證之必要。甲○○有無行賄或透過他人干預檢察官不為上訴之決定，實有調查之必要，情況急迫，證據稍縱即逝，非以通訊監察難以發現渠等行、收賄或勒索之相關事證，故有對其等繼續執行通訊監察之必要等情，有該最高法院檢察署偵辦貪污治罪條例案聲請通訊監察計畫表(續線)、通訊監察執行情形報告書、聲請通訊監察一覽表及光碟乙片在卷可參（100特他字第61號卷第106頁證件存置袋)，並對矯正署相關人員調閱其等銀行開戶基本資料、自開戶至今之交易明細、特定資金之來源帳戶，有最高法院檢察署102年7月15日臺特盈結100特他61字第○○○號函、102年7月23日臺特盈結100特他61字第○○○號函（見100年特他字第61號資料卷三第126至137、221、222頁）、臺灣中小企業銀行等函文（100年特他字第61號資料卷二第1至125、第205頁、資料卷三第138至152、160至200、223至233頁）、查詢上開相關人士之通聯紀錄、報稅資料、信用卡資料、健保資料、財政部財政資料中心函（見100年特他字第61號資料卷二第126至156、177至204、211至219頁）在卷可憑。雖該聲請書迄未向臺灣臺北地方法院提出，惟依上開內容可知，於102年8月29日檢察官戊○○仍對於上開甲○○假釋關說行賄案、全民電通更一審關說案仍有繼續偵查之計劃至明。且查檢察官戊○○對該全民電通更一審案判決予以研析，認該案判決有諸多違誤之處，其判斷於法院判決階段亦有關說疑義，有其製作之偵查計劃底稿及專案報告一、二在卷可參，其並於 8月30日仍欲查明法院判決階段有無關說之疑義，尚就本院101年度上更(一)字第92號甲○○被訴有關全民電通背信等案判決無罪之案件（全民電通更一審案）承辦之法官、檢察官查證信用卡申請資料以確認其等之使用電話情形，有102年8月30日辦案進行單、個人基本資料查詢結果、財團法人金融聯合徵信中心資料在卷可憑（見100年度特他字第61號偵查卷四第97-105頁），承辦檢察官戊○○對全民電通更一審判決內容存有多處違誤之疑義，並針對該判決階段有無關說情形已著手進行調查之情形，亦可認定。被告丙○○雖辯稱全民電通更一審案已無罪確定了，我們不可能辦等語（見本院卷四第228頁），核與事實不符。
　　3.100年度特他字第61號案內全民電通更一審關說案，檢察官戊○○因偵辦，對於檢察官林秀濤以犯罪嫌疑人聲請通訊監察，迄102年9月5日始行停止，通知現譯人員返回特偵組，惟該案件迄今尚無任何簽結或偵結起訴、緩起訴、不起訴之偵查終結文書：
　　(1)檢察官戊○○因認林秀濤有利益交換之情事，經討論後被告指示決定對林秀濤以犯罪嫌疑人之身分進行監聽。因當時無法確定是否有金錢或不正利益交換，就沒有另外立案，對林秀濤以犯罪嫌疑人身分一起併到100年度特他字第61號偵辦，迄於102年9月5日後下線之事實，業據證人戊○○於偵訊及原審中證述明確（見102度他字第8423號卷第57頁背面、58頁、原審卷二第220頁)，檢察官戊○○於102年7月17日調閱林秀濤之信用卡資料、電話使用人資料、聲請自102年7月19日起對林秀濤所使用之該電話進行監聽、函查102年6月28日、7月2日搭機出入境之相關資料，有102年7月17日網路資料查詢單、財團法人金融聯合徵信中心函、臺灣臺北地方法院102年聲監字第000800號通訊監察書（見100年特他字第61號資料卷三第153至157頁）、香港商國泰航空有限公司臺灣分公司函（見100年特他字第61號偵查卷二第315頁），證人戊○○於偵查中證稱：由於北機組人力不足，無法支援，所以以人力許可範圍內，這件現譯就自己做，但又怕自己拿回來做之後，被北機站發現，而有洩密的問題，所以沒有告知北機站就自己進行，由特偵組自行承辦較妥。因我們人力有限，現譯的人不多，大約有五、六位承辦人，沒有固定的交付譯文時間。聲請林秀濤的通訊監察身份為犯罪嫌疑人等語明確（見第8423號他卷一第57、58頁)，全民電通更一審關說案經被告丙○○指示應予保密，而係由特偵組檢察官自己聲請之事實，業據證人法務部調查局北部地區機動工作站調查官莊紫君於偵訊中證稱：於102年4月間受戊○○檢察官指揮偵辦陳榮和貪瀆案，因先前監聽到ＯＯＯ假釋案的內容，所以有討論到5月時以新的事實理由來向法院聲請新的通訊監察。戊○○檢察官於5月中時，要求其等全部下線，後續由特偵組來處理。陳榮和涉貪瀆案所聲請之通訊監察案迄今尚未結束，仍掛在特偵組等語明確（見102年9月24日訊問筆錄，102年度他字第8423號卷一第49頁反面至51頁反面)，證人特偵組檢察事務官組長王生明於偵訊中證稱：通訊監察由司法警察自己排勤務，大約有五個司法警察。於102年9月5日司法警察蔡松穎交付其林秀濤之現譯通訊監察譯文，於9月3、4、5日蔡機穎應該有去現譯。8月31日後沒有接到戊○○檢察官或丁○○組長、丙○○總長通知本案結束，直到9月5日看到檢察官進行單，說本案不續監，其通知當現譯人員房惠群等人回特偵組，並辦理停止通訊監察，其才知道案件要結束。於9月5日當天還有房惠群在機房現譯，現譯要當場聽、當場製作，從8月31日至9月5日期間有蔡松穎、房惠群參與現譯等語明確（見102年度他字第8423號卷第109至110頁），並有王生明所提供電腦檔案資料、通訊監察譯文在卷可佐（見上揭卷第113至117頁），且有檢察官戊○○102年9月5日辦案進行單指示：自即日上午10時起所有監聽下線，相關人員返署彙整譯文交組長整理。本預定之現譯人力待命調配等內容在卷可徵（見100特他61案偵查卷影卷(二)第338頁）。依被告針對全民電通更一審關說案之重視，將對檢察官林秀濤之通訊監察由該案原調查局北機組轉交檢察事務官製作，且特偵組之人力有限，對於林秀濤上開行動電話號碼之實施現譯通訊監察所得資料至9月5日12時54分02秒，此有通訊監察譯文所載之日期時間資料、通訊監察作業則至9月5日下午4時許始結束，亦有通訊監察作業報告可參（均見原審102年聲監續第782號影卷），依特偵組檢察官戊○○對於100特他61案之實施通訊監察作為，遲至同年9月5日始批示檢察官辦案進行單指示該案已無續行監聽之必要，指揮檢察事務官組長王生明通知監聽機房人員，結束現譯且辦理停止通訊監察，故現譯之偵查作為直至9月5日仍在進行中之事實甚明，全民電通更一審關說案已啟動偵查作為，對於犯罪嫌疑人進行相關之調查、搜證、監聽、傳喚訊問，該案件之偵查程序已開始進行，證人戊○○於本院審理中亦證稱：其自己的立場認為全民電通更一審無罪判決應該要上訴等語明確（見本院卷第66頁背面），惟遍查全卷全民電通更一審關說案件迄今尚無任何簽結或偵結起訴、緩起訴、不起訴之文書，此部分亦為被告丙○○所是認，被告亦辯稱因查無事證即無庸簽結等語，則此全民電通更一審關說案件，特偵組迄未予以確定偵結作為甚明。
　　(2)公訴人於本院審理中論告以：刑事案件偵查終結之方式，依刑事訴訟法第251條至254條及「臺灣高等法院檢察署所屬各地方法院及其分院檢察辦理他案應行注意事項」明定，偵查終結製作書類之方式，有起訴書、不起訴處分書、緩起訴處分書及簽結四種方式，依臺灣高等法院檢察署103年8月25日檢廉字第○○○號函文再度重申，上開注意事項第11點行之有年，檢察官辦理「他」案於簽結後，應即將法律上之原因通知受調查人，不得用「本案簽結」作復，亦不得以檢察官戊○○所證召開記者會發布新聞稿之方式結案，核與法令不符，全民電通更一審關說案迄於102年9月5日仍未見有起訴、緩起訴、不起訴之處分，亦未以簽呈予以簽結，是有關全民電通更一審關說案仍處於偵查未結之狀態等語，此可比照同樣在100年特他字第61號偵辦中另案發現之甲○○假釋關說行賄案，承辦檢察官戊○○於102年9月5日以書面敘明該案調查無積極證據證明而予以簽結，呈報被告批示，亦可證明全民電通更一審關說案迄未為任何偵查終結之處理，與另案發現甲○○假釋關說行賄案之偵查終結情形，已有明顯差異。按刑事訴訟法第251條第1項規定：「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」另同法第253條、第254條、第253條之1，及證人保護法第14條等規定，乃賦予檢察官得裁量予以不起訴處分或緩起訴處分等情形，係法律為防範檢察官於實施偵查後，恣意操縱偵查程序，予以明文規定之制度。反之，如檢察官偵查後，認為被告犯罪嫌疑不足者，案件應為不起訴之處分，刑事訴訟法第252條第10款亦有明文。上列不起訴確定後或緩起訴期滿未經撤銷者，除有發現新事實或新證據者、或刑事訴訟法有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者外，不得對於同一案件再行起訴，此為刑事訴訟法第260條所規定。故檢察官於偵辦案件後，如認該案件係屬犯罪嫌疑不足之法定情形者，應依法予以不起訴處分，以免犯罪嫌疑人之地位長久陷於不安之狀態。我國實務之檢察機關終結案件方式，除上述之法律明文規定者外，尚有行政簽結之方式，其依據為臺灣高等法院檢察署為期所屬地方法院及其分院檢察署妥適辦理他案，自行頒訂報請法務部核定之「臺灣高等法院檢察署所屬各地方法院及其分院檢察署辦理他案應行注意事項」，其第2點規定：「（一）告訴、告發之案件，告訴人或告發人是否確有其人或其告訴、告發之事實，是否涉及特定人有犯罪嫌疑，尚不明瞭。（二）機關團體以公文移送或上級檢察官命為調查之案件，依其移送意旨，是否涉及特定人有犯罪嫌疑，尚不明瞭。（三）司法警察機關聲請核發搜索票之「聲」字案件，實施搜索後，是否涉及特定人犯罪尚不明瞭，而認有分案調查之必要。（四）依據報章雜誌等有關犯罪事實之報導，對是否涉及特定人有犯罪嫌疑尚不明瞭，認有先分案調查之必要。（五）再議案件經發還補正。（六）原案終結後，尚須指揮司法警察帶同羈押被告追查共犯、贓物。（七）檢察官偵查案件發現有其他犯罪事實尚待追查。（八）外縣市司法警察持各地方法院或其分院檢察署公文聲請將被告寄押看守所。（九）司法警察持文件聲請至看守所訊問被告。（十）司法警察聲請簽發拘票未經核准。（十一）司法警察機關聲請指派檢察官指揮偵查。（十二）對公務員依法執行公務不服而申告，依其所述事實及檢附相關事證，是否涉及刑責尚不明瞭。（十三）經常提出申告之人，所告案件均查非事實或已判決無罪或不起訴處分確定，復再申告。（十四）其他依「檢察案件編號計數分案報結實施要點」第3點第二款規定，有分案調查、審核、處理之必要。」第3點規定：「他案有下列情形之一者，檢察官得逕行簽請報結：（一）匿名告發且告發內容空泛。（二）就已分案或結案之同一事實再重複告發。（三）依陳述事實或告發內容，顯與犯罪無關。（四）陳述事實或告發內容係虛擬或經驗上不可能。（五）對公務員依法執行公務不服而申告，但對構成刑責之要件嫌疑事實未有任何具體指摘，或提出相關事證或指出涉案事證所在。（六）經常提出申告之人，所告案件均查非事實或已判決無罪或不起訴處分確定，復再申告。」第10點規定：「檢察官辦理「他」字案件，經調查後，如認尚無特定人涉有犯罪嫌疑或有第3點情形之一，得簽請報結時，檢察長應詳細審核，如發現有調查未盡之情形，應命繼續調查。」由上可知，該注意事項原則上係以被告或犯罪事實其一不明確時，得予以簽分他案之方式偵辦。惟依此方式簽結之案件，並不適用上開刑事訴訟法第260條規定，故簽結後，偵查機關得隨時重新啟動偵查，並不受任何限制。特偵組偵辦100年特他61案之案號先後偵辦陳榮和涉犯貪污案、甲○○假釋關說案、全民電通更一審關說案、全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案等各案件，其犯罪嫌疑人已經具體且所涉犯事實已經明確，於9月5日特偵組終結該100特他61案號時，僅對該案原始被告陳榮和涉犯貪污案、另行發現之甲○○涉犯假釋關說行賄案、全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案、其他被告ＯＯＯ涉犯詐欺案等以行政簽呈簽結或簽分其他案號另行偵辦處分，至全民電通更一審關說案之部分，則無上開起訴、緩起訴、不起訴處分、行政簽呈簽結等結案書類。且特偵組因知悉前述通訊監察譯文後，係以林秀濤為正己專案刑事偵辦對象，向臺灣臺北地方法院聲請實施通訊監察，而行賄者可能是告訴人，至王金平、陳守煌及曾勇夫等人為潛在的被告一節，經證人戊○○到庭證述明確（見原審卷二第227、228頁）。是以，特偵組檢察官已特定本件全民電通更一審關說案之犯罪嫌疑人範圍及犯罪事實無訛。然徵諸被告、丁○○、戊○○所述：特偵組針對林秀濤有無收賄或收受不正利益之犯罪嫌疑，渠等三人於8月31日訊問完林秀濤後，依照渠等所稱係認為林秀濤並沒有收賄或收受不正利益之嫌疑，也討論是否構成濫權不追訴罪，此有證人丁○○及戊○○所述（見原審卷二第162頁、第228頁反面）、被告於偵查中之供稱（見8423 他卷一第104頁）可資佐證。且被告於8月31日向總統馬英九報告時，係告以案件之性質不是刑事不法、這個案件沒有刑事不法等語（見8423他卷一第210、211頁），嗣於9月4日向行政院長江宜樺報告也是以「這件事情已經算偵結完畢，沒有刑事不法」、「因為沒有收賄和對價關係，所以沒有刑事不法」（見8423他卷一第250頁反面）等語。綜此以觀，針對全民電通更一審關說案林秀濤之部分，既已進行諸多實質偵查作為（實施通訊監察、清查資金、調閱相關人之通聯紀錄及信用卡資料），且於訊問林秀濤後，依被告所辯也足以判定林秀濤之犯罪嫌疑，因為沒有收賄與不正利益等對價關係，所以罪嫌不足，並非特偵組檢察官於偵查後仍不明瞭之情形。是被告為具有法定偵查刑事不法權限者，應依前開所述之刑事訴訟法第252條第10款規定，指示承辦檢察官戊○○針對全民電通更一審關說案涉案人員應予以不起訴之處分，倘若被告仍認定該案為犯罪嫌疑不明瞭，亦應以行政簽呈方式予以簽結或續行偵辦。被告辯稱因全民電通更一審關說案僅有行政不法而無刑事不法，逕行採取新聞稿方式，召開記者會以新聞稿方式自認該全民電通更一審關說案已結束偵查，認係屬行政不法移由行政不法之權責機關即可將刑事案件予以結案等語，顯然將刑事不法與行政不法之認定混淆，棄刑事不法權責於不顧。綜上，依「臺灣高等法院檢察署所屬各地方法院及其分院檢察署辦理他案應行注意事項」第4點第1款、第3款規定「他」案進行中，如案件經調查後，發現有特定人可能涉嫌犯罪者、檢察總長命令實施偵查者，應即改分「偵」案辦理，全民電通更一審關說案經檢察總長命令實施偵查，並對林秀濤以犯罪嫌疑人身分進行通訊監聽，甚且以線上現譯具急迫性之方式偵辦，業如前述，依上開規定原應改分「偵」字案並依法以書面敘明偵辦終結之意思表示，該案經遍查全卷，並無為任何偵查終結之處理，本件更一審關說案並未依刑事訴訟法及上開乙○署頒佈之行政簽結方式予以結案甚明。
　　4.100年度特他字第61號案內偵辦上開陳榮和涉犯90萬元貪瀆案，迄於103年11月26日始偵查終結：經檢察官戊○○於102年9月5日以偵辦過程原認定查獲之90萬元現金涉嫌與陳榮和先前判決被告ＯＯＯ無罪案件有關，因ＯＯＯ已潛逃大陸地區，行、受賄之可能調查途徑已窮，以陳榮和涉犯財產來源不明罪嫌簽請發交臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，經臺灣臺北地方法院檢察署迄於103年11月26日因查無財產來源起訴陳榮和犯公務員財產來源不明罪，有上開簽呈、本院公務電話紀錄、起訴書在卷可憑(見100年特他字第61號卷第345頁、本院卷四第146頁、本院卷五第169至172頁），是以陳榮和貪瀆案於103年11月26日前均仍於偵查中之事實，亦可認定。
　　5.100年度特他字第61號案內特偵組同時另偵辦甲○○涉嫌於全民電通案審理中教唆證人偽證案（此部分未經簽結或為起訴、緩起訴、不起訴）、上開全民電通案之證人ＯＯＯ涉犯偽證案，於102年9月5日簽分102年特他字第15號案，嗣發交臺灣新竹地方法院檢察署迄今尚在偵辦中：於102年8月13日由主任檢察官丁○○調閱全民電通案之執行卷全卷，並影印該卷相關筆錄、送達證書等資料，於102年9月4日檢察官戊○○調查該證人申租電話及其配偶、三親等名下所有手機門號，有辦案進行單在卷可參（見上開卷第66至72、83至131、155至205、208頁)，並於被告丙○○交付總統馬英九之專案報告一、專案報告二之內容，均增列載明原檢察官戊○○之初稿內容未載之甲○○可能涉嫌教唆證人ＯＯＯ於第一審審理中翻供之教唆偽證罪嫌、證人ＯＯＯ為協助甲○○脫免刑責，於法院審理中具結後就案情重要關係事項，虛捏事實為證詞，顯然涉犯刑法第168條第1項之偽證罪嫌等語，有最高法院檢察署特別偵查組專案報告一、二、檢察官戊○○所製作之初稿在卷可參（見102年度他字第8423號卷二第26至44頁），承辦檢察官戊○○於102年9月2日、4日仍繼續進行調查上開證人ＯＯＯ等相關資料（見100特他61案偵查卷(三)第208頁），足見該部分仍為特偵組檢察官依上開底稿及專案報告一所示之後續偵查計畫，而持續偵查中，至為灼然，上開證人ＯＯＯ涉犯偽證罪嫌，嗣經檢察官戊○○簽分102年特他字第15號另行偵辦，嗣發交臺灣新竹地方法院檢察署，迄今尚在偵辦中，有該簽呈、本院公務電話紀錄在卷足憑（見100年度特他字第61號偵查卷二第350、351頁、本院卷四第146頁)。而甲○○涉嫌於全民電通案審理中教唆證人偽證案部分，遍查全卷迄今尚無任何簽結或偵結起訴、緩起訴或不起訴之文書。
　　6.100年度特他字第61號案內特偵組同時另偵辦與本案無涉之ＯＯＯ涉嫌詐欺罪嫌，此部分於102年9月5日簽分102年特他字第16號案，嗣發交臺灣臺北地方法院檢察署偵辦中：檢察官戊○○於執行陳榮和涉犯90萬元貪瀆案之通訊監察期間，發現相關人士涉有詐欺另案被告「走路工」之款項，另行聲請對相關人士通訊監察及調取通聯紀錄，並於102年9月5日簽分102年特他字第16號另行偵辦，嗣發交臺灣臺北地方法院檢察署，迄今尚在偵辦中，有該簽呈、本院公務電話紀錄在卷足憑（見100年度特他字第61號偵查卷二第352、353頁、卷三全卷、本院卷四第146頁)。
　　7.被告丙○○於本院審理中亦供稱：其於8月31日向總統提出報告時，有提到陳榮和涉犯貪污案、甲○○假釋關說行賄案及全民電通更一審關說案，當時對告訴人甲○○仍然在通訊監察中，但查無有貪污的嫌疑，應該發展不下去，因為全民電通更一審關說案與告訴人甲○○也有關係，所以假釋關說查不出有貪污的跡證，但還要繼續查有無涉及不正行賄或貪污，這是沒有馬上下線的原因，於8月31日甲○○假釋關說行賄案、陳榮和涉犯貪污案均尚未偵結，對告訴人甲○○沒有下線是因為還沒有查清楚之前，不能說就是行政不法，因為還有可能行賄、收賄不正利益，所以承辦檢察官才沒有下線。100年度特他字第61號偵辦的案件，有些不是特偵組職權的案件，於9月5日發查給地檢署，現在還在偵辦中，除了外界已知的陳榮和貪污案、甲○○假釋關說行賄案，全民電通更一審關說案，還有其他嫌疑的小案，特偵組會發下去給地檢偵辦等語明確（見本院卷四第226、227頁)，至其辯稱100年特他第61號案因為被告是陳榮和，不是告訴人甲○○，所以甲○○假釋關說案是突然發現的，查一查沒有具體犯罪嫌疑，實務上並不做簽結動作云云（見本院卷四第228頁），核與承辦檢察官戊○○於102年9月5日對該案件有製作簽結呈其核閱之事實不符，並有該簽呈在卷可憑，故其此部分所辯，並不足採。且被告於本院審理中亦坦承：沒有做簽結的動作，理論上如果在陸續監聽過程中有發現證據，會繼續偵辦等語（見本院卷四第228頁），則上開全民電通更一審關說案已實施偵查作為，迄今仍未有任何簽結、起訴、不起訴、緩起訴之結案書面意思表示，該案件如有新發現之證據，仍隨時可繼續調查，則公訴人所指該案件迄今仍處於尚未終結狀態至明。
　　8.至被告辯稱：對於「伍、後續偵查作為」部分，係屬漏未刪除，僅係屬其審核不嚴之責任等語。然查，總統於9月1日凌晨0時5分聯繫被告，邀約被告於當日中午12時30分，再度前往總統官邸就全民電通更一審關說案再為說明並共進午餐，經被告允諾後旋指示丁○○於當日上午先行進入特偵組辦公室，將「專案報告一」之錯字及部分內容依其指示進行修改而並增附「各方通話時間內容」1份，再經丁○○依指示修正完成日期亦為102年9月1日之「專案報告二」。復由丁○○駕車至被告職務宿舍搭載被告，被告於9月1日中午12時28分許進入總統官邸再向總統馬英九報告及說明，並將「專案報告二」交與總統馬英九等情，業經證人總統馬英九、丁○○分別證述在卷（見8423他卷一第213至214頁；原審卷二第164頁反面；8423他卷二第16頁正反面、第17頁），並有上開通聯紀錄（見8423他卷二第135頁）、總統官邸人員、賓客車輛進出登記簿（見8423他卷二第23頁）、證人馬英九提出之「專案報告二」1份（見8423他卷一第229至239頁）在卷可徵。被告指示丁○○之修正部分略為：於「專案報告二」之「肆、相關法律責任研判」論及立法院長王院長時，新增「至於有無行政責任，事涉國會議事自律範疇，司法機關不宜介入。」；論及甲○○委員時，新增「甲○○委員請託王金平院長向曾部長、陳檢察長關說，雖違反立法委員行為法第17條，有關立法委員不得受託對進行中之司法案件進行遊說之規定，惟無罰則，至於有無行政責任，事涉國會議事自律範疇，司法機關不宜介入。」；「陸、後語」部分倒數第三行「並由基隆地檢署將蕭前部長」後新增「等人」。最後，再將「相關附件」之專案報告一之「一、甲○○全民電通案歷審判決。」修改為「甲○○更一審判決無罪時程表」，並於專案報告二刪除「三、通聯紀錄查詢資料」等。由上開被告指示修正之範圍觀之，被告對於「專案報告一」之修正範圍，包含段落位置在「伍、後續偵查作為」前之相關法律責任研判、段落位置在該後之後語、相關附件等處，卻獨未對「伍、後續偵查作為」之隻字片語予以修正、甚或刪除。而該專案報告一、二均係以被告之名義為之，參以被告平時核對特偵組檢察官之書類要求甚嚴，必須非常詳細，並經被告核閱後才可結案，承辦檢察官都知道要經過伊這關不容易等情，此為被告所自承可考（見8423他卷一第107頁）。證人丁○○亦證稱：特偵組檢察官之結案書類或簽呈，均需被告核可，且被告對於案件的要求非常高，所以被退件的比例跟次數非常頻繁等語可佐（見原審卷二第158頁反面至第159頁）。可見結案書類或簽呈之具名者僅承辦檢察官，而不包括檢察總長之名義時，被告對此之核閱相當嚴謹慎重，則以本件修正指示丁○○製作上開報告後，係以其自己之名義，向總統報告其所謂涉案層面太高將引起社會動盪不安之重大事件，又依被告所辯此乃於其任職檢察總長時第一件也是唯一一件因行政不法而非刑事不法向總統報告之例（見8423他卷一第107頁），綜此，被告自依往例應嚴謹對該報告內之文字校閱，況且，被告於9月1日凌晨接獲總統隨行秘書之電話通知，直到於該日中午12時30分許面見總統馬英九之前，衡情已有充裕的時間與機會，對該「專案報告一」內之錯字或敘述完整與否甚或贅載等部分一一指示丁○○予以修正，被告竟又對前揭涉及偽證罪嫌、全民電通更一審關說案具體偵查計畫等部分，仍毫無修正，甚至對於後續偵查計畫之段落一字未改，再將之以「專案報告二」方式交與總統馬英九作為其報告內容。據此，被告前開所辯僅是審核不嚴云云，無非事後卸責之詞，委無足採。由上所述，實可認「專案報告一」所涉及之偵查秘密，實乃被告明知特偵組正在偵查之計畫與作為，且其於9月1日向總統馬英九提出報告時，其主觀上仍有啟動該後續偵查作為之計畫明甚。
　　9.綜上所述，特偵組100年特他字第61號案件之偵辦內容有:1.陳榮和涉犯90萬元貪污案、2.甲○○涉犯假釋關說行賄案、3.上揭全民電通更一審關說案、4.甲○○涉嫌於全民電通案審理中教唆證人偽證案、5.上開全民電通案之證人涉犯偽證案、6.另案被告ＯＯＯ涉嫌詐欺罪嫌及其他數犯罪嫌疑人涉犯其他數罪嫌，該等案件除甲○○涉犯假釋關說行賄案部分於102年9月5日簽結外，於102年9月6日前偵查均未終結，於102年8月31日、9月1日被告向總統馬英九提出報告時，被告主觀上仍有啟動全民電通更一審關說案後續偵查作為之計畫，於9月1日下午其自總統官邸返回時，經組長丁○○、檢察官戊○○堅持反對意見，始未傳喚證人，其餘上開案件仍在偵查中，應可認定。
　　〈二〉被告丙○○於偵查中於102年8月31日、9月1日有接續洩漏、交付上開偵查中取得之祕密及通訊監察取得應祕密之資料及對甲○○個人資料之利用非於執行法定職務必要範圍內，交付總統馬英九之故意：
　　1.100年度特他字第61號案件查獲全民電通更一審關說案於傳喚檢察官林秀濤以釐清本件是否涉有貪瀆罪嫌前，早已有預備向總統報告偵查祕密及查獲之通訊監察譯文之計畫：
　　(1)被告與戊○○、丁○○討論決定於9月1日傳喚林秀濤到案前數日，即指示丁○○，丁○○指示戊○○製作偵辦計劃底稿，由丁○○修改，供其於9月1日視林秀濤訊問結束後之案情發展，決定是否作為向總統馬英九報告全民電通更一審關說案之使用一節，經證人丁○○證稱：被告有預計原本在9月1日問完林秀濤後就去向總統報告....。總長在決定要訊問林秀濤的時間後，總長就已經請承辦檢察官準備相關資料，如果訊問林秀濤後確定是行政不法，他就要將資料提供給總統、向總統報告。至於要提供什麼資料，總長之前沒有說，我記得在8月31日前幾天才決定要訊問林秀濤等語明確（見8423他卷二第17頁反面），被告請其聯絡陳正芬檢察官後，要求其提供一份參考的書面給他，並表示因為林秀濤情緒非常激動，怕回去以後消息案情會外洩，為了讓政府有所因應，所以決定要先向總統報告，當時陳正芬還沒開始訊問。這份報告的初稿是戊○○提供，應該是在訊問林秀濤的前一天或當天提供，在戊○○訊問林秀濤之前就交給其，後來他在訊問時其就幫他修改這份報告，後來被告臨時跟他要書面資料，其就把它提供給被告，被告做了修改。這份報告的底稿是戊○○在訊問林秀濤前所提出，所以他把很多種預計的情況都記載在上面等語明確（見原審卷二第161、163、164頁)，證人戊○○於原審審理中結證稱：上開報告底稿是組長丁○○在訊問林秀濤當天之前請其製作，當時在製作這份報告時，應已經決定要傳林秀濤。「王金平、曾勇夫、陳守煌間有無利益收受不明，曾勇夫、陳守煌是否確有關說林秀濤為不上訴之決定、法院判決階段是否容有關說疑義均待查明，有續行偵辦之必要，恐當事人串證、證據滅失，擬視案件發展，陸續傳喚王院長、柯委員、曾部長、陳檢察長到庭說明，並視案件發展需要進行搜索、函調清查資金」、「為順利進行後續之偵查，鑒請總統建議曾勇夫部長以健康因素先行請辭，以利後續案件偵辦，並確保國家廉政體系之健全」等內容確係其所製作。當時因為還沒有傳喚林秀濤到案，所以本案到底是會構成刑事或行政不法，當時還無法確認，所以當時製做的底稿中，就把這兩種情形都一併記載進去，如果林秀濤有收受賄賂或不正利益的問題，就可能搜索傳喚王金平等人，如果沒有的話，就只是單純的行政不法而已，因為這份底稿是丁○○組長要求其幫他製作，所以其是依照其二人討論的內容所書寫。其著手草擬上述偵查計劃報告底稿，架構分為全民電通更一審關說案事實經過、認定全民電通更一審判決多處違誤應行提起上訴及涉案人員的相關法律責任研判等三部分，於傳喚林秀濤到案之前製作完成，交付電子檔由丁○○進行修改，再呈被告核閱，丁○○依被告核閱後之指示予以修改等情，亦經證人戊○○證述明確（見原審卷二第226頁、第224頁反面、第225頁反面及第227頁反面、本院卷三第60、61頁），並有其所製作之偵辦計劃底稿在卷可參（見8423他卷二第26至29頁）。丁○○則將上開底稿編排修改並依被告之指示增加內容，亦據證人丁○○於原審及本院審理中到庭證述：專案報告「後語」之內容部分，被告並沒有指示要刪除，其依照被告指示做修正，他沒有要修正的部分，其就沒有更動等語（見原審卷二第163頁、本院卷三第60頁）。
　　(2)依檢察官戊○○所製作偵查計劃報告底稿內容（見8423他卷二第26至29頁），其中「貳、本案更一審判決多處違誤，應行提起上訴」之部分，乃承辦檢察官戊○○依被告前述之指示，針對全民電通更一審之判決理由詳予研究之報告，而對於全民電通更一審採信證人ＯＯＯ翻異之證述，認有「棄背信法理於不顧，應有上訴之事由」等指摘（見8423他卷二第27頁反面至第28頁）。且依其研判，就全民電通更一審關說案，於「參、相關法律責任研判」針對「法務部長」時指出「本案王院長、曾部長、陳檢察長間有無利益收受不明，曾部長、陳檢察長是否確有關說林檢察官為不上訴之決定，法院判決階段是否容有關說疑義均待查明，有續行偵辦之必要。本署特別偵查組唯恐當事人串證、證據滅失，日後擬視案情發展，陸續傳喚王院長、柯委員、曾部長、陳檢察長等人到庭說明，並視案情發展需要進行搜索、函調清查相關資金，以釐清真相。」等犯罪嫌疑偵查之考量（見8423他卷二第28頁反面），此亦為戊○○依前述被告之指示，所做成之全民電通更一審關說案有無對價關係等研判分析。此外，在「專案報告底稿」之內文分析中，就後續偵查方向並未提及林秀濤，卻表示將以「四、證人林秀濤之訊問筆錄」作為該報告之附件（8423他卷二第29頁反面），可證該「專案報告底稿」係被告預計於訊問林秀濤完畢後所欲使用無訛，此與丁○○上開證述相符。況且，「專案報告底稿」已清楚於法務部長之相關法律責任研判部分說明，因考量前法務部長蕭天讚涉嫌關說案之後續發展，表示「為免重蹈前車之鑑，本案鑒請『總統』建請曾部長以健康因素先行請辭，擇適任人選代理，以利後續案件偵辦，並確保國家廉政體系之健全」（見8423他卷二第29頁），更可證承辦檢察官戊○○所製作偵查計畫報告底稿之報告對象為總統，洵屬明確。依此，該報告係被告預計向總統報告本件全民電通更一審關說案情之用，且在被告決定傳喚林秀濤後，被告於尚未確認本案是否涉有刑事不法時，早已有預備向總統報告之計畫，至為顯明。
　　2.被告有違法洩漏、交付偵查祕密及監察通訊所得應秘密之資料及甲○○個人資料之犯意：上開「專案報告一」係丁○○於8月31日訊問林秀濤後依被告指示修改上開戊○○提供之偵查計劃報告底稿而完成，其中「陸、後語」之部分，被告做比較多的修正。且於專案報告中載明9月1日，亦是丁○○依被告指示所為修正等情，復經證人丁○○到庭結證明確（見原審卷二第163至164頁）。觀之「專案報告一」內容，於第一頁已修正為「最高法院檢察署特別偵查組專案報告102.9.1」，其中亦修正「相關法律責任研判」段落，並增加證人ＯＯＯ涉犯偽證罪嫌之部分，並將上述底稿之「本署特別偵查組唯恐當事人串證、證據滅失，日後擬視案情發展，陸續傳喚王院長、柯委員、曾部長、陳檢察長等人到庭說明，並視案情發展需要進行搜索、函調清查相關資金，以釐清真相。」獨立修正新增標題為「伍、後續偵查作為」之內容，並於該段落之後續增載「惟立法院將於102年9月17日開議，爰定於102年9月6日前完成相關偵查作為，並分別函送監察院審議及發交地方法院檢察署偵查」等具體偵查計畫內容（見8423他卷一第219、222頁）。更於上開底稿報告內容關於全民電通判決採用證人王○○之部分，增加告訴人可能涉嫌教唆偽證、及證人王○○顯然涉犯偽證罪嫌之責任分析（見8423他卷一第222頁），此部分並於「壹、緣起」段落中亦對應指出「因其間顯涉有偽證等犯嫌，本署特偵組乃另行分案偵辦」（見8423 他卷一第219頁）。並於「相關附件」部分刪除底稿之「三、通聯紀錄查詢資料。四、林秀濤之訊問筆錄。」之文字（見8423他卷一第223頁），以符合當時檢察官戊○○仍在訊問林秀濤，尚未能列印筆錄，故不能提供林秀濤之訊問筆錄之實際情況。依此，足見被告確實將戊○○所製作之偵查計劃報告底稿閱覽後重新修改，而指示丁○○利用電腦繕打、列印，故被告對於上開「專案報告一」之修改與製作過程，係實際參與並具體指示丁○○修正，且對於「專案報告一」之內容知悉明瞭無訛。綜上，被告於偵查中對貪瀆案犯罪嫌疑人林秀濤予實施通訊監察後予以傳喚前，即著手預備向總統馬英九報告本件偵查計劃，8月31日晚間，明知將林秀濤甫證述之全民電通更一審關說案之情節、前揭王金平與甲○○間之通訊內容譯文、全民電通案之偽證罪嫌等尚在偵查中而應嚴守偵查不公開原則予以保密之偵訊內容、偵查秘密及監察通訊所得應秘密之資料，洩漏並交付總統馬英九之故意，洵堪認定。
　　3.被告於102年8月31日晚間9時30分將上開偵查中應祕密之資料（包括1.陳榮和涉犯90萬元貪污案、2.甲○○涉犯假釋關說行賄案、3.全民電通更一審關說案、4.全民電通更一審案之證人ＯＯＯ涉犯偽證罪等，共四案)及監察通訊所得應秘密之資料，甲○○個人資料洩露並交付予總統馬英九，於102年9月1日中午接續將上開資料並補充「各方通話時間表」及偵查中有無對特定人士實施通訊監察等資訊交付總統馬英九：(1)被告於102年8月31日晚間8時許林秀濤尚在偵訊期間，即以電話與總統隨行秘書聯繫，表示有重要的事情要當面向總統馬英九報告，約定於當日晚間9時30分至總統官邸。總統馬英九斯時因康芮颱風襲台造成豪雨在台北市信義路水利署防災中心，聽取簡報，即返回官邸。被告依約到達總統官邸後，向總統馬英九洩漏專案報告所載王金平、甲○○涉嫌關說全民電通更一審案無罪判決不上訴案件、於8月31日晚間其新增之全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案外，及專案報告所未記載之特偵組偵查中之上開陳榮和涉嫌貪污案不法收受90萬元、監聽甲○○涉嫌假釋關說行賄案件，並將上開具有依法應秘密內容之「專案報告一」載明：全民電通更一審無罪判決顯有違誤，應提起上訴，有關法務部部長、臺乙○檢察長之相關法律責任研判，均尚待查明，有續行偵辦之必要，甲○○委員是否有行賄或許以不相當之利益之行為，尚待查明，並可能涉嫌教唆證人偽證罪嫌，以及後續偵查作為等內容，檢附甲○○全民電通更一審無罪判決收判行程表、102年6月21日甲○○與蔡世祺律師、102年6月26日甲○○與其助理胡惠婷、102年6月28、29日甲○○與王金平等相關個人資料之電話號碼、通訊監察譯文等資料及部分偵訊林秀濤之內容洩漏並交付總統馬英九，於翌日（即9月1日)中午12時30分許再度持專案報告二，並補充「各方通話時間表」洩漏並交付予總統馬英九，並洩漏偵查中係對何人為通訊監察、對何人僅調閱通聯紀錄資訊之事實，業據證人總統馬英九於偵查中證述：被告於102年8月31日晚間9點半至其中興寓所(即總統官邸)報告，被告於1小時前與其祕書聯繫有重要事情要向其報告。其所偵辦該案件原係調查高院法官貪污案的資金流向，所以聲請法院核發監聽票，監聽甲○○委員，原先懷疑甲○○委員涉及關說假釋案件，卻意外發現了重大司法關說案，特偵組檢察官甫訊問完檢察官林秀濤，林秀濤並簽字承認受到檢察長陳守煌關說而決定不予上訴，被告擔心林秀濤會情緒崩潰而把這件可能引起社會動盪與政局不安的案件提前揭露出來。因此，被告特別要求與其見面，提醒其注意以免20多年前法務部長涉及第一高爾夫球場關說案，造成輿論譁然的前例，被告亦說明該案調查已告一段落，案件性質已非刑事不法，而是行政不法，因此沒有偵查不公開之問題，被告表示會在立法院102年9月17日開議前，對外公開，移送相關單位處理等內容，並交付「專案報告一」，且似乎有提開記者會。當天其沒有指示被告要向行政院長報告此事，後來在102年9月3日以電話告知被告，詳細時間其不太記得。其於被告當日晚上10點多離去後，其請祕書打電話給行政院長江宜樺、總統府副祕書長羅智強，他們於10點35分到中興寓所，其根據被告給其的專案報告用口頭跟他們說明案情，因為當天晚上大約9點與江宜樺分手時是在經濟部水利署聽取有關豪大雨的簡報，江宜樺院長還準備了一些資料跟其討論有關勘災的事情。102年9月1日早上有請祕書通知被告中午約12點左右到中興寓所來，因為當初看到專案報告後，加上被告的口頭說明，還是對哪些人通電話，哪些人有監聽譯文、哪些人沒有監聽譯文只有通聯紀錄，有點疑惑，所以再請被告來說明。被告第二天提出第二份專案報告有作一些修正，被告提出來的第一份專案報告及第二份專案報告有提到後續偵查作為，但被告在其第一次、第二次見面時，幾乎都沒有說後續的偵查作為，大都是說案件調查告一段落，第一份專案報告與第二份專案報告的差別是，第一份有提到要查甲○○委員，第二份專案報告就沒有提到了。於102年9月3日其打電話給被告要向行政院長江宜樺報告，9月6日特偵組開了記者會後當天其有打電話給被告，其印象是被告要親自主持，其只是好奇打給被告為何不是如此，事後又有打幾次電話給被告請其對外說明特偵組有無監聽國會等情明確，有總統馬英九於偵查中結證為憑（見8423他卷一第210至215頁），並有證人馬英九提出之「專案報告一」、「專案報告二」附卷可資佐證（見8423他卷一第219至228頁、229至239頁），復有被告與總統隨行秘書之通聯紀錄（見8423他卷二第135頁）及總統官邸於8月31日之人員、賓客車輛進出登記簿（見8423 他卷二第23頁）在卷可證。(2)被告於102年9月1日凌晨0時5分接獲總統馬英九之電話，因其對於上開案件哪些人有監聽譯文、哪些人沒有監聽譯文只有通聯紀錄有疑問尚待釐清，邀約被告丙○○於當日（即9月1日星期日)中午12時30分再度前往總統官邸就上開案情再為說明並共進午餐，經被告丙○○允諾後旋指示丁○○於當日上午先行進入特偵組辦公室，以電話口述依其指示修改「專案報告一」之錯字及部分內容，將甲○○委員所涉責任部分增列：「甲○○委員請託王金平院長向曾部長、陳檢察長關說，雖違反立法委員行為法第17條有關立法委員不得受託對進行中之司法案件進行遊說之規定，惟無罰則，至於有無行政責任，事涉國會議事自律範疇，司法機關不宜介入」，惟仍保留甲○○委員是否有行賄或許以不相當之利益之行為，尚待查明，及涉嫌教唆證人偽證罪嫌部分。且因總統馬英九就特偵組有無監聽立法院一事產生疑問，故要求丁○○予以補充，丁○○即依照丙○○指示向戊○○檢察官索取電子檔，請事務官影印後製作增加附件之個人資料通訊監察所得「各方通話時間內容」1份（內容除為專案報告一已有之王金平通聯紀錄整理外，並增列專案報告一附件所無102年7月15日曾勇夫致電予甲○○之通話內容譯文內容及王金平電話通聯紀錄整理，以釐清係對甲○○為通訊監察、對王金平、陳守煌係調閱通聯紀錄），將前述「專案報告一」所記載偵查內容、王金平與甲○○之通訊監察所得內容譯文，上開各相關人員持用之電話號碼等應予保密之偵辦進度及個人資料，重製一份專案報告（先後2份專案報告日期均為102.9.1，此份下稱「專案報告二」），由丁○○駕車至檢察總長職務宿舍搭載丙○○於9月1日中午12時28分許進入總統官邸，因總統馬英九當日至臺東勘災，飛機回臺北遲延至下午1時許，故遲於下午1時後被告丙○○與總統馬英九見面時，接續基於前揭無故洩漏、交付因職務持有之監察通訊所得應秘密之通訊監察譯文暨洩露國防以外應秘密消息及違反個人資料保護法第16條之犯意，將上開「專案報告二」及附件洩露、交付與總統馬英九之事實，業據證人丁○○於偵查中證述：於103年8月31日晚間回到特偵組，再從特偵組離開其載被告回宿舍途中時，被告接到一通電話，似乎是總統府那邊打來的，被告接到電話後請其翌日中午12點半載他再去官邸說明。9月1日上午被告有打電話給伊，說提供給總統的書面有錯字，請伊到辦公室他做修正，再列印給他。伊就在電話中依照被告指示，一一修改，並列印出來。去宿舍接被告時，再將資料交給被告。其記得被告另外跟其多要了一份通話時間表，因總統以為其等有對立法院長實施監聽，因此伊還向檢察官要了一份通話時間表，伊就提供檢察官原本就提供給伊的通話時間表，提供給被告。伊都是依照被告指示辦理。8月31日的報告是被告臨時叫伊做的，伊也依照檢察官所提出內容做修正，再提供給被告，內容都是依照被告指示製作的，該份資料之後又叫伊修正，這是為了9月1日提供給總統的。二份資料記載日期都是9月1日等語（見8456他字卷二第16頁背面、第17頁），核與證人總統馬英九上述所證其係因對於哪些人有監聽譯文，哪些人沒有監聽譯文只有通聯紀錄有疑惑，故於翌日再請教被告，被告於翌日第二度見面時提供專案報告二，有做了一些修正等情相符（見8456他字卷一第213、214頁），被告於偵訊中對於上開總統之電話內容，其亦供稱：總統只有簡單提到，要找伊隔天一起吃中飯，請伊保留時間，要伊到官邸，並有問題要問伊，這點再詢問丁○○等語（見8456他字卷一第107頁背面），並有被告與總統於103年9月1日0時12分通話時間88秒之通聯紀錄在卷可佐（見見8456他字卷二第135頁），上開專案報告二之內容修正及附件個人資料通訊監察所得「各方通話時間內容」1份，內容除為專案報告一已有之王金平通聯紀錄整理外，並增列專案報告一附件所無102年7月15日曾勇夫致電予甲○○之通話內容譯文內容及王金平電話通聯紀錄整理，以釐清係對甲○○為通訊監察、對王金平、陳守煌係調閱通聯紀錄，有專案報告一、二及附件在卷可參，故被告於本院所辯專案報告二之附件「各方通話時間內容」非其要求丁○○提供，係丁○○主動提供，與總統的疑惑無涉，專案報告一與專案報告二之內容相同，其於 8月31日已告知總統之資訊與9月1日之內容相同云云，並不足採信。依通訊保障監察法第18條第1項規定，依該法監察通訊所得資料，不得提供與其他機關（構）、團體或個人。其中偵查中所取得之通信紀錄，係指電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄，被告為使總統馬英九釐清偵查程序係對何人為通訊監察，對何人調閱通聯紀錄而接續前一日之犯意，再度提供附件「各方通話時間內容」之犯行，至為明確。
　　4.被告向總統報告時，並無避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故之緊急情狀，亦無危害繼續擴大，影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，或對社會治安有重大影響，非予報告總統不可之情形：
　　(1)檢察官林秀濤於102年8月31日有情緒激動之反應，係因林秀濤對於特偵組檢察官前揭之傳喚過程未依法定程序進行，又告知不得對外聯絡、外出等異於法律規定之要求等因素所致，並非林秀濤對於接受戊○○訊問之實體內容引發其有上開情緒激動之反應：a.被告雖辯稱其對總統報告係因有緊急情狀，林秀濤之情緒不穩，恐其洩露偵查祕密，造成司法威信受損，引起社會動盪云云，惟查，特偵組檢察事務官何其非於8月31日聯繫林秀濤，林秀濤於電話中詢問是要問什麼事情，且情緒激動表示會睡不著覺一節，經證人何其非證述在卷（見原審卷三第40頁反面至第41頁）。又同日下午5時許，林秀濤至特偵組向值班書記官王朝枝表示，在假日以電話臨時通知傳訊，且在隔天的假日就要緊急開庭，未依刑事訴訟法規定用正式傳票通知，既未告知什麼案件、案號、案由及待證事項，又說一定要保密，林秀濤表示該次傳喚一頭霧水、莫名其妙，向王朝枝表示其有兩個要求，第一，希望馬上開庭訊問，不要等到隔日，第二，如果沒有辦法馬上開庭，要依訴訟法規定給正式傳票，上面要記載案號、案由與待證事實，否則不能等到明天，會依行政程序向機關首長報告，林秀濤後來並提及其同事陳玉珍檢察官就是在假日被特偵組搜索、傳訊，故林秀濤認為這樣的突襲，他不能接受等情，亦據證人王朝枝到庭證述可稽（見原審卷三第43至44頁）。被告對此亦稱：林秀濤經檢察事務官何其非聯繫後，林秀濤有跟檢察事務官說被特偵組約了之後，是不是跟陳玉珍一樣就回不去了等語明確（見8423他卷一第104頁反面至第105頁）。依此，可見林秀濤於 8月31日至特偵組要求立即訊問或要求以正式傳票傳喚時，情緒顯出激動之反應，實係因對於特偵組檢察官戊○○之傳訊程序深感疑慮，及未依法定程序之不當，表達不滿，另因同事陳玉珍之前例要求立即訊問、給予正式傳票且應記載法定事項，心中有所疑慮而生情緒激動之情。衡諸上開特偵組雖以證人身分傳喚林秀濤，但於電話告知林秀濤自接獲通知時起即不得對外聯絡、外出等顯然異於一般通知證人到案之內容，實有可能造成身為乙○署檢察官且職務上任職一審檢察官多年，知悉證人傳喚程序之林秀濤發覺其中之異樣，因而情緒不穩，對於特偵組該日之傳訊惶恐不安。然查，當日經特偵組立即安排林秀濤接受訊問後，林秀濤對於檢察官戊○○要求其保密，亦立即允諾，並無如應訊前之情緒激動之情，此有本案之勘驗筆錄可考（見原審卷三第78至79頁），並經本院再次當庭勘驗上開偵訊光碟，確認林秀濤接受偵訊時之語氣、情緒尚稱平穩，並無激動而有自殘之虞等情無誤（見本院卷三第327頁反面至 328頁），且林秀濤於訊問結束後，因門禁管制由王朝枝送林秀濤離開特偵組時，林秀濤已顯平靜一節，亦有證人王朝枝所證可參（見原審卷三第44頁反面）。由上可見，林秀濤之所以於 8月31日有前述情緒激動之反應，係因林秀濤對於特偵組檢察官前揭之傳喚過程未依法定程序進行，又告知不得對外聯絡、外出等異於法律規定之要求等因素所致，並非林秀濤對於接受戊○○訊問之實體內容引發其有上開情緒激動之反應，已屬明確。被告雖辯稱係因林秀濤接受偵訊時情緒激動，其恐林秀濤洩露偵查祕密，始決定向總統報告云云，及證人戊○○證述林秀濤於偵訊時情緒激動（見原審卷二第219頁反面），丁○○亦證以戊○○表示林秀濤於偵訊時情緒比較激動（見原審卷二第168頁反面）等情，實與上開勘驗之結果不符。 b.被告並未等待戊○○訊問林秀濤結束後，全盤瞭解林秀濤之情緒反應過程與變化及其與戊○○之問答過程，即僅憑其主觀臆測認為林秀濤必定將案情洩漏，實屬偏頗且其所據亦與上開事實不符。被告又辯稱：戊○○晚間8時26分至35分離開偵訊室之時間，係林秀濤閱覽筆錄之時間，戊○○於8時35分回到偵訊室等待林秀濤閱覽筆錄完成後，於8時45分就離開，後面的9分鐘並不是在問筆錄，而是在等待林秀濤閱覽筆錄之時間。上開時間林秀濤閱覽筆錄時戊○○已經結束訊問，故戊○○第三次進入偵訊室是要求林秀濤提供陳正芬的電話及安撫林秀濤情緒云云。惟查，戊○○第二次暫停訊問離開偵查庭時，並非當庭諭知林秀濤已經偵查結束，而是以如廁為由離開偵查庭，林秀濤之所以會閱覽筆錄，並非筆錄已經列印供其核對，而係因林秀濤利用休庭之際，自行觀看放置於其面前顯示筆錄內容之電腦螢幕逐字核對，此與一般實務訊問完後，將筆錄列印出來供受訊問人之作法迥然不同，足見當時戊○○尚未結束對林秀濤之訊問程序，且戊○○嗣後進入偵查庭訊問林秀濤之內容以觀，其亦非單純安撫林秀濤之情緒，已如前述，被告上開所辯，並無理由。被告甚至辯稱因為陳正芬筆錄有提及在工作上沒有看見林秀濤抓狂，但是在家事上會抓狂的字眼，故伊覺得有必要向總統報告等語，然依前述之案發時序即可明瞭，被告聯繫總統隨行秘書準備向總統馬英九報告時，陳正芬根本尚未到達特偵組接受訊問，被告何以能知悉上情，進而據以為向總統馬英九報告之理由。
　　(2)林秀濤所知悉之內容，僅係陳守煌所告知之上情及其被特偵組傳訊之事實，承辦檢察官並未透露王金平、曾勇夫等人之相關通訊監察所得資料，林秀濤尚無於偵訊後對外洩密之可能：被告雖辯稱：係因林秀濤有情緒上的反應，說要向陳守煌報告，並在接受戊○○訊問時，表示自己跟陳正芬很要好，會跟陳正芬講，伊依丁○○、戊○○之報告，研判林秀濤極有可能會出去講，所以認為有必要性向總統報告云云。然林秀濤係以倘不於8月31日即時訊問，即應符合刑事訴訟法規定發予傳票，否則將依行政程序向長官即陳守煌報告，業已認定如前，且林秀濤嗣後當日接受訊問後，亦允諾不將8月31日之偵查過程告知他人，甚至連陳正芬也是相同等語明確（見原審勘驗筆錄，原審卷三第78頁反面至第79頁）。而依承辦檢察官戊○○對林秀濤訊問之內容，均未提及王金平院長、曾勇夫部長涉有關說之情事，甚且未曾提及該二人之姓名，有該訊問筆錄在卷可參，而林秀濤於102年6月28日王金平致電曾勇夫及102年6月29日回報甲○○「他跟我說OK了」等語時，林秀濤並不在國內，有上開林秀濤入出境資料在卷可參，由承辦檢察官戊○○偵訊內容可知，其亦不認定王金平、曾勇夫曾有與林秀濤聯繫接觸之情形，則林秀濤所能洩漏之部分，當僅以其所經歷並知悉之內容為限，尚無將特偵組因監聽甲○○電話及調閱王金平等人之通聯紀錄而得知之偵查祕密予以洩漏之可能。縱如被告所辯，確實於林秀濤被傳喚後，有媒體記者在詢問特偵組是否有傳喚乙○署檢察官一事，亦僅能證明林秀濤曾被傳訊一事，核與案情外洩無涉。
　　(3)於102年8月31日晚間承辦檢察官戊○○尚在訊問林秀濤，且以電話聯繫傳喚陳正芬時，承辦檢察官戊○○及組長丁○○均無該案應即向總統報告之意，係被告一人主觀所決定：證人丁○○於本院審理中亦證稱：當時被告跟其說，他怕林秀濤的情緒反應太過激烈，而且怕案情外洩，他說要政府有所因應，因為涉及國會議長及內閣，經本院訊問：依當時的情況是否一定要在傳訊陳正芬確認之前，就應該急於報告給總統？證人丁○○答稱：當時總長既然指示他已經聯絡了，所以伊就沒有再提什麼，伊主觀上認為伊依照總長的指示。被告提出9月6日要結案，其無法確認係在詢問陳正芬檢察官之前或之後等語（見本院卷三第61頁反面、62頁），則組長丁○○於斯時亦無意認其等應有立即向總統報告之情，係遵照被告已決定之指示而予配合，亦可認定，檢察官戊○○復完全不知悉被告至總統官邸向總統報告之事，係事後被告已二度至總統官邸報告完畢後被告始告知上情，亦據證人戊○○於本院審理中證述：9月1日被告下午回特偵組時，被告才告知其去總統府報告一事。　其傳喚陳正芬是要確認陳守煌有無打電話給林秀濤這部分。其自己的立場該案應該要上訴等語明確（見本院卷第66頁反面），承辦檢察官戊○○證稱其係於自己一人訊問完林秀濤後才決定不再傳喚證人王金平等人，且斯時其不知被告與丁○○至總統官邸之事，組長丁○○亦證稱其並無意告知總統上情，係被告已聯繫總統，其依照被告之指示行事，且林秀濤並不知悉特偵組對其實施通訊監察，否則其於偵訊中致電康姓牧師時自無於偵訊前對其提出於偵訊中未曾告知承辦檢察官戊○○陳守煌曾與其對話之內容，林秀濤於偵訊中亦不知悉特偵組有對甲○○實施通訊監察及調閱王金平等人之通聯紀錄、亦不知特偵組有偵辦陳榮和涉犯90萬元貪污案、甲○○假釋關說行賄案、全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案等情，其所知悉僅係特偵組向其偵訊之事項，而被告於9月1日第二次至總統官邸於下午返回特偵組後，仍有繼續傳喚證人王金平等人之意，係因承辦檢察官戊○○、組長丁○○持反對意見始作罷，業如上述，綜上所述，被告辯稱：全民電通更一審關說案於102年8月31日晚間 8時36分林秀濤於接受檢察官戊○○訊問期間已確定該案偵查終結，係因林秀濤情緒激動，並揚言欲報告陳守煌及告知陳正芬，為免案情洩密，以此作為該案已偵查終結得合法向總統馬英九報告之理由，不足為採。
　　〈三〉被告丙○○於偵查中於102年9月4日係因總統馬英九之指示始另行起意洩漏、交付上開偵查中取得之祕密及通訊監察取得應祕密之資料、非於執行法定職務必要範圍內利用甲○○個人資料予時任行政院長江宜樺：被告於102年9月4日上午，因總統馬英九以電話指示其應將上開報告事項告知時任行政院長江宜樺，被告原無欲向行政院長洩密，始另行起意，聯繫行政院辦公室秘書，於該日下午依約至行政院長江宜樺辦公室將與專案報告二內容相同之「專案報告三」1份（僅將日期更改為102.9.4，附件部分包含本案通訊監察譯文，並未包含各方通話時間內容）交與江宜樺，並告知特偵組偵查中之陳榮和涉犯90萬元貪污案、甲○○涉犯假釋關說行賄案、全民電通更一審關說案、認全民電通更一審判決有違誤之處，證人ＯＯＯ涉嫌偽證案等事實，業據被告於本院審理中供承：於102年8月31日主觀上認為只要告知總統即可，沒有認知應該要讓行政院長知悉，只要向總統報告即可，還沒有公布之前，只要總統一個人知道就可以。因為基於辦案事項第98點規定或刑事訴訟法第245條第3項之除外規定，只要知會總統就夠了。於9月1日第二次向總統報告時亦未提及應向行政部門主管即行政院長江宜樺報告，主觀上仍認為只要總統一人知悉即可。後來看報紙才知道總統於103年8月31日晚間有找行政院長去。其印象中記得很清楚，總統是9月4日中午打電話指示其向江宜樺報告。9月4日之前其都不知總統已告知江宜樺（見本院卷第229、230頁），其於9月4日持與專案報告二內容相同之專案報告三，未附「各方通話時間內容」表，向江宜樺告知陳榮和涉犯90萬元貪污案、甲○○假釋關說行賄案、全民電通更一審關說案，前二案件斯時尚未偵查終結等情，亦為其所自承（見本院卷四第236頁、8423他卷一第107頁反面至第108頁），並據證人馬英九（見8423他卷一第214頁）及江宜樺證述明確（見原審卷二第112頁反面至第113頁；8423他卷一第249至250頁）。且被告於9月4日提出之「專案報告三」，並無正式文號而非正式公文一節，亦經證人江宜樺證述詳實（見原審卷二第115頁正反面）。另查，總統隨行秘書於8月31日晚間10時許以電話通知江宜樺、羅智強至總統官邸後，在場者僅有總統、江宜樺、羅智強三人，總統轉知江宜樺、羅智強有關被告稍早所述特偵組偵辦100特他61案之過程、從監聽譯文及偵訊林秀濤之過程發現王金平、曾勇夫、陳守煌、甲○○等涉及全民電通更一審關說案，總統馬英九轉述過程中，並未拿出文件、資料說明，完全以口述方式。江宜樺及羅智強嗣於9月1日0時4分離開總統官邸等情，分別經證人江宜樺、羅智強證述（見原審卷二第110頁反面至第111頁；8423他卷一第248頁反面至第249頁；8423他卷一第242反面至第243頁），核與證人馬英九所證述：伊沒有給江宜樺、羅智強看任何資料，係用口頭方式說明，最後結論為尊重、不做任何指示，亦未指示江宜樺、羅智強針對關說做任何的處理等情節相符（見8423他卷一第213頁），並有各該通聯紀錄（見8423他卷二第136、137頁）、總統官邸於8月31日之人員、賓客車輛進出登記簿（見8423他卷二第131頁）在卷可證。依此，可見江宜樺、羅智強於 8月31日均未閱覽被告提出之「專案報告一」，僅由總統馬英九依專案報告一所載口述全民電通更一審關說案之內容與涉案人士為何，及特偵組偵查中陳榮和涉犯90萬元貪污罪案、甲○○涉犯假釋關說行賄案，足徵渠等二人對於「專案報告一」被告所洩漏之具體偵查計畫、通訊監察譯文、涉嫌偽證罪嫌等偵查秘密與通訊監察秘密並未完全明瞭、知悉。又江宜樺經總統馬英九轉述後，除被告於9月4日向其報告之外，未與他人討論該事件一節，亦經其證述在卷（見原審卷二第112頁及反面；8423他卷一第251頁）。羅智強則於8月31日經總統馬英九轉述、討論後，直到9月6日前沒有與其他人討論該事情，亦為其於偵查中證述明確（見8423他卷一第244頁）。是江宜樺、羅智強亦未再將渠等於 8月31日所知悉之情節對他人公布一節，亦可認定。被告於尚未與時任行政院長江宜樺聯繫前，亦不知悉江宜樺已經總統馬英九告知上情，即起意為洩密犯行，綜上所述，被告於9月4日對行政院長江宜樺報告偵查中之上開案件及交付專案報告三，核係另行起意犯刑法第132條第1項洩漏國防以外機密罪及通訊保障及監察法第27條第1項洩漏監察通訊所得應秘密資料罪。
　　〈四〉被告丙○○於102年9月6日召開記者會，指示組長丁○○對外提供經其核閱修正後之「最高法院檢察署新聞稿」，向媒體大眾洩露偵查中應祕密之陳榮和涉犯90萬元貪污案、甲○○涉犯假釋關說行賄案、全民電通更一審關說案之偵查祕密及通訊監察所得資料，非於執行法定職務必要範圍內且與蒐集之特定目的不符，利用甲○○個人資料：
　　1.被告於承辦檢察官戊○○撰寫提供新聞稿初稿後，組長丁○○再參酌前述各份專案報告內容彙整而成全民電通更一審關說案之新聞稿，將本件更一審關說案之緣起、特偵組檢察官認為之涉嫌關說事實、證人林秀濤及陳正芬具結後之證詞，再經被告修正、更改，並核定相關文稿內容，為使外界知悉論證之依據，又指示丁○○增加新聞稿之附件，即將本案因職務而持有之甲○○、王金平通訊監察譯文之時間及通話內容悉數公開，僅將通訊監察號碼部分均遮去後6 碼，通話對象則遮去名字、王金平部分未為遮掩，作為「附件一、通訊監察譯文」；另將偵查所得之王金平、陳守煌、曾勇夫之102年6月28日、102年7月1日通聯紀錄，包含通話時間及電話號碼（電話號碼部分同樣均遮去後6 碼、姓名則未遮掩）作為「附件二、通聯紀錄」；又將前述專案報告中之基地台位置分析部分，置後作為「附件三、基地台位置比對」，始完成最高法院檢察署102年9月6日新聞稿，而指示丁○○於102年9月6日上午，在特偵組召開記者會將上開新聞稿之內容公告週知等情，業經證人丁○○、戊○○分別證述明確（見原審卷二第165頁反面至第166頁；8423他卷一第58頁反面），並有上開9月6日之新聞稿及戊○○所製作之初稿可資證明（見8423他卷二第45至70頁）。
　　2.被告於102年9月5日前，承辦檢察官簽結前即已著手製作新聞稿，欲對外向媒體大眾洩漏偵查中應祕密之偵查資訊：100 特他61案之結案書類與方式，係經被告、丁○○與戊○○討論後始行決定，業經證人戊○○證述在卷（見原審卷二第221頁反面）。被告並自承：戊○○檢察官所撰寫之100年度特他字61號結案簽文。應該就是當天結案。但新聞稿很早就開始寫了，因為新聞稿的內容很多，而且該案早就可以結了。丁○○負責寫的新聞稿我還退了好幾次，所以不可能是在9月5日結案後才開始撰寫新聞稿。我看到新聞稿的時間，比我看到結案簽文的時間還早，只是新聞稿一直修改（見8423他卷一第106頁正反面）。100特他61號案件於分案時，係以陳榮和為主要被告，與王金平、甲○○、曾勇夫、林秀濤、陳守煌涉及關說不法無關，故王金平等人關說的行政不法何時簽結，與100特他61號於9月5日簽結無關等語（見原審卷三第361頁正反面，原審卷四第11頁反面）。復觀諸100特他61案之簽呈，敘明陳榮和涉犯90萬元貪污案另行簽分他案偵辦、甲○○涉犯假釋關說行賄案查無積極證據予以簽結、證人ＯＯＯ涉犯偽證案，另行簽分他字偵辦，及其他被告ＯＯＯ另行簽分之詐欺案等內容，業如前述，對於全民電通更一審關說案之任何犯罪嫌疑人與犯罪事實，並未提及隻字片語，有上開簽呈（見100特他61案偵查卷影卷(二)第342至353頁）在卷可參。綜上所述，被告明知於9月6日召開記者會公布新聞稿時，全民電通更一審關說案之事實，經特偵組檢察官實質進行偵查後，對於實施通訊監察之犯罪嫌疑人及其他相關人員所涉貪污罪嫌部分，承辦檢察官戊○○未曾以犯罪嫌疑不足為由，而為不起訴之處分，亦未以渠等行為並未涉有犯罪嫌疑為由，撰寫簽呈予以簽結，是該案尚在偵查中，陳榮和涉犯90萬元貪污案因查無財產來源，另分案繼續偵辦中，至為明確。
　　3.於偵查終結後，對不起訴處分之被告，為保障其個人之名譽及隱私，及避免干擾後續追究行政不法之調查程序及被告行政懲戒程序公平審判之權利，仍有維持偵查不公開以確保偵查所得秘密之必要：按偵查，不公開之。檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員，刑事訴訟法第245條第1、3項分別訂有明文。上開規定除維護偵查之效率或偵查程序之順利進行，更有基於無罪推定、維護公平審判、保障關係人之名譽或隱私權等規範目的，且偵查活動尚屬調查犯罪嫌疑收集證據之階段，如將偵查內容公開，苟事後偵查結果為不起訴處分時，對於犯罪嫌疑人之名譽亦將造成不利影響，偵查不公開原則亦在於強調當事人及關係人之名譽保護，因依刑事訴訟法第154條規定，犯罪嫌疑人在未經法院依證據認定有罪前，應受無罪推定。且洩漏偵查之內容，亦有損害證人之隱私權及名譽權等情形，為使證人能在偵查中無所畏懼自由陳述，無庸擔心證述後有不利益，於偵查終結後，特別是不起訴時，偵查機關應繼續維持保護證述內容之秘密性。次按，在犯罪嫌疑人所為同時涉犯刑事不法與行政不法時，即便偵查結果認為犯罪嫌疑不足而不起訴，並非謂偵查機關即得率予公開偵查中所得之任何偵查資訊，因追究行政不法之權責機關如因檢察機關函知始啟動調查程序、或於此之前即已開始調查程序，既仍在調查階段，犯罪嫌疑人如因偵查機關公開資訊後，知悉其不法行為已在調查中，即有可能湮滅、偽造、變造證據以妨礙行政調查之可能。即使犯罪相關偵查資料已成檔案，依檔案法第18條第2款之規定，各機關仍得拒絕閱覽、抄錄或複製檔案之申請依第6款、第7款之規定，依法令有保密之義務者或其他為維護公共利益或第三人之正當權益，各機關仍得拒絕他人申請取得該等資料。依此，應認偵查中所得之偵查秘密，於不起訴時，為考量揭露偵查程序中證人未來後續之影響，例如證人會擔心其證詞可能為他人所知悉，證人是否受報復、抵制或排擠（如抓耙子之標記），應依據權衡判斷，認定揭露之利益大於維持祕密性之利益時，始得於特定之範圍為之，故就偵查不起訴處分，仍應有維持偵查秘密之必要。故被告於9月6日召開記者公布林秀濤、陳正芬等人之具結證述內容，顯與開啟對於曾勇夫、陳守煌、林秀濤追究行政責任行政調查程序無涉，其於召開記者會時，尚無移送該等公務員之處分，亦為被告所自承，其對外召開記者會透露偵查資訊，顯與斯時所為之偵查作為或移送作為無涉，顯有不當。辯護人所辯稱：如偵查資訊公開無害於偵查目的，而是對社會公益有幫助，即非偵查不公開所欲規範之範疇，本件關說已認定屬行政不法，所以無維護發現真實之必要，至於王金平、甲○○身為公眾人物，一言一行攸關社會公益，其所作所為大眾有知悉之權益，故被告面報總統、甚至舉辦記者會均有其正當性等語，委無足採。
　　4.至被告辯稱：本案非常特殊，從來沒有政治與司法等四位首長都涉及，如果直接發函給法務部處理曾勇夫、陳守煌、林秀濤，依其經驗必將留中不發，故有召開記者會的必要性云云。然此與被告於記者會之前作為大相逕庭，因被告於向時任行政院長江宜樺報告時，已明白表示將由特偵組直接向監察院報告相關人士之責任，因為斯時法務部長曾勇夫仍在職，故不向法務部長報告，此亦可從特偵組新聞稿之撰寫、修訂過程可證，於第一份新聞稿初稿內容，特偵組已預設曾勇夫於9月6日時已經去職，故於新聞稿第一頁即載「有關法務部前部長曾勇夫等涉嫌」之內容，後續在相關責任中則載明對於「法務部前部長曾勇夫」將函報法務部轉送監察院審議其違法責任（見8423他卷二第45、49頁反面至50頁）。之後，因曾勇夫於9月6日記者會之前，並未辭去法務部長職位，故於該新聞稿中即依序修訂為「有關法務部部長曾勇夫」、「本署將函送監察院審議其違法責任」（見8423他卷二第51頁、56頁反面），足見被告對於法務部長之究責程序，實屬知悉並非必須透過法務部轉呈相關單位，最高法院檢察署特偵組亦可直接函送監察院。又對於乙○署檢察長陳守煌部分，亦稱「本署將依法官法第89條第4項規定，送付個案評鑑」等語明確（見8423他卷二第57頁），亦無必須透過法務部轉呈之必要程序。且查，被告於向時任行政院長江宜樺報告時，亦已明白指出將移送曾勇夫由監察院彈劾一節，經證人江宜樺結證可參（見8423他卷一第250頁反面），核與上開新聞稿之製作修訂過程相符，足見被告於9月6日召開記者會之前，明知並未因曾勇夫仍在職法務部長而對於移送行政不法有所影響，故其辯稱因曾勇夫仍擔任法務部長致使本案之行政不法究責程序恐將受阻，而有召開記者會之必要云云，顯屬事後卸責之詞，全不足採。
　　三、檢察官偵查公開之外部界限：依刑事訴訟法第245條第1項規定:「偵查，不公開之。」第3項規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員。」則偵查中因執行職務知悉之事項，僅能基於檢察一體與執行法定職務必要範圍以內之人就案件為相關之研析、判斷，執行偵查計劃，對於執行法定職務必要範圍以外之人，則應落實偵查不公開之規定，不得公開或揭露偵查資訊。被告辯稱：檢察機關偵辦社會矚目或重要人物案件，於偵結前，如檢察長審酌認有必要時，均有逐級陳報檢察總長俾向法務部部長報告，俾陳報行政院院長、總統之不成文慣例。總統應享有國家重大資訊包括重大刑事案件的權利，縱令刑事不法案件也應該向行政部門的法務部長報告偵查中刑事重大案件，並未違反偵查不公開，其向總統報告，合於公務員服務法第1條規定「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務。」之忠誠義務之要求等語，辯護意旨辯稱：檢察總長之任命屬總統之政策性任命，總統掌握最高的行政權，與檢察總長有行政上特別權力關係，檢察總長當然要向總統負政策執行的責任，使「檢察一體」包括最高的總統在內，而成為「行政一體」，即總統對檢察總長的指揮監督是體制內的職權互動關係。這樣的關係下，檢察總長在偵查特殊重大的案件時，如何能對總統不「公開？」。偵查不公開的原則，並不適用體制內的指揮監督關係等語。惟查：
　　（一）檢察官為「法律之守護者」，雖組織上隸屬於行政院法務部下，內部有服從上級指令拘束之義務，然其職權行使具有一定之獨立性與中立性，不能以政府之權力意志強加其上，故其對於偵查案件之進行，除於內部官署應有檢察一體之上命下從關係，對外應獨立於其他機關之外，以避免行政權藉由操縱檢察權影響審判權的危險。故依我國法務部長不具備，也不須具備檢察官之身分，舉凡刑事訴訟法上賦予檢察官之任務，如偵查、起訴、不起訴、蒞庭、上訴等，法務部長皆無親自處理之權限，且其為典型之政務官，為政府之政策效勞，其行事準則自與嚴格受合法性及客觀性義務控制之檢察官不同，依法院組織法之規定，法務部長之外部指令權不及於「檢察事務」，僅得就「檢察行政事務」為行政監督，以防範不當政治考量干預刑事司法，故我國檢察官具有獨立於行政部門之上命下從隸屬關係之司法官署性質。辯護意旨另辯稱：本案之王金平等人關說司法行為，係屬違憲行為，又司法院大法官只是消極、被動、嗣後與局部憲法維護者，總統為積極、事前與完全之憲法維護者，解讀憲法第48條有關總統就職誓詞規定中「遵守憲法，盡忠職務」、「增進人民福利」與「保衛國家」，似乎亦應從積極面與完整性出發，認當有任何危急憲法或憲政之情事發生時，總統自有憲法上之權力與義務排除司法關說以維護司法獨立云云。然查，全民電通更一審案業已於8月31日被告向總統報告之前即已定讞，縱使本件前述相關人士如涉嫌關說司法，渠等行為業已終了，且於追究責任上，我國均已建制立法院、監察院、檢察官評鑑委員會等究責程序可循，總統作為憲政體制之一環，自應確保相關責任體系不因個人之因素而有所區別，應依法處理，使我國法制具有預測性。上開辯護意旨雖稱總統應事前維護憲法，然其對於本案應如何事前、積極、完全維護並未具體說明，且於現行總統權限中亦無相關規定可憑，且所引之外國法制，與我國法制相悖，不足為採。且辯護意旨所稱：法務部訂頒檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第98點：「檢察官偵查犯罪應依本法或其他法律之規定行使職權，如發現偵查中之案件有違反行政規定之情節，本於檢察官為國家公益代表人之身分，宜函知行政主管機關本於權責依法處理，其函知之目的係促請該行政主管機關查知並依法處理之意，自不宜有命令性質，以避免干涉該主管機關依法行政。至於處理方式，應由該行政機關本於權責，根據客觀之事實，依據法令之規定處理之，檢察官不宜給予具體指示。」、最高法院檢察署於94年4月1日自行頒布陳報法務部核定後實施之最高法院檢察署執行正己專案作業要點第9點：「適用本作業要點之案件，於偵辦結果未發見司法官涉及犯罪，但有行為失當者，應報法務部或轉司法院處理」，故被告循行政程序向有權處理本件行政不法之總統報告，並提供本案通訊監察譯文，屬依法令之行為等語，然則依照上開應行注意事項、作業要點均已明白指出檢察機關應將行政不法、或行為失當等情，於偵查終結後函知或報請相關權責單位，總統之權限範圍已由憲法明定其界限，本件關說案之追究、懲罰等程序，亦非總統得介入干預。上開所辯顯然無據，並無理由。
　　（二）偵查不公開之目的有三：確保無罪推定、維護公平審判之權利及保障被告或犯罪嫌疑人之隱私與名譽與有助追訴效率與發現真實。為避免國家在揭露偵查資訊後便塑造出「被告一定有罪」的氛圍，故對於偵查資訊對於外部機關之公開，依檢察官辦理刑事訴訟案件應行注意事項第98點規定：「檢察官偵查犯罪應依本法或其他法律之規定行使職權，如發現偵查中之案件有違反行政規定之情節，本於檢察官為國家公益代表人之身分，宜函知行政主管機關本於權責依法處理。其函知之目的係促請該行政主管機關查知並依法處理之意，自不宜有命令性質，以避免干涉該主管機關依法行政。至於處理方式，應由該行政機關本於權責，根據客觀之事實，依據法令之規定處理之，檢察官不宜給予具體指示。」亦應注意其揭露範圍僅限該行政不法情事，以及其他權責機關執行職務所需之資訊為限，不得額外透露其他與刑事犯罪部分相關的訊息，在告知偵查資訊時，也應該注意不得預斷嫌疑人犯行而違反無罪推定原則，影響行政單位之判斷，尤其重要者，應避免偵查資訊流入公眾或媒體，以免系爭資訊在輿論發散致嫌疑人遭受公審。依偵查不公開之第二目的，保障被告或嫌疑人之隱私與名譽，檢察官向外部權責機關告知偵查資訊時，應特別注意是否個人資料之保護，且不得表示被告有罪之訊息，俾保障嫌疑人之隱私及名譽。且對外部機關告知行政不法之偵查資訊，須限於偵查終結後且合乎前述要求之告知，始能免除偵查不公閞之限制。
　　（三）偵查中案件原則上檢察官、檢察長、檢察總長並無向行政院長、總統報告之義務：
　　1.雖法務部隸屬行政院之下，惟法務部長對於檢察機關之指令權（學說稱為「外部指令權」）應有一定之限制，檢察官於刑事個案本於司法專業行使職權時，法務部長應予尊重，不得干涉。依上所述，檢察一體之檢察官署僅限於行使檢察職務之檢察署，不及於法務部，原則上在偵查中檢察一體上命下從之報告義務，僅限於檢察署內部體系，此於刑事訴訟法第245條修正第3項規定:「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員。」，於立法理由即敘明原規定「不得公開揭露」定義不明，故修正規定為不得公開或揭露予「執行法定職務必要範圍以外之人員」，於檢察署外之其他行政機關，總統，即非上開得予揭露之範圍內。「最高法院檢察署檢察總長由總統提名，經立法院同意任命之，任期四年，不得連任。」法院組織法第66條第8項明文規定。上開規定於95年2月3日修正公布，於修法前，檢察總長之任命方式法無明文，依慣例由法務部長呈行政院長轉呈人選名單予總統後，由總統任命即可，且無任期保障，故上開修法即為避免檢察權之行使依附於執政者之意念或外在政治、社會力量之不當干預，是否能獨立偵查遭受質疑與爭議，始修法保障其能獨立行使偵查權之保障。又該法第66條第1項規定檢察總長為特任官，因而使檢察總長是檢察機關中唯一受法定任期保障之特任官。又依法院組織法第66條第10項規定，檢察總長除年度預算案及法律案外，無須至立法院列席備詢；至特偵組偵辦同法第63條之1第1項第1、2款等案件，立法院也必須俟該案件偵查終結後，始能以決議方式要求檢察總長赴立法院報告，同法第63條之1第5項亦明文規定，但並無立法院職權行使法第17條規定有「並備質詢」之規定，故檢察總長雖係經立法院同意，但並非就所有具體刑事偵查個案均須向立法院報告。至依現行法總統雖具提名檢察總長之權限，唯因須經立法院同意，即不能恣意行使此法律規定之人事權，必須審慎就檢察制度上開不應受執政、外在力量干預，得獨立辦案之需求，予以提名。總統就具體個案之偵查等檢察職權之行使，並無如同上開向立法院報告等規定，總統針對刑事個案，不論是尚在偵查中，甚至是偵查終結後，均無任何指揮權限，至多僅因總統為國家安全方針之政策形成者，有就國家安全相關之刑事犯罪政策上，因決策、協調執行政策之資源配置，有指揮命令之權限。甚而，依憲法第52條、法院組織法第63條之1規定，檢察總長得指揮偵辦涉及總統觸犯貪污之案件，行使刑事偵查權限，亦證檢察總長並無向總統報告刑事個案之義務，故檢察總長與總統並無任何隸屬關係，總統不得對個案予以指揮。檢察總長於指揮偵辦具體個案時，我國法律制度已賦予其不受前述提名、同意等機關干涉之獨立性。此外，檢察總長與法務部長之關係，亦無修法前檢察總長之任命由法務部長呈行政院長轉呈建議人選且無任期保障等因素，故檢察總長於偵辦具體個案亦不受行政院長、法務部長箝制之考量。再者，檢察總長依法院組織法第63條、第64條等規定具有個案指揮監督權、個案之職務承繼權及移轉權，一般咸認檢察總長為檢察體制中檢察一體的金字塔最頂端，代表整個檢察體系，對外獨立行使法院組織法第60條所定之檢察官職權。我國總統依據憲法第36條以下、憲法增修條文第2條第3項、第4項、第3條第2項第4項等規定，其權力範圍乃外交權、統帥權、法令公布權、人事權、赦免權、院際調解權、被動解散國會權等事項，職權內容與範圍已屬明確且有限。是以，總統不具刑事個案之偵查權限，自已明悉。以最乙○察署特別偵查組之設立目的，係俾在檢察總長直接指揮下，積極查辦涉及總統、副總統、行政院長之貪瀆案件，以維護民主憲政體制，健全自由市場經濟秩序，保障國民生命財產安全，增進國人對司法信任及檢察體系榮譽目的，其應更應堅守之司法官獨立性角色，尚無對職務上管轄之偵查對象，於偵查中提出職務報告之理。被告所辯其於8月31日、9月1日向總統馬英九報告尚在偵查中之上開四件刑事個案係基於公務員忠誠義務之要求，顯係忘卻其擔任檢察總長角色之制衡功能。
　　2.辯護意旨另辯稱：依憲法第56條規定：「行政院副院長，各部會首長及不管部會之政務委員，由行政院院長提請總統任命之。」總統、行政院長係有權任免部會首長之人，故被告得向總統、行政院長報告法務部長曾勇夫涉及關說之重大行政違法；全民電通更一審關說案涉及立法院院長王金平、最大在野黨黨鞭甲○○、法務部長曾勇夫及乙○署檢察長陳守煌，而檢察總長隸屬於法務部、法務部隸屬於行政院、行政院長則為總統提名任命，於行政調查權限之上下隸屬關係，就法務部長涉案部分，被告無從向直接隸屬之法務部長報告，原應向行政院長報告，然本案又同時有立法院長涉案，則同屬憲政機關之立法院、行政院均有涉入，基於憲法增修條文第3條第3項第3款、第4條第6、7項之規定與權力分立、制衡原則之要求，被告得向同時得制衡立法院、監督行政院之總統報告王金平院長等人所涉行政不法事項等語。惟查，被告於 8月31日向總統報告時，表示擔心林秀濤會因為情緒崩潰而將全民電通更一審關說案件提前揭露出來，因此被告覺得時機緊迫，必須趕緊提醒政府預作準備，以免社會動盪，政局不安，又被告報告完畢後，總統馬英九只是表示尊重被告之調查，明白表示不會做任何指示，嗣後，總統馬英九與行政院長江宜樺、副秘書長羅智強討論後，結論一樣是尊重，不做任何指示等情，有證人馬英九證述可參（見8423他卷一第212頁），核與證人江宜樺所證相符（見8423他卷一第248頁反面）。至關於法務部長曾勇夫部分，總統馬英九與行政院長江宜樺則是討論其內閣閣員的政治責任問題一節，亦據證人江宜樺證述在卷（見原審卷二第111頁反面），然政治責任與行政不法責任不應混淆，因行政不法責任之追究須依法定之程序，經調查相關證據甚而使被調查人有答辯之機會，始能予以認定、究責；而政治責任則屬總統、行政院長任免閣員之權限，因應社會情勢所為者，乃政府機關因應社會之措施，至於究責有無行政不法責任，並非其決定考量政治責任之必要因素。另上開所辯理由僅因法務部長涉案，即逕謂行政院亦有涉入本案，故必須逕向總統馬英九報告，該推論方式顯有偏頗，難以採認。綜上，前開所辯，自不足據。被告進而辯稱：又看到迄今立法院尚未針對涉案人員進行任何懲處，可見起訴書所指之相關處理制度與機制俱全，顯屬具文，被告正是深恐現行制度無法有效處理，而行政院依憲法第57條須向立法院負責，是本於權力分立、權力制衡，參照憲法第44條意旨，面報總統馬英九就跨院權限事由予以處理等語。惟查，憲法第44條規定：「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。」係適用在行政院、立法院、司法院、考試院、監察院間關於國家政策事項發生爭執之情形，並非行為不法責任之處理機制，本案依被告所稱因有立法院長關說之情形，已與上開情形有別。又憲法第57條規定行政院對立法院負責，乃行政院關於施政方針及施政報告、重要政策、立法院決議之法律案等，行政院與立法院意見不同之情形，亦與被告所稱本案立法院長之關說行為不同。且被告於知悉本案通訊監察譯文時，即已經明瞭本件相關人士為立法院長王金平、立法委員甲○○、法務部長曾勇夫、乙○署檢察長陳守煌及檢察官林秀濤等人，而上開前二人之行政不法責任追究，係屬國會自律範疇，已屬明確，至於後二人，其行政不法責任，亦由法官法第89條第1項準用第41條第10項規定檢察官評鑑實施辦法、同法第90條第3項及第8項檢察官人事審議委員會審議規則等究責程序，至法務部長曾勇夫部分，以被告所稱之情節，亦有監察院等程序可予進行調查、追究，可見總統及行政院長對於上開相關人士之行政不法責任並無任何法定調查權限。被告前開所辯，俱無理由。
　　（四）被告丙○○辯稱：依我國實務及德國之規定，檢察官就個案有向法務部長、總統報告之義務，其所為之報告，乃符合公務員忠誠義務之要求云云。惟查，被告所舉德國之立法例，僅供我國判決作為參考，並不受該國法律之拘束，且依德國實務，檢察官對法務部長之報告義務，係因涉案人身份地位、犯罪方式及情況等進一將引起國會、媒體或公眾注目案件、將開啟司法行政措施之案件、具有特別重要性之案件，於檢察官作成決定後，始向法務部長報告：程序之開啟、接下來可行的處置、作成程序一時或暫時終結處分的法院判決、上訴的提起及案件發生終局確定力等事項進行報告，使其知悉要點，無須添附相關文件。其目的在於遂行司法行政監督，因應媒體及國會需求，並使政府部門得藉此採取相因應措施。故檢察官對法務部長的報告義務在事項及內容上均有明確的界線，以防止法務部長僭越外部指令權，侵入專屬於檢察機關的司法專業領域，報告內容限於程序之開啟到終結過程中的要點，且係於檢察官作成決定事後才予以報告，以避免法務部長有介入之空間。而德國聯邦政府業務規定第5點所規定，聯邦總理應藉由重要文件之遞送、特別重大事件之文書報告，視情況並藉由面會，持續向聯邦總統就其政策及個別聯邦部長之職務行使進行報告。其目的在使聯邦總統知悉聯邦政府的重要政策，以遂行其受基本法託付的職權。此由聯邦總理向聯邦總統報告之目的，係因德國採行內閣制，聯邦總統不能參與政府政策的擬定及執行，方藉由聯邦總理的報告始其得知悉內閣政府政策及個別部長的政策執行情形，故報告事項係限於內閣政府的行政事務，且事後予以報告。故德國實務之運作內閣總理對於總統之報告，與檢察總長所執行個案之檢察事務無涉，尚難比附援引，而檢察官對法務部長之報告亦屬偵查程序開啟到終結過程中的要點，要無鉅細靡遺報告之情形，至我國司法實務往例之運作，與本案之情形均不相同，故被告所辯，亦不足採。
　　四、被告所為不符合洩密罪、通訊保障監察法、個人資料保護法之阻卻構成要件故意、阻卻違法事由：依刑事訴訟法第245條第3項規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員。」故就偵查資訊之使用正當性，立法者提出「依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要」之抽象性標準。下分述之：
　　（一）被告向總統、行政院長、媒體大眾揭露上開偵查資訊與法令不相符合：
　　1.被告所為，與「檢察官辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第98點規定不符：被告所提出其報告總統、行政院長報告之法令依據，為檢察官辦理刑事訴訟案件應行注意事項第98點規定：「檢察官偵查犯罪應依本法或其他法律之規定行使職權，如發現偵查中之案件有違反行政規定之情節，本於檢察官為國家公益代表人之身分，宜函知行政主管機關本於權責依法處理。」惟其向總統、行政院長外部機關告知立法院長王金平、立法委員甲○○涉嫌關說部分，與總統、行政院長之行政主管職權無涉，縱令法務部長曾勇夫涉嫌關說部分，其向總統報告，亦核與事後函知行政主管機關之規定不符。總統馬英九及行政院長江宜樺二人均不具有偵查本件全民電通更一審關說案權限之法定職務，依上開規定，被告縱發現有違反行政規定之情節，其揭露範圍僅限該行政不法情節，以及其他權責機關執行職務所需之資訊為限，不得額外透露其他與刑事犯罪部分相關的訊息，被告丙○○於偵查尚未終結前向總統、行政院長洩露並交付陳榮和涉犯90萬元貪污案、甲○○假釋關說行賄案、全民電通更一審關說案、全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案，均核與上開規定不符。
　　2.被告所為與通訊保障及監察法第18條之規定不符：被告身為公務員因職務持有監察通訊所得之資料，依通訊保障及監察法第18條第1項之規定：「依本法監察通訊所得資料，不得提供與其他機關（構）、團體或個人。」且上開監察通訊所得資料，經被告供稱，係有關司法關說之內容，並無刑事不法之情形，則與通訊保障及監察法第5條或第7條規定之監察目的，亦不相符。
　　3.被告所為與其所辯依「偵查不公開作業辦法」第9條規定不符：被告所提依「偵查不公開作業辦法」第9條第1項第3款、第4款規定，故得對外公開上開偵查資訊等語，惟依「偵查不公開作業辦法」第9條第1項第3款、第4款規定：「案件在偵查中，有下列各款情形之一者，除法令另有規定外，經審酌公共利益之維護或合法權益之保護，認有必要時，得適度公開或揭露：三、對於社會治安有重大影響或重大經濟、民生犯罪之案件，被告或犯罪嫌疑人於偵查中之自白或自首，經調查與事實相符，且無勾串共犯或證人之虞。四、偵辦之案件，依據共犯或有關告訴人、告發人、被害人、證人之陳述及物證，足認行為人涉嫌犯罪，對於偵查已無妨礙。」被告所對外揭露之內容，包括偵查中之1.陳榮和涉犯90萬元貪污案、2.甲○○涉犯假釋關說行賄案、3.全民電通更一審關說案、4.全民電通更一審案之證人ＯＯＯ涉犯偽證罪等，共四案及監察通訊所得應秘密之資料（包括「各方通話時間表」）、甲○○上開個人資料，被告雖辯稱上開案件已無繼續調查之必要，無勾串共犯或證人之虞云云，惟上開案件除甲○○涉犯假釋關說行賄案嗣後於102年9月5日簽結外，其餘案件均仍在繼續偵查中，被告尚於102年9月1日仍討論是否傳喚全民電通更一審關說案相關證人，而全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案，承辦檢察官戊○○因認與甲○○涉教唆偽證，於102年9月4日調查該證人申租電話及其配偶、三親等名下所有手機門號，有辦案進行單在卷可參，上開證人ＯＯＯ涉犯偽證罪嫌，嗣經檢察官戊○○簽分102年特他字第15號另行偵辦，嗣發交臺灣新竹地方法院檢察署，迄今尚在偵辦中，且上開案件並非對於社會治安有重大影響或重大經濟、民生犯罪之案件，被告所辯上開案件已均無勾串共犯或證人之虞，亦事證不符，亦無共犯或有關告訴人、告發人、被害人、證人之陳述及物證，足認行為人涉嫌犯罪，對於偵查已無妨礙之情形，且依「偵查不公開作業辦法」第9條第2項規定：「依前項適度公開或揭露事項之內容，對於犯罪行為不宜作詳盡深刻之描述，亦不得加入個人評論。」惟被告對外所為揭露係詳盡深刻之描述，且加入其個人評論，故其所辯其所為合於「偵查不公開作業辦法」第9條之規定，亦不足採。
　　4.被告所為與「檢察、警察暨調查機關偵查刑事案件新聞處理注意要點」第4點規定不符：依「檢察、警察暨調查機關偵查刑事案件新聞處理注意要點」第3點規定：「案件於案件於偵查終結前，檢警調人員對於下列事項，應加保密，不得透漏或發布新聞；亦不得任被告、犯罪嫌疑人或少年犯供媒體拍攝、直接採訪或藉由監視器畫面拍攝：（一）被告或犯罪嫌疑人是否自首或自白及其內容。（二）有關傳訊、通訊監察、拘提、羈押、搜索、扣押、勘驗、現場模擬、鑑定、限制出境等，尚未實施或應繼續實施之偵查方法。（三）實施偵查之方向、進度、內容及所得心證。（四）足使被告或犯罪嫌疑人逃亡，或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞。（五）被害人被挾持中尚未脫險，安全堪虞者。（六）偵查中之筆錄、錄音帶、錄影帶、照片、電磁紀錄或其他重要文件及物品。（七）犯罪情節攸關被告或犯罪嫌疑人、其親屬或配偶之隱私與名譽。（八）有關被害人之隱私或名譽暨性侵害案件被害人之照片、姓名或其他足以識別其身分之資訊。（九）有關少年犯之照片、姓名、居住處所、就讀學校及其案件之內容。（十）檢舉人及證人之姓名、身分資料、居住處所、電話及其供述之內容或所提出之證據。（十一）其他足以影響偵查之事項。」第4點規定：「案件於偵查終結前，如有下列情形，為維護公共利益或保護合法權益，認有必要時，得由發言人適度發布新聞，但仍應遵守偵查不公開原則：（一）現行犯或準現行犯，已經逮捕，其犯罪事實查證明確者。（二）越獄脫逃之人犯或通緝犯，經緝獲歸案者。（三）對於社會治安有重大影響之案件，被告於偵查中之自白，經調查與事實相符，且無勾串共犯或證人之虞者。（四）偵辦之案件，依據共犯或有關告訴人、被害人、證人之供述及物證，足以認定行為人涉嫌犯罪，對於偵查已無妨礙者。（五）影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，有告知民眾注意防範之必要者。（六）對於社會治安有重大影響之案件，依據查證，足以認定為犯罪嫌疑人，而有告知民眾注意防範或有籲請民眾協助指認之必要時，得發布犯罪嫌疑人聲音、面貌之圖畫、相片、影像或其他類似之訊息資料。（七）對於社會治安有重大影響之案件，因被告或犯罪嫌疑人逃亡、藏匿或不詳，為期早日查獲，宜請社會大眾協助提供偵查之線索及證物，或懸賞緝捕者。依前項發布新聞之內容，對於犯罪行為不宜作詳盡深刻之描述。」故為保障偵辦程序及檢警資訊優勢、及保護案件相關人士之人格權及安全，於案件偵查終結前，應加保密，不得透露或發布新聞，僅有於對外公布有助於維護治安、安定人心、澄清視聽、防止危害繼續擴大而認為有必要時，始得適度發布新聞，惟上開陳榮和涉犯90萬元貪污案、甲○○涉假釋關說行賄案、全民電通更一審關說案、全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案均非屬對社會治安有重大影響而須對外公布以安定人心之案件，亦無為協助檢警查緝人犯而有對外公布請求協助之情形，於被告未對外洩漏上開資訊前，依上述林秀濤所知悉之資訊，亦無防止危害繼續擴大之情形，且亦無從認定上開偵辦之案件，依據共犯或有關證人之供述及物證，足以認定行為人涉嫌犯罪，對於偵查已無妨礙，而有優於對犯罪嫌疑人無罪推定、公平審判之法益之保護而應對外公布之必要性，故被告於102年9月6日指示組長丁○○召開記者會，發布新聞稿，與「檢察、警察暨調查機關偵查刑事案件新聞處理注意要點」第4點規定並不相符。
　　5.被告對告訴人甲○○個人資料之利用，非於執行法定職務必要範圍內為之，亦與蒐集之特定目的不符，亦無增進公共利益必要情形：被告於上開時日洩漏、交付、公布之甲○○上開通訊監察譯文內容及通聯紀錄等個人資料，雖屬檢察機關基於刑事偵查之特定目的，於執行職務必要範圍內所為蒐集、處理，惟其於偵查中無緊急情狀所為對外部機關之總統及行政院長報告、對外發布新聞之利用行為，屬檢察機關特定目的外之利用行為，必須符合個人資料處理法第16條第2款「增進公共利益」之規定，此有被告所提出法務部103年12月29日法檢字第○○○號函在卷可參，被告既供稱其認甲○○所為並不涉及刑事責任，司法機關不宜介入，則其上開利用行為洩漏偵查中取得甲○○之個人資料，已難認係於執行法定職務必要範圍內，亦核與特偵組原蒐集甲○○通聯內容之特定目的不符，此外，尚無增進公共利益必要情形（增進公共利益必要性之論述，詳如下述），其所為，核與個人資料保護法之規定，並不相符。
　　（二）被告所為之洩漏、交付偵查資訊，屬偵查「應祕密」之事項：
　　1.被告所洩漏、交付上開1.陳榮和涉犯90萬元貪污案、2.甲○○涉犯假釋關說行賄案、3.全民電通更一審關說案、4.全民電通更一審案之證人ＯＯＯ涉犯偽證罪等，共四案，於被告洩漏、交付時均尚未偵查終結：被告雖辯稱其所洩露、交付與總統、行政院長及對公眾公開說明之資料因未涉及刑事不法案件，故不屬於偵查中應祕密之事項，而與刑法第132條所規範之構成要件不符，丁○○、戊○○、江宜樺及總統均結證其已認定本件關說是行政不法，而沒有刑事不法，因為他們四個人不可為其做偽證；且專案報告內之偵查計畫於9月6日召開記者會以前不可能做到等語。辯護意旨辯稱：偵查不公開原則目的為「發現真實」與「保障犯嫌人格權」。偵查過程中所蒐集之偵查資訊，並不當然等同於應適用偵查不公開之偵查秘密，須是有助於偵查不公開目的及功能達成之偵查資訊，始有偵查不公開原則之適用，始為偵查秘密。又縱使為偵查秘密，於依法令或為維護公共利益或保護合法權益而有必要時，亦得對外公開或揭露。是否屬偵查秘密、可否公開，檢察總長具有裁量權。被告於8月31日向總統報告有關行政不法之內容，非屬偵查不公開所規範之偵查秘密，被告於8月31日向總統報告時，已無再續行刑事訴訟法上之偵查作為，故不妨害偵查不公開目的等語。然查，被告於8月31日向總統馬英九報告之際，全民電通更一審關說案仍在持續偵查訊問中，且全民電通案之判決階段因特偵組檢察官戊○○認為有偵查之必要，故於專案報告中也敘明相關偵查計畫，已如前述，本案偵查全民電通更一審關說案之過程，不論是如何偵辦追查甲○○所涉案件與偵查方向、是否實施通訊監察、是否傳喚被告、結案書類之製作、何時對外公布此案件、甚至於承辦檢察官戊○○不知悉之情況即向總統馬英九報告，均係由被告一人決定後，丁○○與戊○○再依其指示辦理，業如前述，足見被告在全民電通更一審關說案之具體偵辦細節知之甚詳，對於案情之偵辦方向與進度有極大之影響力，故被告對於「專案報告一」所揭示之前述「後續偵查部分」實具有決定是否予以刪除之權限，然其於兩次報告總統馬英九之過程均未予以刪除。且以本案100特他61案之以行政簽呈結案、全民電通更一審案僅發佈新聞稿之方式，專案報告內所載之搜索、清查資金等偵查作為並非全無於9月6日後發生之可能，被告前開所辯，並不足採。被告於偵查中洩露、交付予總統馬英九、行政院長江宜樺之偵查資訊，有專案報告所載王金平、甲○○涉嫌關說全民電通更一審案無罪判決不上訴案件外，並有同案偵查中專案報告所未記載之上開陳榮和涉嫌90萬元貪污案、監聽甲○○涉嫌假釋關說行賄案件、及其新增於專案報告上之全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案，上開案件於被告向總統、行政院長報告時均仍在偵查中，除甲○○涉犯假釋關說行賄案件於102年9月5日經承辦檢察官戊○○簽結外，於其對公眾召開記者會時，均仍在偵辦中，其竟於新聞稿中洩漏偵辦中之陳榮和涉90萬元貪污案、及已經偵查終結認無積極證據可證之甲○○涉犯假釋關說行賄案，其中洩漏陳榮和涉90萬元貪污案部分，係承辦檢察官戊○○所新聞稿初稿所未記載，係由被告指示而增加，則被告對外部機關及公眾洩漏上開偵查資訊，將妨礙偵查之進行，（其中陳榮和涉犯貪污案就該90萬元不明款項確因無法查得來源而於103年11月26日起訴其涉犯財產來源不明罪嫌)且影響當事人無罪推定、公平審判（包括刑事審判及行政程序調查）之權利，且對於當事人之隱私及名譽亦將造成極大的損害，自屬偵查中應祕密之事項。被告向總統、行政院長洩露並交付陳榮和涉犯90萬元貪污案、甲○○假釋關說行賄案、全民電通更一審關說案、全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案四案件，既均為尚在偵查中之刑事個案應秘密之內容，被告將之洩漏及交付與不具刑事個案偵查權限之總統、行政院長，已屬違反偵查不公開無疑。其所辯所報告之事項僅為行政不法等語，亦核與事實不符。
　　2.依通訊保障監察法第18條第1項規定，依該法監察通訊所得資料，不得提供與其他機關（構）、團體或個人。其中偵查中所取得之通信紀錄，係指電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄，被告鉅細靡遺地提供偵查中通訊監察所得之上開甲○○、王金平通訊譯文、王金平、曾勇夫、陳守煌之通聯紀錄及其等之電話號碼予總統馬英九、時任行政院長江宜樺及發布新聞稿對於上開內容僅將通訊監察號碼部分遮去後6 碼，通話對象則遮去名字、王金平部分未為遮掩作為「附件一、通訊監察譯文」，將偵查所得之王金平、陳守煌、曾勇夫之102年6月28日、102年7月1日通聯紀錄，包含通話時間及電話號碼（電話號碼部分同樣均遮去後6 碼、姓名則未遮掩）作為「附件二、通聯紀錄」；將前述專案報告中之基地台位置分析部分，置後作為「附件三、基地台位置比對」，該等內容自均屬監察通訊所得之資料，依法自不得提供與其他構關或個人，應可認定。
　　3.被告曾處理前本院法官楊炳楨案件，知悉依法處理之合法程序，與其於本案處理程序並不相同：被告又辯稱前本院法官楊炳楨案件，其亦提供通訊監察譯文予以本院云云，並提出最乙○察署之函稿及相關新聞報導為據。然而，被告於偵辦前本院法官楊炳楨案件，係以最高法院檢察署名義，並蓋印被告之簽名章發函、合於正式公文格式之發文日期、發文字號，甚至予以保密之方式，告知楊炳楨之行政懲處權責機關即本院，且僅略以告知前本院法官楊炳楨行為失檢，有通訊監察譯文可稽，而未以附件方式逕行交付通訊監察譯文，有被告提出之函稿影本1 紙可參( 見原審卷一第72頁），上開依據檢察官辦理刑事訴訟案件應行注意事項第98點規定而為提供與行政不法情節相關資料，函知行政主管機關本於權責依法處理，並未對其他機關或公眾揭露被懲處人之相關偵查資訊，於行政調查程序終結前得以保障被懲處人公平審判及無罪推定之權利，並保護其個人名譽及隱私，足見被告於本案前亦已明知函知行政不法之方式無訛，故被告於9月4日向行政院長江宜樺提出專案報告並非正式公文，不符合相關規定之以函知方式通報行政院，其並非以行政函知方式告知行政院長江宜樺，自可認定。此外，在上開前本院法官楊炳楨案件中，亦係由權責機關即本院發函調取相關資料，最高法院檢察署始將監聽譯文等資料函覆本院一節，亦有被告提出之新聞報導資料1份在卷可佐（見原審卷一第76頁）。綜此，亦可見被告明知處理通訊監察譯文，應由權責機關視其調查行政不法所需之證據資料，依通訊保障及監察法及其調查權等規定調取通訊監察譯文時，始能依法提供之理。然被告於本案中，卻一再違反上開法定正當程序，未向具調查行政不法之權責機關以函知方式告知，又逕行洩漏本案通訊監察譯文，實不可取。
　　4.另被告辯稱：專案報告一關於證人ＯＯＯ係全民電通更一審判決可能有違法，與本件林秀濤不上訴之關說案無關，屬於違法個案救濟之問題，應該跟偵查秘密無關等語。惟上開全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案之部分，與被告指示戊○○偵辦全民電通更一審關說案之方向息息相關，蓋此乃承辦檢察官戊○○依被告指示應「研究判決理由」後，針對法院判決階段有無關說之偵查計畫，並於其所製作偵查計劃報告底稿之續行偵辦必要說明予以指明（見8423他卷二第28頁反面），而被告修改底稿後，不僅未予以刪除，更於「緣起」等部分補強論述，並增加全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案之相關責任研判及甲○○涉犯教唆偽證罪嫌，有專案報告一、二在卷可憑。就全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證部分之偵辦，檢察官戊○○亦同時對於該更一審判決案之審判長及到庭實施公訴之檢察官等人信用卡資料確認申請電話等進行調查之故，有辦案進行單在卷可參（見100 特他61案偵查卷(四)第97頁）。且承辦檢察官戊○○於8月31日訊問林秀濤時，也針對此部分予以訊問（見100特他61案偵查卷(四)第123頁反面），於9月2日、4日仍繼續進行調查上開證人ＯＯＯ等相關資料，以利後續之偵查（見100特他61案偵查卷(三)第208頁），足見該部分仍為特偵組檢察官依上開底稿及專案報告一所示之後續偵查計畫，而持續偵查中，至為灼然。從而，該部分案情並非如被告所辯與全民電通更一審關說案無關，實係攸關該案更一審有無在判決階段受到關說疑義之偵查計畫，始在「專案報告一」中敘明，故被告修改後所交與總統之「專案報告一」既已論及上情（見8423他卷一第222、232頁），被告無故洩漏此部分之偵查計畫，自屬偵查之祕密，洵堪認定，被告上開所辯，不足憑採。
　　5.被告所洩漏之偵查資訊，非僅有行政不法之內容：另被告辯稱向總統馬英九、時任行政院長江宜樺報告全民電通更一審關說案核屬行政不法事項，不以案件業經偵查終結者為限，本件不是偵查秘密，所以不適用刑法第132條第1項規定等語。然查，被告於8月31日係將涉及特偵組檢察官戊○○仍在偵辦中之案件偵查計畫與筆錄內容、相關通訊監察譯文等應秘密之資料及消息共四案件，洩漏、交付總統馬英九、行政院長，業已認定如前，故其所為已非單純處理行政不法之程序，此部分所辯，無可採信。
　　（三）被告所為之洩漏、交付偵查祕密資料，不合於「維護公共利益或保護合法權益」且「有必要」之阻卻構成要件故意、阻卻違法之要件
　　1.於偵查進行中使用偵查所得資訊，將導致偵查不公開目的之確保無罪推定、維護公平審判之權利及保障被告或犯罪嫌疑人之隱私與名譽受到損害，亦有礙於偵查效率，故於偵查中使用偵查資訊之正當性，必須有：一、優於偵查不公開目的所保護之公共利益或合法權益，且有二、對外公布之必要性，此二要件，故此等公共利益或合法權益之評價，必須優越於無罪推定、公平審判之利益，或優於當事人之名譽及隱私之保障，亦無損於偵查效率之維護，並要有於偵查中公開要之必要性，故對外公布偵查祕密之阻卻構成要件故意、阻卻違法之判斷，須以其該等公共利益、合法權益係：優於無罪推定、公平審判或當事人名譽及隱私之保障，且無損於偵查效率之維護。於偵查中將偵查應祕密之資料對外公布之必要性要件，其判斷標準應為：一、為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故之緊急情狀，或二、避免危害繼續擴大，影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，或三、對社會治安有重大影響，而有告知公眾之必要，始能認係合於上開阻卻構成要件故意、阻卻違法要件。按為維護優於無罪推定、公平審判或當事人名名譽及隱私之保障之公共利益或合法權益，對外公布偵查中之祕密，減損檢警之偵查優勢，乃屬偵查不公開例外之情形，其對外公布之必要性應從嚴解釋，故除為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故之緊急情狀，應由行政機關予以配合，或避免危害繼續擴大，影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，或對社會治安有重大影響，而有協調行政機關協助並告知公眾之必要，始能認係合於偵查中有公開偵查資訊之必要情形，倘無上開緊急情狀，縱令為維護優於無罪推定、公平審判或當事人名譽及隱私之保障之公共利益或合法權益，惟仍應顧及偵查效率之維護，而應於偵查終結後，再依法公布、函送權責機關處理。
　　2.「偵查不公開」與人民「知的權利」之權衡：a. 憲法所保障人民「知的權利」係指人民得不受干擾自由取得各種資訊並進而請求提供資訊的權利，一是基於自由權之本質，人民有權自由獲取各種資訊，國家權力及各種社會力不得阻撓；另一層次則是要求國家各級政府、機關，應將其所擁有之各種資訊（除少數例外者）向人民公開，其中，基於國民主權原理，現代民主國家強調主權在民，因此一切施政皆須以民意為依歸，受人民的監督，而人民的監督權、參政權皆須以人民已獲得充分的相關資訊為前提，始能適切地行使，並使此機制發揮正面的效用。而維護偵查資訊之祕密可保障：辦案程序的順利推展，當事人公平受審的權利，當事人隱私權的維護，消息來源的保護及檢警資訊優勢的維持，檢警辦案的程序及技術，相關人士的生命、身體安全。故於政府應主動對外公開之政府資訊，即不包括刑事案件偵查程序所取得之資料。上開偵查中取得之偵查資訊及通訊監察內容，均非屬政府資訊公開法第7條所規定應主動對外公開之政府資訊，合先敘明。新聞媒體對於偵查中犯罪事件之報導可期待發揮媒體監督偵查權限有無濫用、協助查獲犯罪嫌疑人及對於犯罪之預防效果，惟此部分非仰賴偵查程序或偵查內容之報導，而應經由公開公平審判之程序而達成，於尚未進入審判程序前報導相關偵查取得資訊，可能會造成社會大眾誤解及偏見，引發社會大眾形成不當的社會制裁，且於偵查中揭露偵查所取得偵查資訊，將可能干擾辦案程序、削減檢警資訊優勢、侵害當事人之名譽、隱私、妨害當事人公平受審（fair trial）或公正裁判（impartial adjudication）之權利、危害案件關係人之安全，並可能、減損人民對國家司法信賴。偵查階段僅屬蒐證過程尚未涉及審判，於偵查階段即將犯罪嫌疑人之犯罪行為大幅報導，使人民產生先入為主之印象認定嫌疑人「一定」就是犯罪行為人，則將來案件經偵結進入審判程序或為行政不法程序之調查時，礙難謂不會受到輿論的影響，造成妨害當事人公平受審的機會，經媒體大幅報導嫌疑人之不法犯罪事實，嫌疑人可能因輿論而妨害其公平受審之權利；即使確實受到公平審判而判定無違法事證時，則此判決將與社會大眾之道德感情不符，人民亦將開始質疑司法之公正性，從而亦減損人民對司法之信賴。不當地公開偵查內容與程序，對司法公信力將造成不可彌補的傷害。故偵查中人民基於自身安危或公共利益甚或僅是單純關心偵辦進度及方向或犯罪行為人為何，以評斷檢警單位辦案能力之強弱或將犯罪模式引以為戒提早警惕，應皆屬人民知的權利之範圍，人民應有獲知訊息的權利，故依政府資訊公開法之規定，偵查中之資訊，並非絕對不准公開，而是在公開訊息時若有可能危害政府機關或個人利益時，則不得予以公開。依政府資訊公開法第18條第1、2、6款之規定，上開偵查中取得之資訊、通訊監察譯文及甲○○個人資料，依刑事訴訟法第245條(偵查不公開)、通訊保障及監察法第18條(監察通訊所得資料，不得提供與其他機關（構）、團體或個人）規定屬應秘密事項，禁止公開。對外公開或提供有礙犯罪之偵查、追訴、執行或足以妨害刑事被告受公正之裁判或有危害他人生命、身體、自由、財產，公開或提供有侵害個人隱私，且查無有何優越於無罪推定、公平審判或當事人名名譽及隱私之保障，且無損於偵查效率之維護之公益保護必要或為保護人民生命、身體、健康有必要，亦未經當事人同意，應限制公開或不予提供。被告於將涉案之相關人士移送監察院、檢察官評鑑委員會評鑑前，總統、時任行政院長及媒體大眾並不知悉有上開四案件之內容，其片面對外公布上開應祕密之通訊監察資料及偵訊筆錄內容，將剝奪當事人公平審理（fair trial）或公正裁判（impartial adjudication）之權利，並合理預期將構成不當侵害個人隱私及名譽，應可認定。至被告辯稱：9月6日公布通訊監察譯文，依據為政府資訊公開法第18條第1項第6款但書，為增進公共利益，可以對外公開，因為政府的資訊都是用人民的納稅錢去蒐集來的，在行政法上是一特殊型態的公共財，所以原則上是以公開為原則，例外才限制，所以可以對外公開本案通訊監察譯文云云，其對外揭露上開通訊監察資訊並無優位公益保護之必要性，且依通訊保障及監察法第17、18條已規定通訊監察所得資料，須以符合監察目的之情形始能予以使用，即屬政府資訊公開法之特別規定，被告以此為辯，洵非有理。b.辯護意旨辯稱：依據憲法第2條及司法院大法官釋字第678號解釋，基於國民主權原則，國民作為主權之擁有者，於維持憲政秩序之相關事項，實有知悉之基本權，俾能形成公意，促進合理之憲政活動之功能，以維持民主多元社會的正常發展，故9月6日檢具相關證據公諸世人，俾使違憲關說司法個案之涉案人等接受社會公評，俾滿足人民知的權利云云。然查，依被告所辯其於8月31日向總統報告之目的，係恐林秀濤自行公開而造成社會動盪，而至9月6日特偵組召開記者會為止，林秀濤均未對外公開本件關說案之情況下，且林秀濤亦不知悉特偵組有通訊監察甲○○、王金平、曾勇夫、陳守煌之上開通聯資訊，被告在相關機關尚未認定本件更一審關說案之行政不法責任前，逕以召開記者會公布新聞稿方式，揭露本案通訊監察譯文，以求社會公評之輿論，評斷本案相關人士之責任，顯無視我國已建制之相關行政不法責任究責制度，亦有未洽。雖對於犯罪嫌疑人為公眾人物時，其隱私權之保護應較一般民眾予以限縮，以期透過媒體大眾之監督予以制衡，惟此等偵查中得對外使用偵查資訊，必以優越於無罪推定、公平審判的公共利益維護必要性或合法權益之保護必要性之情形，或為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故之緊急情狀，且有危害繼續擴大，影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，或對社會治安有重大影響，並有對外告知之必要性，始能例外對外使用而阻卻故意及阻卻違法。被告所辯其係因林秀濤之情緒狀況，認有偵查資訊外洩之虞，始向總統、行政院長報告云云。惟查，林秀濤於偵訊後所得之偵查資訊，僅係特偵組已知其因全民電通更一審案件未上訴前與前高等法院檢察署檢察長陳守煌有上開聯繫內容，並未得知甲○○於其於103年6月28日出國後曾與王金平聯繫、王金平另與曾勇夫、陳守煌聯繫之內容，核無上開資訊洩露之可能，且林秀濤已於偵訊中就承辦檢察官戊○○之要求後同意就偵訊內容予以保密，依其身為檢察官之身分要難認其將違法洩密之故意。再查，縱使林秀濤為特偵組就全民電通更一審案不上訴受偵訊之偵查資訊於斯時經林秀濤對外洩露，依被告丙○○已供稱於102年8月31日向總統馬英九報告時其已認定林秀濤就該案不上訴之行為及甲○○、王金平、曾勇夫、陳守煌之該等行為，均不構成刑事犯罪，縱上開資訊林秀濤所得知悉之偵查資訊於斯時對外洩露，亦無造成有優越於無罪推定、公平審判的公共利益或合法權益受到影響，亦無國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故之緊急情狀，且無危害繼續擴大，影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，或對社會治安有重大影響之情形，自無於偵查尚未偵終前，對外告知檢察體系外之總統、行政院長或公眾之必要性。更遑論其所洩漏、交付予總統、行政院長偵查中應祕密之偵查資訊，尚有陳榮和涉犯90萬元貪污罪、甲○○假釋關說行賄案、全民電通更一審關說案、全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案，均與林秀濤是否會洩漏偵查資訊無涉，其所辯其有正當理由云云，並不足採。
　　3.釋字第689號解釋不適用於被告之洩密犯行：被告辯護人辯護意旨以司法院大法官釋字第689號解釋理由書：「是新聞採訪者於有事實足認特定事件之報導具一定之公益性，而屬大眾所關切並具有新聞價值者（例如犯罪或重大不當行為之揭發、公共衛生或設施安全之維護、政府施政之妥當性、公職人員之執行職務與適任性、政治人物言行之可信任性、公眾人物影響社會風氣之言行等），如須以跟追方式進行採訪，且其跟追行為依社會通念所認非屬不能容忍，該跟追行為即具正當理由而不在系爭規定處罰之列。依此解釋意旨，系爭規定縱有限制新聞採訪行為，其限制係經衡酌而並未過當，尚符合比例原則，與憲法第11條保障新聞採訪自由之意旨並無牴觸。」為據，及法務部101年10月23日法檢字第○○○號函附同年月8日會議決議（二）之4：社會矚目案件可主動提供結案書類意旨為由，辯稱被告所為並非通訊保障及監察法第18條規定之無故洩漏云云。然查，司法院大法官釋字第689號解釋乃新聞記者跟追公眾人物進行貼身採訪之案例事實，賦予外部新聞記者採訪新聞取得資訊之阻卻違法事由以確保新聞媒體能提供具新聞價值之多元資訊，促進資訊充分流通，滿足人民知的權利，形成公共意見與達成公共監督，以維持民主多元社會正常發展，而保障新聞自由，以新聞採訪行為則為提供新聞報導內容所不可或缺之資訊蒐集、查證行為，自應為新聞自由所保障之範疇。惟「行動自由之保障」與「秘密通訊權之隱私權保障」程度不同，該解釋乃針對新聞自由與行動自由基本權之衝突予以權衡，與本件通訊監察及保障法第18條規定為國家立法限制、侵害人民秘密通訊自由之基本權後，關於通訊監察所得資料之適用及保障，避免人民之上開權利因保存、使用不當而招致侵害之情形不同，雖均係對於大眾所關切並具有新聞價值之事件予以揭露，惟自不能逕採上開釋字理由書之標準作為被告以通訊監察手段取得資訊之阻卻違法事由。依本案之所以成為社會矚目案件，係因被告指示丁○○召開記者會將特偵組檢察官以通訊監察所得之資料為證據，將偵查所得之資料及其研判之情節予以公開，成為社會矚目之案件，自不得援用該辦法為有利於被告之認定。辯護意旨另主張起訴書及判決書都可引用通訊監察譯文等語，然起訴書及判決書各係依刑事訴訟法第264條第2項、第310條等規定，須說明認定證據之理由而符合通訊保障及監察法第17條規定引用通訊監察資料，然被告上開所為，均非記載於起訴書或判決之情形，亦非向各權責機關告發，執此為辯，自不足取。
　　4.次查，於其移送相關人員受行政調查程序前，非於行政調查程序中對外提供上開偵查所得資訊及通訊監察所得資料，且於行政調查程序中，相關調查機關監察院、檢察官評鑑委員會均得於調查程序中於內部依法調閱上開資料之可能，檢察官倫理規範雖無如同法官倫理規範第26條之規定，然上開檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第98點，已明文指出檢察官於執行職務時，發現有違反行政不法情節時函知權責機關，該注意事項並未排除涉犯行政不法者如檢察長、檢察總長、法務部長之適用，係屬當然。依此，難謂本案有何法令不備，致使被告須向總統報告而洩漏、交付本件全民電通更一審關說案之偵查秘密及監察通訊所得之秘密、甚至100年特他字第61號原偵辦陳榮和涉犯90萬元貪污案、甲○○假釋關說行賄案及偵辦全民電通更一審關說案所發現之偽證罪嫌之偵查計畫，其於偵查中主動對外交付上開資訊難認有何阻卻故意及阻卻違法之情形，是被告此部分所辯，即不足取。
　　五、被告於偵查終結前，係「無故」洩漏、交付因職務持有依通訊保障及監察法之規定監察通訊所得應秘密之資料、對甲○○個人資料之利用，非於執行法定職務必要範圍內，亦無增進公共利益情形之必要性：
　　（一）林秀濤係於102年6月27日與陳守煌聯繫上情，並於當日即在送閱簿上簽註「核無違誤」送閱，表明不予上訴後，即於6月28日出國，被告尚無對外揭露上開王金平、曾勇夫、陳守煌、甲○○102年6月28日以後通聯資訊之必要性：依被告所發布之新聞稿所認定，甲○○於6月26日知悉全民電通更一審無罪判決案承辦檢察官後，即與陳守煌聯繫，關說該案勿予上訴，林秀濤所證於102年6月27日當日或前一日檢察長陳守煌告知甲○○找他，告知其將收到甲○○無罪判決，建議林秀濤不要上訴等上情，甲○○因無法確認陳守煌可否影響檢察官，請託王金平院長於28日代為出面向陳守煌關說、陳守煌告知王金平應請託曾勇夫部長，嗣曾勇夫與陳守煌聯繫得知已轉告承辦檢察官林秀濤，於29日告知王金平院長本案不會上訴，王金平再轉告甲○○曾勇夫跟伊說ＯＫ了，故特偵組監察通訊所得上開與全民電通更一審關說案有關之王金平、甲○○、曾勇夫之通聯紀錄及通話譯文之時間，均係於102年6月28日以後，惟承辦檢察官戊○○於傳喚林秀濤之前已查知林秀濤於102年6月28日已出國不在國內，承辦檢察官戊○○亦調閱全民電通更一審案之高等法院檢察署相關案卷資料及調查林秀濤之入出境資料，確認林秀濤係於102年6月27日收受判決，於6月28日已出境不在國內，被告於交付總統馬英九及行政院長之專案報告一、二、三之附件，亦已將時程敘明，且承辦檢察官戊○○於新聞稿初稿亦認陳守煌告知林秀濤上情係甲○○於102年6月26日透過不詳管道與檢察長陳守煌聯繫等情，被告均已知情，林秀濤係於收受判決當日（即6月27日)調閱該案全案卷證，於同日在送閱簿上之「審查意見」欄簽註「核無違誤」後，表明不予上訴，再送由主任檢察官、檢察長核判，於6月28日出國，有檢察官評鑑委員會評鑑決議書102年度檢評字第16、18號在卷可參，則上開偵查中所取得王金平、甲○○、曾勇夫102年6月28日以後之通聯紀錄、通訊監察譯文，斯時林秀濤已不在國內，被告於上開新聞稿中亦認定曾勇夫部長於 8月29日（斯時林秀濤已出境）告知王金平院長林秀濤就本案不會上訴，則上開通聯紀錄、通訊監察譯文與林秀濤決定對該案不予上訴之關聯性，已有未明。況且，此部分偵查資料林秀濤並不知情，亦無由林秀濤洩漏之可能，係經由被告對外報告、召開記者會始洩漏，故上開偵查中取得之應祕密之通聯紀錄、通訊監察譯文，自難認有緊急情狀而有立即告知總統、行政院長及媒體大眾之必要性。被告於核閱專案報告一、專案報告二及新聞稿時，尚增加原承辦檢察官戊○○所未記載之甲○○通訊監察譯文、王金平通聯紀錄及於新聞稿中更增加基地台位置比對，其於偵查中無故洩漏、交付因職務持有依通訊保障及監察法之規定監察通訊所得應秘密之資料、甲○○之個人資料，並無阻卻構成要件故意或阻卻違法事由至明。
　　（二）限制人民之秘密通訊自由，對於通訊監察之目的、範圍、方法及使用均應遵循法律規範，期使人民之通訊權遭受最小之侵害：按憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨。且此項秘密通訊自由乃憲法保障隱私權之具體態樣之一，為維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於國家、他人侵擾及維護個人資料之自主控制，所不可或缺之基本權利（司法院大法官釋字第603號解釋參照）。依「公民與政治權利國際公約」第17條規定：「任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」故國家對人民之通訊自由採取限制手段，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保障人民基本權利之意旨，此經司法院大法官釋字第631號解釋及解釋理由書揭櫫可參。通訊保障及監察法之立法，乃為確保國家安全、維持社會秩序等目的，對於人民不願公開之對話或資訊，未得通訊當事人同意予以掌握、蒐集，就與偵查犯罪無關之第三人的對話也因而成為監聽所得之內容，又監聽期間為長期等方式，相較於刑事訴訟法之搜索、扣押等蒐集、保全犯罪證據等強制處分，於實施搜索、扣押時之場所、對象為明確特定、僅能一次性實施、甚至於被執行人於執行開始時得藉由搜索票知悉範圍，相形之下，監聽之偵查手段，在實施時不僅監聽所得之內容及範圍較不受限制也因而難以控制，長時間的監聽對於人民的隱私權侵害程度更甚。故通訊保障及監察法規定，須在偵查、追訴或國家安全等該法第5至7條列舉之案件，始可實施通訊監察，同法第13條規定並明文監察通訊之方法，第17、18條則規定通訊監察所得資料之保存與銷燬，此係我國以立法方式限制人民之秘密通訊自由後，關於目的、範圍、方法及使用等均予以明文規範，期使人民之通訊權遭受最小之侵害。於受監察人事先或事中無法知悉或防範之情況下，國家須以事後嚴格限制使用範圍之方式，以免通訊監察所得之內容遭不當之濫用。準此，偵查機關取得之通訊監察所得資料，於使用上亦應同此解釋。故通訊保障及監察法第18條規定：「依本法監察通訊所得資料，不得提供與其他機關（構）、團體或個人。但符合第5條或第7條規定之監察目的或其他法律另有規定者，不在此限。」即已指明通訊監察所得資料應限於監察之目的範圍內始能使用，亦即原則上僅刑事偵查、審判機關於追訴第5條等規定列舉之犯罪始能予以使用。至該條規定「或其他法律另有規定者，不在此限。」之解釋應依此旨，限於具有調查、懲罰行政不法等責任之機關，為究責行政不法之目的，行使其調查權以取得通訊監察所得之資料，以本件全民電通更一審關說案而言，依憲法第95條規定：「監察院為行使監察權，得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及各種有關文件。」、檢察官評鑑實施辦法第6條：「檢察官評鑑委員會因審議評鑑事件之需要，得決議以下列方式調查評鑑事件：一、囑託受評鑑人之上級機關、服務機關、或評鑑事實發生機關於指定期限內完成調查。受託機關應將調查情形以書面答覆，並應附具相關資料或調查筆錄。二、請有關機關於指定期限內提供與評鑑事實相關之卷宗，並為必要之說明。三、推派主辦委員或原審查小組委員共同赴評鑑事實發生地或其他與評鑑事件相關處所實地調查。四、通知有關機關人員或其他與評鑑事實相關之證人、鑑定人或關係人列席陳述。五、其他必要之調查。」即屬上開通訊保障及監察法第18條規定所指之其他法律有規定之情形。且依被告所舉其前處理前本院法官楊炳楨案件，其係以最高法院檢察署名義，並蓋印被告之簽名章發函、合於正式公文格式之發文日期、發文字號，甚至予以保密之方式，告知楊炳楨之行政懲處權責機關（即本院），且僅略以告知前本院法官楊炳楨行為失檢，未逕行交付通訊監察譯文，有被告提出之函稿影本1紙可參（見原審卷一第72頁），其未無對外公布偵查資訊之情形，則被告於本案究係基於何動機而為不同之處理，已屬有議。
　　（三）於實施通訊監察過程中，發覺另案刑事不法之通訊內容時，於103年1月29日修法前承認得為證據於刑事程序中使用，惟亦在須符合上開立法目的之範圍內：
　　1.我國實務肯定於實施通訊監察過程中，發覺另案刑事不法之通訊內容時，於103年1月29日修法前承認得為證據於刑事程序中使用，惟亦在須符合上開立法目的之範圍，亦即於必要範圍內始得依法律規定限制祕密通訊自由，作為證據使用，亦應屬依該法認定之重大犯罪，危害國家安全及社會秩序情節重大，且不能或難以其他方法調查證據、發現真實為限，依通訊保障及監察法第17、18條已規定通訊監察所得資料，須以符合監察目的之情形始能予以使用，以符合憲法第23條規定之比例原則。（於103年1月29日修正增設第18條之1規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第一項所列各款之罪者，不在此限。依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察所取得之內容或所衍生之證據與監察目的無關者，不得作為司法偵查、審判、其他程序之證據或其他用途，並依第17條第二項規定予以銷燬。違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第二項規定予以銷燬。」而限制發覺另案刑事不法之通訊內容作為證據之使用，須與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第一項所列各款之罪)。然查，本案被告於8月31日、9月4日及9月6日分別交與總統馬英九、時任行政院長江宜樺及以召開記者會公布新聞稿方式洩漏、交付應秘密之本案監察通訊所得應秘密之譯文等行為，均非向權責機關為追訴、究責全民電通更一審關說案行政不法責任之用，被告亦自承僅係擔心案情外洩，為使政府有所因應而為，顯與上開通訊保障及監察法第18條規定之使用範圍有別，上開發覺另案不法之通訊內容，被告自承僅涉及行政不法，尚未涉及刑事不法，亦不符合通訊保障及監察法立法限制使用通訊監察之手段，以優於保障人民祕密通訊自由權之重大案件為限之要件，則其對外公開作為證據，並非於合法之刑事程序或行政懲處程序中使用，亦與通訊保障及監察法第18條規定之監察目的不符，故其所辯，於法無據。
　　2.被告另辯稱：本案通訊監察譯文係合法取得，依照通訊保障及監察法第5條第5項之反面解釋，上開譯文自得作為司法偵查、審判或其他程序之證據，則被告將合法取得之上開譯文交予總統及行政院長，合於通保法第18條但書規定「符合第5條之監察目的」，即無成立該法第27條「無故」洩漏交付罪云云。惟查，該法第5條第5項規定：「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」係規範違反法定程序及要件取得之通訊監察資料均不得於任何程序作為證據，並非即可據此推論公務員對於合法取得之通訊監察資料即可任意處置，否則通訊保障及監察法於第18條規定豈非具文，被告此部分所辯，自不足採。
　　3.至被告辯稱：於8月31日、9月4日交與總統、行政院長之本案通訊監察譯文，為關說司法之不法事證，並未涉及私密或敏感事項之談話或內容，顯非屬個人私密之絕對隱私範疇，從而不具個人合理隱私期待，自非屬應秘密之資料云云。惟由上開通訊保障及監察法相關規定可知，通訊監察所得之資料須合於程序、在法定程序內始能予以使用，自不得以事後判斷所取得之通訊內容為不法事證，即逕行認為不受通訊保障及監察法上開規定之限制，且本件被告亦知特偵組檢察官對於全民電通更一審關說案之行政不法僅有初步調查權，尚非最終認定是否成立行政不法之究責機關，故其所辯顯然無視於上開規定為保障人民秘密通訊自由，對國家取得通訊監察資料之限制，自非的論，不足憑採。
　　（四）被告對於甲○○個人資料之利用，非於執行法定職務必要範圍內為之，且與蒐集之特定目的不符，亦無增進公共利益之必要情形：
　　1.按維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值，隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障，其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權（司法院大法官釋字第585號解釋理由、第603號解釋文參照）。是前揭釋字第585號解釋揭諸隱私權為受憲法第22條所保障之非列舉基本權之一，釋字第603號解釋文除指出隱私權為受憲法第22條所保障之非列舉基本權之一，且更進一步將隱私權擴展至人民得自主決定其個人資料之「資訊自主權」。而所謂隱私權，乃係基於人格尊嚴、個人之主體性及人格發展所必要，屬民法第195條規定所明定之人格權之一種，旨在保障個人在其私領域的自主，即個人得自主決定其私生活的形成，不受他人侵擾，及對個人資料自主控制，是隱私權侵害類型可分為：(1)私生活的侵入、(2)私事的公開、(3)資訊自主的侵害。隱私權之概念，逐漸演進至當前具有積極性之資訊隱私權，即「免於資料不當公開之自由」或「對自己之資料之蒐集、輸入、累積、流通、使用，有完全決定及控制之權利」。
　　2.被告上揭四次對告訴人甲○○個人資料之利用，非於執行法定職務必要範圍內為之，亦無增進公共利益之必要情形，足生損害於甲○○：
　　(1)按個人資料保護法所謂之「蒐集」，係指以任何方式取得個人資料；所謂「處理」，係指為建立或利用個人資料檔案所為資料之記錄、輸入、儲存、編輯、更正、複製、檢索、刪除、輸出、連結或內部傳送，而「個人資料檔案」係指依系統建立而得以自動化機器或其他非自動化方式檢索、整理之個人資料之集合；所謂「利用」，則指將蒐集之個人資料為處理以外之使用，個人資料保護法第2條第2款至第5款亦分別以明文定之。是被告於102年8月31日及9月1日接續向總統馬英九報告並交予「專案報告一」、「專案報告二」洩漏並交付偵查所得及監察通訊所得之應秘密資料、9月4日向行政院長江宜樺報告並交予「專案報告二」洩漏並交付偵查所得及監察通訊所得之應秘密資料，及9月6日召開記者會洩漏偵查所得及監察通訊所得之應秘密資料等行為，非屬個人資料保護法所謂「處理」行為態樣之範疇，而係就告訴人個人資料為處理以外之使用，自屬「利用」無訛。
　　(2)再按個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集之目的具有正當合理之關聯；非公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之，個人資料保護法第5條、第20條第1項本文分別定有明文。而個人資料保護法第5條、第20條所稱之特定目的「必要」範圍，其內涵實即指比例性原則。依憲法第23條「憲法所列舉之自由權利，除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」之規定，此原則之衍生權，包括：合適性原則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。以本案而言，合適性原則，乃指被告行使之手段須可達其目的；必要性原則，指在所有可能達成目的之方法中，被告應選擇對告訴人最小侵害之手段，即最小侵害原則；禁止過量原則，係指被告所欲完成之目的及使用手段，不能與因此造成之損害或負擔不成比例。本件告訴人甲○○為受個人資料保護法保護之自然人，告訴人之個人姓名、聯絡方式與他人私下通訊之內容等，均為個人資料保護法第2條第1款所稱之個人資料，被告於偵查期間固可利用告訴人個人資料作為偵查犯罪之證據，惟觀諸被告於102年8月31日及9月1日接續向總統馬英九報告並交予「專案報告一」、「專案報告二」洩漏並交付偵查所得及監察通訊所得之應秘密資料、9月4日向行政院長江宜樺報告並交予「專案報告二」洩漏並交付偵查所得及監察通訊所得之應秘密資料，及9月6日召開記者會洩漏偵查所得及監察通訊所得之應秘密資料等，將其中附件之通訊監察譯文、各方通話時間內容資料合一觀之，足以識別告訴人之身分，並公開甲○○個人私下通訊之社會活動，要屬個人資料保護法所規範之保護客體，告訴人本於渠等受憲法第22條保障之隱私權所衍生之資訊自主權，當有權決定於何時、以何種方式、向何人揭露個人資料。職此，被告既認告訴人所為並未涉及刑事不法，其所為事涉國會議事自律範疇，司法機關不宜介入，則其於未經告訴人同意、授權之情形下，於偵查尚未終結前無故於上開時日多次洩漏、交付告訴人之上開個人資料予總統馬英九、時任行政院長江宜樺，並召開記者會對外公布，其對告訴人之個人資料之利用，難認係於執行法定職務必要範圍內為之，且與蒐集之特定目的不符，亦無增進公共利益之必要情形，被告所為使告訴人之個人資料在無預警之情形下為他人所掌握，甚至公諸於世，被告所為顯已足生損害於告訴人甚明。
　　（五）綜上所述，被告於偵查尚未終結前「無故」洩漏、交付因職務持有依通訊保障及監察法之規定監察通訊所得應秘密之資料、對甲○○個人資料之利用，非於執行法定職務必要範圍內，亦無增進公共利益情形之必要性，應可認定。
　　六、已洩漏之秘密是否仍屬刑法第132條規定所保障之秘密：被告辯稱：依最高法院17年度決議（二）：「已洩漏之秘密不為祕密」，故其於102年8月31日向總統馬英九洩漏上開偵查祕密後，已非屬刑法第132條保障之祕密，其後於102年9月1日、9月4日分別向總統、行政院長報告及於9月6日對外召開記者會之行為，均不構成犯罪等語。惟按：
　　（一）「已洩漏之秘密不為秘密」，係針對洩漏或交付秘密對向行為之收受者而言，除該對象行為之收受者為公眾外，若該收受者將秘密洩漏或交付予其他不應知悉秘密者，仍應成立犯罪（最高法院100年度台上字第6422號判決意旨參照）。又應保密之事實，不因有立委公開質詢而使民眾知悉有此計畫存在而失機密之性質等情（最高法院98年度台上字第1140號判決意旨參照）。故已洩漏之祕密僅係對該對向行為收受者重覆收受祕密時，始得認定該已知悉之內容，不為祕密，倘該項應祕密之內容係洩漏予不同之對象，自應依其犯行分別論罪。
　　（二）經查，被告於102年8月31日及9月1日接續向總統馬英九報告並交付「專案報告一」、「專案報告二」於9月4日向時任行政院長江宜樺報告並交付「專案報告三」洩漏並交付偵查資訊及監察通訊所得之應秘密資料，於102年9月6日對外召開記者會發布新聞稿洩漏偵查資訊及監察通訊所得之應秘密資料，均涉及偵查中案件之發展方向及個人隱私，影響甚鉅，屬刑法第132條第1項所規定國防以外應秘密之文書消息，應須嚴守相關保密規定與採取必要之保密措施，被告於102年8月31日向總統馬英九洩漏、交付上開應祕密之資料後，於9月1日再洩漏、交付總統馬英九欲知悉特偵組係對何人為通訊監察、對何人僅係調閱通聯紀錄之偵查資訊，此為102年8月31日總統馬英九所不知，被告所為第二次洩密行為，當核與第一次洩漏之偵查資訊有所增加，其第二次所洩漏之內容既為第一次所無，自應該當洩密罪之構成要件，惟其因時空緊密，其犯意係針對同一人為洩密行為，顯屬犯罪之階段行為，應論以接續犯之實質上一罪關係。
　　（三）至其第三次於102年9月4日向時任行政院長江宜樺洩漏上開偵查資訊及交付「專案報告三」時，雖總統馬英九已於8月31日晚間將被告所洩漏之祕密告知江宜樺，惟總統馬英九僅大約告知全民電通更一審關說案之內容及特偵組偵辦此案之緣由，並未提示被告所交付之「專案報告一」予江宜樺閱覽，業如前述，且總統馬英九與江宜樺之交談時間亦屬非長，並於9月4日指示被告向江宜樺提出報告，故可推知江宜樺對於上開偵查資訊僅略知一、二，而被告亦自承其於9月4日前既無向江宜樺報告之意，亦不知總統馬英九已於 8月31日將其洩漏之偵查資訊轉告知江宜樺，則其另行起意洩漏上開偵查資訊並交付「專案報告三」，揆諸前揭意旨敘明，此乃不影響上開應秘密之資料為機密之性質，是被告另於9月4日向行政院長江宜樺報告並交予「專案報告二」洩漏並交付偵查資訊及監察通訊所得之應秘密資料，自應另行構成洩密罪。
　　（四）另其於第四次於102年9月6日另行起意召開記者會發布新聞稿洩漏偵查所得及監察通訊所得之應秘密資料，斯時其僅對外向總統馬英九、時任行政院長江宜樺二人洩漏上開偵查祕密，媒體大眾並不知情，該等偵查資訊及監察通訊所得之應秘密資料，仍屬機密之性質，否則一旦被告向外對一人洩漏即如骨牌效應免除其嗣後多次洩密犯行之罪責，亦與法理不容，且被告洩露之對象已然不同，造成之法益侵害甚鉅，自應另構成洩密犯行。其所辯其於第二次、第三次、第四次洩漏偵查資訊已非屬祕密云云，並不足採。
　　七、被告及辯護人聲請調查事項，除經本院已調查外，其餘均無再予調查之必要：
　　（一）被告及辯護人其餘聲請調查之證據如下：
　　1.聲請專家證人中央研究院院士胡佛、國立成功大學法律學系專任教授蔡志方到庭鑑定，待鑑定事實為：「依我國憲法、法治國憲政體制與司法體制，立法院院長關說司法個案乃違憲行為，檢察總長執行職務如發現此等事實，有檢具相關證據呈報總統依據憲政體制處理之義務，並應將相關事證公諸於世，以滿足人民知的基本權利。是以，檢察總長因此所為之行為，自不成立刑法第132條或通訊保障及監察法第27條之犯行。」。
　　2.聲請向法務部函詢(1)自93年起迄今，法務部對各級檢察署檢察官因違反偵查不公開之不當發言，而依相關規定懲處及移送偵辨之具體情形為何？(2)若各級檢察署發現行政不法，認為有將國會議長、在野黨黨鞭函送國會自律，或將行政部會首長函送監察院議處，或將各級檢察署檢察長、檢察官函送檢察官評鑑委員會評鑑之必要時，是否均需函報法務部核轉，始符行政公文行文之程序？(3)檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第98點規定，雖明文規定檢察官發現行政不法時，宜以「函知」方式向該管主管機關舉發，但此規定，是否係硬性規定，亦即完全禁止在正式「函知」之外，先行以電話、口頭、非正式文件等方式，進行「行政聯繫」，以爭取時效之非正式通知等作法？(4)本案於案件偵查終結後之發布新聞，有關公益之判斷，可否參照司法院釋字第689號解釋理由書之標準辦理？於偵查終結前的公益判斷標準是否同一？(5)立法院曾否於第8屆第2 會期司法及法制委員會全體委員會議，凍結法務部3筆102年度預算，金額合計4,114萬9千元，迄至102年6月底關說事件發生時，仍有3,911萬2千元未解凍？向行政院函詢法務部長的懲處，是否應報行政院核定？惟因其欲證明之事項與被告是否涉有洩密犯行並無直接關連，且本件事證已臻明瞭，辯護人聲請上揭調查事項，核無必要，併予敘明。
　　3.聲請調取甲○○、王金平、曾勇夫記者會影像等資料、陳守煌接受採訪影像等資料，或傳喚王金平、甲○○、曾勇夫、陳守煌等人，以證明渠等有無涉嫌司法關說案件云云；調取本院101年度上更（一）字第92號案全卷及送達證書；調取並勘驗最高法院檢察署100年度特他字第61號卷內有關司法關說案相關通訊監察錄音及譯文，以確認司法關說案相關譯文內容之正確性，據以認定關說事實是否存在，其公益性前提事實是否存在云云。
　　（二）惟查，辯護人辯護意旨所執辯之法律問題，其聲請之專家證人二人均已有書面資料在卷可參（見原審卷三第12至13、14至24頁），且經被告及其辯護人以刑事答辯狀將上開書面資料之法律意見涵攝本案之事實進行辯護，本案亦無罕見或特殊專業背景為基礎之法學領域、或需參考、藉由提供外國法律解釋潮流、學說演變之情形，而有傳喚胡佛院士及蔡志方教授到庭進行法律意見鑑定之必要。次查，本案依憑上揭事證，已足以證明被告洩密之犯行，且本院認定之事實並非以甲○○、王金平、曾勇夫、陳守煌等人之證言為據，係以其他證據足資佐證，甲○○、王金平、曾勇夫、陳守煌等人於102年間之上開行為並不影響被告違背職務而為上開洩密犯行之認定，是辯護人聲請上揭調查事項，核無必要，併予敘明。
　　八、綜上所述，被告明知全民電通更一審關說案並未依法予以不起訴處分，亦未依實務行政簽結方式結案，又已於其指揮下針對該案發動刑事偵查作為予以調查並蒐集證據資料，則於9月6日仍應受偵查不公開原則之拘束，且其對外洩漏之偵查資訊，尚有偵查中之陳榮和涉犯90萬元貪污案、甲○○涉犯假釋關說行賄案、全民電通更一審關說案、全民電通更一審案之證人ＯＯＯ涉犯偽證罪案等（證人ＯＯＯ涉犯偽證罪案於新聞稿已刪除，於召開記者會時未對外洩漏），共四案，雖甲○○涉犯假釋關說行賄案於召開記者會前1日已簽結，惟對於犯罪嫌疑不足或不明之犯罪偵查所得資訊應予以保密，而不能逕行自認無刑事不法即予以公開，故被告此舉亦屬違反偵查不公開原則，而成立刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密之罪，且因同時公布本案通訊監察譯文之內容，亦屬違反通保法第27條之洩漏通訊監察所得應秘密資料罪，其對甲○○個人資料之利用，非於執行職務之必要範圍內，且與蒐集之特定目的不符，亦無增進公共利益之必要情形，其上開所為，亦違反個人資料保護法第41條第1項、第44條之違法利用個人資料罪，應可認定，被告所為置辯，諒屬事後圖卸之詞，委無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
　　參、論罪科刑：
　　一、核被告前為最高法院檢察署公務機關之公務員，假借職務上之權力，（一）於102年8月31日及9月1日接續向總統馬英九報告並交予「專案報告一」、「專案報告二」洩漏並交付偵查所得應祕密資訊及監察通訊所得之應秘密資料及非於執行法定職務必要範圍內，與蒐集之特定目的不符，利用甲○○個人資料，係犯通訊保障及監察法第27條第1項公務員無故洩漏、交付監察通訊所得應秘密資料罪、刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外機密罪及個人資料保護法第41條第1項、第44條公務員假借職務上之權力違反16條規定之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的之罪。（二）於9月4日向行政院長江宜樺報告並交付「專案報告三」洩漏並交付偵查所得應祕密資訊及監察通訊所得之應秘密資料及非於執行法定職務必要範圍內，與蒐集之特定目的不符，利用甲○○個人資料，係犯通訊保障及監察法第27條第1項公務員無故洩漏、交付監察通訊所得應秘密資料罪、刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外機密罪及個人資料保護法第41條第1項、第44條公務員假借職務上之權力違反16條規定之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的之罪。（三）於102年9月6日指示丁○○召開記者會發布其所修改之新聞稿，洩漏偵查所得應秘密資訊及監察通訊所得之應秘密資料及非於執行法定職務必要範圍內，與蒐集之特定目的不符，利用甲○○個人資料所為，係犯通訊保障及監察法第27條第1項公務員無故洩漏、交付監察通訊所得應秘密資料罪、刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外機密罪及個人資料保護法第41條第1項、第44條公務員假借職務上之權力違反16條規定之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的之罪。起訴書雖未論及被告於9月4日及9月6日所為違犯刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外機密罪及於8月31日、9月1日、9月4日、9月6日被告各次洩漏之偵查祕密，尚有全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案、陳榮和涉嫌90萬元貪污案、甲○○假釋關說行賄案及各次非於執行法定職務範圍內，利用甲○○個人資料所為另涉犯個人資料保護法第41條第1項、第44條公務員假借職務上之權力違反16條規定之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的之罪，惟此與已起訴經本院判決被告違反通訊保障及監察法之部分，分別有想像競合犯之裁判上一罪之關係，且經檢察官移送併辦審理，本院自應予以審理裁判。被告於102年9月1日向總統馬英九交予「專案報告二」之內容，除已於8月31日交予總統馬英九之「專案報告一」中予以敘及、引用而洩漏、交付外，並有新增附件「各方通話時間內容」（為王金平與曾勇夫、陳守煌、甲○○、曾勇夫等通話時間之通聯紀錄及內容，其中新增曾勇夫於102年7月15日致電甲○○部分，為專案報告一所未記載），並向總統馬英九洩漏偵查中係對何人實施通訊監察、對何人僅調閱通聯紀錄等應祕密之偵查作為內容，是以被告於9月1日所為係基於同一犯意，時空密接，侵害法益相同，顯係實施犯罪之階段行為，屬接續犯，應論以一罪。被告上開各次所為，以一次之洩漏行為，洩漏關於陳榮和涉犯90萬元貪污案、甲○○假釋關說行賄案、全民電通更一審關說案件、全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案等之應祕密消息，因刑法上之洩密罪，除侵害國家法益外，亦侵害個人法益（最高法院91年度台上字第3388號判決意旨參照），故侵害分屬不同人之法益，為想像競合犯，又其三次犯行均係以一行為觸犯上開三罪，各為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各論以一罪，應從一重論以通訊保障及監察法第27條第1項之罪。其上開三次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
　　二、被告於上開對總統、行政院長報告前，均係一人獨自起意為之，其利用屬下丁○○、戊○○製作偵查計劃報告之「專案報告一」、「專案報告二」、「專案報告三」，尚查無無故洩密之犯意聯絡情形，且丁○○係於被告獨自決意後始搭載被告至總統官邸，並未面見總統，而戊○○係於事後始知情，核無共犯之情形。被告於103年8月31日報告總統時，獨自起意於103年9月6日召開記者會，於當日原亦由其獨自召開，於是日臨時改指示屬下丁○○依被告所修改後之新聞稿對外發布新聞，亦難認定事先有犯意聯絡，核無共犯之情形。
　　被告利用屬下丁○○信任其依法有權發布新聞稿而不知情，依其修正後之新聞稿內容召開記者會之洩密等行為，應論以間接正犯。
　　三、被告自承於102年8月31日、9月1日向總統馬英九報告之時，並無接續向行政院長報告之計劃，係於102年9月4日總統馬英九來電指示其始另行起意向時任行政院長江宜樺報告，則被告上開所犯三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告辯稱江宜樺原已知悉上開祕密，其所為之報告行為，不構成洩密等語，惟被告於9月4日被告向行政院長江宜樺報告之前，行政院長江宜樺僅自總統馬英九之轉述知悉特偵組偵辦集體法官涉犯貪污案，發現一筆90萬元款項來源不明及全民電通更一審關說案等內容，對於專案報告一所洩漏之全部應秘密範圍並未知悉，也未見通訊監察譯文而知悉完整之譯文內容，故被告於9月4日將「專案報告三」洩漏交付行政院長江宜樺及洩漏偵辦中之上開4案件，應成立通訊保障及監察法第27條第1項公務員洩漏、交付通訊監察所得應秘密資料罪與刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外機密罪及個人資料保護法第41條第1項、第44條公務員假借職務上之權力違反16條規定之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的之罪。被告所辯其向行政院長所為之報告行為，不構成洩密等語，並不足採。又被告於9月6日指示丁○○對外向媒體大眾召開記者會所為，核與其於8月31日、9月1日及9月4日所為係對總統馬英九及行政院長江宜樺洩漏完整全部應秘密範圍之應秘密事項，對法益之侵害程度不同，故被告於9月6日以召開記者會將偵查所得之秘密及通訊監察所得應秘密之通訊監察譯文內容及甲○○上開之個人資料予以公開利用，自另成立通訊保障及監察法第27條第1項公務員洩漏、交付通訊監察所得應秘密資料罪與刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外機密罪及個人資料保護法第41條第1項、第44條公務員假借職務上之權力違反16條規定之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的之罪。
　　四、被告行為後，通訊保障及監察法於103年1月29日修正公布，該法第36條規定：「本法修正條文自公布後五個月施行」，惟修正前第27條之內容並未於103年1月29日修正，僅變更條項為該條第1項之規定，應逕行適用新法，附此敘明。
　　肆、撤銷理由
　　一、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告於102年8月31日、9月1日、9月4日所為，除洩漏、交付全民電通更一審關說案外，尚有洩漏偵查中陳榮和涉犯90萬元貪污罪案件、甲○○涉犯關說假釋、行賄案件、全民電通更一審案證人ＯＯＯ涉嫌偽證案件，於9月6日所為，亦另洩漏陳榮和涉犯90萬元貪污案件、甲○○涉犯假釋關說行賄案件，此與已起訴經本院判決被告有罪部分，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯裁判上一罪之關係，本院自應併予審判，原審漏未審酌被告洩密之內容，容有未洽；（二）被告於9月1日向總統馬英九交予「專案報告二」之內容已有增加，而與「專案報告一」並不一致，並向總統馬英九洩漏原未告知之偵查中對何人實施通訊監察、對何人僅調閱通聯紀錄之偵查中應祕密偵查作為，其於該日另洩漏上揭原總統馬英九不知應祕密之偵查資訊，自仍應構成犯罪，而與102年8月31日所為，係時空密接，方法及侵害法益均相同，顯係實施犯罪之階段行為，屬接續犯，而論以一罪，原審認被告於102年9月1日所為自不成立犯罪，即有違誤；（三）被告利用職務上之權力，於102年8月31日、9月1日、9月4日及9月6日所為另均違反個人資料保護法第16條之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用甲○○個人資料且不符蒐集之特定目的，係犯個人資料保護法第41條第1項、第44條之罪，且與檢察官起訴部分有裁判上一罪關係，經檢察官移送併案審理，自在法院審判之範圍內，原審就此部分退由檢察官另為適法之處理，容有未洽；（四）證人丁○○係於102年8月31日晚上8時36分被告聯繫總統後，始經被告要求將專案報告底稿交予被告而經被告指示修正，原審誤認係於同日下午4時許即交付被告，尚有未合。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，為無理由；檢察官上訴意旨及併辦意旨略以：原審既認被告於102年9月1日交與總統馬英九之「專案報告二」所增附「各方通話時間內容」之附件，均於「專案報告一」之貳、事實二涉嫌事實中載明，則被告於102年9月1日新增「各方通話時間內容」附件，將「專案報告二」交與總統馬英久，二份報告之實質內容相同，就此部分涉及違反個人資料保護法罪嫌，有實質上一罪關係，且業經告訴人合法告訴，與102年8月31日同屬實質上一罪關係，原判決就所涉違反個人資料保護法部分予以退併辦，似有未洽等語，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
　　二、爰審酌被告前為最高法院檢察署檢察總長，指揮監督最高法院檢察署檢察官及高等法院以下各級法院及分院檢察署檢察官行使檢察官之職權，以及最高法院檢察署特別偵查組檢察官偵辦法院組織法第63條之1涉及總統、副總統、五院院長、部會首長或上將階級軍職人員之貪瀆案件，其於99年3月8日及15日至立法院接受審查其為總統提名為檢察總長之同意權時，提出報告，稱：檢察官有「法律的守護者」、「法治國家的守護者」、「孤寂的英雄」等美名，檢察總長更是領導全國檢察官公正執法的精神指標，其個人將來如能榮幸獲大院同意擔任此項重要職務，凜於身為「國家的檢察總長」、「人民的檢察總長」所擔負的時代使命，一定全力以赴，領導全國檢察官依據法律、本於良知、超越黨派、公正獨立行使職權，澈底擺脫任何政治或外力之介入與干預，絕不因任何施壓而退縮或改變立場，建立檢察體系的使命感與光榮感，更要贏得全民的支持與信賴。其全力推動重點工作，其中之一：落實「偵查不公開」原則，對於檢、警、調人員於偵辦刑事案件時，無法貫徹偵查不公開原則，迭為社會各界所詬病，今後將要求檢、警、調機關切實依照「檢察、警察暨調查機關偵查刑事案件新聞處理注意要點」規定發布新聞，如有違反者，定儘速查明依法追究刑事及行政責任，落實偵查不公開原則等語（詳見立法院公報第99卷第23期院會紀錄第22、23頁），而今被告於本院審理中原為檢察一體最高層級僅到檢察總長，不及於行政院長或總統之宣示，嗣於103年12月11日後竟改辯稱：檢察機關偵辦社會矚目或重要人物案件，於偵結前，有陳報行政院院長、總統之不成文慣例。總統應享有國家重大資訊包括重大刑事案件的權利，縱令刑事不法案件也應該向行政部門的法務部長報告偵查中刑事重大案件，總統、行政院長均有權知悉偵查案件之內容，並未違反偵查不公開，其向總統、行政院長報告，合於公務員服務法忠誠義務之要求等語，而自降其身為獨立於行政機關外檢察一體之最高位階，認應忠誠提供資訊服務於總統、行政院長，其所為之說詞，難認得以對其他幾位在立法院接受立法院行使檢察總長任命同意權時，明確宣示絕對不會就偵查案件向總統報告之前數任檢察總長之風骨，有所交待。其於偵查中未依法定程序向權責機關告發偵查中發見涉嫌關說司法之事，而急於洩漏偵查秘密與監察通訊所得秘密，且對於大眾發布新聞稿，無故揭露上開無公開必要性之偵查祕密資訊及甲○○個人資料，損害檢察官長久以來捍衛身為司法官署具備司法權性格之獨立形象，並侵害人民通訊祕密之自由，並使人民對檢察官之合法偵查作為產生質疑與不信任，破壞司法威信，行為可訾，惟考量被告之動機，係於偵查中偶然發現司法關說事件，為捍衛司法獨立不容許擁有政治資源之立法委員進行關說影響，疏未慮及程序規定，而冒然依其主觀信念衝動而為本件犯行，其立意良善而非惡性重大，且被告並無任何犯罪科刑之紀錄，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表在卷可參，並參酌其智識程度、生活狀況，身為檢察總長領導特偵組為國家效力查獲其他貪瀆案件甚多，並衡量其犯後態度及其辯稱原無意告知行政院長，係於102年9月4日上午接獲總統馬英九之指示，始另行起意聯繫行政院長告知上開偵查資訊，暨酌量被告於102年8月31日、9月1日二次接續向總統洩密（以一罪論）、於102年9月6日將秘密以新聞稿方式公告週知，造成損害較其向總統、行政院長個人洩密更甚等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準及定應執行刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示警懲。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，個人資料保護法第41條第1項、第44條，通訊保障及監察法第27條第1項、刑法第11條前段、第132條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
　　本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
　　中華民國104年2月12日
　　刑事第十一庭審判長法官許宗和　法官游士珺　法官沈君玲
　　以上正本證明與原本無異。不得上訴。
　　書記官彭于瑛　中華民國104年2月13日
【附錄：本案論罪科刑法條全文】
　　通訊保障及監察法第27條
　　公務員或曾任公務員之人因職務知悉或持有依本法或其他法律之規定監察通訊所得應秘密之資料，而無故洩漏或交付之者，處3年以下有期徒刑。
　　法官或檢察官執行本法而有法官法第30條第2項或第89條第4項各款情事者，應移送個案評鑑。
　　公務員或曾任公務員之人違反第18條之1第2項、第3項規定，將本案通訊監察資料挪作他用者，處 3年以下有期徒刑。
【相關附表】本案各專案報告修訂過程之對照（僅列明報告內之標題與說明修訂過程時所需之內容，係簡略說明報告內文要旨，並非全文照引）
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

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104-42【裁判字號】臺灣臺南地方法院103年度易字第976號判決【裁判日期】民國104年01月23日

【案由摘要】違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例【相關法規】臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40-1、93-2條（98.07.01）
【裁判要旨】臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第40條之1第1項所管制之「業務活動」解釋上極為廣泛，舉凡收發與業務有關電子郵件、以任何方式蒐集業務相關之資料、禮貌性拜訪客戶等與交易安全或人民權益無甚關連之活動均屬之，倘若一律予以管制，且因而使行為人負擔刑事責任，則無異使與大陸地區營利事業有關之人員（包含返臺之臺商、臺灣地區赴大陸地區工作者、來臺之陸籍人士）在臺灣地區為與大陸地區營利事業相關事務時即動輒得咎，有違刑法謙抑性之原則，當應依據此條文所保護之法益作出適度限縮。兩岸人民關係條例第40條之1、第93條之2處以刑罰之規定，所欲保護之法益，並未彰顯於上開規定之立法理由，另審究同條例相關規定之立法沿革，可知兩岸人民關係條例第40條之1增訂前，同條例第70條「未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，不得在臺灣地區為法律行為。」之立法理由為「為『維護交易安全』及『保障臺灣地區人民之權益』，對於未經許可其成立之大陸地區法人、團體或其他機構，自有禁止其在臺灣地區為法律行為之必要。」而此條文於92年10月9日雖遭刪除，然刪除理由為「針對大陸地區公司組織及非營利法人在臺從事業務活動之法律行為，於修正條文第40條之1及第40條之2增訂相關規定，本條爰配合刪除。」顯見該條文係因規範範圍已遭同條例第40條之1及第40條之2所含括始遭刪除，而非同條例第70條原應保護之法益已無保護之必要或有所變動，是同條例第40條之1既係用以取代同條例第70條之規定，且立法理由並未另行闡釋該規定所欲保護之法益，則同條例第40條之1所欲保護之法益，應解釋為係延續同條例第70條所欲保護之法益，即『維護交易安全』及『保障臺灣地區人民之權益』。再由規範保護法益探討對同條例第40條之1之「業務活動」之範圍，則若大陸地區營利事業未經許可在臺從事之業務活動，非攸關於交易安全，或該業務活動對參與該業務活動之臺灣地區人民權益並無影響時，即排除刑罰之適用；反之，倘若大陸地區營利事業未經許可，在其公司名稱、章程、資本總額、所營事業、訴訟及非訟代理人等資訊均尚未經臺灣地區主管機關審核無誤而公示於眾之情況下，如在臺灣地區從事經常性、反覆性之活動，而此一活動對參與該業務活動之臺灣地區人民之權益有所影響，即可認大陸營利事業在臺灣地區所為之業務活動對交易安全已有潛在或實質上之危害，即為兩岸人民關係條例第40條之1、第93條之2第1項之規範範圍，而應對行為人課以刑事責任。亦即該業務活動之內容應係屬於「足以影響臺灣地區人民權益，而危害交易之安全」者，始屬於該條處以刑罰之對象。

【臺灣臺南地方法院刑事判決】103年度易字第976號

【公訴人】臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
【被告】陳立宜
【選任辯護人】蘇清水律師　黃郁蘋律師　鄭懷君律師
【被告】李欣薇
【選任辯護人】鄒志鴻律師
【被告】陳美珍
【選任辯護人】郭美絹律師
【被告】方錦鑾
【選任辯護人】曾怡靜律師
【被告】杜麗芳
【送達代收人兼選任辯護人】陳曉雯律師
【被告】張珮瑜
【選任辯護人】許玉娟律師
【被告】羅長誠
【送達代收人兼選任辯護人】彭若晴律師
【被告】陳一翔
【選任辯護人】張永福律師
　　上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第11917號），本院判決如下：
【主文】陳立宜共同違反大陸地區之營利事業，非經主管機關許可，並在臺灣地區設立分公司或辦事處，不得在臺從事業務活動之規定，未經許可而為業務活動，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。
　　張珮瑜共同違反大陸地區之營利事業，非經主管機關許可，並在臺灣地區設立分公司或辦事處，不得在臺從事業務活動之規定，未經許可而為業務活動，處罰金新臺幣拾萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
　　李欣薇、陳美珍、方錦鑾、杜麗芳、羅長誠、陳一翔均無罪。
【事實】
　　一、陳立宜於民國98年11月起經大陸地區之營利事業華星光電技術股份有限公司（下稱華星公司）聘用擔任執行副總經理，且有意為華星公司在臺招募籌建液晶顯示器廠之相關產業技術人才，遂透過其於98年10月間所籌立之「Y2C INTERNATIONAL LIMITED」（下稱Y2C公司）此一境外公司設於玉山銀行帳號○○○號帳戶，在98年11月24日接受大陸地區營利事業之TCL集團股份有限公司（下稱TCL集團公司）所匯入之資金後，再將Y2C公司上開帳戶內資金轉入陳立宜設於玉山銀行帳號0○○號帳戶內。復以籌設臺灣地區公司以利從事面版業模組設計業務之名義，邀同不知情之陳美珍擔任公司名義上負責人（自98年12月23日公司設立登記起至99年5月27日止、嗣於99年5月28日起至103年1月6日解散止名義負責人為不知情之李欣薇），而於98年12月10日自其上開玉山銀行帳戶匯款新臺幣（下同）100萬元至陳美珍設於玉山銀行之帳戶作為資本額，由陳立宜擔任實際負責人，委由群信會計師事務所代辦而於98年12月23日在新竹縣竹北市○○街00號0樓之3設立登記冠懿人力資源管理顧問有限公司（下稱冠懿公司），並分別在臺南市○○區○○○路○○號2樓（冠懿公司登記地址於99年5月28日起改設於此）、新竹縣竹北市○○○路00號9樓之5等處設置冠懿公司臺南、新竹辦公室，另聘用張珮瑜作為冠懿公司員工，以協助與華星公司人力資源部門主管趙麗聯繫及蒐集相關技術人才之履歷等資料及安排面試等工作（張珮瑜於99年3月1日起改任職於華星公司）。陳立宜與張珮瑜均知悉華星公司為大陸地區之營利事業，且華星公司未經主管機關即經濟部投資審議委員會（下稱「投審會」）許可，在臺灣地區設立分公司或辦事處，竟與華星公司人力資源部門之趙麗、劉青松、王慶宇、邵煒等陸籍幹部基於使華星公司未經許可即在臺灣地區從事業務活動之犯意聯絡，以陳立宜所提供冠懿公司上開臺南、新竹辦公室作為華星公司在臺灣地區之據點，由張珮瑜蒐集應徵者之履歷資料後，即以每1個半月至3個月1次之頻率，安排或陪同華星公司人力資源部門之趙麗、劉青松、王慶宇、邵煒等陸籍幹部至臺灣地區，以華星公司招募員工之名義，利用冠懿公司上開臺南、新竹辦公室及大億麗緻酒店等場地，從事與臺灣地區之應徵者簽立僱傭契約之招募人才業務活動。嗣於102年5月15日上午10時35分許，為法務部調查局臺北市調查處人員持搜索票，至冠懿公司前開臺南辦公室搜索，並扣得如附表所示之物品，而查悉上情。
　　二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、有罪部分：
　　一、程序方面：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告陳立宜、張珮瑜及其等辯護人表示不爭執證據能力（見本院卷(一)第81、84、98頁），迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
　　二、訊據被告陳立宜雖坦承其為冠懿公司實際負責人，且冠懿公司有為華星公司從事在臺招募員工之行為，惟其選任辯護人則辯稱：被告陳立宜所為之人才招募行為，係公司內部管理行為，並非營業行為，故被告陳立宜之犯行是否為臺灣地區及大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第40條之1所規範之業務活動，尚有疑義；被告張珮瑜固亦坦承其自98年12月即任職冠懿公司、99年3月1日起改任職於華星公司，及其有為華星公司蒐集有意至華星公司應徵者之履歷資料等情，惟矢口否認有何違反兩岸人民關係條例第40條之1之犯行，辯稱：其僅負責蒐集應徵者資料，及作初步篩選資格部分，是華星公司的人事主管決定何人進行面試、錄用云云，被告張珮瑜之選任辯護人則辯稱：被告張珮瑜所從事負責蒐集彙整應徵者資料之行為，與兩岸人民關係條例第40條之1規定之業務活動無關，且被告張珮瑜並不知悉有該條之規定，主觀上亦無違反該規定之犯意等語。經查：
　　〈一〉TCL集團公司、華星公司為依大陸地區法律組織之公司，被告陳立宜於98年11月起經華星公司聘用擔任執行副總經理，且有意為華星公司在臺招募籌建液晶顯示器廠之相關產業技術人才，透過其於98年10月間所籌立之Y2C公司此一境外公司設於玉山銀行帳號0○○號帳戶，在98年11月24日接受TCL集團公司所匯入之資金後，再將Y2C公司上開帳戶內資金轉入陳立宜設於玉山銀行帳號○○號帳戶內。復以籌設臺灣地區公司以利從事面版業模組設計業務之名義，先後邀同不知情之陳美珍（98年12月23日公司設立登記起至99年5月27日止）、李欣薇（99年5月28日起至103年1月6日解散止）擔任公司名義上負責人，而於98年12月10日自其上開玉山銀行帳戶匯款100萬元至陳美珍設於玉山銀行之帳戶作為資本額，由陳立宜擔任實際負責人，委由群信會計師事務所代辦而於98年12月23日在新竹縣竹北市○○街00號0樓之3設立登記冠懿公司，並分別在臺南市○○區○○○路○○號2樓（冠懿公司登記地址於99年5月28日改設於此）、新竹縣竹北市○○○路00號0樓之5等設置臺南、新竹辦公室之事實，業據被告陳立宜於警詢、偵訊及本院審理中供述明確（見法務部調查局臺北市調查處本案證據卷(二)〈下稱調查卷(二)〉第1頁背面至第2頁背面、臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第11917號卷〈下稱偵卷〉第56頁正背面、本院卷(二)第12頁、第15頁、第23頁背面），復經證人即冠懿公司會計人員杜麗芳、證人陳美珍於警詢時、證人即冠懿公司會計人員方錦鑾、證人李欣薇於警詢及偵查中證述明確（見調查卷(二)第14頁背面至第15頁、第20至21頁、第23頁背面至第27頁、第28頁至第30頁）。此外，並有玉山銀行匯入匯款交易憑證8紙、陳立宜、陳美珍、Y2C公司、冠懿公司設於玉山銀行帳戶之客戶基本資料暨交易明細各1份、臺南市政府103年8月27日府經工商字第○○○號函暨所檢附之冠懿公司歷次變更登記表3紙、TCL集團公司營業執照及商事登記簿查詢深圳市華星公司許可經營信息各1紙在卷可稽（調查卷(二)第107頁至第110頁、第112至141頁、第142至147頁、法務部調查局臺北市調查處本案證據卷(一)〈下稱調查卷(一)〉第40至41頁、第54、57頁、本院卷(一)第40至43頁、第174、233頁），並有如附表編號12所示扣案文件可佐，此部分之事實，應堪認定。又被告陳立宜於98年12月初即聘用張珮瑜作為冠懿公司員工，以協助與華星公司人力資源部門主管趙麗聯繫及蒐集相關技術人才之履歷等資料及安排面試等工作，嗣後於99年3月1日華星公司成立後即安排張珮瑜前往華星公司任職，並持續負責應徵者履歷蒐集，及將相關招募人才資訊提供與華星公司人力資源部幹部等情，業據被告陳立宜、張珮瑜於警詢、偵訊及本院審理中供述綦詳（見調查卷(二)第1頁背面至第2頁正面、第34至35頁背面、偵卷第36頁背面起至第37頁、第56、57頁、本院卷(二)第23頁背面、第24頁背面、第33頁正面起至第35頁）。
　　〈二〉再者，華星公司未經投審會許可在臺設立分公司或辦事處乙節，觀之投審會102年1月9日經審一字第○○○號函（見調查卷(一)第36頁）即明。而被告陳立宜竟提供冠懿公司上開臺南、新竹辦公室作為華星公司在臺灣地區之據點，被告張珮瑜則透過冠懿公司安排華星公司人力資源部門之趙麗、劉青松、王慶宇、邵煒等陸籍幹部至臺灣地區，以「華星公司」招募員工之名義，在冠懿公司上開臺南、新竹辦公室及大億麗緻酒店等地，從事與應徵者簽立聘僱契約之業務活動等情，亦有下列證據可資證明。
　　1.證人即同案被告張珮瑜於警、偵訊及本院審理中證稱：其於98年12月上旬進入冠懿公司任職，當時陳立宜也在TCL集團工作，且其研判陳立宜應該是冠懿公司之實際負責人；其在冠懿公司任職期間，就從事幫TCL集團公司招募人才之工作，初期對外是說到TCL集團公司投資之8.5代面板廠工作，之後則直接以華星公司之名義；初期的階段，大家對TCL集團這家公司不瞭解，所以其初步面試就是初步把履歷資料補齊，並讓應徵者瞭解工作的公司狀況；其蒐集了資料彙整後，就用電子郵件寄給趙麗，趙麗再決定哪些人要安排面試的，有些人是直接到大陸深圳面試，如果剛好遇到趙麗來臺灣的時候，就安排在臺灣；趙麗面試之後，由她來決定要用哪些人，就會請其再安排他們要錄取的人來進行簽約的工作；簽約地點都在深圳，如果在臺灣的話會在大億麗緻酒店裡面，其會陪同在場；趙麗來臺與應徵者簽立僱傭契約之次數，只記得99年1、2月應該有1次來臺灣，3、4月間應該也有來1次，之後就沒有記得很清楚，但應該大約1個半月至3個月間可能會有1次到臺灣來做面試、談薪資與簽約的動作，且後來的人不是趙麗，而是其他的人資主管，趙麗、邵煒、劉青松、王慶宇等人都有來臺灣作面試、簽約、洽談薪資等活動；來臺灣簽訂僱傭契約就是以華星公司之名義直接聘用應徵者，而由趙麗等幹部來臺跟應徵者簽約；趙麗、邵煒、劉青松、王慶宇等華星公司人力資源部門的主管，如果從履歷表篩選希望安排面試者，就會透過其安排來臺灣面試，面試地點初期在大億麗緻酒店，後期都在冠懿公司臺南及竹北辦公室；其安排好面試後，因為會用到辦公室，如果是臺南辦公室的話，會跟杜麗芳講一下等語（見調查卷(二)第36至37頁、偵卷第37頁、本院卷(二)第34頁背面起至第37頁背面）。
　　2.證人方錦鑾於偵查中供稱：許多想要至華星公司工作之應徵者會到公司來見陳立宜，華星公司也會派高階主管與他們面談；其在冠懿公司任職期間，華星公司人力資源部主管的趙麗確實有來臺與有意至華星公司工作之臺灣員工簽訂合約等語；證人杜麗芳於偵查中供稱：應徵者會直接與張珮瑜聯絡，面試地點有時由張珮瑜主持，有時協同華星公司需求部門主管共同面試；趙麗有陪同張珮瑜一起來冠懿公司臺南辦公室面試應徵者；新竹辦公室平日閒置，趙麗、張珮瑜或其他大陸業務需求主管來臺面試應徵者時會利用該辦公室，租金由冠懿公司支付，鑰匙由其管領；其也會協助代訂飯店等語（見調查卷(二)第25頁正面、第27頁、第29頁至30頁）。與被告張珮瑜上開供述互核以觀，就張珮瑜有陪同趙麗等華星公司之人力資源部主管一同至臺灣地區面試應徵者及簽訂合約，利用之場地包含冠懿公司臺南、新竹辦公室等情，均大致相符，上開證詞應可採信。至證人方錦鑾於本院審理中雖就華星公司主管至臺與應徵者簽約等情，證稱：偵查中所述情節是聽冠懿公司同事所述而知悉，冠懿公司有幾個大陸人來過幾次，沒有人向其介紹過趙麗，故其中有無趙麗不確定等語（見本院卷(二)第27頁背面至第28頁），惟亦證稱：其在冠懿公司上班時間是上午8時至下午5時，週休2日；其在辦公室總會知道有誰來，他們在安排做什麼事，這些事都會聽到，也有應徵者，但其都沒有參與實際面試活動等語（見本院卷(二)第30頁背面至第31頁），顯見證人方錦鑾於偵查中所述之情節，係其在冠懿公司任職時，藉由平日聽見同事張珮瑜、杜麗芳安排事項及觀察出入冠懿公司臺南辦公室人物親見親聞所知事項，且倘非對趙麗確有至冠懿公司辦公室，證人方錦鑾豈有在警詢中對於趙麗職稱、來臺從事簽約等情均可證述明確之理。參酌證人方錦鑾亦為本件共同被告，其於本院審理中數度強調面試等活動其均未參與、不知情、沒看過等情（見本院卷(二)第29頁背面、第31頁），是證人方錦鑾於本院審理中翻異其警詢證述內容部分，應屬避重就輕之詞，故應以其在警詢時所證述之情節，較為可信。從而，張珮瑜透過冠懿公司安排或由己陪同華星公司人力資源部門之趙麗、劉青松、王慶宇、邵煒等陸籍幹部至臺灣地區，以「華星公司」招募員工之名義，在冠懿公司上開臺南、新竹辦公室及大億麗緻酒店等地，從事與應徵者面試（包含議薪、簽立聘僱契約）之行為，應堪認定，被告張珮瑜顯非如其所辯僅有為華星公司蒐集履歷之行為。
　　3.又被告陳立宜於警詢及本院審理中自承：其有請張珮瑜刊登人力招募廣告，華星公司之技術部門主管也會來臺面試；冠懿公司在臺所需款項必須由TCL集團公司支付，為了方便匯款，其將Y2C公司負責人變更為華星公司人力資源部部長（嗣後轉任採購部部長）趙麗；其有將冠懿公司辦公室借予華星公司使用，其認為辦公室可能會被拿來作為華星公司招募人才、簽約使用，但是其在華星公司任職，故在該公司業務要使用之範圍都不會反對，都可以自由使用等語（見調查卷(二)第2頁背面至第3頁背面至第4頁正面、本院卷(一)第77頁背面、(二)第25頁正面）。且由證人方錦鑾於警詢時證稱：冠懿公司沒有實際的營業活動及收入，所有股本及營運資金都是由Y2C公司匯入，只是大陸公司在臺分支機構，實際上是提供要至大陸工作應徵者面試及大陸公司幹部來臺開會的場所，所以並沒有實際的營業活動及收入；主要支出都是辦公室租金、電信費用及水電費等雜支，至於其與杜麗芳的人事薪資係由Y2C公司直接匯款撥入；其聽陳立宜說過冠懿公司是華星公司在臺分支機構，幫忙華星公司招攬臺灣科技人才赴大陸地區工作，華星公司並透過Y2C公司支付顧問費用給冠懿公司作為營運用資金，冠懿公司所有收入都是Y2C公司支付，不是只有支付顧問費用；其依陳立宜指示由冠懿公司支付給華星公司人員之差旅費及薪資，請款單等物件都是送給陳立宜核批等語（見調查卷(二)第24頁背面起至26頁背面）。另證人杜麗芳於警詢中亦供稱：其係經陳立宜聘用至冠懿公司任職，陳立宜是冠懿公司的實際負責人；陳立宜主要都在大陸華星公司任職；冠懿公司是替大陸華星光公司招募科技及技術人員，公司資金來源全部由華星公司供應；附表編號10所示扣案文件最後1頁「2011年臺灣辦事處費用表」是其所製作用以向華星公司請款之預算表，冠懿公司每年9至10月間會依當年度支出編列隔年預算，再以電子郵件方式寄給華星公司財務部審核，審核通過後，隔年初再製作請款單交給華星公司財務部請款，華星公司設於香港的銀行帳戶就匯款至Y2C公司，再轉匯到冠懿公司設於玉山銀行之帳戶內，都是以專業技術事務收入名義，每年預算大約300萬元；其報銷冠懿公司經費支出都需填寫請款申請單，並以電子郵件寄送給華星公司財務人員李寧，並由李寧逐級上陳審核後，再將審核過的支出報銷單據寄回；冠懿公司雖然與Y2C公司簽訂顧問服務合約，但提供的合約服務內容都是給華星公司，是幫華星公司招募人才；且Y2C公司每半年支付1次冠懿公司營運所需費用，匯給冠懿公司的資金來源也是由華星公司提供；所以前述Y2C公司顧問服務合約及華星光電與Y2C公司諮詢服務協議都是為了合理化華星公司匯款給冠懿公司一事；華星公司規定來臺員工都必須至冠懿公司簽到，以表示確實來臺執勤，但是簽到的人員都是技術人員，簽到紀錄都只有99年及100年，101年起華星公司並沒有強制要求他們簽名，但華星公司助理馬潔會事前將華星公司來臺述職日期寄給其，要其確認員工是否確實來臺等語（見調查卷(二)第28頁背面起至第32頁背面），核與上開證人方錦鑾所述無甚差異，且與調查卷(二)所附「華星公司支出報銷單據」、（西元）2011年11月杜麗芳個人工資明細表各1紙（見該卷第8至9頁）其上陳立宜係以「臺灣辦公室」名義向華星公司申報水電雜支及杜麗芳之薪資等情相符，並與扣案之附表編號1至5所示會計傳票、冠懿公司及Y2C公司玉山銀行帳戶交易明細各1份（見外放之證物箱〈以下所提及扣案證物均外放於證物箱，不再增列出處〉、調查卷(一)第41至52、85至112頁）所載冠懿公司會代付胡哲彰等華星公司員工費用及冠懿公司收入均來自於Y2C公司等情一致。參酌馮高祿、楊景元、潘昶宏、胡哲彰等華星公司員工回臺灣地區休假時，均需依華星公司合約內容至臺灣辦公室簽到，華星公司員工所稱臺灣辦公室之地點即為冠懿公司竹北、臺南辦公室等情，業據證人馮高祿、楊景元、潘昶宏、胡哲彰於警詢中證述屬實（見調查卷(二)第63至64頁、第69至72頁、第76至78頁），並有附表編號15所示扣案文件及華星公司內部電子郵件、中華電信數據通信分公司客服中心回覆單各1紙附卷可佐（見調查卷(一)第29至30頁）。綜合上開證據參互以析，自冠懿公司所有支出均由華星公司負擔、冠懿公司人員及華星公司人員均稱冠懿公司為華星公司臺灣辦公室、華星公司人員得在冠懿公司申領華星公司之差旅費用及陳立宜設立冠懿公司之目的即在為華星公司招募技術人才等情，均足認陳立宜確有將冠懿公司提供作為華星公司在臺據點，便利華星公司在臺招募人才及管理員工。參以陳立宜為華星公司執行副總，且為冠懿公司實際負責人，如有意限制華星公司在臺所為行為，自會對華星公司利用冠懿公司之範圍加以限制，然其在知悉華星公司有派遣張珮瑜外之相關人員至臺面試應徵者，且衡以招募人才最終目的就是簽訂聘僱契約之情況下，被告陳立宜卻未曾就華星公司至臺利用冠懿公司從事招募人才所可為之事項加以限制，反將冠懿公司場地、人員均提供與華星公司作為在臺之據點及員工使用，益徵被告陳立宜實有容任被告張珮瑜與前揭華星公司人力資源部陸籍幹部人員以冠懿公司為據點，在臺從事上開面試、簽約之人才招募活動等情。
　　4.至扣案如附表編號13、14所示之咨詢服務協議、顧問服務合約，形式雖係華星公司與Y2C公司約定由Y2C公司於100、101年間提供咨詢服務；而冠懿公司則於99年、101年間受Y2C公司委託提供人力資料之蒐集、整理及分析，並安排Y2C公司選定人員面試、出國之差旅事項，而Y2C公司則應按月給付冠懿公司8萬元、21萬元之報酬及冠懿公司代墊差旅費用。惟由Y2C公司簽立上開合約之代表人均為華星公司之人力資源部部長趙麗，及上開認定冠懿公司之業務範圍及收入，並非只提供Y2C公司所需之人力資源服務，冠懿公司之業務範圍顯然遠超出依上開顧問服務合約所應提供服務之內容，且Y2C公司所支付之款項亦非僅止於依上開契約應給付與冠懿公司之報酬及安排應徵者面試、出國而代墊之差旅費用，已認定如前。是尚難由上開合約，即遽認冠懿公司之業務僅以人力資料之蒐集、整理及分析，並安排Y2C公司選定人員面試、出國之差旅事項為限，並據此對被告陳立宜、張珮瑜為有利之認定。
　　〈三〉次查，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第13條第1項、第16條分別定有明文，亦即所謂故意，只需行為人對於「事實」有所認識，且有意使其發生即可，而非指行為人對於所違反之刑罰法令需有認識，刑法第16條之規範應屬評價行為人罪責（責任要件）之規定，與行為人對其所為行為是否認識之「故意」要件，截然不同。而被告張珮瑜任職於華星公司負責之業務本即為招募臺灣地區人才，趙麗等華星公司陸籍幹部至臺面試之事宜，亦均經由被告張珮瑜安排或陪同。是被告張珮瑜對於華星公司之趙麗等陸籍幹部至臺灣地區面試、簽約之事宜，自知悉甚詳，依前開規定，被告張珮瑜對於其此一行為即有故意甚為灼然。是被告張珮瑜及其選任辯護人以「被告張珮瑜不知道對於兩岸人民關係條例第40條之1之規定」為由，辯稱被告張珮瑜並無犯意，應未慮及「故意」所指應係對事實之認識乙情，而有未洽，自無從據以對被告張珮瑜為有利之認定。另兩岸人民關係條例第40條之1、第93條之2第1項之規定（詳後述），並不以犯人明知此項限制法令之確定故意為構成要件之情況下，被告張珮瑜自不得因不知法律而免除刑事責任，併此指明。再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。本案華星公司未得投審會許可在臺設立分公司及辦事處，被告陳立宜為華星公司之執行副總經理，成立冠懿公司後提供該公司作為華星公司在臺據點，已如前述，對於被告張珮瑜長期安排華星公司陸籍幹部以冠懿公司之場地為面試、簽訂僱傭契約等招募人才之活動，均無不知之理，其等仍各自依自己擔任之職務而各自分擔犯罪行為之一部，且相互利用他人之行為，使華星公司在未得投審會許可之情況下，在臺任意從事簽訂僱傭契約等招募臺灣地區人才之活動，其等就華星公司上揭未經許可在臺灣地區從事業務活動之行為，彼此間顯有犯意聯絡及行為分擔，足堪認定。
　　〈四〉綜上所述，被告陳立宜、張珮瑜在華星公司並未經投審會許可在臺灣地區設立分公司或辦事處之情況下，由陳立宜提供冠懿公司做為華星公司在臺辦公室，並由張珮瑜安排或陪同華星公司人力資源部門之趙麗、劉青松、王慶宇、邵煒等陸籍幹部在臺灣地區從事與應徵者簽立僱傭契約之業務活動之事證明確，應依法論科。
　　三、論罪科刑：
　　〈一〉按大陸地區之營利事業，非經主管機關許可，並在臺灣地區設立分公司或辦事處，不得在臺從事業務活動；其分公司在臺營業，準用公司法第9條、第10條、第12條至第25條、第28條之1、第388條、第391條至第393條、第397條、第438條及第448條規定；違反第40條之1第1項規定未經許可而為業務活動者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱，兩岸人民關係條例第40條之1第1項、第93條之2第1項分別定有明文。而觀之上開2條文之文義，可悉得以同條例第93條之2第1項處罰之構成要件有二，即：(一)需大陸地區之營利事業，未經主管機關經濟部許可在臺設置分公司或辦事處；(二)需大陸地區之營利事業有在臺灣地區從事業務活動之行為。又所謂「大陸地區之營利事業在臺灣地區從事業務活動」，就文義上觀之，為業務活動之行為主體，自應為「大陸地區之營利事業」。再參酌同條例第93條之2第1項後段有關民事、行政責任之規定「並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱」，實與公司法第19條「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，『並由主管機關禁止其使用公司名稱。』」之規範態樣如出一轍，而有關大陸地區營利事業之管制，依兩岸人民關係條例第40條之1之草案總說明，此一條文係參照公司法對於外國公司之管制而制訂（詳下述(二)），而公司法第19條於外國公司準用之，亦明定於同法第377條。是兩岸人民關係條例第40條之1、第93條之2第1項之規定，雖未如公司法第19條明定以「以公司名義」為要件，但由兩岸人民關係條例第93條之2第1項後段所規定民事、行政責任，立法者所欲管制之業務活動，應係依臺灣地區規定無法獨立負擔權利義務之營利事業，且該營利事業係以該營利事業之名義為業務活動，始有行為人需自負民事責任及由主管機關禁止其使用名稱之必要。從而，兩岸人民關係條例第40條之1、第93條之2第1項所欲規範之「大陸地區之營利事業在臺灣地區從事業務活動」，應解釋為「大陸地區之營利事業『以大陸地區營利事業之名義』在臺灣地區從事業務活動」。至該條例第93條之2第1項後段規定由主管機關禁止使用者，法條文字用語為「公司名稱」，固與同條例第40條之1第1項「大陸地區營利事業」有所不同，然參酌經濟部依兩岸人民關係條例第40條之1第2項所訂之「大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法（下稱「系爭許可辦法」）」第3條「本辦法所稱大陸地區之營利事業，指以營利為目的，依大陸地區法律組織登記之公司。」，亦將營利事業組織訂為公司，顯見非立法者有意就上開2條文之「營利事業」、「公司」作不同之定義，併予敘明。
　　〈二〉再者，依同條例第40條之1之草案總說明：「二、大陸地區公司組織在臺從事業務活動，採許可制，參照公司法第371條及第386條規定，經主管機關經濟部許可，並設立分公司或辦事處，始得在臺從事業務活動；至其分公司在臺營業之基本規範，參照公司法第377條，對外國法人準用公司法之規定，準用公司法第9條、第10條、第12條至第25條規定。另有關文書送達、登記改正及更正、核發證明書、費用收取及執行等一般規定亦得一併準用，爰明定第1項。三、公司法第7章規定，外國公司非經認許並辦理登記，不得在中華民國境內營業，其無意在中華民國境內營業而派代表人在中華民國境內為業務上之法律行為時，應報請備案。『是對大陸地區公司組織在臺從事業務活動，不應低於此種管理』，故本條明定大陸地區公司組織在臺灣地區從事業務活動，應先經許可。至於『偶發、非經常性』之『個別』法律行為，尚非本條所規範之業務活動。」觀之，兩岸人民關係條例第40條之1規定範圍顯然係參照公司法第371條、第386條對外國公司之管制規定後，認為大陸地區營利事業之管制密度應高於外國公司所為之規範。又觀之兩岸人民關係條例第40條之1之文義，立法者就大陸地區營利事業之管制，顯非採用公司法第371條、第386條第1項將外國公司二分為「營業」及「無意營業之業務法律行為」之態樣，而予以不同管制措施（認許及設立分公司、備案）之規範體例，而係直接將大陸地區之業務活動（未區分「營業」及「非營業」），均納入兩岸人民關係條例第40條之1之規範範圍。易言之，該條所規定業務活動，並不能解釋等同「經營業務」，即規範範圍非僅限於大陸地區營利事業在臺從事該營利事業依大陸地區法令所申報之營業項目，此由同條例第40條之1對於欲管制之行為態樣明定為「業務活動」，並未使用與公司法第371條第1項所規定之「營業」（指公司所從事之經常性、反覆性之商業活動，見柯芳枝著，公司法論（下），2013年3月增訂9版1刷，第421頁）、第19條之「經營業務」相同用語即明。另觀之公司法第386條第1項所規定之「業務上之法律行為」、第19條所規定之「經營業務或為其他法律行為」之用語相較，並未採用「法律行為」乙詞，而將管制範圍限於含意為「以意思表示為要素，依意思表示內容而發生一定私法上權利變動之行為」之法律行為（見王澤鑑著，民法總則，2014年2月增訂新版第276至277頁），而係以含意較廣泛之「活動」稱之。佐以系爭許可辦法第13條第2項規定依該辦法設立辦事者，得從事之業務活動有「簽約、報價、議價、投標、採購、市場調查、研究業務」等態樣，其中「市場調查」、「研究」均非以意思表示出發，且得以使私法上權利變動之行為，顯然主管機關亦無將業務活動限於「法律行為」之意。再依上開兩岸人民關係條例第40條之1草案總說明特別指出「偶發、非經常性之法律行為，尚非本條所規範之業務活動。」等語予以反面解釋「業務活動」之範圍，則與一般最高法院對於業務係指「以反覆同種類之行為為目的之社會活動」之解釋相合，是兩岸人民關係條例第40條之1所管制之業務活動應指「大陸營利事業在臺灣地區所從事經常性、反覆性之活動」。
　　〈三〉再按刑法之解釋方法，包括文義解釋、系統解釋、歷史解釋、目的解釋等，基於罪刑法定原則及刑法最後手段性（刑法謙抑性），對於犯罪之法律要件、法律效果及犯罪追訴條件之範圍，不但不得超過文義解釋之最大範疇，更應於文義範圍內，綜合立法目的、歷史及體系等解釋方法，作出最適當解釋，以免增加法律條文所無之限制致害及罪刑法定原則，不當擴大刑罰範圍，進而影響刑法安定性及明確性（最高法院96年度台非字第153號判決可資參照）。依兩岸人民關係條例第40條之1第2項「前項業務活動範圍、許可條件、申請程序、申報事項、應備文件、撤回、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由經濟部擬訂，報請行政院核定之」之規定，立法者似有意將「業務活動範圍」，另行授權經濟部、行政院加以規範，惟詳譯該項之立法理由「明定授權訂定辦法之法源依據。有關大陸地區營利事業在臺設立辦事處或分公司，『其得從事之業務活動範圍』，或其他應遵行事項等，得於授權之相關辦法予以規範。」，授權範圍則指「分公司及辦事處可為之業務活動」。佐以系爭許可辦法，經濟部並未就「業務活動範圍」加以定義，而僅於該辦法第13條規定「（第1項）大陸地區之營利事業在臺灣地區設立分公司者，其業務活動範圍，以本條例或目的事業主管機關許可者為限。（第2項）大陸地區之營利事業在臺灣地區設立辦事處者，其業務活動範圍，以在臺灣地區從事簽約、報價、議價、投標、採購、市場調查、研究業務活動為限。但目的事業主管機關另有規定者，從其規定。」，由該規定文義觀之，大陸地區營利事業在臺可從事之業務活動，分公司部分僅以主管機關許可者為限，辦事處部分僅限於第2項列舉之「簽約、報價、議價、投標、採購、市場調查、研究」等態樣，其餘業務活動均在禁止之列，顯見系爭許可辦法就大陸地區營利事業在臺之業務活動係採「原則禁止，例外許可」之規範態樣。惟依系爭許可辦法上開規範方式，兩岸人民關係條例第40條之1第1項所管制之「業務活動」解釋上即極為廣泛，舉凡收發與業務有關電子郵件、以任何方式蒐集業務相關之資料、禮貌性拜訪客戶等與交易安全或人民權益無甚關連之活動均屬之，倘若一律予以管制，且因而使行為人負擔刑事責任，則無異使與大陸地區營利事業有關之人員（包含返臺之臺商、臺灣地區赴大陸地區工作者、來臺之陸籍人士）在臺灣地區為與大陸地區營利事業相關事務時即動輒得咎，有違刑法謙抑性之原則，解釋上，當應依據此條文所保護之法益作出適度限縮。又兩岸人民關係條例第40條之1、第93條之2處以刑罰之規定，所欲保護之法益，並未彰顯於上開規定之立法理由，另審究同條例相關規定之立法沿革，可知兩岸人民關係條例第40條之1增訂前，同條例第70條「未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，不得在臺灣地區為法律行為。」之立法理由為「為『維護交易安全』及『保障臺灣地區人民之權益』，對於未經許可其成立之大陸地區法人、團體或其他機構，自有禁止其在臺灣地區為法律行為之必要。」，而此條文於92年10月9日雖遭刪除，然刪除理由為「針對大陸地區公司組織及非營利法人在臺從事業務活動之法律行為，於修正條文第40條之1及第40條之2增訂相關規定，本條爰配合刪除。」，顯見該條文係因規範範圍已遭同條例第40條之1及第40條之2所含括始遭刪除，而非同條例第70條原應保護之法益已無保護之必要或有所變動，是同條例第40條之1既係用以取代同條例第70條之規定，且立法理由並未另行闡釋該規定所欲保護之法益，則同條例第40條之1所欲保護之法益，應解釋為係延續同條例第70條所欲保護之法益，即『維護交易安全』及『保障臺灣地區人民之權益』。再由規範保護法益探討對同條例第40條之1之「業務活動」之範圍，則若大陸地區營利事業未經許可在臺從事之業務活動，非攸關於交易安全，或該業務活動對參與該業務活動之臺灣地區人民權益並無影響時，即排除刑罰之適用；反之，倘若大陸地區營利事業未經許可，在其公司名稱、章程、資本總額、所營事業、訴訟及非訟代理人等資訊均尚未經臺灣地區主管機關審核無誤而公示於眾之情況下，如在臺灣地區從事經常性、反覆性之活動，而此一活動對參與該業務活動之臺灣地區人民之權益有所影響，即可認大陸營利事業在臺灣地區所為之業務活動對交易安全已有潛在或實質上之危害，即為兩岸人民關係條例第40條之1、第93條之2第1項之規範範圍，而應對行為人課以刑事責任。亦即該業務活動之內容應係屬於「足以影響臺灣地區人民權益，而危害交易之安全」者，始屬於該條處以刑罰之對象。
　　〈四〉而被告陳立宜、張珮瑜於98年12月冠懿公司設立後至102年5月15日此段期間與華星公司人事部門之趙麗等陸籍幹部，在華星公司未經投審會許可之情況下，即共同以華星公司名義，利用冠懿公司在臺辦公室等處所，並由張珮瑜蒐集應徵者之履歷資料後，即以每1個半月至3個月1次之頻率，安排或陪同華星公司人力資源部門之趙麗、劉青松、王慶宇、邵煒等陸籍幹部至臺灣地區，從事與臺灣地區之應徵者簽立僱傭契約之招募人才之業務活動。而華星公司在臺灣地區，長達3、4年期間不斷經常性地在臺灣地區招募人才，且由該公司陸籍幹部至臺與臺灣地區之應徵者簽立僱傭契約。而契約之成立將使各應徵者受該契約約束，產生一定之權利義務關係，對各應徵者之權益難謂無影響。且因華星公司並未向投審會申請許可成立分公司或辦事處，故臺灣地區主管機關並無從提供查核無誤之華星公司相關資料供應徵者主動查詢，應徵者只能單方面接受由華星公司人員提供之資訊，倘若臺灣地區應徵者與華星公司簽訂僱傭契約後另生民事糾紛，因該公司亦未依系爭許可辦法向主管機關陳明訴訟或非訟之代理人，在臺亦無合法之辦公室、分公司，該等應徵者求償、訴訟程序更添障礙，故華星公司未經許可設置分公司或辦事處，而在臺所為之上開與應徵者簽立僱傭契約之業務活動，確實對交易安全有所危害。又兩岸人民關係條例第40條之1、第93條之2第1項所規定之「業務活動」，並不以「營業」、「經營業務者」為限，已如前述，故雖TCL集團公司、華星公司經營項目均與人力資源業無關（見本院卷(一)第174、233頁所附TCL集團公司營業執照及商事登記簿查詢深圳市華星公司許可經營信息各1紙），亦無解於被告陳立宜、張珮瑜所為上開在臺灣與應徵者簽約之招募人才業務活動，應屬上開規定所管制之業務活動範圍。是被告陳立宜、張珮瑜所為，均係違反兩岸人民關係條例第40條之1第1項規定未經許可而為業務活動，應依同條例第93條之2第1項前段論處。被告陳立宜、張珮瑜與趙麗、劉青松、王慶宇、邵煒等華星公司陸籍幹部，就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應以共同正犯論。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。本件被告陳立宜、張珮瑜在上開期間為華星公司違法在臺從事簽訂契約等招募人才之業務活動，係在該期間內於一定時、地持續實行之複次行為，核其行為性質，均具有經常性及反覆性，揆諸前揭說明，於刑法評價上，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅論以一罪。爰審酌被告2人共同與華星公司陸籍幹部在臺灣地區從事與應徵者簽訂僱傭契約之業務活動，所為影響交易安全，兼衡被告陳立宜自述博士之智識程度、已婚、尚有未成年子女需扶養、長期在大陸地區擔任高階主管，可動用之資金非少（見調查卷(二)第11至13頁之帳戶交易明細）等家庭、經濟情況；被告張珮瑜自述碩士畢業之智識程度、已婚，尚有未成年子女需扶養等家庭經濟情況，及其等均無前科之素行，本件被告陳立宜、張珮瑜均係華星公司之員工因而協助華星公司為上開業務活動之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之損害、參與犯罪之程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又易科罰金之折算標準自應考量被告得支付之資力予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性，而被告陳立宜長期在華星公司擔任高階主管，復為數間公司之實際負責人，故審究其資力後，依刑法第41條第1項前段，諭知如主文所示之如易科罰金之折算標準；另被告張珮瑜部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。至被告陳立宜之選任辯護人雖請求就被告陳立宜部分予以緩刑之宣告，且被告陳立宜固亦合於緩刑條件，然審酌被告陳立宜為冠懿公司之負責人、華星公司執行副總，對於上開2公司之事項負有管理責任，竟忽略臺灣地區上開規定，恣意在臺灣地區為華星公司為上開業務活動，且所為前揭犯行之期間非短，難認其刑之宣告以暫不執行為適當，尚不宜為緩刑之宣告，附予敘明。
　　四、不另為無罪之諭知部分：
　　〈一〉公訴意旨略以：被告陳立宜、張珮瑜均明知華星公司，未經投審會許可，並在臺灣地區設立分公司或辦事處，不得在臺從事業務活動，詎渠等為規避上開規定，竟共同基於為華星公司在臺挖角高科技技術人才，為華星公司招募員工之犯意聯絡，於98年10月間先由陳立宜設立Y2C公司，並以Y2C公司之名義接受TCL集團公司挹注資金後，陳立宜再將TCL集團公司所挹注之資金轉匯至其個人及陳美珍帳戶，並以該資金在臺灣地區設立冠懿公司（先後以陳美珍、李欣薇為負責人）作為華星公司人力資源部門在臺招募科技人才之掩護。再以冠懿公司之名義租用上開臺南、新竹辦公室，並由陳立宜聘僱方錦鑾（自98年11月起至100年某月止）、杜麗芳（99年1月起迄今），負責管理上開華星公司在臺灣地區之辦公室之日常營運，供華星公司作為馮高祿、楊景元、潘昶宏、胡哲彰等臺籍員工返回臺灣地區述職簽到之處所，並由任職於華星公司之羅長誠、陳一翔、張珮瑜等臺籍幹部從事招募人員及面試有意至華星公司任職之人等業務，因認被告陳立宜、張珮瑜此部分行為亦違反兩岸人民關係條例第40條之1第1項規定，而應以同條例第93條之2第1項論處。
　　〈二〉又依同條例第93條之2第1項之構成要件為：
　　1.大陸地區之營利事業，未經主管機關（投審會）許可在臺設置分公司或辦事處；2.大陸地區之營利事業以自己名義在臺灣地區從事對『交易安全』及『臺灣地區人民之權益』有所影響之經常性、反覆性之活動，業已論述如前（三、論罪科刑欄之(一)至(三)）。經查：1.冠懿公司係依臺灣地區公司法之規定合法設立者，有該公司之設立登記表1紙、變更登記表2紙在卷可稽（見本院卷(一)第40至43頁），該公司之財務、會計、負責人之責任等等均受臺灣地區相關法令之監督，為一獨立可負擔權利、義務之法人，是該公司自得以冠懿公司名義營業及為法律行為，而不受兩岸人民關係條例第40條之1之限制，合先敘明。又方錦鑾、杜麗芳、張珮瑜分別於98年11月起至100年間、99年1、2月間起至102年5月止、係經由被告陳立宜聘用為冠懿公司員工；冠懿公司設立之初在臺元科技園區之辦公室、前開新竹辦公室、臺南辦公室係以冠懿名義公司承租乙情，觀之證人杜麗芳於警詢及證人方錦鑾於警、偵訊、被告陳立宜於本院審理中之供述即明（見調查卷(二)第23頁背面即明，第28頁正背面、第30頁背面、偵卷第37頁正面、見本院卷(二)第15頁背面至第16頁），是公訴意旨所指冠懿公司聘僱員工、租用辦公室之行為，權利義務主體為冠懿公司，因非屬華星公司未經許可以自己名義在臺灣地區所為之行為，自與同條例第40條之1、第93條之2第1項所規範之大陸地區營利事業之業務活動。
　　2.又被告陳立宜雖有將冠懿公司提供作為華星公司作為馮高祿、楊景元、潘昶宏、胡哲彰等臺籍員工返回臺灣地區述職簽到之處所乙情，復經被告陳立宜、張珮瑜於警詢、偵查、本院審理中自承在卷（見調查卷(二)第2頁背面、偵卷第56頁正面、本院卷(一)第79頁正背面）、證人杜麗芳於警詢及本院審理中、證人陳一翔於警詢及偵查中之供述、證人馮高祿、楊景元、潘昶宏、胡哲彰於警詢中證述屬實（見調查卷(二)第31頁正背面、第32頁背面、第46頁背面、第63至64頁、第69至72頁、第77頁、偵卷第94頁背面），並有附表編號15所示扣案文件可佐，此部分事實亦堪可認定。再深究華星公司員工至冠懿公司辦公室簽到述職之內容，華星公司與臺籍幹部之勞動合同規定返臺休假期為7天(含假日)，其中2天為週末，2天為有薪假，另3天則需按照華星公司之安排，至竹北或臺南辦公室出差，也就是所謂之「述職」，但華星公司對於員工返臺述職之內容、時間，並未有強制性之規定，返臺員工述職之內容，或有研讀書籍、論文、拜訪供應商、約見臺灣地區廠商、上網收發郵件，從事個人事務、聯繫華星公司人員、核報交通差旅等費用等，或自行安排個人行程、聊天、等同放假等均屬之，此見諸被告張珮瑜警、偵訊及被告陳立宜偵訊中之供述（見偵卷第56頁正面）及綜觀證人馮高祿、楊景元、潘昶宏、胡哲彰、陳一翔分別於警、偵訊之證述即明（調查卷(二)第46頁背面、第64頁正面、第69頁背面、第72頁正面至第73頁、第77至78頁、偵卷第94頁背面）。是由上開華星公司員工述職之內容觀之，多屬華星公司內部或員工個人事務，對外則有拜訪供應商、約見廠商等事宜。又詳查上開述職內容：〈1〉員工處理個人事務部分，非屬華星公司之行為；〈2〉華星公司員工所為聯繫華星公司其他人員及核銷差旅等費用之行為，係屬該公司與員工間依原有僱傭契約所為之活動，未具外部性，對於臺灣地區之人民權益及交易安全並無影響；〈3〉拜訪供應商部分，為證人楊景元、潘昶宏於警詢證述之述職內容，然遍觀其等之證詞（見調查卷(二)第69至70頁、第72頁背面），並未說明拜訪之內容為何，而一般廠商活動之拜訪廠商行為，包含單純促進情誼之禮貌性拜訪、察看供應商環境及產品、討論配合之業務等態樣，是在別無證據證明華星公司員工於返臺述職所為拜訪廠商之行為，已使臺灣地區廠商之權益及交易安全受有影響（例如按系爭許可辦法第13條所定進行交易前之議價、報價或為簽約、採購等交易行為）之情況下，尚難認定此一行為係兩岸人民關係條例第93條之2第1項所規範之業務活動範疇；〈4〉又證人潘昶宏於警詢雖證述：其有約廠商至冠懿公司洽談華星公司建廠有關規格設計事宜，因為這些廠商都打算要到大陸協助建廠，所以其有與美克樂科技公司及萬潤科技公司2家設備商洽談過，以瞭解該兩家廠商提供之設備是否符合華星公司建廠需求等語（見調查卷(二)第73頁正背面），然證人潘昶宏約見廠商所為之行為，僅係在瞭解廠商產品規格，係屬蒐集資料階段，尚未與臺灣地區廠商為具體交易條件磋商，難認此一行為有何危及交易安全及臺灣地區廠商之權益之情形。承上所述，被告陳立宜雖有提供冠懿公司作為華星公司臺籍員工返臺述職之場所之行為，惟因華星公司並未強制規定員工反臺述職之內容，且上開各述職行為尚非屬兩岸人民關係條例第40條之1、第93條之2第1項「業務活動」所管制之範圍，被告陳立宜、張珮瑜自不因提供冠懿公司辦公室與華星公司員工述職，而受刑事責任之非難。
　　3.至同案被告羅長誠、陳一翔及被告陳立宜、張珮瑜等臺籍幹部以冠懿公司上開辦公室從事面試之業務活動部分。被告陳立宜、張珮瑜固均不否認其等2人有在臺灣地區從事為華星公司蒐集履歷及面試應徵者之行為及被告張珮瑜有聯繫證人羅長誠、陳一翔於返臺休假時，與應徵者為面試等情（見本院卷(一)第79頁背面至第80頁、本院卷(二)第22頁背面），且此部分事實，證人李振岳、孫銘偉於警詢及證人彭佳添、胡晉瑋於警詢及偵查中及證人即同案被告羅長誠、陳一翔於本院審理中證述綦詳（見調查卷(一)第5至7、10至13、15至19、21至24頁、偵卷第17至18頁），復有被告張珮瑜與羅長誠、陳一翔間之電子郵件影本各1份在卷可稽（見調查卷(二)第43至44、49至50頁），是此部分事實洵堪認定。再觀之證人李振岳、孫銘偉於警詢及證人彭佳添、胡晉瑋於警詢及偵查中之證詞（見調查卷(一)第5至7、10至13、15至19、21至24頁、偵卷第17至18頁），可知其等4人分別於101年8月7日、同年月8日在冠懿公司前揭新竹辦公室與羅長誠面試之內容，為應徵者提出工作簡歷或個人履歷，羅長誠則詢問應徵者之資歷、經歷及專業技術問題，並要求應徵者提供薪資資料（應徵者並未提供），但並未向個別應徵者談及至華星公司任職之職位及薪資件等情。又證人即華星公司工程師李建邦於本院審理中證稱：就伊所知陳一翔面試周一塵主要是讓周一塵瞭解中國的工作狀況及周一塵之工作條件，陳一翔並不能決定是否錄用周一塵及周一塵之薪資；一般面試主要都是詢問應徵者過去的工作經驗、介紹華星公司之工作環境及生活環境等語（見本院卷(二)第8至11頁）；證人即同案被告羅長誠於警、偵訊及本院審理中及被告陳一翔於本院審理中所分別陳稱：其等受指派在臺灣地區面試應徵者時，面試內容為確認應徵者履歷資料正確，讓應徵者瞭解在大陸地區工作及生活細節，探詢應徵者前份工作薪資，之後便將蒐集到的資訊送至華星公司人力資源部等情（見調查卷(二)第42頁正面、偵卷第50頁背面、本院卷(二)第63至64頁）；被告張珮瑜於本院審理中供稱：華星公司招募人才之流程，就是先蒐集履歷，如果履歷資料有一些缺漏或應徵者對於華星公司有疑義時，由伊負責安排初步面試，藉此向應徵者解釋華星公司、TCL集團公司之資訊及補正履歷表上之缺漏，之後會由人力資源部門決定是否進一步與應試者面試、簽約等語（見本院卷(二)第34頁背面至第36頁正面），互核大致相合，是上開證人之證述及被告陳立宜、張珮瑜之供述，應堪採信。是以，被告陳立宜、張珮瑜及證人羅長誠、陳一翔單獨在臺灣地區所為與應徵者之面試，僅在確認應徵者之履歷及提供應徵者TCL集團公司、華星公司之工作、生活環境之等資訊，並未涉及洽談僱傭契約之具體條件或有何簽訂僱傭契約之行為，應堪認定。而兩岸人民關係條例第40條之1及同條例第93條之2第1項所欲以刑事責任處罰之業務活動，應以「對交易安全」及「該業務活動相關之臺灣地區人民權益」有所危害為限，業已論述如前，故依被告陳立宜、張珮瑜及證人羅長誠、陳一翔單獨在臺灣地區所為與應徵者之面試內容觀之，多是應徵者及華星公司雙方面自主資訊之揭露，既未達契約之訂定及契約前要約、具體僱傭契約內容之行為，應徵者之權利義務並未因在臺灣地區所為之面試而有所變動或影響，亦尚無交易行為，故此部分業務活動尚難認係上開規定所應以刑事責任相繩之範疇。至於被告陳立宜、張珮瑜有在臺灣地區所為蒐集應徵者資料、探詢面板廠技術人員是否有赴陸為華星公司工作之意願等招募人才之行為，亦為上開2名被告自承在卷（見本院卷(二)第22頁背面、第34頁背面），同上所述理由，更不具危害「交易安全」及影響「該業務活動相關之臺灣地區人民權益」之性質，故亦與上開規定所規範之「業務活動」有間。再者，觀之扣案之附表編號1至5所示會計傳票，顯見冠懿公司對於差旅、出國之事宜，多以自己公司名義及Y2C公司名義為之，是縱認公訴意旨所指之招募人才之態樣，包括安排應徵者至大陸地區之差旅事項，亦難認在安排差旅部分之各項交易係以華星公司之名義對外為之，實與前揭所闡述之兩岸人民關係條例第40條之1規範業務活動要件不合，附此敘明。
　　〈三〉承上所述，首揭公訴意旨所指被告陳立宜、張珮瑜共同接受TCL集團公司資金成立冠懿公司，而以冠懿公司名義租用辦公室、聘僱員工，並將冠懿公司辦公室提供與華星公司管理臺籍員工返臺述職及由任職於華星公司之羅長誠、陳一翔、張珮瑜等臺籍幹部從事面試有意至華星公司任職之人等業務之用，因上開行為均非兩岸人民關係條例第40條之1、第93條之2第1項所規範之大陸地區營利事業業務活動範疇，而與同條例第93條之2第1項所定之構成要件有間，自難謂被告陳立宜、張珮瑜此部分行為亦有違反該規定之罪嫌，然因此部分與前開本院判決被告陳立宜、張珮瑜有罪之部分，若構成犯罪時應屬集合犯，僅以一罪論，故不另為無罪諭知。
　　貳、無罪部分（即被告陳美珍、李欣薇、方錦鑾、杜麗芳、羅長誠、陳一翔被訴與被告陳立宜、張珮瑜共同為上開有罪及不另為無罪諭知犯行部分）：
　　一、公訴意旨略以：被告陳美珍、李欣薇、羅長誠、陳一翔則係華星公司之員工，均明知華星公司係大陸地區之營利事業，非經主管機關投審會許可，並在臺灣地區設立分公司或辦事處，不得在臺從事業務活動，詎渠等為規避上開規定，竟共同與被告陳立宜、張珮瑜基於為華星公司在臺挖角高科技技術人才，為華星公司之犯意聯絡，於民國98年10月間，先由陳立宜成立Y2C公司之紙上公司，並以Y2C公司之名義接受大陸地區TCL集團挹注資金後，陳立宜再將大陸地區TCL集團所挹注之資金轉匯至其個人及陳美珍帳戶，並以該資金在臺灣地區設立冠懿公司（先後以陳美珍、李欣薇為負責人）作為華星公司人力資源部門在臺招募科技人才之掩護，再以冠懿公司之名義租用上開臺南、新竹辦公室（實際係華星公司在臺灣地區之辦公室）後，再由同有犯意聯絡之方錦鑾（自98年11月起至100年某月止）、杜麗芳（99年1月起迄今），負責管理上開華星公司在臺灣地區之辦公室之日常營運，供華星公司作為馮高祿、楊景元、潘昶宏、胡哲彰等臺籍員工返回臺灣地區述職簽到之處所，並由華星公司之趙麗、劉青松、王慶宇、邵煒等陸籍幹部及羅長誠、張珮瑜、陳一翔等臺籍幹部，以華星公司招募員工之名義，以上開辦公室從事招募人員及從事面試有意至華星公司任職之人等業務。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。
　　三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官提起公訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以，本件被告李欣薇、陳美珍、方錦鑾、杜麗芳、羅長誠、陳一翔既經本院認定無罪，本判決即不再論述以下所援引之供述及非供述證據證據能力，合先敘明。
　　四、公訴意旨認被告陳美珍、李欣薇、方錦鑾、杜麗芳、羅長誠、陳一翔涉犯前開犯行，無非以上開被告之供述及同案被告陳立宜、張珮瑜之證詞、證人李振岳、孫銘偉、彭佳添、胡晉瑋、馮高祿、楊景元、潘昶宏、胡哲彰之證述，以及胡哲彰等人述職紀錄表、請款申請單、Y2C公司轉帳憑證、投審會102年1月9日經審一字第○○○號函、被告陳立宜、陳美珍及冠懿公司、Y2C公司設於玉山銀行帳戶資料及交易明細各1份、玉山銀行水單13紙及附表所示扣案物等為主要依據。訊據被告陳美珍、李欣薇對於其等分別於98年12月23日起至99年5月27日止、99年5月28日起至103年1月6日擔任冠懿公司負責人等情；被告方錦鑾對於其遭被告陳立宜於98年11月起至100年某月止聘僱作為冠懿公司會計人員、被告杜麗芳對於其經由被告陳立宜於99年1月起至102年5月間聘用作為冠懿公司員工，負責管理冠懿公司臺南、新竹辦公室之日常事務；被告羅長誠對於其有於101年8月7日、同年月8日利用冠懿公司新竹辦公室以華星公司名義面試即證人孫銘偉、彭佳添、胡晉瑋等人；被告陳一翔對於其有於100年11月14日在冠懿公司臺南辦公室樓下便利商店以華星公司名義面試應徵者周一塵等情，均坦承不諱。然均堅決否認有何公訴意旨所指犯行，分別辯稱如下：(一)被告陳美珍及其辯護人辯稱：其僅受陳立宜之託，成立一個公司，負責新竹台元科學園區辦公室之裝潢，對於冠懿公司之資金來源、實際從事之業務行為並不知情等語。(二)被告李欣薇及其護人辯稱：其受被告陳立宜之託，借名擔任冠懿公司名義負責人，對於冠懿公司財務及實際從事之業務活動，及冠懿公司遭作為華星公司在臺灣之據點等情均不知情等語。(三)被告方錦鑾及其辯護人辯稱：其雖於98年11月起至100年某月止擔任冠懿公司會計人員，但並未參與華星公司招募人才事宜，而其所負責之會計業務，應非兩岸人民關係條例第40條之1所規定之業務活動範圍等語。(四)被告杜麗芳及其辯護人則辯稱：其固知悉冠懿公司之資金及業務來源均為華星公司，惟其僅為冠懿公司行政助理，並未參與經營，對於各項事務並無決定權，其所為管理辦公室行政事務之行為，對於趙麗等陸籍幹部會至臺直接與應徵者簽約乙事並不知情，只有協助聯絡應徵者到冠懿公司辦公室之時間，應非兩岸人民關係條例第40條之1所規範之「業務活動」等語。(五)被告羅長誠及其辯護人則辯稱：被告羅長誠對於冠懿公司、Y2C公司之業務、營運均不知情，其係在101年1月起至華星公司任職後始與其他同案被告相識，但人力招募並非其平日之業務範圍，僅是趁返臺休假之便，幫忙為初步面試即履歷之核對，其對於應徵者錄用與否亦無相關權限，其所為面試行為係屬單一行為，並無反覆性地為華星公司在臺招募人力。何況，觀之華星公司及TCL集團公司之營業項目，均不包含人力資源業務，更堪認被告羅長誠所為並非兩岸人民關係條例第40條之1所規範「業務活動」等語。(六)被告陳一翔及其辯護人則辯稱：被告陳一翔（另名「陳新」）在華星公司擔任製造部組長，平日並未與被告張珮瑜有業務往來，其於100年11月是臨時受被告張珮瑜之託藉返臺休假之機會，幫忙面試周一塵，以瞭解周一塵之背景及回答周一塵赴大陸地區工作之疑問，其所為之招募人才行為與系爭許可辦法第13條第2項所列舉之業務活動無關，亦與華星公司所從事液晶顯示產品研發、生產、銷售之營業項目無關，自非屬兩岸人民關係條例第40條之1規範之範圍。
　　五、經查：
　　〈一〉有關公訴意旨所指：1.冠懿公司以該公司名義租用辦公室、聘僱員工等行為；2.華星公司以冠懿公司臺南、新竹辦公室作為華星公司臺籍員工返臺述職場；3.被告羅長誠、陳一翔及陳立宜、張珮瑜在臺灣地區所為之面試行為及其他非屬簽立僱傭契約之招募人才行為等相關事實均已認定如前，經與兩岸人民關係條例第40條之1之規定涵攝後，認上開行為均非落入應由兩岸人民關係條例第40條之1第1項及93條之2第1項所應課以刑事責任之範疇（見上開壹、四部分），是被告李欣薇、陳美珍、方錦鑾、杜麗芳、羅長誠、陳一翔縱有參與此部分行為或與被告陳立宜、張珮瑜就此部分行為有犯意聯絡，亦難認已該當同條例93條之2第1項而應予論罪，故不再就此部分加以論述，先予敘明。
　　〈二〉至被告李欣薇、陳美珍、方錦鑾、杜麗芳、羅長誠、陳一翔是否有公訴意旨所指與被告陳立宜、張珮瑜有違反兩岸人民關係條例第40條之1之犯意聯絡，而由被告陳立宜提供冠懿公司之臺南、新竹等辦公室，被告張珮瑜則安排華星公司人力資源部門之趙麗、劉青松、王慶宇、邵煒等陸籍幹部至臺灣地區，以華星公司招募員工之名義，利用冠懿公司上開臺南、新竹辦公室及大億麗緻酒店等場地，從事與臺灣地區之應徵者簽立僱傭契約之招募人才業務活動之犯行，則分敘如下：
　　1.被告陳美珍、李欣薇部分：
　　〈1〉被告陳美珍於98年12月23日冠懿公司設立登記起至99年5月27日止登記為冠懿公司負責人，並於99年3月1日起至99年4月30日止任職於華星公司公司；被告李欣薇99年5月28日起至103年1月6日冠懿公司解散止，為冠懿公司負責人，並於99年3月1日起至103年3月30日止任職於華星公司等情，業據被告陳美珍、李欣薇於本院審理中所不爭執（見本院卷(一)第135頁正背面），復有冠懿公司設立登記表1紙、變更登記表3份在卷可證（見本院卷(一)第41至43頁）及附表編號12所示扣案物可資佐證，此部分事實固堪認定。再觀之冠懿公司設立登記表及變更登記表，該公司所登記之「所營事業」包括人力派遣業、管理顧問業、其他顧問服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、其他工商服務業、國際貿易業及除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務，並無任何特別與大陸地區營利事業有關聯之部分，是單由冠懿公司登記之營業項目，亦難認被告陳美珍、李欣薇知悉冠懿公司實際有從事為華星公司招募人才等情。
　　〈2〉惟被告陳立宜於警、偵訊及本院審理中陳述：其為冠懿公司實際負責人；其於98年11月間成立冠懿公司時，找陳美珍幫忙掛名負責人，負責向房東租賃辦公處所、申請網路電信設備等事務，其告知陳美珍說是要去大陸承接模組設計工作，需要一間20人左右規模之辦公室；之後因99年12月底華星公司資金到期，其於99年農曆年前即因要忙華星公司設立面板廠之業務，不作模組設計，而告知陳美珍說要將公司收起來，並介紹陳美珍於同年3、4月至華星公司工作，並於同年4月底就因家庭因素要離職，請其更改冠懿公司負責人；實際上陳美珍沒有至冠懿公司上過班，但因當時陳美珍需辭掉原有工作，並需代墊冠懿公司之支出，故其有由Y2C公司帳戶匯款與陳美珍，算是其請陳美珍來工作；其沒有說明冠懿公司、Y2C公司之關係及冠懿公司資金來源；冠懿公司記帳、傳票也不是陳美珍處理；李欣薇則一開始在承接模組設計工作時，即有加入，故Y2C公司有付錢給她；其請李欣薇擔任冠懿公司負責人時，並沒有告知李欣薇冠懿公司營業項目內容，當時是因為陳美珍要離職，且已經催了好幾次，其找不到人才叫李欣薇掛名；陳美珍、李欣薇並不清楚冠懿公司與Y2C公司的關係及資金來源，也沒有幫忙在臺灣地區招募人才之事務，也沒問過其冠懿公司之業務，其等2人不能指揮張珮瑜、方錦鑾及杜麗芳等員工，員工也無需要向陳美珍、李欣薇報告冠懿公司之業務內容；李欣薇沒有處理冠懿公司日常事務，但有請李欣薇作為冠懿公司之代表人簽立冠懿公司與Y2C公司之顧問服務合約書等語（調查卷(二)第1頁背面、第6頁背面、偵卷第56頁、本院卷(二)第12至25頁）。經核與被告張珮瑜、方錦鑾、杜麗芳於本案警詢及審理中均供稱：冠懿公司實際負責人為被告陳立宜，其等均係受陳立宜聘用在冠懿公司工作，陳美珍、李欣薇並未以己為冠懿公司負責人之身分交辦任何工作，或有業務往來等語（見調查卷(二)第23頁背面、第28頁背面、第35頁背面、本院卷(二)第32頁正背面、第33頁背面至第34頁、第65頁背面）互核大致相符。參以證人孫銘偉、彭佳添、胡晉瑋於偵查中、證人馮高祿、楊景元、潘昶宏於警詢時均證稱：其等並不認識被告陳美珍、李欣薇等語（見調查卷(二)第64頁正面、第69頁背面、第72頁正面、偵卷第18頁）；證人胡哲彰及被告羅長誠於偵查中僅指明被告陳美珍、李欣薇曾為華星公司之同事等語（見偵卷第27頁背面、第50頁背面）及詳閱附表編號1至5所示之扣案會計傳票，其上「核准」欄、「會計主管」欄亦均無被告陳美珍、李欣薇之簽章等情，均與被告陳立宜、張珮瑜、方錦鑾、杜麗芳供述之被告陳美珍、李欣薇並未實際負責冠懿公司事務之情節一致，堪認被告陳美珍、李欣薇辯稱其等僅係受被告陳立宜之託擔任冠懿公司名義上負責人，並未實際參與冠懿公司日常事務或業務等情，應可採信。至被告張珮瑜雖於警詢中曾供稱：其於98年12月間因奇美電子公司要被群創公司併購而辭職，之後陳美珍就介紹其至冠懿公司工作等語（見調查卷(二)第35頁正面），惟被告張珮瑜於本院審理中則稱：其實是被告陳立宜介紹其至冠懿公司工作（見本院卷(二)第33頁正面），參以證人方錦鑾於警詢中供稱：張珮瑜是冠懿公司應徵來之員工，由陳立宜親自面試後錄取，擔任陳立宜私人助理等語（見調查卷(二)第23頁背面至第24頁），足認被告陳美珍並無決定任用冠懿公司員工之權限，冠懿公司之人事聘用仍由被告陳立宜負責，是縱認被告張珮瑜曾經被告陳美珍介紹至冠懿公司任職，亦不足以此遽認被告陳美珍有實際參與或知悉冠懿公司實際所為之業務狀況，而對被告陳美珍為不利之認定。
　　〈3〉又被告陳美珍以其設於玉山銀行之帳戶於98年12月10日經被告陳立宜匯入100萬元後，被告陳美珍即於同年月14日即再將該筆款項匯入冠懿公司，另Y2C公司於99年1月11日、2月10日、3月10日亦分將79,359元、109,363元、79,363元匯入被告陳美珍之上開帳戶做為被告陳美珍之薪資及支應冠懿公司，業據被告陳美珍於警詢時坦承不諱（見調查卷(二)第21頁），並有被告陳美珍上開帳戶之交易明細1份、玉山銀行匯入匯款買匯水單/交易憑證3紙存卷可憑（見調查卷(二)第107、150至152頁）。然Y2C公司亦為被告陳立宜所成立之境外公司，已認定如前（見上開壹、二、(一)之部分），參以前段所述被告陳立宜並未向被告陳美珍解釋Y2C公司及冠懿公司資金來源、被告陳美珍並未執掌冠懿公司會計事務等情觀之，單由此一客觀匯款之交易紀錄，實難推知被告陳美珍知悉華星公司有以冠懿公司作為在臺灣地區之據點，並以華星公司名義利用冠懿公司之辦公室與應徵者簽訂僱傭契約之事宜等情。另被告李欣薇於玉山銀行所設立之帳戶，於99年1月11日、2月10日、3月10日均有Y2C公司分別匯入216,631元、149,994元、105,849元等款項之交易紀錄，有被告李欣薇上開帳戶之交易明細1份、玉山銀行匯入匯款買匯水單/交易憑證3紙存卷可憑（見調查卷(二)第111、148、153至154頁）。惟上開款項匯入之時，被告李欣薇並非冠懿公司之負責人，且被告陳立宜前段所述上開款項為被告李欣薇作模組設計之薪資，透過Y2C公司匯入等情，亦與被告李欣薇於警詢所述該款項為被告陳立宜找其至大陸地區惠州工作之薪資等語（見調查卷(二)第17頁背面至第18頁）無甚差異，足見被告李欣薇此部分所辯應非無據，是由上開交易明細、憑證，亦不足對被告李欣薇為不利之認定。至扣案之附表編號13所示Y2C公司99年、101年之顧問合約2份，固均由被告李欣薇代表冠懿公司與Y2C公司之代表人趙麗所簽立，惟細究該合約之內容，冠懿公司所應提供之服務為：同意將人力資料蒐集並整理與分析資料提供與Y2C公司，並安排每月1至2次會報，且提供Y2C公司會報內容之相關參考資料；安排Y2C公司選定人員，面試、出國等相關差旅等事項。而縱認被告李欣薇得由Y2C公司之代表人趙麗查知Y2C公司實際上與華星公司有關，然冠懿公司如以自己名義為Y2C公司或華星公司蒐集、彙整、分析人力資料或代辦簽證、代購機票、傳票而安排、仲介應徵者出國面試之差旅事項，依前揭（壹、三、論罪科刑欄之(一)至(三)）所述，並非華星公司以己名義在臺所為之活動，且單純之安排面試之差旅、蒐集、彙整、分析人力資料，亦與交易安全、應徵者之權益變動無關，並非兩岸人民關係條例第40條之1之「業務活動」，自難執此即認被告李欣薇對被告陳立宜有將冠懿公司提供作為華星公司在臺據點、被告張珮瑜亦安排華星公司前揭陸籍幹部至臺與應徵者簽約等情有所瞭解，而可推認被告李欣薇亦與被告陳立宜、張珮瑜有犯意聯絡。
　　〈4〉綜上，被告陳美珍、李欣薇前開所辯其等對於華星公司有利用冠懿公司在臺灣地區與應徵者簽訂僱傭契約乙節，並不知情等語，並非不可採信。其餘如附表編號6至10、14至16所示扣案證物，經核均未提及被告陳美珍及李欣薇，是檢察官所舉上開證據均不足以證明被告陳美珍、李欣薇涉有公訴意旨所指之犯行。
　　2.被告方錦鑾、杜麗芳部分：
　　〈1〉被告方錦鑾自98年11月起至100年某月止遭被告陳立宜聘用擔任冠懿公司之會計，負責會計報表、傳票製作及財務調度；被告杜麗芳則自99年1月起至102年5月15日遭被告陳立宜聘用擔任冠懿公司行政人員，負責管理冠懿公司辦公室之日常事務，並自被告方錦鑾離職後負責冠懿公司會計事務；被告方錦鑾、杜麗芳均知悉冠懿公司為華星公司在臺灣地區之據點，提供華星公司面試應徵者及大陸幹部來臺開會的場所，並無實際營業活動及收入，冠懿公司之雜支及人事薪資都是由Y2C公司支付，Y2C公司之資金則由大陸地區、香港匯入等情，業據被告方錦鑾、杜麗芳於警詢及本院審理中坦承不諱（見調查卷(二)第14頁背面、第23至24、26頁、第28至29頁），核與被告陳立宜警詢、偵查及本院審理中、被告李欣薇、張珮瑜於警詢之供述、證人胡哲彰、潘昶宏分別於警詢及偵查中證述相符（見調查卷(二)第1、4頁背面、第35頁正面、第72頁正面、第77至79頁正面、偵卷第27頁背面至第28頁、第57頁），復有扣案如附表編號1至5、10所示文件可資佐證此部分事實堪以認定。
　　〈2〉惟就被告方錦鑾、杜麗芳在冠懿公司並未負責招募人才之業務乙情，由被告陳立宜於警、偵訊及本院審理中陳稱：方錦鑾是冠懿公司的會計，冠懿公司之正式員工只有方錦鑾、杜麗芳，只有張珮瑜有幫忙搜集履歷，其他人都沒有等語（見調查卷(二)第1、4頁背面、偵卷第56頁正面）明確。再遍觀由證人張珮瑜於警詢、偵訊中所陳為華星公司招募人才之過程（見調查卷(二)第34至38頁、偵卷第36頁背面至第37頁），亦均未提及被告方錦鑾、杜麗芳等情，而其於本院審理中亦稱：有關其安排趙麗等華星公司陸籍幹部至臺灣簽約、面試等工作，等處理好之後，如果需要用冠懿公司臺南辦公室的話，會跟杜麗芳說一下，有時會拜託杜麗芳訂旅館，其他事項並沒有委辦給方錦鑾、杜麗芳或其他人處理；杜麗芳並不知道面試、簽約之細節，她僅有幫忙訂飯店、倒茶水而已；安排面試者部分，在深圳就已經安排好誰可以來，或誰不行來，時間都安排好了，所以都是由其自己來聯繫等語（見本院卷(二)第37頁正面）。核與被告方錦鑾所辯：其僅負責會計業務等語（見本院卷(一)第75頁背面）、被告杜麗芳於警詢及本院審理中所陳：華星公司業務需求主管秘書會請其協助代訂飯店；其有與應徵者確認面試時間，但負責面試的人是不是大陸人，並不清楚；對於應徵者會直接在臺灣地區與華星公司主管直接簽約等事並不瞭解等語（見調查卷(二)第31頁正面），大致相合，顯見被告方錦鑾、杜麗芳在冠懿公司所為之業務核心在於負責會計及一般行政事務，並未實際參與安排華星公司陸籍幹部與應徵者簽約之事宜。至被告方錦鑾雖於警詢、本院審理中均供稱：來訪的應徵者都是杜麗芳在安排；杜麗芳有負責聯繫面試者之工作等語（見調查卷(二)第25頁正面、本院卷(二)第31頁背面至第32頁正面）。惟其於本院審理中復稱：實際招募人才活動其沒有參與，其對張珮瑜與杜麗芳之間的分工並不清楚等語（見本院卷(二)第32頁正面），而華星公司在臺所為招募人才之面試，並非每次於面試後即簽立僱傭契約，有部分面試過程係僅確認履歷、提供華星公司確切工作資訊及生活環境等，對於應徵者之權益及交易安全並無影響，並非兩岸人民關係條例第40條之1所管制之業務活動，已如前述（見上開壹、四、(二)、3.部分）。是被告杜麗芳固有協助被告張珮瑜與應徵者聯繫面試時間，然在被告張珮瑜已證稱有關華星公司人力資源部之趙麗、劉青松、王慶宇、邵煒等陸籍幹部所主持而會直接簽約之面試，均由其自己負責之情況下，被告杜麗芳所聯繫之面試是否為華星公司人力資源部之趙麗、劉青松、王慶宇、邵煒等陸籍幹部負責主持之面試，已非無疑，依罪疑有利於被告之原則，自採對被告杜麗芳有利之認定。從而，被告方錦鑾、杜麗芳上開所為，因均非涉及華星公司在臺灣地區與應徵者簽立僱傭契約之事宜，是自難認被告杜麗芳與方錦鑾已就被告陳立宜、張珮瑜及華星公司趙麗等陸籍幹部上開所為令華星公司在臺灣地區為與應徵者簽約業務活動之犯行，有為構成要件行為之分擔。
　　〈3〉次按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據（最高法院96年度台上字第2794號判決意旨可資參照）。查被告方錦鑾、杜麗芳僅受僱於被告陳立宜，為冠懿公司之職員負責會計及行政庶務，則華星公司與應徵者究竟係在臺面試、簽約或僅由杜麗芳以冠懿公司名義代辦簽證、代購機票、船票令應徵者至深圳市之華星公司面試、簽約等事務，並無安排或決定之權限，被告方錦鑾、杜麗芳亦非華星公司、冠懿公司之管理階層，不負責華星公司各部門人力需求業務而因而負有業務上壓力，其等2人復不因被告張珮瑜安排華星公司陸籍幹部至臺簽約而獲有利益，衡諸常情其等2人對於華星公司決定至臺面試、簽約，應無事前與被告陳立宜、張珮瑜及華星公司人力資源部之趙麗、劉青松、王慶宇、邵煒等陸籍幹部謀議之機會，而有共同決定至臺灣地區與應徵者簽立僱傭契約之可能。從而，在別無證據證明被告方錦鑾、杜麗芳有與被告陳立宜、張珮瑜及華星公司趙麗等幹部為在臺灣地區與應徵者簽約之事，有先與被告方錦鑾、杜麗芳謀議，而得確認被告方錦鑾、杜麗芳與其等確實有犯意聯絡之情況下，即遽對被告方錦鑾、杜麗芳為不利之認定。
　　3.被告羅長誠、陳一翔部分：其等2人所參與之面試內容，並非兩岸人民關係條例第40條之1、第93條之2第1項所管制之「大陸地區營利事業在臺灣地區所為之業務活動」，業已認定如前。至於被告張珮瑜另行安排華星公司人力資源部之趙麗、劉青松、王慶宇、邵煒等陸籍幹部至臺灣地區與應徵者簽約之事宜，觀之同案被告陳立宜等人之證述及附表所示扣案物、前揭玉山銀行交易明細等文件資料，均未提及被告羅長誠、陳一翔有參與上開華星公司之陸籍幹部在臺灣地區與應徵者簽約之行為或知悉此情。且被告羅長誠、陳一翔在華星公司分別為技術研發總監、製造部組長，業據其等於本院審理中供述明確（見本院卷(二)第63、64頁），核與被告張珮瑜於本院審理中所述一致（見本院卷(二)第36頁正背面），顯見被告羅長誠、陳一翔在華星公司為技術部門人員，招募人才並非其等之業務範圍內，故被告羅長誠、陳一翔辯稱其等對於華星公司招募人才之事務，因非己負責部門之事務不甚清楚等語，並無與常情不合之處。且前揭公訴意旨所舉證據，亦均未提及被告羅長誠、陳一翔對被告張珮瑜另行安排華星公司人力資源部之趙麗、劉青松、王慶宇、邵煒等陸籍幹部至臺灣地區與應徵者簽約之事宜，與被告陳立宜、張珮瑜或趙麗等人有何犯意聯絡及行為之分擔，是亦難認被告羅長誠、陳一翔亦為上開有罪部分所指犯行之共同正犯。
　　〈三〉綜上所述，公訴意旨所舉之各項證據方法，均不足認定被告李欣薇、陳美珍、方錦鑾、杜麗芳、羅長誠、陳一翔對上開有罪部分之犯行，與被告陳立宜、張珮瑜或華星公司之陸籍幹部趙麗等人有犯意聯絡及行為之分擔。至公訴意旨除華星公司未經投審會許可，逕行在臺灣地區與應徵者簽立僱傭契約以外之犯行，亦與兩岸人民關係條例第93條之1第1項之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告李欣薇、陳美珍、方錦鑾、杜麗芳、羅長誠、陳一翔有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告李欣薇、陳美珍、方錦鑾、杜麗芳、羅長誠、陳一翔無罪判決之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第93條之2第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項前段，判決如主文。
　　本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務。
　　中華民國104年1月23日
　　刑事第四庭法官李音儀
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
　　書記官郭錦賢　中華民國104年1月23日
【附錄本案論罪科刑法條全文】臺灣地區與大陸地區人民關係條例第93條之2第1項
　　違反第40條之1第1項規定未經許可而為業務活動者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
　　臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條之1大陸地區之營利事業，非經主管機關許可，並在臺灣地區設立分公司或辦事處，不得在臺從事業務活動；其分公司在臺營業，準用公司法第9條、第10條、第12條至第25條、第28條之1、第388條、第391條至第393條、第397條、第438條及第448條規定。
　　前項業務活動範圍、許可條件、申請程序、申報事項、應備文件、撤回、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由經濟部擬訂，報請行政院核定之。
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
【相關附表】

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104-43【裁判字號】臺灣高等法院103年度上易字第1735號判決【裁判日期】民國104年01月15日

【案由摘要】瀆職【相關法規】刑事訴訟法第158-4條（104.01.14）警察職權行使法第10條（92.06.25）
【裁判要旨】警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料，警察職權行使法第10條第1項固定有明文。惟上開得裝設監視器或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料之規定，僅限於在公共場所或公眾得出入之場所始得為之，如在非公共場所或非公眾得出入之場所，即無該規定之適用，良以司法警察為偵查犯罪，在非公共場所或非公眾得出入場所，未經同意即對特定對象側錄其影像之行為，目的無非在取得該特定人社會生活事實之紀錄，其情形與監聽他人之通訊情形相類，均屬侵害人民基本權之行為，需有法律授權依據始得為之。新北市議會並非公共場所，而欲至議會議場旁聽，須依議會旁聽規則領取旁聽證始得入旁聽席，其非屬公眾得出入場所亦甚明確。司法警察如經合理判斷認該議會議場有發生犯罪之嫌疑，而欲對在場人員蒐集犯罪事證，因不具急迫性，即應依前開法令規定取得議會大會主席同意或依刑事訴訟法第11章關於搜索及扣押之規定為之。海山分局警員未循此正當法律程序，逕進入議會議場錄影蒐證，所取得之蒐證錄影即屬違背法定程序取得之證據。（與本件相同法律見解之案號：最高法院104年度台非字第222號）

【臺灣高等法院刑事判決】103年度上易字第1735號

【上訴人】臺灣新北地方法院檢察署檢察官
【被告】賴秋媚　李余典　張宏陸　周雅玲　許昭興　張瑞山　沈發惠　林銘仁
【上八人共同選任辯護人】顧立雄律師　陳一銘律師
【被告】李婉鈺
【選任辯護人】林宏信律師
【被告】王淑慧
【選任辯護人】姚本仁律師　陳映青律師
　　上列上訴人因被告等瀆職案件，不服臺灣新北地方法院100年度易字第2064、1333號，中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第14083號，追加起訴案號：101年度撤緩偵字第202號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、公訴意旨略以：被告賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、李婉鈺、許昭興、林銘仁、沈發惠、周雅玲、張瑞山均係經中央選舉委員會公告當選之新北市議會第1 屆市議員。於民國99年12月25日上午9時許，在新北市議會報到宣誓就職，取得公務員身分後，隨即舉行議長、副議長選舉並互推監票員，民主進步黨（下稱民進黨）部分由張瑞山擔任監票員。（一）賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、李婉鈺、許昭興、林銘仁、沈發惠、周雅玲均明知新北市議會議長、副議長選舉係採無記名方式，不得洩漏選票內容予他人知悉，竟分別基於洩漏國防以外應秘密文書之犯意，於取得議長、副議長選票並在圈選處圈選人選後，均未摺選票，於投入票匭前，經過張瑞山時，分別在張瑞山面前攤開選票揭示內容，使張瑞山得以觀看知悉選票圈選內容。賴秋媚等9人分別以此方式與張瑞山共同洩漏國防以外應秘密之文書。（二）張瑞山明知民進黨籍之新北市議員呂子昌、陳永福有意搭檔競選新北市議會議長、副議長，且該次選舉為無記名方式，不得洩漏選票內容予他人知悉，竟為遵守黨團之決議，而與陳文治、何淑、張晉婷、陳科名、鄭金隆、李倩萍、陳啟能、李坤城、黃俊哲、吳琪銘、陳世榮、彭成龍、高敏慧、陳永福、夷將‧拔路兒（Icyang ‧ Parod）、顏世雄（以上16人均經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）、賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、李婉鈺、許昭興、林銘仁、沈發惠、周雅玲等市議員，個別基於共同洩漏國防以外應秘密文書之犯意，於99年12月25日，約定由上開人員分別取得議長、副議長之選票並在圈選處圈選人選後，未摺選票，於投入票匭前，經過張瑞山面前時，即分別在張瑞山面前攤開選票揭示內容，使張瑞山得以觀看知悉選票圈選內容，張瑞山以此方式共同洩漏國防以外應秘密之文書。因認賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、李婉鈺、許昭興、林銘仁、沈發惠、周雅玲與張瑞山均涉犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密文書罪嫌。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第816號分別著有判例意旨可資參照。
　　三、公訴意旨認被告賴秋媚等十人涉犯前揭罪嫌，係以新聞報導4 則、蒐證光碟及勘驗光碟翻拍照片、賴秋媚等十人於偵查中之供述為其主要論據。訊據賴秋媚等十人對於渠等為新北市議會第一屆市議員當選人，於99年12月25日上午9時宣示就職後，即參與議長、副議長選舉之事實，均不爭執，惟均堅決否認有公訴意旨所指犯行。賴秋媚辯稱：全臺灣的人都知道民進黨員要投給民進黨提名的人，我投票的內容並無秘密可言；我因為擔心圈選後的印文會複印到其他候選人上面，才將選票摺起來，我沒有亮票行為，更無與張瑞山有亮票之合意等語。李余典辯稱：我沒有亮票，當初是怕摺到選票會互印，可能是角度問題；民進黨部要求我們投給民進黨提名的議長、副議長候選人，但沒有要求我們要亮票，我並無洩漏秘密的犯意等語。張宏陸辯稱：我當時是在晾乾選票，如果印泥未乾沾到別處會變成廢票，我並未將選票內容給張瑞山看，應該是拍攝角度的問題等語。許昭興辯稱：我沒有亮票的意圖也沒有亮票的行為，因為議場提供的印泥很水，如果沒有吹乾沾到選票，會使選票因此無效，我並沒有特別停下來給張瑞山觀看選票；民進黨部有規定我們必須要投給黨員，但沒有要求我們亮票，我們也不可能亮票，大家都知道民進黨籍議員會投給民進黨提名的議長、副議長，且投票路線上還有其他監票員，難道都是亮票對象；司法不應介入立法權行使，有違權力分立原則等語。周雅玲辯稱：民進黨籍議員絕對是投票給民進黨籍的議長、副議長候選人；張瑞山僅係監督投票過程，並非監督我們的投票內容；當天印泥油印很多，因擔心弄髒選票才一直吹乾選票，過程中造成監票人員看到選票內容，我是依循投票動線走，並無亮票等語。張瑞山辯稱：我並沒有看其他議員的選票等語。王淑慧辯稱：我只是走過去投票箱時將選票摺起來，並沒有要讓他人觀看，摺票時有個角度，我沒有亮票；選舉議長、副議長不應適用選罷法及刑法等語。林銘仁辯稱：我蓋完選票不敢摺是因為怕沾到印泥，至於後面的人有無看到，我不能控制；我並無特地將選票拿給張瑞山看，當時國民兩黨都要避免跑票，所以才要監票並要求黨員要切結，這是黨部的決定，但國民兩黨並未要求議員亮票，我沒有亮票的動機，也不可能亮票等語。沈發惠辯稱：議員在立法機關行使立法權，屬立法權自主部分，司法機關應予尊重而不得介入，以司法裁決立法機構行使權利之方式，有違權力分立原則，議員如何行使投票權，並無損任何法益；我並未攤開選票，只是持選票經過，且未走向張瑞山，我並無亮票；法律僅規定議長、副議長選舉應無記名投票，但並無課予投票人就其投票內容有保密義務等語。李婉鈺對於檢察官起訴之犯罪事實並不爭執，惟辯稱其行為並不構成公務員洩漏國防以外秘密文書罪嫌等語。
　　四、經查：
　　（一）證據能力：被告林銘仁、王淑慧、沈發惠主張當日新北市議會並無請求警力支援，新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）無搜索票即到議會議場蒐證，依據「台北縣議會議場錄音錄影管理規則」第6條規定，未經會議主席許可不得在議場內錄音、錄影，海山分局警員未依規定在議場錄影蒐證，即屬違背法令，取得之錄影蒐證光碟無證據能力等語。查：
　　1.前揭蒐證光碟係臺灣新北地方法院檢察署（改制前臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官指揮海山分局警員至新北市議會蒐證；當日係由 4 名偵查員在議會2樓記者席錄影蒐證，事前並未函知新北市議會，會議主持人亦無所悉等情，有原審公務電話紀錄查詢表及新北市議會函在卷可稽（原審卷一第65、73頁）。而卷證資料亦無搜索票，海山分局警員前揭錄影蒐證，事前並未取得會議主席許可，亦未聲請法院核發搜索票，可以確定。按地方制度法就直轄市、縣市議會之議事程序，並未明定須以公開程序為之，改制前「台北縣議會議場錄音錄影管理規則」第6條規定：非經大會主席許可，任何人不得在議場內自行錄音、錄影（修正之新北市議會議場錄音錄影管理規則第6條亦同此規定）。海山分局警員前揭錄影蒐證行為，已牴觸當時有效之「台北縣議會議場錄音錄影管理規則」第6條規定，應無疑義。次按，警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料。警察職權行使法第10條第1項固定有明文。惟上開得裝設監視器或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料之規定，僅限於在公共場所或公眾得出入之場所始得為之，如在非公共場所或非公眾得出入之場所，即無該規定之適用，良以司法警察為偵查犯罪，在非公共場所或非公眾得出入場所，未經同意即對特定對象側錄其影像之行為，目的無非在取得該特定人社會生活事實之紀錄，其情形與監聽他人之通訊情形相類，均屬侵害人民基本權之行為，需有法律授權依據始得為之。新北市議會並非公共場所，而欲至議會議場旁聽，須依議會旁聽規則領取旁聽證始得入旁聽席，其非屬公眾得出入場所亦甚明確。司法警察如經合理判斷認該議會議場有發生犯罪之嫌疑，而欲對在場人員蒐集犯罪事證，因不具急迫性，即應依前開法令規定取得議會大會主席同意或依刑事訴訟法第11章關於搜索及扣押之規定為之。海山分局警員未循此正當法律程序，逕進入議會議場錄影蒐證，所取得之蒐證錄影即屬違背法定程序取得之證據。
　　2.次按，除法律有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158條之4定有明文。海山分局警員前揭錄影蒐證行為係受臺灣新北地方法院檢察署檢察官之指揮偵查，檢察官對於證據蒐集之正當法律程序自不能謂不知；檢察官於新北市議會第一屆議員宣誓就職選舉議長、副議長前，即已懷疑該議會議場可能有犯罪嫌疑將發生，而認有對議長、副議長選舉過程進行錄影蒐證之必要，因其情形不具急迫性，於事前徵取議會大會主席同意或聲請法院核發搜索票，仍可為相同之偵查作為；又基於權力分立原則，議會議場乃立法權之核心場域，民意代表於議會所為議案表決或發言享有言論免責權（司法院釋字第165號解釋文，地方制度法第50條），司法警察如率得以偵查犯罪為由，逕行進入議會議場蒐證，不惟侵害立法權之議會自治原則，抑且使民意代表因遭蒐證而心存恐懼，致不敢發表議論或為一定之表決，造成寒蟬效應，間接破壞民主憲政發展，並使行政權或司法權得藉此干涉、控制立法權，對公益之影響甚屬重大。而刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制並嚇阻犯罪調查及偵查機關之不法作為，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。本院審酌上情並權衡人權保障與公共利益之均衡維護，認為禁止該違反法定程序取得之蒐證錄影證據之使用，可預防將來類似情形再次發生，維護民主憲政之正常發展，認該蒐證錄影光碟及檢察官、原審法院勘驗該蒐刑事訴訟法證錄影所派生之勘驗筆錄及翻拍照片證據，均不具證據能力。
　　（二）新北市議會議員選舉議長、副議長，為其法定職權之行使，為刑法上之公務員。
　　1.刑法第10條第2項規定「公務員」係指下列人員：（1）依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。（2）受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。因此，關於公務員之定義，分為三種類型：第一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；第二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名之為「授權公務員」；第三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」，此類型公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但因其受上開機關依法委託，從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。又本項第1款所定之公務員，以具有「法定職務權限」為要件，亦即其所從事之事務，須有法令規定之權限為準據（如公務人員任用法第6條之職務列等表）；所稱「法定職務權限」，除依法律（如組織條例、組織通則）外，以命令（如組織規程、處務規程、業務管理規則，以及機關其他之內部行政規章等）明文規定者亦屬之（最高法院97年度臺上字第706號判決要旨參照）。是修正後公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；關於事務的要件上，則須從事於公共事務而具有公權力行為，始屬相當。
　　2.依地方制度法第14條、第5條規定，直轄市為地方自治團體；直轄市設直轄市議會，為直轄市之立法機關。新北市議會為地方自治團體立法機關，應無疑義。又依同法第35條規定：直轄市議會之職權如下：（1）議決直轄市法規。（2）議決直轄市預算。（3）議決直轄市特別稅課、臨時稅課及附加稅課。（ 4）議決直轄市財產之處分。（5）議決直轄市政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。（6）議決直轄市政府提案事項。（7）審議直轄市決算之審核報告。（8）議決直轄市議員提案事項。（9）接受人民請願。（10）其他依法律賦予之職權。可知，直轄市議會之法定職權其中（1）至（9）為列舉事項，而以（10）其他依法律賦予之職權為概括事項。同法第44條規定：直轄市議會置議長、副議長各1人，由直轄市議員以無記名投票分別互選或罷免之。但就職未滿1年者，不得罷免。議長對外代表各該議會，對內綜理各該議會、代表會會務。同法第45條規定：直轄市議會議長、副議長之選舉，應於議員宣誓就職典禮後即時舉行，並應有議員總額過半數之出席，以得票達出席總數之過半數者為當選。選舉結果無人當選時，應立即舉行第2次投票，以得票較多者為當選；得票相同者，以抽籤定之。補選時亦同。可知地方制度法第44條選舉議長、副議長，即屬同法第35條第10款規定之其他依法律賦予之職權。新北市議會議員係依法令服務於地方自治團體立法機關，且具有上述法定職務權限，與前揭刑法第10條第2項第1款之身分公務員要件相符，自屬刑法上所稱之公務員。被告賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、許昭興、周雅玲辯稱議員選舉議長、副議長並非新北市議會議員之法定職務，乃議會內部自治事項，故議員於選舉議會議長、副議長時並不屬於刑法上公務員云云，容有誤會，並不足採。
　　（三）公訴意旨認被告賴秋媚等十人於選舉議長、副議長過程，有將選票圈選內容出示他人之亮票行為，犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外應秘密之消息罪嫌。
　　1.按刑法第132條洩密罪之行為主體，一為公務員（第1、2項），一為非公務員（第3項）；犯罪行為係洩漏或交付，使應秘密事項讓不應知悉者處於可得瞭解之狀態或持有之。行為之客體則係國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，舉凡內政、外交、司法、財政、經濟、交通、監察、考試等國家政務與事務上應秘密之一切文書、圖畫、消息或物品者均屬之，是否應秘密，應與國家政務或事務具有利害關係為斷。本罪規定於刑法第4章瀆職罪，係侵害國家法益之犯罪，且本罪並非保護個人隱私，而是在於維護國家利益或由此衍生之國家對某種利益之保護義務，因之該應秘密事項應限於「國家單方面產生」或「存在國家單方面」的秘密事項，始足當之；申言之，應僅及於國家單方面有權利保有而不允許公務員將此事項流通出者為限，並不及於人民或公務員與國家雙方皆有權利保有之事項。例如人民將個人年籍與住居所地址告知戶政機關以辦理戶籍登記，則戶籍登記事項是人民與國家雙方皆有權保有的事項，戶政機關之公務員若將人民的戶籍登記事項流通洩漏，有本罪之適用；然如係人民自己將戶籍登記事項流通，則與本罪無關。又如公務員 A 依公職人員財產申報法申報財產，在尚未至年度公開前，若有職掌財產申報之公務員 B 將公務員 A 申報的個人資料流通洩漏，公務員 B 有本罪之適用；但如公務員 A 將自己申報的個人財產資料流通出去，則與本罪無關。
　　2.議員選舉議長、副議長，並非議員對於會議事項所為表決，無論直接選舉抑或間接選舉，均不改其「選舉權」之本質。議員投票圈選何人擔任議長、副議長，係議員個人之政治意向，投票內容為議員個人之秘密；雖依地方制度法第44條第2項及新北市議會組織自治條例第13條規定，議長對外代表議會，對內綜理會務，議長因故不能執行職務時，由副議長代理，足見議長、副議長職權之行使與國家政務或事務具有利害關係。然「議長、副議長職權之行使」，與「議員投票選舉何人擔任議長、副議長」，係屬不同層次事項；被選舉之議長、副議長日後行使職權雖係與國家政務或事務有關，然議員投票選舉議長、副議長之投票意向或內容，充其量只是議員個人自主決定事項，與國家政務或事務並無利害關係，兩者不可不辨。且議員在未將選票投入票匭前，國家如何獲取該議員之投票內容，而認屬存在於國家之秘密？該投票內容又如何係屬僅國家有權利保有之事項？均有疑義。刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪，係以公務員違反「特別保密義務」所為之處罰規定，公務員服務法第4條第1項明定：「公務員有絕對保守『政府機關機密』之義務，對於機密事件，無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。」據此，於無記名投票之法定政治上選舉或其他投票，有關應秘密事項，就辦理該項選舉之選務人員言之，固屬公務員服務法所定應絕對保守之「政府機關機密」，惟就「投票權人」言之，除其他法令另有規定外，其行使選舉權過程僅負有遵守、維繫投票安全之義務，並不負有保守其個人投票意向或內容秘密之義務，與公務員應絕對保守之「政府機關機密」，尚有不同。
　　3.現行法對於投票權人於圈選後將圈選內容出示他人之亮票行為設有處罰規定者，有總統副總統選舉罷免法第59條第2項規定：選舉人圈選後不得將圈選內容出示於他人，違反者，應依同法第91條規定處罰。公職人員選舉罷免法第63條第2項規定：選舉人圈選後不得將圈選內容出示於他人，違反者，應依同法第105條規定處罰。
　　公民投票法第22條第2項規定：投票人圈定後不得將圈定內容出示他人，違反者，應依同法第49條規定處罰。惟中央或地方議會民意代表選舉議長、副議長或代表會主席、副主席之亮票行為，普通刑法或其他特別法並無類此之處罰規定。本於罪刑法定原則，自不得類推適用。如認民意代表關於議長、副議長或代表會主席、副主席選舉之亮票行為具有刑罰可責性，自應修正或增列其法律依據，而非比附援引保護法益、構成要件均不相同之刑法第132條第1項規定。況依前揭總統副總統選舉罷免法第91條、公職人員選舉罷免法第105條、公民投票法第49條規定，對於亮票行為之處罰，其法定本刑均為2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣20萬元以下之罰金，而就法未明定應予處罰之議長、副議長選舉亮票行為，倘論以刑法第132條第1項法定本刑為 3年以下有期徒刑之罪，顯屬輕重失衡，不符罪責相當原則。
　　（四）公訴意旨認被告賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、李婉鈺、許昭興、林銘仁、沈發惠、周雅玲於新北市議會第一屆議長、副議長選舉時有亮票行為，而個別與張瑞山共同洩漏國防以外應秘密事項，涉犯刑法第132條第1項之罪嫌。惟檢察官所提出之蒐證光碟，因係違背法定程序取得之證據，經本院權衡人權保障與公共利益之均衡維護，認無證據能力，而檢察官所舉其他證據方法並不能證明被告賴秋媚等十人有公訴意旨所指之共同亮票行為，雖李婉鈺於原審及本院均自白有公訴意旨所指亮票行為之犯罪事實，惟議員選舉議長、副議長之投票意向及投票內容，並非刑法第132條第1項之國防以外應秘密事項，理由已如述，自不得以李婉鈺之自白，為認定其犯罪之唯一證據。綜此均應為被告賴秋媚等十人無罪之諭知。
　　五、原審以不能證明被告賴秋媚等十人犯罪，為渠等無罪之判決，理由雖有不同，惟結論並無不合。檢察官上訴意旨略以：刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，是以實質上是否與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者為判斷基礎，公務員投票洩漏其圈選內容之亮票行為，實務上最高法院85年度台上字第3252號、90年度台上字第2167號判決，均認係屬洩漏國防以外應秘密之文書，而與刑法第132條第1項所規定之犯行相當；改制前臺北縣議會組織自治條例第6條或改制後新北市議會組織自治條例第7條，均規定投票係「以無記名投票分別互選或罷免之」，且議長、副議長選舉係在議員宣誓就職後舉行，被告等人於選舉議長、副議長時，已具備公務員身分，且投票內容係決定民意機關將來議事之指揮及對外之代表，有良好的議事指揮方得促成議員儘速決定國家政策，機關對外之代表則影響機關對外意思之表現，同時影響民意之表達，是議會議長、副議長之選舉人選，攸關國家政務之運作，當屬秘密無誤；議會議長、副議長選舉明文採取無記名方式進行，無非係為保障投票權人能免於不當干擾，避免他人知悉投票人之投票內容，保護其隱私及秘密性，自不容事後對個別之投票情形加以調查，投票權人亦不得任意將投票內容洩漏，倘投票權人任意洩漏投票內容，則無記名投票之目的蕩然無存，導致劣幣驅逐良幣，未洩露投票內容之投票權人受到他人調查投票情形之不當干擾；公職人員選舉罷免法、總統副總統選舉罷免法固未就議會議長選舉之亮票行為設有處罰規定，然上開法條之規範對象係指投票權人為不具公務員身分之一般社會民眾而言，與具有公務員身分之投票權人規範架構，自屬二事，就具有公務員身分之投票權人之保密義務來源，係來自於刑法第132條第1項之刑事處罰規定，苟認洩漏投票內容秘密之公務員並無處罰之必要，又何須規定該選舉應以無記名方式為之？被告等人選舉議長、副議長，選票所載之內容自應維護秘密，且與國家政務有深切之利害關係，渠等之亮票行為，與洩漏國防以外應秘密之文書之要件該當，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。惟查，檢察官所提蒐證錄影光碟不具證據能力，本案並無其他證據可資證明被告賴秋媚等十人於選舉議長、副議長投票過程有共同亮票行為；議長、副議長職權之行使雖與國家政務、事務具利害關係，然與議員選舉議長、副議長之投票意向及內容係屬二事，議員之投票意向及內容係其個人之秘密，並非國家機關產生或存在於國家機關之秘密，議員對於自己投票意向與內容，並不負保密義務，刑法亦無處罰洩漏自己秘密之行為，其投票意向與圈選投票內容並非刑法第132條第1項之國防以外應秘密事項，理由均如前述。最高法院對於個案選舉亮票案件所為之判決意旨，並無拘束效力。無記名投票係在保護投票權人之投票意向，免於受不當之外力干擾，使其得在自由意志下投票予屬意之候選人，而非在保護選票圈選投票內容之秘密，不得因選舉方式採無記名，即推論選票及其內容係屬應秘密之文書，否則如認議長、副議長選舉採無記名投票，其圈選之內容具有秘密性，則不論投票前後，投票權人均不能洩漏其內容。然現行法對於議員於領取選票前，或將選票投入票匭完成投票後，對外發表其投票意向或內容者並無處罰，亦不認其構成犯罪。因之不應因選舉方式採無記名投票，即推論圈選內容係屬國防以外應秘密事項。本院審理時，檢察官雖以議員於選舉議長、副議長之亮票行為，應屬違反公職人員選舉罷免法第65條第1項所列舉事項，應依同法第105條規定處罰。惟查，本案並無證據證明被告賴秋媚等十人有亮票行為，且亮票行為並無合致公職人員選舉罷免法第65條第1項所規定之3款情形，復未經主任管理員會同主任監察員令其退出，且亦無同法第105條規定之「經令其退出而不退出者」之要件，自無公職人員選舉罷免法第105條規定之適用，附此敘明。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
　　六、被告許昭興、李婉鈺經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
　　本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
　　中華民國104年1月15日
　　刑事第八庭審判長法官林瑞斌　法官楊皓清　法官黃斯偉
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官廖真逸　中華民國104年1月15日
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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