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《民訴實務裁判全文彙編03》第二編第一審程序§244~436之32。共285則

【01】第一編(第1~2章)§1~77【02】第一編(第3~4章)§77-1~243【04】第三~六編§437~507【05】第六-九編§508~640 。民事訴訟法

。總索引。
第二編　第一審程序

2-1。第一章　通常訴訟程序
2-1-1。第一節　起訴　§244(57)
2-1-2。第二節　言詞辯論之準備　§265(18)
2-1-3-。第三節　證據
2-1-3-1。第一目　通則　§277(18)
2-1-3-2。第二目　人證　§298(17)
2-1-3-3。第三目　鑑定　§324(10)
2-1-3-4。第四目　書證　§341(20)
2-1-3-5。第五目　勘驗　§364(3)
2-1-3-5a。第五目之一　當事人訊問　§367-1(2)
2-1-3-6。第六目　證據保全　§368(12)
2-1-4。第四節　和解　§377(5)
2-1-5。第五節　判決　§381(46)
2-2。第二章　調解程序　§403(18)
2-3。第三章　簡易訴訟程序　§427(32)
2-4。第四章　小額訴訟程序　§436-8(27)

。刑事特別法判決彙編。刑訴實務裁判全文彙編。民事實務判決全文彙編。相關民事程序法彙編
。刑法分則類
(01侵害個人專屬法益犯罪判決彙編。02侵害財產法益犯罪判決彙編。03侵害社會法益犯罪判決彙編。04侵害國家法益犯罪判決彙編)
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2。第二編　第一審程序　2-1。第一章　通常訴訟程序　2-1-1。第一節　起訴　§244

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-1-1-1.【裁判字號】94,訴,793【裁判日期】940216【裁判案由】損害賠償 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百四十四條第一項（起訴之程式） 民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款（訴訟要件之審查及補正）
2-1-1-2.【裁判字號】88,台聲,341【裁判日期】880611【裁判案由】請求同意建屋 聲請駁回。聲請訴訟費用由聲請人負擔。 民事訴訟法第二百四十四條第二項後段（起訴之程式） 民事訴訟法第五百零七條（準再審）
2-1-1-3.【裁判字號】93,訴,622【裁判日期】931231【裁判案由】損害賠償等 …，原告應…補充起訴狀所表明應受判決事項第二項之聲明。 民事訴訟法第二百四十四條第四項（起訴之程式） 民事訴訟法第二百四十四條第一、三項（起訴之程式）
2-1-1-4.【裁判字號】91,補,177【裁判日期】910327【裁判案由】給付資遣費等 …，於被告提出報告前，保留有關該給付範圍之聲明，依法有據，故暫不予核定此部分之裁判費，…。 民事訴訟法第二百四十五條（保留關於給付範圍之聲明） 民事訴訟法第二百四十九條第一項但書（訴訟要件之審查及補正）
2-1-1-5.【裁判字號】89,訴,3176【裁判日期】890920【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新台幣…元，及…。…，得假執行 民事訴訟法第二百四十六條（將來給付之訴之要件） 民法第七百三十七條（和解之效力）
2-1-1-6.【裁判字號】93,訴,3179【裁判日期】930930【裁判案由】履行契約 被告應給付原告新臺幣..萬元，…。被告應自…止，按月給付原告新臺幣…。 民事訴訟法第二百四十六條（將來給付之訴之要件） 民事訴訟法第三百八十六條(駁回一造辯論聲請之裁定)
2-1-1-7.【裁判字號】92,家訴,5【裁判日期】920227【裁判案由】確認親子關係存在 確認原告與被告間之親子關係存在。訴訟費用由被告負擔。 民事訴訟法第二百四十七條（提起確認之訴之條件） 最高法院四十二年度台上字第一Ｏ三一號判例最高法院二十三年上字第三九七三號判例
2-1-1-8.【裁判字號】95,家訴,96【裁判日期】951229【裁判案由】確認婚姻不成立等 確認兩造間婚姻關係不成立。訴訟費用由被告負擔。 民事訴訟法第二百四十七條（提起確認之訴之條件） 涉外民事法律適用法第十二條前段（婚姻效力之準據法）
2-1-1-9.【裁判字號】95,家訴,134【裁判日期】950912【裁判案由】確認遺囑真正 確認被繼承人…所立如附件所示之自書遺囑為真正。訴訟費用由被告負擔。 民事訴訟法第二百四十七條（提起確認之訴之條件） 民法第一千一百八十九條第一款（遺囑方式之種類）、第一千一百九十條（自書遺囑）
2-1-1-10.【裁判字號】95,家訴,139【裁判日期】950906【裁判案由】確認文書真正等 確認民國…兩造名義之監護變更約定書係偽造。訟費用由被告負擔。 民事訴訟法第二百四十七條（提起確認之訴之條件） /
2-1-1-11.【裁判字號】93,台上,1963【裁判日期】930923【裁判案由】確認親子關係 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 民事訴訟法第二百四十七條第二項、第三項（提起確認之訴之條件） 民事訴訟法第四百七十七條第一項（上訴有理由之判決）
2-1-1-12.【裁判字號】86,台簡上,3【裁判日期】860123【裁判案由】確認本票債權不存在 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第二百四十八條前段（客觀訴之合併） 非訟事件法第一百條（本票強制執行事件之管轄法院）；第一百零一條（偽造或變造本票之確認之訴之提起及其效力）
2-1-1-13.【裁判字號】95,訴,12630【裁判日期】951220【裁判案由】確認戶籍記載不存在 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款（訴訟要件之審查及補正） /
2-1-1-14.【裁判字號】93,國,36【裁判日期】940223【裁判案由】國家賠償 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款（訴訟要件之審查及補正） 行政訴訟法第八條第一項（給付訴訟之要件）；軍人撫卹條例第三條(撫卹金發給規定)
2-1-1-15.【裁判字號】93,保險,58【裁判日期】930405【裁判案由】給付遺囑津貼等 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款（訴訟要件之審查及補正） 行政訴訟法第二條（行政訴訟審判權之範圍）；勞工保險條例
2-1-1-16.【裁判字號】92,訴,3971【裁判日期】920820【裁判案由】侵權行為損害賠償等 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟用由原告負擔。 民事訴訟法第二百四十九條第一項第二款（訴訟要件之審查及補正） 民事訴訟法第三條（因財產權涉訟之特別審判籍1）、第二十八條第一項（移送訴訟之原因及程序）
2-1-1-17.【裁判字號】89,訴,2352【裁判日期】890726【裁判案由】查閱抄錄帳冊等 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百四十九條第一項第二款（訴訟要件之審查及補正） 民事訴訟法第二十八條（移送訴訟之原因及程序）
2-1-1-18.【裁判字號】94,訴,697【裁判日期】940712【裁判案由】塗銷不動產所有權登記 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款（訴訟要件之審查及補正） /
2-1-1-19.【裁判字號】95,訴,1743【裁判日期】950419【裁判案由】撤銷股東會決議 原告應於收受本裁定之日起五日內，補正被告公司法定代理人，逾期即駁回其訴。 民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款（訴訟要件之審查及補正） /
2-1-1-20.【裁判字號】93,婚,720【裁判日期】931119【裁判案由】履行同居 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百四十九條第一項第五款（訴訟要件之審查及補正） 民事訴訟法第二百四十九條第一項第五款（訴訟要件之審查及補正）
2-1-1-21.【裁判字號】95,訴,11648【裁判日期】951129【裁判案由】清償借款 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 事訴訟法第二百四十九條第一項第六款（訴訟要件之審查及補正） 民事訴訟法第七十七條之十三（財產權起訴訴訟標的金額之計算)
2-1-1-22.【裁判字號】91,國,17【裁判日期】911217【裁判案由】國家賠償 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款（訴訟要件之審查及補正） 民事訴訟法第五十五條（通常共同訴訟人間之關係）
2-1-1-23.【裁判字號】93,訴,3481【裁判日期】940204【裁判案由】損害賠償等 原告之訴（關於以被告於…妨害自由為訴訟標的部分）及其假執行之聲請均駁回。…。 民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款（訴訟要件之審查及補正） 民事訴訟法第二百五十三條（一事不再理）
2-1-1-24.【裁判字號】94,家小,10【裁判日期】941212【裁判案由】名譽損害賠償 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百四十九條第二項（訴訟要件之審查及補正） 最高法院62年度台上字第845號判例
2-1-1-25.【裁判字號】95,國,6【裁判日期】950508【裁判案由】國家賠償 …各處罰鍰新臺幣參萬元。 民事訴訟法第二百四十九條第三項（訴訟要件之審查及補正） 民事訴訟法第二百四十九條第二項（訴訟要件之審查及補正）
2-1-1-26.【裁判字號】93,保險,31【裁判日期】930426【裁判案由】損害賠償 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百五十一條第一項（詞辯論期日通知書之送達及就審期間） 民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款（訴訟要件之審查及補正）
2-1-1-27.【裁判字號】93,訴,3481【裁判日期】940204【裁判案由】損害賠償等 原告之訴（關於…部分）及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百五十三條（一事不再理） 民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款（訴訟要件之審查及補正）
2-1-1-28.【裁判字號】90,重訴,334【裁判日期】930914【裁判案由】清償借款等 本件應由台灣金聯資產管理股份有限公司為原告之承當訴訟人，續行訴訟。 民事訴訟法第二百五十四條第一項、第二項（當事人恒定原則） 金融機構合併法第十五條第一項第一款（處理不良債權之方法）、第十八條第三項
2-1-1-29.【裁判字號】90,訴,3137【裁判日期】901210【裁判案由】確認地上權登記請求權存在 本件應由第三人…為被告財政部國有財產局之承當訴訟人，續行訴訟。 民事訴訟法第二百五十四條第二項（當事人恒定原則） /
2-1-1-30.【裁判字號】93,訴,2337【裁判日期】931126【裁判案由】確認所有權存在等 確認車牌號碼Ｘ八－ＯＯＯ號賓士牌自用小客車為原告所有。…抵押權登記塗銷。。…。 民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項（訴之變更追加之限制） 民法第七百六十一條第一項前段（動產物權之讓與方法~交付、簡易交付、佔有改定、指示交付）第七百六十七條（所有權之保護~物上請求權）
2-1-1-31.【裁判字號】92,訴,5758【裁判日期】930305【裁判案由】清償借款等 被告應連帶給付原告新臺幣…元，及如附表一所示之利息、違約金。…。…。 民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款（訴之變更追加之限制） 民事訴訟法第二十四條（合意管轄及其表意方法）
2-1-1-32.【裁判字號】95,婚,546【裁判日期】960115【裁判案由】履行同居 被告應與原告同居。訴訟費用由被告負擔。 民事訴訟法第二百五十五條（訴之變更追加之限制） 涉外民事法律適用法第十二條；民法第一千零零一條
2-1-1-33.【裁判字號】95,勞訴,126【裁判日期】960105【裁判案由】損害賠償 原告追加之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款（訴之變更追加之限制） 勞動基準法第五十九條；民法第一百八十四條第二項（獨立侵權行為之責任）
2-1-1-34.【裁判字號】95,訴,7247【裁判日期】960103【裁判案由】侵權行為損害賠償 被告應給付原告…元，及…。訴訟費用由被告負擔。本判決得假執行。 民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款（訴之變更追加之限制） 民法第一百八十四條第一項（獨立侵權行為之責任）、第二百十三條第一項、第二項（損害賠償之方法~回復原狀）
2-1-1-35.【裁判字號】94,重訴,748【裁判日期】950914【裁判案由】返還不當得利等 被告應再給付原告新台幣…元，…之利息。訴訟費用由被告負擔。…，得假執行。 民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款（訴之變更追加之限制） 民事訴訟法第三百八十五條第一項前段(一造辯論判決)
2-1-1-36.【裁判字號】93,訴,4155【裁判日期】931025【裁判案由】返還支票 被告應給付原告新台幣…元。訴訟費用由被告負擔。…，得免假執行。 民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款（訴之變更追加之限制） 民法第二百二十六條第一項給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕）
2-1-1-37.【裁判字號】92,訴,188【裁判日期】920528【裁判案由】清償借款等 被告應連帶給付原告新臺幣…元，及…違約金。訴訟費用由被告連帶負擔。 民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款（訴之變更追加之限制） 民事訴訟法第二百八十條第三項前段(舉證責任之例外3~視同自認)
2-1-1-38.【裁判字號】93,台抗,318【裁判日期】930513【裁判案由】撤銷仲裁判斷等 抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款（訴之變更追加之限制） 仲裁法第四十條第一項（得提撤銷仲裁判斷之訴之情形）
2-1-1-39.【裁判字號】92,訴,4758【裁判日期】930531【裁判案由】返還設備等 被告應將如附表所示之設備返還原告。訴訟費用由被告負擔。 民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款（訴之變更追加之限制） 民法第九百二十八條（留置權之發生）、第九百三十四條（必要費用償還請求權）
2-1-1-40.【裁判字號】95,訴,11548【裁判日期】951229【裁判案由】返還借款 被告應給付原告新台幣…元。訴訟費用由被告負擔。 民事訴訟法第二百五十五條第二項（訴之變更追加之限制） /
2-1-1-41.【裁判字號】93,訴,4871【裁判日期】931231【裁判案由】給付信用卡消費款 被告應給付原告新台幣…元，及…之利息。…之違約金。…。 民事訴訟法第二百五十六條（訴之變更或追加） 民法第四百七十八條（借用人返還借用物義務）、第二百三十三條第一項（遲延利息與其他損害之賠償）
2-1-1-42.【裁判字號】91,重上,3【裁判日期】920304【裁判案由】給付設計及監造費用 上訴人追加之訴駁回。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第二百五十七條（訴之變更或追加之禁止） 民事訴訟法第十條（因不動產涉訟之特別審判籍1）
2-1-1-43.【裁判字號】91,抗更(一),4【裁判日期】910124【裁判案由】損害賠償 本件追加之訴駁回。第二審及發回前第三審追加之訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第二百五十八條第一項（訴之變更或追加之判決） 民事訴訟法第四百四十六條第一項（訴之變更、追加或提起反訴之限制）
2-1-1-44.【裁判字號】88,訴,4510【裁判日期】900719【裁判案由】返還預付貨款 原告追加…..為被告之部分，應予駁回。 民事訴訟法第二百五十八條第二項（訴之變更或追加之判決） 民法總則施行法第十五條（未經認許成立之外國法人為法律行為之責任）
2-1-1-45.【裁判字號】90,婚,92【裁判日期】900418【裁判案由】履行同居 反訴駁回。反訴訴訟費用由被告（反訴原告）負擔。 民事訴訟法第二百五十九條（反訴之提起） 民事訴訟法第二百六十條第三項（反訴之限制）
2-1-1-46.【裁判字號】93,訴,629【裁判日期】930506【裁判案由】侵權行為損害賠償 反訴原告之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 民事訴訟法第二百六十條第一項（反訴之限制） 民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款（訴訟要件之審查及補正）
2-1-1-47.【裁判字號】92,訴,216【裁判日期】920925【裁判案由】返還融資借貸款 反訴駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 民事訴訟法第二百六十條第二項（反訴之限制） 民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款（訴訟要件之審查及補正）
2-1-1-48.【裁判字號】92,訴,273【裁判日期】930115【裁判案由】損害賠償 反訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由被告（反訴原告）負擔。 民事訴訟法第二百六十條第三項（反訴之限制） 民法第七百六十七條（所有權之保護~物上請求權）
2-1-1-49.【裁判字號】91,重訴,2057【裁判日期】920717【裁判案由】侵權行為損害賠償等 反訴駁回。反訴訴訟費用由被告（反訴原告）負擔。 民事訴訟法第二百六十條第三項（反訴之限制） 民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款（訴訟要件之審查及補正）
2-1-1-50.【裁判字號】92,上易,676【裁判日期】930331【裁判案由】給付不當得利 追加之訴及假執行之聲請均駁回。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第二百六十一條第一項（訴之變更追加及提起反訴之程序） 民事訴訟法第四百四十六條第一項但書（訴之變更、追加或提起反訴之限制）、第二百五十五條第一項第三款（訴之變更追加之限制）
2-1-1-51.【裁判字號】93,訴,558【裁判日期】930818【裁判案由】返還不當得利 反訴駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 民事訴訟法第二百六十二條第一項（訴訟撤回之要件及程序） 民事訴訟法第二百五十三條（一事不再理）
2-1-1-52.【裁判字號】95,訴,12001【裁判日期】951229【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告…元，…。訴訟費用由被告連帶負擔。 民事訴訟法第二百六十二條第一項（訴訟撤回之要件及程序） /
2-1-1-53.【裁判字號】94,台上,1189【裁判日期】940630【裁判案由】請求離婚 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第二百六十二條第三項（訴訟撤回之要件及程序） 法庭錄音辦法第五條、第六條
2-1-1-54.【裁判字號】88,重上更(一),132【裁判日期】910719【裁判案由】遷讓房屋等 原裁定正本當事人欄中關於「被上訴人…」之記載，應予刪除。 民事訴訟法第二百六十二條第四項（訴訟撤回之要件及程序） 民事訴訟法第二百三十九條（裁定準用判決之規定）
2-1-1-55.【裁判字號】89,親,3【裁判日期】890622【裁判案由】確認非婚生子女 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百六十三條第一項前段（訴之撤回效力） 民法第一千零六十三條（婚生子女之推定及否認）
2-1-1-56.【裁判字號】90,家訴,76【裁判日期】910218【裁判案由】確認婚姻不成立 本件移送臺灣板橋地方法院。 民事訴訟法第二百六十三條第一項（訴之撤回效力） 民事訴訟法第五百六十八條第一項前段（婚姻事件之專屬管轄）
2-1-1-57.【裁判字號】89,上國更(一),2【裁判日期】900120【裁判案由】國家賠償 上訴人追加之訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第二百六十三條第二項（訴之撤回效力） 國家賠償法第二條第二項；民法第一百八十八條（僱用人之責任）
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2-1-2。第二節　言詞辯論之準備　§265

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-1-2-1.【裁判字號】95,勞訴,198【裁判日期】951109【裁判案由】給付薪資等 原告應於…，提出如附件所載內容之準備書狀正本，並以繕本或影本直接通知他造。 民事訴訟法第二百六十五條第一項（當事人準備書狀之記載及提出） 民事訴訟法第二百六十七條第二項（被告答辯狀之提出時期）
2-1-2-2.【裁判字號】91,訴,6605【裁判日期】920120【裁判案由】損害賠償 原告應於七日內補正對於全體被告訴之聲明；…。 民事訴訟法第二百六十六條第三項（原告準備書狀之記載事項） 民事訴訟法第一百十六條（書狀應記載事項）
2-1-2-3.【裁判字號】95,建,239【裁判日期】950915【裁判案由】給付工程款 被告應於…，提出如附件所載內容之答辯狀正本，並以繕本或影本直接通知他造。 民事訴訟法第二百六十七條第一項（被告答辯狀之提出時期） 民事訴訟法第二百六十五條（當事人準備書狀之記載及提出）
2-1-2-4.【裁判字號】95,建,248【裁判日期】951013【裁判案由】返還保證金等 原告應於…，提出如附件所載內容之準備書狀正本，並以繕本或影本直接通知他造。 民事訴訟法第二百六十七條第二項（被告答辯狀之提出時期） 民事訴訟法第二百六十五條第一項（當事人準備書狀之記載及提出）
2-1-2-5.【裁判字號】94,訴,1915【裁判日期】940520【裁判案由】損害賠償 原告應於…，提出如附件所載內容之準備書狀正本，並以繕本或影本直接通知他造。 民事訴訟法第二百六十七條第三項（被告答辯狀之提出時期） 民事訴訟法第二百六十五條第一項（當事人準備書狀之記載及提出）
2-1-2-6.【裁判字號】92,重訴,822【裁判日期】921128【裁判案由】給付工程款 右當事人間….，命就下列事項為完足陳述暨聲明證據，特此裁定： 民事訴訟法第二百六十八條（言詞辯論準備未充足之處置） 民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項（審判長之職權2~闡明權1）
2-1-2-7.【裁判字號】93,訴,127【裁判日期】931004【裁判案由】侵權行為損害賠償 兩造應於..，提出整理爭點結果之摘要書狀於本院，並以繕本或影本直接通知他造。 民事訴訟法第二百六十八條之一第三項（言詞辯論準備未充足之處置） /
2-1-2-8.【裁判字號】91,訴,1024【裁判日期】911016【裁判案由】確認本票債權不存在等 原告應於…，提出整理爭點結果之摘要書狀於本院，…。被告應於…，提出整理爭點結果之摘要書狀於本院，…。 民事訴訟法第二百六十八條之一第三項、第四項（言詞辯論準備未充足之處置） /
2-1-2-9.【裁判字號】86,重訴,1391【裁判日期】940603【裁判案由】損害賠償 被告應於…，提出書狀說明逾期未提出整理爭點結果之摘要書狀之理由。 民事訴訟法第二百六十八條之二第一項、第二項（言詞辯論準備未充足之處置） 民事訴訟法第二百六十八條之一第三項（言詞辯論準備未充足之處置）
2-1-2-10.【裁判字號】90,上,329【裁判日期】900619【裁判案由】違約等 原判決廢棄，發回原審法院。 民事訴訟法第二百六十九條第五款（法院於言詞辯論前得為之處置）、第二百七十條（準備程序） 法院組織法第三條第一項（法院之組織獨任制與合議制）
2-1-2-11.【裁判字號】90,訴,424【裁判日期】900418【裁判案由】遷讓房屋 參加駁回。參加費用由參加人負擔。 民事訴訟法第二百七十條第二項（準備程序） 民事訴訟法第六十條（當事人對第三人參加訴訟之異議權）、第二百七十二條（受命法官行準備程序之準用）
2-1-2-12.【裁判字號】92,台上,854【裁判日期】920425【裁判案由】給付貨款 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款、第三項（闡明訴訟關係之程序） 民事訴訟法第四百四十四條第一項（第二審對不合法上訴之處置）
2-1-2-13.【裁判字號】91,訴,4184【裁判日期】930331【裁判案由】返還委任酬金等 原告追加之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百七十條之一第三項（闡明訴訟關係之程序） 民事訴訟法第二百五十五條第一項前段（訴之變更追加之限制）
2-1-2-14.【裁判字號】93,重訴,969【裁判日期】931221【裁判案由】土地所有權移轉登記 被告應將坐落…如附表所示地號土地所有權移轉登記予原告。訴訟費用由被告負擔。 民事訴訟法第二百七十一條之一（獨任審判之訴訟事件之準用） 民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款（闡明訴訟關係之程序）
2-1-2-15.【裁判字號】89,台抗,683【裁判日期】891221【裁判案由】聲請迴避 抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第二百七十二條第一項（受命法官行準備程序之準用） 民事訴訟法第一百九十九條之一第一項（審判長之職權3~闡明權2）
2-1-2-16.【裁判字號】89,台上,2448【裁判日期】891027【裁判案由】請求返還土地 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第二百七十四條第二項（準備程序之終結及再開） 民事訴訟法第二百三十八條但書（裁定羈束力之發生）
2-1-2-17.【裁判字號】91,重訴,1924【裁判日期】930630【裁判案由】給付工程款 原告追加之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百七十六條（準備程序之效果） 民事訴訟法第二百五十五條第一項前段（訴之變更追加之限制）
2-1-2-18.【裁判字號】91,小上,83【裁判日期】910920【裁判案由】給付管理費 被上訴人應於…提出整理爭點書狀，並依上訴人人數提出繕本及附屬文件影本。 民事訴訟法第二百七十六條第一項（準備程序之效果） /
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2-1-3-1。第三節　證據　第一目　通則　§277

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-1-3-1-1.【裁判字號】92,訴,5145【裁判日期】930115【裁判案由】返還借款 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第二百七十七條前段(舉證責任分配之原則) 民法第一百七十九條（不當得利之效力）
2-1-3-1-2.【裁判字號】92,再,4【裁判日期】921015【裁判案由】返還信託物 一、鈞院…請求返還信託物事件確定民事判決廢棄，再審被告在該事件之訴駁回。二、訴訟費用由再審被告負擔。 民事訴訟法第二百七十八條第二項(舉證責任之例外1~顯著或已知之事實) 民事訴訟法第一百九十九條第二項（審判長之職權2~闡明權1）
2-1-3-1-3.【裁判字號】93,訴,4443【裁判日期】940112【裁判案由】返還借款 被告應給付原告…元，…。訴訟費用由被告負擔。…。 民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項(舉證責任之例外2~自認) 民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項(舉證責任之例外2~自認)
2-1-3-1-4.【裁判字號】93,勞小上,25【裁判日期】930927【裁判案由】給付資遣費 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 民事訴訟法第二百七十九條第一項(舉證責任之例外2~自認) 勞動基準法第十七條（資遣費之計算）及第十一條（雇主須預告始得終止勞動契約情形）
2-1-3-1-5.【裁判字號】88,台上,336【裁判日期】880225【裁判案由】拆屋還地 原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 民事訴訟法第二百七十九條第二項(舉證責任之例外2~自認) 民事訴訟法第四百七十七條第一項（上訴有理由之判決）
2-1-3-1-6.【裁判字號】93,簡上,290【裁判日期】931013【裁判案由】給付貨款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第二百七十九條第三項(舉證責任之例外2~自認) 民事訴訟法第四百三十六條之一第三項(簡易判決之上訴或抗告程序;上訴及抗告程序之準用)、第四百四十九條第一項（上訴無理由之判決）
2-1-3-1-7.【裁判字號】95,訴,4818【裁判日期】950822【裁判案由】塗銷抵押權登記 台北市…建物暨其座落土地（…地號）抵押權登記應予塗銷。訴訟費用由被告負擔。 民事訴訟法第二百八十條第一項前段及第三項(舉證責任之例外3~視同自認) 民事訴訟法第三百八十五條第一項前段(一造辯論判決)
2-1-3-1-8.【裁判字號】92,訴,2983【裁判日期】921218【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台幣..元，及…上開利率百分之二十計付違約金。 民事訴訟法第二百八十條第二項(舉證責任之例外3~視同自認) 民事訴訟法第二百八十條第二項(舉證責任之例外3~視同自認)
2-1-3-1-9.【裁判字號】95,訴,9363【裁判日期】951229【裁判案由】返還所有物 被告應將如附表所示之動產返還予原告。訴訟費用由被告負擔。…，得假執行。 民事訴訟法第二百八十條第三項前段(舉證責任之例外3~視同自認) 民法第七百六十七條（所有權之保護~物上請求權）
2-1-3-1-10.【裁判字號】88,台上,74【裁判日期】880115【裁判案由】確認婚姻關係不存在 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 民事訴訟法第二百八十一條(舉證責任之例外4~法律上推定之事實) 民法第九百八十二條第一項（結婚之形式要件）、第九百八十八條第一款（結婚之無效）
2-1-3-1-11.【裁判字號】91,訴易,130【裁判日期】920107【裁判案由】侵權行為損害賠償 被告應給付原告新台幣…元，…。…。訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。 民事訴訟法第二百八十二條(舉證責任之例外5~事實之推定) 民法第一百八十四條第一項（獨立侵權行為之責任）、第一百九十五條第一項（侵害身體健康名譽或自由之非財產上損害賠償）
2-1-3-1-12.【裁判字號】94,台上,541【裁判日期】940324【裁判案由】確認父女關係不存在（否認子女） 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 民事訴訟法第二百八十二條之一第一項（當事人不正當妨礙舉證之處置） 民事訴訟法第五百九十五條第一項（當事人進行主義之例外）、第五百九十六條第一項（準用事項之規定）、第五百七十五條之一（證據之調查及徵詢主管或社會福利機構）
2-1-3-1-13.【裁判字號】89,抗更(一),9【裁判日期】901106【裁判案由】外國商務仲裁判斷聲請承認 相對人應於本裁定送達後參拾日內，具狀補正如附表所示之事項，逾期即駁回其聲請。 民事訴訟法第二百八十三條(為法院不知之習慣、地方法規及外國法令之舉證) 涉外民事適用法第一條第一項（行為能力之準據法）
2-1-3-1-14.【裁判字號】93,家抗,44【裁判日期】930326【裁判案由】訴訟救助 再抗告駁回。再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。 民事訴訟法第二百八十四條(事實之釋明) 民事訴訟法第一百零七條（訴訟救助之要件）
2-1-3-1-15.【裁判字號】93,簡抗,19【裁判日期】930401【裁判案由】給付會款 原裁定廢棄。抗告費用由相對人負擔。 民事訴訟法第二百八十六條(證據之調查) 民事訴訟法第四百三十六條第二項（簡易程序之實行）
2-1-3-1-16.【裁判字號】93,家上,287【裁判日期】931116【裁判案由】離婚 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第二百八十八條(調查之方法2~依職權調查) 民法第一千零五十二條第一項第三款（裁判離婚之原因）
2-1-3-1-17.【裁判字號】87,台聲,203【裁判日期】870508【裁判案由】請求確認著作權存在事件 聲請駁回。聲請訴訟費用由聲請人負擔。 民事訴訟法第二百八十九條(調查之方法3~囑託調查) 民事訴訟法第三百三十一條(鑑定人之拒卻)
2-1-3-1-18.【裁判字號】88,小上,87【裁判日期】890428【裁判案由】退還換屋費用 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣柒佰參拾陸元由上訴人負擔。 民事訴訟法第二百九十七條（查證據後法院應為之處置） 民法第一百六十九條（表見代理）
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2-1-3-2。第二目　人證　§298

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-1-3-2-1.【裁判字號】86,台上,3317【裁判日期】861030【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第二百九十八條(人證之聲明) 民事訴訟法第四百四十四條第一項（第二審對不合法上訴之處置）
2-1-3-2-2.【裁判字號】90,簡抗,73【裁判日期】901130【裁判案由】給付承攬報酬 原裁定廢棄。 民事訴訟法第二百九十九條(通知證人到場之程式) 民事訴訟法第三百零三條(證人不到場之處罰)
2-1-3-2-3.【裁判字號】91,家抗,18【裁判日期】910117【裁判案由】離婚 抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第三百零二條(作證義務) 民事訴訟法第三百零三條第一、二項(證人不到場之處罰)
2-1-3-2-4.【裁判字號】92,訴,5500【裁判日期】931027【裁判案由】給付買賣價金 …處罰鍰新台幣貳萬元。 民事訴訟法第三百零三條第一項、第二項(證人不到場之處罰) /
2-1-3-2-5.【裁判字號】93,台上,203【裁判日期】930206【裁判案由】確認婚姻成立 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 民事訴訟法第三百零三條第一項、第二項(證人不到場之處罰) 民法第一千零五十條（離婚之要式性）
2-1-3-2-6.【裁判字號】95,台上,2547【裁判日期】951116【裁判案由】離婚 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 民事訴訟法第三百零五條第二項、第三項(證人之訊問) 民法第一千零五十二條（裁判離婚之原因）第二項；民事訴訟法第三百五十七條前段(文書之證據力3~私文書)
2-1-3-2-7.【裁判字號】93,簡上,680【裁判日期】931224【裁判案由】給付票款 被上訴人應於本裁定送達後十五日內，提出答辯狀於本院，並以繕本或影本直接通知他造。 民事訴訟法第三百零五條第三項(證人之訊問) 民事訴訟法第四百四十四條之一第三項(理由書、答辯狀之提出)、第三百十三條之一(證人以書狀為陳述之具結)
2-1-3-2-8.【裁判字號】86,台抗,480【裁判日期】860925【裁判案由】所有權移轉登記為證人 抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第三百零七條(得拒絕證言之事由) 民法第九百六十九條（姻親之定義）
2-1-3-2-9.【裁判字號】89,台抗,272【裁判日期】890615【裁判案由】所有權移轉登記 原裁定廢棄，應由臺灣高等法院更為裁定。 民事訴訟法第三百零七條第一項第四款(得拒絕證言之事由) 民事訴訟法第三百零八條第二項(不得拒絕證言之事由)
2-1-3-2-10.【裁判字號】89,台抗,142【裁判日期】890329【裁判案由】聲請拒絕證言 再抗告駁回。再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。 民事訴訟法第三百零七條第一項第四款及第五款(得拒絕證言之事由) 民事訴訟法第四百九十二條第一項（抗告法院之裁定）
2-1-3-2-11.【裁判字號】89,家上,45【裁判日期】890915【裁判案由】婚姻無效等 聲請駁回。聲請訴訟費用由聲請人負擔。 民事訴訟法第三百零八條第一項第三款(不得拒絕證言之事由) 民事訴訟法第三百零七條第一項第一款(得拒絕證言之事由)
2-1-3-2-12.【裁判字號】87,上,414【裁判日期】890418【裁判案由】所有權移轉登記 本件拒絕證言為不當。 民事訴訟法第三百十條第一項(拒絕證言之當否之裁定) 民事訴訟法第三百零七條第一項第四款(得拒絕證言之事由)
2-1-3-2-13.【裁判字號】94,勞小上,23【裁判日期】941227【裁判案由】給付年終獎金 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 民事訴訟法第三百十二條(具結之證人) 民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款（言詞辯論之例外）
2-1-3-2-14.【裁判字號】90,台上,108【裁判日期】900118【裁判案由】清償借款 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第三百十四條第二項第二款(不得令具結者) 民事訴訟法第一百七十三條（當然停止之例外規定）
2-1-3-2-15.【裁判字號】91,再易,123【裁判日期】920331【裁判案由】損害賠償 再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。 民事訴訟法第三百十九條(法院之發問權) 最高法院四十四年台上字第五六六號判例
2-1-3-2-16.【裁判字號】92,台抗,94【裁判日期】920221【裁判案由】離婚聲請法官迴避 抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第三百二十條第三項(當事人聲請發問及自行發問)、第三百二十二條(受命受託法官訊問證人之權限) 民事訴訟法第三十三條第一項第二款（聲請推事迴避及其事由）
2-1-3-2-17.【裁判字號】91,台上,1645【裁判日期】910816【裁判案由】請求離婚事件 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 民事訴訟法第三百二十一條(命當事人及旁聽人退庭訊問) 民法第一千零五十二條第一項第三款（裁判離婚之原因）
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2-1-3-3。第三目　鑑定　§324     

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-1-3-3-1.【裁判字號】95,台抗,76【裁判日期】950216【裁判案由】確定訴訟費用額 抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第三百二十六條(鑑定人之選任及撤換) 民法第一百九十六條（物之毀損之賠償方法）；民事訴訟法第三百三十一條(鑑定人之拒卻)
2-1-3-3-2.【裁判字號】88,台抗,478【裁判日期】880917【裁判案由】給付工程款 抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第三百二十六條第一、二項(鑑定人之選任及撤換) 民事訴訟法第三百三十二條(拒卻鑑定人之程序)
2-1-3-3-3.【裁判字號】95,台上,2227【裁判日期】951005【裁判案由】給付工程款 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 民事訴訟法第三百二十八條(為鑑定之義務) 民法第五百十一條（定作人之終止契約）、第二百三十三條（遲延利息與其他損害之賠償）
2-1-3-3-4.【裁判字號】86,台上,3051【裁判日期】861002【裁判案由】確認著作權存在 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第三百三十一條第一項前段(鑑定人之拒卻) 民事訴訟法第四百四十四條第一項（第二審對不合法上訴之處置）
2-1-3-3-5.【裁判字號】95,台抗,458【裁判日期】950721【裁判案由】返還價金等聲明拒卻鑑定人 抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第三百三十一條第一項(鑑定人之拒卻)、第三百三十二條第一項(拒卻鑑定人之程序) 民事訴訟法第三百四十條第二項(囑託鑑定)
2-1-3-3-6.【裁判字號】90,簡抗,69【裁判日期】901031【裁判案由】聲明拒卻鑑定人 抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第三百三十一條第一項(鑑定人之拒卻) 民法第一百九十六條（物之毀損之賠償方法）；民事訴訟法第三十三條第一項（聲請推事迴避及其事由）
2-1-3-3-7.【裁判字號】92,簡上,253【裁判日期】920617【裁判案由】修復漏水等 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第三百三十四條(鑑定人具結之程式) 公寓大廈管理條例第十二條(專有部分之權屬)；民法第一百八十四條第一項（獨立侵權行為之責任）
2-1-3-3-8.【裁判字號】95,聲,314【裁判日期】950630【裁判案由】確定訴訟費用額 聲請駁回。聲請訴訟費用由聲請人負擔。 民事訴訟法第三百三十九條(鑑定證人) 民事訴訟法第三百二十四條(準用人證之規定)、第三百二十三條(證人法定之日費及旅費請求權)
2-1-3-3-9.【裁判字號】94,台抗,876【裁判日期】940922【裁判案由】損害賠償聲明拒卻鑑定人 抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第三百四十條第一項(囑託鑑定) 民事訴訟法第四百九十五條之一第一項（抗告及再抗告之準用)、第四百四十九條第一項（上訴無理由之判決）
2-1-3-3-10.【裁判字號】93,台上,2116【裁判日期】931015【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第三百四十條(囑託鑑定) 民法第一百九十一條第一項（工作物所有人之責任）
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2-1-3-4。第四目　書證　§341

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-1-3-4-1.【裁判字號】89,台簡上,44【裁判日期】890922【裁判案由】給付會款 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第三百四十一條(聲明書證) 民事訴訟法第三百五十二條第二項(文書之提出方法)、第三百五十七條(文書之證據力3~私文書)
2-1-3-4-2.【裁判字號】91,勞訴,112【裁判日期】920311【裁判案由】確認僱傭關係存在等 原處分撤銷。相對人所提附件所示證物，…，聲請人得請求閱覽。…。 民事訴訟法第三百四十二條第一項(聲請命他造提出文書) 行政程序法第四十六條（申請閱覽卷宗）；公務人員考績法第二十條（考績之保留）
2-1-3-4-3.【裁判字號】88,勞小上,8【裁判日期】890121【裁判案由】給付加班費 …公司應於本裁定送達後十日內，將備置之勞工簽到簿或出勤卡提出於本院。 民事訴訟法第三百四十三條(命他造提出文書之裁定) 勞動基準法第三十條第三項（每日暨每週之工作時數）
2-1-3-4-4.【裁判字號】90,勞訴,93【裁判日期】900710【裁判案由】給付加班費差額 被告應提出如附表所示之證據原本。 民事訴訟法第三百四十四條第二款(當事人有提出義務之文章) 民事訴訟法第三百四十三條(命他造提出文書之裁定)
2-1-3-4-5.【裁判字號】94,重上,480【裁判日期】950216【裁判案由】塗銷商標權移轉登記 被上訴人應於…日內提出…公司財產目錄。 民事訴訟法第三百四十四條第一項第四款(當事人有提出義務之文章) 所得稅法第六十六條第一項（財產目錄編排內容）
2-1-3-4-6.【裁判字號】90,上更(一),51【裁判日期】900608【裁判案由】塗銷抵押權 …。參加人…，於前開期日提出其保管…之帳簿（包括總帳、日記帳、分類帳） 民事訴訟法第三百四十四條第一項第四、五款(當事人有提出義務之文章) 民事訴訟法第三百四十五條(當事人違背提出文書命令之效果)
2-1-3-4-7.【裁判字號】85,台上,947【裁判日期】850503【裁判案由】分配合夥利益 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 民事訴訟法第三百四十四條第五款(當事人有提出義務之文章) 民事訴訟法第二百四十五條（保留關於給付範圍之聲明）
2-1-3-4-8.【裁判字號】92,台上,2372【裁判日期】921106【裁判案由】否認子女 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 民事訴訟法第三百四十五條(當事人違背提出文書命令之效果) 民事訴訟法第三百六十七條(準用書證提出之規定)第三百四十三條(命他造提出文書之裁定)、第三百四十五條(當事人違背提出文書命令之效果)
2-1-3-4-9.【裁判字號】90,重訴,537【裁判日期】910225【裁判案由】返還存款 相對人…應於本裁定送達後五日內，將帳冊筆記本文書提出於本院。 民事訴訟法第三百四十六條第一項(聲請第三人提出文書)、第三百四十七條第一項(命第三人提出文書之裁定) /
2-1-3-4-10.【裁判字號】94,台抗,400【裁判日期】940506【裁判案由】給付分配利益 抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第三百四十九條第一項前段(第三人不從提出文書命令之制裁) 民事訴訟法第四百四十九條第一項（上訴無理由之判決）
2-1-3-4-11.【裁判字號】89,台抗,36【裁判日期】890120【裁判案由】拍賣抵押物 原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。 民事訴訟法第三百五十二條第二項(文書之提出方法) 非訟事件法第十五條（送達、期日、期間、證據及釋明方法）
2-1-3-4-12.【裁判字號】94,台上,1407【裁判日期】940729【裁判案由】給付價款 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第三百五十三條第二項前段(原本之提出及繕本證據力之斷定) 民事訴訟法第四百四十四條第一項（第二審對不合法上訴之處置）
2-1-3-4-13.【裁判字號】93,訴,4158【裁判日期】931119【裁判案由】返還房屋 被告應將坐落…房屋騰空交還原告。…。…，得假執行。 民事訴訟法第三百五十五條第一項(文書之證據力1~公文書) 民法第四百二十五條（租賃物所有權之讓與）
2-1-3-4-14.【裁判字號】91,聲繼,163【裁判日期】920307【裁判案由】 本件聲明繼承應予駁回。　　聲明程序費用由聲明人負擔。 民事訴訟法第三百五十五條第一項(文書之證據力1~公文書) 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條(繼承權之拋棄)
2-1-3-4-15.【裁判字號】95,台上,2631【裁判日期】951123【裁判案由】給付保險金 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第三百五十六條前段(文書之證據力2~外國公文書) 民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款（再審事由1）
2-1-3-4-16.【裁判字號】92,訴,569【裁判日期】921120【裁判案由】確認債權不存在 確認原告與被告間就…自小客車汽車所設定之動產擔保抵押權及其所擔保之債權不存在。…。 事訴訟法第三百五十七條前段(文書之證據力3~私文書) 最高法院著有四十二年台上字第一七Ｏ號判例
2-1-3-4-17.【裁判字號】92,重訴,1627【裁判日期】921218【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台…元，…。…。…，得假執行。 民事訴訟法第三百五十八條第一項(文書之證據力4~私文書) 民事訴訟法第二百七十七條(舉證責任分配之原則)
2-1-3-4-18.【裁判字號】88,台簡上,34【裁判日期】880729【裁判案由】給付票款 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第三百五十九條(文書真偽之辨別) 最高法院三十八年穗上字第八七號判例
2-1-3-4-19.【裁判字號】90,台再,61【裁判日期】900928【裁判案由】給付租金 再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。 民事訴訟法第三百五十九條第一項(文書真偽之辨別) 民法第二百四十六條（契約標的給付不能之效力）
2-1-3-4-20.【裁判字號】87,台上,2366【裁判日期】871009【裁判案由】確認婚姻關係不存在 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 民事訴訟法第三百六十條第二項(鑑別筆跡之方法與違背書寫命令之效果) 民事訴訟法第五百七十四條第二項（認諾自認效力之不適用）
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2-1-3-5。第五目　勘驗　§364

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2-1-3-5-1.【裁判字號】92,再易,9【裁判日期】920827【裁判案由】再審之訴 再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。 民事訴訟法第三百六十六條(勘驗筆錄) 民事訴訴法第四百九十六條第一項第九款（再審事由1）
2-1-3-5-2.【裁判字號】93,親,84【裁判日期】931020【裁判案由】確認親子關係不存在等 兩造應於…法務部調查局第六處接受…血緣關係之鑑定及….。 民事訴訟法第三百六十七條(準用書證提出之規定) 民事訴訟法第三百四十五條(當事人違背提出文書命令之效果)、第三百四十三條(命他造提出文書之裁定)
2-1-3-5-3.【裁判字號】91,台上,2366【裁判日期】911122【裁判案由】認領子女之訴 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 民事訴訟法第三百六十七條(準用書證提出之規定) 民法第一千零六十七條第一項第一款（認領之請求）；民事訴訟法第三百四十三條(命他造提出文書之裁定)、第三百四十五條第一項(當事人違背提出文書命令之效果)
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2-1-3-5a。第五目之一　當事人訊問　§367-1

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2-1-3-5a-1.【裁判字號】90,重訴,2776【裁判日期】911231【裁判案由】返還借款 被告應給付原告新台幣…元，…。…。…預供擔保，得免為假執行。 民事訴訟法第三百六十七條之一(當事人之訊問) 民事訴訟法第三百八十六條(駁回一造辯論聲請之裁定)
2-1-3-5a-2.【裁判字號】93,台上,792【裁判日期】930416【裁判案由】清償借款 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 民事訴訟法第三百六十七條之一(當事人之訊問) 民事訴訟法第四百七十七條第一項（上訴有理由之判決）、第四百七十八條第二項（廢棄原判決而自為判決之情形）
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2-1-3-6。第六目　證據保全　§368

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2-1-3-6-1.【裁判字號】93,訴,3970【裁判日期】931012【裁判案由】給付報酬等 聲請駁回。聲請費用由聲請人負擔。 民事訴訟法第三百六十八條(聲請證據保全之要件) 民事訴訟法第三百七十條第二項(聲請保全證據應表明之事項)
2-1-3-6-2.【裁判字號】90,聲,1896【裁判日期】900810【裁判案由】 准於證據保全程序關於…全部印刷及銷售數量資料（含帳冊）為保全。 民事訴訟法第三百六十八條第一項(聲請證據保全之要件) 民事訴訟法第三百七十一條第一項(聲請之裁定)
2-1-3-6-3.【裁判字號】89,保險,150【裁判日期】900427【裁判案由】給付保險金 原告於本件民事訴訟判決確定前，不得拆除…等建築物，…。 民事訴訟法第三百六十八條(聲請證據保全之要件) 民事訴訟法第三百七十一條第一項(聲請之裁定)
2-1-3-6-4.【裁判字號】90,聲更,10【裁判日期】900809【裁判案由】 本件移送臺灣高等法院。 民事訴訟法第三百六十九條(管轄法院) 民事訴訟法第二十八條第一項（移送訴訟之原因及程序）
2-1-3-6-5.【裁判字號】95,台聲,8【裁判日期】950112【裁判案由】損害賠償聲請保全證據 本件移送於台灣台北地方法院。 民事訴訟法第三百六十九條(管轄法院) 民事訴訟法第二十八條第一項（移送訴訟之原因及程序）、第四百七十六條第一項（判決之基礎）
2-1-3-6-6.【裁判字號】92,再易,44【裁判日期】930227【裁判案由】再審之訴 聲請駁回。聲請程序費用由再審原告負擔。 民事訴訟法第三百七十條第一項(聲請保全證據應表明之事項) 民事訴訟法第九十五條（裁定程序準用本節規定）、第七十八條（訴訟費用負擔之原則）
2-1-3-6-7.【裁判字號】93,訴,4154【裁判日期】930930【裁判案由】撤銷股東會決議 准…股東常會之股東簽名簿、代理出席之委託書；…及議事錄予以勘驗及保全證據。…。 民事訴訟法第三百七十一條第一項(聲請之裁定) 民事訴訟法第三百六十八條(聲請證據保全之要件)；公司法第一百七十四條（決議方法）、第一百八十九條（決議之撤銷）
2-1-3-6-8.【裁判字號】93,聲,1334【裁判日期】930702【裁判案由】返還擔保金 准於證據保全程序以向…之通聯記錄予以證據保全。 民事訴訟法第三百七十一條第一項(聲請之裁定) 電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法」第五條
2-1-3-6-9.【裁判字號】89,婚,1146【裁判日期】900119【裁判案由】離婚 當事人間離婚事件，本院認有依職權保全證據之必要，爰裁定如左： 民事訴訟法第三百七十二條(依職權保全證據) /
2-1-3-6-10.【裁判字號】91,聲,1641【裁判日期】911204【裁判案由】 准予保全證據。應保全之證據為：高雄市市內電話…之通聯紀錄。…。 民事訴訟法第三百七十六條(保全證據程序之費用) 民事訴訟法第三百七十一條第一項、第二項(聲請之裁定)
2-1-3-6-11.【裁判字號】90,訴,1389【裁判日期】910319【裁判案由】分割共有物 一、准予保全證據。二、應保全之證據為：「相對人應將載…之電腦檔案…。 民事訴訟法第三百七十六條(保全證據程序之費用) 民事訴訟法第三百七十一條第一項、第二項(聲請之裁定)
2-1-3-6-12.【裁判字號】92,聲,679【裁判日期】920521【裁判案由】確定訴訟費用額 本院…因保全證據對相對人所持有、關於…所簽立、如附表所示文書所為留置之處置解除。 民事訴訟法第三百七十六條之二第一項(保全證據程序尚未繫屬之處置) 民事訴訟法第三百七十一條第三項(聲請之裁定)
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2-1-4。第四節　和解　§377

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2-1-4-1.【裁判字號】90,簡抗,24【裁判日期】900724【裁判案由】給付租金 原裁定廢棄。 民事訴訟法第三百七十七條(試行和解) 民事訴訟法第三百八十條(和解之效力與繼續審判之請求)第一項、第二百四十九條第一項第七款（訴訟要件之審查及補正）
2-1-4-2.【裁判字號】92,上,139【裁判日期】930329【裁判案由】清償借款等 聲請駁回。聲請訴訟費用由聲請人負擔。 民事訴訟法第三百七十七條之一（兩造當事人聲請和解及和解方案之訂定) 民事訴訟法第九十五條（裁定程序準用本節規定）
2-1-4-3.【裁判字號】92,婚,180【裁判日期】920808【裁判案由】離婚 准原告與被告離婚。訴訟費用由被告負擔。 民事訴訟法第三百八十條第一項(和解之效力與繼續審判之請求) 民法第一千零五十二條第一項第五款（裁判離婚之原因）
2-1-4-4.【裁判字號】92,訴,4300【裁判日期】930623【裁判案由】給付貨款 被告之請求駁回。請求費用由被告負擔。 民事訴訟法第三百八十條第二項(和解之效力與繼續審判之請求) 民事訴訟法第三百八十條第三項(和解之效力與繼續審判之請求)、第五百條第一項及第二項（提起再審之期間）
2-1-4-5.【裁判字號】90,續,10【裁判日期】901130【裁判案由】繼續審判 聲請駁回。聲請費用由被告負擔。 民事訴訟法第三百八十條第三項(和解之效力與繼續審判之請求) 民事訴訟法第五百條第一項及第二項（提起再審之期間）
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2-1-5。第五節　判決　§381

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2-1-5-1.【裁判字號】91,小上,139【裁判日期】920221【裁判案由】給付票款 上訴駁回。第二審訴訟費用新臺幣…元由上訴人負擔。 民事訴訟法第三百八十一條第一項(終局判決) 民事訴訟法第四百三十六條之十二（調解期日不到場之效果）
2-1-5-2.【裁判字號】92,訴,1317【裁判日期】930902【裁判案由】確認股東會決議無效等 參加人之聲請駁回。聲請程序費用由參加人負擔。 民事訴訟法第三百八十二條(一部終局判決) 民事訴訟法第八十五條第一項前段（共同訴訟之訴訟費用負擔）
2-1-5-3.【裁判字號】89,重訴,1618【裁判日期】920728【裁判案由】損害賠償 原告…得追加原告….，並追加備位聲明為被告應給付原告……元.，及…。 民事訴訟法第三百八十三條前段(中間判決) 民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款（訴之變更追加之限制）
2-1-5-4.【裁判字號】93,台抗,438【裁判日期】930611【裁判案由】返還不當得利等 抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第三百八十三條第二項(中間判決) 民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款（訴之變更追加之限制）
2-1-5-5.【裁判字號】93,訴,3506【裁判日期】931119【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新…元，及…之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決得假執行。 依民事訴訟法第三百八十四條(捨棄.認諾判決) 民事訴訟法第三百八十五條第一項前段(一造辯論判決)
2-1-5-6.【裁判字號】93,訴易,50【裁判日期】930929【裁判案由】侵權行為損害賠償 被告應給付原告…元，及…之利息。訴訟費用由被告負擔。 民事訴訟法第三百八十五條第一項前段(一造辯論判決) 民事訴訟法第三百八十六條(駁回一造辯論聲請之裁定)
2-1-5-7.【裁判字號】90,親,20【裁判日期】900808【裁判案由】確認親子關係不存在 確認原告與被告間親子關係不存在。訴訟費用由被告負擔。 民事訴訟法第三百八十六條第一項(駁回一造辯論聲請之裁定) 民事訴訟法第三百八十五條第一項前段(一造辯論判決)
2-1-5-8.【裁判字號】90,家抗,136【裁判日期】900521【裁判案由】繼承登紀等 抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第三百八十六條第一項第二款(駁回一造辯論聲請之裁定) 民事訴訟法第一百九十一條（擬制合意停止）、第三百八十七條(不到場之擬制)
2-1-5-9.【裁判字號】89,訴,1045【裁判日期】920530【裁判案由】返還所有物 聲請駁回。聲請程序費用由聲請人負擔。 民事訴訟法第三百八十七條(不到場之擬制) 民事訴訟法第一百九十條（合意停止之期間及次數之限制）、第一百九十一條（擬制合意停止）
2-1-5-10.【裁判字號】87,台抗,73【裁判日期】870219【裁判案由】給付薪津 抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。 事訴訟法第三百八十七條(不到場之擬制) 民事訴訟法第一百九十一條（擬制合意停止）
2-1-5-11.【裁判字號】92,上更(三),117【裁判日期】930316【裁判案由】遷讓房屋等 聲請駁回。聲請訴訟費用由聲請人負擔。 民事訴訟法第三百八十八條(判決之範圍) 民事訴訟法第二百三十三條第一項（判決之補充）
2-1-5-12.【裁判字號】94,台上,2332【裁判日期】941222【裁判案由】給付賠償金 原判決關於駁回上訴人追加之訴及該訴訟費用部分廢棄。 民事訴訟法第三百八十八條(判決之範圍) 民事訴訟法第四百七十七條第一項（上訴有理由之判決）
2-1-5-13.【裁判字號】92,訴,1058【裁判日期】920627【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告…元及…之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決得假執行。 事訴訟法第三百八十九條第一項第一款(應依職權宣告假執行之判決) 民事訴訟法第七十八條（訴訟費用負擔之原則）
2-1-5-14.【裁判字號】94,訴,3520【裁判日期】940826【裁判案由】土地所有權移轉登記 被告應就被繼承人…，權利範圍全部之土地辦理繼承登記後，將其所有權移轉登記與原告。…。 民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款(應依職權宣告假執行之判決) 強制執行法第一百三十條第一項(意思表示請求權之執行方法)
2-1-5-15.【裁判字號】89,家簡,5【裁判日期】891219【裁判案由】給付生活費用 被告應自…起至兩造離婚之日止，…給付原告新台幣…元。…，得假執行。 民事訴訟法第三百八十九條第一項第二款(應依職權宣告假執行之判決) 民法第一千一百十六條之一（夫妻與其他人扶養權利義務之順位）
2-1-5-16.【裁判字號】94,家訴,30【裁判日期】940430【裁判案由】給付扶養費用等 被告應給付原告新台幣…元及…之利息。…得假執行。 民事訴訟法第三百八十九條第一項第二款(應依職權宣告假執行之判決) 民法第一千一百十五條（扶養義務人之順序）
2-1-5-17.【裁判字號】95,訴,8058【裁判日期】950831【裁判案由】清償借款 被告應給付原告新臺幣…元，及自…之利息。訴訟費用由被告負擔。 民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款(應依職權宣告假執行之判決) 票據法第一百三十三條（利息之請求）、民事訴訟法第四百二十七條第二項(簡易訴訟程序之範圍)
2-1-5-18.【裁判字號】92,訴,3771【裁判日期】921231【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新台幣..元及…之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決得假執行。 民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款(應依職權宣告假執行之判決) 票據法第一百二十六條（發票人之責任）
2-1-5-19.【裁判字號】95,訴,7960【裁判日期】950929【裁判案由】侵權行為損害賠償 被告應給付原告新台幣參…元，及…之利息。…。本判決得假執行。 民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款(應依職權宣告假執行之判決) 民法第一百八十四條第一項前段（獨立侵權行為之責任）
2-1-5-20.【裁判字號】89,訴更,22【裁判日期】900530【裁判案由】履行契約 被告應給…使用牌照稅新台幣…元、…給付上開車輛之違規罰鍰新台幣…元與台北市交通裁決所。…。 民事訴訟法第三百九十條第一項(應依聲請宣告假執行之判決) 民事訴訟法第四百五十五條（假執行上訴之辯論及裁判）
2-1-5-21.【裁判字號】89,訴,480【裁判日期】890525【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新臺幣…元，…之利息…，得假執行。 民事訴訟法第三百九十條第二項(應依聲請宣告假執行之判決) 民事訴訟法第二百五十五條第一項（訴之變更追加之限制）
2-1-5-22.【裁判字號】89,簡上,443【裁判日期】900319【裁判案由】拆屋還地 原判決所命給付，准上訴人於假執行程序實施前，以新台幣…元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。其餘假執行之上訴駁回。 民事訴訟法第三百九十二條(附條件之假執行或免為假執行之宣告) 民事訴訟法第四百五十五條（假執行上訴之辯論及裁判）
2-1-5-23.【裁判字號】93,訴,3039【裁判日期】931207【裁判案由】遷讓房屋 被告應將門牌號…房屋騰空遷讓交還原告。…。本判決於原告以為被告供擔保後，得假執行。…，得免為假執行。 民事訴訟法第三百九十二條第二項(附條件之假執行或免為假執行之宣告) 民法第七百六十七條（所有權之保護~物上請求權）民事訴訟法第三百九十條第二項(應依聲請宣告假執行之判決)
2-1-5-24.【裁判字號】93,上,933【裁判日期】931214【裁判案由】給付價金 原判決所命之給付，如上訴人以新台幣…元預供擔保後，准免為假執行。 民事訴訟法第三百九十二條第二項(附條件之假執行或免為假執行之宣告) 民事訴訟法第四百五十五條（假執行上訴之辯論及裁判）
2-1-5-25.【裁判字號】93,台聲,571【裁判日期】930831【裁判案由】給付價金停止強制執行再審 聲請駁回。聲請程序費用由聲請人負擔。 民事訴訟法第三百九十二條第三項(附條件之假執行或免為假執行之宣告) 強制執行法第十八（執行之停止）
2-1-5-26.【裁判字號】91,上,118【裁判日期】930202【裁判案由】返還互助金 原裁定廢棄，發回台灣台北地方法院。 民事訴訟法第三百九十四條(補充假執行判決) 民事訴訟法第二百三十三條第一項（判決之補充）
2-1-5-27.【裁判字號】95,聲,1386【裁判日期】950529【裁判案由】返還提存物 本院…擔保提存事件，聲請人所提存之擔保金各新台幣…元、新台幣…元准予發還。 民事訴訟法第三百九十五條第一項(假執行宣告之失效) 民事訴訟法第一百零四條第一項第一款（擔保物返還原因及程序）
2-1-5-28.【裁判字號】92,上,621【裁判日期】930525【裁判案由】給付工程款 追加之訴駁回。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第三百九十五條第二項(假執行宣告之失效) 民事訴訟法第二百六十一條第一項（訴之變更追加及提起反訴之程序）第四百六十三條（第一審程序之準用）
2-1-5-29.【裁判字號】91,重上更(一),30【裁判日期】910626【裁判案由】返還借款 上訴人應返還被上訴人新台幣…元及…之利息。……得假執行。 民事訴訟法第三百九十五條第二項(假執行宣告之失效) 民事訴訟法第二百三十三條第一項、第三項（判決之補充）
2-1-5-30.【裁判字號】91,國貿,21【裁判日期】911031【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告美金…元捌角及…。訴訟費用由被告負擔。本判決得假執行。 民事訴訟法第三百九十六條第二項(定履行期間及分次履行之判決) 民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款(應依職權宣告假執行之判決)
2-1-5-31.【裁判字號】91,台抗,703【裁判日期】911128【裁判案由】拆屋交地強制執行 再抗告駁回。再抗告程序費用由再抗告人負擔。 民事訴訟法第三百九十六條第三項(定履行期間及分次履行之判決) 強制執行法第三十條之一（準用規定）
2-1-5-32.【裁判字號】85,台上,1473【裁判日期】850705【裁判案由】所有權移轉登記 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第三百九十七條(情事變更法則) 民事訴訟法第四百七十六條第一項（判決之基礎）
2-1-5-33.【裁判字號】91,簡上,229【裁判日期】910704【裁判案由】清償借款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第三百九十七條(情事變更法則) 民法第二百五十二條（違約金額過高之酌減）
2-1-5-34.【裁判字號】93,再易,36【裁判日期】930520【裁判案由】再審之訴 再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。 民事訴訟法第三百九十八條第一項(判決確定之時期) 民事訴訟法第五百條第一項（提起再審之期間）
2-1-5-35.【裁判字號】94,再易,36【裁判日期】950515【裁判案由】再審之訴 再審原告之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。 民事訴訟法第三百九十八條第二項(判決確定之時期) 民事訴訟法第五百條（提起再審之期間）
2-1-5-36.【裁判字號】86,台抗,436【裁判日期】860828【裁判案由】支付命令異議 再抗告駁回。再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。 民事訴訟法第三百九十九條(判決確定之證明書) 民事訴訟法第四百九十二條第一項（抗告法院之裁定）
2-1-5-37.【裁判字號】91,訴,3665【裁判日期】920731【裁判案由】確認法律關係不存在 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第四百條第一項(既判力之客觀範圍) 民法第七百三十八條第三款（和解之撤銷-和解與錯誤之關係）
2-1-5-38.【裁判字號】92,重家訴,10【裁判日期】931027【裁判案由】履行離婚協議 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第四百條第一項(既判力之客觀範圍) 民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款（訴訟要件之審查及補正）
2-1-5-39.【裁判字號】91,訴,2757【裁判日期】930316【裁判案由】損害賠償 反訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由被告即反訴原告負擔。 民事訴訟法第四百條第一二項(既判力之客觀範圍) 民事訴訟法第二百六十條第一項（反訴之限制）
2-1-5-40.【裁判字號】91,抗更(一),28【裁判日期】910822【裁判案由】返還土地 原裁定廢棄。 民事訴訟法第四百零一條第一項(既判力之主觀範圍) 民法第七百六十七條（所有權之保護~物上請求權）；土地法第四十三條（土地登記之公信力）
2-1-5-41.【裁判字號】95,勞訴,114【裁判日期】960112【裁判案由】給付資遣費 被告應給付附表所示各原告如附表…之金額，及…之利息。…，得假執行 民事訴訟法第四百零一條第二項(既判力之主觀範圍) 民事訴訟法第四十一條第一項（選定當事人之要件及效力）、第四十二條（選定當事人之程序）；勞動基準法第十一條（雇主須預告始得終止勞動契約情形）
2-1-5-42.【裁判字號】92,家訴,101【裁判日期】920620【裁判案由】判決認可 本件移送台灣板橋地方法院。 民事訴訟法第四百零二條(外國法院確定判決之效力) 民事訴訟法第二十八條第一項（移送訴訟之原因及程序）
2-1-5-43.【裁判字號】87,台上,1672【裁判日期】870723【裁判案由】確認婚姻關係存在事件 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 民事訴訟法第四百零二條第一款(外國法院確定判決之效力) 民事訴訟法第五百六十八條第一項（婚姻事件之專屬管轄）
2-1-5-44.【裁判字號】91,家抗,366【裁判日期】911113【裁判案由】離婚認可 抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第四百零二條第二款(外國法院確定判決之效力) 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十四條(法院裁定認可)
2-1-5-45.【裁判字號】90,家訴,9【裁判日期】900524【裁判案由】判決認可 認可如附件所示之美國…法庭於…之民事確定判決效力，並許可在中華民國領域內為強制執行。…。 民事訴訟法第四百零二條第三、四款(外國法院確定判決之效力) 強制執行法第四條之一第一項(請求許可執行之訴)
2-1-5-46.【裁判字號】92,家抗,354【裁判日期】921222【裁判案由】裁定認可 抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第四百零二條第一項、第二項(外國法院確定判決之效力) 家庭暴力防治法第二十一條第一項（外國法院保護令聲請之執行或駁回）
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2-2。第二章　調解程序　§403

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-2-1.【裁判字號】91,基簡,286【裁判日期】910524【裁判案由】返還牌照等 被告應將…號營業小客車牌照貳面及行車執照壹枚返還原告。被告應給付原告新台幣…元。…。 民事訴訟法第四百零三條第一項(強制調解之事件) /
2-2-2.【裁判字號】94,小上,8【裁判日期】940127【裁判案由】給付票款 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣…元由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百零三條第一項(強制調解之事件) 民事訴訟法第四百二十七條第一項及第二項(簡易訴訟程序之範圍)
2-2-3.【裁判字號】92,勞調,2【裁判日期】920903【裁判案由】確認僱傭關係存在 本件移送臺灣臺北地方法院。 民事訴訟法第四百零三條第一項第八款(強制調解之事件) 民事訴訟法第四百零五條第三項(聲請調解之程式)、第二十八條第一項（移送訴訟之原因及程序）
2-2-4.【裁判字號】92,基小調,322【裁判日期】921229【裁判案由】給付信用卡消費款 本件移送臺灣臺北地方法院。 民事訴訟法第四百零三條第一項第十款(強制調解之事件) 民事訴訟法第四百零五條第三項(聲請調解之程式)、第二十八條第一項（移送訴訟之原因及程序）
2-2-5.【裁判字號】92,家小調,1【裁判日期】920227【裁判案由】 本件移送台灣士林地方法院。 民事訴訟法第四百零三條第一項第十款(強制調解之事件) 民事訴訟法第四百零五條第三項(聲請調解之程式)、第二十八條第一項（移送訴訟之原因及程序）
2-2-6.【裁判字號】91,小上,209【裁判日期】911231【裁判案由】給付電信費403.11 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣….元由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百零三條第一項第十一款(強制調解之事件) 民事訴訟法第一百五十六條但書（期日之告知）
2-2-7.【裁判字號】91,小抗,12【裁判日期】920107【裁判案由】給付貨款 抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第四百零五條第三項(聲請調解之程式) 民事訴訟法第四百三十六條之九（約定債務履行地或合意管轄）
2-2-8.【裁判字號】93,簡抗,79【裁判日期】931027【裁判案由】測量鑑界 抗告駁回。抗告程序費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第四百零六條第一項第一款(聲請調解之裁定) 民事訴訟法第四百二十七條第二項第五款(簡易訴訟程序之範圍)
2-2-9.【裁判字號】91,婚,421【裁判日期】910620【裁判案由】離婚 本件移送臺灣士林地方法院。 民事訴訟法第四百零六條第一項第五款(聲請調解之裁定) 民事訴訟法第四百零六條第一項第五款(聲請調解之裁定)
2-2-10.【裁判字號】89,婚,442【裁判日期】890630【裁判案由】離婚 准原告與被告離婚。訴訟費用由被告負擔。 民事訴訟法第四百十六條第一項、(調解成立之效力與調解無效或撤銷) 民事訴訟法第三百八十條第一項(和解之效力與繼續審判之請求)；民法第一千零五十二條
2-2-11.【裁判字號】93,簡上,141【裁判日期】931015【裁判案由】宣告調解無效 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百十六條第一項、第二項(調解成立之效力與調解無效或撤銷) 強制執行法第十四條（債務人異議之訴1）
2-2-12.【裁判字號】91,訴,4608【裁判日期】910924【裁判案由】撤銷調解之訴 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第四百十六條第二項(調解成立之效力與調解無效或撤銷) 鄉鎮市調解條例第二十六條(編註:現第二十九條)(法院核定之效力)
2-2-13.【裁判字號】91,勞簡抗,2【裁判日期】911015【裁判案由】給付加班費 原裁定廢棄。抗告程序費用由相對人負擔。 民事訴訟法第四百一十九條（調解不成立之效果） 民事訴訟法第一百四十九條第三項（聲請或職權公示送達之事由）
2-2-14.【裁判字號】95,勞訴,210【裁判日期】960112【裁判案由】給付退休金 …，原告聲請調解，經本院調解不成立，視為起訴…，向本院補繳…，逾期不繳，即駁回原告之訴，特此裁定。 民事訴訟法第四百一十九條第二項（調解不成立之效果） 民事訴訟法第七十七條之二十第二項（聲請費之徵收)
2-2-15.【裁判字號】90,家上,116【裁判日期】900531【裁判案由】離婚 原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。 民事訴訟法第四百一十九條第四項（調解不成立之效果） 民事訴訟法第三百八十六條第一項第一款(駁回一造辯論聲請之裁定)
2-2-16.【裁判字號】92,小上,96【裁判日期】920703【裁判案由】清償借款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百二十條（當事人不到場之效果） 民事訴訟法第四百三十六條之十二（調解期日不到場之效果）
2-2-17.【裁判字號】93,勞小上,4【裁判日期】930205【裁判案由】給付薪資 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣…元由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百二十二條（調解之陳述或讓步不得為裁判之基礎） 民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項（第一審判決之上訴或抗告）
2-2-18.【裁判字號】92,勞小上,2【裁判日期】920312【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣….元由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百二十四條第一項（簡易程序訴狀之表明事項） 民事訴訟法第四百一十九條第四項（調解不成立之效果）
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2-3。第三章　簡易訴訟程序　§427

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-3-1.【裁判字號】91,簡上,219【裁判日期】920312【裁判案由】損害賠償等 原判決廢棄，發回本院臺北簡易庭。 民事訴訟法第四百二十七條第一項(簡易訴訟程序之範圍) 民事訴訟法第一百九十七條第一項（責問權）
2-3-2.【裁判字號】89,簡上,842【裁判日期】900327【裁判案由】返還房屋等 原判決命上訴人返還…部分，及假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分發回本院台北簡易庭。 民事訴訟法第四百二十七條第一項(簡易訴訟程序之範圍) 民事訴訟法第七十七條之一第二項（訴訟標的價額之核定)
2-3-3.【裁判字號】90,簡,17【裁判日期】901001【裁判案由】債務不履行損害賠償 原告之訴及其假執行之聲請駁回。訴訟費用由原告負擔。 民事訴訟法第四百二十七條(簡易訴訟程序之範圍) 民法第二百二十七條（不完全給付之效果）；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款（訴之變更追加之限制）
2-3-4.【裁判字號】90,訴,3335【裁判日期】910122【裁判案由】給付租金 被告應給付原告新台幣…元及自…之利息。被告應將坐…房屋遷讓返還原告，….。 民事訴訟法第四百二十七條第二項第一款(簡易訴訟程序之範圍) 民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款(應依職權宣告假執行之判決)
2-3-5.【裁判字號】92,簡,36【裁判日期】921231【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台幣..元，及如附表一所示之利息、違約金。訴訟費用由被告連帶負擔。本件得假執行。 民事訴訟法第四百二十七條第二項第六款(簡易訴訟程序之範圍) 民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款(應依職權宣告假執行之判決)
2-3-6.【裁判字號】94,海商,23【裁判日期】941125【裁判案由】給付運費等 被告應給付原告新臺幣…元，及…之利息。訴訟費用由被告負擔。...，得假執行。 民事訴訟法第四百二十七條第二項第六款(簡易訴訟程序之範圍) 民事訴訟法第二百八十條第一項前段(舉證責任之例外3~視同自認)、第十三條（因票據涉訟之特別審判籍）
2-3-7.【裁判字號】93,簡,16【裁判日期】931115【裁判案由】清償債務 被告應給付原告新台幣..元，及…之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決得假執行。 民事訴訟法第四百二十七條第二項第七款(簡易訴訟程序之範圍) 民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款(應依職權宣告假執行之判決)
2-3-8.【裁判字號】90,家簡,7【裁判日期】900831【裁判案由】給付贍養費用 被告應給付原告新台幣…元，及自…元。訴訟費用由被告負擔。本判決得假執行。 民事訴訟法第四百二十七條第二項第八款(簡易訴訟程序之範圍) 民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款(應依職權宣告假執行之判決)
2-3-9.【裁判字號】89,訴,2928【裁判日期】891109【裁判案由】返還所有物 被告應將機器貳台…返還原告。　訴訟費用由被告負擔。本判決得假執行。 民事訴訟法第四百二十七條第二項第九款(簡易訴訟程序之範圍) 民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款(應依職權宣告假執行之判決)
2-3-10.【裁判字號】89,簡,30【裁判日期】890927【裁判案由】給付票款 被告應連帶給付原告新台幣…元及如附表二所示日期之利息、違約金。訴訟費用由被告連帶負擔。本判決得假執行。 民事訴訟法第四百二十七條第二項第十款(簡易訴訟程序之範圍) 民事訴訟法第四百二十七條第二項第六款(簡易訴訟程序之範圍)、第三百八十九條第一項第三款(應依職權宣告假執行之判決)
2-3-11.【裁判字號】85,台簡上,10【裁判日期】850328【裁判案由】給付票款 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百二十七條第四項(簡易訴訟程序之範圍) 民事訴訟法第四百三十六條之二第一項（上訴利益逾法定數額之第二審判決的上訴及抗告）、第四百三十六條之三第二項（上訴利益逾法定數額之第二審判決上訴及抗告之限制）
2-3-12.【裁判字號】91,台簡抗,8【裁判日期】910118【裁判案由】給付租金等 抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第四百二十七條第四項(簡易訴訟程序之範圍) 民事訴訟法第四百三十六條之一第二項(簡易判決之上訴或抗告程序;上訴及抗告程序之準用)
2-3-13.【裁判字號】91,保險簡抗,1【裁判日期】910410【裁判案由】返還保險費 原裁定廢棄。抗告費用由相對人負擔。 民事訴訟法第四百二十八條第一項(言詞起訴) 民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款（起訴之程式）
2-3-14.【裁判字號】92,小上,140【裁判日期】930629【裁判案由】給付工程款 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十三條之三（一造辯論判決） 民事訴訟法第一百五十六條（期日之告知）
2-3-15.【裁判字號】93,簡,1【裁判日期】930310【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新臺幣…之利息。…。本判決得假執行。 民事訴訟法第四百三十三條之三（一造辯論判決） 票據法第五條第一項（簽名人責任）、第六條（蓋章代簽名）、第一百二十六條（發票人之責任）
2-3-16.【裁判字號】89,簡抗,35【裁判日期】890417【裁判案由】損害賠償 原裁定廢棄。 民事訴訟法第四百三十四條第二項（判決書之記載） 民事訴訟法第二百三十二條第一項（判決之更正）
2-3-17.【裁判字號】92,台上,987【裁判日期】920515【裁判案由】返還土地 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十五條第一項（簡易程序之變更、追加或反訴） 民事訴訟法第二百五十七條（訴之變更或追加之禁止）；耕地三七五減租條例第十六條（承租人轉租之禁止）
2-3-18.【裁判字號】92,小抗,2【裁判日期】920220【裁判案由】損害賠償 原裁定廢棄，發回本院台北簡易庭。抗告費用由相對人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條第二項（簡易程序之實行） 民事訴訟法第二百四十四條第一項第三款（起訴之程式）、第二百四十九條第一項第六款（訴訟要件之審查及補正）
2-3-19.【裁判字號】93,簡抗,92【裁判日期】931207【裁判案由】遷讓房屋 抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之一第一項(簡易判決之上訴或抗告程序;上訴及抗告程序之準用) 民事訴訟法第二百四十條第二項（書記官處分之送達及異議）
2-3-20.【裁判字號】94,勞簡上,64【裁判日期】950621【裁判案由】給付資遣費 上訴人變更之訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之一第二項(簡易判決之上訴或抗告程序;上訴及抗告程序之準用) 民事訴訟法第四百二十七條第一項(簡易訴訟程序之範圍)
2-3-21.【裁判字號】94,簡上,725【裁判日期】950615【裁判案由】返還租賃物等 上訴人…有限公司追加之訴駁回。訴訟費用由上訴人…負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之一第二項(簡易判決之上訴或抗告程序;上訴及抗告程序之準用) 民事訴訟法第四百二十七條第一項、第二項(簡易訴訟程序之範圍)；民法第七百六十七條（所有權之保護~物上請求權）、第八百二十一條規定（共有人請求權之行使）
2-3-22.【裁判字號】92,簡抗,81【裁判日期】930204【裁判案由】侵權行為損害賠償 抗告駁回。抗告程序費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之一第三項(簡易判決之上訴或抗告程序;上訴及抗告程序之準用) 民事訴訟法第四百八十四條（關於財產權訴訟之抗告限制）、第四百九十條第二項（原法院或審判長對抗告之處置）
2-3-23.【裁判字號】93,簡上,17【裁判日期】940127【裁判案由】給付票款 抗告駁回。抗告程序費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之二第一項上訴利益逾法定數額之第二審判決的上訴及抗告） 民事訴訟法第四百六十六條（上訴利益之計算）、第四百三十六條之三第三項（上訴利益逾法定數額之第二審判決上訴及抗告之限制）
2-3-24.【裁判字號】91,台簡抗,59【裁判日期】911205【裁判案由】確認本票債權不存在等 抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之二第二項上訴利益逾法定數額之第二審判決的上訴及抗告） 民事訴訟法第七十條第一項（訴訟代理人之權限）
2-3-25.【裁判字號】93,再易,44【裁判日期】931129【裁判案由】再審之訴 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之三第一項、第二項（上訴利益逾法定數額之第二審判決上訴及抗告之限制） 民事訴訟法第九十五條（裁定程序準用本節規定）
2-3-26.【裁判字號】90,簡上,743【裁判日期】930804【裁判案由】確認本票債權不存在等 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之三第三項（上訴利益逾法定數額之第二審判決上訴及抗告之限制） 民事訴訟法第九十五條（裁定程序準用本節規定）
2-3-27.【裁判字號】89,台簡抗,41【裁判日期】890622【裁判案由】請求給付票款 原裁定廢棄。 民事訴訟法第四百三十六條之四第一項（上訴及抗告理由） 民事訴訟法第四百三十六條之二第二項（上訴利益逾法定數額之第二審判決的上訴及抗告）、第四百九十二條第二項（抗告法院之裁定）
2-3-28.【裁判字號】92,訴,4663【裁判日期】931007【裁判案由】損害賠償 抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之四第二項（上訴及抗告理由） 民事訴訟法第四百六十六條（上訴利益之計算）
2-3-29.【裁判字號】96,台簡上,1【裁判日期】960111【裁判案由】給付票款 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之五第一項、（上訴或抗告之裁定駁回） 民事訴訟法第四百三十六條之二第一項（上訴利益逾法定數額之第二審判決的上訴及抗告）、第四百三十六條之三第二項（上訴利益逾法定數額之第二審判決上訴及抗告之限制）
2-3-30.【裁判字號】92,台簡聲,14【裁判日期】920522【裁判案由】給付票款 聲請駁回。聲請訴訟費用由聲請人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之五第二項（上訴或抗告之裁定駁回） 民事訴訟法第四百三十六條之二第一項（上訴利益逾法定數額之第二審判決的上訴及抗告）、第四百三十六條之三第二項（上訴利益逾法定數額之第二審判決上訴及抗告之限制）
2-3-31.【裁判字號】92,再簡上,2【裁判日期】921231【裁判案由】再審之訴 再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之六（提起再審之訴或聲請再審之限制） 民事訴訟法第五百零二條第一項（再審之訴之駁回1）
2-3-32.【裁判字號】93,勞再易,8【裁判日期】931203【裁判案由】再審之訴 再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之七（重要證物漏未斟酌之提起再審之訴或聲請再審） 民事訴訟法第五百零二條第二項（再審之訴之駁回1）


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2-4。第四章　小額訴訟程序　§436-8

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-4-1.【裁判字號】92,訴,5683【裁判日期】930630【裁判案由】返還票據等 反訴原告之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之八（適用小額程序之事件或不適用者之處理） 民事訴訟法第二百五十九條（反訴之提起）、第二百六十條第二項（反訴之限制）
2-4-2.【裁判字號】91,小上,39【裁判日期】920909【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第二審訴訟費用新臺幣…元由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之八第一項（適用小額程序之事件或不適用者之處理） 民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項（上訴、抗告、再審程序之準用）
2-4-3.【裁判字號】93,小上,59【裁判日期】931022【裁判案由】給付借款 原判決廢棄，發回原審法院。 民事訴訟法第四百三十六條之八第四項（適用小額程序之事件或不適用者之處理） 民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項、第二項（發回原法院或自為裁判）
2-4-4.【裁判字號】91,小抗,12【裁判日期】920107【裁判案由】給付貨款 抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之九（約定債務履行地或合意管轄） 民事訴訟法第十二條（因契約涉訟之特別審判籍）、第二十四條（合意管轄及其表意方法）
2-4-5.【裁判字號】92,勞小抗,1【裁判日期】920730【裁判案由】給付違約金 原裁定廢棄。 民事訴訟法第四百三十六條之九（約定債務履行地或合意管轄） 民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項（上訴、抗告、再審程序之準用）、第四百九十二條第二項
2-4-6.【裁判字號】92,小上,59【裁判日期】920722【裁判案由】給付運費 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣壹仟貳佰伍拾元由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之十二第一項（調解期日不到場之效果） 民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五
2-4-7.【裁判字號】91,小上,92【裁判日期】910923【裁判案由】給付價金 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之十四（調解期日不到場之效果） 民法第三百四十八條（出賣人之移轉財產權及交付標的物之義務）
2-4-8.【裁判字號】91,小上,169【裁判日期】910912【裁判案由】給付簽帳款 原判決廢棄，發回本院台北簡易庭。 民事訴訟法第四百三十六條之十五（訴之變更、追加或提起反訴之適用） 民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項前段、第三項（發回原法院或自為裁判）
2-4-9.【裁判字號】89,小上,146【裁判日期】900511【裁判案由】損害賠償 原判決廢棄，發回原審法院。 民事訴訟法第四百三十六條之十六（不得為適用小額程序而為一部請求） 民法第六百四十九條（通常保管費用之負擔及工作物之取回）
2-4-10.【裁判字號】93,小上,190【裁判日期】931230【裁判案由】給付管理費 上訴駁回。第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之十八（簡化判決書） 民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款（當然違背法令之情形）
2-4-11.【裁判字號】94,勞小上,13【裁判日期】940707【裁判案由】給付資遣費等 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣壹千伍佰元由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項（訴訟費用額之計算及文書） 民事訴訟法第四百六十九條第一至五款
2-4-12.【裁判字號】94,家小,4【裁判日期】940602【裁判案由】給付贍養費 被告應連帶給付原告新台幣柒萬元。訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。本判決得假執行。 民事訴訟法第四百三十六條之二十（假執行） 民事訴訟法第四百三十六條之十九
2-4-13.【裁判字號】89,小上,28【裁判日期】890302【裁判案由】給付票款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之二十二前段（逾期不履行分期給付或緩期清償） 民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款
2-4-14.【裁判字號】93,家小,3【裁判日期】931222【裁判案由】給付生活費用 被告應給付原告新台幣…，…之利息。訴訟費用新台幣壹仟元由被告負擔。本判決得假執行。 民事訴訟法第四百三十六條之二十三（準用簡易訴訟程序） 民事訴訟法第四百三十六條第二項
2-4-15.【裁判字號】95,勞小上,16【裁判日期】951211【裁判案由】給付資遣費等 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項（第一審判決之上訴或抗告） 民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項（上訴、抗告、再審程序之準用）、第四百四十四條第一項
2-4-16.【裁判字號】95,小上,104【裁判日期】950718【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之二十五（上訴狀之記載事項） 民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項（上訴、抗告、再審程序之準用）、第四百六十八條
2-4-17.【裁判字號】89,小上,46【裁判日期】890509【裁判案由】確認土地使用權 原判決廢棄，發回台中簡易庭。 民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項前段、第三項（發回原法院或自為裁判） 民事訴訟法第四百三十六條之八第一項（適用小額程序之事件或不適用者之處理）
2-4-18.【裁判字號】88,小上,60【裁判日期】890315【裁判案由】給付管理費 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之二十七（訴之變更、追加或提起反訴） 民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項（上訴、抗告、再審程序之準用）、第四百四十四條第一項（第二審對不合法上訴之處置）
2-4-19.【裁判字號】89,小上,36【裁判日期】900406【裁判案由】損害賠償 上訴人追加之訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之二十七（訴之變更、追加或提起反訴） 民法第一百九十一條之三（一般危險之責任）；公平交易法第二十四條（不法行為之禁止）、第三十一條（損害賠償責任）
2-4-20.【裁判字號】93,保險小上,3【裁判日期】930430【裁判案由】侵權行為損害賠償 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之二十八（新攻擊或防禦方法之提出） 民事訴訟法第四百三十六條之十二第一項（調解期日不到場之效果）
2-4-21.【裁判字號】93,小上,32【裁判日期】930831【裁判案由】清償債務 原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一審訴訟費用…、第二審訴訟費用…均由被上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之二十九第一款（言詞辯論之例外） 民法第七百五十六條之一第一項（人事保證之定義）、第七百五十六條之二第一項（保證人之賠償責任）
2-4-22.【裁判字號】92,小上,95【裁判日期】920829【裁判案由】給付報酬 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣…元由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款（言詞辯論之例外） 民事訴訟法第二百七十七條(舉證責任分配之原則)
2-4-23.【裁判字號】95,聲再,26【裁判日期】951220【裁判案由】聲請再審 再審之訴駁回。再審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由再審原告負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之三十（第二審裁制不得上訴或抗告） 民事訴訟法第五百條第一項、第二項同法第四百三十六條之三十二第四項（上訴、抗告、再審程序之準用）
2-4-24.【裁判字號】92,勞再微,5【裁判日期】930409【裁判案由】再審之訴 再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之三十一（上訴或抗告駁回，不得以同理由提起再審） 民法第一百九十七條第一項條後（損害賠償請求權之消滅時效與不當得利之返還）
2-4-25.【裁判字號】92,再微,21【裁判日期】930102【裁判案由】再審之訴 　再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之三十一（上訴或抗告駁回，不得以同理由提起再審） 民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項（上訴、抗告、再審程序之準用）、第五百零二條第二項（再審之訴之駁回1）
2-4-26.【裁判字號】95,勞小上,16【裁判日期】951211【裁判案由】給付資遣費等 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項（上訴、抗告、再審程序之準用） 民事訴訟法第四百七十一條第一項（補提書狀於第二審法院之處置）
2-4-27.【裁判字號】89,勞小抗,3【裁判日期】891005【裁判案由】給付薪資 抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。 民事訴訟法第四百三十六條之三十二第三項（上訴、抗告、再審程序之準用） 勞動基準法
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2。第二編　第一審程序　　2-1。第一章　通常訴訟程序　　2-1-1。第一節　起訴　§244

2-1-1-1.【裁判字號】94,訴,793【裁判日期】940216【裁判案由】損害賠償　§244.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【94年度訴字第793號】
原　　告　　林Ｏ榮
被　　告　　慈Ｏ派出所二名員警
　　　　莊Ｏ凱
　　上列當事人間請求損害賠償事件，本院裁定如下：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由　　
　　一、按原告之訴有民事訴訟法第二百四十九條第一項所列各款情形之一者，依其情形可以補正經審判長定期間命其補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，為該法條第一項所明定。
　　二、本件原告起訴詳如附件民事起訴狀及追加被告狀所載。惟其起訴狀所指「被告慈福派出所二名員警」之真正姓名、現資辨別之特徵（民事訴訟法第一百十六條第一項規定參照）」及「（一）訴訟標的及其原因事實。（二）應受判決事項之聲明。（三）因定法院管轄及其適用程序所必要之事項（民事訴訟法第二百四十四條第一項規定參照）。」均不詳，經本院於民國九十三年十一月二十九日裁定命原告於收受本裁定之日起五日內補正上開事項，逾期即駁回其訴。原告逾期至今迄未補正，其訴自難認為合法。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款，第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國94年2月16日
民事第三庭法官　張明輝
以上正本係照原本作成
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元
中華民國94年2月16日
書記官　　周其祥


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2-1-1-2.【裁判字號】88,台聲,341【裁判日期】880611【裁判案由】請求同意建屋　§244.2


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十八年度台聲字第三四一號】
聲請人　　許Ｏ珠
許Ｏ珠
許Ｏ紅
兼右三人
共同代理人　許Ｏ珠
　　右聲請人因與相對人南投縣竹山鎮農會間請求同意建屋事件，對於中華民國八十七年十月三十日本院裁定（八十七年度台再字第一三一號），聲請再審，本院裁定如左：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理　　由
　　本件聲請人對於本院八十七年度台再字第一三一號確定裁定（以下簡稱原確定裁定），以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情形，聲請再審，係以：其於前訴訟程序起訴請求地上權登記及同意建屋之訴訟標的價額為新台幣（下同）四十二萬零一百四十四元，台灣高等法院台中分院八十三年度上字第八Ｏ七號判決，就地上權登記部分，維持第一審所為聲請人敗訴之判決，同意建屋部分，改判聲請人勝訴，命相對人應同意聲請人在承租之基地上建築房屋。而同意建屋部分之訴訟標的價額為十七萬零五百四十四元，未逾三十萬元，依法不得上訴第三審，本院八十五年度台上字第六五九號未以相對人提起第三審上訴不合法，裁定予以駁回，反將該部分第二審判決廢棄發回，自屬違背法令，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款再審理由，對之提起再審之訴，原確定裁定誤以該「判決送達時」起算三十日之不變期間，認聲請人之再審期間早於民國八十五年五月二十六日，即告屆滿，乃遲至八十七年五月十三日始提起再審之訴，為不合法，予以駁回，有違最高法院七十年台再字第二一二號判例意旨再審之訴之三十日不變期間，應自「判決確定時」起算，其適用法規顯有錯誤云云，為其論據。
　　按民事訴訟費用法第四條第一項規定：「訴訟標的之價額，由法院核定。」，雖民事訴訟法第二百四十四條第二項後段規定訴狀內宜記載適用程序所必要之事項，可解為包括訴訟標的之金額或價額在內，而司法院所定之司法狀紙格式，亦有「訴訟標的金額或價額」欄，供當事人於起訴時填載，惟僅供參考，法院仍得依職權核定之。本件前訴訟程序台灣高等法院台中分院八十三年度上字第八Ｏ七號就同意建屋部分，改判聲請人勝訴，相對人不服上訴，既經法院重新核定該部分之訴訟標的價額為銀元一十四萬零四十八元，裁定命相對人繳納裁判費（參見本院八十五年度台上字第六五九號卷第十三頁至第十五頁），則該部分訴訟標的價額已逾三十萬元，自得上訴第三審。 當時聲請人對之亦未爭執，而逕就實體上理由為答辯，亦有其提出之答辯狀附於上開案卷足憑（參見同上卷第二十八頁至第三十三頁）。次查再審之訴，係對於確定之終局判決為之；對於其他裁判，不得提起。若其判決非確定之終局判決，對之提起再審之訴，即非合法。本件聲請人前對於本院八十五年度台上字第六五九號判決提起再審之訴，經查該判決係將同意建屋部分之第二審判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院更為審理，有該案卷宗可稽。則該判決並非確定之終局判決，依上說明，其對之提起再審，原非合法。原確定裁定認聲請人提起再審之訴已逾三十日不變期間，為不合法，予以駁回，其理由說明雖屬不當，但結果並無不合。依民事訴訟法第五百零七條準用第五百零四條之規定，本件再審之聲請，仍應認為無理由，裁定予以駁回（本院二十九年聲字第四三號判例參照）。
　　據上論結，本件聲請應予駁回。並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十八年六月十一日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　劉延村
法官　　徐璧湖
法官　　劉福聲
法官　　黃秀得
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十八年六月二十八日


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2-1-1-3.【裁判字號】93,訴,622【裁判日期】931231【裁判案由】損害賠償等　§244.4


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度訴字第六二二號】
原　　告　　華Ｏ電腦股份有限公司
法定代理人　　施Ｏ棠
訴訟代理人　　柏有為律師
被　　告　　英屬蓋曼群島凹Ｏ科技國際股份有限公司
法定代理人　　張Ｏ業
被　　告　　凹Ｏ電子股份有限公司
法定代理人　　杜Ｏ弤
右二人
訴訟代理人　　簡秀如律師
　　　羅淑文律師
　　右當事人間請求損害賠償等事件，本院裁定如左：
主　　文
　　本件應再開言詞辯論，並指定九十四年二月十五日上午十時在本院第二十八法庭行言詞辯論，原告應於收受本裁定之日起十五日內就本件金錢賠償損害之請求補充起訴狀所表明應受判決事項第二項之聲明。
理　　由
　　一、按「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：一、當事人及法定代理人。二、訴訟標的及其原因事實。三、應受判決事項之聲明。：：第一項第三款之聲明，於請求金錢賠償損害之訴，原告得在第一項第二款之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明。其未補充者，審判長應告以得為補充。」民事訴訟法第二百四十四條第一、三項定有明文。
　　二、本件原告提起訴之初，於起訴狀表明應受判決事項之聲明第二項「被告應連帶給付原告新台幣壹佰伍拾萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，係依民事訴訟法第二百四十四條第四項規定就其全部請求所表示之最低請求金額，其後原告至本院言詞辯論終結之日止迄未補充上開聲明，為此依首揭規定，命原告於收受本裁定之日起十五日內檢具該賠償金額之計算依據，就其原起訴狀應受判決事項之第二項聲明有關金錢賠償損害之請求予以補充。
中華民國九十三年十二月三十一日
民事第四庭法官　　周玫芳
右正本證明與原本無異
本件不得抗告
中華民國九十三年十二月三十一日
書記官　　郭麗琴


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2-1-1-4.【裁判字號】91,補,177【裁判日期】910327【裁判案由】給付資遣費等　§245


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年度補字第一七七號】
原　　告　　邱Ｏ文
　　右原告與被告邑Ｏ有限公司間請求給付資遣費等事件，原告起訴未據繳納裁判費，查本件訴訟標的金額暫核定為新臺幣伍拾萬零伍仟元折合銀元壹拾陸萬捌仟Ｏ佰Ｏ拾肆元元，應徵第一審裁判費銀元壹仟陸佰捌拾肆元，折合新臺幣伍仟零伍拾貳元。茲依民事訴訟法第二百四十九條第一項但書之規定，限原告於收受本裁定送達五日內補繳，逾期不繳，即駁回其訴，特此裁定（另有關原告起訴聲明第二項請求被告給付營業淨利百分之五金額部分，因需待被告提出計算報告，是原告依據民事訴訟法第二百四十五條規定，於被告提出報告前，保留有關該給付範圍之聲明，依法有據，故暫不予核定此部分之裁判費，附此敘明）。
中華民國九十一年三月二十七日
民事第三庭法官　　楊絮雲
右正本證明與原本無異
本裁定不得抗告
中華民國九十一年三月二十七日


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2-1-1-5.【裁判字號】89,訴,3176【裁判日期】890920【裁判案由】給付貨款　§246


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度訴字第三一七六號】
原　　　告　蔚Ｏ實業有限公司　　
法定代理人　蘇Ｏ章　　　　.
送達代收人　陳鴻謀律師　　　　　
被　　　告　羅Ｏ食品股份有限公司　
法定代理人　林Ｏ精　　　　.
　　右當事人間給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣柒拾貳萬玖仟肆佰壹拾元，及自八十九年九月二日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。
　　被告應分別於民國八十九年十月一日及八十九年十一月一日各給付原告新台幣柒萬貳仟玖佰肆拾壹元，及各自翌日起依年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣元貳拾伍萬供擔保後，得假執行。
　　本判決第二項於各該給付日期到期後，各以新台幣貳萬伍仟元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)被告應給付原告新台幣柒拾貳萬九千四百一十元及自八十九年九月二日起至清償日止依年息百分之五計算之利息，另於八十九年十月一日及八十九年十一月一日各應給付新台幣七萬兩千九百四十一元及各自翌日起依年息百分之五計算利息。
　　(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述： 　　(一)緣原告蔚Ｏ實業有限公司為被告羅Ｏ食品股份有限公司之衛星協力廠商，被告曾向原告購買原料貨款總計新台幣（下同）一、三七五、二九一元。嗣民國八十八年間被告公司因遭逢經濟風暴財務調度困難，致開立給原告之支票無法兌現，原告基於雙方共存共榮之互惠原則，同意被告公司先償還五十萬元之債務，餘款八七五、二九一元，由被告公司出具書面承諾自八十八年十二月一日起，分十二個月平均償還。原告並於收受被告承諾書之同時，將被告公司所開立之無法兌現支票交付該公司，詎被告公司簽立承諾書後並未依約踐履承諾，原告迭經催討仍未獲清償。嗣經原告向被告公司實際營運所在地（新竹縣湖口鄉湖ＯＯ區ＯＯ路九一號）所管轄之新竹地方法院聲請發支付命令，並經新竹地方法院裁定移送　鈞院審理。
　　(二)按「和解有使尚事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」為民法第七百三十七條所明定，是被告應依其承諾負給付之責。又被告到期部分未給付，未到期部分有到期不能履行之虞。
乙、被告方面：
　　被告未於言詞辯論期日到場，僅提出答辯狀陳述被告營業所在台灣土林地法院轄區，本院無管轄權。
理　　由
　　一、程序方面：按法院認訴訟無管轄權而移送於有管轄權之法院之裁定確定時，受移送法院受其羈束，民事訴訟法第三十條第一項定有明文。本件係由台灣新竹地方法院於八十九年六月十九日以無管轄權裁定移送本院，該裁定並於八十九年六月二十三日送達於兩造，兩造均未抗告而確定，本院自應受該裁定之羈束。被告抗辯本院無管轄權，非有理由。又被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、得心證之理由：
　　（一）原告主張之事實，已據其提出與所述相符之承諾書為證，原告之主張為可採信。又被告已屆履行期之十期部份未為給付，餘未到期之兩期即履行期為八十九年十月一日及十一月一日部份，即有到期不能履行之虞，原告得依民事訴訟法第二百四十六條之規定，提起將來給付之訴。
　　（二）原告依和解契約提起本訴，請求為如主文第一項之給付，即無不合，應予准許。
　　三、假執行之宣告：
　　原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，第三百九十條第二項判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　九　　　月　　二十　　日
民事第一庭法官　吳東都
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　九　　　月　　二十　　日
法院書記官　郭錦賢


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2-1-1-6.【裁判字號】93,訴,3179【裁判日期】930930【裁判案由】履行契約　§246


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度訴字第三一七九號】
原　　　告　Ｏ聿珍　
訴訟代理人　蕭維德律師
複　代理人　柯Ｏ芳　
被　　　告　陳Ｏ瑤　
　　當事人間履行契約事件，本院於中華民國九十三年九月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣貳拾萬元，並自民國九十三年九月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
　　被告應自民國九十三年八月一日起至民國一Ｏ四年二月七日止，按月給付原告新臺幣肆萬元。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項得假執行。
事實及理由
　　壹、本件原告起訴主張：被告為扶養兩造於民國（下同）八十四年二月七日所生之女ChenJennifer（即陳Ｏ涵），於八十四年五月十二日簽訂切結書，承諾願自簽訂切結書之日起三年內，按月給付原告新臺幣（下同）六萬元，並自第四年起至陳孟涵成年之日止，按月給付原告四萬元，以供原告扶養陳孟涵之用。被告自八十五年五月間起至九十三年二月間止，均依約給付前揭金額，按月將款項匯入原告所指定之台北銀行士林分行300210212829之帳戶內。詎自九十三年三月起迄今，被告即未再依約履行前揭給付義務，屢經催討均置之不理。為此，原告不得已始提起本件訴訟，請求被告應給付自九十三年三月起至提起本件訴訟之日即同年七月止，已到期之金額二十萬元；至於被告對於自九十三年八月一日起至陳孟涵成年之日即一Ｏ四年二月七日止之將來給付部分，因有不履行之虞，原告一併提起請求之，聲明：(一)被告應給付原告二十萬元，並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。(二)被告應自九十三年八月一日起至一Ｏ四年二月七日止，按月給付原告四萬元。(三)原告願供擔保，請准對於前揭聲明第一項宣告假執行。
　　貳、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
　　參、得心證之理由：
一、程序方面：
　　本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、實體部分：
　　（一）原告主張之事實，已據其提出與所述相符之中華民國外僑居留證、切結書及附件、台北銀行士林分行帳戶存款明細等件為證，被告並未到庭爭執，亦未任何書狀以供本院參酌，是原告提出之前揭書證，自堪認為真正。
　　（二）首查，依前揭兩造簽訂之切結書第三條約定，被告同意在ChenJennifer成年以前，協助原告扶養之，並同意按月給付原告四萬元供作扶養之用，此有該切結書附卷為憑，是原告主張被告有給付扶養費用義務之事實，堪信為真實。按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條定有明文。再查，被告自八十五年五月間起至九十三年二月間止，均依約給付約定之金額，按月將約定款項匯入原告所指定之台北銀行士林分行300210212829之帳戶內，惟自九十三年三月起迄今，被告即未再依約履行前揭給付義務一節，亦有原告前揭帳戶存款明細在卷為證，是原告主張被告應給付自九十三年三月起至同年七日間止，已到期之二十萬元（40000×5＝200000），並以起訴狀代催告之意思表示，請求自送達被告翌日起計付之法定遲延利息，依法有據；又被告對於分期給付債務，並未依約履行，已如前述，原告自有預為請求之必要，是原告請求被告自九十三年八月一日起至ChenJennifer成年之日即一Ｏ四年二月七日止，按月給付原告四萬元之扶養費用，亦屬有據。
　　末查，兩造前揭切結書並未約定被告每月應履行給付之期日為何，原告逕以請求被告應於每月一日給付前揭款項，顯非適法，對此將來給付訴訟，原告自應分期催告給付期日，始為法之所許，一併敘明。
　　（三）從而，原告依系爭切結書之約定，請求被告應給付二十萬元，並自起訴狀繕本；暨被告應自九十三年八月一日起至一Ｏ四年二月七日止，按月給付原告四萬元，依法有據，應予准許。至於原告逾前揭准許部分之請求，依法無據，應予駁回，惟此部分因無礙被告給付義務之減免，本院自不另為原告負擔訴訟費用之諭知。
三、假執行之宣告：
　　前揭被告應給付原告二十萬元之判決，為未逾五十萬元之判決，本院依職權宣告假執行。
四、結論： 　　原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百八十九條第一項第五款，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　三十　　日
民事第二庭法官洪純莉
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　三十　　日
書記官黃慧怡回分類〉〉回頁首〉〉

2-1-1-7.【裁判字號】92,家訴,5【裁判日期】920227【裁判案由】確認親子關係存在　§247


【裁判全文】
臺灣台中地方法院民事判決【九十二年度家訴字第五號】
原　　　告　曾Ｏ芳
被　　　告　王Ｏ良
　　右當事人間請求確認親子關係存在事件，本院判決如左：
主　　文
　　確認原告與被告間之親子關係存在。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：緣於六十二、三年間，被告與原告生母盧Ｏ美結識，嗣後發生性行為關係，並於六十五年十二月一日產下原告（女、國民身分證統一編號：ＺＯＯＯＯＯＯ號）。詎盧Ｏ美竟於產下原告後不久，即失蹤不明。因被告與盧Ｏ美雙方無婚姻關係，二人僅係男女朋友，被告即未替原告申報戶籍。然遲至七十二年間，因原告屆滿就學年齡，為就學問題，被告遂與訴外人即其妹王Ｏ霞二人基於共同犯意之聯絡，由被告至彰化縣伸港鄉戶政事務所申報原告為王Ｏ霞、曾Ｏ吉之親生子女，致使不知情之彰化縣伸港鄉戶政事務所之承辦人員，將原告登記為王Ｏ霞及曾Ｏ吉之親生子女，並於戶籍資料上登記曾Ｏ吉、王Ｏ霞為原告之父母親，此業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵字第一七六二一、一九三六四號不起訴確定在案。按原告與被告間確具有血緣關係，為此請求確認原告與被告間親子關係存在等語。
　　三、證據：提出戶籍謄本、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一七六二一、一九三六四號不起訴處分書，及博微生物科技股份有限公司ＤＮＡ基因圖譜定序分析報告書各一紙為證。
　　乙、被告聲明及陳述：對博微生物科技股份有限公司ＤＮＡ基因圖譜定序分析報告書，並無意見。當時因原告生母盧Ｏ美於產下原告後，即失蹤不明，二人又無婚姻關係，無法報戶口，後來原告七歲要入學，才報在妹妹王Ｏ霞戶籍下，原告確係被告與盧Ｏ美受胎所生之子女。
　　丙、本院依職權向臺灣臺中地方法院檢察署調取九十一年度偵字第一七六二一、一九三六四號偵查全卷，及傳訊證人王Ｏ霞、曾Ｏ吉。
理　　　由
　　一、按分別提起之數宗訴訟，法院得命合併辯論，民事訴訟法第二百零五條第一項定有明文。本件原告另對證人即王Ｏ霞、曾Ｏ吉，另起訴請求確認親子關係不存在（本院九十二年度家訴字第二二號），依前揭法條規定，本院得命為合併辯論，合先敘明。
　　二、按現行民事訴訟法中親子關係事件之規定，雖未定有確認親子關係訴訟之類型，但親子關係存否，不僅涉及相關當事人身份關係之確定，同時對於例如親權、扶養、法定代理甚至繼承等法律關係之成立或存在與否，皆產生重要之關連，是以親子關係存在與否之確定，所牽涉者並非僅係單純之法律事實，同時本類訴訟之標的即為身份上法律關係存否之確認，因而向來學說及實務上之見解皆承認親子間身份關係可以作為確認訴訟之標的。又民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年度台上字第一Ｏ三一號判例參照）。揆之前揭說明，本件原告主張被告為其親生父親，而原告戶籍登記父母親欄確為證人王Ｏ霞、曾Ｏ吉。
　　且因虛偽之出生登記，為更正戶籍上之記載，依戶籍法第二十四條及內政部頒布之戶籍登記錯誤申請更正處理要點第四點之規定，向戶政事務所申請更正登記時，須憑法院判決書、裁定書、認證書及檢察署處分書等始得辦理，則兩造間就原告與被告間是否有親子關係即不明確，且得以確認判決除去，原告有受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認訴訟，於法有據。再者，按最高法院二十三年上字第三九七三號判例所謂「確認身分之訴」意即指「確認親子關係存在或不存在之訴」而言（最高法院六二年度第三次民庭庭推總會議決議），而實務上認有提起確認身分之訴之必要者，均可隨時提起，並無除斥期間之規定。
　　三、本件原告主張其為被告之親生子女，且經博微生物科技股份有限公司為ＤＮＡ基因圖譜定序鑑定，鑑定結果原告與被告血緣關係乙情，業據原告提出戶籍謄本、博微生物科技股份有限公司ＤＮＡ基因圖譜定序分析報告書、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一七六二一、一九三六四號不起訴處分書各一份為證。而被告與證人王Ｏ霞因前揭虛偽出生登記，涉有刑法第二百十四條之使公務人員登載不實罪，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一七六二一、一九三六四號不起訴在案，亦經本院調卷核閱無誤，且經證人王Ｏ霞、曾Ｏ吉到庭陳述無訛。再者，原告與被告確有血緣關係乙節，徵諸原告所提出之博微生物科技股份有限公司ＤＮＡ基因圖譜定序分析報告書記載：「曾Ｏ芳與王Ｏ良之檢體，其相對應之各ＤＮＡ型別均無予盾，存在血緣關係之機率為99.982%」等情，此有該生物科技公司ＤＮＡ基因圖譜定序分析報告書所附之ＤＮＡ親子血緣關係諮詢報告單一紙在卷可稽。綜上，原告既非於證人王Ｏ霞、曾Ｏ吉婚姻關係存續中受胎而生之子女，不受婚生推定；且經博微生物科技股份有限公司ＤＮＡ基因圖譜定序鑑定原告與被告間確有親子關係存在。又參酌現代生物科學發達，醫學技術進步，以ＤＮＡ基因圖譜定序檢驗方法鑑定子女之血統來源之精確度已達百分之九十九點八以上等情，是衡之以上事證，原告主張其為被告之親生子女，應堪採信。職是，原告據此提起本件確認親子關係存在之訴，為有理由，應予准許。 　　四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中　
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　二　　　月　　二十七　　日
臺灣臺中地方法院家事法庭
法　官　楊熾光
右正本證明與原本無異
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　二　　　月　　二十七　　日
法院書記官何俞瑩


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2-1-1-8.【裁判字號】95,家訴,96【裁判日期】951229【裁判案由】確認婚姻不成立等　§247


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度家訴字第96號】
原　　告　　王Ｏ強
訴訟代理人　　李樂濟律師
被　　告　　李Ｏ喜
　　上列當事人間請求確認婚姻不成立等事件，本院於民國95年12月28日辯論終結，判決如下：
主　　文
　　確認兩造間婚姻關係不成立。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張係中華民國人民亦為韓國華僑，被告李Ｏ喜係韓國人，被告曾向原告表示以已婚身分易往日本工作，希望與原告辦理結婚登記，但兩造不受婚姻拘束，亦不居住在一起，原告基於好心幫助被告，於民國77年7月28日在我國駐釜山領事館以「於民國77年7月4日與被告結婚」之理由聲請結婚證明書，並於77年8月16日來台辦理戶籍登記，惟兩造間並無結婚真意。為此先位聲明請求確認兩造間婚姻關係無效，備位聲明為請求判准兩造離婚。
　　三、按婚姻之效力依夫之本國法，依涉外民事法律適用法第十二條前段定有明文，本件原告為中華民國國民，戶籍設於ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ街12之3號4樓，依上規定本院自有管轄權。
　　四、原告王Ｏ強主張與被告李Ｏ喜於77年7月28日在我國駐韓國釜山領事館聲請結婚證明書，並於77年8月16日來台辦理戶籍登記，惟兩造間並無結婚真意之事實，業經原告提出戶籍謄本為證，被告受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀答辯以供斟酌，原告之主張，自堪信為真實。
　　五、按結婚，應有公開之儀式及二人以上之證人；經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚，民法第九百八十二條定有明文。前開法條所稱舉行公開儀式之結婚當事人實質上並應具備真正之結婚意思，要屬當然之解釋。復按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起之」、「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在」，分別為民事訴訟法第二百四十七條及最高法院27年上字第316號判例所揭示。查兩造間無結婚真意，已如前述，惟戶籍登記兩造為夫妻關係，原告有被認為是被告配偶之危險，使原告私法上之地位有受侵害之虞，即有即受確認判決之法律上利益，從而，原告依上述規定，請求確認兩造間婚姻關係不成立，自屬有據，應予准許。
　　六、原告先位聲明既有理由，則其備位聲明請求判決兩造離婚，即毋庸併予審究，附此敘明。
　　七、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中華民國95年12月29日
家事法庭法官　　李慈惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月29日
書記官　　巫玉媛


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2-1-1-9.【裁判字號】95,家訴,134【裁判日期】950912【裁判案由】確認遺囑真正　§247


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度家訴字第134號】
原　　告　　曹Ｏ民
訴訟代理人　　蘇家宏律師
被告　　曹Ｏ華
被告　曹Ｏ彥
被告　　曹Ｏ傑
被告　　曹Ｏ捉
　　上列當事人間請求確認遺囑真正事件，本院於民國95年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　確認被繼承人曹Ｏ來於民國93年4月25日所立如附件所示之自書遺囑為真正。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、原告主張：被繼承人曹Ｏ來因年事已高，於民國93年4月25日為立遺囑，書立簽書乙份，曹Ｏ來於95年3月22日辭世，惟繼承人間對此遺囑之真正有所爭執，無法依該曹Ｏ來自書之遺囑辦理遺產分割事宜，原告為此提起確認遺囑真正之訴。
　　二、原告上述主張，業經原告提出被繼承人曹Ｏ來於93年4月25日所立簽書為證。經核其上字跡與被繼承人曹Ｏ來生前所書初診掛號申請單及匯款委託書相符。被告經合法通知，既不到場爭執，亦不提出書狀答辯以供斟酌，依民事訴訟法第二百八十條第二項規定，原告之主張自堪認為真實。
　　三、按確認之訴，以原告有即受確認判決之法律上利益為要件，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。查系爭遺囑並非依法定應繼分繼承，原告因此獲得一定之利益，並因此使兩造間產生一定之權利義務關係，被告爭執其真正，自足以使原告依上開遺囑取得之私法上地位受侵害，而此項不安定之狀態，得以對被告等提起確認之訴而除去，是原告對被告等提起本件確認證書真偽之訴，有即受確認判決之法律上利益。
　　四、次按自書遺囑為法定遺囑方式之一，而自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名，如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，民法第一千一百八十九條第一款、第一千一百九十條分別定有明文。查系爭遺囑經曹Ｏ來自書遺囑全文交代身後財產分配後親自簽名蓋章，且記明立遺囑日為93年4月25日，均符合法定方式，自屬有效之遺囑，自不因被繼承人曹Ｏ來避諱「遺囑」等用語而以「簽書」為名做成遺囑有異。從而，原告提起本件訴訟，請求確認被繼承人曹Ｏ來於93年4月25日所立如附件所示之自書遺囑為真正，洵屬有據，應予准許。 五、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國95年9月12日
家事庭法官　　李慈惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年9月12日
書記官　　巫玉媛


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2-1-1-10.【裁判字號】95,家訴,139【裁判日期】950906【裁判案由】確認文書真正等　§247


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度家訴字第139號】
原　　告　　王Ｏ玉
被　　告　　陳Ｏ竹
　　上列當事人間請求確認文書真正等事件，本院於民國95年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　確認民國93年11月23日兩造名義之監護變更約定書係偽造。
　　訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、原告主張：原告係大陸地區居民，兩造於民國(下同)92年6月1日在台灣地區結婚，原告於92年11月間來台團聚，因故於93年11月23日與被告離婚，在離婚協議書中約定兩造婚生子女陳Ｏ坤權利義務之行使或負擔由原告任之。詎被告於93年11月23日偽造兩造協議書，表示兩造約定生陳Ｏ坤權利義務之行使或負擔改由被告任之，並於翌日持向台北市大安區戶政事務所登記，原告於93年12月間得悉，要求被告改回原告為監護人，兩造會同於93年12月20日以監護權約定書向大安戶政事務所登記，改約定原告為監護人。原告於95年7月24日向境管局申請更換略有破損之依親居留證，8月3日去電境管局詢問，得知監護權於93年11月24日登記改為被告監護，迄同年12月20日始重新約定，間隔超過10日，原告應不得繼續在台居留，並告知非經訴訟並獲得確定勝訴判決，將強制原告出境。惟原告既為陳Ｏ坤權利義務行使負擔之人，理應得合法居留，故原告確有即受確認判決之法律上利益，爰依民事訴訟法第二百四十七條規定，提起本件訴訟，請求確認如主文第一項所示。
　　二、被告則辯稱：93年11月23日兩造名義之協議書，右邊內容原本約定原告在外行為一切與被告無關，左邊是被告撕掉填寫變更，保留左邊的簽名和指印，係因被告從大陸回來找不到原告和小孩，一氣之下才撕掉協議書，20幾多天後原告返家，被告便按照原本約定變更回去，沒想到變成偽造文書，被告同意小孩監護權由原告行使或負擔，亦對起訴狀沒有意見，兩造所生子女目前由原告在帶等語。
　　三、原告上述主張業經原告提出戶籍謄本、監護登記申請書影本三份為證，被告對此並不爭執，並經本院向台北市大安區戶政事務所調取陳Ｏ坤關於監護權登記申請書之相關資料，核閱屬實，自堪認為真實。
　　四、查93年11月23日兩造名義之監護權變更約定書，為被告自行製作，未經原告同意，已如前述，則戶政機關留存之監護登記申請書，記載93年11月23日雙方重新約定由父監護，對於原告之權利義務有所影響，亦即原告在私法上之地位因此而有受侵害之危險，原告自有提起確認之訴以除去其私法上地位不安之狀態，亦即有即受確認判決之法律上利益，從而，原告依民事訴訟法民事訴訟法第二百四十七條規定提起本件訴訟，請求確認如主文第一項所示，為有理由，應予准許。又93年11月23日兩造名義之監護權變更約定書既屬偽造，則兩造之子陳Ｏ坤權利義務之行使或負擔，自兩造93年10月21日協議離婚起，本即約定由原告擔任，本院自無另行確認之必要，附此敘明。
　　五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條規定，判決如主文。
中華民國95年9月6日
家事庭法官　　李慈惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年9月6日
書記官　　巫玉媛


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2-1-1-11.【裁判字號】93,台上,1963【裁判日期】930923【裁判案由】確認親子關係　§247.2.3


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十三年度台上字第一九六三號】
上　訴　人　　陳Ｏ惠
訴訟代理人　　陳憲鑑律師
被上訴人　　余Ｏ勝
　　余Ｏ健
　　余Ｏ光
　　余Ｏ惠
共同
訴訟代理人　　吳中仁律師
　　右當事人間請求確認親子關係事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十二年度家上字第一八號），提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊及胞兄陳Ｏ達均係母親陳Ｏ玉與無婚姻關係之被上訴人父親余Ｏ義於數十年前所生，且經余Ｏ義生前認領為親生子女，並予撫育，惟被上訴人明知上情，卻否認伊為余Ｏ義之女等情，爰求為確認兩造均為余Ｏ義之第一代直系血親卑親屬及同一父親之兄弟姊妹親屬關係存在之判決。
　　被上訴人則以：伊等之父余Ｏ義生前並未與上訴人之母陳Ｏ玉生下任何子女，更無上訴人所謂之撫育或認領情事。至其所提之證據，則不足以證明兩造間有何血緣關係及余Ｏ義生前曾為認領等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：兩造間之親屬關係存在與否雖屬事實問題，但此項事實為兩造間有無扶養權利義務法律關係之基礎，而上訴人因被上訴人之父余Ｏ義已死亡，又無從以其他訴訟為之，且因被上訴人之否認而處於不安定之法律地位，並得以確認判決除去之，則上訴人提起本件訴訟，經核與民事訴訟法第二百四十七條之規定相符，合先敘明。上訴人主張上開之事實，固據其提出生活照、書箋、命名字條並舉證人劉志明、陳武男、林金木、陳屘等人為證，惟查與人合照之情形，在社會上極為普遍，合照者非必具有一定之血緣關係，故不能僅憑余Ｏ義生前與上訴人之合照，即認定上訴人與余Ｏ義間有親子血緣關係，並經余Ｏ義生前認領為女兒。又上訴人所提書箋及命名字條，並不能證明係出自余Ｏ義之手筆，且該等文書縱令為余Ｏ義所書，亦僅係余Ｏ義提供意見予上訴人母親陳Ｏ玉為所生之子命名之選擇，或為見面時間與地點之約定，書箋甚至未載明對象，自難據以認定上訴人係陳Ｏ玉與余Ｏ義所生之非婚生女。再以父女相稱者，舉凡親生子女、養子女及民間習慣上常見之義女等均有可能，而證人林金木所證余Ｏ義非定期性送米給陳Ｏ玉之行為，又無從評價余Ｏ義主觀上有視上訴人為子女予以撫育之意思，是上訴人與余Ｏ義間即令有親子之血緣關係，亦因未經余Ｏ義認領或有視為認領之事實，而與余Ｏ義間不生法律上之親子關係。至上訴人聲請與被上訴人為ＤＮＡ血緣鑑定，則為被上訴人拒絕，且依法被上訴人亦無配合鑑定之義務。綜上所述，上訴人之主張既無法證明為真實，其請求確認兩造均為余Ｏ義之第一代直系血親卑親屬及同一父親之兄弟姊妹親屬關係存在，自屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟查上訴人所提命名字條若為被上訴人之父余Ｏ義生前所書，則由該命名字條內容以觀，余Ｏ義既為上訴人母親陳Ｏ玉所生之子命名而提出三個名字供陳Ｏ玉選擇，其與陳Ｏ玉間之關係，自非尋常，因此證人劉Ｏ明及林Ｏ木於第一審證述：余Ｏ義生前曾對伊等提及上訴人係其女兒一語，是否不足作為上訴人與余Ｏ義間有父女親子血緣關係之認定依據，即非無再斟酌之餘地。倘上訴人係陳Ｏ玉與余Ｏ義所生之非婚生女，余Ｏ義生前並有以上訴人為自己女兒之意思，則林金木於第一審證稱：余Ｏ義生前曾託伊送米予上訴人生母陳Ｏ玉一節，能否謂余Ｏ義生前並無以上訴人為自己女兒加予撫育之意思，亦有再推求之必要。乃原審未依上訴人之聲請將上開命名字條送請鑑定，而以前揭理由，遽為上訴人不利之判斷，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　末按確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，為民事訴訟法第二百四十七條第二項所明定。上訴人請求確認兩造均為余Ｏ義之第一代直系血親卑親屬及同一父親之兄弟姊妹親屬關係存在，縱令確認標的為法律關係之基礎事實，然以此等基礎事實所生之法律關係，如：對余Ｏ義之遺產繼承關係及兩造間扶養權利義務關係等，上訴人是否不能提起確認訴訟，尚非無疑，有待原審予以釐清。倘上訴人可提起確認該等法律關係存否訴訟，揆之上開說明，即不得提起本件確認之訴，惟依民事訴訟法第二百四十七條第三項規定，上訴人得利用同一訴訟程序提起前開確認法律關係存否訴訟，審判長亦應先闡明。案經發回，宜併詳予審認澄清，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十三日
最高法院民事第八庭
審判長法官　　許朝雄
法官　　謝正勝
法官　　鄭玉山
法官　　吳麗女
法官　　李彥文
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十三年十月十三日


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2-1-1-12.【裁判字號】86,台簡上,3【裁判日期】860123【裁判案由】確認本票債權不存在　§248


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十六年度台簡上字第三號】
上　訴　人　　高Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　　李Ｏ祿
被上訴人　　黃Ｏ亮
　　孫Ｏ玲
　　右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年七月十五日台灣屏東地方法院第二審判決（八十五年度簡上字第八號），提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於民事訴訟法第四百二十七條第二項簡易訴訟程序之第二審判決，其上訴利益逾同法第四百六十六條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴，且須經原裁判法院許可，而該許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。觀之民事訴訟法第四百三十六條之二第一項、第四百三十六條之三第一項及第二項規定自明。所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當之情形在內。
　　本件上訴人對於原第二審判決逕向本院提起上訴，係以：非訟事件法第一百條及第一百零一條分別規定本票強制執行事件由票據付款地之法院管轄，提起確認本票債權不存在之訴應向為裁定之法院提起。系爭本票之付款地為台北市，並經台灣台北地方法院以八十三年度票字第一三九Ｏ八號裁定得為強制執行，即應向台灣台北地方法院提起確認本票債權不存在之訴，被上訴人誤向無管轄權之台灣屏東地方法院提起本件訴訟，乃欠缺法定訴訟要件，為不合法云云，為其論據。惟查被上訴人係以票款已清償為由，提起確認本票債權不存在之訴，核與非訟事件法第一百零一條規定以本票係屬偽造、變造為限之情形不同。從而原審認定被上訴人提起確認本票債權不存在之訴及債務人異議之訴，為訴之客觀合併，上開二訴均非屬專屬管轄之事件。上訴人係向原審法院聲請強制執行，被上訴人向該法院提起債務人異議之訴，及確認本票債權不存在之訴，該法院自有管轄權（參照民事訴訟法第二百四十八條前段規定），因而就確認本票債權不存在之訴部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核並無適用法規顯有錯誤之情形，亦無所涉及之法律見解，具有原則上之重要性之情事，上訴人逕向本院提起上訴，不合於民事訴訟法第四百三十六條之二第一項及第四百三十六條之三第二項之規定而不應許可，其上訴難謂合法。
　　據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之五第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十六年一月二十三日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　林奇福
法官　　許朝雄
法官　　曾煌圳
法官　　梁松雄
法官　　陳國禎
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年二月十三日


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2-1-1-13.【裁判字號】95,訴,12630【裁判日期】951220【裁判案由】確認戶籍記載不存在　§249.1(1)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度訴字第12630號】
原告　　林Ｏ明
被告　　林Ｏ虹
　　林Ｏ雲
　　林Ｏ揚
　　石Ｏ英
　　上列當事人間確認戶籍記載不存在事件，本院裁定如下：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、原告起訴主張略以：緣留存於台北市大安戶政事務所訴外人林Ｏ無生三十九年八月二十五日第一三二四號戶籍申請書，記載林無生為浙江平陽人、其父林Ｏ競、其母鄭Ｏ申、聲請人林Ｏ生。茲因該戶籍申請書係訴外人林無生自為申請，並非原告之父林Ｏ競以戶長身分申請，此違法戶籍違反最高法院七十四年度第一八五四號民事判決意旨，並使被告等代位繼承訴外人鄭修之遺產，有害原告，自有確認之必要等語，並聲明：確認林Ｏ無生於三十九年ＯＯ月ＯＯ日第一三二四號戶籍申報書不存在。
　　二、按民事訴訟，乃國家司法機關以解決當事人間關於私法上爭執為目的，所施行之程序。而戶籍登記為國家行使公權力之行為，應係公法行為，是本件原告請求確認系爭戶籍申請書之記載不存在，並非私權爭執。從而，原告認為留存於台北市大安戶政事務所訴外人林Ｏ無生三十九年ＯＯ月ＯＯ日第一三二四號戶籍申請書有誤，應依訴願及行政訴訟程序謀求解決，其竟予提起本件消極確認之訴，自有訴訟事件不屬普通法院權限之情形，且無從補正，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款之規定，原告之起訴於法未合，應予駁回。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十五年十二月二十日
民事第五庭法官　　蔡世祺
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣壹仟元。
中華民國九十五年十二月二十日
書記官　　黃媚鵑


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2-1-1-14.【裁判字號】93,國,36【裁判日期】940223【裁判案由】國家賠償　§249.1(1)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【93年度國字第36號】
原　　告　　吳Ｏ天
訴訟代理人　　俞Ｏ偉
被　　告　　國防部
法定代理人　　李Ｏ傑
　　右當事人間請求國家賠償事件，本院裁定如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、按訴訟事件不屬於普通法院之權限者，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款規定，法院應以裁定駁回之。次按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。行政訴訟法第八條第一項，亦定有明文。
　　二、本件原告起訴意旨略以：原告祖父吳Ｏ芳於民國四十二年空降突擊福建東山島作戰陣亡，依法保留撫恤權利，嗣經國防部交付下屬執行撫恤單位聯勤留守業務署核計一次撫恤金僅祇新台幣一萬三千四百二十七元，原告代理人經原屬國防部游擊傘兵總隊（改制陸軍空降特戰司令部）書函告知：作戰陣亡依軍人撫恤條例所明定撫恤金以最低下士四級本俸為計算基數，迭經陳情、申訴、再訴願乃至行政訴訟、最高行政法院裁定以「非行政處分」，未獲行政救濟，原告代理人再求助於原屬國防部游擊傘兵總隊函請聯勤留守業務署協助處理撫恤事宜，原告經通知於九十一年十二月二十四日檢附照片填具一次撫恤金查證申請書，再次向聯勤留守業務署提出申請撫恤給付，並副知國防部，再經重新檢附照片填具一次撫恤金查證申請書，過了半年沒訊息，原告代理人乃於九十二年七月七日請求國防部部長飭查，九十一年十二月二十四日所提出陣亡戰士吳Ｏ芳撫恤事件辦理情形，迄無下文，九十三年七月十二日向國防部提出國家賠償請求書，復於九十三年八月二十五日提出國家賠償再次請求協議，均不獲所請，依國家賠償法第二條第二項，求為聲明：一、被告應給付原告一次撫恤金新台幣八十九萬二千八百七十五元，並慰撫金新台幣一十五萬元，二、聲請請准提供擔保宣告假執行等語。
　　三、經查，軍人撫卹條例第三條規定：「軍人傷亡應予撫恤者，除本條例另有規定外，由國防部發給撫恤令及撫恤金」，前開條文撫恤金之規定乃屬公法上之給付義務，撫恤金是否給予以及金額若干，均由國防部依法令及職權核定之，是撫恤金受領人如對於國防部發給撫恤金有所爭執，自應循行政爭訟程序以謀解決，非審理私權之普通法院可以審認。本件依原告訴之聲明及代理人到庭所陳，係請求被告給付撫恤金，依上開說明，系爭事件即不屬普通法院權限，原告起訴為不合法，而此項不合法復無從補正，爰以裁定駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　四、據上論結，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國94年2月23日
民事第二庭法官　　吳淑惠
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國94年2月23日
書記官　　劉芳菊


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2-1-1-15.【裁判字號】93,保險,58【裁判日期】930405【裁判案由】給付遺囑津貼等　§249.1(1)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度保險字第五八號】
原　　告　　陳吳Ｏ花
　　　　邱陳Ｏ惠
　　　　陳Ｏ山
　　　　陳Ｏ華
　　　　陳Ｏ達
被　　告　　勞工保險局
法定代理人　廖Ｏ英
　　當事人間請求給付遺囑津貼等事件，本院裁定如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、按訴訟事件不屬普通法院之權限者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款定有明文。又訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷。蓋民事訴訟乃國家司法機關（法院）基於私人之要求，以公力保護其私法上權利或利益之法定程序，與行政救濟殊異其趣。再者，公法上之爭議，得依民國八十七年十月二十八日修正公布、於八十九年七月一日施行之行政訴訟法提起行政訴訟；所稱行政訴訟，指撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟，此觀同法第二條及第三條之規定自明。勞工保險係強制性之社會保險，故其法律關係顯為公法性質，與普通商業保險私法上之契約關係不同，如關於保險給付發生事故，仍應依行政途徑予以救濟，此有行政法院五十四判字第九十一號及五十五年判字第二二八號判例意旨足資參照。
　　二、原告起訴主張：其等為被保險人陳Ｏ羿之配偶、子女，陳羿自七十八年十二月七日起參加勞工保險，詎被告竟以被保險人陳Ｏ羿無出勤、領薪及經手等文件為由，於九十二年三月四日追溯自八十九年十月三日取消陳Ｏ羿之被保險人資格，嗣後陳羿於九十二年六月十七日死亡，依勞工保險條例第六十三條規定被告應給付原告即陳羿之遺屬共新台幣（下同）一百四十七萬元之遺屬津貼，惟被告拒不給付，為此爰依勞工保險條例及相關給付標準規定，提起本件訴訟，聲明求為：(一)確認被保險人陳Ｏ羿自八十九年十月三日起迄九十二年六月十七日止之被保險人資格存在；(二)被告應給付原告一百四十七萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決等語。
　　三、觀諸原告前述主張之訴訟標的及原因事實，係本於勞工保險條例請求被告為保險給付，並確認陳Ｏ羿之被保險人資格存在，兩造間爭執應屬公法上爭議，原告應循訴願、再訴願、行政訴訟之途徑尋求救濟方為適當，本院就原告主張之訴訟標的並無裁判之權限。從而，原告本於勞工保險條例之法律關係訴請被告給付遺屬津貼等，顯不合法，應予駁回，其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
　　四、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款，第九十五條，第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中華民國九十三年四月五日
民事第三庭法官　　賴錦華
正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元
中華民國九十三年四月五日
書記官　　林桂玉


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2-1-1-16.【裁判字號】92,訴,3971【裁判日期】920820【裁判案由】侵權行為損害賠償等　§249.1(2)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度訴字第三九七一號】
原　　告　　盛Ｏ珍食品股份有限公司
法定代理人　　郭Ｏ鵬
被　　告　　歐Ｏ利聯合律師事務所(OREILLY,COLLINS&DANKO)
法定代理人　　歐Ｏ利(TER.
被　　告　　雅Ｏ尼
　　　　米Ｏ兒
右一人
法定代理人　　伊Ｏ邦(YVON.
　　　　　吉Ｏ爾(GIL.
被　　告　莎Ｏ菈(SARA.
　　史Ｏ芬(STE.
　　右當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院裁定如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟用由原告負擔。
理　　由
　　一、按訴訟，由被告住所地之法院管轄，被告住所地之法院，不能行使職權者，由其所。訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送其管轄法院。訴訟事件不屬受訴法院管轄而不能為同法第二十八條之裁定者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第一條第一項、第二項、第二十八條第一項、第二百四十九條第一項二款分別定有明文。
　　二、本件原告起訴主張：被告米Ｏ兒(MICHELLEENRILE)因與被告莎Ｏ菈(SARAHENRILE)追逐嬉戲時吞下不明物體致成植物人，然被告米Ｏ兒(MICHELLEENRILE)、伊Ｏ邦(YVONNEENRILE)、吉Ｏ爾(GILENRILE)、莎菈(SARAHENRILE)、史Ｏ芬(STEPHANIEENRILE)（以下四人簡稱被告家族）之報警紀錄、送醫急救紀錄、醫院紀錄及所有診斷，均無被告米Ｏ兒(MICHELLEENRILE)吞食果凍之紀錄，被告「家族」亦未能證明被告米雪兒(MICHELLEENRILE)係吞食原告所製造之果凍所致，設米雪兒縱有吞食被告之果凍，然被告亦未證明原告之果凍未經變更其原有型態及軟度、果凍係在未奔跑下吞食；果凍係依正常方式及依原告之警語而食用；原告之果凍是造成米雪兒(MICHELLEENRILE)成植物人並死亡之原因。然被告歐瑞利聯合律師事務所(OREILLY,COLLINS&DANKO)及其法定代理人即被告歐瑞利(TerryOReilly)、律師即被告雅曼尼(NiallVamane)涉嫌挑撥及包攬訴訟，與被告家族自八十九年五月間起，意圖散佈於眾而指摘、傳述毀謗原告之言語、文字於世界媒體，致原告商品於美國、加拿大各通路均遭撤架而受有損害，爰提起本訴，請求被告負連帶侵權行為損害賠償責任。
　　三、經查本件被告歐Ｏ利聯合律師事務所(OREILLY,COLLINS&DANKO)係未經我國認許之外國法人，未在我國設有事務所及營業所，而其餘被告米Ｏ兒(MICHELLEENRILE)、莎Ｏ菈(SARAHENRILE)、伊Ｏ邦(YVONNEENRILE)、吉Ｏ爾(GILENRILE)、史提芬(STEPHANIEENRILE)、歐瑞利(TerryOReilly)、雅曼尼(NiallVamane)之住所地亦均係在250SandHillRoad,Suite201MenloPark,CA94025，非屬本院管轄之地理區域，依民事訴訟法第一條第一項之規定，原告向無管轄權之本院起訴，顯係錯誤。原告雖主張被告就前開事實所為不實之傳述，已屬共同侵權行為，且該不實陳述已傳入我國，故報紙發行地、電視收視地均屬侵權行為之結果地云云，並提出聯合報、民生報、經濟日報等報導為證。惟查，本件原告與被告在美國進行之訴訟與判決，原係被告依法行使其訴訟權所產生之結果，尚難認被告有何共同侵權行為可言。而原告所指國內媒體所為之傳述，亦係傳播媒體基於新聞性之需求及大眾之知的權利而主動所為之一項事實之報導，並非侵害原告權利之行為或結果，亦非被告用以侵害原告權利之散佈工具，是原告執此新聞報導進而據以主張我國乃被告共同侵權行為之結果地，即無足取。原告復云因被告主張對原告有債權存在，依強制執行法第一百一十五條規定，得扣押訴外人郭耀鵬、郭志成在國內之財產，故依民事訴訟法第三條，本院有管轄權。惟按民事訴訟法第三條之規定，係指對於在中華民國現無住所或住所不明之人，因財產權涉訟者，得由被告可扣押之財產或請求標的所在地之法院管轄。被告之財產或請求標的如為債權，以債務人住所或該債權擔保之標的所在地，視為被告財產或請求標的之所在地。然本件原告並非在國內現無住所或住所不明之人，自與該法條之規定有間；況本件原告與被告在美國之訴訟尚未判決確定強制執行程序尚未開開始，是原告此部分所云，亦無可取。
　　四、綜上所述，原告向無管轄權之本院提起，且不能裁定移送，揆諸首揭說明，本件原告之起訴即不合法，應以裁定駁回其訴。
　　五、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第二款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年八月二十日
民事第三庭法官　　林振芳
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十二年八月二十一日
書記官　　葛映嵐


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2-1-1-17.【裁判字號】89,訴,2352【裁判日期】890726【裁判案由】查閱抄錄帳冊等　§249.1(1)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【八十九年訴字第二三五二號】
原　　告　　杜Ｏ研究所授權股份有限公司
法定代理人　　RICHAR.
訴訟代理人　　童文薰律師
被　　告　　仁Ｏ電腦工業股份有限公司
法定代理人　　許Ｏ雄
訴訟代理人　　祈Ｏ年
　　右當事人間查閱抄錄帳冊等事件本院裁定如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、按原告之訴，訴訟事件不屬受訴訟法院管轄而不能為第二十八條之裁定者。有左列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第二百四十九條第一項第二款定有明文。復按涉外民事法律關係中就管轄權之認定係指一國家之「法院」是否有權管轄某一涉外案件。一國之法院對某種涉外案件有無管轄權，應以該國內國法之規定為準據，各國事實上均希望賦予本國法院較廣之管轄權，然倘若過份求其擴張，可能會導致其他國家之報復或抵制。故關於涉外民事法律關係之管轄權確定，應本諸公平合理之原則。而就涉外民事法律關係管轄權確定之原則，通常應考量當事人之利益以及公共利益等因素，在不違法實效、便利以及合理牽連的原則下，現今各國大多放寬管轄權之認定，避免因無管轄權而讓當事人喪失權利之機會。惟因各國就涉外民事管轄權之認定採寬認定之結果，將導致國際管轄權之積極衝突，如當事人間定有「外國法院管轄條款」，即當事人間已約定所生之一切爭議應由某法域法院管轄時，自不得在其他有管轄權之法域提起，此將符合當事人間選法自由原則，並可避免國際管轄權積極衝突之發生。
　　二、查本件原告為係外國人，當事人一造既為外國人則本件自屬涉外私法事件。而本件被告係中華民國人，在涉外管轄權認定上基於被告應受較大保護之原則，通常亦認定被告之國籍所在地國家亦可取得涉外民事管轄權。本件被告之國籍既為中華民國，本國法院就此涉外事件本應有管轄權。然被告主張依據兩造所簽訂之「數位音響系統授權合約」第8.06條第一項之規定，其選定之法院為美國加州聯邦法院及加州法院，辯稱本院並無管轄權（見被告八十九年六月二十八日庭呈之答辯狀）。揆諸首揭說明，兩造間既有外國法院管轄條款之約定，而被告亦抗辯應依據雙方合約管轄之約定決定管轄權之歸屬，原告自應向有管轄權美國加州聯邦法院及加州法院之提起訴訟，故原告向中華民國台北地方法院提起本件訴訟，自屬不應准許。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第二款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年七月二十六日
民事第四庭審判長法官　　謝明珠
法官　　劉又菁
法官　　黃柄縉
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國八十九年七月二十六日
書記官　　郭中文


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2-1-1-18.【裁判字號】94,訴,697【裁判日期】940712【裁判案由】塗銷不動產所有權登記　§249.1(3)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【94年度訴字第697號】
原　　告　　梁Ｏ鈞
被　　告　　陳Ｏ玉（已歿）
　　上列當事人間請求塗銷不動產所有權登記事件，本院裁定如下：
主文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理由
　　一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。‧‧‧三、原告或被告無當事人能力者。」民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款定有明文。
　　二、查本件被告陳惠玉已於民國九十三年六月二日死亡，此有戶籍謄本在卷可稽，原告於九十四年一月十二日方對無當事人能力之被告提起本件訴訟，其訴不合法，且無從補正。從而，原告之訴，為不合法，應予駁回。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國94年7月12日
民事第六庭法官　　楊晉佳
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國94年7月12日
書記官　　朱俶伶


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2-1-1-19.【裁判字號】95,訴,1743【裁判日期】950419【裁判案由】撤銷股東會決議　§249.1(4)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度訴字第1743號】
原　　告　　西Ｏ大飯店股份有限公司
法定代理人　　劉Ｏ治
訴訟代理人　　葉大殷律師
　　原告與被告宜Ｏ國際股份有限公司間撤銷股東會決議等事件，本院裁定如下：
主　　文
　　原告應於收受本裁定之日起五日內，補正被告公司法定代理人，逾期即駁回其訴。
理　　由
　　一、按被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之；但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款定有明文。法定代理權之存在乃訴訟成立要件之一，法院應依職權予以調查，當事人對於法定代理權存否有爭執，應由原告就法定代理權之存在負舉證責任。
　　二、又所謂股東會無效之決議，僅係法律意義之無效，在外觀上尚存著股東會決議，且經選任之董事長登記後，事實上已執行董事長之職務，決議是否無效，須待判決確定後始決定其效力，且公司原董事長在卸職後已脫離公司代理人地位，何能要求特別在該訴訟中再擔任公司法定代理人，從而，在確認選任董事決議無效之訴訟，應以位居事實上董事長地位之該董事長為被告公司之法定代理人為宜（最高法院66年度台上字第3343號、76年度台上字第106號及同院86年度台上字第1333號判決參照）。
　　三、經查，黃Ｏ榮已當選被告公司之董事長，且向主管機關辦理變更登記完竣，有被告公司基本資料查詢在卷可稽。承前開說明，在本件判決確定前尚難確認被告公司民國95年1月16日股東臨時會決議是否無效或應予撤銷，若以改選前之監察人張淑媛為被告公司之法定代理人進行訴訟，是否能盡力為被告防禦即有疑義。
　　四、原告仍列張Ｏ媛為被告法定代理人，於法自未未合，為此依首揭法條規定，命原告於五日內補正被告公司合法之法定代理人，逾期未補正即駁回其訴。
中華民國95年4月19日
民事第三庭法官　　賴錦華
以上正本係照原本作成
本裁定不得抗告
中華民國95年4月19日
書記官　　林桂玉


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2-1-1-20.【裁判字號】93,婚,720【裁判日期】931119【裁判案由】履行同居　§249.1(5)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度婚字第七二Ｏ號】
原　　告　　胡Ｏ嬌
訴訟代理人　　胡Ｏ超
　　原告與被告高Ｏ堂間請求履行同居.
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、按原告之訴有民事訴訟法第二百四十九條第一項所列各款情形之一者，依其情形可以補正經審判長定期間命其補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，為該法條第一項所明定。
　　二、本件原告起訴未據提出經財團法人海峽交流基金會驗證之原告起訴狀或經財團法人海峽交流基金會驗證之原告委任胡超為本件訴訟代理人之委任書（委託書）（原提出之委託書，係載明委託代理人胡超全權代表辦理原告與被告高錦堂「離婚」之有關事項，與本件「履行同居」顯然無關），依民事訴訟法第二百四十九條第一項第五款規定，由訴訟代理人起訴，其代理權自有欠缺，經本院於民國九十三年八月三十日裁定命其於收受之日起二十日內補正，該裁定於九十三年九月二日送達原告，有送達證書在卷可稽。
　　三、原告逾期迄未補正，其訴難認為合法，應予駁回。
　　四、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第五款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年十一月十九日
家事法庭法官　　蕭忠仁
正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元。
中華民國九十三年十一月十九日
書記官　　王俊琇


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2-1-1-21.【裁判字號】95,訴,11648【裁判日期】951129【裁判案由】清償借款　§249.1(6)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度訴字第11648號】
原　　告　　中Ｏ信託投資股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ乾
訴訟代理人　　薛Ｏ鈞
被　　告　　立Ｏ系統科技股份有限公司
兼上列一人
法定代理人　　王Ｏ啟
被　　告　　黃Ｏ慧
　　王Ｏ宏
　　上列當事人間請求清償借款事件，本院裁定如下：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、按提起民事訴訟應依民事訴訟法第七十七條之十三規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。次按原告之訴其起訴不合程式者，法院應以裁定駁回之，同法第二百四十九條第一項第六款亦定有明文。
　　二、本件原告前聲請對被告發支付命令，經被告於法定期間內對支付命令提出異議，而以支付命令之聲請視為起訴，然原告未繳納裁判費，經本院於民國95年11月14日裁定命原告於五日內補正。該項裁定已於95年11月20日送達原告，有送達證書附卷可憑，原告逾期迄未補正，復有本院民事科答詢表在卷可稽，其訴顯難認為合法，應予駁回。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國95年11月29日
民事第四庭法官　　林麗玲
以上正本係照原本作成
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元
中華民國95年11月29日
書記官　　林蓮女


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2-1-1-22.【裁判字號】91,國,17【裁判日期】911217【裁判案由】國家賠償　§249.1(6)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年國字第一七號】
原　　告　　陳Ｏ生
被　　告　　吳Ｏ康
被　　告　　張Ｏ展
被　　告　　蘇Ｏ恭
　　右當事人間請求國家賠償事件，原告所提出備位之訴，本院裁定如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、原告起訴意旨詳如附件所示。
　　二、原告將被告吳Ｏ康、張Ｏ展、蘇Ｏ恭三人列為備位之訴被告，主張於先位之訴無理由時，即應依民法第一百八十六條及第二百七十三條，公務員侵權行為損害賠償之法律，由備位之訴被告連帶賠償原告：(一)新台幣二十四萬三千六百五十六元，並加給自民國八十三年八月六日台南市政府侵權行為發生財產上損害時起至清償日為止之法定遲延利息。(二)新台幣七十五萬元，並加給自民國八十九年十一月九日系爭判決公文書發布，侵權行為發生非財產上損害時起至清償日為止之法定遲延利息。此種訴之合併型態，學說上稱為主觀預備合併，然主觀預備合併於目前實務與學者見解，皆不承認此種訴之合併型態，蓋於法院審理時，仍應就各該訴訟全部審理，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。又如適用民事訴訟法第五十五條共同訴訟人獨立之原則，於一被告（原告）上訴時，其效力不及於其他被告（原告）亦難免有裁判矛盾之可能，故就現行之規定，尚難承認此種訴訟型態（民國七十八年十二月一日司法業務研究會研究意見、楊建華著問題研析民事訴訟法（一）參照）。原告以主觀預備合併之型態提起本件備位之訴，揆諸前開說明，其備位之訴即不合程式，且此一欠缺無從補正，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款，應予裁定駁回。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年十二月十七日
民事第六庭法官　　陳怡雯
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十一年十二月二十三日
法院書記官　　謝梅琴


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2-1-1-23.【裁判字號】93,訴,3481【裁判日期】940204【裁判案由】損害賠償等　§249.1(7)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【93年度訴字第3481號】
原　　告　　唐Ｏ慧
被　　告　　李Ｏ宏
訴訟代理人　　張Ｏ嘉
被　　告　　劉Ｏ嬉
　　鄭Ｏ河
　　賴Ｏ蓮
　　劉Ｏ良
　　張Ｏ淳
　　上列當事人間請求損害賠償等事件，本院裁定如下：
主　　文
　　原告之訴（關於以被告於九十一年八月十日妨害自由為訴訟標的部分）及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張被告鄭Ｏ河等人於九十一年八月十日對伊挾持，以挾持的方法，將伊挾持到警局，請求依侵權行為之法律關係，聲請求為判決被告李Ｏ宏應給付原告新台幣（下同）二十萬元，被告鄭清河應給付原告二十萬元，其餘被告共同給付二十萬元等語。
　　二、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第二百五十三條定有明文，而起訴違背第二百五十三條之規定者，法院應以裁定駁回其訴，同法第二百四十九條第一項第七款亦有明文。查本件原告主張被告鄭清河等人於九十一年八月十日以挾持之方法，將其挾持至警局之同一原因事實，曾於九十三年八月六日，向本院對於被告提起訴訟，繫屬本院九十三年北簡字第二Ｏ四九Ｏ號，嗣原告擴張訴之聲明，經本院簡易庭移由本院普通庭審理，刻由本院以九十三年訴字第三八六七號案件繫屬中，業經本院調閱該訴訟卷宗查明屬實，原告就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，揆諸前開說明，其訴為不合法，應予駁回其此部分之訴。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款，第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國94年2月4日
民事第二庭法官f吳淑惠
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元
中華民國94年2月5日
書記官　　劉芳菊


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2-1-1-24.【裁判字號】94,家小,10【裁判日期】941212【裁判案由】名譽損害賠償　§249.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【94年度家小字第10號】
原　　告　　李Ｏ華
被　　告　　張Ｏ宏
　　張楊Ｏ妹
　　上列原告與被告間請求名譽損害賠償事件，本院裁定如下：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」民事訴訟法第二百四十九條第二項定有明文。
　　二、又按「民事訴訟法第二百四十九條第二項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。」此有62年度台上字第845號判例可參。
　　三、本件原告起訴，陳稱本院91年度家護抗字第237號民事通常保護令裁定嚴重傷害其名譽，依法訴請損害賠償云云，惟就原告所陳，應係對於該裁定為不服之表示，依法原告本應提起抗告資為救濟，原告既不於法定抗告期間內對於前揭裁定提起抗告，其逕自對前揭裁定提起本件訴訟表示不服，非法所許，依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決，依前揭說明，其訴在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
　　四、依民事訴訟法第二百四十九條第二項、第七十八條，裁定如主文。
中華民國94年12月12日
家事法庭法官　　彭南元
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國94年12月13日
書記官　　陳盛吉


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2-1-1-25.【裁判字號】95,國,6【裁判日期】950508【裁判案由】國家賠償　§249.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度國字第6號】
原告　　蕭Ｏ朋
　　邱Ｏ輝
　　上列原告與被告臺灣臺北地方法院、司法院間國家賠償事件，本院裁定如下：
主　　文
　　蕭Ｏ朋、邱Ｏ輝各處罰鍰新臺幣參萬元。
理　　由
　　一、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，法院不經言詞辯論，逕以判決駁回之者，得處原告新臺幣6萬元以下罰鍰，民事訴訟法第二百四十九條第三項、第二項定有明文。
　　二、經查：本件原告起訴顯無理由，業經本院判決不經言詞辯論，以判決駁回原告之訴在案，原告無端提起與其自身利害無關之訴訟事件，是參照首開說明，及斟酌原告起訴浪費司法資源情事等一切情狀，爰裁定如主文所示。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第三項，裁定如主文。
中華民國95年5月8日
民事第二庭法官　　蔡政哲
以上正本係照原本作成
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元
中華民國95年5月8日
書記官　　曾靖雯


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2-1-1-26.【裁判字號】93,保險,31【裁判日期】930426【裁判案由】損害賠償　§251.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度保險字第三一號】
原　　告　　台Ｏ產物保險股份有限公司
法定代理人　　楊Ｏ彬
被　　告　　PanOceanShippingCo.,Ltd.
法定代理人　　Chiang,.
　　當事人間損害賠償事件，本院裁定如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、按訴狀應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告。民事訴訟法第二百五十一條第一項定有明文。而被告為外國法人，有關送達於被告之起訴狀自應由原告將之譯為該外國人能知曉之外國文字，以利送達被告，並利被告應訴及防禦，此亦為法理之當然。
　　二、本件原告對被告PanOceanShippingCo.,Ltd.公司起訴，依原告起訴狀記載，被告為韓國公司，同時所附證物又均英文，本院乃於民國九十三年二月二十日書面裁定，命原告收受裁定後五日內將韓文起訴狀繕本及送達回證等送交本院，原告於九十二年二月二十六日收受裁定，有送達證書在卷可稽，而原告迄今（歷時超過四十天）仍未據補正，其訴即難認為合法，其假執行之聲請亦失所附麗，均應予駁回。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年四月二十六日
民事第四庭法官　　洪遠亮
正本係照原本作成
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元
中華民國九十三年四月二十六日
書記官　　柯金珠


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2-1-1-27.【裁判字號】93,訴,3481【裁判日期】940204【裁判案由】損害賠償等　§253


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【93年度訴字第3481號】
原　　告　　唐Ｏ慧
被　　告　　李Ｏ宏
訴訟代理人　　張Ｏ嘉
被告　　劉Ｏ嬉
　　鄭Ｏ河
　　賴Ｏ蓮
　　劉Ｏ良
　　張Ｏ淳
　　上列當事人間請求損害賠償等事件，本院裁定如下：
主　　文
　　原告之訴（關於以被告於九十一年八月十日妨害自由為訴訟標的部分）及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張被告鄭Ｏ河等人於九十一年八月十日對伊挾持，以挾持的方法，將伊挾持到警局，請求依侵權行為之法律關係，聲請求為判決被告李Ｏ宏應給付原告新台幣（下同）二十萬元，被告鄭Ｏ河應給付原告二十萬元，其餘被告共同給付二十萬元等語。
　　二、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第二百五十三條定有明文，而起訴違背第二百五十三條之規定者，法院應以裁定駁回其訴，同法第二百四十九條第一項第七款亦有明文。查本件原告主張被告鄭清河等人於九十一年八月十日以挾持之方法，將其挾持至警局之同一原因事實，曾於九十三年八月六日，向本院對於被告提起訴訟，繫屬本院九十三年北簡字第二Ｏ四九Ｏ號，嗣原告擴張訴之聲明，經本院簡易庭移由本院普通庭審理，刻由本院以九十三年訴字第三八六七號案件繫屬中，業經本院調閱該訴訟卷宗查明屬實，原告就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，揆諸前開說明，其訴為不合法，應予駁回其此部分之訴。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款，第九十五條，第七十八條，裁定如主文。
中華民國94年2月4日
民事第二庭法官　　吳淑惠
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元
中華民國94年2月5日
書記官　　劉芳菊


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2-1-1-28.【裁判字號】90,重訴,334【裁判日期】930914【裁判案由】清償借款等　§254.1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十年度重訴字第三三四號】
聲　請　人　　中Ｏ商業銀行股份有限公司
（即原告）
法定代理人　　王Ｏ華
訴訟代理人　　巫Ｏ燦
訴訟代理人　　潘正芬律師
複代理人　　陳丁章律師
　　　　楊方春律師
被　　告　　宋Ｏ文
　　　　黃Ｏ銘
　　　　陳Ｏ祉
　　　　李Ｏ珠
　　　　宋Ｏ平
　　　施Ｏ紋
　　　　江Ｏ仁
　　　　朱Ｏ傳
　　　　吳Ｏ昌
　　　　莊Ｏ材
　　　　陳Ｏ鏞
被　　告台Ｏ股份有限公司
法定代理人　　張Ｏ德
訴訟代理人　　曾Ｏ文
被　　告　　康Ｏ營造廠有限公司
法定代理人　　謝Ｏ鄉
共同
訴訟代理人　　葉大殷律師
複代理人　　賴中強律師
　　　　張勝傑律師
被　　告　　黃Ｏ宏
　　黃葉Ｏ梅
承當訴訟人　　台灣金Ｏ資產管理股份有限公司
法定代理人　　王榮周
　　右當事人間請求清償借款等事件，聲請人聲請承當訴訟，本院裁定如左：
主　　文
　　本件應由台灣金Ｏ資產管理股份有限公司為原告之承當訴訟人，續行訴訟。
理　　由
　　一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第二百五十四條第一項、第二項分別定有明文。
　　二、本件聲請意旨略以：原告業於民國九十三年七月三日，將其對被告之債權讓與台灣金Ｏ資產管理股份有限公司，並已依金融機構合併法第十五條第一項第一款適用第十八條第三項規定，將上述債權轉讓之通知以登報方式公告，為此聲請台灣金Ｏ資產管理股份有限公司為原告之承當訴訟人，續行本件訴訟，並提出民眾日報九十三年七月二日第二十版公告為證。
　　三、經查，聲請人之聲請，符合首揭民事訴訟法第二百五十四條第一項、第二項規定，應予准許，爰依首揭規定，裁定如主文。
中華民國九十三年九月十四日
民事第四庭法官　　黃柄縉
右正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十三年九月十四日
書記官　　楊湘雯


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2-1-1-29.【裁判字號】90,訴,3137【裁判日期】901210【裁判案由】確認地上權登記請求權存在　§254.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十年度訴字第三一三七號】
原　　告　　詹Ｏ凱
　　魏江Ｏ蝶
　　謝Ｏ馨
　　蕭Ｏ連
被　　告　　財政部國有財產局
法定代理人　　李Ｏ倉
訴訟代理人　　高Ｏ達
複代理人　　莊Ｏ如
承當訴訟人　　蔡Ｏ和
　　右當事人間確認地上權登記請求權存在事件，被告等人聲請承當訴訟本院裁定如左：
主　　文
　　本件應由第三人蔡Ｏ和為被告財政部國有財產局之承當訴訟人，續行訴訟。
理　　由
　　一、按，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第二百五十四條第一、二項分別定有明文。
　　二、本件聲請意旨略以：鈞院九十年度訴字第三一三七號確認地上權登記請求權存在事件之訴訟標的，ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段一小段七二一至七二六地號土地業由第三人蔡Ｏ和於民國九十年七月二十三日向被告財政部國有財產局購得並依法完成所有權移轉登記，為此依法聲明由該第三人承當訴訟，請裁定准由蔡建和代被告財政部國有財產局承當訴訟等語，業據檢具籍地價電傳視訊資料六張為證可稽。經核與上開規定尚無不合，應准由第三人蔡Ｏ和為被告財政部國有財產局之承當訴訟人，續行訴訟。
　　三、依民事訴訟法第二百五十四條第二項，裁定如主文。
中華民國九十年十二月十日
民事第三庭法官　　張明輝
右正本證明與原本無異
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十年十二月十日
書記官　　周其祥


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2-1-1-30.【裁判字號】93,訴,2337【裁判日期】931126【裁判案由】確認所有權存在等　§255.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度訴字第二三三七號】
原　　告　　黃Ｏ霆
訴訟代理人　朱俊雄律師
　　　劉嵐律師
複代理人　　陳Ｏ婷
被　　告　　裕Ｏ企業股份有限公司
法定代理人　　嚴Ｏ泰
訴訟代理人　　高Ｏ菲
　　　　劉Ｏ澤
　　　　羅Ｏ明
被告　　黃Ｏ禎
　　當事人間確認所有權存在等事件，本院於中華民國九十三年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　確認車牌號碼Ｘ八－ＯＯＯ號賓士牌自用小客車為原告所有。
　　被告黃Ｏ禎應將前項車輛汽車行車執照之所有權人登記塗銷，被告裕Ｏ企業股份有限公司應將前項車輛之動產抵押權登記塗銷。
　　訴訟費用由被告裕Ｏ企業股份有限公司負擔。
事實及理由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。 　　民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項定有明文。本件原告於訴狀送達後，追加被告黃Ｏ禎，並變更起訴聲明如主文所示，被告裕Ｏ企業股份有限公司（下稱裕Ｏ公司）對於原告訴之追加及變更無異議，而為本案之言詞辯論，依前開規定，視為同意原告追加及變更。原告追加被告黃Ｏ禎及變更起訴聲明，核無不合，應予准許。
　　二、原告起訴主張：原告於民國九十二年六月間取得車牌號碼Ｘ八－ＯＯＯ號賓士牌自小客車（下稱系爭車輛）所有權，系爭車輛一直由原告使用迄今，未曾出借或轉讓他人，亦未設定動產抵押權予被告裕Ｏ公司，詎被告裕Ｏ公司竟於九十二年十一月二十四日以系爭車輛為被告黃Ｏ禎所有，因被告黃Ｏ禎向被告裕Ｏ公司借款未清，欲行使動產抵押權，取回系爭車輛。經原告向嘉義監理所及台北區監理所查詢結果，始知系爭車輛於九十二年八月八日為人冒用原告名義申請補發行車執照及新領牌登記，同年月十二日過戶予被告黃Ｏ禎，被告黃Ｏ禎再提供系爭輛設定動產抵押權予被告裕Ｏ公司，向被告裕Ｏ公司借款新台幣（下同）五十萬元，致原告私法上之權利有受侵害之虞，而有以判決除去之必要；又被告黃Ｏ禎既非系爭車輛之所有權人，被告裕Ｏ公司對於系爭車輛並無動產抵押權，渠等分別為系爭車輛之行車執照所有權人及抵押權人，妨害原告所有權之行使，爰依不當得利、侵權行為及民法第七百六十七條規定，原告得請求被告黃Ｏ禎塗銷系爭車輛之行照所有權人登記、被告裕Ｏ公司塗銷系爭車輛之抵押權登記等語。並聲明：如主文所示。
　　三、被告黃Ｏ禎則以：被告黃Ｏ禎並未受讓系爭車輛，未曾提供系爭車輛設定抵押權予被告裕Ｏ公司，向被告裕Ｏ公司借款，係他人盜用被告黃Ｏ禎名義所為等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
　　四、被告裕Ｏ公司辯稱：被告裕Ｏ公司於辦理融資，設定動產抵押權登記時，已確實核對被告黃Ｏ禎之
　　五、按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力，民法第七百六十一條第一項前段定有明定。故依前開規定，動產之讓與，須有讓與之合意及動產之交付，始生效力。經查，系爭車輛於九十二年八月八日由訴外人簡Ｏ玉辦理補發新照及登記書，有卷附交通部公路總局嘉義監理所函檢附之汽機車各項異動登記表、監理所監理代辦人資料表足參，同年月十二日辦理過戶登記予被告黃Ｏ禎，亦有卷附嘉義區監理所函可憑，而依被告裕Ｏ公司提出之債權讓與暨動產抵押契約書所示，系爭車輛係被告黃Ｏ禎向原告購買（見本院卷第四三頁），足見系爭車輛係以買賣為原因過戶予被告黃Ｏ禎。然被告黃Ｏ禎自認未曾向原告買受系爭車輛，且系爭車輛現為原告所占有，則原告與被告黃Ｏ禎間既無讓與系爭車輛之合意，亦無交付系爭車輛之事實，依前開規定，系爭車輛之所有權，仍為原告所有。因系爭車輛之行車執照現登記所有權人為被告黃Ｏ禎，原告亦無從辦理系爭車輛汽車行車執照之變更，影響原告私法上之權利，有以判決除去之必要，故原告請求判決確認系爭車輛為其所有，即有理由，應予准許。
　　六、又所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第七百六十七條所明定。被告黃Ｏ禎並非系爭車輛之所有權人，亦未將系爭車輛設定動產抵押權予被告裕Ｏ公司，則系爭車輛之汽車行車執照所有權人登記及動產抵押權登記，均足以妨害原告所有權之行使，原告依前開規定，請求被告黃Ｏ禎塗銷系爭車輛行車執照所有權人登記，被告裕Ｏ公司塗銷系爭車輛之動產抵押權登記，均有理由，應予准許。
　　七、原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十六日
民事第五庭法官　　吳素勤
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十一月二十六日
書記官　　曾寶生


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2-1-1-31.【裁判字號】92,訴,5758【裁判日期】930305【裁判案由】清償借款等　§255.1(1)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第五七五八號】
原　　　告　台Ｏ銀行股份有限公司
法定代理人　林Ｏ源　
訴訟代理人　柳Ｏ議　
　　　　　　葛Ｏ泰　
　　　　　　林Ｏ崢　
被　　　告　林Ｏ樂　
　　　　　　林Ｏ旋　
共　　　同
訴訟代理人　陳Ｏ君　
　　右當事人間請求清償借款等事件，本院於民國九十三年二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新臺幣三佰零捌萬三仟壹佰柒拾柒元，及如附表一所示之利息、違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零貳萬捌仟元或同額之臺北市政府九十年度第一期債票為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣Ｏ佰零捌萬Ｏ仟壹佰柒拾柒元預供擔保，得免為假執行。
理　　由
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：
　　如附件之請求之原因及事實欄所示。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　（一）原告之訴及其假執行之聲請駁回。
　　（二）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：對於原告之請求不爭執。
理　　由
甲、程序方面：
　　一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依當事人雙方所簽署之個人購屋貸款契約第十一條、約定書第十一條約定，合意以本院為第一審管轄法院。是以原告提起本件清償借款之訴，核無不合，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
　　二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文。查原告原起訴請求被告連帶給付三百零九萬三千六百三十七元，及如附表二所示之利息、違約金，嗣於九十三年二月四日具狀減縮請求被告連帶給付三百零八萬三千一百七十七元，及如附表一所示之利息、違約金，經被告於九十三年二月二十三日言詞辯論期日當庭表示同意，自應予准許。
乙、得心證之理由：
　　一、本件原告主張之事實，已據其提出個人購屋貸款契約、約定書、抵充表為證，且為被告所不爭執，堪信原告之主張為真實。
　　二、從而，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付，及如附表一所示之利息及違約金，為有理由，應予准許。
　　三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、假執行之宣告：
　　兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
丁、結論：
　　本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　五　　　日
民事第一庭法官　　蔡惠如
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　五　　　日
法院書記官　　楊秋鈴


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2-1-1-32.【裁判字號】95,婚,546【裁判日期】960115【裁判案由】履行同居


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度婚字第546號】
原　　　告　吳Ｏ榮　
被　　　告　方Ｏ珠
　　上列當事人間請求履行同居事件，本院於民國95年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應與原告同居。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
　　一、按民事訴訟法第二百五十五條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：。。。二、請求之基礎事實同一者。」本件原告起訴主張被告離家出走，行方不明，請求依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項判決離婚等語，於訴訟中變更請求判決被告應與原告同居等語，原告之請求，基礎事實同一，依前揭法律規定，其變更訴之聲明，自應准許。
貳、實體方面：
　　一、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、按婚姻之效力依夫之本國法，但為外國人妻未喪失中華民國國籍，並在中華民國有住所或居所，或外國人為中華民國國民之贅夫者，其效力依中華民國法律，涉外民事法律適用法第十二條定有明文。查原告係中華民國國民，被告係印尼籍國民，兩造於民國88年3月19日結婚，此有戶籍謄本附卷可稽。是原告請求履行同居，揆諸前揭規定，應適用中華民國法律，合先敘明。
　　三、原告起訴主張：兩造於88年3月19日結婚，不料被告竟於94年9月5日無故離家，拒與原告履行同居生活，經原告四處尋訪，仍無下落，顯然違背同居義務，為此提起本件訴訟等。
　　四、按夫妻互負同居之義務，臺灣地區民法第一千零零一條定有明文。又婚姻以夫妻共同生活為目的，配偶間自應協力維持共同生活之幸福與圓滿，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成。
　　（一）查兩造於88年3月19日結婚，被告於93年3月3日入境，復於94年9月5日離家出走，此有戶籍謄本、受（處）理查尋人口案件登記表、內政部警政署入出境管理局95年8月15日境信伶字第09510840840號函附之入出國日期證明書附卷可稽，且被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，堪信為真實。
　　（二）兩造結婚後，被告離家出走，無故不與原告同居，顯然違背同居之義務，被告不履行同居義務，亦無不能履行同居義務之正當理由，是原告本於夫妻關係，訴請被告履行同居，為有理由，應予准許。
　　五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　15　　日
家事法庭法官李莉苓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　15　　日
書記官廖素芳


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2-1-1-33.【裁判字號】95,勞訴,126【裁判日期】960105【裁判案由】損害賠償　§255.1(2)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度勞訴字第126號】
原　　　告　　陳Ｏ仲　
訴訟代理人　　許Ｏ銘律師
被　　　告　　金Ｏ科技有限公司
兼法定代理人　林Ｏ億　
共　　　同
訴訟代理人　　白德孚律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，原告為訴之追加，本院裁定如下：
主　　文
　　原告追加之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、查民事訴訟法第二百五十五條第一項前段規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之三要素，其一有變更、追加情形，即屬訴之變更、追加。訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更。又按訴狀繕本送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。而基礎事實是否同一與法律評價之請求權是否相同並非相同，基礎事實是否同一，應係指原因事實所使用之訴訟資料或權利發生所依據之事實、資料，即判決之基礎事實、資料而言。判斷是否合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與証據資料，有無繼續使用之可能性及價值（參照最高法院81年度台抗字第401號及90年度抗字第561號裁判意旨）。
　　二、本件據原告起訴狀所載，係本於民法侵權行為及勞動基準法第五十九條關於職業災害補償之法律規定所提起損害賠償之訴，該起訴狀已於95年5月26日送達被告；嗣原告於95年11月13日再具狀追加依兩造間僱傭契約之法律關係併為請求被告給付薪資，並以該項請求與其原請求之減少勞動能力損失部分為擇一關係，訴請本院擇一判決，因原告對訴訟標的為追加，自屬訴之追加。惟被告於本院95年11月20日審理時，當庭表示不同意原告訴之追加。經查，本件原告起訴時，訴請被告連帶賠償原告新台幣2,496,458元之訴訟標的之法律關係，為民法侵權行為及勞動基準法關於職業災害補償之法律關係，且據以計算上開賠償金額之內容為原告因此支出之醫療費用、因職業災害不能工作期間所得損失、喪失勞動能力損失、非財產上損害等，與原告嗣後追加僱傭契約之法律關係，請求被告給付受領勞務遲延期間之薪資，分屬不同之訴訟標的，且二者之基礎事實，一為被告金湯公司之行為是否符合民法第一百八十四條第二項所規定之侵權行為之要件？被告林Ｏ億應否負連帶賠償責任？及原告所受傷害是否屬於職業災害？一為兩造間僱傭契約是否尚合法存續？被告金Ｏ公司有無受領勞務遲延？彼此顯然不同，不能謂二者基礎事實同一，且原告此追加之行為，亦有礙於及加重被告之防禦權，而對被告不利益甚明。
　　三、再查，本件原訴之辯論，已去成熟不遠，而關於原訴之資料，新訴無可利用，若准許其訴之追加，徒使訴訟之終結延滯。且原告為本件訴之追加未經被告同意並有礙訴訟之終結，自不應准許。
　　四、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款，第九十五條，第七十八條裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　5　　日
臺灣臺北地方法院勞工法庭
法　官　管靜怡
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　5　　日
書記官　趙郁涵


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2-1-1-34.【裁判字號】95,訴,7247【裁判日期】960103【裁判案由】侵權行為損害賠償　§255.1(2)(3)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度訴字第7247號】
原　　　告　　葉Ｏ利　
被　　　告　　朱Ｏ偉　 　　上列當事人間因被告詐欺案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來，本院於中華民國95年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳拾玖萬貳仟伍佰貳拾肆元，及自民國九十五年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
理　　由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：(二)請求之基礎事實同一者。(三)擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。本件原告原起訴聲明請求：「(一)被告應給付原告新台幣（下同）292,524元及自民國（下同）93年4月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於95年12月20日為訴之減縮聲明為：「(一)被告應給付原告新台幣292,524元及自起訴狀繕本送達翌日（即95年4月8日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。」，核原告減縮聲明與上開法條意旨相符，應予准許。又被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，其具狀稱無法向公司請假而未到場，非法定事由，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依原告之聲請，准其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張：被告將自己銀行帳戶提供給不知名人士，以退稅之名向原告詐取292,524元，業經本院判決確定，然被告至今並無具體悔悟，亦未賠償原告損害，爰依民法第一百八十四條第一項、第二百十三條第一項、第二項規定，請求被告賠償損害等語，並聲明：如主文第一項所示。
　　三、經查，原告主張上列之事實，業據提出自動櫃員機交易明細表為證，而被告因上開幫助詐欺取財罪嫌，經本院94年度簡字第2565號判處有期徒刑四月、如易科罰金以三百元折算一日，並經本院94年度簡上字第259號駁回上訴確定等情，業經本院調閱上開刑事卷宗核閱無誤，而被告經合法通知後，並未提出任何書狀爭執，視同自認（民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項規定參照），故原告主張之事實，堪信為真。
　　從而，原告依據侵權行為之法律關係，訴請被告應給付如主文第一項所示，為有理由，應予准許。另原告勝訴部分，未逾新台幣五十萬元，本院應依職權宣告假執行。
　　四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第三百八十九條第一項第五款、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　3　　日
民事第五庭審判長法官陳心弘
法官陶亞琴
法官蔡如琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　3　　日
書記官　劉寶鈴


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2-1-1-35.【裁判字號】94,重訴,748【裁判日期】950914【裁判案由】返還不當得利等　§255.1(3)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【94年度重訴字第748號】
原　　告　　臺灣鐵路管理局餐Ｏ服務總所
法定代理人　　黃Ｏ楨
訴訟代理人　　蔡鴻斌律師
訴訟代理人　　藍弘仁律師
複代理人　　陳玫杏律師
被　　告　　上Ｏ有限公司
法定代理人　　高Ｏ敏
　　上列當事人間請求返還不當得利等事件就漏未判決部分，本院於九十五年九月五日言詞辯論終結，補充判決如下：
主　　文
　　被告應再給付原告新台幣貳拾捌萬貳仟柒佰貳拾玖元，其中新台幣貳拾肆萬肆仟壹佰捌拾玖元自民國九十五年四月一日起，新台幣萬捌仟伍佰肆拾元自民國九十五年八月二十九日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣柒萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、程序部分：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又原告擴張聲明部分，無關於訴訟標的之追加，應為准許。
　　二、原告方面：本件95年07月31日宣判時，漏未裁判95年05月27日至95年06月06日為止，被告所用之電費共計244189元，證物參見台灣電力公司函（本院卷p116），且原告漏計營業稅38540元，請求於終結前准予擴張（參見民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款），聲明如主文所示。
　　三、關於電費之爭執，參見被告以往之陳述，其均否認之。然而被告於無權佔用系爭房屋之期間，同時使用電力，顯屬無法律上原因而受有利益，而因供電契約存在於原告與訴外人台灣電力股份有限公司之間，既被告使用電力，必致原告對於訴外人台電公司負有給付電費之債務（契約上應為給付之義務），不論原告是否已實際繳納電費，原告均已受有損害（未履行之義務），故原告有無實際繳交電費，與不當得利成立與否無關，被告抗辯為無可採信，自應返還其所得之不當得利。原告主張之事實，已據其提出與所述相符之台灣電力公司函（本院卷p116）為證，並提出營業稅之核算，應認原告之主張為可採信。原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國95年9月14日
民事第五庭法官　　陳心弘


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2-1-1-36.【裁判字號】93,訴,4155【裁判日期】931025【裁判案由】返還支票　§255.1(4)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度訴字第四一五五號】
原　　告　　駿Ｏ通運有限公司
法定代理人　　賴Ｏ珍
被　　告　　康Ｏ租賃股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ傑
訴訟代理人　　陳國雄律師
複代理人　　蔚中傑律師
　　右當事人間返還支票事件，本院於民國九十三年十月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰陸拾萬元。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣伍拾參萬元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序執行前，以新台幣壹佰陸拾萬元供擔保後，得免假執行。
事實及理由
　　一、原告聲明：除供擔保金額外，餘如主文所示。並陳述：
　　原告所有之車號ＺＺ－六三六號、九Ｖ－三五六號二部車輛，由原告辦理分期付款，惟業於民國九十二年一月三十日辦理提前清償完畢，被告即應將原告所簽發做為給付分期付款之汽車款項之支票返還予原告。惟被告執有之支票已背書轉讓予銀行，無法返還原告，且逐張由銀行提示兌領，致使原告仍需給付支票款項，甚不合理。
　　經與被告對帳後，先前遭提示之支票有九張，每張面額新台幣（下同）十萬元，其中支票號碼六四Ｏ九一五、六四Ｏ九一六、六四Ｏ九一八、六四Ｏ九一九、六四Ｏ九二Ｏ、六四Ｏ九二一號六張之票款事後被告有返還原告，尚有支票號碼六四Ｏ九一七、六四Ｏ九二二、六四Ｏ九二三號三張支票三十萬元，及如附表所示之支票十三張（計一百三十萬元）無法返還原告，將來原告需給付支票款項，實際上受有一百六十萬元之損害。
　　二、被告聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。並陳述：對原告所敘述者不爭執，如附表所示之十三張支票，被告已背書轉讓予誠泰商業銀行南京東路分行，無法返還予原告。
　　三、程序方面：
　　本件原告原先起訴請求被告其所簽發，交付被告做為分期付款車款之支票號碼Ｏ六四Ｏ九一四號至Ｏ六四Ｏ九三六號支票，共二十二張，嗣於訴訟繫屬中，始發現被告已將十三張支票背書轉讓予誠泰商業銀行南京東路分行，根本無法再返還予原告，且有三張支票之三十萬元票款未返還原告，以給付不能為由，變更訴之聲，請求被告應返還一百六十萬元，雖然被告不同意變更，惟依民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」之規定及訴訟經濟原則，本院認為應准許其變更聲明，合先敘明。
　　四、得心證之理由：
　　按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」民法第二百二十六條第一項定有明文。經查：
　　被告對於原告已提前清償分期付款之汽車款並不爭執，以提前清償時點為基準，依約被告應將尚未兌現之支票返還予原告，方符契約之本旨。惟經本院諭知兩造對帳後，發現尚有如附表所示之十三張支票未兌現，惟此部分被告已背書轉讓予誠泰商業銀行南京東路分行，支票並非於被告占有之中，其根本無法返還予原告。另先前有九張支票陸續提示兌現，而其中六張每張面額十萬元之支票，被告事後有將金額返還予原告（此六張支票號碼為六四Ｏ九一五、六四Ｏ九一六、六四Ｏ九一八、六四Ｏ九一九、六四Ｏ九二Ｏ、六四Ｏ九二一號）。另三張之支票之票款（支票號碼六四Ｏ九一七、六四Ｏ九二二、六四Ｏ九二三號）共三十萬元，被告尚未返還予原告，被告具有可歸責之事由，應可信為真實。
　　綜上所述，本件係屬於可歸責於被告之事由，致給付不能，從而原告依給付不能損害賠償請求權之規定，請求被告給付一百六十萬元，為有理由，應予准許。
　　五、假執行及假執行之宣告：
　　兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
　　六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年十月二十五日
民事第一庭法官　　呂淑玲
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十月二十五日
書記官　　方美雲
附錄民事訴訟法第三百九十二條
　　法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
　　法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
　　依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。


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2-1-1-37.【裁判字號】92,訴,188【裁判日期】920528【裁判案由】清償借款等　§255.1(5)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第一八八號】
原　　　告　花蓮區中小Ｏ業股份有限公司　
法定代理人　林Ｏ銘　　
訴訟代理人　彭Ｏ紜　　
　　　　　　吳Ｏ熙　　
　　　　　　張Ｏ娟　　
被　　　告　黃Ｏ展　　
法定代理人　黃Ｏ蓬　　
被　　　告　黃Ｏ嘉　　
法定代理人　黃Ｏ蓬　　
　　右當事人間請求清償借款等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新臺幣玖拾萬玖仟陸佰伍拾捌元，及自民國九十年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之十五計算之利息，並自民國九十年十二月六日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如附件之訴之聲明欄所示。
　　二、陳述：如附件之請求之原因及事實欄所示。
乙、被告方面：
　　未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
甲、程序方面：
　　一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依當事人雙方所簽署之授信約定書第十三條約定，合意以原告新店分行所在地法院（即本院）為第一審管轄法院。是以原告提起本件清償借款之訴，核無不合，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
　　二、被告經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款定有明文。查原告於民國九十一年十二月二十七日起訴時，原以同案被告林Ｏ亮、程Ｏ慧、黃清蓬即億Ｏ機械廠為被告（業經審結），但同案被告林Ｏ亮已於同年七月一日死亡，此有戶籍謄本在卷可稽，經本院於九十二年三月六日裁定駁回，原告即於同年月十日，追加同案被告林Ｏ亮之法定繼承人即被告黃Ｏ展、黃Ｏ嘉及同案被告黃Ｏ婷為被告，同案被告程Ｏ慧、黃Ｏ蓬即億Ｏ機械廠雖未表示意見，然本件訴訟標的對於同案被告黃Ｏ蓬即億Ｏ機械廠、黃淑婷、被告黃Ｏ展、黃Ｏ嘉必須合一確定，揆諸首揭規定，本院認應准許之。
乙、得心證之理由：
　　一、本件原告主張之事實，已據其提出借據、授信約定書、放款戶授信明細查詢單、戶籍謄本、繼承系統表為證，核屬相符，且同案被告程Ｏ慧對於原告主張之事實亦不爭執，又被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段規定，視同自認，堪信原告之主張為真實。
　　二、從而，原告依消費借貸、連帶保證契約及繼承關係請求被告與同案被告程瓊慧、黃清蓬即億佳機械廠、黃淑婷（另行審結）連帶給付借款，及如主文第一項所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。
丙、結論：
　　本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　二十八　　日
民事第一庭法　　　官　蔡惠如
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　二十八　　日
書　記　官　楊秋鈴


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2-1-1-38.【裁判字號】93,台抗,318【裁判日期】930513【裁判案由】撤銷仲裁判斷等　§255.1(6)


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十三年度台抗字第三一八號】
抗　告　人　　財團法人工Ｏ技術研究院
法定代理人　　李Ｏ熙
　　右抗告人因與竟Ｏ工程股份有限公司等間請求撤銷仲裁判斷事件，對於中華民國九十三年三月五日台灣高等法院裁定（九十二年度上字第七Ｏ二號），提起抗告，本院裁定如下：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　由
　　按在第二審為訴之追加，除民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形外，非經他造同意，不得為之，此觀同法第四百四十六條第一項規定自明。本件抗告人於第一審主張兩造間仲裁判斷事件，中華民國仲裁協會做成之九十年仲聲忠字第二三號仲裁判斷，有仲裁法第四十條第一項第一、二、三、四款情形，對之提起撤銷仲裁判斷之訴。嗣於第二審以該仲裁判斷另有仲裁法第四十條第一項第八款所定：「為判斷基礎之證據、通譯內容係偽造、變造或有其他虛偽情事者」之情事，追加依該第八款之規定為請求。原法院以其追加之訴，既不合於前述除外情形，又未得相對人之同意，因認其追加之訴為不合法，爰以裁定予以駁回，經核於法並無違誤。抗告意旨雖謂：系爭仲裁判斷認定相對人竟Ｏ工程股份有限公司（下稱竟Ｏ公司）業將債權讓與相對人夏益民，命伊給付夏益民新台幣五百八十一萬九千二百一十二元及其利息，竟成公司與夏益民間債權讓與是否有效，即攸關夏益民能否請求伊給付，兩造對於該債權讓與之成立與否有爭執，伊自得依民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款規定為訴之追加等語。
　　但查民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款所謂其裁判應以該法律關係為據，係指該法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，倘該法律關係是否成立，並非本件訴訟之先決問題，即無本件訴訟之裁判應以該法律關係為據之可言。仲裁法第四十條第一項第八款所定事由是否存在，並非同條項第一款至第四款所定事由是否存在之先決問題，此觀該法條之規定即明，抗告人不得未經相對人之同意，逕為訴之追加，其執是指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年五月十三日
最高法院民事第三庭
審判長法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　陳重瑜
法官　　劉福聲
法官　　黃秀得
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十三年五月二十八日


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2-1-1-39.【裁判字號】92,訴,4758【裁判日期】930531【裁判案由】返還設備等　§255.1(7)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第四七五八號】
原　　告　　台灣鈕Ｏ資融股份有限公司
法定代理人　　喬Ｏ瑞
訴訟代理人　　林文淵律師
被　　告　　台灣Ｏ網股份有限公司
法定代理人　　蔡Ｏ忠
訴訟代理人　　孫Ｏ輝
　　當事人間返還設備等事件，本院於中華民國九十三年五月五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應將如附表所示之設備返還原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、原告於起訴狀請求判決被告應給付如本院卷第七頁附表一所示之設備予原告，繼於本院審理中更正聲明為如附表所示之設備，此係更正聲明，不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，核為民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款之所許，合先敘明。
　　二、被告之法定代理人於起訴時為孫Ｏ存，既於本院審理中變更為蔡Ｏ忠，並具狀聲明承受訴訟，亦併准許。
　　三、原告主張：訴外人登門數位通信股份有限公司（下稱登門公司）自民國八十八年十月八日起陸續向原告承租如附表所示之設備，置放於被告公司，惟登門公司自九十一年八月二十五日起即未依約給付租金，經催告均無清償，是原告向登門公司發函終止租約，不料被告竟誤系爭設備為登門公司所有，而行使留置權，拒絕返還，故依民法第七百六十七條之規定，訴請被告返還系爭設備等語。並聲明：被告應將如附表所示之設備返還原告。
　　四、被告則以：登門公司向被告聲請電話及電路服務，並將其所有之設備置放於被告公司機房。惟登門公司因前述服務共積欠被告二百六十四萬六千四百九十八元，被告催告登門公司清償未果，自得依民法留置權之規定取得設備之所有權並將部分設備出賣抵償。縱系爭設備為原告所有，被告主張就系爭標的物所生主機代管之保管費用及上網費，於原告給付前行使留置權及同時履行抗辯權。並聲明：原告之訴駁回。
　　五、如附表所示之設備均為登門公司置放被告機房，目前亦均尚在被告機房中，此為兩造所不爭執，自堪信為真實。原告依所有物返還請求權，請求被告返還系爭設備等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，故本件之爭點為：(一)系爭設備是否為原告所有，(二)被告得否就系爭設備行使留置權或同時履行抗辯權？
　　六、系爭設備是否為原告所有？
　　原告主張系爭設備係由登門公司向原告所承租等語，業經提出主租賃契約及附表一至十等附約為證（本院卷第九至七十七頁）。證人即登門公司負責人周政次並到庭結證稱：登門公司撥接上網之設備均是向原告承租後，送到被告各地之機房，以便在各地上網等語（本院卷第二一二至二一三頁），並提出承租設備置放被告各地機房之明細表一份（本院卷第二一九頁）。經查原告主張如附表所示之設備，核與證人周政次提出之明細表，除原告未主張之「INTEL四Ｏ六」設備外，其餘均完全相符，可知如附表所示之設備，確係原告出租予登門公司，再由登門公司置放於被告各地機房，則原告主張對系爭設備有所有權，自為可採。被告空言否認原告之所有權，自無可取。至於被告抗辯其中「CiscoAs五三ＯＯ」兩台業已賣出，此為原告所否認，被告復未能舉證以實其說，亦難採信。 七、被告得否就系爭設備行使留置權或同時履行抗辯權？
　　(一)留置權部分：按債權人占有屬於債務人之動產，而債權已至清償期，債權之發生與該動產有牽連之關係，及其動產非因侵權行為而占有者，於未受清償前，得留置之，又債權人因保管留置物所支出之必要費用，得向其物之所有人，請求償還，民法第九百二十八條、第九百三十四條分別定有明文，故必當兩造間有債權債務關係，且債務人未受清償前，債權人始得依前條規定就債務人之動產行使留置權，或請求保管留置物之必要費用。
　　查：本件兩造間並無債權債務關係，且系爭年五月六日即已發函通知被告主張系爭設備之所有權（本院卷一六六至一六七頁），此為被告所不爭執，被告已非善意第三人，故其抗辯得類推適用民法第九百四十八條動產所有權善意取得之規定，善意取得留置權，即無足取，被告自無從對原告所有之設備行使留置權。另被告抗辯對系爭設備之保管費用達一百三十八萬九千八百一十二元，雖提出電信費收據五張為證，此為原告所否認，且該收據之金額亦與被告抗辯之費用不符，又依該收據所示，該電信費係對登門公司之主機代管費，債務人為登門公司，亦與原告無關，被告並非原告之債權人，自無從對原告請求給付保管之必要費用，則被告以此為由主張對原告行使留置權，實無足取。
　　(二)同時履行抗辯權部分：按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文，當事人此項權利謂之同時履行抗辯權，故所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生（最高法院九十一年台上字第五六四號判決參照）。本件兩造間並無任何雙務契約關係存在，則被告自無從主張同時履行抗辯權。
　　八、綜上所述，系爭如附表所示之設備均為原告所有，且被告行使留置權及同時履行抗辯權，均屬無據，從而，原告依民法第七百六十七條之規定，請求被告返還系爭設備，為有理由，應予准許。
　　九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
　　十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月三十一日
民事第五庭審判長法官　　吳青蓉
法官　　林秀圓
法官　　紀文惠
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年六月一日
書記官　　袁以明


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2-1-1-40.【裁判字號】95,訴,11548【裁判日期】951229【裁判案由】返還借款　§255.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度訴字第11548號】
原　　告　　王Ｏ如
訴訟代理人　　王玉全
被　　告　　黃Ｏ廷
訴訟代理人　　黃Ｏ華
　　上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國九十五年十二月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣玖拾萬貳仟玖佰貳拾玖元。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　壹、程序問題：原告起訴主張：被告應給付原告新台幣（下同）九十一萬二千九百二十九元，嗣於九十五年十二月十五日當庭縮減請求金額為九十萬二千九百二十九元，被告無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定，視為同意原告前開訴之變更追加。
　　貳、原告起訴主張：緣被告於民國八十五年二月起至九十年八月止，總計向原告借款九十一萬二千九百二十九元，並於離婚協議書中約定被告應自九十一年一月起按月清償一萬五千元，詎料被告屆期不為清償，經催討無效，爰依離婚協議書請求被告返還借款等語。並聲明：被告應給付原告九十萬二千九百二十九元。
　　參、被告則以：被告實際向原告借款金額為三十五萬元，且雙方於辦理離婚時，被告已支付原告五十萬五千二百八十八元，惟原告卻將該筆款項列為被告應支付之生活費用，實不公平等語，資為抗辯，並請求駁回原告之訴。
　　肆、得心證之理由：
　　本件原告主張被告自八十五年二月起至九十年八月止，向其借款九十一萬二千九百二十九元，兩造並於離婚協議書中約定被告應自九十一年一月起，按月清償一萬五千元，惟其僅於九十五年十一月十六日清償一萬元，尚積欠原告九十萬二千九百二十九元之事實，有原告提出之離婚協議書影本一份可資為憑，自堪信為真實；被告雖對於九十五年十一月十六日有清償原告一萬元之事實並不爭執，惟其對於否認原告所主張之借款金額，則未舉證以實其說，是被告空言辯稱，其借款金額僅三十五萬元云云，核與前開離婚協議書之約定內容不符，自難採信。從而，原告依憑兩造所簽訂之離婚協議書第五條之規定，請求被告給付九十萬二千九百二十九元之借款，自屬有據，應予以准許。
　　伍、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
　　陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十五年十二月二十九日
民事第五庭法官　　蔡世祺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十五年十二月二十九日
書記官　　黃媚鵑


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2-1-1-41.【裁判字號】93,訴,4871【裁判日期】931231【裁判案由】給付信用卡消費款　§256


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度訴字第四八七一號
原　　告　　聯Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　黃Ｏ鐘
訴訟代理人　　陳Ｏ宇
被　　告　　陳俊Ｏ
　　當事人間請求清償債務事件，本院於民國九十三年十二月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣伍拾肆萬柒仟貳佰肆拾柒元，及其中新台幣伍拾参萬捌仟柒佰玖拾肆元自民國九十三年十月二十日起至清償日止，按日息萬分之五。四計算之利息暨自民國九十三年十一月十九日起陸個月內以每個月新台幣壹仟伍佰元計算之違約金。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、本件依原告提出之聯邦信用卡約定條款第十九條約定，因不履行本約定條款致涉訟時，同意以臺灣臺北地方法院即本院為第一審管轄法院，本院就本件自有管轄權；又原告起訴聲明就違約金部分原僅載明為「自延滯日起六個月內（含）以每月一千五百元計算」，嗣於本院言詞辯論時補稱延滯日為民國九十三年十一月十九日，依民事訴訟法第二百五十六條規定，核屬不變更訴訟標的，而補充事實上或法律上之陳述，非為訴之變更；被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。均合先敘明。
　　二、原告主張：被告陳俊Ｏ於民國八十七年十一月二十六日、八十九年七月二十日、九十一年十二月二十日，先後向其領用卡號：4579-5300-0119-4900、4579-5320-0014-0405、4514-4536-0022-4002之信用卡使用，依約被告即得於財團法人聯合信用卡處理中心之特約商店記帳消費，但應於次月繳款截止日前向原告清償，或以循環信用方式繳付最低應繳金額，逾期清償者，除喪失期限利益外，應另行給付按日息萬分之五。四計算之利息暨自延滯日起六個月內（含）以每月新台幣（下同）一千五百元計算之違約金。詎被告自八十七年十一月三十日起至九十三年十月十九日止，共積欠帳款五十四萬七千二百四十七元未按期繳付（其中五十三萬八千七百九十四元為消費款，八千四百五十三元為循環利息），迭經催討無效，為此提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第一項所示。
　　三、被告方面：被告未提出書狀作何聲明或陳述。
　　四、得心證之理由：
　　（一）原告主張之事實，已據其提出信用卡申請書、約定條款、歷史帳單、消費帳單明細查詢等件為證，核屬相符，被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，堪信原告主張為真實。
　　（二）按（消費借貸之）借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第四百七十八條定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。同法第二百三十三條第一項亦有明定。查，被告陳俊Ｏ既至九十三年十月十九日止，帳款尚欠五十四萬七千二百四十七元未按期繳付（其中五十三萬八千七百九十四元為消費款，八千四百五十三元為循環利息），其全部債務視為到期，自應就上開信用卡消費款負一次全部清償之責。
　　（三）從而，原告依消費借貸及信用卡約定條款請求被告給付信用卡消費款五十四萬七千二百四十七元，及其中五十三萬八千七百九十四元部分自九十三年十月二十日起至清償日止，按日息萬分之五。四計算之利息暨自九十三年十一月十九日起六個月內以每個月一千五百元計算之違約金，為有理由，應予准許。
　　五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年十二月三十一日
民事第三庭法官　　張明輝
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十二月三十一日
法院書記官　　周其祥


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2-1-1-42.【裁判字號】91,重上,3【裁判日期】920304【裁判案由】給付設計及監造費用　§257


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【九十一年度重上字第三號】
上　訴　人　　中Ｏ工程股份有限公司
法定代理人　　余Ｏ彥
訴訟代理人　　黃國鐘律師
複代理人　　張Ｏ平
被上訴人　　台灣Ｏ酒股份有限公司（原台灣省菸酒公賣局）
法定代理人　　黃Ｏ杉
訴訟代理人　　涂又明律師
複代理人　　林文慧律師
　　右當事人間給付設計及監造費用事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十二日台灣台北地方法院八十九年度重訴字第一六Ｏ九第號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴人追加之訴駁回。
　　追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按訴之變更或追加，如新訴專屬他法院管轄或不得行同種之訴訟程序者，不得為之；因不動產物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第二百五十七條、第十條分別定有明文。
　　二、本件上訴人於原審依契約、不當得利返及無因管理之法律關係，請求判命被上訴人應給付上訴人設計、監造服務費新台幣（下同）一億一千四百四十萬二千九百八十二元，其中一千三百二十八萬四千四百一十二元，自民國八十七年三月十六日起，一億零一百二十一萬八千五百七十元，自八十五年二月一日起，各至清償日止，按年息百分之五加計利息。自八十九年一月一日起按月給付上訴人九十一萬六千九百元，並至清償日止，按年息百分之五加計法定遲延利息之判決。嗣於九十二年二月十八日本院言詞辯論時，追加民法第五百十三條訴訟標的，請求「確認上訴人就ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ段第三六五、三六五之二號土地及其上建物，於上述債權金額（即一億一千四百四十萬二千九百八十二元）範圍內，有抵押權存在」（見本院卷二六七、二七Ｏ、二七一頁）。
　　查，上訴人追加請求確認法定抵押權存在之訴，係就不動產物權涉訟，依民事訴訟法第十條、第二百五十條之規定，應專屬不動產所在地台灣苗栗地方法院管轄，並不得於本件訴訟程序中為訴之追加，上訴人為訴之追加，於法即有不合，不應准許。
　　三、據上論結，本件上訴人追加之訴不合法，爰裁定如主文。
中華民國九十二年三月四日
民事第十四庭
審判長法官　　張劍男
法官　　彭昭芬
法官　　蔡芳齡
右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十二年三月七日
書記官　　蔡錦輝


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2-1-1-43.【裁判字號】91,抗更(一),4【裁判日期】910124【裁判案由】損害賠償　§258.1


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【九十一年度抗更(一)字第四號】
上　訴　人　　泰Ｏ股份有限公司
法定代理人　　廖Ｏ溪.
被上訴人　　台Ｏ電力股份有限公司
法定代理人　　席Ｏ濟.
被上訴人　　梭Ｏ營造股份有限公司
法定代理人　　蘇Ｏ益.
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月一日本院九十年度上字第三號裁定提起抗告，經最高法院廢棄發回，本院裁定如左：
主　　文
　　本件追加之訴駁回。
　　第二審及發回前第三審追加之訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　一、上訴人主張：因被上訴人俊Ｏ營造股份有限公司（下簡稱俊Ｏ公司）積欠伊工程款，伊對俊Ｏ公司起訴前，查悉俊Ｏ公司承攬被上訴人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）工程，有工程款債權，乃向臺灣臺北地方法院聲請就俊Ｏ公司承攬台電公司之工程款予以扣押，經臺北地方法院以八十四年十二月十一日北院八十四民執全地字第三五Ｏ四號發扣押命令：於俊Ｏ公司對台電公司之工程款債權新台幣（以下同）四百二十一萬元及執行費一萬零五百七十元範圍內，禁止俊Ｏ公司收取，亦禁止台電公司對俊Ｏ公司清償。詎台電公司未依該扣押命令將俊Ｏ公司之工程款予以扣押，竟准俊Ｏ公司領取，致伊對俊Ｏ公司之債權收取無著，於原審請求判命台電公司給付四百二十二萬零五百七十元，及自八十五年三月一日起算之法定遲延利息等情。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，於本院九十年度上字第三號訴訟程序中，上訴聲明請求判令：(一)原判決廢棄。(二)台電公司應給付上開數額及法定遲延利息（本院卷十一頁反面）。惟上訴人於準備程序終結後，至九十年二月十五日為訴之追加，除將前開聲明列為主位聲明，並追加俊Ｏ公司為被上訴人，另追加備位聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認被上訴人俊Ｏ公司承攬被上訴人台電公司「臺中區處辦公大樓建築工程」、「新營區處辦公大樓建築工程」、「臺南區處辦公大樓建築工程」、「臺南區處配電忠建築工程」等四件工程之工程款，在四百二十二萬零五百七十元範圍內，於民國八十四年十二月二十二日後由台電公司對俊Ｏ公司所為之清償行為，對於上訴人不生效力。
　　二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。再按因不備訴之追加要件而駁回其追加之裁定確定者，原告得於該裁定確定後十日內聲請法院就該追加之訴為審判，民事訴訟法第二百五十八條第一項定有明文。又民事訴訟法第二百五十五條之修正理由中說明：「原告於起訴後，如可任意將原訴變更或追加他訴，將使被告準備答辯不勝其煩，故本條第一項之規定仍宜保留。惟一般當事人於起訴時，如就訴之要素表明不夠周延或有錯誤，而不能於程序中為訴之變更或追加，勢必另行起訴，與訴訟經濟之原則有違，因此有放寬訴之變更追加限制之必要。」，及民事訴訟法第二百五十八條之立法修正理由中說明：「原告請求為訴之追加者，無異另提一新訴請求法院於原程序合併審判，如法院認其不合訴之追加之法定要件，而駁回其訴之追加時，並不當然認為該追加之新訴亦同時欠缺一般訴之合法要件而消滅。」，是追加之訴，係於起訴狀送達後，於原程序中合併提起之一新訴，如原程序已終結，即無從合併。
　　三、查本件上訴人至本院前審準備程序終結後，於九十年二月十五日始追加俊Ｏ公司為備位被上訴人，表明於先位聲明為無理由時，請求確認：先位被上訴人即台電公司就上開四工程於八十四年十二月二十二日以後，對備位被上訴人即俊Ｏ公司所為之清償行為，對伊不生效力等語，惟前揭九十年上字第三號判決之先位聲明，經本院九十年度上字第三號判決上訴人敗訴，經上訴人上訴，最高法院於九十年十月十九日判決上訴人敗訴確定，有最高法院前開判決在卷可按，則原程序即已終結，依前開說明，上訴人所為訴之追加，即無從於原程序中合併審理，上訴人所為訴之追加為不合法，不應准許，應予駁回。惟上訴人得否於法院駁回訴之追加之裁定確定後十日內，聲請法院就該追加之訴為審判，為另一問題，併此敘明。
　　四、據上論結，本件追加之訴為不合法，依民事訴訟法第第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年一月二十四日
民事第八庭
審判長法官　　鄭三源
法官　　郭松濤
法官　　周美月
右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十一年一月二十八日
書記官　　陳啟文


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2-1-1-44.【裁判字號】88,訴,4510【裁判日期】900719【裁判案由】返還預付貨款　§258.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【八十八年訴字第四五一Ｏ號】
原　　告　　台灣環Ｏ寶實業有限公司
法定代理人　　徐Ｏ煥.
訴訟代理人　　趙平原律師
被　　告　　黃Ｏ盛
　　陳Ｏ呈
　　右當事人間請求返還預付貨款事件，本院裁定如左：
主　　文
　　原告追加黃福盛、陳Ｏ呈為被告之部分，應予駁回。
理　　由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同意者；請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者；因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者；該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者；訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。
　　二、本件原告主張：另一被告H.P.P.EnterpriseCompanyLimited（中文名稱：環Ｏ寶實業有限公司，香港地區公司登記字號：五二五五四四號，設於設香港九龍灣宏開道ＯＯ號福德大廈一六Ｏ三室，下稱香港環Ｏ寶公司），於民國八十六年十一月五日，與原告簽定預付款契約書，約定原告給付新台幣（下同）肆佰萬元予被告香港環Ｏ寶公司後，被告香港環Ｏ寶公司應於八十七年一月三十一日前，交付九十三萬個免洗碗、餐盤予原告。俟原告依約給付肆佰萬元予被告香港環Ｏ寶公司後，被告香港環Ｏ寶公司未依約給付免洗碗、餐盤予原告。然原告向被告香港環Ｏ寶公司購買之免洗碗、餐盤，係為用於市場銷售，依該契約之性質，若被告香港環Ｏ寶公司未於八十七年一月三十一日前交付，顯不能達該契約之目的。是原告僅得於八十八年六月二十三日，以律師函通知被告香港環Ｏ寶公司，解除前述預付款契約書，被告香港環Ｏ寶公司並於八十八年六月二十四日收受。後被告香港環Ｏ寶公司雖曾返還壹佰萬元予原告，但尚有Ｏ佰萬元尚未返還；而被告香港環Ｏ寶公司未向我國申請認許，被告陳Ｏ呈竟以被告香港環Ｏ寶公司之名義為法律行為，被告黃福盛、陳Ｏ呈亦均為被告香港環Ｏ寶公司之董事，依民法第二百五十九條第一、二款、民法總則施行法第十五條之規定，應與被告香港環Ｏ寶公司負擔連帶給付之責任等語。
　　三、經查，本件被告陳Ｏ呈曾以被告香港環Ｏ寶公司之名義，發函予訴外人大台Ｏ紙器有限公司，此有原告提出原證三、四之通知函在卷足憑，亦為被告陳Ｏ呈所自認。嗣原告於起訴時，妄稱訴外人大台Ｏ紙器有限公司為原告公司之前身，而主張訴外人大台Ｏ紙器有限公司與被告香港環Ｏ寶公司所為之法律行為，均應由原告承受。惟經本院於訴訟中，依職權查詢訴外人大台Ｏ紙器有限公司之登記資料，始發覺訴外人大台Ｏ紙器有限公司之統一編號，為八四xxxxxx號，設立登記於八十二年十一月十日，後於八十八年三月二十二日解散，董事為呂Ｏ超，此有訴外人大台Ｏ紙器有限公司之基本資料在卷可證。然原告公司早於八十六年六月十七日，即已設立登記，董事為徐迺煥，此亦有原告之公司執照在卷可參。
　　是原告公司與訴外人大台Ｏ紙器有限公司，並無合併等情事，顯然為不同之法人，則原告請求被告陳Ｏ呈與訴外人大台Ｏ紙器有限公司間之法律關係，自與本件之基礎事實不同，亦有礙訴訟之終結，且被告陳Ｏ呈亦不同意原告之追加，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、七款之規定，原告請求追加陳Ｏ呈為被告，應予駁回。
　　四、次查，依民法總則施行法第十五條之規定：「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任。」本件被告黃Ｏ盛、陳Ｏ呈，僅為另一被告香港環Ｏ寶公司之董事，此有公司登記資料在卷，亦為被告黃Ｏ盛、陳Ｏ呈所自承。然被告黃Ｏ盛、陳Ｏ呈，均無以未向我國認許之被告香港環Ｏ寶公司名義，在我國與原告為法律行為，自不必負擔前述民法總則施行法第十五條所規定之責任。則原告主張列黃福盛、陳Ｏ呈為被告香港環Ｏ寶公司法定代理人之部分，尚屬有理。至原告請求追加黃Ｏ盛、陳Ｏ呈個人部分為被告，亦與本件之基礎事實不同，並有礙訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、七款之規定，原告請求追加黃Ｏ盛、陳Ｏ呈為被告，亦應予駁回。
　　五、依民事訴訟法第二百五十八條第二項，裁定如主文。
中華民國九十年七月十九日
民事第六庭法官　　姜悌文
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十年七月十九日
書記官　　陳鳳瀴


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2-1-1-45.【裁判字號】90,婚,92【裁判日期】900418【裁判案由】履行同居　§259


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十年婚字第九二號】
反訴原告即
被　　　告　　洪Ｏ仁　　
訴訟代理人　　楊明廣律師　
　　　　　　　鄭仁哲律師　
反訴被告即
原　　　告　　邱Ｏ芸　　　.
訴訟代理人　　鄭敏郎律師　
　　右當事人間請求履行同居事件，被告提起離婚之反訴，本院裁定如左：
主　　文
　　反訴駁回。
　　反訴訴訟費用由被告（反訴原告）負擔。
理　　由
　　一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」固為民事訴訟法第二百五十九條所明定。惟「當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」為同法第二百六十條第三項所明定。
　　二、經查本件反訴原告提起反訴請求判決離婚，固非法所不許，惟本件反訴原告直至本訴於九十年四月四日最後言詞辯論終結時，始行提起，適本訴請求履行同居部分亦經言詞辯論終結，定期宣判，則本件反訴被告之反訴難謂無意圖延滯訴訟之意圖。次查本件關於原告訴請履行同居之訴，既經本院判決被告（即反訴原告）應同意原告履行同居之義務在案，則本件反訴若再由同一法官審理，似非妥適，反訴原告如認仍有提起離婚之訴之必要，似得於本件判決確定後（若本訴被告未提起上訴），或就本訴判決提起上訴並經上級審廢棄改判時，視具體情況再行提起，較為允當。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　四　　　月　　十八　　　日
台灣台北地方法院家事法庭
法　　　官　鄭　堤　升
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　四　　　月　　二十四　　日
書　記　官　王　俊　琇


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2-1-1-46.【裁判字號】93,訴,629【裁判日期】930506【裁判案由】侵權行為損害賠償　§260.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度訴字第六二九號】
反訴原告　　朱Ｏ英
反訴被告　　陳Ｏ玉
　　右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院裁定如左：
主　　文
　　反訴原告之訴駁回。
　　反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
理　　由
　　一、按反訴之標的，如與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百六十條第一項定有明文。
　　二、本件反訴原告聲明求為判決反訴被告應給付新台幣Ｏ萬元，其陳述略稱：反訴被告於民國九十年八月十四日下午五時五分許，在台北市小南門捷運站地下二層候車月台上，以徒手毆打反訴原告，致反訴原告受有頭皮腫脹、右肘關節瘀傷之傷害，反訴被告應依侵權行為之法律關係，對於反訴原告負擔損害賠償之責任等情。查該反訴之訴訟標的及攻擊防禦方法，與本訴之訴訟標的即原告對被告之侵權行為法律關係，均屬不相牽連，揆諸首揭說明，應認為不合法。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年五月六日
民事第六庭審判長法官　　林惠瑜
法官　　姚念慈
法官　　姜悌文
右為正本係照原本作成
本裁定不得抗告
中華民國九十三年五月六日
法院書記官　　陳鳳瀴


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2-1-1-47.【裁判字號】92,訴,216【裁判日期】920925【裁判案由】返還融資借貸款　§260.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度訴字第二一六號】
反訴原告　　張Ｏ嬌
（即本訴被告）
訴訟代理人　　連一鴻律師
反訴被告　　富Ｏ證券金融股份有限公司
（即本訴原告）
法定代理人　　簡Ｏ德
訴訟代理人　　謝Ｏ翔
　　當事人間請求返還融資借貸款事件，本訴被告提起反訴，本院裁定如下：
主　　文
　　反訴駁回。
　　反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
理　　由
　　一、按反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第二百六十條第二項定有明文。
　　二、查本件反訴原告於九十二年一月二十日具狀提起反訴，其理由以反訴原告前於本院八十八年度北簡字第六九九七號簡易訴訟中，不諳法律，未於言詞辯論期日到場，而受敗訴之判決，就與本訴事實相同之融資融券紛爭，判令反訴原告應給付反訴被告二十萬元及遲延利息、違約金，嗣反訴被告聲請強制執行（屏東地方法院九十一年度執字第一Ｏ六八Ｏ號）並查封反訴原告所有坐落ＯＯ縣里Ｏ鄉ＯＯ段第二五地號土地，致使反訴原告不得不清償二十八萬六千八百六十八元。而反訴原告就系爭融資融券紛爭根本無需負清償之責，反訴被告受領前揭款項係無法律上原因而受利益，依不當得利之規定，請求反訴被告應給付二十八萬六千八百六十八元及反訴訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息，及願供擔保請准宣告假執行等語。
　　三、惟本件反訴之標的金額為新台幣五十萬元以下，依法應適用簡易訴訟程序，而本件本訴係適用通常訴訟程序，二者為不同之訴訟程序，揆諸首開規定，本件反訴不應准許，應予駁回。
　　四、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年九月二十五日
民事第一庭法官　　呂淑玲
正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元
中華民國九十二年九月二十五日
書記官　　方美雲


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2-1-1-48.【裁判字號】92,訴,273【裁判日期】930115【裁判案由】損害賠償　§260.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度訴字第二七三號】
被　　告
即反訴原告　　張Ｏ七
訴訟代理人　　張Ｏ榮
　　　　　劉宇堂律師
原　　告
即反訴被告　　張Ｏ和
　　　　張Ｏ吉
　　　　張Ｏ壽
共同
訴訟代理人　　陳慶尚律師
　　　　　宣玉華律師
共同
複代理人　　李Ｏ樹
　　　　李Ｏ欣
　　　　吳文升律師
　　當事人間請求損害賠償事件，被告提起反訴，本院裁定如下：
主　　文
　　反訴及假執行之聲請均駁回。
　　反訴訴訟費用由被告（反訴原告）負擔。
理　　由
　　一、按當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第二百六十條第三項分別定有明文。
　　二、本件反訴原告主張略以：依鈞院民國九十二年二月十九日勘驗筆錄載明：「原告（即反訴被告）所有之房屋的屋頂未作排水管，由屋頂滴下的水會噴到被告（即反訴原告）所有房子的遮雨棚」等語，及台北市土木技師公會鑑定報告書附件五「鑑定標的物測量成果記錄」第五頁所載之相對高程示意圖，顯示反訴被告所有ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段三四巷二九號房屋之三樓屋簷凸出外牆八十七公分，已逾二樓以上之雨庇淨深不得超過六十公分之法令規定，核屬違建。何況，參閱前開「鑑定標的物測量成果記錄」第三頁所載之頂樓相對位置圖，顯示前揭二九號三樓屋頂增建屋簷位置投影，覆蓋於反訴原告所有ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段三四巷三一號房屋之遮雨棚上，以致反訴被告本身屋頂所收集的降雨量部分會藉由前揭三一號房屋之遮雨棚回彈至二九號房屋牆壁，均會對前揭二九號房屋造成影響，是反訴被告於本訴要求反訴原告將三一號房屋二樓之遮雨棚拆剪至淨深六十公分之同時，亦應將二九號三樓之屋簷拆剪至六十公分，如此雙方房屋之雨水均不會波及對方，以免再生糾紛，為此爰依民法第七百六十七條、第七百六十七條及民事訴訟法第二百五十九條規定提起反訴，並願供擔保請准宣告假執行等語。
　　三、經查，本件反訴被告係於九十一年十一月二十三日即提起本件訴訟，而本院亦於九十二年二月十九日即至現場勘驗，則當時反訴原告即已知悉前揭二九號三樓屋頂之雨水會噴到前揭三一號房屋之遮雨棚，然反訴原告遲至本訴言詞辯論終結前二十日即九十二年十二月十日始行提起反訴，顯係意圖延滯訴訟，自屬不應准許。
　　四、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年一月十五日
民事第五庭法官　　林秀圓
正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元
中華民國九十三年一月十五日
書記官　　林蓮女


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2-1-1-49.【裁判字號】91,重訴,2057【裁判日期】920717【裁判案由】侵權行為損害賠償等　§260.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年度重訴字第二Ｏ五七號】
原　　告　　嘉Ｏ建設股份有限公司
即反訴被告
法定代理人　　林Ｏ生
訴訟代理人　　張立業律師
被　　告　　郭Ｏ國
即反訴原告
訴訟代理人　　黃壁川律師
複代理人　　周Ｏ慰
　　右當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，被告提起反訴，本院裁定如左：
主　　文
　　反訴駁回。
　　反訴訴訟費用由被告（反訴原告）負擔。
理　　由
　　一、按當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第二百六十條第三項定有明文。
　　二、查本件反訴，反訴原告直至本訴之第八次言詞辯論期日辯論將近終結時，始當庭提起，顯係意圖延滯訴訟而提起，自屬不應准許。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年七月十七日
民事第四庭法官　　陳博文
右正本係照原本作成
對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十二年七月十七日
書記官　　蔡嘉萍


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2-1-1-50.【裁判字號】92,上易,676【裁判日期】930331【裁判案由】給付不當得利　§261


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【九十二年度上易字第六七六號】
上　訴　人　　廖Ｏ鳳
　　　　　唐Ｏ森
　　　　　唐Ｏ中
　　　　　唐Ｏ雄
　　　　　唐Ｏ民
共同
訴訟代理人　　徐南城律師
被上訴人　　金Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　　陳秋Ｏ梅
訴訟代理人　　童Ｏ中
　　右當事人間給付不當得利事件，上訴人對於中華民國九十二年四月三十日臺灣士林地方法院九十一年度訴字第八六五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月十七日辯論終結後為訴之追加，本院裁定如左：
主　　文
　　追加之訴及假執行之聲請均駁回。
　　追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按訴之變更追加及提起反訴，得於言詞辯時為之，民事訴訟法第二百六十一條第一項定有明文，依反面解釋，於言詞辯論終結後即不得再為訴之追加或變更或提起反訴。又第二審為訴之變更追加或提起反訴者，非經他造同意不得為之，但第二百五十五條第二款至第四款情形不在此限，但仍應受前開言詞辯論終結前為之之限制，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項及同法第四百六十三條規定自明。
　　二、本件上訴人原請求被上訴人應給付上訴人等各新台幣二十五萬九千四百二十四元（共一百二十九萬七千一百二十元），於九十三年三月十七日本院言詞辯論時追加請求被上訴人應給付各上訴人三十萬四千五百六十九元及法定利息（共一百五十二萬二千八百四十五元），核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定相符，應無不合，此部分本院另以判決為之。但上訴人於言詞辯論終結後，即九十三年三月十八日另具狀擴張請求被上訴人應各給付上訴人三十一萬五千八百六十八元及自九十年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，就超過言詞辯論時所請求之部分，核屬言詞辯論終結後之追加，依首開說明，其追加部分即不合法，應以裁定駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
　　三、據上論結，本件追加之訴不合法，爰裁定如主文。
中華民國九十三年三月三十一日
民事第三庭
審判長法官　　吳謙仁
法官　　游婷麟
法官　　魏大喨
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後十日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣一千元。
中華民國九十三年四月一日
書記官　　李華安


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2-1-1-51.【裁判字號】93,訴,558【裁判日期】930818【裁判案由】返還不當得利　§262.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度訴字第五五八號】
反訴原告　　高Ｏ民
訴訟代理人　鄭淑屏律師
複代理人　　林美崙律師
　　陳豪杉律師
反訴被告　　高Ｏ照
訴訟代理人　高Ｏ偉
　　右當事人間請求返還不當得利事件，被告提起反訴，本院裁定如下：
主　　文
　　反訴駁回。
　　反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
理　　由
　　一、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。原告之訴，有起訴違背第二百五十三條之規定者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第二百五十三條、第二百四十九條第一項第七款分別定有明文。
　　二、本件反訴原告主張反訴被告無權占有其所有ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三小段三六四號土地，為此依侵權行為及不當得利之法律關係行請求反訴被告自民國九十一年四月九日起至返還土地之日止，按年給付原告八十六萬九千零八十五元。惟查，反訴原告於兩造間本院九十二年度訴字第五二七六號請求分割共有物事件中，已於九十三年二月十七日準備書狀為與本件反訴相同之請求，反訴原告雖於同年三月十二日具狀撤回該部分之訴，惟反訴被告於同年月十八日收受撤回狀繕本後，已於十日內即同年月二十二日具狀異議，不同意反訴原告撤回其訴，此經本院依職權調閱該案卷宗查核屬實。而依民事訴訟法第二百六十二條第一項規定，原告於判決確定前，固得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。而依案九十三年二月二十六日言詞辯論筆錄所示，兩造已陳述其聲明及理由，足認已為本案之言詞辯論，依上開規定，反訴原告撤回其訴自應得反訴被告同意，反訴被告既不同意，其撤回即不生效力。準此，反訴原告提起本件反訴，係就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，即有未合，不應准許。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年八月十八日
民事第四庭法官　　劉又菁
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十三年八月十九日
書記官　　楊勝欽


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2-1-1-52.【裁判字號】95,訴,12001【裁判日期】951229【裁判案由】清償借款　§262.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度訴字第12001號】
原　　告　　慶Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　黃Ｏ惠
訴訟代理人　　郭Ｏ志
被　　告　　風Ｏ有限公司
兼上一人
法定代理人　　林Ｏ川
　　上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十五年十二月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣陸拾捌萬貳仟玖佰伍拾玖元，及自民國九十三年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之八點八八計算之利息，並自九十五年三月一日起至清償日止，其逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
　　壹、程序問題：
　　一、原告起訴原列風Ｏ有限公司、林Ｏ川、林Ｏ本等三人為被告，嗣因發現林Ｏ本於起訴前已死亡，故於民國九十五年十二月十九日具狀撤回關於林Ｏ本部分，核原告所為符合民事訴訟法第二百六十二條第一項規定，應予准許。
　　二、依兩造訂立之貸款契約第十九條約定，因本契約涉訟時以本院為第一審管轄法院，故本院自有管轄權。
　　三、本件被告經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款之情形，應依原告之聲請，由其一造辯論判決。
　　貳、原告主張：緣被告風Ｏ有限公司於九十二年十二月三十一日邀同被告林Ｏ川及訴外人林Ｏ本（已歿）為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）七十萬元，約定借款期間自九十二年十二月三十一日起至九十五年十二月三十一日止，利率按年息百分之八點八八固定計算，並約定其逾期在六個月以內部分，按約定利率之一成計算加付違約金，逾期超過六個月部分，另按約定利率之二成計算加付違約金。詎料被告風Ｏ有限公司自九十三年一月三十一日起即未按時繳納本息，依貸款契約第八條約定，被告喪失期限利益，爰依消費借貸及連帶保證法律關係請求被告連帶清償所欠本金、利息及違約金等語。並聲明如主文所示。
　　參、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　肆、得心證之理由：
　　一、原告主張之事實，業據其提出與所述相符之貸款契約書、交易明細查詢單等文件影本為證，被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，應堪信原告之主張為真實。
　　二、從而，原告依消費借貸及連帶保證法律關係求被告連帶給付如主文第一項所示之本金、利息、違約金，為有理由，應予准許。
　　伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第八十五條第二項。
中華民國九十五年十二月二十九日
民事第五庭法官　　蔡世祺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十五年十二月二十九日
書記官　　黃媚鵑


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2-1-1-53.【裁判字號】94,台上,1189【裁判日期】940630【裁判案由】請求離婚　§262.3


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十四年度台上字第一一八九號】
上　訴　人　　陳Ｏ政
訴訟代理人　　邱清銜律師
　　　　洪明俊律師
被上訴人　　曾Ｏ燕
　　上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十四年三月八日台灣高等法院第二審判決（九十三年度家上字第三一七號），提起上訴，本院裁定如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
　　本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，無非仍就兩造於婚姻之維持有無可歸責情形，及其可歸責之程度等原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。
　　依首揭說明，應認其上訴為不合法。次按訴訟案件於開庭時雖經錄音，書記官仍須就當事人或其他關係人之陳述，當庭依法製作筆錄。此項筆錄經當庭朗讀或交關係人閱覽而有異議者，書記官應播放錄音帶核對，經核對結果，如認筆錄確有誤記或遺漏者，應即依錄音更正或補充。又依法得聲請檢閱或閱覽卷宗之人，如認筆錄有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已辯論終結者，得於辯論終結後七日內，聲請法院定期播放錄音內容核對更正之。法院應依前項聲請播放錄音內容核對，核對結果，書記官如認其筆錄確有誤記或遺漏者，應即依錄音內容更正之，為司法院頒布之法庭錄音辦法第五條、第六條所明定。再按以言詞為訴之撤回者，應記載於筆錄，民事訴訟法第二百六十二條第三項定有明文。而法院依法製成之筆錄，為公文書之一種，苟非確有反證足以證明其記載不實，即不容空言指摘為錯誤。本件經核對原審筆錄，查無被上訴人撤回履行同居部分上訴之記載，雖上訴人指陳被上訴人於民國九十三年十二月一日原法院行準備程序時，撤回履行同居部分之上訴，筆錄漏未記載云云，惟並未於前開期限內，聲請法院定期播放錄音帶核對更正，自仍應以筆錄記載為準，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十四年六月三十日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　蕭亨國
法官　　楊鼎章
法官　　陳淑敏
法官　　鄭玉山
法官　　吳麗女
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十四年七月十二日


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2-1-1-54.【裁判字號】88,重上更(一),132【裁判日期】910719【裁判案由】遷讓房屋等　§262.4


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【八十八年度重上更(一)字第一三二號】
上訴人　　杜Ｏ秀即詹日Ｏ
參加人　　詹ＯＯ
　　詹Ｏ信.
　　陳Ｏ鳳.
被上訴人　　施Ｏ祥.
　　　　陳Ｏ潔.
被上訴人　　丘Ｏ華.
訴訟代理人　　謝Ｏ榮.
　　右當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國八十九年十二月十九日、九十年十二月十八日所為之裁定，應裁定更正如左：
主　　文
　　原裁定正本當事人欄中關於「被上訴人羅Ｏ煌」之記載，應予刪除。
理　　由
　　一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。此於裁定亦準用之，同法第二百三十九條亦定有明文。
　　二、查上訴人業於民國八十九年十二月五日言詞辯論期日中，就被上訴人羅律煌部分撤回，被上訴人羅律煌訴訟代理人於該期日到場，雖未為同意與否之表示，惟自該期日起，十日內未聲明異議，依民事訴訟法第二百六十二條第四項規定，視為同意撤回，本院前開之裁定有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。
　　三、依首開規定裁定如主文。
中華民國九十一年七月十九日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法官　　鄭雅萍
法官　　呂太郎
法官　　許文章
右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十一年七月二十四日
書記官　　陳明俐


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2-1-1-55.【裁判字號】89,親,3【裁判日期】890622【裁判案由】確認非婚生子女　§263.1


【裁判全文】
台灣台北地方法院民事判決【八十九年度親字第三號】
原　　告　　林Ｏ鳳
被　　告　　朱Ｏ琦
兼法定代理人　　朱Ｏ明
　　右當事人間確認非婚生子女事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：確認被告朱Ｏ琦非被告朱Ｏ明之婚生女。
　　二、陳述：緣原告（女、民國六十年十一月十九日出生、身分證統一編號：ＺＯＯＯＯＯＯ）與被告朱Ｏ明（男、民國六十一年七月十八日出生、身分證統一編號：ＺＯＯＯＯＯＯ）於民國七十七年五月二十三日結婚，原係夫妻，但於民國八十四年間即已分居（直至八十六年九月十二日始完成離婚登記）在前開婚姻關係存續中之八十七年三月二十三日，原告自訴外人陳Ｏ文受胎，生下一女即被告朱Ｏ琦（身分證統一編號：ＺＯＯＯＯＯＯ）。惟原告與被告分居多時，因延誤辦理離婚手續，故原告所生之女即被告朱Ｏ琦，才會受民法推定為被告朱Ｏ明之婚生女，而入籍於被告朱Ｏ明之戶口內，實則被告朱Ｏ琦應非原告自被告朱Ｏ明受胎所生，為此依法訴請判令如聲明。
　　三、證據：提出出生證明書影本一份、馬偕醫院ＤＮＡ親子鑑定報告正本一份為證，並聲請訊問證人陳Ｏ文。
乙、被告方面：
　　一、聲明：同意原告之請求。
　　二、陳述：被告朱Ｏ琦非原告自被告朱Ｏ明受胎所生。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：伊與被告朱Ｏ明原係夫妻，但於民國八十四年間即已分居（八十六年九月十二日離婚），在前開婚姻關係存續中之八十七年三月二十三日，原告自訴外人陳Ｏ文受胎，生下一女即被告朱Ｏ琦，被告朱Ｏ琦應非原告自被告朱Ｏ明受胎所生，為此，提起本訴等情，核其所陳，係提起民法第一千零六十三條所定之否認子女之訴，雖其起訴狀本文首行謂提起「確認非婚生子女之訴」，但仍無改本件係否認子女之訴之本質，合先敘明。
　　二、按民法第一千零六十三條規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女（第一項）。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之（第二項）。」；民事訴訟法第五百八十九條之一規定：「否認子女之訴，由夫起訴者，以妻及子女為共同被告；由妻起訴者，以夫及子女為共同被告（第一項）。前項起訴，妻或夫死亡者，以子女為被告（第二項）。」此即有關否認子女之訴之規定，依此，可得而言者計有：此種訴訟之事由─為婚姻存期間，夫妻一方能證明妻非夫受胎；提起人─其由妻提起者，則以夫及子女為被告；此種訴訟之性質─係形成之訴，因一旦勝訴確定，子女則變為非婚生子女；此種訴權之消滅原因─除子女死亡外，為使親子關係早日確定，故上開法條定有一年之法定起訴除斥期間，易言之，未於於知悉子女出生之日起，一年內提起否認子女訴訟，此一訴權即告消滅。所成問題者乃此一否認子女訴訟，因經過一年除斥期間而致訴權消滅後，可否再提起確認親子關係存否之訴？查確認親子關係存否之訴，應與民事訴訟法第九篇第二章所規定之否認子女之訴、認領子女之訴、認領無效之訴、撤銷認領之訴及母再婚後所生子女確定其父之訴之目的不相牴觸為限，始有存在之意義，因此在應提起認領之訴之情形，不得提起確認親子關係之訴；在應提起否認子女之訴之情形，亦不得提起確認親子關係之訴以取代之。
　　三、本件原告於八十七年三月二十三日，生下被告朱Ｏ琦，但遲至八十九年一月十八日，始提起本件訴訟，有卷附起訴狀上本院收狀戳可稽，早逾一年之法定起訴除斥期間，其訴權業已消滅，是原告提起本件訴訟，要屬無據，不應准許；又依原告所陳本件係屬應提起民法第一千零六十三條所規定之否認子女之訴，揆諸前開說明，自不得再提起確認親子關係存否之訴，否則民法第一千零六十三條否認子女之訴之規定，失其意義，已如前述，是本件原告因一年起訴除斥期間之經過而喪失否認子女之訴之訴權，自無再准提起確認子關係存否之餘地。從而，原告提起本件「確認被告朱Ｏ琦非被告朱Ｏ明之婚生女」為無理由，應予駁回。
　　四、至原告另陳稱其前曾提起本件當事人之否認子女之訴一節，經本院調卷查悉，計有兩案卷即八十七年度親字第九十九號（下稱第一案）、八十七年度親字第一一二號（下稱第二案），其中第一案原告林Ｏ鳳本人於八十七年九月二十一日當庭撤回；第二案部分，本院通知兩造於八十八年九月二十三日進行言詞辯論，均未到庭，依法視為合意停止，本院依職權再通知兩造於八十八年十月十四日進行言詞辯論，屆期兩造仍未到庭，該案即依民事訟法第一百九十一條之規定視為撤回，有該二案卷可佐。按訴經撤回（包括視為撤回）者，視同未起訴，民事訴訟法第二百六十三條第一項前段定有明文。是原告所提起之前開第一、二案件，均因撤回，而形同未起訴，併此敘明。
　　五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　六、據上論結，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十二日
家事法庭法官
右正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年六月十七日
書記官　　林夢姬


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2-1-1-56.【裁判字號】90,家訴,76【裁判日期】910218【裁判案由】確認婚姻不成立　§263.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十年家訴字第七六號】
原　　告　　黃Ｏ敏
被　　告　　林Ｏ土
　　右當事人間請求離婚等事件本院裁定如左：
主　　文
　　本件移送臺灣板橋地方法院。
理　　由
　　一、按「婚姻無效或撤銷婚姻，與確認婚姻成立或不成立及離婚或夫妻同居之訴，專屬夫妻之住所地或夫、妻死亡時住所地之法院管轄。」、「訴經撤回者，視同未起訴，但反訴不因本訴之撤回而失效力。」又「訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送其管轄法院。」民事訴訟法第五百六十八條第一項前段、第二百六十三條第一項及第二十八條第一項分別定有明文。
　　二、本件原係由被告提起確認婚姻不成立之訴，嗣由原告提起請求離婚等之反訴，茲因被告撤回本訴，然因依前揭民事訴訟法第二百六十三條第一項反訴不受本訴撤回影響之規定，是本件反訴部分茲為一單獨之訴，核先敘明。
　　三、經查，本件夫妻兩造戶籍係設於ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一Ｏ六號五樓，然兩夫妻實際均住居ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路六Ｏ巷二號八樓，迄未分居，被告至九十年五月廿七日為本件訴訟離去住居所，有時住其哥哥台北縣新店市住處，有時回中壢其父親住處，被告於本訴之起訴狀原載原告現住ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一五九號一樓，則係公司地址，兩造從未於該處居住等情，業經被告陳明在卷（參照本院九十年七月三日之言詞辯論筆錄），並與原告主張兩造戶籍地在台北市大同區，共同居住地在三重市一節相符，是本件夫妻之住所地為ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路六Ｏ巷二號八樓要無疑義，而堪認定。茲本件原起訴（本訴）雖經被告撤回，然反訴即本件請求離婚等事件，如前述，既不受影響，惟此請求離婚事件之管轄，依首揭法條之規定，仍專屬夫妻住所地（三重市）之法院管轄。玆原告向無管轄權之本院起訴，顯係違誤。為此，爰依職權將本件移送於該管轄法院。
　　四、依首開法條裁定如主文。
中華民國九十一年二月十八日
家事庭法官　　陳玉雲
右正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日之不變期間內，向本院提出抗告狀。
中華民國九十一年二月十八日
法院書記官　　蔡健忠


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2-1-1-57.【裁判字號】89,上國更(一),2【裁判日期】900120【裁判案由】國家賠償　§263.2


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【八十九年度上國更(一)字第二號】
上訴人　　彭Ｏ潤即彭.
上訴人　　彭Ｏ金即彭.
上訴人　　彭Ｏ煒即彭.
上訴人　　彭Ｏ榮即彭.
上訴人　　彭Ｏ齡即彭.
上訴人　　彭Ｏ珍即彭.
上訴人　　彭Ｏ英妹兼.
　　　彭Ｏ育兼彭.
彭Ｏ城兼彭.
兼右二人
法定代理人　　曾Ｏ雯.
共同
訴訟代理人　　耿淑穎律師
共同
複代理人　王彩又律師
被上訴人　　陸軍總司令部.
法定代理人　　陳Ｏ湘.
訴訟代理人　　李Ｏ和.
　　王Ｏ宇.
　　謝Ｏ明.
　　右當事人間請求國家賠償事件，上訴人追加起訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴人追加之訴駁回。
　　訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按於本案經終局判決後，將訴撤回，不得復提起同一之訴；又原告之訴，起訴違背第二百六十三條第二項之規定，法定應以裁定駁回，分別為民事訴訟法第二百六十三條第二項、第二百四十九條第一項第七款前段所明文規定。
　　二、查上訴人於原法院主張其請求權有依國家賠償法第二條第二項之規定，有依民法第一百八十八條僱佣之法律關係，乃訴訟標的客觀之訴之合併，經原法院就該二訴訟標的均為上訴人敗訴之判決後，上訴人上訴於本院，旋於發回前本院準備程序陳明：我們是依據民法侵權行為請求賠償，不再依據國家賠償請求（見本院八十七年度上國字第二Ｏ號卷第四五頁），核屬訴訟標的之撤回，本院前審亦未就該訴訟標的裁判。本件家賠償之訴訟標的，既經上訴人於原審終局判決後，為上開訴之撤回，自不得再提起同一訴訟標的之國家賠償請求，其雖於八十九年九月七日本件審理中，具狀表明其於本院前審捨棄（應為撤回之誤），關於國家賠償之訴訟標的，追加國家賠償法第二條第二項訴訟標的（見本院卷第六四頁正面），依上開規定，即非合法，不應准許。
　　三、據上論結，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年一月二十日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法官　　鄭雅萍
法官　　吳謀焰
法官　　許文章
右正本係照原本作成。
中華民國九十年一月三十一日
書記官　　陳明俐


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2-1-2。第二節　言詞辯論之準備　§265

2-1-2-1.【裁判字號】95,勞訴,198【裁判日期】951109【裁判案由】給付薪資等　§265.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度勞訴字第198號】
原　　告　　呂Ｏ全
被　　告　　亞Ｏ線上服務股份有限公司
法定代理人王Ｏ台
　　上列原告與被告間給付薪資等事件，本院裁定如下：
主　　文
　　原告應於本裁定送達後五日內，提出如附件所載內容之準備書狀正本，並以繕本或影本直接通知他造。
理　　由
　　一、按當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊或防禦方法，及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述；又應通知他造使為準備之事項，有未記載於訴狀者，當事人應於他造得就該事項進行準備所必要之期間內，提出記載該事項之準備書狀於法院，並以繕本或影本直接通知他造，對於被告提出之答辯狀再為主張之準備書狀，當事人應於收受該書狀後五日內提出於法院，此觀之民事訴訟法第二百六十五條第一項、第二百六十七條第二項規定即明。
　　二、茲限原告於收受本裁定送達後五日內，提出準備書狀正本，並以繕本或影本直接通知他造，其應記載事項詳如附件所示。
　　三、依民事訴訟法第二百六十七條第二項，裁定如主文。
中華民國95年11月9日
民事第三庭法官　　吳光釗
以上正本係照原本作成
本件不得抗告
中華民國95年11月9日
書記官　　陳素卿
附件
　　一、原告準備言詞辯論之書狀，應記載下列各款事項：
　　（一）請求所依據之事實及理由。
　　（二）證明應證事實所用之證據。如有多數證據者，應全部記載之。（關於事實，應分別記載應受判決事項聲明有理由之事實、對於他造主張事實之承認與否、抗辯事實及與此等事項相關連之事實。應證事實如有多數證據，應全部記載。如係人證，應載明證人之姓名、住址、電話號碼、訊問事項及與應證事實之關係；如係書證，除已提出得引用者外，應先提出影本，原本俟開庭時提出），並應記載法律關係及法律見解（實務上或學說上）、提供相關資料，以利爭點之整理。
　　（三）對他造主張之事實及證據為承認與否之陳述；如有爭執，其理由。
　　二、前開記載方式請按時間發生順序，並以條列方式分段摘要記載。
　　三、如有委任訴訟代理人而未記載於訴狀者，請載明訴訟代理人之姓名及住址，並提出委任狀。
　　四、所提書狀及書證以繕本或影本直接通知對造時，宜自行保留回證，俾利對造就曾否受領前項書狀繕本或影本有爭議時之釋明。


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2-1-2-2.【裁判字號】91,訴,6605【裁判日期】920120【裁判案由】損害賠償　§266.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年度訴字第六六Ｏ五號】
原　　告　　宋Ｏ華
　　右原告與被告藍Ｏ旺等人間損害賠償事件，原告訴狀有所欠缺，本院裁定如左：
主　　文
　　原告應於七日內補正對於全體被告訴之聲明；另應說明刊登報紙之版面大小、字數多寡、字體大小，及刊登費用。
理　　由
　　一、原告於九十一年十一月十一日對余錦玫、藍財旺起訴，九十二年一月十六日追加康Ｏ津、銀Ｏ雄、劉Ｏ勛三人；但是，原告對追加被告並無「訴之聲明」，應民事訴訟法第一百十六條應予補正。被追加之人，並未曾收受起訴狀，不知原告訴之聲明為何，亦無從明瞭原告是否願供擔保聲請宣告假執行。
　　二、起訴狀聲明第二項並未說明刊登報紙之版面大小、字數多寡、字體大小，請一併說明。起訴狀所謂「第一版下方全拾批處」涵義請一併說明。登報費用則請原告提供相關計算標準以釋明。
　　三、寄交對方之書狀影本，請勿將署名處撕去，以便對方瞭解係何人署名。原告如有獨特法律見解，可向本院陳明。另依民事訴訟法第二百六十六條第三項規定，書狀所附書證亦應按對方人數提出影本。
　　四、民事訴訟法第二百五十五條第一項對於追加設有限制，請原告注意。
中華民國九十二年一月二十日
民事第二庭法官　　吳燁山
右正本與原本相符。
不得抗告。
中華民國九十二年一月二十日
法院書記官　　柯月英


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2-1-2-3.【裁判字號】95,建,239【裁判日期】950915【裁判案由】給付工程款　§267.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度建字第239號】
被　　告　　周Ｏ凱
　　陳Ｏ芳
共同
訴訟代理人　　黃重鋼律師
　　　　林上鈞律師
　　上列被告與原告寶縵企業有限公司間給付工程款事件，本院裁定如下：
主　　文
　　被告應於本裁定送達後五日內，提出如附件所載內容之答辯狀正本，並以繕本或影本直接通知他造。
理　　由
　　一、按當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊或防禦方法，及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述；又被告於收受訴狀後，如認有答辯必要，應於十日內提出答辯狀於法院，並以繕本或影本直接通知他造，此觀之民事訴訟法第二百六十五條、第二百六十七條第一項規定即明。
　　二、本件茲限被告於收受本裁定送達後五日內，提出答辯狀正本，並以繕本或影本直接通知他造，其應記載事項詳如附件所示。
　　三、依民事訴訟法第二百六十七條第一項，裁定如主文。
中華民國95年9月15日
民事第六庭法官吳光釗
以上正本係照原本作成
本件不得抗告
中華民國95年9月15日
書記官　　陳素卿
附　　件
　　一、被告之答辯狀，應記載下列各款事項：
　　（一）本件兩造是否願意和解？和解條件為何？
　　（二）答辯之事實及理由（請按時間發生順序臚列）。
　　（三）證明應證事實所用之證據。如有多數證據者，應全部記載之。（關於事實，應分別記載應受判決事項聲明有理由之事實、對於他造主張事實之承認與否、抗辯事實及與此等事項相關連之事實。應證事實如有多數證據，應全部記載。如係人證，應載明證人之姓名、住址、電話號碼、訊問事項及與應證事實之關係；如係書證，除已提出得引用者外，應先提出影本，原本俟開庭時提出），並應記載法律關係及法律見解（實務上或學說上）、提供相關資料，以利爭點之整理。
　　（四）對他造主張之事實及證據為承認與否之陳述；如有爭執，其理由。
　　二、前開記載方式請以條列方式分段記載。
　　三、如有委任訴訟代理人而未記載於訴狀者，請載明訴訟代理人之姓名及住址，並提出委任狀。
　　四、所提書狀及書證以繕本或影本直接通知對造時，宜自行保留回證，俾利對造就曾否受領前項書狀繕本或影本有爭議時之釋明。


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2-1-2-4.【裁判字號】95,建,248【裁判日期】951013【裁判案由】返還保證金等　§267.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度建字第248號】
原　　告　　新Ｏ營造有限公司
法定代理人　　黃Ｏ程
　　上列原告與被告台北市政府都市發展局間返還保證金等事件，本院裁定如下：
主　　文
　　原告應於本裁定送達後十日內，提出如附件所載內容之準備書狀正本，並以繕本或影本直接通知他造。
理　　由
　　一、按當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊或防禦方法，及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述；又應通知他造使為準備之事項，有未記載於訴狀者，當事人應於他造得就該事項進行準備所必要之期間內，提出記載該事項之準備書狀於法院，並以繕本或影本直接通知他造，此觀之民事訴訟法第二百六十五條第一項、第二百六十七條第二項規定即明。
　　二、本件經查原告提出之訴狀，未依法表明上開事項，茲限原告於收受本裁定送達後十日內，提出準備書狀正本，並以繕本或影本直接通知他造，其應記載事項詳如附件所示。
　　三、依民事訴訟法第二百六十七條第二項，裁定如主文。
中華民國95年10月13日
民事第四庭法官　　林麗玲
以上正本係照原本作成
本件不得抗告
中華民國95年10月13日
書記官　　李承翰
附　　件
　　一、原告準備言詞辯論之書狀，應記載下列各款事項：
　　（一）請求所依據之事實及理由。
　　（二）證明應證事實所用之證據。如有多數證據者，應全部記載之。（關於事實，應分別記載應受判決事項聲明有理由之事實、對於他造主張事實之承認與否、抗辯事實及與此等事項相關連之事實。應證事實如有多數證據，應全部記載。如係人證，應載明證人之姓名、住址、電話號碼、訊問事項及與應證事實之關係；如係書證，除已提出得引用者外，應先提出影本，原本俟開庭時提出），並應記載法律關係及法律見解（實務上或學說上）、提供相關資料，以利爭點之整理。
　　（三）對他造主張之事實及證據為承認與否之陳述；如有爭執，其理由。
　　二、前開記載方式請以條列方式分段記載。
　　三、如有委任訴訟代理人而未記載於訴狀者，請載明訴訟代理人之姓名及住址，並提出委任狀。
　　四、所提書狀及書證以繕本或影本直接通知對造時，宜自行保留回證，俾利對造就曾否受領前項書狀繕本或影本有爭議時之釋明。


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2-1-2-5.【裁判字號】94,訴,1915【裁判日期】940520【裁判案由】損害賠償　§267.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【94年度訴字第1915號】
原　　告　　曾Ｏ紅
訴訟代理人　　葉海萍律師
被　　告　　張Ｏ如
　　上列原告與被告間損害賠償事件，本院裁定如下：
主　　文
　　原告應於本裁定送達後五日內，提出如附件所載內容之準備書狀正本，並以繕本或影本直接通知他造。
理　　由
　　一、按當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊或防禦方法，及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述；又對於被告提出之答辯狀再為主張之準備書狀，當事人應於收受該書狀後五日內提出於法院，此觀之民事訴訟法第二百六十五條第一項、第二百六十七條第三項規定即明。
　　二、本件經查被告於民國九十四年四月十五提出答辯狀，茲限原告於收受本裁定送達後五日內，提出對於上揭答辯狀再為主張之準備書狀正本，並以繕本或影本直接通知他造，其應記載事項詳如附件所示。
　　三、依民事訴訟法第二百六十七條第三項，裁定如主文。
中華民國94年5月20日
民事第六庭法官　　吳光釗
以上正本係照原本作成
本件不得抗告
中華民國94年5月20日
書記官　　陳素卿
附　　件 一、原告準備言詞辯論之書狀，應記載下列各款事項：
　　（一）對他造主張之事實及證據為承認與否之陳述；如有爭執，其理由。
　　（二）證明應證事實所用之證據。如有多數證據者，應全部記載之。（關於事實，應分別記載應受判決事項聲明有理由之事實、對於他造主張事實之承認與否、抗辯事實及與此等事項相關連之事實。應證事實如有多數證據，應全部記載。如係人證，應載明證人之姓名、住址、電話號碼、訊問事項及與應證事實之關係；如係書證，除已提出得引用者外，應先提出影本，原本俟開庭時提出），並應記載法律關係及法律見解（實務上或學說上）、提供相關資料，以利爭點之整理。
　　二、前開記載方式請以條列方式分段記載。
　　三、如有委任訴訟代理人而未記載於訴狀者，請載明訴訟代理人之姓名及住址，並提出委任狀。
　　四、所提書狀及書證以繕本或影本直接通知對造時，宜自行保留回證，俾利對造就曾否受領前項書狀繕本或影本有爭議時之釋明。


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2-1-2-6.【裁判字號】92,重訴,822【裁判日期】921128【裁判案由】給付工程款　§268


【裁判全文】
台灣台北地方法院民事裁定【九十二年度重訴字第八二二號】
原　　告　　中Ｏ電工機械股份有限公司
法定代理人　　江Ｏ福
訴訟代理人　　黃啟倫律師
被　　告　　中Ｏ石油股份有限公司
法定代理人　　郭Ｏ財
訴訟代理人　　李新興律師
　　右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於中華民國九十二年十一月十二日言詞辯論終結，現因關於原證三號（台灣省機械技師公會工作時程分析報告）之證據爭點尚有應為闡明之必要，依民事訴訟法第二百十條規定再開辯論，並依同法第一百九十九條第一項、第二項規定，命就下列事項為完足陳述暨聲明證據，特此裁定：
　　一、有關被告爭執前開工作時程分析報告「未考量實際施工情形，且未考量所述被影響工程是否已達可以開始工作之程度」、「未考量要徑項目工作之各項前置工作或準備工作實際進度」等抗辯事項（答辯狀第四頁、辯論意旨狀第三頁），是否須由具備相關營建工程進度管理技能之專業機關或團體，審查該報告在要徑法CriticalPathMethod之鑑定法則適用上有無違誤？請兩造各依民事訴訟法第二百八十八條第二項規定陳述意見，並得具體表明適當之機關、團體名稱，以憑斟酌。
　　二、前項陳述，應依民事訴訟法第二百六十八條、第二百六十七條第三項規定，於收受本裁定後二十日內，向本院提出書狀，並以繕本逕送他造。若逾時不為表明，本院得斟酌兩造既有辯論意旨逕為取捨認定，並限制提出新攻擊防禦方法，或依同法第二百八十八條第一項、第三百四十條、第九十四條之一規定，依職權為囑託審查原鑑定意見之必要處置。
中華民國九十二年十一月二十八日
民事第四庭法官　　林勤綱
右為正本係照原本作成
本裁定不得抗告
中華民國九十二年十一月二十八日
書記官　　陳素卿


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2-1-2-7.【裁判字號】93,訴,127【裁判日期】931004【裁判案由】侵權行為損害賠償　§268-1.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度訴字第一二七號】
原告　　林Ｏ宏
　　李Ｏ選
　　許Ｏ土
　　李Ｏ鳳
　　李Ｏ祥
　　張Ｏ培
右五人
訴訟代理人　　吳啟孝律師
被　　告　　網Ｏ科技股份有限公司
法定代理人　　熊Ｏ傑
訴訟代理人　　陳美玲律師
　　　　吳姿璉律師
被　　告　　劉Ｏ齊
　　　　　李Ｏ廉
　　當事人間侵權行為損害賠償事件，本院裁定如下：
主　　文
　　兩造應於本裁定送達後十五日內，提出整理爭點結果之摘要書狀於本院，並以繕本或影本直接通知他造。
理　　由
　　一、按審判長於必要時，得定期間命當事人就整理爭點之結果提出摘要書狀，該書狀應以簡明文字，逐項分段記載，不得概括引用原有書狀或言詞之陳述，民事訴訟法第二百六十八條之一第三項、第四項分別定有明文。
　　二、本件為便於審理集中化，有命當事人提出整理爭點結果之摘要書狀之必要。爰命兩造於本裁定送達後十五日內，提出整理爭點結果之摘要書狀，其記載事項詳如附表所示。
　　三、依民事訴訟法第二百六十八條之一第三項，裁定如主文。
中華民國九十三年十月四日
民事第五庭法官　　賴劍毅
右為正本係照原本作成
本件裁定不得抗告
中華民國九十三年十月四日
法院書記官　　吳芳玉
附件表格僅為格式範例，請自行參照格式製作爭點與不爭執點附表


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2-1-2-8.【裁判字號】91,訴,1024【裁判日期】911016【裁判案由】確認本票債權不存在等　§268-1.3.4


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年度訴字第一Ｏ二四號】
原　　告　　衛Ｏ菁
訴訟代理人　　謝仲瑜律師
被　　告　　吳Ｏ銘
訴訟代理人　　張旭業律師
複代理人　　陳珈谷律師
　　右當事人間請求確認本票債權不存在等事件，本院裁定如左：
主　　文
　　原告應於民國九十一年十月三十日前，提出整理爭點結果之摘要書狀於本院，並逕自送達繕本予被告。
　　被告應於民國九十一年十一月六日前，提出整理爭點結果之摘要書狀於本院，並逕自送達繕本予原告。
理　　由
　　一、按審判長於必要時，得定期間命當事人就整理爭點之結果提出摘要書狀，民事訴訟法第二百六十八條之一第三項定有明文。為便於審理集中化，本件有命當事人提出整理爭點結果之摘要書狀之必要。茲命原告、被告各應於如主文所示之日期提出整理爭點結果之摘要書狀，其記載事項如附件所示。
　　二、本案定民國九十一年十一月十一日下午三時十五分，在本院第二十三法庭行準備程序。
　　三、依民事訴訟法第二百六十八條之一第三項、第四項，裁定如主文。
中華民國九十一年十月十六日
民事第一庭法官　　蔡惠如
右為正本係照原本作成
不得抗告。
中華民國九十一年十月十六日
書記官　　楊秋鈴
附　　件：
　　（一）整理爭點結果之摘要書狀請依下列方式記載：
　　一、對於對造之主張或答辯不爭執部分（請以條例方式記載並製作不爭執點附表）。
　　二、對於對造之主張或答辯爭執部分之意見（請以條列方式簡明文字、逐項分段記載，勿陳述概括引用原有書狀或言詞，並製作爭點附表。
　　三、請求調查之證據應全部記載，如係證人，應載明證人之姓名住址、電話號碼、應證事實、訊問事項。如係書證，除以提出得引用外，應先提出影本，原本俟開庭時提出。
　　（二）未於準備程序主張之事實，除有民事訴訟法第二百七十六條第一項情形之一外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。
　　（三）當事人逾期提出整理爭點結果之摘要書狀者，應以書狀說明其理由，未依規定說明者，本院得依民事訴訟法第二百七十六條之規定或於判決時依全辯論意旨斟酌之。


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2-1-2-9.【裁判字號】86,重訴,1391【裁判日期】940603【裁判案由】損害賠償　§268-2.1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【86年度重訴字第1391號】
被　　　告　基Ｏ營造股份有限公司
法定代理人　柳Ｏ發　　
訴訟代理人　王聰明律師
被　　　告　遠Ｏ防災消防工業有限公司
法定代理人　蔡Ｏ忠　　
　　上列被告與原告臺北市立圖書館間損害賠償事件，本院裁定如下：
主　　文
　　被告應於本裁定送達之日起十五日內，提出書狀說明逾期未提出整理爭點結果之摘要書狀之理由。
理　　由
　　一、按當事人未依民事訴訟法第二百六十八條之一第三項之規定提出書狀或聲明證據者，法院得依聲請或職權命該當事人以書狀說明其理由，為民事訴訟法第二百六十八條之二第一項所明定。
　　二、本院於九十四年三月二十五日命被告於收受裁定十五日內就整理爭點之結果提出摘要書狀，上開通知均已於九十四年三月三十日送達，有送達證書為證。被告迄今仍未提出上開書狀，爰依職權命被告於本裁定送達之日起十五日內，提出書狀說明逾期未提出上開書狀之理由。
　　三、如未依規定說明者，依民事訴訟法第二百六十八條之二第二項規定，被告均不得再為主張，或本院於判決時依全辯論意旨斟酌之。
　　四、依民事訴訟法第二百六十八條之二第一項，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6　　月　　3　　日
民事第六庭法　官　吳光釗
以上正本係照原本作成
本件不得抗告
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6　　月　　3　　日
書記官　陳素卿


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2-1-2-10.【裁判字號】90,上,329【裁判日期】900619【裁判案由】違約等　§269(5)


【裁判全文】
台灣高等法院民事判決【九十年度上字第三二九號】
上　　訴　　人　　謝Ｏ獲即謝謝國際聯合律師事務所
兼法定代理人　　吳Ｏ大
　　右當事人間因違約等（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國九十年三月一日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第一Ｏ四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回原審法院。
事實及理由
　　一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。又「地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，亦為法院組織法第三條第一項所明定。故地方法院審判案件，如行合議審判，應以法官三人合議行之，始屬適法。而地方法院於審理個別案件時，經裁定行合議審判，並為準備審判起見，指定受命法官於審判期日前，闡明訴訟關係及調查證據，該受理訴訟之（狹義）法院組織即確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同於（狹義）法院或審判長，觀之民事訴訟法第二百六十九條第五款及第二百七十條、第二百七十條之一、第二百七十一條等相關規定甚明。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中規避合議審判，僭行審判長職權，致法院組織不合法所為之審判，非但所踐行之程序顯然違法，抑且足使兩造應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害，兩造當事人未能獲合議審判之周延，嚴謹縝密審判之審級利益保障，橫被剝奪，尤不待言。此項侵害當事人訴訟權之不合法審判之重大瑕疵，當亦不能因敗訴當事人之上訴於上級法院審判而得以治癒。
　　二、查，本件原審於民國（下同）八十八年九月一日裁定由受命法官王怡雯行準備程序調查證據，並試行和解（見原審卷第四頁）。即裁定行合議審判，並指定受命法官於審判期日前，闡明訴訟關係及調查證據，本件受命法官即行準備程序調查證據，並於八十九年一月二十一日諭知「本件準備程序終結，候核辦」（見原審卷第七六頁筆錄），嗣於八十九年四月二十日由受命法官直接定期於同年五月十七日辯論（見原審卷第九二頁之審理單），而非由審判長定辯論庭，卷內亦無撤銷上開由受命法官王怡雯行準備程序調查證據之裁定，本件自八十九年五月十七日起，均由受命法官王怡雯行言詞辯論，而非由審判長行言詞辯論，依前揭說明，受命法官踰越權限，於訴訟程序中規避合議審判，僭行審判長職權，致法院組織不合法所為之審判，非但所踐行之程序顯然違法，且足使兩造應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害，此項侵害當事人訴訟權之不合法審判之重大瑕疵，當亦不能因敗訴當事人之上訴於上級法院審判而得以治癒甚明。
　　乃原審未察，未合議審判，而由受命法官直接為審判，致法院組織不合法而逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，理由雖有不同，結論並無二致，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
　　三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國九十年六月十九日
民事第十六庭
審判長法官　　阮富枝
法官　　周美月
法官　　王聖惠
右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年六月二十一日
書記官　　陳樂觀
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。


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2-1-2-11.【裁判字號】90,訴,424【裁判日期】900418【裁判案由】遷讓房屋　§270.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十年訴字第四二四號】
聲　請　人　　國立台北師範學
即原告
法定代理人　　黃Ｏ雄
參　加　人　　陳Ｏ馨
參　加　人　　陳Ｏ寶
參　加　人　　方Ｏ貝
　　右聲請人因與王文良間請求遷讓房屋事件，對於陳德馨、陳芳寶、方林貝之訴訟參加聲請駁回，本院裁定如左：
主　　文
　　參加駁回。
　　參加費用由參加人負擔。
理　　由
　　一、按當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回；且參加訴訟之參加人須以其就兩造間之訴訟有法律上之利害關係始得為之。民事訴訟法第六十條前段及第五十八條第一項定有明文。又按第三人為輔助一造起見而參加於訴訟，須就兩造之訴訟有法律上利害關係者始得為之，若僅有事實上之利害關係，則不得為參加，最高法院二十三年抗字第一二五九號判例可資參照。是以所謂法律上之利害關係，係指因本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人之私法上地位因當事人之一造敗訴，而將受不利益者；或本訴訟裁判之效力，雖不及於第三人，而第三人私法上之地位，因當事人一造敗訴，致第三人在法律上，依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者。
　　二、經查，本件原告本於民法第七百六十七條前段所有物返還請求權及同法第四百七十條第一項借用物返還請求權，請求被告王文良自原告管理之宿舍即門牌號碼為ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ段七十六巷十七之九號二樓之建物謄空並返還原告。因參加人亦均居住於原告管理之宿舍，與被告住處相鄰，且認為其等與被告同有出資建造其所居宿舍之事實，與本件訴訟在法律上屬同種類且有直接利害關係，故於本件訴訟中聲請訴訟參加。惟查，參加人雖與被告同住於原告管理之宿舍，其住處實際上分屬不同之門牌號碼，為不同之標的物，參加人均非系爭標的物之占有人，是以本訴訟裁判之效力並不及於參加人，且本件裁判之內容或執行結果，無論當事人間勝敗如何，參加人在法律上亦未受有直接之不利益，從而依上開法律及判例意旨，參加人與本件之訴訟並無法律上之利害關係，從而聲請人駁回參加人之參加，即非無理由而應予准許。
　　三、又依民事訴訟法第二百七十條第二項前段：「準備程序之進行以闡明訴訟關係為止。」及同法第六十條駁回參加須由法院為之等規定意旨觀之，訴訟參加之准許亦應由法院為之，參以同法第二百七十二條受命法官行準備程序亦無準用第六十條關於法院權限之規定，故參加人九十年二月二十七日準備程序進行中聲請訴訟參加，雖經受命法官當庭准許陳述參加訴訟之意見，依法尚不生准許參加訴訟之效力，附此敘明。
　　四、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十六條第一項裁定如主文。
中華民國九十年四月十八日
民事第六庭
審判長法官　　鄭純惠
法官　　劉坤典
法官　　胡宗淦
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十年四月十八日
書記官　　劉寶鈴


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2-1-2-12.【裁判字號】92,台上,854【裁判日期】920425【裁判案由】給付貨款　§270-1


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十二年度台上字第八五四號】
上　訴　人　　美Ｏ佳企業股份有限公司
法定代理人　　柯Ｏ敏
訴訟代理人　　蔡宏隆律師
被上訴人　　力Ｏ交通工程有限公司
法定代理人　　張Ｏ政
　　右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十一日台灣高等法院台中分院第二審判決(九十一年度上字第二Ｏ四號)，提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋之字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
　　本件上訴人對第二審判決其敗訴部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使及依職權解釋契約，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言違法，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又按受命法官為闡明訴訟關係，得為整理並協議簡化爭點；又當事人就其主張之爭點，經依規定為協議者，應受其拘束，民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款、第三項定有明文。
　　查兩造於原審受命法官整理並協議簡化爭點時，既同意將本件爭點簡化為兩造間有無承攬關係，如有承攬關係，被上訴人即未積欠上訴人貨款，否則，應負上訴人系爭貨款，且原審本於上開職權之行使所論斷上訴人與柯氏廣告有限公司在八十九年三、四月間達成承攬之合意，於同年四間即將承攬工程中系爭工程轉包予被上訴人，兩造間就系爭工程有承攬關係存在，則上訴人訴請被上訴人給付系爭貨款，即屬無據，不應准許，核無違背法令之可言，併此敘明。
　　據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年四月二十五日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　劉延村
法官　　劉福聲
法官　　黃秀得
法官　　陳重瑜
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十二年五月六日


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2-1-2-13.【裁判字號】91,訴,4184【裁判日期】930331【裁判案由】返還委任酬金等　§270-1.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年度訴字第四一八四號】
原　　告　　陳Ｏ基
訴訟代理人　　李震華律師
複代理人　　楊正評律師
被　　告　　長Ｏ國際移民事業有限公司
法定代理人　　江Ｏ煜
訴訟代理人　　簡旭成律師
複代理人　　黃世瑋律師
　　右當事人間請求返還委任酬金事件，原告為訴之追加，本院裁定如左：
主　　文
　　原告追加之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴」、「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第二百五十五條第一項前段、第二百七十條之一第三項分別定有明文。
　　二、本件原告起訴時係主張依兩造契約第四條請求（本院卷第六頁參照），並在本院整理兩造爭點後，以民國九十二年一月十三日民事聲請暨陳明狀表明本件並無債務不履行之問題（本院卷第九五頁以下參照）。迄九十二年二月十八日、九十二年四月十七日方分別以民事陳明暨聲請狀、民事補充理由（二）狀追加給付遲延、給付不能（本院卷第九九頁、一三二頁以下參照）。上開追加，為被告所不同意（本院卷第一Ｏ八頁、第一三七頁、第一四四頁參照），並辯稱：「。。。原告。。。主張給付遲延與給付不能，除屬訴之追加，被告不同意外，也屬兩造協議簡化爭點以外之範圍，原告復未舉證有『不可歸責於當事人之情事』、『依其他情形顯失公平』之情事，被告爰行使責問權，不同意原告做如此之變更，依民事訴訟法第二百七十條之一第三項之規定，不能加以審酌。」（被告民事辯論意旨狀第六頁參照）。經核，原告違反兩造簡化爭點之協議，其追加亦為被告所不同意，揆諸前開規定，應駁回原告追加之訴。而原告追加之訴既經駁回，其假執行之聲請失其附麗，應併予駁回。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款，第九十五條，第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年三月三十一日
民事第六庭審判長法官　　林惠瑜
法官　　郭美杏
法官　　姚念慈
右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內依對造人數檢具繕本向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元抗告於臺灣高等法院。
中華民國九十三年三月三十一日
書記官　　朱俶伶


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2-1-2-14.【裁判字號】93,重訴,969【裁判日期】931221【裁判案由】土地所有權移轉登記　§270-1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度重訴字第九六九號】
原　　告　　郭Ｏ祥
訴訟代理人　　簡泰正律師
被　　告　　劉Ｏ強即祭祀公業劉Ｏ盛管理人
訴訟代理人　　李金澤律師
　　右當事人間土地所有權移轉登記事件，本院於民國九十三年十二月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應將坐落ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ段如附表所示地號土地所有權移轉登記予原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、原告方面：被告劉Ｏ強即祭祀公業劉Ｏ盛之管理人，被告依該祭祀公業管理規約、派下員大會全體無異議之授權及第四屆十八次管理委員會暨監察委員聯席會議之同意，於民國九十三年三月二十三日與原告郭兆祥簽訂土地買賣契約書，由該祭祀公業將其所有坐落於ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ段如附表所示之地號土地全部，以新台幣（下同）五億三千二百七十四萬元售予原告。原告依約已分別於簽約時（即九十三年三月二十三日）及同年六月三十日各給付被告三千萬元及五千萬元，並通知被告依約辦理產權移轉登記事宜，惟被告迄今均未辦理，故原告自得依系爭買賣契約請求被告將系爭土地所有權移轉登記與原告等語。並聲明如主文所示。
　　二、被告則以：兩造間雖有成立系爭買賣契約且原告確已依約給付第一次及第二次款項，然因被告之派下員認為原告未給付全部價款即請求將系爭土地全部移轉登記，如此實對被告不利，故雙方應同時履行始屬公平，原告請求即無理由而應予駁回等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　（一）兩造於九十三年三月二十三日簽訂土地買賣契約，雙方約定由原告以五億三千二百七十四萬元之價金向被告購買該祭祀公業所有坐落於ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ段如附表所示之地號土地全部（見卷內第一四一頁背面）。
　　（二）兩造就系爭土地買賣契約第三條第一、二項之約定內容均已履行（見卷內第一五二頁）。
　　四、經依民事訴訟法第二百七十一條之一準用同法第二百七十條之一第一項第三款之規定，整理並協議簡化本件之爭點為：被告應否依約移轉系爭土地所有權？
　　查，被告雖依其派下員意見主張移轉登記義務應與原告之給付全部價金義務同時履行，始屬公平云云（見卷內一四二頁）。惟按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第二百六十四條第一項定有明文。是若依當事人之約定，契約之一方有先為給付義務時，該方若未履行先為給付義務，即不得主張同時履行抗辯。經查，依兩造所定之買賣契約第三條約定，被告應於原告給付第二次款同時交出移轉登記所需全部證件，俟產權過戶完成後原告方有支付第三次款五千萬元之義務，另地上物處理完畢交付土地時，原告方應支付尾款四億零二百七十四萬元（見卷內第九二頁）。則依上述契約約定明文即知，若原告已給付第一期、第二期款時，被告即有先將附表所示土地過戶予原告之義務。如前所述，被告既不爭執原告已給付第一期、第二期款，則被告依前述約定，即有將附表所示之土地移轉登記予原告之義務，被告主張應俟原告付清尾款方同意移轉登記云云，既與契約明文不符，委不足採。
　　五、從而，原告本於買賣契約之法律關係，請求被告辦理系爭土地所有權移轉登記，洵屬有據，應予准許。
　　六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年十二月二十一日
民事第六庭法官　　詹駿鴻
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十二月二十一日
書記官　　官碧玲


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2-1-2-15.【裁判字號】89,台抗,683【裁判日期】891221【裁判案由】聲請迴避　§272.1


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十九年度台抗字第六八三號】
抗　告　人　　大Ｏ營造工程有限公司
法定代理人　　曾Ｏ明
　　右抗告人因與相對人楊Ｏ兒間請求損害賠償事件，聲請法官迴避，對於中華民國八十九年十月二十四日台灣高等法院台南分院裁定（八十九年度聲字第四九號），提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　由
　　按民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其執行職務有偏頗之虞。又依八十九年二月九日修正公布之民事訴訟法第二百七十二條第一項準用同法第一百九十九條之一第一項規定，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，受命法官應曉諭其明或補充之。
　　本件抗告人雖以：台灣高等法院台南分院楊子莊法官審理該法院八十九年度重上更(一)字第二六號伊與相對人楊昇兒間請求損害賠償事件，於民國八十九年九月二十八日行準備程序時，竟提示、教導相對人即原告楊Ｏ兒之訴訟代理人，得依勞動基準法之規定，主張承攬人與次承攬人應連帶負賠償責任，且予該訴訟代理人充分陳述之機會，卻不讓伊之訴訟代理人充分陳述，並屢次打斷另一當事人林趙素貞之陳述，足見楊子莊法官審理本件民事事件，其執行職務顯有偏頗之虞，爰聲請該法官迴避云云，惟查抗告人所陳前揭事實縱屬非虛，乃係受命法官於訴訟程序中所為法律關係之闡明或訴訟之指揮，揆諸首揭說明，尚不能認楊子莊法官執行職務有何偏頗之虞。原法院因而裁定駁回抗告人之聲請，經核於法委無違誤。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年十二月二十一日
最高法院民事第八庭
審判長法官　　蘇茂秋
法官　　徐璧湖
法官　　李慧兒
法官　　謝正勝
法官　　高孟焄
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十年一月五日


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2-1-2-16.【裁判字號】89,台上,2448【裁判日期】891027【裁判案由】請求返還土地　§274.2


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十九年度台上字第二四四八號】
上　訴　人　　張Ｏ明
訴訟代理人　　林政德律師
被　上　訴人何Ｏ翠
訴訟代理人　　楊志航律師
　　右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十九年七月四日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十八年度上字第四八八號），提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如非依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
　　末查，已終結之準備程序如尚未闡明訴訟關係，或有其他必要情形，自得隨時再開，如在訴訟卷宗尚未送交受訴法院之前，受命法官認有再開之必要者，得自行撤銷終結準備程序之裁定，蓋該裁定為指揮訴訟之裁定，為裁定之受命法官原不受其羈束故也（民事訴訟法第二百三十八條但書參照）。若在卷宗已送交受訴法院後，受訴法院認有必要時，亦得以裁定命再開已終結之準備程序，此為修正前民事訴訟法第二百七十四條第二項之當然解釋。是原法院受命法官於民國八十八年十一月十五日下午四時二十五分行準備程序，訊畢證人詹清河後，雖當庭宣示準備程序終結並記明筆錄，惟後到之證人高文義及上訴人於此時報到，受命法官本其訴訟指揮權當庭撤銷其所為終結準備程序之裁定，於法尚無違誤。又張阿平於購買系爭土地後，即與上訴人、張志松共同使用系爭土地種植水果，而目前系爭工地由上訴人占用中等情，為原審所合法確定之事實，則上訴人乃係直接占有人無訛，而非占有輔助人，原判決命其除去地上物，返還土地，於法並無不合。
　　據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年十月二十七日
最高法院民事第三庭
審判長法官　　范秉閣
法官　　朱建男
法官　　許澍林
法官　　鄭玉山
法官　　許朝雄
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十九年十一月十三日


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2-1-2-17.【裁判字號】91,重訴,1924【裁判日期】930630【裁判案由】給付工程款　§276


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年度重訴字第一九二四號】
原　　　告　新Ｏ統物流股份有限公司
法定代理人　鄭Ｏ誠
訴訟代理人　李家慶　律師
訴訟代理人　蕭偉松　律師
被　　　告　昭Ｏ國際股份有限公司
法定代理人　林Ｏ祿
訴訟代理人　沈志成　律師
複　代理人　林媗琪　律師
　　當事人間請求給付工程款事件，原告為訴之追加，本院裁定如下：
主　　文
　　原告追加之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、查民事訴訟法第二百五十五條第一項前段規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
　　二、查原告於聲請支付命令時，就新台幣（下同）請求部分為六千八百八十三萬七千五百二十九元，嗣於民國九十年十二月十三日減縮為六千二百零八萬九千三百七十一。嗣於九十二年五月八日再將請求擴張為六千八百九十九萬七千四百三十一元此部可予准許。惟原告於九十三年六月九日最後之言詞辯論期日，始具狀追加請求金額為七千零六十三萬五千四百三十一元。惟按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。民事訴訟法第二百七十六條定有明文。
　　查兩造於九十二年三月十日協商確認爭點後，原告隨即於九十二年五月八日具狀提出如附表所示請求之金額。本件復於同年七月二日、九月十七日、十二月十日、九十三年一月十四日、九十三年三月十七日進行調查證據之言詞辯論程序，原告實已有充份之時間主張及提出證據。況於九十三年三月十七日庭期，法院已諭知於該庭期後二十一日內，請兩造提出損害賠償金額之主張及證據，如逾期提出者，本院已宣示以現有之卷證資料為審理及辯論，是原告應於九十三年四月七日前具狀提出主張。然原告遲至最終言詞辯論期日之九十三年六月九日，始具狀追加聲明。而此追加之聲明，復無法援用原有之證據。又原告於言詞辯論所提出之原證四十九「原告與倉儲業者間關於系爭料架存放貨櫃及場地租金之合約書」、「原告墊付九十二年六月至九十三年六月間之貨櫃及場地租金之發票及轉帳資料」復未在行調查證據之言詞辯論期日提出，此二項證據再經被告拒絕使用。則果如同意原告為訴之追加，勢必再重開調查證據之言詞辯論而使訴訟延滯。
　　三、是本件原訴之辯論既已開啟，而關於原訴之資料，新訴無可利用，原告為本件訴之追加未經被告同意並有礙訴訟之終結，自不應准許。
　　四、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款，第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　三十　　日
民事第四庭法官洪于智
正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　三十　　日
書記官薛德芬


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2-1-2-18.【裁判字號】91,小上,83【裁判日期】910920【裁判案由】給付管理費　§276.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事案件審理單　　案號：九十一年小上字第八.　　案由：給付管理費
一、庭　期：九十一年十月八日三時二十五分準備程序
　通知上訴人
　　　被上訴人
說　明：被上訴人應於開庭前二日提出整理爭點書狀，並依上訴人人數提出繕本及附屬文件影本。
　　（一）整理爭點結果之摘要書狀請依下列方式記載：
　　1、對於上訴人提出之上訴事實及理由不爭執部分（請以條例方式記載並製作不爭執點附表）。
　　2、對於上訴人提出之事實及理由爭執部分之意見（請以條列方式簡明文字、逐項分段記載，勿陳述概括引用原有書狀或言詞，並製作爭點附表。
　　3、請求調查之證據應全部記載，如係證人，應載明證人之姓名住址、電話號碼、應證事實、訊問事項。如係書證，除以提出得引用外，應先提出影本，原本俟開庭時提出。
　　（二）未於準備程序主張之事實，除有民事訴訟法第二百七十六條第一項情形之一外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。
　　（三）當事人逾期提出整理爭點結果之摘要書狀者，應以書狀說明其理由，未依規定說明者，本院得依民事訴訟法第二百七十六條之規定或於判決時依全辯論意旨斟酌之。


◎不爭執點附表（所謂不爭執點，包括本件事實上，證據上，法律上及其他與訴訟有關之攻擊防禦方法之不爭執）

主張之內容及出處

對造不爭執出處

支持主張內容之證據方法及出處

◎爭點附表（所謂爭點，指主張之對立，包括本件事實上，證據上，法律上及其他與訴訟有關之攻擊防禦方法之爭點）
爭點 被上訴人之主張及提出 上訴人之主張及提出 支持本造主張之證據方法及出處

中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　九　　　月　　二十　　日


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2-1-3-1。第三節　證據　第一目　通則　§277

2-1-3-1-1.【裁判字號】92,訴,5145【裁判日期】930115【裁判案由】返還借款　§277


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第五一四五號】
原　　告　　胡Ｏ如
訴訟代理人　　胡Ｏ如
被　　告　　伍Ｏ燕
　　當事人間請求返還借款事件，本院於民國九十二年一月六日辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六十萬二千四百二十六元，及自支付命令
　　二、陳述：
　　（一）民國九十一年十月間，被告向原告胞弟即被告之夫胡Ｏ光抱怨，指責胞弟無能，至今無力購屋，用以安頓妻小，令伊生活毫無保障可言。原告聞言一時心生不忍，且念及姑嫂情誼，遂如所請，乃將身邊僅有的積蓄六十萬二千四百二十六元全數貸與，並於同年月三十一日將前開款項電匯至被告台北銀行北投分行帳戶內，由被告收訖。嗣至九十二年初，原告之夫得知前情，為免被告日後反悔引發糾紛，即要求原告儘速責由被告出據借據一紙，以為憑證。不料被告竟改口辯稱該款項原係其夫之存款云云，拒不簽發借據，原告自此始知受騙。惟兩造既有借款六十萬二千四百二十六元之合意，且原告亦已依約以電匯方式如數匯付被告同額款項。從而，兩造之消費借貸契約應已成立生效，依民法第四百七十四條第一項規定，被告自有返還上開借款及法定利息之義務。
　　（二）退步言之，縱兩造之借貸契約並未成立，然被告既無受領前開款項之法律上原因，原告即得依民法第一百七十九條前段、第一百八十一條但書及第八百十三條添附之規定，請求被告返還其所受利益之價額，並依民法第一百八十二條第二項、第二百零三條規定，將受領時所得之利益附加年息百分之五計算之利息一併償還。
　　三、證據：提出匯款單為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：被告之夫胡Ｏ光於九十年九月間被公司裁員，有一筆資遣費，因為原告為花蓮市農會之員工，為幫原告作業績，故以原告之名義在花蓮市農會作定存，嗣因胡Ｏ光要到日本工作，故方請胡Ｏ光向原告要回這筆錢，原告才將該筆款項連同利息匯回給被告，而匯回的錢亦是當家用。其後因被告購買門牌號ＯＯ市ＯＯ街一二九號十一樓之房屋，為胡Ｏ光所不同意，雙方因而意見不合，胡Ｏ光即向被告要回該筆款項，被告乃拒絕，胡Ｏ光即以原告名義起訴，並由胡Ｏ光帶同法院人員查封前開房屋，故原告僅為胡Ｏ光之人頭而已。
　　三、證據：提出存摺明細為證。
理　　由
　　一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件原告主張被告於九十一年十月間向其借款六十萬二千四百二十六元一節，業據其提出匯款單一紙為證，然為被告所否認，原告就此即應負舉證責任。經查，原告所提出之匯款單僅能證明其確曾匯入六十萬二千四百二十六元至被告之帳戶而已，尚無從證明兩造間有借貸關係存在。且一般借款，應以簡單好記之整數為之，而系爭款項卻精算至個位數，亦有違常情。此外，原告復不能舉他證證明兩造間確有借貸關係存在，揆諸前揭法條所示，原告主張被告積欠其借款六十萬二千四百二十六元等語，自不足採。
　　二、次按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。本件原告雖另主張縱兩造間之借貸關係不成立，然因被告受領前揭款項並無法律上之原因，原告當可另依不當得利之法律關係請求被告返還其所受之利益等語，惟原告並未舉證證明被告因原告之給付而受有利益，以及被告之受益為無法律上之原因等不當得利請求權之要件，依前揭說明，原告依不當得利返還請求權請求被告返還其所受之利益，亦屬無據。
　　三、綜上所述，本件原告既未能舉證證明兩造間有借貸關係存在，或被告係無法律上之原因而受有利益之事實，則原告依消費借貸及不當得利之法律關係請求被告給付六十萬二千四百二十六元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
　　四、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年一月十五日
民事第五庭法官　　林秀圓
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年一月十五日
書記官　　林蓮女


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2-1-3-1-2.【裁判字號】92,再,4【裁判日期】921015【裁判案由】返還信託物　§278.2


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十二年度再字第四號】
再　審原告　陳Ｏ超　　
再　審被告　陳Ｏ霖　　
　　右當事人間請求返還信託物事件，本院判決如左：
訴之聲明
　　一、鈞院九十一年度訴字第三二Ｏ八號請求返還信託物事件確定民事判決廢棄，再審被告在該事件之訴駁回。
　　二、訴訟費用由再審被告負擔。
事實理由
　　一、查適用法規顯有錯誤，或判決理由與主文顯有矛盾者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二款定有明文，又再審之訴應於三十日之不變期間內提起，民事訴訟法第五百條第一項亦定有明文。 　　二、本件台灣高雄地方法院九十一年訴字第三二Ｏ八號返還信託物事件民事判決，判決後再審原告（即被告）於法定期間內聲明上訴，　鈞院原判決以其有律師為訴訟代理人未繳裁判費，而駁回上訴，經再審原告提起抗告，遭抗告駁回，再審原告於九十二年八月廿九日接到該裁定，有附呈送達公文封影本可憑，本件並未逾三十日之不變期間，合先說明。
　　三、原確定判決使用法規顯有錯誤：
　　查民事訴訟法第三百八十八條規定：除別有規定外法院不得就當事人未聲明之事項為判決，又最高法院四十七年台上字第四三Ｏ號拆屋還地事件其裁判要旨亦稱「民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明，本件被上訴人在事實審，並未主張就系爭基地有使用借貸關係之存在，原審竟認其有此關係，以被上訴人使用目的未完畢前，不能訴請收回，顯係就當事人所未聲明之利益，歸之於當事人，殊難認為適法」。 　　本件再審被告在　鈞院九十一年度訴字第三二Ｏ八號請求返還信託物事件中為原告，其主張之法律關係為信託登記之法律關係，此有附呈再審被告之起訴狀影本可憑，並沒有主張以借名登記之法律關係，在訴訟進行中亦沒有訴之變更為借名登記之法律關係，此有附呈該再審被告在該訴訟中之民事準備書狀，民事辯護狀、民事爭點整理狀影本可憑，原判決認為其信託登記之法律關係不存在，而逕行再審被告所沒有主張之借用名義之法律關係，予以判決，其判決與上述民事訴訟法第三百八十八條及最高法院四十七年度台上字第四三Ｏ號裁判相違，顯為訴外裁判，為適用法規錯誤。 　　按所謂信託契約行為係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律而言，而借名契約乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，亦即將財產登記其名義而已，出名人並無財產權利之行使權；而委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，三種法律關係不同，不能混為一談。　鈞院原判決即九十一年度訴字第三二Ｏ八號請求返還信託事件，一方稱再審被告在該事件中所稱信託關係不存在（請參閱該判決書第八頁第九行到十四行），一面即又稱有借名登記之信託關係，按借名登記就借名登記，信託登記就信託登記，那有借名登記之信託關係，又委任關係須有委任契約，不能說借名登記回復登記就必然有委任契約之適用，　鈞院九十一年度訴字第三二Ｏ八號返還信託物事件之判決顯有適用法律錯誤的地方。 　　按民事訴訟法第一百九十九條第二項審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述，聲明證據或其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之；又民事訴訟法第二百七十八條第二項規定，前項事實雖非當事人提出者，亦得斟酌之，但裁判前應令當事人就其事實有辯論之機會。本件再審被告在　鈞院起訴，其法律關係為信託登記關係，並以信託登記關係以起訴狀繕本之送達終止信託關係，並沒有以借名契約關係主張終止借名關係，鈞院原判決於審理中，並未依據民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，闡明借名之法律關係，而再審被告亦未主張借名的法律關係，鈞院原判決於辯論中亦未就借名之法律關係令兩造有辯論之機會，此可參閱再審被告之起訴狀、民事準備書狀、民事爭點整理狀、民事言詞辯論狀及續狀自明。再審被告並沒有張借名契約關係，僅主張信託登記關係，按適用法律固屬法官之職責，惟當事人主張之事實，究應適用何種法律，往往影響裁判之結果，為防止法官未經闡明逕行適用法律而對當事人產生突襲性裁判，除令當事人就事實為適當陳述及辯論外，亦應令其就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論（請參閱八十九年二月九日修正民事訴訟法第一百九十九條第一、二項理由）。本件鈞院原判決法官就借名契約之法律關係並未闡明，而再審被告亦未主張借名的法律關係，而原判決辯時亦沒有就借名契約予以辯論，原判決就以借名契約為理由予以判決，其判決顯有適用法律錯誤。 　　按主張有利於己之當事人就其實負有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條所規定，再審被告在　鈞院原判決主張房屋為其所蓋，又主張買原來之房地登記再審原告之原因，為時任職於政府機構恐遭流言議論所致，惟並未舉證以圓其說，原審竟認為再審原告應舉證（請參閱附呈九十一年度訴字第三二Ｏ八號民事判決理由），顯有適用法律錯誤之處。
　　四、原確定判決理由與主文有矛盾之處：
　　按借名登記，僅將名義借與他人使用而已，將來僅負責名義變更即可，原確定鄰決，一面理由中主張借名登記，一面在判決主文主張將所有權辦理移轉登記與再審被告，顯然有矛盾之處。依據該確定判決，名義借給再審被告還須繳納移轉登記之增值稅幾百萬元，再審原告並無負責移轉登記之義務，如真有借名契約，僅將「某某坐落土地及房屋其所有人由再審原告變更為再審被告」即可，再審原告那有房地移轉登記之義務，蓋再審原告如有借名，僅止於名義之出借，對於財產之權利並無行使之權利。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　十五　　日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法　官　楊富強
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
書記官　陳淑女
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　十五　　日


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2-1-3-1-3.【裁判字號】93,訴,4443【裁判日期】940112【裁判案由】返還借款　§279.1.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決93年度訴字第4443號】
原　　告　　莊Ｏ平
訴訟代理人　　楊鈞國律師
　　　　楊惠琳律師
被　　告　國Ｏ視聽傳播股份有限公司
法定代理人　　鄭Ｏ優
訴訟代理人　　周Ｏ志
藺超群律師
　　上列當事人間返還借款等事件，本院於民國94年1月5日辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告美金壹拾萬捌仟肆佰元，及自民國93年11月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。
　　本判決原告以新台幣壹佰壹拾陸萬柒仟肆佰陸拾捌元為被告供擔保後，得假執行；被告以新台幣參佰伍拾萬貳仟肆佰零肆元為原告預供擔保後，得免予假執行。
事實及理由
　　壹、原告方面：原告為協助被告處理資金調度問題，自民國90年7月10日起，以現金或電匯之方式，借款四筆予被告，分別為：（一）90年7月10日，自原告中國農民銀行光復分行之美金帳戶內（帳號：231-09-21512-5）轉帳美金12,600元，再以被告名義，全額匯予訴外人影響傳播股份有限公司（下稱影響公司）所有之台北銀行松山分行帳戶（帳號：340-17-001121-2）。（二）90年7月26日，自原告中國農民銀行光復分行之外幣帳戶內（帳號：231-09-21512-5）轉帳美金17,400元，再以被告名義全額匯予訴外人華視文化股份有限公司（下稱華視文化公司所有之中國農民銀行光復分行帳戶（帳號：52920400561）。（三）92年8月1日，自原告國泰銀行HACINDA分行電匯美金40,840元至被告之中國農民銀行光復分行銀行帳戶內（英文名稱：Kuo-chiTelevisionEnterpriseLtd.，帳號：529-02-620730）（四）92年10月8日，自原告中國農民銀行光復分行之台幣帳戶內（帳號：529-01-88259-4）轉帳新台幣1,023,400元，扣除手續費及郵電費計400元，以匯率34.1計算，相當於美金30,000元，原告再以自己為匯款申請人名義，代被告將前揭金額全數匯予訴外人TaipeiInternationalSatelliteTvInc.公司所有國泰銀行帳戶內（帳號：003-024598），上開四筆借款金額合計美金108,400，原告屢經催討，被告皆置之不理，迄未清償，為此提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告應返還原告美金108,400元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　（二）願供擔保請准宣告假執行。
　　貳、被告則以：原告主張之借款，實為代墊臺北國際衛星電視網之債務：（一）90年7月10日、7月26日合計美金30,000元，係用以支應臺北國際衛星電視網積欠被告「橘子紅了」一劇之版權費用之一部（二）92年8月1日美金40,840元，係用以支應分期清償版權費用。（三）92年10月8日美金30,000元，係用以支應臺北國際衛星電視網之衛星傳輸費用。本件借貸關係應存在於原告與臺北國際衛星電視網之間，與被告並無相干等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
　　參、得心證之理由：
　　一、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項定有明文。當事人一經自認後，除有法定原因可得撤銷外，應受自認之拘束，在未合法撤銷前，他造主張之事實即為真正，不容任意否認。法院既可認其自認之事實為真，即得以之為裁判基礎。
　　二、本件被告公司經理周明志以被告訴訟代理人之身分於93年12月1日本庭初次審理時，曾自認：「原告曾於被告公司轉投資的公司任職，原告於其任職期間，因為當時被告告司資金有困難，所以原告拿出一筆錢給被告公司。對於借款事實不否認，請求與被告洽談和解。」等語，嗣於94年1月5日具狀更異其陳述，主張原告所指之借貸關係應存在於原告與臺北國際衛星電視網之間，與被告並無直接關係等語，屬於自認撤銷，且未經原告之同意，應由被告就前開自認與事實不符，負舉證責任。
　　經查，被告就此雖提出合約書、轉帳傳票及組織圖等件為證，惟原告於90年7月10日及90年7月26日以其存款，分別匯款美金12,600元及17,400元予影響公司及華視文化公司，均以被告名義匯款，難認與臺北國Ｏ衛星電視網有何關係，被告提出之合約書縱屬存在，亦不能否定前開原告以被告名義匯款之事實。又原告於92年8月1日電匯美金40,840元，亦匯至被告之中國農民銀行光復分行銀行帳戶內，不能僅以被告公司單方面製作之傳票，證明並非借款。另被告就原告於92年10月8日轉帳匯款部分，僅略稱與被告無關云云，未提出任何證據以實其說，亦非可採，被告就其自認與事實不符等情，既不能證明，自不生撤銷自認之效力。原告主張之事實既經被告自認，且有存摺、匯出匯款交易憑證、匯款申請書等件為憑，應屬可採。
　　三、從而，原告依消費借貸法律關係，請求被告返還美金10,8400元，及起訴狀繕本送達被告之翌日（93年11月30日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
　　肆、假執行之宣告：原告及被告陳明願供擔保，為假執行及免假執行之聲請，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
　　伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國94年1月12日
民事第五庭法官　　張松鈞
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
依本判決預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
中華民國94年1月12日
書記官　　黃媚鵑
附錄：
民事訴訟法第三百九十二條：
　　法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
　　法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
　　依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。


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2-1-3-1-4.【裁判字號】93,勞小上,25【裁判日期】930927【裁判案由】給付資遣費　§279.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度勞小上字第二五號】
上　訴　人　　展Ｏ國際科技有限公司
法定代理人　　張Ｏ蓮
被上訴人　　　黃Ｏ慧
　　右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十三年七月十五日臺灣臺北地方法院九十三年度店小字第七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、按小額程序之第二審判決，有上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款定有明文，民事訴訟法第四百三十六條之二十九定有明文。合先敘明。
　　二、本件上訴意旨：原判決既認定上訴人於民國九十三年二月十一日終止系爭勞動契約為不合法，則上訴人所為終止契約不生效力，且被上訴人於九十三年二月五日自請於同年三月五日離職，則被上訴人既係自請離職，上訴人當毋庸給付資遣費，然原判決仍命上訴人給付資遣費，有違勞動基準法（下稱勞基法）第十一條及第十七條規定。又被上訴人主張其自九十年八月二十日起受僱上訴人公司，惟為上訴人所否認，而被上訴人就其主張之事實並未舉證，原判決即認定被上訴人此部分主張為真正，違反舉證責任分配法則，且有判決不備理由等情，指摘原判決不當，求予廢棄改判。
　　三、經查：
　　（一）按雇主依勞基法第十一條及第十三條但書規定終止勞動契約者，應依勞基法第十七條規定發給勞工資遣費，勞基法第十七條定有明文。查原判決認定上訴人於九十三年二月十一日已合法終止與被上訴人間之系爭勞動契約，而終止契約之事由為因其工作每況愈下，影響上訴人公司辦公室氣氛極巨，經告誡亦不得要領，且上訴人復未提出被上訴人有何違反勞動契約或工作規則並情節重大之情事，足認被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任（見原判決理由四（一）倒數第九行至第四行）。上訴人既係依勞基法第十一條第五款規定終止系爭勞動契約，依前開說明，原判決認定上訴人應依勞基法第十七條規定計付資遣費與被上訴人，並無違反勞基法第十七條及第十一條規定之情事。
　　（二）次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。此規定亦為小額訴訟程序所準用，民事訴訟法第四百三十六條之二十三及第四百三十六條第二項亦有明文。又當事人於訴訟上所為自認，於辯論主議之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎（最高法院二十六年上字第八Ｏ五號判例參照）。查被上訴人主張其自九十年八月二十日即任職上訴人公司，上訴人對此亦於九十三年七月一日言詞辯論期日為自認（見原審卷九十三年七月一日言詞辯論筆錄），依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定及前開判例意旨，被上訴人就此無庸負舉證責任，且該自認有拘束法院之效力，原審因此認定被上訴人自九十年八月二十日起受僱被上訴人，並無違背法令之處。又按小額訴訟程序僅準用民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款規定（民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項規定參照）），並未準用同條第六款「判決不備理由或理由矛盾」之規定，故「判決不備理由或理由矛盾」並非小額程序可主張之上訴理由，上訴人抗辯原判決有判決不備理由之違法，為不足取。
　　四、綜上所述，原判決並無違背法令之處，依上訴意旨足認上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。另關於本件訴訟費用計算則如附表所示。
　　五、據上論結，本件上訴為顯無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百四十九條第一項、第四百三十六條之十九第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十七日
臺灣台北地院勞工法庭
審判長法官　　張靜女
法官　　林振芳
法官　　黃書苑
項目　　　　　　　　金額（新台幣）
第二審裁判費用　　一千五百元
合計　計　　計　　　一千五百元
右正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國九十三年九月二十七日
書記官　　趙郁涵


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2-1-3-1-5.【裁判字號】88,台上,336【裁判日期】880225【裁判案由】拆屋還地　§279.2


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十八年度台上字第三三六號】
上訴人　　陳Ｏ峰
被上訴人　　周Ｏ明（即祭祀公業周Ｏ安管理人）
　　　　周Ｏ德同右.
　　　　周Ｏ富同右.
　　　　周Ｏ安同右.
　　右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二十三日台灣高等法院第二審判決（八十七年度重上字第一八號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段四小段四一七號土地為祭祀公業周可安所有，上訴人擅自在其上如第一審判決附圖所示Ｄ部分面積一Ｏ七平方公尺上興建三層樓建物，其面積依序為地面層一Ｏ七平方公尺，二、三層各九八平方公尺，上訴人占有系爭土地係屬無權占用，伊得本於所有權請求上訴人將上開建物拆除並交還占用之土地。又上訴人占有系爭土地，受有相當於租金之利益，致伊受損害，伊亦得本於不當得利之法則，請求上訴人返還自民國八十一年一月一日起算之不當得利等情，求為命上訴人將上開建物拆除並交還占用之土地，及給付新台幣（下同）一百四十三萬六千零三十元暨自八十七年一月一日起至交還土地之日止，按年給付二十五萬五千七百四十七元之判決（被上訴人逾上開金額之請求，業受敗訴判決確定）。
　　上訴人則以：伊與祭祀公業周可安間就系爭土地有不定期租賃關係，伊有權使用系爭土地，未受有不當得利等語，資為抗辯。
　　原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部予以廢棄，改判命上訴人將上開建物拆除並交還土地予被上訴人，及命上訴人給付被上訴人一百四十三萬六千零三十元暨自八十七年一月一日起至交還土地之日止，按年給付二十五萬五千七百四十七元，係以：被上訴人就其主張之事實，業據提出土地登記簿謄本為證，並有台北市古亭地政事務所複丈成果圖附卷可稽。上訴人雖以前揭情詞置辯。然查被上訴人於第一審法院具狀陳稱：祭祀公業周可安與上訴人訂有租賃契約，惟租期業已屆滿等語，固自認祭祀公業周可安與上訴人間原有租賃關係，但其同時主張租期業已屆滿，自屬對於自認有所附加。按民事訴訟法第二百七十九條第二項規定，當事人於自認有所附加者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。審酌被上訴人於第一審法院之陳述，係在主張上訴人無權占有系爭土地之事實，難認已生被上訴人自認祭祀公業周可安與上訴人間原有租賃關係之效力。上訴人既未能舉證證明其與祭祀公業周可安間有租賃關係存在，其占有系爭土地，即屬無權占有。故被上訴人本於所有權請求上訴人將上開建物拆除並交還土地，為有理由，應予准許。又上訴人既無權占有系爭土地，自受有相當於租金之利益致被上訴人受損害，被上訴人本於不當得利之法則，請求上訴人返還自八十一年一月一日起至八十六年十二月三十一日止之不當得利一百四十三萬六千零三十元，及自八十七年一月一日起至交還土地之日止，按年返還不當得利二十五萬五千七百四十七元，為有理由，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　查當事人之一造陳述有利於他造之事實，經他造予以援用為同一之主張者，成立訴訟上之自認。被上訴人於第一審法院具狀陳稱：祭祀公業周可安於五十五年一月一日將系爭土地出租予上訴人，租期至八十年十二月三十一日屆滿等語（見第一審卷八頁）；嗣上訴人予以援用為同一之主張，陳稱：伊與祭祀公業周可安間所訂立之租賃契約，其租期雖於八十年十二月三十一日屆滿，惟伊仍繼續使用系爭土地，祭祀公業周可安從未為反對之意思表示，應視為以不定期限繼續契約等語（見第一審卷七二頁）。
　　則就上訴人與祭祀公業周可安間原訂有租賃契約乙節，自應成立訴訟上之自認。原審就上訴人所辯：租期於八十年十二月三十一日屆滿後，伊仍繼續使用系爭土地，祭祀公業周可安從未為反對之意思表示，應視為以不定期限繼續契約等語，是否可採，未予調查審認，率以被上訴人並未自認祭祀公業周可安與上訴人間原訂有租賃契約之事實，進而為上訴人不利之判決，殊嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年二月二十五日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　林奇福
法官　　許朝雄
法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　陳重瑜
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十八年三月十一日


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2-1-3-1-6.【裁判字號】93,簡上,290【裁判日期】931013【裁判案由】給付貨款　§279.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度簡上字第二九Ｏ號】
上　訴　人　　張Ｏ治即新Ｏ藥.
被上訴人　　裕Ｏ股份有限公司
法定代理人　　施Ｏ峰.
訴訟代理人　　陳Ｏ雯.
　　當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十三年三月八日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十二年度北簡字第二一八四Ｏ號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國九十一年十一月二十九日起至九十二年三月十七日為止，陸續向被上訴人訂購藥品數批，總計金額達新臺幣（下同）十三萬二千零六十一元，嗣上訴人因歇業而辦理退貨折讓，迄今尚積欠貨款計十二萬一千八百零四元未為清償，屢經催討未果，為此，爰依法訴請上訴人給付十二萬一千八百零四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，並提出請款單影本為證。上訴人則以：其未曾授與代理權予訴外人陳世敏，僅同意陳世敏以其名義登記為負責人，並無承擔該藥局財務盈虧之責任，且被上訴人所提請款單據，皆為被上訴人單方面製作之文書，不能證明兩造間存在有買賣交易等情事等語資為抗辯。
　　二、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依職權為假執行之宣告，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為判決駁回上訴。
　　三、本件被上訴人請求上訴人給付貨款十二萬一千八百零四元，上訴人則以前揭情詞置辯，兩造主要爭執在上訴人是否有授權陳世敏等人為藥品買賣行為？以及被上訴人是否確曾銷售藥品予陳Ｏ敏等人？茲分述如下：
　　（一）上訴人雖辯稱伊未曾授與代理權予陳Ｏ敏云云，惟查，新川藥局負責人為張Ｏ治，有臺北市信義區衛生所以九十二年八月十五日以北市信衛三字第Ｏ九二六Ｏ四八四九Ｏ一號函可憑（原審卷第二四頁），又上訴人與陳世敏為經營新Ｏ藥局，訂有契約，約定由陳Ｏ敏出資，上訴人登記為負責人，所有盈虧由陳Ｏ敏負責，上訴人並不負責執行藥局有關營運等情，亦有上訴人所提出之契約書影本為證（見原審卷第三十六頁）。依前開契約書文義，上訴人有同意陳Ｏ敏以其名義登記為新Ｏ藥局負責人，並由陳Ｏ敏營運，而新川藥局既以買賣藥品為其主要業務，應認上訴人有授權陳Ｏ敏以新Ｏ藥局名義買賣藥品之意思，依民法第一百零三條之規定，陳世敏以上訴人張Ｏ治即新Ｏ藥局之名義與他人間所訂有關藥品買賣之契約，對上訴人發生效力，上訴人自應負買受人給付貨款之責任。前開契約雖約定新Ｏ藥局之盈虧由陳Ｏ敏負責等語，惟此項約定僅為上訴人張明治與陳Ｏ敏間之約定，對非契約當事人之被上訴人不生效力，上訴人不得以此對抗被上訴人。
　　（二）次查，被上訴人請求藥品貨款金額原為十二萬七千五百六十四元，上訴人於原審九十二年十二月十五日言詞辯論時，自承貨款還沒有付，僅抗辯最後一次即九十二年五月七日藥品（五千七百六十元）是送到新莊，那家不是我的藥局等語，（原審卷第三十一頁），堪認上訴人就被上訴人主張其餘藥品已交付之事實不爭執，應視同自認，被上訴人就此毋庸舉證，上訴人嗣後復辯稱未收到貨云云，惟未能舉證證明前開自認與事實不符，自非可採（民事訴訟法第二百七十九條第三項）。前開九十二年五月七日之藥品貨款部分，經被上訴人於原審時予以減縮，故被上訴人主張上訴人尚欠貨款十二萬一千八百零四元等情，應堪採信。
　　三、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人積欠其藥品貨款十二萬一千八百零四元為可採，上訴人所辯其未授權予陳世敏為買賣藥品，以及兩造間並無藥品交易云云為無可取。從而，被上訴人本於買賣之法律關係，請求上訴人給付貨款十二萬一千八百零四元，及起訴狀繕本送達翌日即九十二年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月十三日
民事第五庭
審判長法官　　吳青蓉
法官　　羅富美
法官　　張松鈞
正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國九十三年十月十三日
書記官　　黃媚鵑


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2-1-3-1-7.【裁判字號】95,訴,4818【裁判日期】950822【裁判案由】塗銷抵押權登記　§280.1.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決95年度訴字第4818號】
原　　告　　陳Ｏ靜
被　　告　　高Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　　魏Ｏ彬
　　上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　台北市中山地政事務所收件字號八十五年中山字第Ｏ七一三一Ｏ號ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段一小段三九八五號、第三九八六號（即門牌號ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段一一五巷三弄一號六樓之四）建物暨其座落土地（ＯＯ市ＯＯ段ＯＯ段九一八地號）抵押權登記應予塗銷。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張：原告於民國（下同）八十五年四月八日向被告借款新臺幣（下同）五十二萬元，約定借款期限自八十五年四月八日起至八十七年四月八日止，共分二十四期攤還。
　　原告乃於八十五年四月八日，將原告所有坐落於ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ段一一五巷三弄一號六樓之四、之五之建物（下稱系爭建物），設定五十二萬元之本金最高限額抵押權予被告，存續期間自八十五年四月五日起至九十五年四月四日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，經登記在案。嗣原告已清償上開債務，詎被告竟迄未塗銷系爭建物之抵押權，原告爰依法請求被告塗銷系爭建物之抵押權。並於本院聲明：塗銷系爭建物之抵押權。
　　三、經查，本件原告起訴雖未提出任何證據資料供本院佐參，惟被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項前段及第三項規定，自應認為其對原告上開主張視同自認。又原告主張之上開事實，已據其提出建物謄本影本為證，核屬相符，堪信原告之主張為真實。
　　四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國95年8月22日
民事第二庭法官　　汪漢卿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國95年8月22日
書記官　　許婉如


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2-1-3-1-8.【裁判字號】92,訴,2983【裁判日期】921218【裁判案由】清償借款　§280.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度訴字第二九八三號】
原　　　告　慶Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　黃Ｏ惠　　
訴訟代理人　林Ｏ如　　
被　　　告　廖Ｏ杰　　
　　　　　　廖Ｏ琪　　
法定代理人　廖Ｏ民　　
　　右當事人間請求清償借款事件，經本院於民國九十二年十二月四日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣Ｏ佰陸拾玖萬捌仟肆佰柒拾玖元，及自民國九十二年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之七點九零五計算之利息，並自民國九十二年三月二十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：如主文所示。
　　貳、陳述：
　　一、訴外人陳Ｏ坤於民國八十八年十月七日邀同訴外人郭Ｏ慧及陳Ｏ姿為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）肆佰萬元，約定借款期間自八十八年十月二十日起至一Ｏ八年十月二十日止，並自借款日起，以每個月為一期，共分二百四十期，第一期至第二百三十九期按二十年之年金法平均攤還本息，最後一期按實際餘額清償，如有一期未履行，視為全部到期，且利息按年息百分之七點九零五計付，遲延履行時，除按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，並簽立有借據及約定書為憑。詎訴外人陳秋坤自九十二年二月二十一日起即未依約繳納本息，屢經催討，均置之不理，依約已視為全部到期，尚欠如聲明所示之本金及利息、違約金。
　　二、而訴外人陳Ｏ姿為系爭借款之連帶保證人，應就系爭債務負連帶清償責任。惟其已於九十一年十二月十八日死亡，被告廖Ｏ民為其配偶，被告廖Ｏ杰、廖Ｏ琪為其子女，均為其法定繼承人，已依法繼承訴外人陳Ｏ姿之系爭連帶保證債務，自應負連帶清償責任。爰依連帶保證及繼承之法律關係，請求被告連帶給付如聲明所示之本金、利息及違約金。
　　參、證據：提出貸款契約影本、放款支出傳票影本、存款憑條影本、客戶往來科目狀況查詢影本、客戶交易明細查詢影本及訴外人陳Ｏ姿之除戶謄本、被告之最新戶籍謄本各一份為證。
乙、被告方面：
　　壹、聲明：請求駁回原告之訴。
　　貳、陳述：其不清楚陳Ｏ姿有無擔任系爭借款之連帶保證人，但經其看過系爭貸款契約原本後，確認其上連帶保證人欄「陳Ｏ姿」的簽名，確實是她本人所為。
　　又其因不清楚系爭欠款的情形，亦不懂法律，故未去辦理限定繼承或拋棄繼承。
理　　由
　　一、本件原告主張之事實，已據其提出貸款契約影本、放款支出傳票影本、存款憑條影本、客戶往來科目狀況查詢影本及客戶交易明細查詢影本各一份為證；且被告就系爭貸款契約上連帶保證人欄「陳Ｏ姿」簽名之真正，並不爭執；而被告雖表示其不清楚其被繼承人陳Ｏ姿有無擔任系爭借款之連帶保證人，惟依民事訴訟法第二百八十條第二項之規定，仍應視同自認該等事實；又被告係訴外人陳Ｏ姿之繼承人，且均未依法辦理拋棄繼承或限定繼承等節，有訴外人陳Ｏ姿之除戶謄本、被告之最新戶籍謄本各一份及本院民事科查詢簡答表一紙在卷足憑，自堪信原告之主張為真正。
　　二、從而，原告依連帶保證及繼承之法律關係，請求被告連帶給付Ｏ佰陸拾玖萬捌仟肆佰柒拾玖元，及自九十二年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之七點九零五計算之利息，並自九十二年三月二十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，為有理由，應予准許。
　　三、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　十八　　日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法　　　官　許秀芬
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　十八　　日
法院書記官


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2-1-3-1-9.【裁判字號】95,訴,9363【裁判日期】951229【裁判案由】返還所有物　§280.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決
原　　告　　中Ｏ迪和股份有限公司
法定代理人　　黃Ｏ富
訴訟代理人　　戴Ｏ勳
被　　告　　昶Ｏ儀器股份有限公司
法定代理人　　賴Ｏ欽
　　上列當事人間請求返還所有物事件，本院於中華民國95年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應將如附表所示之動產返還予原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣壹佰柒拾萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
　　本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
　　一、原告主張：被告於民國94年10月21日以附條件買賣方式向原告購買如附表所示之動產（下稱系爭動產），雙方並簽訂附條件買賣契約書（下稱系爭契約），並將系爭動產交付被告。詎自95年7月24起，被告用以給付價金之票據經提示均不獲付款，且被告已於近日停業，依系爭契約第8條第一項第一款約定，被告應無條件立即付清全部價款，惟屢經催討均不獲置理，顯已違反契約約定，原告再以存證信函催告請求其清償一切債務及返還所有物，被告仍置之不理。被告違反系爭契約，已無占有係爭標的物之合法權源，應屬無權占有，並以起訴狀之送達視為終止契約之意思表示，又系爭動產經訴外人捷聿事業股份有限公司估價，市價約為新台幣（下同）500萬元，爰依系爭契約第8條第一項第一款規定及民法第七百六十七條提起本訴等語。 並聲明：
　　被告應將如附表所示之動產返還予原告。
　　原告願供擔保，請准予宣告假執行。
　　二、本件被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　三、經查，原告主張上開事實，業據其提出附條件買賣契約書1件、本票1件、存證信函1件、估價單1件等文件為證。被告則對於原告主張之事實，於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段準用同條第一項前段之規定，視同自認原告之主張。準此，原告依據系爭契約第8條第一項第一款規定及民法第七百六十七條規定，訴請被告返還如附表所示之動產，於法有據，應予准許。
　　四、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國95年12月29日
民事第二庭法官　　黃蓓蓓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月29日
法院書記官　　劉碧輝


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2-1-3-1-10.【裁判字號】88,台上,74【裁判日期】880115【裁判案由】確認婚姻關係不存在　§281


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十八年度台上字第七四號】
上　訴　人　趙Ｏ科
被上訴人　謝Ｏ卿
　　右當事人間請求確認婚姻關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二十四日台灣高等法院第二審判決（八十六年度家上字第二Ｏ一號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：兩造雖於民國七十八年十月一日結婚，並在婚姻關係中育有一女趙彥婷，嗣因兩造個性不合，感情不睦，於八十四年二月九日離婚，即在同日辦妥離婚登記。惟離婚後，上訴人一再請求伊與之復合，伊念及夫妻情份，且趙彥婷即將就學，為免幼兒心理受影響，乃應允與上訴人復合，上訴人即於八十四年七月二十九日持其自書兩造於同年月二十二日結婚之結婚證書往戶政事務所辦理結婚登記。兩造雖復合，但僅由上訴人自行書寫結婚證書，且未舉行公開儀式，依民法第九百八十八條第一款之規定，係為無效等情。求為判決確認兩造於八十四年七月二十二日所為之結婚（婚姻）（下稱系爭結婚）無效之判決。
　　上訴人則以：系爭結婚既已向戶政機關為結婚之登記，依法自生效力，兩造曾在趙Ｏ玲、王Ｏ志見證下表示願意復合、再次結婚，並即舉行結婚儀式。被上訴人既有結婚意思，上訴人依兩造合意及結婚事實辦理結婚登記，於法即無不合。兩造於八十六年四月二十五日在律師見證下，再次書立離婚協議書，益證雙方結婚有效等語。資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查，兩造於七十八年十月一日結婚，八十四年二月九日離婚之事實，為兩造所不爭執，且有戶籍登記簿謄本及兩造不爭之離婚協議書影本等在卷可稽。又其後兩造雖復合，再度同居，亦辦理系爭結婚登記，並於八十六年四月二十五日再次書立離婚協議書（未辦理離婚登記）之情，除系爭結婚有無舉行公開儀式兩造有爭執外，其餘兩造均不否認，且亦有兩造不爭之離婚書影本及戶籍謄本可考。上訴人抗辯，系爭結婚係於八十四年七月二十二日在臺北市國賓飯店舉行結婚之公開儀式（見八十六年十一月七日準備程序筆錄），而被上訴人主張，該日伊係在桃園縣桃園市參加中華日健股份有限公司舉辦之直銷商新進人員講習課程，根本未與上訴人至臺北市國賓飯店舉行結婚之公開儀式之事實，業經證人陳Ｏ銘、許Ｏ卿結證明確，且上訴人對於證人許Ｏ卿參加上開講習課程及證人陳Ｏ銘提出之證人許Ｏ卿參加講習課程繳費統一發票、課程表、參加講習課程證書、直銷商契約書等書證均不爭執，復系爭結婚如在臺北市國賓飯店舉行，上訴人焉有不能提出證據證明之理？因此，上訴人既不舉證證明系爭結婚為真實，以證人陳Ｏ銘係被上訴人多年好友及同事，其妻許Ｏ卿是被上訴人於中華日健股份有限公司之下線之關係質疑該二人證言偏頗不實，自係推測之言，自不能因該二人與被上訴人有此關係即認定證言不實。縱然證人陳Ｏ銘在第一審應訊時，承辦法官問：「他們（指兩造）離婚之後，原告（即被上訴人）與被告（即上訴人）後來有無繼續在一起？」，證人陳Ｏ銘供述：「那我就不清楚。」、又問：「你與誰是同事？」，證人陳Ｏ銘答道：「謝小姐（指被上訴人）跟我同事。」再問：「（被上訴人）離婚之後有無與他先生復合？」，證人陳Ｏ銘回答：「這我不曉得。」（經原審調取該庭訊之錄音帶，於八十六年十二月二十六日當場播放，並記明在當日之準備程序筆錄），而上訴人仍執第一審所問之問題為「第一審八十六年七月二十四日庭訊時訊問證人陳Ｏ銘『在八十四年七月二十二日以後是否有看過兩造在一起』，證人陳Ｏ銘語多迴避不願正面回答問題，在承審法官再次追問下，其始答稱已經忘記了、不清楚、此由鈞院（指原審）上次庭訊時當庭播放之錄音帶可知（註：第一審筆錄就此未記載完備）」云云，顯無可取。又八十六年十一月七日受命法官再通知證人陳Ｏ銘，上訴人訴訟代理人就其「在八十四年七月二十二日以後是否有看過兩造在一起」之問題質問證人陳Ｏ銘，證人陳Ｏ銘即明確表示有見過，證人陳Ｏ銘並未就此問題為迴避，且當時係採隔離訊問，證人江Ｏ福並不在場，上訴人謂證人陳Ｏ銘見證人江Ｏ福已到庭作證，始改稱「有見過」，亦無可取。因此，上訴人以此認為證人陳Ｏ銘於第一審所為之證詞不實，殊無根據。至於證人江Ｏ福陳述其與兩造認識，並曾見過證人許Ｏ卿和陳Ｏ銘至兩造共居之住宅，此不足為證人陳Ｏ銘及許Ｏ卿之證詞不實之證明，亦不足為系爭結婚之有利之認定。從而，被上訴人主張系爭結婚未舉行公開儀式，為可採信。按結婚應有公開儀式及二人以上之證人，若不具備此一方式者，該婚姻無效，民法第九百八十二條第一項、第九百八十八條第一款分別定有明文，兩造婚姻既未經公開儀式，其婚姻自為無效。上訴人雖辯稱：兩造之婚姻既已向戶政機關辦理登記，自生效力，又兩造事後曾書立離婚協議書，益證兩造結婚有效等語；惟按公開儀式係為結婚成立之必要條件，又依戶籍法為結婚之登記者，依民法第九百八十二條第二項規定，僅是「推定」其已結婚，此種法律推定之事實，依民事訴訟法第二百八十一條規定之反面解釋，非不得舉反證以推翻之，本件被上訴人既已舉反證推翻兩造已經合法結婚之推定，兩造婚姻自難認為有效。至兩造曾書立離婚協議書等事實，亦無法據此證明系爭結婚為有效成立。從而，被上訴人請求確認系爭結婚無效，為有理由，應予准許等詞。為其判斷之基礎。
　　查，原審認定系爭結婚如在台北市國賓飯店舉行，上訴人焉有不能提出證據證明之理﹖復對於上訴人請求傳訊證人即證婚人趙Ｏ玲、介紹人王Ｏ志之舉證方法部分（原審卷四二頁反面、七三頁反面），認無傳訊之必要，其判決理由前後即有矛盾。次按趙Ｏ玲為證婚人、王Ｏ志為介紹人，對於系爭結婚有無踐行形式要件，應知之最詳，是否無傳訊之必要，即非無疑。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年一月十五日
最高法院民事第三庭
審判長法官朱建男
法官曾煌圳
法官許澍林
法官鄭玉山
法官黃義豐
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十八年一月三十日


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2-1-3-1-11.【裁判字號】91,訴易,130【裁判日期】920107【裁判案由】侵權行為損害賠償　§282


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十一年度訴易字第一三０號】
原　　　告　　施Ｏ鐘　
訴訟代理人　　楊Ｏ龍　
被　　　告　　吳Ｏ仁　
　　右當事人間侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定移送前來，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣三萬貳仟伍佰元，及自民國九十一年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告主張：伊以駕駛計程車維生，於民國九十年十月二十九日凌晨二時三十分許，在ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路九十七號前排班候客時，莫明遭被告以不明鐵器由背後劃割二刀，致伊背部受有三乘０。二公分及十五乘０。二公分之二處裂傷。伊受傷計受下列費用之損害：(一)醫療、營養及其他費用：支付敷傷藥費計新台幣（下同）二千五百元；每日營養費一百元，以十五日計算，共一千五百元；另新購外套計一千五百元。(二)減少工作所得之損害：伊以駕駛計程車維生，因受傷十五日無法開車營運，減少工作所得，以每日一千八百元計算，計損失二萬七千元。(三)精神撫慰金部分：伊無端被傷，至今餘悸猶存，精神痛苦至極，應由被告支付精神撫慰金十五萬元，合共十八萬二千二百元等情，依損害賠償之法律關係，求為命被告如數賠償之判決。其聲明為：被告應給付原告十八萬二千二百元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，經核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　三、本院依職權調取本院九十一年度交上易字第三二Ｏ號被告傷害等刑事案卷。
　　四、原告主張之前開事實，業據被告於刑事案件審理時供承不諱，而被告傷害原告之犯行，業經刑事法院判處有期徒刑三月准予易科罰金確定在案，有本院調取之前開刑事案卷可稽，自可認原告主張被告對伊傷害之事實為真正。
　　五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第一項有明文規定。本件被告傷害原告之身體，有如前述，則原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償，其請求之原因，自屬正當。茲就原告請求賠償之項目及金額，分述如下：
　　(一)醫療、營養及其他費用部分：原告固受前述之傷害，然並未提出任何證據證明其受有醫療、營養及其他支出之損害，本院依民事訴訟法第二百八十二條規定，除就原告主張其受傷支付敷傷藥費二千五百元部分，推定為真實，予以准許外，其餘部分，尚屬無據，應予駁回。
　　(二)減少工作所得部分：原告主張其因傷十五日無法工作，未據提出任何證據以為證明，而原告所受之傷，並非嚴重，尚難據認其無法工作，此部分請求，亦屬無據，應予駁回。 　　(三)精神撫慰金部分：原告請求被告給付撫慰金十五萬元，本院參照所調取之刑事案卷，審酌兩造之身分地位、經濟狀況、教育程度及原告所受之傷害與精神痛苦之程度各項，認被告支付原告慰藉金三萬元為適當，原告逾此部分之請求，尚屬無據，無從准許。　　
　　六、綜上所述，原告請求被告賠償三萬二千五百元及自起訴狀繕本送達被告翌日起算之法定遲延利息部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
　　七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰判決如主文。
中　　華　　民　　國　　九十二　　年　　　　一　　　月　　　　七　　　　日
民　事　第　十　庭
審判長法　官　林　敬　修
法　官　劉　勝　吉
法　官　藍　文　祥
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　九十二　　年　　　　一　　　月　　　　九　　　　日
書記官　林　麗　觀


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2-1-3-1-12.【裁判字號】94,台上,541【裁判日期】940324【裁判案由】確認父女關係不存在（否認子女）　§282-1.1


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十四年度台上字第五四一號】
上　訴　人　　王Ｏ桂
訴訟代理人　　李玉海律師
　　　　葉秀美律師
許筱欣律師
被上訴人　　王Ｏ鈞
訴訟代理人　　朱正剛律師
　　上列當事人間確認父女關係不存在（否認子女）事件，上訴人對於中華民國九十二年十月十四日台灣高等法院第二審判決（九十一年度家上字第八三號），提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：上訴人在戶籍資料上雖登載為伊之被繼承人王Ｏ祥及訴外人王Ｏ英之女，但上訴人事實上非王Ｏ祥與王Ｏ英所生。而王Ｏ祥於民國八十八年八月二十二日死亡，上訴人主張其為王Ｏ祥之繼承人，對於伊得以王Ｏ祥之子身分繼承之私法上地位即有侵害之危險，自有訴請確認上訴人與王Ｏ祥間親子關係不存在之必要，爰求為確認上訴人與王Ｏ祥間父女關係不存在之判決。
　　上訴人則以：伊為王Ｏ祥之婚生子女，且王Ｏ祥亦基於確認伊為其親生子女之認知，始向戶政機關辦理親生子女之登記，並撫育伊至成年，伊確為王Ｏ祥之親生女等語，資為抗辯。
　　原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判如被上訴人之聲明，無非以：按民法第一千零六十三條規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生之子女為婚生子女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之。」。又民事訴訟法第五百九十條第一項、第二項規定：「否認子女之訴，夫妻之一方於法定起訴期間內或期間開始前死亡者，繼承權被侵害之人得提起之。依前項規定起訴者，應自被繼承人死亡時起，於六個月內為之。」，則否認一方為婚生子女而提起否認之訴者，僅限於依民法第一千零六十二條及第一千零六十三條第一項推定之婚生子女。而對於不受婚生推定之子女，否認其為婚生者，即不受該條規定限制。上訴人非被上訴人之被繼承人王Ｏ祥之女，惟在戶籍資料上登載為王Ｏ祥之女，是被上訴人是否王Ｏ祥之女，影響被上訴人繼承財產應繼分額之權利，故權利義務受影響之第三人即被上訴人對於不受婚生推定之子女所提起確認親子關係不存在之訴，自屬有確認訴訟之利益，並屬一般確認之訴，而非依民法第一千零六十三條規定所定之否認子女之訴，無民事訴訟法第五百九十條第一項、第二項起訴期間規定之適用。
　　查上訴人之生母王Ｏ英於五十一年一月十二日與王Ｏ祥結婚，婚後第二日即同年月十四日即產下上訴人，上訴人為王Ｏ祥不受婚生推定之子女至明。而據證人王Ｏ媚及王Ｏ英均一致證稱略以：上訴人曾告訴伊等王Ｏ祥非其親生父親等語。按證人王Ｏ媚與上訴人為姊妹，與被上訴人則同父異母；證人王Ｏ英與被上訴人為姊弟，誼屬至親，復已出家為尼，自均無偏袒被上訴人而偽證之必要。彼等之證言，應屬可信。再參酌民事訴訟法第二百八十二條之一第一項規定，當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，其立法意旨，在於當事人以不正當手段妨礙他造舉證活動者，顯然違反誠信原則，法院得審酌當事人妨礙他造舉證態樣、所妨礙證據之重要性等情形，依自由心證認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，以示制裁。本件被上訴人在第一審曾聲請囑託法務部調查局鑑定兩造是否具有血緣關係，而上訴人並未前往驗血。經囑託財團法人長庚紀念醫院再為鑑定，上訴人亦未按時前往驗血，致無法鑑定。而上訴人一再迴避鑑定，實影響此部分證據之取得及使用，揆諸上開說明，自有違誠信原則，應認上訴人與王Ｏ祥間並無血緣關係存在，較符公平。從而，被上訴人請求確認上訴人與王Ｏ祥間父女關係不存在，為有理由，應予准許等詞，為其判決之基礎。
　　按關於否認子女之訴，依民事訴訟法第五百九十五條第一項及第五百九十六條第一項準用同法第五百七十五條之一之規定，法院本得斟酌當事人所未提出之事實，並應依職權調查證據。本件被上訴人對於不受婚生推定之上訴人請求確認其與王Ｏ祥間之親子關係不存在，與依民法第一千零六十三條所定對於婚生子女而提起否認之訴者，雖有不同。但此種訴訟，因涉及當事人身分及血統真實性之認定，仍應解為人事訴訟之一種，則其證據調查程序與人事訴訟目的不相抵觸者，自應類推適用上開關於親子關係訴訟程序之規定。
　　查上訴人縱曾經告知證人王Ｏ媚及王Ｏ英謂：上訴人並非王Ｏ祥所生云云，然此供述均屬傳聞，且被上訴人係因王Ｏ祥之財產繼承問題而涉訟，而證人王Ｏ媚、王Ｏ英與被上訴人同為王Ｏ祥之繼承人，與上訴人之利害相反，則此項證言是否足以憑採，仍非無疑？況被上訴人在第一審已主張：上訴人之親生父親為訴外人賴騰嵩云云（見一審卷第六八頁），自應依職權訊問賴騰嵩查明，原審未加細查，即以證人王Ｏ媚及王Ｏ英前開傳聞之詞，為不利上訴人之判斷，自有未洽。其次，上訴人雖未依第一審法院之通知前往醫院驗血，然被上訴人另在原審聲請調查證據，請求原法院向健保局調閱上訴人個人之就醫紀錄後，再依該就醫紀錄向上訴人所就診之醫療院所函查是否存有上訴人之身體組織之檢體；及向中華血液基金會函查，其血庫是否尚有上訴人之捐血，請求以各該檢體作為ＤＮＡ鑑定之依據等語（見原審卷第四八頁），可見上訴人血緣之爭議，尚非無其他調查途徑可供查證，事關上訴人與王Ｏ祥間人倫、血統之親子關係，原法院自當依職權再行調查，乃原審未遑詳查，遽以上訴人不配合檢驗，逕認被上訴人之主張為真實，而為上訴人不利之判決，難謂已盡調查之能事，且有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十四年三月二十四日
最高法院民事第八庭
審判長法官　　劉延村
法官　　陳重瑜
法官　　黃秀得
法官　　葉勝利
法官　　楊鼎章
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十四年四月七日


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2-1-3-1-13.【裁判字號】89,抗更(一),9【裁判日期】901106【裁判案由】外國商務仲裁判斷聲請承認　§283


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【八十九年度抗更(一)字第九號】
抗　告　人　　新Ｏ興海洋企業股份有限公司
法定代理人　　吳Ｏ男.
法定代理人　　Brian.
法定代理人　　T.Y..
法定代理人　　Bijar.
法定代理人　　Masah.
法定代理人　　Mark.
法定代理人　　TomT.
送達代收人　　黃Ｏ嘉.
　　右當事人間外國商務仲裁判斷聲請承認事件，本院裁定如左：
主　　文
　　相對人應於本裁定送達後參拾日內，具狀補正如附表所示之事項，逾期即駁回其聲請。
理　　由
　　一、按法院於法定代理權或訴訟代理權，認為有欠缺而可以補正者，應訂期間命其補正，民事訴訟法第四十九條及第七十五條第一項定有明文，此亦適用於抗告程序。又參照涉外民事適用法第一條第一項規定「人之行為能力，依其本國法」之法理，外國公司在我國為訴訟行為，何人有代表公司為訴訟之權能，自應依該外國公司之本國法認定之。復按外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任，民事訴訟法第二百八十三條亦定有明文。本件相對人等未於狀內提供相關證據資料，使本院無法判斷聲請狀上所載相對人之法定代理人及卷附委任狀上所載之委任人，是否確係合法之法定代理人及授與訴訟代理權者是否有權代表法人，茲限相對人等於收受本裁定送達參拾日內具狀補正如附表所示之事項，以為審查之依據，逾期即駁回其聲請。
　　二、依民事訴訟法第四十九條及第七十五條裁定如主文。
中華民國九十年十一月六日
民事第十七庭
審判長法官　　鄭雅萍
法官　　許文章
法官　　吳謀焰
右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十年十一月十四日
書記官　　黃瑞芬


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2-1-3-1-14.【裁判字號】93,家抗,44【裁判日期】930326【裁判案由】訴訟救助　§284


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【九十三年度家抗字第四四號】
再抗告人　　葉Ｏ金
代理人　　張昱裕律師
　　再抗告人與相對人陳Ｏ書等間，因民國九十三年二月二十五日本院所為裁定，.
主　　文
　　再抗告駁回。
　　再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
理　　由
　　一、按：對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可者為限。民事訴訟法第四百八十六條第四項定有明。
　　二、再抗告意旨略以：本院所為裁定違反民事訴訟法第二百八十四條規定、及最高法院二十九年度抗字第一七九號判例；惟查：
　　(一)民事訴訟法第二百八十四條規定：釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。本件本院所為前開裁定，以再抗告人業已提供新臺幣(以下同)二百萬元之銀行無記名可轉讓定期存單、現金二百零三萬九千元為擔保後，對於相對人等之財產實施假扣押，且已就相對人陳傳書所贈與股票之部分已於九十一年間予以處分得款三千七百七十五萬六千五百元等事實，而認其所提出年度綜合所得稅資料清單、存摺、不動產登記謄本、臺北市社會局函、匯款單等影本，不足以釋明其為無資力支出訴訟費用者，尚難認有違反民事訴訟法第二百八十四條之規定。
　　(二)民事訴訟法第一百零七條所謂當事人無資力支出訴訟費用，並非當事人全無財產之謂，當事人雖有財產而不能自由處分者，如無籌措款項以支出訴訟費用之信用技能，即為無資力支出訴訟費用，固有最高法院二十九年度抗字第一七九號判例足資參照。惟查再抗告人主觀上認其所處分之股票，為相對人陳傳書所贈與，自得自由處分，至於相對人已提出侵占、竊盜之告訴，並不影響再抗告人所為之處分，設若成立侵占、竊盜罪嫌，嗣後為相對人請求賠償損害之依據；莫非再抗告人已承認其主觀上有不法所有之意圖，始認其不能自由處分；再抗告人持以認本院之前開裁定有違最高法院二十九年度抗字第一七九號判例，亦非可採。
　　三、從而，本院所為之前開裁定，並無適用法規顯有錯誤之情事，再抗告人持以再抗告顯不合法，應以裁定駁回。
　　據上論結，本件再抗告為不合法，爰裁定如主文。
中華民國九十三年三月二十六日
民事第六庭
審判長法官　　林丁寶
法官　　高鳳仙
法官　　陳博享
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣一千元。
中華民國九十三年三月三十日
書記官　　鄭靜如


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2-1-3-1-15.【裁判字號】93,簡抗,19【裁判日期】930401【裁判案由】給付會款　§286


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度簡抗字第一九號】
抗告人　　李Ｏ華
　　陳Ｏ雄
　　蕭Ｏ梅
　　林Ｏ吉
　　葉Ｏ福
　　游Ｏ和
　　吳Ｏ峰
　　童Ｏ歷
共同
訴訟代理人　　蘭超群律師
相對人　　陳Ｏ坤
　　王Ｏ卿
　　張Ｏ來
　　邱Ｏ信
　　謝Ｏ鈞
　　林Ｏ彪
　　沈Ｏ坤
　　陳Ｏ發
　　陳Ｏ龍
　　江Ｏ卿
　　王Ｏ煥
　　黃Ｏ州
　　王Ｏ路
　　右當事人間請求給付會款事件，抗告人對於民國九十三年一月二十七日本院台北簡易庭九十一年度北簡字第一一Ｏ六二號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主　　文
　　原裁定廢棄。
　　抗告費用由相對人負擔。
理　　由
　　一、抗告意旨略以：抗告人已於民國九十三年一月十九日具狀陳明相對人之住所，並未逾原審所限補正之期間；次以，本件系爭之法律關係為合會，依一般民間合會之作業方式，抗告人無從知悉相對人之身分證字號並憑以申請相對人之，是抗告人已於九十二年七月三日聲請原審去函相關戶政事務所調閱相對人全戶由裁定駁回抗告人之訴訟，明顯違反民事訴訟法第二百八十六條之規定，因而提起抗告等語。
　　二﹑按「當事人聲明之證據，法院應為調查。」民事訴訟法第二百八十六條本文定有明文，而上開規定依同法第四百三十六條第二項之規定，於簡易訴訟程序亦一併適用，是若當事人提起訴訟後，就其無法自行取得之資料請求法院為調查時，即應妥適加以考慮，以免因法院未調查證據所致程式欠缺之不利益，由該當事人承受，並因而使該當事人本於憲法所有之訴訟權變相遭剝奪，應先敘明。
　　三、經查：抗告人曾於九十二年七月三日聲請原審去函相關戶政事務所調閱相對人全第一五五頁），乃原審未為調查近半年後，突於九十三年一月十三日命抗告人補正抗告人所請求調查之證據，其所為，客觀上即與前述法律規定之旨趣相悖，而有可議，抗告人提起本件抗告即非無據，為有理由，應由本院逕為廢棄之裁定。
　　四、依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項﹑第四百九十二條、第九十五條、第七十八條﹑第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中華民國九十三年四月一日
民事第六庭審判長法官　　林惠瑜
法官　　陳怡雯
法官　　詹駿鴻
右正本係照原本作成。
不得抗告
中華民國九十三年四月二日
書記官　　官碧玲


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2-1-3-1-16.【裁判字號】93,家上,287【裁判日期】931116【裁判案由】離婚　§288


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十三年度家上字第二八七號】
上　訴　人　　黃Ｏ貞
被上訴人　　林Ｏ清
　　右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二十日臺灣臺北地方法院九十三年度婚字第二五二號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年十一月二日辯論終結，判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、上訴人主張：兩造結婚已逾三十年，並育有已成年三子。詎被上訴人自民國（下同）八十八年五月間有意疏遠、惡言相向，且宣稱此後互不相干。不料被上訴人自八十九年初為性行為開始異於往常，有性虐待傾向，導致上訴人有性恐懼，至今夫妻未行房已達四年之久。又於九十年三月十一日因被上訴人在外債務問題引起爭吵，上訴人曾據診斷證書提出告訴，該診斷書載明上訴人手、足、下頜遭被上訴人扭傷，旋被上訴人以辦理登記夫妻分別財產制為條件要求上訴人撤回告訴，經上訴人同意撤回告訴。且九十二年十月間上訴人自美國回來，被上訴人辱罵上訴人「壞女人」等語，被上訴人所為、行蹤及財務均不讓上訴人知悉。爰本於民法第一千零五十二條第一項第三款規定之法律關係，求為准許兩造離婚之判決。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人就敗訴部分上訴）上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)准許上訴人與被上訴人離婚。
　　二、被上訴人則以：被上訴人並無上訴人所指異於往常之性虐待傾向，亦無罵上訴人係壞女人，實係上訴人患有被迫害妄想症。且本案係上訴人第二次請求離婚，第一次上訴人要求被上訴人動產、不動產全部歸上訴人，並將雲林縣老家設定五百萬元予上訴人，上訴人即不請求離婚，被上訴人同意後，將動產、不動產過戶並語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回
　　三、上訴人主張兩造結婚已三十年，並育有現已成年之三個兒子，於九十年三月十一日上訴人持手、腳、下頜被被上訴人扭傷之診斷書提出刑事告訴，被上訴人以到原法院辦理登記夫妻分別財產制為條件要求上訴人撤回告訴，上訴人同意被上訴人所提出之條件，撤回告訴等事實，業據上訴人提出大安分局處理家庭暴力案件調查紀錄表、診斷證明書、原法院辦理登記夫妻分別財產制公告、為證，且為被上訴人所不否認，堪信為真實。上訴人依據民法第一千零五十二條第一項第三款訴請裁判離婚，被上訴人則否認有虐待之情事，是以本件兩造爭執要旨，即在於被上訴人是否有對上訴人不堪同居虐待之離婚事由？茲析述如下。
　　四、按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，他方得請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第三款固有明文規定。且「民法第一千零五十二條第一項第三款所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚。」、「夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請求離婚之原告對於此項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證之責任。至法院是否行使民事訴訟法第二百八十八條所定調查證據之職權，應依法院自由意思決定之。」最高法院三十四年上字第三九六八號、三十七年上字第六八八二號分別著有判例可稽。結婚之目的，以營夫妻共同永久生活為目的，自應以誠摯情感為基礎，互相提攜扶持，互信互諒，相互尊重及容忍，共同為家庭之和諧而努力，且須立於兩相平等之地位，維持其人性尊嚴，倘反其道而行，日常生活慣行肆意毆打，致他方身心受創至鉅，則該婚姻即無繼續維持之必要，故「夫妻之一方受他方慣行毆打，即為不堪同居之虐待，足以構成離婚之原因」，反之「因一方之行為不檢而他方一時忿激，致有過當之行為，不得即謂為不堪同居之虐待」，最高法院二十年上字第三七一號、二十三年上字第四五五四號亦分別著有判例可稽。經查：
　　(一)、上訴人主張：被上訴人於九十年三月十一日因爭吵對上訴人手、腳、下頜造成扭傷，經上訴人提出刑事告訴，被上訴人以到原法院辦理登記夫妻分別財產制為條件要求上訴人撤回告訴，上訴人同意被上訴人所提出之條件而撤回告訴，已如前述。上訴人既同意被上訴人所提出之條件而撤回對被上訴人之刑事告訴，顯已宥恕被上訴人，則其婚姻共同生活已非不可期待。況自九十年三月十一日至上訴人起訴之九十三年二月二十日，已將近三年，被上訴人並未曾再行毆打上訴人，足見三年前之傷害，僅係「一時忿激，致有過當之行為」，而非「慣行毆打」，應認虐待尚未達於不堪同居之程度，上訴人自不得再以此三年前之往事請求離婚。
　　(二)、又上訴人主張被上訴人於八十九年初行房以手捏上訴人陰部及其他動作異於往常，被上訴人有性虐待傾向，導致上訴人有性恐懼，且九十二年十月間上訴人自美國回來，被上訴人仍罵上訴人「壞女人」等語，被上訴人所作所為、行蹤及財務均不讓上訴人知悉等事實，為被上訴人所否認，且上訴人就其前開主張始終不能舉證以實其說，已難採信。證人即兩造所生之子林福興到庭復證稱：「我是去年（九十二年）十一月間才回國，我回來後兩造沒有同房。。（八十八年）當時我人不在台灣，父親的行為我不太清楚，母親一直反應受不了父親，父親做生意虧損沒有跟她商量，還有行房上父親會以手捏她的陰部，她也受不了，但是還不至於性虐待，母親說父親有練氣功行房時會放氣，母親也說我們全家人好像被黑道的人控制，她懷疑我們子女有賣毒品。我回來後發現兩造關係像朋友一樣，有時後會吵吵嘴，不至於像以前會動粗，上訴人希望和被上訴人離婚，最主要是證明她只有一個丈夫，離婚後就沒有丈夫，（法官問父親有沒有罵母親是壞女人，嫁三個丈夫？）我沒有在現場，（法官問父親的所作所為、行蹤還有財務有沒有不讓你母親知道？）財務我不清楚，父親的行蹤，他出去都會跟我們說他去哪裡」等語（見原審卷第四一至四二頁），足見被上訴人並無性虐待及辱罵上訴人壞女人之情事。
　　(三)、又兩造夫妻財產制係採分別財產制，夫妻各有保有其財產所有權，各有管理、使用、收益及處分（民法第一千零四十四條），夫妻就其財產狀況，並不負向他方報告之義務。上訴人執此主張被上訴人為不堪同居之虐待，即非可採。
　　(四)、此外，台北市立療養院函復原法院略謂上訴人於九十年三月二十六日至該院初診，初步診斷為「疑似精神分裂症」當時之症狀為被害妄想及忌妒妄想，九十年四月三日回診乙次即未再回診等語，有該函在卷可參。（見原審卷第二四頁）上訴人前開主張之事實，自不足採。本件無證據證明上訴人有受被上訴人不堪同居之虐待，上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款規定，請求離婚，自有未合，不應准許。
　　五、上訴人上訴意旨雖主張：上訴人雖有至仁愛醫院看精神科，但並未至臺北市立療養院看過精神科，臺北市立療養院所發診斷書認上訴人達到「精神耗弱或心神喪失」狀態，並非事實。實則上訴人至今遭被上訴人精神虐待達五年多，有診斷書一紙，被上訴人亦經法院判處傷害罪刑在案。被上訴人更數次以上訴人有妄想精神分裂症為由，威脅上訴人不能抗議被上訴人所作所為云云。被上訴人則辯稱：十年前上訴人因子宮肌瘤切除未依醫囑服用女性賀爾蒙及黃體素，近六年來精神上更出現嚴重問題，經常有被迫害感，睡夢中幻覺有人強暴、懷疑先生外遇、小孩染吸毒或同性戀，並有暴力傾向，上訴人及三兒子均曾被毆打。被上訴人係透過大安區公所，請社工人員請市立療養院醫生到家裡診療上訴人，因上訴人有精神分裂症，醫生診療後表示上訴人有精神被迫害妄想症。第二次醫生診療後表示上訴人有精神分裂症必須長期療養等語。經查臺北市立療養院所發診斷書僅認上訴人有「妄想型精神分裂症」，並未認定上訴人「達到精神耗弱或心神喪失狀態」。且原法院曾向臺北市立療養院函查上訴人之病情，經該院函復「初步診斷為疑似精神分裂症，當時之症狀為被害妄想及忌妒妄想」，「因未回診，根據病歷記載尚無法判定病患之現狀」，有該函在卷可稽，足見上訴人確曾有精神分裂之病症。更何況上訴人是否有此精神疾病？是否曾至臺北市立療養院門診？均非本案之重要爭點，關鍵在於請求離婚之上訴人對於所主張之虐待事實，應負舉證之責任。上訴人既始終不能舉證以實其說，自難以採信。上訴人執此上訴，並非可採。
　　六、綜上所述，本件無證據證明上訴人有受被上訴人不堪同居之虐待，上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款規定請求離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十六日
民事第四庭
審判長法官　　林敬修
法官　　劉勝吉
法官　　藍文祥
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十一月十九日
書記官　　顧倪淑貞
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。


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2-1-3-1-17.【裁判字號】87,台聲,203【裁判日期】870508【裁判案由】請求確認著作權存在事件　§289


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十七年度台聲字第二Ｏ三號】
聲請人　　詹Ｏ貴
　　右聲請人因與龍昶企業股份有限公司間請求確認著作權存在事件，對於中華民國八十六年十月二日本院裁定（八十六年度台上字第三Ｏ五一號），聲請再審，本院裁定如左：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理　　由
　　本件聲請人以本院八十六年度台上字第三Ｏ五一號確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之情形，聲請再審，係以：伊與相對人龍昶企業股份有限公司間請求確認著作權存在事件，前經臺灣高等法院（以下稱高等法院）以八十四年度上更(一)字第三六四號判決伊敗訴後，伊提起第三審上訴，於上訴理由狀中業已指明：高等法院囑託中國機械工程學會鑑定，該學會於民國八十五年九月十日提出鑑定報告書，嗣伊於同年月二十三日閱報知悉相對人與該學會有商業上往來，並同屬電力電子聯誼會會員，交誼密切，乃聲明拒卻該學會鑑定，高等法院就此項聲明之當否，未以裁定明示，與最高法院四十三年台上字第六四二號判例意旨有違等語，詎原確定裁定竟援引民事訴訟法第三百三十一條第一項前段及同條第二項前段規定，謂其聲明拒卻在鑑定書提出之後，不應准許，未適用同法條第二項但書規定，適用法規顯有錯誤。又相對人於前訴訟程序高等法院審理時，具狀陳報鑑定機關，曾陳稱：第一審判決附表一及附表二係影印起訴書附表而成，可能因裝釘之原因而與起訴書附表不相一致等語，請求法院另定期日，由兩造確認送鑑定之附表內容；又於告訴伊違反著作權法乙案於臺灣板橋地方法院檢察署以八十四年度偵字第一三五二一號偵查時，自承無上開附表所示電腦程式之原始碼。高等法院對於此等足以動搖鑑定結果之事項，不予調查，於判決理由中復未說明其理由，亦有判決不備理由之當然違背法令情事。伊於前訴訟程序第三審上訴時，亦已指明上情，原確定裁定竟以伊未具體指摘前訴訟程序第二審判決有何適用法規不當情形為由，認其上訴不合法定程式，而以裁定駁回其上訴，又於理由欄中針對伊上訴理由予以實體上論斷，其適用民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條規定，亦顯有錯誤等詞，為其論據。
　　查法院依民事訴訟法第二百八十九條規定，囑託機關或團體陳述鑑定意見或審查之者，僅得準用第三百三十五條至第三百三十八條之規定，觀諸第三百四十條規定自明，第三百三十一條有關拒卻鑑定人之規定並不在準用之列。本件前訴訟程序高等法院囑託中國機械工程學會鑑定，該學會並非自然人，而係法院囑託鑑定之團體，揆諸首揭說明，聲請人依同法第三百三十一條規定，聲明拒卻該學會為鑑定，即有未合。何況，前訴訟程序第二審判決已載明：聲請人雖謂該學會理事長蔡新源為財團法人工業技術研究院機械工業研究所所長，相對人與該所有商業上往來，復為工業技術研究院電力電子聯誼會團體會員云云，然究不能以此認定該學會之鑑定結果有所偏頗等詞，是其採信該學會之鑑定而為判決，自難謂為不法。又前訴訟程序高等法院雖未就聲請人之拒卻鑑定，以裁定為准駁之明示，但於判決理由中已明其准駁理由，聲請人如有不服，得以上訴程序救濟之，亦難指其程序為不法。聲請人據上揭情事，指摘前訴訟程序第二審判決為不當，提起上訴，原確定裁定予以駁回，理由雖有不同，但結論並無二致。其以原確定裁定此部分適用法規顯有錯誤為由，聲請再審，不能認為有理由。至其主張：前訴訟程序第二審判決有不備理由情事，伊執以為上訴理由，原確定裁定認未具體表明，尚有未合乙節，就令是實，惟按所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言，第三審法院就上訴理由漏未斟酌，僅生判決不備理由之問題，與適用法規顯有錯誤之情形尚屬有間。聲請人以上揭事由，主張原確定裁定適用法規顯有錯誤，對之聲請再審，亦不能認為有理由。
　　據上論結，本件聲請應予駁回。並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十七年五月八日
最高法院民事第五庭
審判長法官　　吳啟賓
法官　　洪根樹
法官　　謝正勝
法官　　劉福來
法官　　黃熙嫣
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十七年五月二十五日


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2-1-3-1-18.【裁判字號】88,小上,87【裁判日期】890428【裁判案由】退還換屋費用　§297


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【八十八年小上字第八十七號】
上　訴　人
即　被　告　　湯Ｏ開發股份有限公司
法定代理人　　湯Ｏ年.
訴訟代理人　　朱Ｏ芬.
被上訴人
即　原　告　　呂Ｏ聰.
　　右當事人間請求退還換屋費用事件，上訴人對於中華民國八十八年八月四日本院台北簡易庭小額民事判決（八十八年度北小字第二一一九號），提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣柒佰參拾陸元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項︰一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五定有明文。又上訴狀內未表明上訴理由者，上訴人應於提起上訴後二十日內，提出理由書於原審法院；未提出者，毋庸命其補正，由原審法院以裁定駁回之。上訴不合於程式或已逾期間或法律上不應准許者，第二審法院應以裁定駁回之，為民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項準用同法第四百七十一條、第四百四十四條第一項前段所明定。是對於小額程序之第一審裁判提起上訴時，如上訴論旨並未具體指出原審認定事實有如何違反法令情事，更未指明其所違反法令之條項或其內容，自不得謂已合法表明上訴理由，其上訴難認為合法（最高法院七十年度台上字第七二Ｏ號判例意旨參照），而屬上訴不合程式，第二審法院應依同法第四百三十六條之三十二第二項準用第四百四十四條第一項以裁定駁回之（最高法院七十二年度台聲字第一一三號裁判意旨參照）。
　　二、再按民事訴訟法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以原審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如依民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
　　三、本件上訴意旨略以：上訴人公司從未曾同意並授權予公司副總經理宋四君代理公司與被上訴人洽談給付被上訴人新台幣（下同）十萬元，原判決認證人宋四君在客觀上足以使原告認係代表上訴人公司，且上訴人亦從未為反對之表示，故對於原告自應負擔授權人責任等語，顯有判決理由矛盾、不備理由之情事，並有違民法第一百六十九條之規定；而原審判決以證人即上訴人公司經理王連福於台北地方法院檢察署八十五年偵續二字第七八號偵查案件中之證詞作為原審判決之基礎，惟原審並未向上訴人曉諭上開證言，亦未給予上訴人閱卷之機會即為判決，致上訴人就上開證言全無辯論之可能，顯有違民事訴訟法第二百九十七條之規定等語。
　　四、惟查，上訴人雖主張原判決誤認原告應負擔授權人責任，而違反民法第一百六十九條及民事訴訟法第四百六十九條第六款云云，然宋四君客觀上是否獲得授權而足認為係代表公司與被上訴人洽談，抑或僅得認為係以個人身份出面，乃屬原判決事實認定之範疇；是詳究其主張之內容，仍係就原審對於上訴人客觀上曾授權予宋四君之認定事實、取捨證據有所不當加以指摘，難認已具體指出原審上開職權之行使有如何違背法令之情事。次查，原審於民國八十八年七月二十二日審判中，已對上訴人即被告告以證人王連福於前揭偵查案件中所為證述之筆錄要旨，此觀之當日審判筆錄即明；上訴人僅空言主張原審並未向上訴人曉諭王連福之證言，亦未給予上訴人閱卷之機會即將之採為判決之基礎，然並未具體揭示原判決尚有何違反民事訴訟法第二百九十七條之判決違背法令情事，揆諸前揭說明，自不得謂已合法表明上訴理由。綜上所述，其上訴不合程式，顯難認為合法，自應由第二審法院以裁定駁回之。
　　四、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年四月二十八日
民事第四庭審判長法官　　謝明珠
法官　　蔡政哲
法官　　陳博文
右為正本係照原本作成
本件不得抗告
中華民國八十九年四月二十八日
法院書記官　　蘇彥宇


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2-1-3-2。第二目　　人　證　§298

2-1-3-2-1.【裁判字號】86,台上,3317【裁判日期】861030【裁判案由】損害賠償　§298


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十六年度台上字第三三一七號】
上　訴　人　　力Ｏ友聯全線傳播事業股份有限公司（原判誤作力Ｏ有聯全線傳播事業股份有限公司）
法定代理人　　王Ｏ麟
被上訴人　　新Ｏ線有線播送系統股份有限公司
法定代理人　　吳Ｏ水
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十六日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一一七號），提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未具體說明對原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或內容、及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
　　末查上訴人係在言詞辯論期日之八十六年四月九日始具狀聲請訊問證人（紗麗汽車旅館之員工），惟未表明證人姓名及其住址，俾原審得依其表明從事調查，尚不能認為依據民事訴訟法第二百九十八條聲明人證。原審未予訊問，並不違背法令，附此明。
　　據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十六年十月三十日
最高法院民事第五庭
審判長法官　　吳啟賓
法官　　洪根樹
法官　　謝正勝
法官　　劉福來
法官　　黃熙嫣
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年十一月十三日


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2-1-3-2-2.【裁判字號】90,簡抗,73【裁判日期】901130【裁判案由】給付承攬報酬　§299


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十年度簡抗字第七三號】
抗告人　　李Ｏ生
　　右當事人對於本院台北簡易庭九十年度北簡字第一一四Ｏ九號給付承攬報酬事件於民國九十年十月九日所為之民事裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　原裁定廢棄。
理　　由
　　一、抗告意旨略以：
　　（一）原裁定法院雖通知抗告人應於九十年十月九日上午十一時四十分至法院作證，惟該通知書上並未記載「證人不到場時，應受之制裁」，故其通知非依民事訴訟法第二百九十九條之規定，應非合法通知。
　　（二）抗告人已於原裁定法院再行傳喚之九十年十月二十三日九時二十二分到場時，當場陳明前次缺席係因車子在路上拋錨，致趕到法院時已開庭結束，並非無正當理由故意不到場。
　　（三）所謂證人乃係就其所見所聞為陳述，原裁定法院於九十年十月二十三日抗告人到場時，並未針對抗告人就嘉名實業股份有限公司（下稱嘉名公司）與新倫營造有限公司（下稱新倫公司）間糾紛之所見所聞為訊問，而僅係訊問抗告人為何不補委任狀？所提委任狀為何不由新倫公司委任，而係由林淑玲委任？顯見原裁定法院傳喚抗告人之目的，只是為使抗告人設法提出新倫公司之委任狀而已，並非欲使抗告人證明就本件兩造當事人間所發生而經抗告人見聞之事，故原裁定法院得否以證人身分通知抗告人到場，實不無疑問。
　　綜上所述，原裁定法院以抗告人經合法通知無正當理由而不到場作證，處抗告人罰鍰新台幣一萬元之裁定，顯非合法，爰請廢棄原裁定等語。
　　二、按「除法律別有規定外，不問何人，於他人之訴訟，有為證人之義務」，此為民事訴訟法第三百零二條所明定，為擔保人民履行前開法定之義務，同法第三百零三條定有對違反者科以罰鍰或拘提之處罰規定，亦即於證人受合法之通知，無正當理由而違反到場義務者，法律特明定得加以處罰。惟若證人未受合法之通知，或係有正當理由而未到場者，如法院仍科以罰鍰，其裁定即非適法。又按所謂「合法之通知」者，係指證人通知書之製作及送達，均合於民事訴訟法第二百九十九條及第一百二十三條以下送達之規定而言。是以，通知證人，應於通知書記載左列各款事項：「一、證人及當事人。二、證人應到場之日、時及處所。三、證人不到場時應受之制裁。四、證人請求日費及旅費之權利。五、法院」，此為通知書之法定必載事項，如有未經記載，即難認證人已受合法之通知。
　　三、本件抗告人即證人李回生辯稱原裁定法院傳喚其到庭之目的，只是為使其設法提出新倫公司之委任狀，並非欲使其就本件兩造當事人間所發生而經其見聞之事作證，故以證人身分傳喚並非妥適云云。然查，抗告人既為新倫公司股東，並於原裁定法院九十年七月二十九日言詞辯論庭以新倫公司訴訟代理人身分出庭應訊，就嘉名公司與新倫公司間契約之紛爭提出答辯，抗告人就新Ｏ公司是否合法委任其為訴訟代理人之事當有所知悉及見聞，則原裁定法院就抗告人有無合法授與代理權之訴訟要件加以調查，自得傳訊抗告人作證，抗告人辯稱原裁定法院以證人身分傳喚其為不當之主張，即屬不可採。又抗告人另辯稱已於原裁定法院再行傳喚之同年十月二十三日到場時，當場陳明前次缺席係因車子拋錨，並非無正當理由故意不到場云云，然抗告人提出上開辯詞，未經提出證據釋明，使法院信其主張為真實，其上揭辯詞，亦難採信。
　　四、抗告人前述之抗告理由雖不足採，惟原裁定法院以抗告人經通知於同年十月九日上午十一時四十分至本院台北簡易庭作證，該通知書於同年九月二十七日送達，有送達證書附卷可稽，遍觀本院台北簡易庭同年九月二十六日所發通知抗告人於上開時間至本院作證之通知書所載，並無「證人不到場時應受之制裁」法律效果之記載，而同年十月二十七日由抗告人之妻蓋章表示已收受通知書之送達證書上，亦未有類似文句之說明。揆諸前揭說明，難認抗告人已受合法之通知，其違背證人到場之義務，尚不得科以罰鍰，原法院裁定處抗告人罰鍰，於法未合，應予廢棄。
　　五、依民事訴訟法第四百九十二條第一項，裁定如主文。
中華民國九十年十一月三十日
民事第六庭審判長法官　　鄭純惠
法官　　黃明發
法官　　林孟皇
右為正本係照原本作成
不得再抗告
中華民國九十年十一月三十日
書記官　　劉寶鈴


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2-1-3-2-3.【裁判字號】91,家抗,18【裁判日期】910117【裁判案由】離婚　§302


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【九十一年度家抗字第一八號】
抗　告　人　陳Ｏ仁
　　右抗告人因原告陳Ｏ清與被告張Ｏ香間離婚事件為證人而不到場，對於中華民國九十年十二月三日臺灣臺北地方法院九十年度婚字第四五六號所為科處罰鍰裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
　　抗告駁回。
　　抗告費用由抗告人負擔。
理　由
　　一、抗告意旨以：抗告人前已具狀陳名屆期不克出席，顯與正當理由相符，自不應加以處罰。況原法院並未再次通知抗告人改期出席作證，即遽以罰鍰相課，顯係過當，並與法條規定明文不符，求予廢棄原裁定等語。
　　二、按「除法律別有規定外，不問何人，於他人之訴訟，有為證人之義務。證人受合法之通知，無正當理由而不到場者，法院得以裁定處新台幣三萬元以下罰鍰」、「證人已受前項裁定，經再次通知，仍不到場者，得再處新台幣六萬元以下罰鍰，並得拘提之」，民事訴訟法第三百零二條及第三百零三條第一、二項分別定有明文。所謂正當理由，乃指其不到場非因其故意或過失，或有不可避免之事由而言。
　　三、查抗告人戶籍設於ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段一一六巷六號九樓之二，有戶籍謄本一件可稽（原審卷，九九頁）。原法院因受理該院九十年度婚字第四五六號離婚事件而傳喚抗告人為證人，分別二次通知抗告人於九十年十一月一日上午十時十分及九十年十一月十五日上午十時零分到場，該通知書已分別於同年十月二十二日及同年十一月七日寄存送達於抗告人之上開戶籍地，有送達證書二紙在卷可查（原審卷，八三、九Ｏ頁）。抗告人已受合法之通知，惟均未於該期日到場，亦有言詞辯論筆錄及民事報到單附卷可查（原審卷，八四至八五頁、九一至九三頁）。抗告人雖辯稱：伊已具狀陳名屆期不克出席，顯與正當理由相符等語，惟卷內並無抗告人具狀陳明不克出席之資料，僅有原告陳清於九十年十一月一日提出之民事準備(二)狀中記載：「陳Ｏ仁於接獲鈞院傳票後，曾以電話聯絡原告，希望原告代向鈞院轉達伊不方便出庭應訊之理由。。。今如果陳明仁再出庭應訊，縱使伊只對父、母親間婚姻關係作最忠實的陳述，仍會對不肯離婚的母親造成影響，此無異係在剛復合的母子關係上灑鹽，夫妻關係可以終止，親子關係卻無法割捨啊！盼鈞院諒解」等語（原審卷，八六頁反面），惟卷內並無陳清受抗告人委任之證據資料，不能據此認為抗告人已向原法院陳明不克到庭，抗告人於前開二期日仍有到庭之義務。因此，抗告人辯稱：伊已具狀陳名屆期不克出席，顯與正當理由相符云云，即無可採。抗告人既未能提出證據足證其有其他不到場之正當理由，則原法院以裁定科抗告人罰鍰新台幣五千元，於法並無不符。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
　　四、裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　一　　　月　　十七　　日
民事第十二庭
審判長　法　官　林　丁　寶
法　官　王聖惠
法　官　高　鳳　仙
右正本係照原本作成。
不得抗告。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　一　　　月　　二十二　日
書記官　黃　慶　霽


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2-1-3-2-4.【裁判字號】92,訴,5500【裁判日期】931027【裁判案由】給付買賣價金　§303.1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度訴字第五五ＯＯ號】
受　罰　人
即證人　　余Ｏ騏
　　受罰人因原告億鼎國際有限公司與被告亞利皮藝企業有限公司間請求給付買賣價金事件為證人而不到場，本院裁定如下.
主　　文
　　余Ｏ騏處罰鍰新台幣貳萬元。
理　　由
　　一、按證人受合法之通知，無正當理由而不到者，法院得以裁定處新臺幣三萬元以下 之罰鍰，證人已受前項裁定，經再次通知，仍不到場者，得再處新臺幣六萬元以下之罰鍰，並得拘提之，民事訴訟法第三百零三條第一項、第二項定有明文。
　　二、本院受理前開事件，受罰人為證人，經通知於民國九十三年八月二日上午十一時二十分到場應訊，惟受罰人並未於該期日到場，嗣本院再通知其於九十三年八月二十五日上午十時二十分、九月二十日上午十一時五分、十月二十七日上午十一時十五分到場應訊，該受罰人亦已收到前開通知，有卷附送達證書可憑，其無正當理由竟均未到場，爰依前開規定科處罰鍰。
　　三、依首開法條，裁定如主文。
中華民國九十三年十月二十七日
民事第四庭法官　　薛中興
正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元
中華民國九十三年十月二十七日
書記官　　薛德芬


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2-1-3-2-5.【裁判字號】93,台上,203【裁判日期】930206【裁判案由】確認婚姻成立　§303.1.2


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十三年度台上字第二Ｏ三號】
上訴人　　廖Ｏ瑩
訴訟代理人　　王雅嫻律師
被上訴人　　陳Ｏ德
　　右當事人間請求確認婚姻成立事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三日台灣高等法院第二審判決（九十一年度家上字第八九號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊與被上訴人原係夫妻，民國八十一年九月一日兩造因故發生劇烈口角，伊一時不加思索聯絡報載所謂「代辦離婚」之啟事，結果素昧平生之賴宏昌當天即一人到府辦理離婚協議。伊實無離婚之意，且協議離婚書上所載之另一見證人賴周Ｏ娜係賴Ｏ昌之妻，當天並未親自到場，係由賴Ｏ昌備妥周女身分證件取信兩造，並以另一字體代其簽名、蓋章。兩造雖於同年十月一日同至戶政機關辦理離婚登記，惟離婚協議書僅賴Ｏ昌一人為證人，依法離婚應屬無效等情，求為確認兩造間之婚姻成立之判決（上訴人另請求被上訴人賠償非財產上之損害新台幣六十六萬元部分，經第一審判決駁回，未據其聲明不服）。
　　被上訴人則以：上訴人所言均非實在。上訴人係近日得知被上訴人即將再婚，心生不平，始虛構事實，無中生有，於辦妥離婚登記後多年，突提起本訴，自應就其主張負舉證責任等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造於八十一年九月一日簽立離婚協議書，同年十月一日至戶政機關辦理離婚登記。上訴人主張離婚協議書所載見證人，其中賴周維娜並未到場，其簽名、蓋章均係到場之賴宏昌所為等情，已為被上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人舉證證明之。查上訴人聲請訊問之證人賴Ｏ昌經通知均未到場，上訴人指其收受被上訴人之遮口費，故意不出庭云云，亦未舉證證明，尚非可採。另依賴周Ｏ娜之戶籍資料記載，其原係賴Ｏ昌之配偶，八十一年十一月三十日與賴Ｏ昌離婚，八十二年一月十一日遷出國外，足證八十一年九月一日兩造簽立離婚協議書時，賴周Ｏ娜確係賴Ｏ昌之配偶，其既已遷居國外，到庭作證之可能性極微。上訴人聲請筆跡鑑定，以證明「賴Ｏ昌」與「賴周Ｏ娜」之簽名係同一人所為，惟筆跡鑑定必需有對照之筆跡資料，即必需提出賴周Ｏ娜之多款筆跡，始能鑑定是否出自同一人所寫，因賴周Ｏ娜目前居住國外，無從取得其筆跡，顯屬無從鑑定。此外，被上訴人投保之保險契約書是否列上訴人為受益人、配偶及兩造目前是否同居，均與兩造婚姻關係是否存在無關。系爭離婚協議書已載明兩造同意離婚，並就離婚後子女之監護、財產分配及處理詳為約定，復經賴Ｏ昌、賴周Ｏ娜二人見證，足認兩造確有離婚之合意，且於八十一年十月一日同赴戶政機關為離婚登記，已符合民法第一千零五十條所定兩願離婚之要件，兩造之婚姻關係自斯時起即告消滅，上訴人訴請確認兩造婚姻關係成立，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
　　惟查上訴人主張兩造離婚協議書記載之見證人賴Ｏ昌、賴周Ｏ娜，其中賴周Ｏ娜之簽名、蓋章均係賴Ｏ昌一人所為；則上訴人聲請鑑定筆跡，自係聲請鑑定其二人之簽名同係出於賴Ｏ昌一人筆跡，與賴周Ｏ娜無關。乃原審竟以賴周Ｏ娜目前居住國外，無法取得其筆跡以供鑑定為由，認無從鑑定筆跡，已有可議。且上訴人上開主張是否真正，自應待證人賴Ｏ昌到場訊問，以資判斷，如該證人曾受合法通知，無正當理由不到場，亦應依民事訴訟法第三百零三條第一項、第二項之規定，以裁定科處罰鍰，如仍不到場，則再科罰鍰並為拘提，不得僅以該證人未到場，即為摒棄不採之理由。原審以證人賴Ｏ昌屢受通知而不到場，且上訴人未能證明其係故意不到場，為否准上訴人請求之理由，於法亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年二月六日
最高法院民事第八庭
審判長法官　　吳啟賓
法官　　高孟焄
法官　　朱建男
法官　　蘇達志
法官　　陳淑敏
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十三年二月二十五日


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2-1-3-2-6.【裁判字號】95,台上,2547【裁判日期】951116【裁判案由】離婚　§305.2.3


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十五年度台上字第二五四七號】
上　訴　人　　林Ｏ義
訴訟代理人　　洪錫欽律師
被上訴人　　林Ｏ芳
　　上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十五年二月三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度家上字第七七號），提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理　　由
　　本件上訴人主張：兩造結婚之初，伊在日本攻讀醫科，生活較為清寒困苦，兩造間即開始因金錢問題爭吵不休。民國六十八年一月間被上訴人懷孕四個月左右時，堅決返回台灣待產，嗣長女林Ｏ惠出生，被上訴人再度前往日本。但彼此對於金錢、物質與人生觀等，有不同之看法與理念。伊攻讀醫科期間，某日自學校返家時竟看見重要之教科書浸泡於水桶，而於大學五年級期末考前夕忙於準備考試之際，被上訴人竟因伊未專心與其交談，將牛奶倒在書架上。嗣伊考取日本國醫師執照後，兩造間之衝突依然如前。又因被上訴人對伊之家人均有成見，使家族聚會之氣氛陷入低迷。七十一年十月間，被上訴人攜同幼女返台，期間與在日本執業之伊幾乎沒有聯繫，至七十三年初，因為子女就學問題，被上訴人始攜同子女返回日本，然兩造間仍爭吵不斷，被上訴人乃再度帶著女兒返台。同年九月中旬，伊陪同友人返台旅遊，於返回日本前夕，被上訴人要求伊於離婚協議書上簽章，伊迫於無奈簽名後，被上訴人於翌日乃藉故取回該紙離婚協議書。七十四年春天，伊帶著女兒再度赴日，但雙方依然爭吵不斷。同年秋天，伊到日本國立七尾醫院就職後，即與被上訴人分居迄今，彼此間僅具夫妻之名，而無夫妻之實，已無法互相照顧、疼惜，雙方實已形同陌路，夫妻繼續共同生活之目的已無可期待，客觀上任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻之意欲，兩造之婚姻已生難以維持之重大事由等情。爰依民法第一千零五十二條第二項規定，求為准兩造離婚之判決。 被上訴人則以：兩造婚後，上訴人就讀私立金澤醫科大學，伊所帶金額不及三月即花費殆盡。因上訴人並無收入，當時由伊父親補貼上訴人在日本之生活費用。上訴人長達十年期間並未擔負起養家照顧妻女之責任。嗣後除不按時給付生活費外，並經常居住於外，與多名女子有婚外情，上訴人應負較大之過失責任等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：查上訴人主張之前開事實，已為被上訴人所否認。而依證人即兩造長女林Ｏ惠書信所稱，上訴人長期不回來家裡吃飯團聚，只是用電話連絡，沒有費時間瞭解深談，是兩造疏離的起因。且又拒絕被上訴人前往醫院探望關心，始形成長分居等語，參酌其另證稱，因兩造經常吵架，所以分居迄今等情。該女與兩造互動密切，對於兩造之婚姻狀況自當知之甚稔，是其所為上開證詞應值採信。上訴人雖否認有婚外情之事，惟依被上訴人提出為上訴人所不爭之居住美國之蜜Ｏ兒（Michelle）親筆英文信函，直呼上訴人為爸爸，而信中所談內容，即可知悉係極為親蜜之家人對談之信函，諸如談及小扇子上及項鍊心墜內有爸爸（上訴人）和媽媽之照片，蜜Ｏ兒很愛護動物，將來之事業想跟隨爸爸，學習成為一位醫護動物之醫生等語，堪證為真實。雖係婚前發生之事實，但夫妻互負貞操之義務，上訴人之不誠實，且未誠心接納被上訴人母女，導致婚姻破綻，顯有可歸責事由，是被上訴人主張上訴人另與日籍女子亦有不當往來，非不可採信。上訴人雖主張兩造婚姻因彼此對於金錢、物質與人生觀等有不同之看法，導致兩造間經常因瑣事而發生爭吵，七十四年間兩造即處於分居狀態迄今等事由而產生破綻等情。經審酌兩造提出之證據後，縱使認為渠等夫妻間之誠摯基礎業經動搖，惟就兩造陳述與所提之證據觀之，兩造間經常發生爭吵，造成分居多年，並非單純由一方行為所致，即兩造均應有可歸責之事由。上訴人既主張有民法第一千零五十二條第二項之離婚事由，自應就兩造間已生婚姻破綻，該破綻誠屬重大而無回復之希望之事由，舉證證明之外，並須就婚姻所生之重大破綻責任，被上訴人就該事由應負較重或相同責任之事實，舉證以實其說，惟上訴人迄未提出有利之事證，參諸林Ｏ惠所為前述證詞，足見兩造間夫妻情感不和，動輒發生爭吵，爭執頻生，情感日漸疏離，終致分居多年，至於衝突之緣由為何則未能證明，難認被上訴人係應負過責較重之一方。然仍足認係上訴人未盡全力經營兩造之婚姻，被上訴人常往返台灣日本不定固難辭過責，但推究兩造長期分居之原因，導致兩造感情疏離，婚姻破綻，上訴人拒卻接納被上訴人母女顯為應負過責較重之一方。從而，上訴人依上開規定，請求與被上訴人離婚，難認有據，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
　　按證人陳述所知事實，除符合民事訴訟法第三百零五條第二項、第三項之規定得以書狀陳述外，應以言詞陳述，且須命其具結，法院始能就其所為證言斟酌能否採用；倘證人未經法院訊問，或未依法提出陳述書狀，自非屬於合法之人證。查本件原審採為證據之兩造長女林Ｏ惠信件之陳述（影本‧見二審卷第六六頁），並非法院命兩造會同於公證人前作成，亦未經上訴人同意，依上開規定，自難認係合法提出之陳述書狀。且該信件之陳述，復與其在第一審所證：「我父母親因為經常吵架，所以分居，我也不知道何原因吵架‧‧‧」等語明顯不同（見一審卷第七五頁），原審並未依法予以訊問，遽以採信該證人之信件內容，而為不利於上訴人之判斷，於法自屬未合。次按，私文書應由舉證人證其真正，為民事訴訟法第三百五十七條前段所明定。私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力。查被上訴人於原審提出之Mic-helle英文信件（影本），已為上訴人否認其真正（見二審卷第一六一～一六二頁），乃原審竟認上訴人不爭執，未命被上訴人舉證證其真正，復以該信件內容推論被上訴人主張上訴人另與日籍女子不當往來乙節，非不可採信，殊與上開證據法則有違。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十六日
最高法院民事第八庭
審判長法官　　朱建男
法官　　顏南全
法官　　許澍林
法官　　鄭傑夫
法官　　蘇清恭
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十五年十一月三十日


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2-1-3-2-7.【裁判字號】93,簡上,680【裁判日期】931224【裁判案由】給付票款　§305.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度簡上字第六八Ｏ號】
上　訴　人　　廖Ｏ清
陳秋燕
被上訴人　　建Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ蒼
　　右上訴人與被上訴人間請求給付票款事件，本院裁定如下：
主　　文
　　被上訴人應於本裁定送達後十五日內，提出答辯狀於本院，並以繕本或影本直接通知他造。
理　　由
　　一、為便利法院及當事人整理爭點，而達審理集中化之目標，審判長得定相當期間命被上訴人提出答辯狀，此項規定於簡易訴訟程序之第一審裁判提起上訴，亦準用之，此觀之民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十四條之一第三項規定即明。
　　二、答辯狀記載事項詳如附件所示。
　　三、依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十四條之一第三項，裁定如主文。
中華民國九十三年十二月二十四日
臺灣臺北地方法院　　民事第一庭
審判長法官　　謝碧莉
右正本係照原本作成
本件不得抗告
中華民國九十三年十二月二十四日
法院書記官　　高菁菁
附　　件
　　一、答辯狀應表明下列各款事項：
　　（一）答辯之聲明、事實、理由及證據，並應記載法律關係及法律見解（實務上或學說上）、提供相關資料，以利爭點之整理。
　　（二）對於上訴人主張之事實及證據不爭執部分。（請以條列方式記載，並製作不爭執點附表）
　　（三）對於上訴人主張之事實及證據爭執（否認或抗辯）部分及理由。（請以條列方式記載，並製作爭點附表）
　　（四）應證事實如有多數證據，應全部記載。如係人證，應載明證人之姓名、住址、電話號碼、訊問事項及與應證事實之關係；如係書證，除已提出得引用者外，應先提出影本，原本俟開庭時提出。
　　二、如經兩造同意者，證人得於法院外以書狀為陳述，惟仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出於本院（民事訴訟法第三百零五條第三項、第六項及第三百十三條之一參照）。
　　三、如有委任訴訟代理人，應載明訴訟代理人之姓名及住址，並提出委任狀。
　　四、所提答辯狀及書證應以繕本或影本直接通知對造，並自行保留回證，俾對造就曾否受領前項書狀繕本或影本有爭議時之釋明。
　　五、未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：
　　（一）法院應依職權調查之事項。
　　（二）該事項不甚延滯訴訟者。
　　（三）因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。
　　（四）依其他情形顯失公平者。
　　六、被上訴人如未提出答辯狀，或未說明逾期提出答辯狀之理由者，本院得駁回再提出之攻擊或防禦方法，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。


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2-1-3-2-8.【裁判字號】86,台抗,480【裁判日期】860925【裁判案由】所有權移轉登記為證人　§307


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十六年度台抗字第四八Ｏ號】
抗　告　人　　梁Ｏ火
　　右抗告人因林Ｏ鏞等與蔡Ｏ火間請求所有權移轉登記事件為證人，對於中華民國八十六年八月九日臺灣高等法院裁定（八十六年度上更一字第二三四號），提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　由
　　按證人受合法通知，無正當理由而不到場者，法院得以裁定科五十元以下之罰鍰；證人已受前項裁定，經再次通知，仍不到場者，得再科一百元以下之罰鍰，並得拘提之，為民事訴訟法第三百零三條第一項及第二項所明定。又稱姻親者，謂血親之配偶、配偶之血親及配偶之血親之配偶，民法第九百六十九條亦定有明文。是以血親之配偶之血親，並不在該條所定姻親之範圍內。本件原法院以：抗告人為前開事件之證人，經通知於民國八十六年八月六日下午二時三十分到場作證，已受合法通知，無正當理由而不到場為由，裁定罰鍰銀元五十元。經核閱卷內送達證書及民事報到單，於法並無違誤。抗告意旨猶以：伊子梁Ｏ明娶當事人林Ｏ煌之女林Ｏ女為妻，伊與該事件當事人有姻親關係，依民事訴訟法第三百零七條規定得拒絕證言，同法第三百零九條第二項規定毋庸於期日到場等詞，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中華民國八十六年九月二十五日
最高法院民事第六庭
審判長法官　　蕭亨國
法官　　吳正一
法官　　鄭三源
法官　　楊隆順
法官　　陳淑敏
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年十月十三日


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2-1-3-2-9.【裁判字號】89,台抗,272【裁判日期】890615【裁判案由】所有權移轉登記　§307.1(4)


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十九年度台抗字第二七二號】
抗　告　人　　張Ｏ帆
　　右抗告人因陳Ｏ端與黃Ｏ城文物股份有限公司間請求所有權移轉登記事件為證人，聲請拒絕證言，對於中華民國八十九年四月十八日臺灣高等法院裁定（八十七年度上字第四一四號），提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　原裁定廢棄，應由臺灣高等法院更為裁定。
理　　由
　　按證人就其職務上或業務上有祕密義務之事項受訊問者，除其祕密之責任已經免除者外，得拒絕證言，為民事訴訟法第三百零七條第一項第四款及第三百零八條第二項所明定。本件所有權移轉登記事件，上訴人陳Ｏ端於原法院聲請傳訊抗告人，證明其在簽立系爭買賣契約時，是否將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本等過戶所需文件交付抗告人保管，及民國八十五年七月間抗告人為陳Ｏ端及其子陳Ｏ誠催告買受人給付價金時，是否仍保管上開權狀等過戶所需文件。抗告人以其前曾受「陳Ｏ誠等二人」選任為與上開事項有關之刑事案件辯護人為由，聲請拒絕證言。原法院未查明抗告人是否確曾受「陳Ｏ誠等二人」選任為與前開待證事項有關之刑事案件辯護人﹖
　　及其因是項選任而於職務上或業務上有祕密義務之事項，已否經全體選任人免除祕密之責任，徒以抗告人係經陳Ｏ端聲請傳喚作證，其因擔任陳Ｏ端之選任辯護人，而於職務上有祕密義務之責任業已免除等詞，遽認抗告人不得拒絕證言，依上說明，自非允洽。抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為適當之處理。
　　據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中華民國八十九年六月十五日
最高法院民事第五庭
審判長法官　　蕭亨國
法官　　許朝雄
法官　　陳淑敏
法官　　葉勝利
法官　　高孟焄
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十九年六月二十九日


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2-1-3-2-10.【裁判字號】89,台抗,142【裁判日期】890329【裁判案由】聲請拒絕證言　§307.1(4)(5)


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十九年度台抗字第一四二號】
再抗告人　　邊Ｏ雄
　　右再抗告人因與加拿大商加拿大帝Ｏ商業銀行間聲請拒絕證言事件，對於中華民國八十八年十二月三十一日台灣高等法院裁定（八十八年度抗字第三一七六號），提起再抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　再抗告駁回。
　　再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
理　　由
　　本件相對人於台灣台北地方法院聲明再抗告人為人證，再抗告人以其曾擔任訴外人瑞Ｏ公司之董事，簽具聲明及保證書予該公司，載明非經該公司同意，不得揭露交易相關之任何文件、當事人、聯絡人、關係、交易細節及其他任何與交易相關資訊予任何人等語，其如作證即違反上開秘密義務，且洩露其營業秘密，於其生計有重大影響，依民事訴訟法第三百零七條第一項第四款及第五款之規定，聲請拒絕證言。經該法院裁定予以准許，相對人不服對之提起抗告。原法院以：相對人係請求再抗告人就已規畫完成之系爭交易，瑞Ｏ公司及再抗告人與訴外人索Ｏ諾公司及林榮發間之聯繫方式，有無授權及其授權、聯繫時間、範圍等項提供證言，以查明瑞金公司或再抗告人是否經索倫諾公司授權從事系爭交易，與瑞Ｏ公司或再抗告人之營業秘密無涉，無上開規定適用之餘地。再抗告人聲請拒絕證言，不應准許。爰以裁定廢棄台灣台北地方法院之裁定，駁回再抗告人之聲請，經核於法洵無違誤。再抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件再抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年三月二十九日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　陳重瑜
法官　　劉福聲
法官　　黃秀得
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十九年四月十五日


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2-1-3-2-11.【裁判字號】89,家上,45【裁判日期】890915【裁判案由】婚姻無效等　§308.1(3)


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【八十九年度家上字第四十五號】
上　訴　人　　張Ｏ慧
被上訴人　　陸Ｏ華
　　右當事人間婚姻無效等事件，上訴人聲請傳訊證人楊國精，經證人拒絕證言，本院裁定如左：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理　　由
　　一、按證人為當事人四親等內之血親、三親等內之姻親者，得拒絕證言，民事訴訟法第三百零七條第一項第一款定有明文。本件上訴人聲請傳訊證人楊Ｏ精，查證人楊Ｏ精確為被上訴人之妹之配偶，與被上訴人有二親等姻親之情，為兩造所不爭，堪信為真實，則依前開法律規定，證人於訊問期日前具狀拒絕證言，為有理由。
　　二、雖上訴人以：證人楊國精於兩造之結婚證書上簽章為證婚人，對該結婚證書之內容及兩造有無婚姻關係之法律行為成立與否，知之甚詳，依民事訴訟法第三百零八條第一項第三款規定，證人不得拒絕證言云云置辯。惟查兩造之結婚並未舉行公開儀式之情，業據上訴人於原審起訴狀載明，並經被上訴人於原審答辯狀第二項自認屬實，兩造就此並無爭執，自無就此訊問證人楊Ｏ精之必要。至於上訴人對於結婚應有公開儀式之法律知識，是否自證人楊Ｏ精處得知，非屬民事訴訟法第三百零八條第一項第三款證人不得拒絕證言之「法律行為之成立及其內容」範圍。故上訴人聲請再次傳訊證人楊Ｏ精，為無理由，應予駁回。
　　三、爰依民事訴訟法第三百零七條第一項第一款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年九月十五日
民事第四庭
審判長法官　　李瓊蔭
法官　　楊豐卿
法官　　林金吾
右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國八十九年九月十九日
書記官　　張淑芳


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2-1-3-2-12.【裁判字號】87,上,414【裁判日期】890418【裁判案由】所有權移轉登記　§310.1


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【八十七年度上字第四一四號】
聲請人　　張Ｏ帆
　　右聲請人因上訴人陳Ｏ端與被上訴人黃Ｏ城文物股份有限公司間所有權移轉登記事件，為證人，聲請拒絕證言，本院裁定如左：
主　　文
　　本件拒絕證言為不當。
理　　由
　　一、證人就其職務上或業務上有秘密義務之事項受訊問者，得拒絕證言；如其秘密之責任已經免除者，不得拒絕證言，民事訴訟法(下稱「同法」）第三百零七條第一項第四款及第三百零八條第二項定有明文。合先陳明。
　　二、本件聲請人向本院聲請拒絕證言並免於到場意旨略以：其曾為上訴人與本案有關刑事案件之選任辯護人，有同法第三百零七條第一項第四款拒絕證言之事由，並依同法第三百零九條第二項規定，證人於訊問期日前拒絕證言者，毋庸於期日到場云云。惟按證人就其職務上或業務上有秘密義務之事項責任已經當事人免除者，不得拒絕證言。經查上訴人於八十七年十二月二十四日具狀聲請傳喚聲請人到場作證，則聲請人因擔任上訴人之選任辯護人，而於職務上有秘密義務之責任即已免除，聲請人就本件為證人，聲請拒絕證言為不當。
　　據上論結，依民事訴訟法第三百十條第一項，裁定如主文。
中華民國八十九年四月十八日
民事第十四庭
審判長法官　　陳筱珮
法官　　蘇芹英
法官　　何菁莪
右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國八十九年四月二十四日
書記官　　紀昭秀


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2-1-3-2-13.【裁判字號】94,勞小上,23【裁判日期】941227【裁判案由】給付年終獎金　§312


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【94年度勞小上字第23號】
上　訴　人　大Ｏ國際管理顧問有限公司
法定代理人　桂Ｏ萍　　
被　上訴人　古Ｏ怡　　
　　上列當事人間請求給付年終獎金事件，上訴人對於中華民國94年10月5日臺灣臺北地方法院台北簡易庭94年度北勞小字第64號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款定有明文，合先敘明。
　　二、本件上訴意旨略以：原判決依證人董順慶之證詞，認定上訴人公司並未以口頭向被上訴人陳明年終獎金之計算方式，亦未告知被上訴人年終獎金計算標準之薪資僅指「本薪」，而為上訴人敗訴之判決，惟查證人董順慶與被上訴人同屬上訴人公司之員工，伊與被上訴人利害相同，然原審竟以其證詞作為判決依據，顯違反證據法則及經驗法則，而為判決違背法令。再者，原判決以合約書上數度提及「底薪」，進而認定「底薪」與「薪資」不同，又率爾認定合約書所謂之「薪資」另包含獎金、津貼等，惟何以作此認定，卻未詳述其認定之理由，此乃判決不備理由，亦屬判決違背法令。為此提起本件上訴，求予廢棄改判等語。
　　三、本件上訴人提起上訴，無非以原判決違反民事訴訟法第四百六十八條「判決違背法令」及第四百六十九條第六款「判決理由矛盾」之規定。
惟查：
　　(一)按對於小額訴訟之第一審裁判提起上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。且上訴狀內應記載上訴理由，並表明下列各款事項：原判決所違背之法令及其具體內容。
　　依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，否則即屬上訴不合法，應予裁定駁回之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五分別定有明文。
　　(二)上訴人主張原判決就合約書上所謂之「薪資」何以另包含獎金、津貼等，未具理由，有理由不備之判決違背法令云云。
　　惟揆諸前開法條規定，民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項規定小額訴訟程序僅準用民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款之規定，並未準用同條第六款「判決不備理由或理由矛盾」之規定。是上訴人主張原判決有「判決不備理由或理由矛盾」之違法，提起本件上訴，顯屬無據。
　　(三)上訴人復主張證人董順慶與被上訴人同為上訴人之員工，與被上訴人之利害相同，原審竟以其證詞作為判決依據，顯違證據法則及經驗法則云云。惟此本屬原審認定事實、取捨證據之範圍，遑論證人董順慶為證述時與兩造間均無僱傭或親戚關係，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第37頁），證人董順慶復係原審依民事訴訟法第三百十二條之規定，諭知具結義務及偽證之處罰，並於具結後而為證述（見原審卷第37頁至第39頁），原審亦於判決書第3項第3點下詳述其採認證人董順慶證詞之理由（見原判決第4頁第4行），足見原審採認證人董順慶之證詞，並無違法可言。上訴人徒以證人董順慶與被上訴人之利害相同，原審採信其證詞即係有違證據法則及一般社會經驗法則云云，又未具體指摘原判決所違背者，係何等之證據法則及經驗法則，顯係空泛臆測之詞，洵無足取。
　　四、綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令之情事，且依上訴意旨足認本件上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。至本件訴訟費用計算則如附表所示。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百四十九條第一項、第四百三十六條之十九第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　27　　日
民事第三庭審判長法官　黃莉雲
法官鄭佾瑩
法　官　林振芳
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　27　　日
書記官　李淑芬
附表
項目金額
第二審裁判費1,500元
合計1,500元


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2-1-3-2-14.【裁判字號】90,台上,108【裁判日期】900118【裁判案由】清償借款　§314.2(2)


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十年度台上字第一Ｏ八號】
上　訴　人　　李Ｏ茹
　　魏Ｏ宮
共同
訴訟代理人　　武忠森律師
被上訴人　　保證責任台中市第十Ｏ信用合作社
法定代理人　　蔡Ｏ蘭
　　右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十九日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十七年度上字第四二九號），提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。按當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因當事人之法定代理人之代理權消滅而當然停止，民事訴訟法第一百七十三條定有明文，被上訴人於原審有委任訴訟代理人，訴訟程序自不因其法定代理人變更而當然停止。又其變更後之法定代理人聲明承受訴訟，原審將其聲明書狀繕本送達於上訴人，訴訟程序即臻完備，毋庸另為裁定。末查藍敏棟雖為被上訴人之受僱人，並任其訴訟代理人，但並非不得為證人，原審以其為證人，依民事訴訟法第三百十四條第二項第二款規定，得不令其具結；原審本其取捨證據之職權，認藍敏棟之證言為可採，於法並無不合，附此明。
　　據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年一月十八日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　林奇福
法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　陳重瑜
法官　　鄭玉山
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十年二月七日


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2-1-3-2-15.【裁判字號】91,再易,123【裁判日期】920331【裁判案由】損害賠償　§319


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十一年度再易字第一二三號】
再審原告　　郭Ｏ典.
訴訟代理人　　林世宗律師
再審被告　　邱Ｏ華.
　　右列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十一年十一月十三日本院九十一年度上易字第八三三號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主　　文
　　再審之訴駁回。
　　再審訴訟費用由再審原告負擔。
事　　實
　　甲、再審原告方面：
　　一、聲明：求為判決：
　　(一)原確定判決關於不利於再審原告部分廢棄。
　　(二)右廢棄部分，再審被告在前訴訟第一審之訴駁回。
　　二、陳述：
　　(一)原確定判決對證人陳珮嘉表示不太清楚爭執內容之證言，為提示、誘導發問，認定係行使闡明權，已違反民事訴訟法第三百十九條之規定。
　　(二)證人陳珮嘉在前訴訟原審雖證稱再審原告有聲稱再審被告為訟棍，亦不足據為證明再審原告有侵害再審被告名譽之情事。原確定判決遽認再審被告之名譽遭受侵害，判決理由與主文顯有矛盾。
　　乙、本件未行言詞辯論，無再審被告之聲明及陳述可供記載。
理　　由
　　一、按審判長因使證人之陳述明瞭完足，或推究證人得知事之原因，得為必要之發問，民事訴訟法第三百十九條定有明文。經查證人陳珮嘉在前訴訟原審民國（下同）九十一年五月二十四日所為之證詞，先係證稱，當次會議兩造意見不是很一致，有過爭執，詳細內容已經不太清楚了等語，該證人既已證稱，兩造當時有過爭執，並非祗證稱，不清楚，自屬該證人所為之上開證詞有不明瞭之處，審判長為使證人陳述更明瞭完足，因此發問其是否記得會議當天再審原告有說過小家子氣、小心眼、訟棍之話，自係審判長行使闡明權，核無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所稱適用法規顯有錯誤之情形。
　　二、又前開證人雖未證稱再審原告係對再審被告所為，但本件事發時間為八十九年十二月十三日，距該證人於九十一年五月二十日作證陳述時，已逾一年又九個月，當因時間經過記憶略有模糊，無從為完整陳述，乃事理之常，但兩造於當時既因意見不合而起爭執，而當時復無其他人與再審原告有爭端，則該證人陳珮嘉所證稱，會議當天再審原告有說「訟棍」二字，依經驗法則，自係對再審被告所言。而所謂訟棍乃係指摘別人無端興訟好訟之意，屬貶抑他人外部人格價值在社會上評價，因此對一行使法律上正當權利之人，以訟棍貶抑其人格，自屬對他人人格之不法侵害，原確定判決以再審原告指摘再審被告為訟棍，自係故意不法侵害他人名譽之行為，再審被告自得依侵權行為之法則請求賠償其非財產上之損害。從而原確定判決判命再審原告應賠償再審被告非財產上之損害，亦無民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所稱判決理由與主文顯有矛盾之情形，及民事訴訟法第四百九十七條所稱就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之情形。是本件再審原告所提起再審之訴，為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之（參照最高法院四十四年台上字第五六六號判例）。
　　三、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月三十一日
台灣高等法院民事第十三庭
審判長法官　　林鄉誠
法官　　王聖惠
法官　　劉清景
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年四月四日
書記官　　高澄純


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2-1-3-2-16.【裁判字號】92,台抗,94【裁判日期】920221【裁判案由】離婚聲請法官迴避　§320.3　§322


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十二年度台抗字第九四號】
抗告人　　翁Ｏ得
　　右抗告人因與相對人牟麗嫦間請求離婚事件，對於中華民國九十一年十一月二十六日台灣高等法院高雄分院裁定（九十一年度聲字第三九號），提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　由
　　按法官有應自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，依民事訴訟法第三十三條第一項第二款之規定，固得聲請法官迴避，惟應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。本院著有六十九年台抗字第四五七號判例可資參照。
　　抗告人聲請意旨略以：原法院九十一年度家上字第一Ｏ一號請求離婚事件，於民國九十一年十月二十八日第二次準備程序開庭前，受命法官張明振已知兩造無法就離婚條件進行協議，卻仍一再以「不可能勝訴」、「一審輸、二審穩輸」、「撤回後再與對造談協議離婚的條件」等威脅之語氣，逼迫抗告人撤回上訴，且故意欺瞞抗告人一旦撤回上訴將無法更行起訴，足證張法官執行職務有故意偏頗，且於抗告人訊問證人翁亹時，張法官亦一再以小事為由，打斷抗告人之訊問，意圖影響抗告人訴訟上之攻擊方法，指揮訴訟亦有不當，爰依民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定，聲請張法官迴避等語。
　　原法院以：抗告人於上開離婚事件第一次準備程序時，即請求相對人合意停止訴訟以利協議離婚事宜，相對人之訴訟代理人則表示回去問當事人意見再決定，有筆錄可稽，嗣相對人訴訟代理人於九十一年十月二十八日第二次準備程序前，具狀表示因相對人就本件婚姻並無過錯，除非抗告人先撤回上訴，兩造始有繼續商談之可能，且表示不同意合意停止訴訟，承審法官乃於確定相對人之本意係要求抗告人先撤回上訴始願商談後，詢問抗告人是否願意先行撤回上訴以利協商，僅係基於相對人之陳述而為和解方式之勸諭，並無強求抗告人撤回上訴之意思，至承審法官在勸諭和解過程中縱有表示「一審敗訴後上訴，在二審並不一定會勝訴」等語，亦僅屬說明繼續訴訟後法院裁判之可能結果，並非表示一定駁回上訴；況本件係抗告人訴請離婚，承審法官在相對人表示要抗告人先行撤回上訴始願商談之前提下，勸諭抗告人依協議之方式以達到離婚之目的，不一定要藉由訴訟上之各種攻擊防禦以達到此目的，亦未強求抗告人撤回上訴，甚且向抗告人表示請求判決離婚之要件，並不以抗告人所主張之民法第一千零五十二條第二項為限，尚有其他法定要件亦得訴請離婚，亦屬適當，均難據此認承審法官故意欺騙及執行職務有偏頗之虞，純屬抗告人主觀臆測下之誤解。至抗告人以承審法官在其向證人翁亹（即抗告人之子）發問時，一再以「小事」為由打斷其詢問，然依筆錄所載，承審法官就抗告人向證人發問之問題，均請證人回答，並將此回答內容詳載於筆錄，可見承審法官在訊問證人之過程中，均有讓抗告人發問及表示意見之機會，況承審法官本有指揮訴訟之職權，如當事人對證人發問之內容與待證事實無關，或係重複發問，或係誘導發問，或有其他不適當之情形，依民事訴訟法第三百二十條第三項、第三百二十二條之規定，得依職權為限制或禁止，亦難認有聲請迴避之原因。原法院因認抗告人聲請承審法官迴避，並無理由，予以駁回，於法並無違背。
　　抗告論旨，仍執陳詞，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年二月二十一日
最高法院民事第一庭
審判長法官　　李錦豐
法官　　楊鼎章
法官　　吳麗女
法官　　陳國禎
法官　　陳重瑜
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十二年三月十二日


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2-1-3-2-17.【裁判字號】91,台上,1645【裁判日期】910816【裁判案由】請求離婚事件　§321


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十一年度台上字第一六四五號】
上　訴　人　　周Ｏ琴
訴訟代理人　　蔡陸弟律師
被上訴人　　曾Ｏ明
　　右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十九年度家上字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理　　由
　　本件上訴人起訴主張：兩造已結婚十餘年，並育有二子一女曾Ｏ慶、曾Ｏ瑋、曾Ｏ玲，生活原尚融洽，伊除照顧三名子女外，並兼職工作、補貼家用，稍有積蓄後，以被上訴人名義購置坐落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯ街一Ｏ八之十七號二層樓房一棟，詎被上訴人竟染上賭博惡習，經常將駕駛計程車所得輸光，致伊母子生活陷入困境，經伊百般規勸，被上訴人均置之不理，伊不得已，乃於民國八十四年底攜三名子女返回高雄娘家，未久被上訴人中風，伊本想返家照顧被上訴人，因被上訴人過去未盡為人夫、為人父之行為，無法再與被上訴人共同生活，兩造已近四年徒具夫妻之名，已難再維持婚姻，爰依民法第一千零五十二條第二項、第一千零三十條之一之規定為請求等情，求為准兩造離婚、兩造所生之次子曾Ｏ瑋及長女曾Ｏ玲由伊監護，及被上訴人應給付伊新台幣（下同）一百五十萬元，並加付法定遲延利息之判決。嗣於原審主張：被上訴人長期酗酒成癮，追加以民法第一千零五十二條第一項第三款不堪同居之虐待為離婚事由，並將請求被上訴人給付之金額減縮為五十萬元。
　　被上訴人則以：伊未染賭博惡習，亦無酗酒肇事紀錄，反而勤奮掙錢，供奉年邁長輩、獨撐家中房貸、車貸負擔，上訴人無故返回娘家，拒不履行同居義務，其訴請離婚非有理由等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人訴之追加、減縮，於法並無不合，應予准許。上訴人主張兩造已結婚十餘年，並育有二子一女，婚後以被上訴人名義購置坐落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯ街一Ｏ八之十七號二層樓房一棟，其於八十四年底攜三名子女返回高雄娘家，嗣被上訴人於八十六年六月間中風，迄今已四年多，兩造徒有夫妻之名等事實，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人雖以被上訴人酗酒主張伊受被上訴人不堪同居之虐待，並認因被上訴人酗酒而有不能維持婚姻之重大事由，惟查被上訴人縱有酒癮，係發生於八十五及八十六年間，而上訴人自認於八十四年間即已返回高雄娘家居住，而未履行同居義務，故被上訴人縱有酒癮，亦難認為對上訴人有何虐待行為，或構成不能維持婚姻之重大事由。另查兩造之長子曾Ｏ慶證稱：八十四年間伊媽媽係藉照顧伊外婆而搬回高雄，因外婆看不慣伊媽媽的生活，把她趕出去等語，參以被上訴人獨撐家中房貸、車貸負擔、私人借款，苟被上訴人確染有賭博、酗酒惡習，家中房子及車子早已因無力繳款被查封拍賣，且被上訴人並無酗酒肇事紀錄，上訴人亦未爭執證人曾Ｏ慶之證言，曾Ｏ慶所證述各節，堪信符合實情，上訴人之主張應非可採。上訴人就其於八十四年間攜子女返回娘家居住，並未舉證證明其有何拒絕同居之正當理由，兩造分居多年，其咎在上訴人，上訴人即不能以被上訴人曾經酗酒，執為離婚之事由。兩造既未同居，被上訴人縱於上訴人離家後酗酒，亦未使上訴人受有不堪同居之虐待。綜上所述，被上訴人對上訴人並無不堪同居之虐待，兩造間亦無不能維持婚姻之重大事由，上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款、第二項規定請求離婚為無理由，其併依民法第一千零五十五條及同法第一千零三十條之一規定，請求兩造所生之次子曾晨瑋及長女曾雅玲由上訴人監護，被上訴人應給付上訴人五十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。
　　按所謂判決違背法令，非以違背成文法為限，即判決違背成文法以外之證據法則，仍應認為違背法令。又所謂證據法則，指法院調查證據、認定事實所應遵守之法則而言。查證人即兩造之子曾Ｏ慶於第一審雖證稱：「八十四年間我媽媽藉口要回去照顧我外婆，所以搬回高雄住，其實我外婆並非完全由她照顧，而是由我們輪流照顧，我媽去看一下就走了，並非守護著她，其實我媽媽是藉著說要照顧我外婆而搬回高雄的，我媽媽現在外面上班，外婆因看不慣媽媽的生活習慣，所以把她趕出去，且媽媽不跟人打招呼，所以婆家、娘家的人都看不慣她，以前在家時，她也常向我父親拿錢，我弟弟、妹妹曾打電話給我說，他們好想回來」等語（見第一審卷第四七頁），惟第一審訊問該證人時，係命上訴人退庭，訊問完畢後，點呼上訴人入庭後，並未將該證人之證言朗讀或告知上訴人，亦未命上訴人表示意見（見第一審卷第四六頁反面、第四八頁正面），此與民事訴訟法第三百二十一條所規定：法院如認證人在當事人前不能盡其陳述者，將於其陳述時命當事人退庭，但證人陳述畢後，審判長應命當事人入庭，告以陳述內容之要旨，已有未合；且上訴人於原審數次否認該證人之證言（見原審卷第二一頁正面、第八十四頁、第一一七頁、第一一八頁），乃原判決竟謂上訴人對曾Ｏ慶之證言未爭執，採證亦有違誤；又就此部分上訴人於原審亦聲請訊問證人周蔣和及周金良，以判斷曾Ｏ慶所言是否屬實（見原審卷第八四頁、第八五頁），原審未再予訊問，亦未說明上訴人此項抗辯不足採之理由，即認曾Ｏ慶之證言為可採，並據為上訴人不利之認定，亦不無判決不備理由之違法。次按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第三百五十七條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正。被上訴人為證明其未酗酒，而提出家中房貸、車貸及私人借款資料（見第一審卷第一一六頁至第一一九頁），對於上開證據，上訴人於原審否認其真正（見原審卷第八五頁、第八六頁、第一一九頁）。原審未命被上訴人證明其真正，即採為不利上訴人判斷之基礎，於法亦有未合。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年八月十六日
最高法院民事第六庭
審判長法官　　吳正一
法官　　劉福來
法官　　鄭玉山
法官　　黃義豐
法官　　葉勝利
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十一年九月四日


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2-1-3-3。第三目　鑑定　§324

2-1-3-3-1.【裁判字號】95,台抗,76【裁判日期】950216【裁判案由】確定訴訟費用額　§326


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十五年度台抗字第七六號】
抗　告　人　　富Ｏ五金建材有限公司
兼法定代理人　　黃Ｏ華
　　上列抗告人因與相對人漸Ｏ企業有限公司等人間確定訴訟費用額事件，對於中華民國九十三年十二月三十日台灣高等法院台中分院裁定（九十三年度聲字第九九號），提起抗告，本院裁定如下：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　由
　　按法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之，民事訴訟法第九十一條第一項定有明文。訴訟費用之裁判，僅命當事人一造負擔訴訟費用者，法院依聲請為確定訴訟費用額之裁定，應以訴訟中實際支出之費用為限。查抗告人與相對人間請求損害賠償事件，經原法院九十年度重訴字第五三號、本院九十三年度台上字第二一八一號裁判確定，訴訟費用應由抗告人負擔。相對人主張其依原法院之命而支出鑑定費新台幣五萬元，已據提出統一發票為證，並經原法院調閱上開卷宗查明無訛，原裁定因而確定抗告人應賠償相對人上開鑑定費用額，洵屬正當。抗告意旨雖謂：原法院悖於兩造合意之鑑定機關，且未命伊表達意見，逕指定財團法人中國生產力中心進行鑑定，此項鑑定費用即不應由伊負擔云云。惟選任適當鑑定人或鑑定機關為法院職權，縱當事人已合意指定鑑定人或鑑定機關，法院仍不受當事人合意之限制，此觀民事訴訟法第三百二十六條、第三百四十條第二項規定自明，敗訴當事人自不得以法院選任之鑑定人或鑑定機關不合其意而拒不負擔該部分鑑定費用。抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十五年二月十六日
最高法院民事第八庭
審判長法官　　朱建男
法官　　顏南全
法官　　許澍林
法官　　鄭傑夫
法官　　蘇清恭
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十五年三月三日


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2-1-3-3-2.【裁判字號】88,台抗,478【裁判日期】880917【裁判案由】給付工程款　§326.1.2


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十八年度台抗字第四七八號】
抗　告　人　　中華火Ｏ股份有限公司
法定代理人　　林Ｏ輝
　　右抗告人因與相對人川Ｏ工業股份有限公司間請求給付工程款事件，聲明拒鑑定人，對於中華民國八十八年七月七日台灣高等法院台中分院裁定（八十七年度上字第三三五號），提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　由 　　本件原法院以：按鑑定人由受訴法院選任；法院得命當事人指定應選任之鑑定人。又聲明拒卻鑑定人，應舉其原因；前項原因，應釋明之，為民事訴訟法第三百二十六條第一、二項及第三百三十二條所明定。又鑑定人與當事人之一造雖有同業之誼，他造亦不得據此即謂其鑑定有偏頗之虞，聲明拒（最高法院二十二年抗字第八八號判例參照）。　本件抗告人以相對人為冷凍空調設備業者，亦為台灣省冷凍空調技師公會會員，該公會為鑑定人進行鑑定，實有偏頗之虞為由，聲明拒卻鑑定人，依上說明，不得遽謂其鑑定有偏頗之虞，且抗告人未提出能即時調查之證據以釋明之，其聲明難認為有理由，乃裁定予以駁回，經核於法並無違誤。至原法院另謂台灣台中地方法院函請財團法人工業技術研究院派員鑑定未果，乃抗告人不同意相對人僅預繳鑑定費用之半數，餘由抗告人預繳；相對人指定選任上開公會為鑑定，於法難謂有違云云，核屬贅述，惟於本件裁定結果不生影響。抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十八年九月十七日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　劉延村
法官　　徐璧湖
法官　　劉福聲
法官　　黃秀得
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十八年十月二日


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2-1-3-3-3.【裁判字號】95,台上,2227【裁判日期】951005【裁判案由】給付工程款　§328


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十五年度台上字第二二二七號】
上　訴　人雙Ｏ營造工程股份有限公司
法定代理人　　張Ｏ興
訴訟代理人　　張淑敏律師
被上訴人　　台北市停車管理處
法定代理人　　鄭Ｏ明
訴訟代理人　　陳雅惠律師
　　上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年七月十四日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第四一一號），提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件被上訴人之法定代理人已變更為鄭俊明，經其聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
　　其次，上訴人主張：兩造前簽訂工程合約（下稱工程合約），由伊以總價新台幣（下同）一億八千四百三十三萬元，承攬被上訴人發包之「青年公園棒球場附建地下停車場新建工程（土建工程）」（下稱系爭工程）後，自民國八十八年七月十九日開工，至九十年三月底止，實際工程進度已達百分之八六‧三，僅餘表修及其他零星工程未完成。詎被上訴人竟以伊工程進度遲緩為由，於九十年五月二十五日依工程合約第二十二條第二項第三款約定終止合約，將伊已施作經完成估驗之工程保留款一千五百八十五萬九千五百元（下稱工程保留款），充作懲罰性違約金予以沒收。爰依工程合約第四條第四項約定，及民法第五百十一條、第二百三十三條第一項規定，求為命被上訴人給付上開尚未領取之工程款，及自九十年八月十八日（訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息之判決（上訴人另請求被上訴人返還履約保證金四百六十萬八千二百五十元本息部分，業經第一審判決其敗訴確定）。
　　被上訴人則以：上訴人自八十九年底起，即因與他人間之債務糾紛，致工程款陸續遭法院強制執行。九十年三月起又時作時停，至同年四月十九日，更未經伊之同意，擅自停工，經伊催告仍拒不進場施作，已違反工程合約第二十條之約定。況上訴人顯無法於（預）約定之九十年八月十五日前，完成未施作之運動場裝修，鋼構看台頂蓋，棒球場圍籬，球場排水及鋪面，地下一、二層裝修，油漆，耐磨地坪，車道出入口及植栽等工程，亦違反工程合約第五條第二項及補充施工說明書之約定，伊依工程合約第二十二條第二項第三款約定，終止工程合約，並沒收已估驗計價之工程保留款充作違約金，即無不合，更無違約金過高之情事等語，資為抗辯。
　　原審廢棄第一審所為被上訴人應給付上訴人一千五百八十五萬九千五百元本息之判決，改判駁回上訴人之訴，係以：依工程合約第二十二條第二項第三款之約定，於上訴人有「違反合約」，且經被上訴人認其不能履行合約責任時，被上訴人即得終止工程合約，並以已估驗計價之工程保留款充作懲罰性違約金予以沒收。
　　乃上訴人於九十年四月十九日起迄同年七月十日（被上訴人終止工程合約之日）止，除九十年五月四日、五日、七日、八日施作「土方回填」外，其餘日期均未進場施工，已屬違反工程合約第二十條之約定。依系爭工程合約原預定於九十年五月二十六日完工，經扣除水電需外審而停工之日數後，本應於兩造合意之九十年八月十五日完工。上訴人主張再扣除工期間週休二日之週六及下雨日，除與約定不符，不應准許外。其於八十九年十二月十四日至九十年一月三十一日間，依施工進度表所應進行之車道開挖、連續壁體鑿除及防水粉光工程，尚不影響頂板、看台、樓梯等工程之同時進行，即該車道等工程之變更不影響頂板、看台、樓梯等工程之進行，於上訴人完工日期不一定會發生影響，為另件第一審法院九十一年度訴字第四六九Ｏ號給付工程款事件之判決（下稱第四六九Ｏ號判決）所認定。上訴人主張應另展延工期五十九日，亦無足取。是上訴人雖已完成系爭工程百分之八十六點零五，但對照系爭工程之完工日數，約尚須七十五日。而自被上訴人九十年七月十日終止合約時起，算至同年八月十五日（應完工之日）止，僅剩三十餘日，依證人江三洋之證詞，及台北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）就該剩餘工程之續建工期，認尚約需一百二十日曆天之鑑定結果，顯見上訴人不可能依限完工，而有不能履行合約責任之事由。被上訴人依工程合約第二十二條之約定，終止工程合約，並沒收系爭工程保留款充作懲罰性違約金，即無不合，或違約金過高之情事，上訴人猶請求被上訴人給付該工程保留款之本息，自屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　查原審雖以：八十九年十二月十四日至九十年一月三十一日間，依施工進度表，上訴人除應進行車道開挖、連續壁體鑿除及防水粉光工程外，尚有頂板、看台、樓梯等工程可以同時進行，足見該車道等工程之變更並不影響頂板、看台、樓梯等工程之進行，於上訴人之完工日期「不一定會」發生影響等情，業為第四六九Ｏ號判決所認定，因謂上訴人主張再展延工期五十九日，為無足取。然上訴人不服第四六九Ｏ號判決提起上訴後，既經原審法院九十二年度上字第九九三號判決認定：上開頂板、看台、樓梯等工程均屬地面上工程，並非地下停車場內之工程，縱可局部施工，惟系爭工程仍無法全面展開施工，故上訴人可請求被上訴人給付因追加鋼板樁工程致遲延之粉刷工程管理費（以五十日計）云云（參見該判決書理由六(一)），復經本院以九十三年度台上字第二二七四號裁定駁回被上訴人之上訴確定。上訴人據此一再主張因該追加鋼板樁工程，系爭工程應展延工期五十九日（原審卷第一宗三三頁），是否全屬不可採？苟應再酌予展延工期，參以證人詹聖瓊證稱：上訴人在宜蘭工地仍正常施工等語（一審卷第二宗一六Ｏ頁），是否猶可認上訴人無法於所剩餘之工期內完工？凡此均攸關上訴人是否不能履行其合約責任？得否由被上訴人據以終止工程合約及沒收工程保留款之判斷。原審未遑詳予調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，已嫌速斷。又原審既認上訴人已完成系爭工程百分之八十六點零五，且自被上訴人終止工程合約之日起，算至應完工之九十年八月十五日止，尚有三十餘日。則依台北市土木技師公會（下稱土木技師公會）之鑑定報告所載（一審卷第三宗一Ｏ三頁），該未完成剩餘工程所需之工期，僅約需二十八日，又因該剩餘工程多屬表修工程，如能擴大工作面及增加出工數或工作時數，上述工期仍有縮短之空間等內容，上訴人是否確屬無法如期完工？土木技師公會關於剩餘工期僅需約二十八日之鑑定意見，與結構技師工會之鑑定報告書所認定尚需一百二十日曆天（見外放鑑定報告書第四頁），何以相差懸殊？
　　上訴人一再指稱：系爭剩餘工程僅屬表修工程而非結構工程。結構技師公會之服務項目並不包括「工程管理」及「進度控制」，且執行鑑定之結構技師江世雄亦自承係第一次作工期鑑定工作，以前未做過工期鑑定報告，故該鑑定人對於未完工之剩餘部分「工期」，不具專業或特別學識經驗，不符民事訴訟法第三百二十八條所定鑑定人資格要件。參以結構技師公會鑑定報告書第五頁所載：「……因（被上訴人另行發包予訴外人尚禹公司）係承包續建工程，需額外之動員、準備及場地整理時間」，足見尚禹公司因係為被上訴人新召營造商，於進場施工前，尚須額外動員、準備及整理場地時間，所需工作期間必較上訴人為長，故結構技師公會之鑑定，為不可採等語（原審卷第一宗二二八、二二九、二三Ｏ頁；第二宗二二八、二二九、二三一、二三二頁），並提出結構技師公會章程（同上卷第一宗二Ｏ八頁），及以江世雄之證述為依憑（原審卷第二宗一九Ｏ頁），其何以不足取？原審胥未於理由項下說明其取捨意見，即採信結構技師公會之鑑定報告，為上訴人敗訴之判決，亦屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年十月五日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　蘇茂秋
法官　　蘇達志
法官　　陳碧玉
法官　　王仁貴
法官劉靜嫻
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十五年十月二十日


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2-1-3-3-4.【裁判字號】86,台上,3051【裁判日期】861002【裁判案由】確認著作權存在　§331


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十六年度台上字第三Ｏ五一號】
上　訴　人　　詹Ｏ貴
被上訴人　　龍Ｏ企業股份有限公司
法定代理人　　郭Ｏ滄
　　右當事人間請求確認著作權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年十月三十日臺灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更(一)字第三六四號），提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相符合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，無非仍就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未為論斷，而未具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。
　　至當事人得依聲請推事（法官）迴避之原因拒卻鑑定人，固為民事訴訟法第三百三十一條第一項前段所明定。惟鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻，同條第二項前段亦定有明文。又以鑑定人執行職務有偏頗之虞，聲明拒卻鑑定人者，應以鑑定人對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之鑑定者，始足當之。查本件鑑定人中國機械工程學會係於八十五年九月十日提出鑑定報告書，上訴人迄同年月二十三日始以閱報知悉鑑定人中國機械工程學會理事長蔡新源為財團法人工業技術研究院機械工業研究所所長，被上訴人曾與該所有商業上之往來並為其所屬電力電子聯誼會會員為由，聲明拒卻鑑定人，自非法之所許，業據原判決說明綦詳。上訴人猶執以指摘原判決未就其聲明為准駁之裁定前，遽依該鑑定之結果為裁判，於法不合云云，容有誤會，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十六年十月二日
最高法院民事第六庭
審判長法官　　蕭亨國
法官　　吳正一
法官　　鄭三源
法官　　楊隆順
法官　　陳淑敏
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年十月十七日


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2-1-3-3-5.【裁判字號】95,台抗,458【裁判日期】950721【裁判案由】返還價金等聲明拒卻鑑定人　§331.1　§332.1


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十五年度台抗字第四五八號】
抗　　告人　　香港商Ｏ克希德飛機國際有限公司
法定代理人　　Howard.
抗告人　　美商洛Ｏ希德馬汀股份有限公司
法定代理　　人Lillian.
共同
訴訟代理人　　李念祖律師
　　　　馮博生律師
　　陳長文律師
上列一人
複代理人　　林鈺珊律師
　　上列抗告人因與中央信託局股份有限公司等間請求返還價金等事件，聲明拒卻鑑定人，對於中華民國九十五年五月十六日台灣高等法院裁定（九十五年度聲字第一五七號），提起抗告，本院裁定如下：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　由
　　本件抗告人與相對人中央信託局股份有限公司、交通部民用航空局間請求給付價金等事件，原法院囑託中山科學研究院資訊通信研究所（下稱中科院資通所）為鑑定，抗告人聲明拒卻其鑑定，原法院以：按法院認為必要時，得囑託機關、團體為鑑定。又當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人；聲明拒卻鑑定人，應舉其拒卻原因向選任鑑定人之法院或法官為之，並應釋明之。民事訴訟法第三百三十一條第一項、第三百三十二條第一項（原裁定誤作第三百二十二條第一項）定有明文。依同法第三百四十條第二項規定，上開規定於法院囑託機關、團體情形準用之。是囑託機關、團體為鑑定，屬事實審法院之職權，法院得本於職權囑託適當之機關、團體為鑑定，而當事人拒卻鑑定人之事由，以得聲請法官迴避之原因為限。本件抗告人聲明拒卻鑑定人，雖稱中科院資通所不具備本案爭議所需之專業知識，不得擔任鑑定人云云。惟鑑定人是否具鑑定能力，屬法院職權審酌事項，非拒卻鑑定人之法定事由。其次，聲明人拒卻鑑定人，應以鑑定人對於鑑定事件，與當事人之一造有特別利害關係，或有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之鑑定，而有偏頗之虞為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，則不得謂其有偏頗之虞。本件抗告人謂中科院資通所與相對人同屬於行政院之下級機關；且鑑定之項目係與軍方系統介面相關事項，而相對人之法定代理人曾擔任軍職並歷任重要職務，顯見其間確有人事互通情事，遑論軍職人員向來之學長制，客觀上堪認中科院資通所與相對人間實有特殊關係，難謂無偏頗之虞云云，均屬主觀之臆測，既未提出具體事證，釋明中科院資通所有偏頗之虞，自難認其拒卻鑑定人為正當等詞，因裁定駁回抗告人之聲明，經核於法洵無違誤。按法院囑託機關、團體為鑑定者，當事人僅得以聲明法官迴避之原因拒卻鑑定人。本件抗告人所舉事由，既無足認中科院資通所之鑑定有偏頗之虞，則原法院認抗告人聲明拒卻鑑定人為無理由，自無不當。抗告論旨，猶執陳詞，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十五年七月二十一日
最高法院民事第五庭
審判長法官　　吳啟賓
法官　　高孟焄
法官　　劉福來
法官　　吳麗女
法官　　李寶堂
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十五年七月三十一日


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2-1-3-3-6.【裁判字號】90,簡抗,69【裁判日期】901031【裁判案由】聲明拒卻鑑定人　§331.1


【裁判全文】
臺灣台北地方法院民事裁定【九十年簡抗字第六九號】
抗　告　人　　新Ｏ產物保險股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ鏗
　　右槓抗告人聲明拒卻鑑定人事件，抗告人對於中華民國九十年十月四日本院新店簡易庭所為九十年度店聲字第四一號裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
　　抗告駁回。
　　抗告費用由抗告人負擔。
理　　由
　　一、抗告人於原審聲請拒卻鑑定人，陳述略以：抗告人與陳國星間請求損害賠償事件，經本院新店簡易庭以店保險小字第一Ｏ號受理。原審片面認定抗告人所提呈之估價單、發票及受損照片等證物，未能完成舉證責任，乃將前開證物指定送交財團法人台灣經輔研究所鑑定。惟財團法人台灣經輔研究所非以專業鑑定「汽車修理項目」、「汽車修護金額之折舊」為常業，其合理、公正性令人質疑，為此依據民事訴訟法第三百三十二條規定，拒卻原審選任之鑑定人。 　　二、原審裁定略以：(一)按當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人，民事訴訟法第三百三十一條第一項前段定有明文。而所謂聲請法官迴避之事由，即同法第三十三條第一項所指第三十二條各款及足認推事職務有偏頗之虞者而言。且此種迴避原因，依同法第三百三十二條第一項規定，應「舉其原因，向選任鑑定人之法院或法官為之」。　　　　(二)抗告人原依保險代位訴請損害賠償事件，依被害人指訴及相片顯示，抗告人承保車輛之損害為左保險桿、左前大燈及方向燈、左前葉、水箱、前傳動軸等左面受損，然抗告人所提估價單上修復項目如前引擎蓋、右前葉、右大樑、右劍尾、左前門等明顯與前開損害無關，另部分內部零件項目瑣碎，亦無法認定，乃認有送鑑定必要。而經原審先後查詢，財團法人中華民國企業術鑑定委員會因鑑價過高，乃再覓財團法人台灣經輔研究所。該二單位均有鑑定車輛之毀損及估價項目，亦有鑑定項目函附卷可稽，是該機構非無鑑定能力，且抗告人逕以原審所選任鑑定人不適當為由，聲明拒卻，其所舉原因均與上述規定不合，不予准許。乃以裁定駁回抗告人之聲請。
　　三、抗告意旨以：(一)原審以自己私見認定「近年來多送台灣區汽車修理工業同業公會鑑定案件均不切實」，極為不妥，依抗告人經驗，該公會非如原審裁定所載個人臆測之詞，且全省類似鑑定汽車修理單位均指向台灣區汽車修理工業同業公會，唯獨原審認為抗告人主張無理由，並獨斷自行選任價格昂貴之私人鑑定機構。而本件相對人陳國星卻自始未到庭陳述意見，依法律不保障權利睡眠者，原審行使職權有悖當事人進行主義法理，核屬不當。(二)鑑定意見僅係供審判者參考，並非判決唯一依據，仍需參酌其他佐證，原審主觀認定台灣區汽車修理工業同業公會不適任，亦仍有其他途逕可達到鑑價目的，例如傳訊本案修理廠技師、事故當事人、處理現場警員，全案自可明瞭，何以非選任鑑定人不可？是否不選任鑑定人，訴訟即不能進行？原審選任兩家財團法人鑑定機構，在尚未鑑定前何以裁定書即認定是該機構非無鑑定能力？顯有悖經驗法則，亦有裁定理由不備之違法。(三)原裁定稱台灣區汽車修理工業同業公會不按法定方式計算折舊，蓋計算折舊方式原審自可參照固定資產耐用年數表計算，此項職權之行使在法院，非鑑價機構，原審徒以主觀認定與不當之經驗法則行使職權，顯與民事訴訟法當事人進行主義法理目的相悖。(四)不法毀損他人之物者，依民法第一百九十六條規定，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，而非賠償其物所實際支出之修理費。故物被毀損後，僅須其物之價額有減少，即應賠償其所減少之價額，至其物有無修理，以及修理費有無支出，在所不問（最高法院七十二年度台上字第三七九二號判決參照）。而系爭車輛自民國八十九年九月二十九日領牌至八十九年十月十日出險日止，僅十一日，該車新車價格新台幣六十八萬九千元，縱使不經鑑價程序亦可達到認定損害金額目的，原裁定認為估價單所載損害事項與損害無關，內部零件瑣碎無從認定，純屬個人主觀見解，如依上開判決不難計算出損害金額。
　　四、按聲明拒卻鑑定人，應以(一)鑑定人或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人；(二)鑑定人為該訴訟事件當事人八親等內之血親，或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係；(三)鑑定人或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人，共同義務人或償還義務人之關係；(四)鑑定人現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬；(五)鑑定人於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人；(六)鑑定人曾參與該訴訟事件之前審裁判，更審前之裁判或仲裁；(七)鑑定人有前述以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞為原因，並應就所舉原因提出可供即時調查之證據為釋明，此觀民事訴訟法第三百三十一條第一項、第三十二條、第三十三條第一項、第三百三十二條規定自明。查抗告人係指稱財團法人台灣經輔研究所非以專業鑑定「汽車修理項目」、「汽車修護金額之折舊」為常業，其合理、公正性令人質疑，據以聲明拒卻鑑定人，未提出任何證據資以釋明，亦與上述列舉之拒卻事由未符，原審因而認抗告人聲明拒卻鑑定人違反上開法條規定，而駁回抗告人之聲明，經核並無違誤。
　　五、次按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見，其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。已選任之鑑定人，法院得撤換之，民事訴訟法第三百二十六條定有明文。是選任鑑定人，為事實審法院之職權，除當事人合意指定鑑定人，法院應受其拘束外，事實審法院得本於職權選任認為適當之鑑定人。本院調取原審卷（本院新店簡易庭九十年度店保險小字第一Ｏ號損害賠償及九十年度店聲字第四一號聲明拒卻鑑定人民事案卷），經查並無抗告人與相對人陳國星合意指定鑑定人之情事，揆諸上開規定，原審得本於職權選任認為適當之鑑定人。抗告意旨以系爭損害賠償事件無鑑定必要，原審片面選任鑑定人違背當事人進行主義等情，認原審選任鑑定人不當，係指摘事實審法院職權之行使，與前揭拒卻鑑定人之法定事由無關，尚非本件聲明拒卻鑑定人抗告事件所得審酌。
　　六、從而抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
　　七、依民事訴訟法第四百九十二條、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年十月三十一日
民事第六庭審判長法官　　鄭純惠
法官　　姜悌文
法官　　黃明發
右為正本係照原本作成
本裁定不得再抗告
中華民國九十年十一月九日
法院書記官　　謝梅琴


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2-1-3-3-7.【裁判字號】92,簡上,253【裁判日期】920617【裁判案由】修復漏水等　§334


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度簡上字第二五三號】
上　訴　人　黎Ｏ蓮
訴訟代理人　　陳永昌律師
被上訴人　　鄧Ｏ卿
　　右當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十八日本院台北簡易庭九十一年度北簡字第一三四一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　壹、聲明：原判決除駁回被上訴人請求部分外廢棄、廢棄部分被上訴人第一審之訴駁回。
　　貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　一、上訴人用水是正當行為，並無故意、過失，亦非侵害行為。
　　二、鑑定書未依民事訴訟法第三百三十四條具結，乃無效。
　　三、修理費用依公寓大廈管理條第十二條前段，應由上下兩戶共同負擔。 参　　参、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
　　壹、聲明：駁回上訴。
　　貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　一、依鑑定報告可知漏水是由於二樓的家庭用水造成的。
　　二、以土木技師公會為鑑定機關是上訴人自己在原審同意的，並且是法院所選任的，上訴人不應任意爭執。
　　三、既然是上訴人的家庭用水漏水，當然應該認為是可歸責上訴人之事由。我們主張之事實非指上訴人不能用水，而是用水的水管破裂應該由他負責。
　　参、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、被上訴人於原審起訴主張其為坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路四八六巷四十六弄八號一樓之所有權人及住戶，上訴人則為同上路號二樓之所有權人及住戶。緣上訴人之房屋之水管自九十一年三月初即開始漏水，經被上訴人請求修護而未獲回應，為此依公寓大廈管理條例及民法侵權行為之相關規定，請求被上訴人賠償修復費用六萬八千五百元。復於本院補陳：依鑑定報告可知漏水是由於二樓的家庭用水造成，鑑定機關是上訴人在原審同意的，可歸責上訴人之事由即應由上訴人負賠償責任等語。
　　二、上訴人於原審則抗辯：被上訴人未舉證證明上訴人有故意或過失侵權行為，且被上訴人房屋業已修復。依公寓大廈管理條例第十二條規定共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。依台北市土木技師公會鑑定所稱，亦不能認上訴人有故意或過失行為等語。復於本院補稱：上訴人用水是正當行為，並無故意、過失，亦非侵害行為，鑑定書未依民事訴訟法第三百三十四條具結，乃無效等語。
　　三、上訴人主張伊所有上開一樓房屋之浴室及臥房，自九十一年三月初起開始漏水致牆壁、天花板等污損、毀壞，係因二樓上訴人房屋之水管漏水所致之事實，業據被上訴人於提出照片（原審卷第十三頁至第十八頁）為證，上訴人否認有侵害被上訴人權利之事實，並以前揭情詞置辯。則本件之爭點，即在(一)被上訴人就其主張上訴人具有侵權行為之故意或過失，有無適當之證明？(二)系爭建物漏水情形，能否證明出於可歸責於上訴人之事由？卷附台北市土木技師建築公會鑑定報告，是否由於未經具結而影響其證明價值？(三)被上訴人所主張之修復金額，應否依公寓大廈管理條例第十二條前段由兩造分擔？以下則分論之：
　　(一)、上訴人主張伊所有上開一樓房屋之浴室及臥房，自九十一年三月初起開始漏水致牆壁、天花板等污損、毀壞，業據被上訴人於提出照片（原審卷第十三頁至第十八頁）為證，又經原審於九十一年十一月十五日履勘現場，其中被上訴人所有建物一樓浴室由牆、天花板油漆剝落，右邊房間牆壁油漆剝落，地板顏色變色、左邊房間天花板有水漬顏色。二樓浴室左邊房間牆避有水漬顏色等情，並製有勘驗筆錄（原審卷第四九頁）為證，又本件房屋漏水原因，經原審委請台北市土木技師公會鑑定結果亦認「標的物之牆、版、櫸木地坪、天花板、天花線板等毀壞主要係漏水、漬損所造成，房屋毀損區域以主臥室、浴廁、前臥室之牆版最為明顯，其中又以浴廁版與客廳臨接牆，前臥室臨接浴廁之牆、版最嚴重。有關一樓滲漏之水來源有二，一為標的物外牆裂損致雨水滲漏所致，另一係樓版上住戶之家庭用水滲漏所致，於九十一年十二月十一日會勘時鑑定技師於室內勘察，沿毀壞處之外牆、邊樑並未發現明顯之裂縫，再經室外周遭環境勘察，主臥室臨側之雨棚蓋距室外地面２８８㎝高，該鄰近處房屋後陽台之室內室外高程差約２２㎝，浴廁室內高度為２７７㎝，推估其相對高程差係浴廁樓版較高１１㎝（２７７＋２２＝２８８），另一浴廁窗台頂之天溝槽則較浴廁樓版底低約３８㎝。復依慣性水往低處流之定理，推測主臥室、浴廁外牆之雨水理應無法滲漏至客廳浴廁牆、版及前臥室牆、版漏水處，因室內樓版均較室外之雨棚、天溝槽高，水無法往上逆流越過浴廁樓版，到達該兩處室內漏水情況最嚴重之牆、版，另從相關位置室外之鄰房環境條件等勘察分析，研判標的物滲漏水源係由二樓家庭用水所造成。」，有該公會九十二年一月八日北土技字第九二三ＯＯ二九號鑑定報告書可稽（置於卷外）。足見被上訴人主張本件房屋漏水係基於上訴人家庭用水造成一節應可採信。上訴人主張用水係其基本權利並無不法云云，然侵權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，凡因自己之行為致有發生一定損害之危險時，即負有防範危險發生之義務。如因防範危險之發生，依當時情況，應有所作為，即得防止危險之發生者，則因其不作為，致他人之權利受損害，其不作為與損害之間即有因果關係，應負不作為侵權損害賠償責任（最高法院九十年台上字第一六八二號判決參照）。而被上訴人主張曾請求上訴人修護，並聲請調解，上訴人均不到場之情，業經被上訴人提出上訴人形式上不爭執之台北市萬華區調解委員會（九一）萬調字第一八二號調解不成立證明書（原審卷第九頁）在卷可證，是上訴人曾收受被上訴人之請求修護堪予認定，徵之被上訴人之損害既已發生，上訴人之不作為造成被上訴人損害之繼續發生，依前開最高法院判決意旨可認定，被上訴人之不法行為在於拒絕修護之不作為，而非在於用水之行為，則上訴人有不法之行為已屬確實。
　　(二)、上訴人主張台北市土木技師公會鑑定書未經具結，無證據能力云云，惟查，法院囑託公署或團體陳述鑑定意見或審查之者，毋庸踐行具結之程序，此觀民事訴訟法第三百三十四條之規定，未為同法第三百四十條所準用，即可明瞭，最高法院二十八年滬抗字第一Ｏ四號判例意旨已著有判例可資參照。是前開被上訴人以前台北市土地技師公會之鑑定書自得採為證據方法，本院自得採為認定事實之基礎。
　　(三)、按專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔，公寓大廈管理條例第十二條定有明文。查本件被上訴人所指漏水原因，係基於上訴人家庭用水排水管所造成已如前述，而公寓大廈管理條例第十二條前段縱認該滲漏水管線係位於兩造上下樓地板內之管線，被上訴人於本件並未證明是否屬上訴人之專用管線，然本件既係因可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人據以主張應由上訴人負修繕費用，依公寓大廈管理條例第十二條後段之規定應屬有理。
　　四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。依前所述，上訴人未注意其房屋浴廁水管損壞，致水滲漏至被上訴人所有之房屋內，即屬侵害被上訴人就其房屋之所有權，則被上訴人本於前揭規定，請求上訴人賠償損害自屬有據。次按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」，為民法第二百十三條第一、三項所明定。且請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限。本件系爭房屋之毀損修復費用經台北市土地技師公會鑑定為六萬一千一百三十六元，是則被上訴人於該範圍內請求被告賠償其修復費用，應屬可採。從而，原審於此範圍內准許被上訴人之請求於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
　　五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十七日
民事第四庭審判長法官　　林勤綱
法官　　劉又菁
法官　　洪于智
右為正本係照原本作成
本件不得上訴
中華民國九十二年六月十七日
書記官　　薛德芬


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2-1-3-3-8.【裁判字號】95,聲,314【裁判日期】950630【裁判案由】確定訴訟費用額　§339


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度聲字第314號】
聲　請　人　　中Ｏ產物保險股份有限公司
法定代理人　　白Ｏ仁
聲　請　人　　新Ｏ產物保險股份有限公司
法定代理人　　吳Ｏ賢
聲　請　人　　富Ｏ產物保險股份公司
法定代理人　　石Ｏ明
共同
訴訟代理人　黃台芬律師
　　　　徐頌雅律師
　　　　盧柏岑律師
　　　　黃建隆律師
　　　　何佩娟律師
相對人　　香港商美Ｏ保險有限公司AMERICANINERNATIONAL
UNDERWRI.
法定代理人　　WONGMAN.
訴訟代理人　　張朝棟律師
　　　　李家慶律師
上一人
複代理人　　羅淑文律師
　　　　牛豫燕律師
　　上列當事人間返還不當得利事件，聲請人聲請確定訴訟費用額，本院裁定如下：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理　　由
　　一、按法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之，固為民事訴訟法第九十一條第一項所明定，惟享有此項聲請權者，以其支出訴訟費用得求償於他造或第三人（即應負擔訴訟費用之第三人）之當事人為限。
　　二、本件聲請人主張：伊等與相對人間返還不當得利事件，前經本院89年度重訴字第633號（以下稱前案）、臺灣高等法院93年度重上字第317號判決確定，應由相對人負擔訴訟費用，伊等於前案訴訟程序中支出如附表費用計算書所示鑑定人之交通、住宿、繕雜費及報酬等計新臺幣（下同）99,569,515元，應由相對人負擔等情，爰依民事訴訟法第九十一條第三項規定，聲請法院命相對人給付該金額，及自裁定送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語，並據其提出本院及臺灣高等法院前開民事判決、釋明費用單據、費用明細等件為證。惟查：
　　（一）按鑑定人為在他人之訴訟中，依法院、受命法官或受託法官之命，就指定之鑑定事項，以其特別知識陳述意見之第三人。其人由受訴法院選任，並定其人數，法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見，其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意；鑑定人於法定之日費、旅費外，得請求相當之報酬，民事訴訟法第三百二十六條第一項、第三百三十八條第一項分別定有明文。所謂法定之日費及旅費，即民國92年9月10日廢止前之民事訴訟費用法第二十七條所定鑑定人得請求之到庭費、滯留費、在途食宿舟車費及滯留日期內之食宿費（即現行民事訴訟法第七十七條之二十三第一項所定鑑定人之日費、旅費）而言，其標準依斯時司法院頒「法院辦理民事事件證人鑑定人日費旅費及鑑定費支給要點」〔以下稱支給要點，即現行之「法院辦理民事事件證人鑑定人日費旅費及鑑定費支給標準」（以下稱現行支給標準）〕之規定定之。至於鑑定人所得請求報酬金額之多寡，由選任鑑定人之法院依鑑定事項之繁簡難易及所需之特別知識，並其他客觀標準定之。而鑑定人請求法定日費、旅費及報酬，應向選任之法院為之，其請求法定之日費及旅費，依同法第三百二十四條、第三百二十三條第二項規定，並應於期日陳述意見完畢後10日內為之。
　　（二）查本件兩造間返還不當得利事件，前已經前案、臺灣高等法院93年度重上字第317號判決確定，駁回相對人之訴，並由相對人負擔訴訟費用，業據本院調閱前案歷審訴訟卷宗核閱屬實。聲請人雖主張，本院及兩造於前案訴訟程序中，同意由附表所列之人就該事件之火災原因、管裂原因提出專業報告，並到庭陳述專業意見，以為證據方法，自屬前開法條規定之鑑定人，彼等服務期間自89年2月至93年2月，期間內伊陸續支出交通、住宿、繕雜費及報酬（明細見本院外放證物附件6），總計如附表所示金額，均應由該事件敗訴之相對人負擔云云。但查，兩造於前案訴訟程序關於訴外人聯華電子股份有限公司及聯瑞積體電路股份有限公司之晶圓生產廠房發生火災原因及管線龜裂原因有所爭執，相對人即前案原告於89年3月28日起訴提出LindsayLeveen、嘉福湯馬遜調查服務公司及阿姆斯壯實驗室、國立中央大學等出具之鑑定報告（見前案原證7、14、15、39）以為證明，並陳報專家LindsayLeveen、陳郁文教授參與履勘現場，聲請人嗣即於91年4月18日陳報其所委請之專家完成調查報告，以證相對人之前開報告缺乏科學上證據，有所謬誤，並於91年4月19日提出其所委任之專家名單參與履勘（見前案卷(四)第276-278頁、第281-283頁、第306-346頁），足見該等專家乃聲請人自行委任，並未經法院依同法第326條第一項規定裁定選任之，是其得否認係前開民事訴訟法規定由法院選任之鑑定人，即非無疑。
　　（三）況即便認聲請人主張如附表所示之人為前案法院選任之鑑定人一節為可採，然該等鑑定人既未於陳述意見完畢後10內向法院請求法定日、旅費，依前開說明，已不得再為請求；而彼等亦未向法院請求裁定酌定報酬，法院無從依鑑定事項之繁簡難易及所需之特別知識，暨其他客觀標準核定之，則其未經法定程序所核予之費用及報酬，自難認係前開支給要點第1條、第5條及現行支給標準第2條、第6條規定（聲請人主張專家服務期間跨舊法支給要點及現行支給標準適用期間）之鑑定人報酬，即不得謂為訴訟費用之一部。
　　（四）聲請人復主張，該等專家於前案訴訟程序曾以鑑定證人身分到場證述，並為具結，且參與履勘現場相關管線並多次提出專業報告並向法院簡報，顯為民事訴訟法所稱之鑑定程序，並提出前案筆錄、本院函稿為證。然按，鑑定證人係指第三人依特別知識始能陳述其所經歷之事實者而言。
　　依民事訴訟法第三百三十九條規定，訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定。而鑑定證人所得請求之費用，因法院命其陳述之內容如何而定：即僅止於命陳述其所經歷之事實者，只能請求法定日費及旅費，如進而命陳述鑑定意見者，除得請求法定日、旅費外，並得請求鑑定人之報酬，蓋其兼具證人及鑑定人之資格也。
　　查前案訴訟程序中，聲請人所舉專家陳政任等4人固曾於91年5月9日到庭以鑑定證人身分證述（見前案卷(四)第357-367頁），然既適用關於人證之規定，則依前開民事訴訟法第三百二十三條第二項規定，其請求法定日、旅費，應於期日陳述意見完畢後10日內為之，該等專家既未於前開期日後10內向法院請求，已不得再為請求。且依彼等於期日陳述之內容觀之，係對相對人專家提出之火災原因為評論及反駁，並就聲請人專家前已提出之調查報告為說明，並非居於法院選任之鑑定人地位，針對鑑定內容陳述鑑定意見，即不得請求鑑定人報酬，況彼等亦未向法院請求酌定報酬，同前所述，即不屬民事訴訟法規定經法院核定之報酬，尚不得以聲請人自行給付之報酬，認係必要之訴訟費用。至91年9月4日聲請人所舉專家陳政任等5人雖以「鑑定專家」之名義到庭證述，惟彼等所立具者，乃證人結文（見前案卷(五)第382-403頁），足見係以證人身分到庭，同前說明，其未於該期日後10內向法院請求法定日、旅費，亦不得再為請求，自無由相對人負擔之理。另聲請人主張該等專家多次提出專業報告並向法院簡報，及協同履勘現場（見本院外放證物附表4、5）云云，然依聲請人所列該等報告及簡報內容，或係對對造提出之報告所為評論，或係就聲請人主張之火災原因、管裂原因為說明，另本院發函兩造履勘現場之函文，亦將兩造所舉之專家，列為兩造出席之人員內（見前案卷(四)第284頁），足認聲請人所舉專家之前開作為均係在輔助聲請人於該案件中為攻擊防禦，聲請人以之為鑑定程序之行為，尚無可採。又如附表所列電腦動畫簡報製作費，依聲請人所陳，係前案訴訟程序中模擬火災情況動畫，為向法院作說明之用等語（見本院卷第71頁），可知亦屬前述輔助聲請人攻擊防禦方法所為之支出，非法院命為鑑定之費用。
　　三、綜上，聲請人主張如附表所示費用為前案支付鑑定人之必要費用，應由相對人負擔云云，即不可採。是其聲請命相對人應給付如附表所示費用99,569,515元，及自裁定送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
　　四、據上論結：本件聲請為無理由。依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中華民國95年6月30日
民事第一庭法官　　詹文馨
以上正本係照原本作成
得抗告
中華民國95年7月4日
書記官　　林玲華


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2-1-3-3-9.【裁判字號】94,台抗,876【裁判日期】940922【裁判案由】損害賠償聲明拒卻鑑定人　§340


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十四年度台抗字第八七六號】
抗　告　人　　喬Ｏ建設股份有限公司
法定代理人　　林Ｏ富
抗　告　人　　宏Ｏ營造有限公司
法定代理人　　陳Ｏ燦
抗　告　人　　馮Ｏ冶
　　　　黃Ｏ茵
　　　　黃Ｏ傑
　　　　黃Ｏ吉
　　　　林Ｏ欉
　　　　黃Ｏ超
上列一人
法定代理人　　陳Ｏ霞
兼法定
代理人　　黃Ｏ煥
共同
代理人　　葉繼升律師
　　上列抗告人因與相對人陳重裕等間請求損害賠償事件，聲明拒卻鑑定人，對於中華民國九十四年六月二十四日臺灣高等法院裁定（九十四年度聲字第一七八號），提起抗告，本院裁定如下：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　由
　　按法院認有必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見，民事訴訟法第三百四十條第一項定有明文。所謂為鑑定，係指囑託機關或團體就鑑定事項為鑑定，亦即使機關或團體執行鑑定人之職務而言，至受被囑託之機關或團體委任為實際執行鑑定事務之自然人，係依其與該機關或團體之內部關係提出其工作報告，由被囑託之機關或團體審酌後，向法院提出鑑定書，該執行鑑定事務之自然人無向法院提出鑑定書之權利義務，非本法所謂之鑑定人。查抗告人與相對人陳Ｏ裕等人間請求損害賠償事件，抗告人聲請原法院就兩造爭執之「台北新家族」建物是否業已就九二一地震中所受損害進行補強及補強是否符合結構安全進行鑑定，原法院准如所請，囑託台灣省結構工程技師公會為鑑定，則原法院指定之鑑定人為台灣省結構工程技師公會。至台灣省結構工程技師公會雖指派邱Ｏ煌結構技師就鑑定事項提出工作報告，惟邱輝煌技師既非原法院指定之鑑定人，抗告人無從聲明拒卻，原法院因而駁回抗告人之聲明，洵屬正當。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項，裁定如主文。
中華民國九十四年九月二十二日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　許朝雄
法官　　謝正勝
法官　　鄭玉山
法官　　吳麗女
法官　　鄭傑夫
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十四年十月四日


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2-1-3-3-10.【裁判字號】93,台上,2116【裁判日期】931015【裁判案由】損害賠償　§340


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十三年度台上字第二一一六號】
上　訴　人　　大Ｏ利茶莊有限公司
法定代理人　　郭Ｏ二
訴訟代理人　　蕭顯榮律師
被上訴人　　雙Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　　張Ｏ棠
訴訟代理人　　林洸鍇律師
被上訴人　　經濟部工業局
法定代理人　　陳Ｏ義
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十一年度重上國字第八號），提起上訴，本院裁定如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，依同法第四百六十九條之一規定，須經第三審法院之許可，而該許可，以從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限，故其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
　　本件上訴人對原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又上訴人及被上訴人雙邦實業股份有限公司（下稱雙邦公司）於訴訟外各委託台灣省土木技師公會技師廖肇義、大域工程顧問有限公司技師張瑞仁為鑑定、研究，原審已說明彼等均非法院選任之鑑定人，僅以其特別知識令其到庭陳述其所經歷之事實，屬鑑定證人，法院對其陳述得依自由心證以定取捨，非必受其陳述之拘束，自不違背民事訴訟法第三百四十條規定。
　　且原審係依據調查證據為辯論之結果，認廖肇義之證述尚難憑採，非徒以張瑞仁之證言否定廖肇義所述，亦無違背證據法則可言。又原審以雙邦公司所有之廠房，係經法院拍賣取得，該廠房於民國八十年間即經核准建造，嗣亦取得使用執照，其建築應符合當時法令，雙邦公司取得上開廠房並無任何過失。且其廠房及截水溝，係因九二一強震而崩落，致衝垮上訴人所有之廠房及設備，上訴人損害之發生，非因雙邦公司所有廠房設置或保管有欠缺所致等詞，認上訴人不得依民法第一百九十一條第一項規定，請求雙邦公司負損害賠償責任。
　　是就有關工作物所有人責任及不負損害賠償責任之規定，原審均已審酌論斷，亦無訴訟資料可認原判決違背該民法規定，均附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年十月十五日
最高法院民事第六庭
審判長法官　　吳啟賓
法官　　高孟焄
法官　　蘇達志
法官　　陳碧玉
法官　　沈方維
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十三年十月二十八日


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2-1-3-4。第四目　書證　§341

2-1-3-4-1.【裁判字號】89,台簡上,44【裁判日期】890922【裁判案由】給付會款　§341


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十九年度台簡上字第四四號】
上　訴　人　　黃Ｏ玉
訴訟代理人　　林國明律師
被上訴人　　杜Ｏ香
　　　　胡Ｏ秀美即楊Ｏ.
　　右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十五日台灣台南地方法院第二審判決（八十九年度簡上字第六號），提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於簡易訴訟程序之第二審判決，其上訴利益逾民事訴訟法第四百六十六條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴，且須經原裁判法院許可，而該許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，此觀同法第四百三十六條之二第一項、第四百三十六條之三第一項及第二項規定自明。所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實不當之情形在內。本件上訴人對於原第二審判決逕向本院提起上訴，係以：原判決認相對人應給付之會款，是否包括標金利益，前後不一。且原判決僅以台灣高等法院台南分院八十七年度上訴字第一四九二號刑事判決為其論據，惟上開刑事判決尚未確定，是否可採，已有疑問。況原判決並未斟酌該刑事判決認定事實之結果所得心證之理由，將之記明於判決，自有適用法規顯有錯誤。再者，伊對於相對人是否均為活會及其所參加之會數及金額，已有爭執，原判決竟謂伊對相對人已繳納一百十七萬元及二百六十二萬元之事實已不爭執，視同自認，自有未洽。復原判決未依民事訴訟法第三百四十一條、第三百五十二條第二項及第三百五十七條之規定，命相對人提出系爭互助會會單之原本及令其舉證證明為真正，即謂相對人之互助會會單是否為真正與其之請求權無涉，亦欠允當。另相對人所主張之互助會會數及其所提出之互助會會單均有不實，且所有互助會會單上均無伊之筆跡，另證人謝Ｏ伶、劉Ｏ丁有等人之證詞何以不足採，原審未加詳查，即為不利於伊之判斷，均欠妥適云云，為其論據。惟查上訴人所陳各節，縱令屬實，亦屬原第二審判決確定事實當否及是否有漏未斟酌證據之問題，要與適用法規是否顯有錯誤無涉。且本件經核亦無所涉及之法律見解，具有原則上之重要性之情事，上訴人逕向本院提起上訴，不合民事訴訟法第四百三十六條之二第一項及第四百三十六條之三第二項之規定而不應許可，其上訴難謂合法。
　　據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之五第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年九月二十二日
最高法院民事第三庭
審判長法官　　范秉閣
法官　　朱建男
法官　　許澍林
法官　　鄭玉山
法官　　李慧兒
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十九年十月七日


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2-1-3-4-2.【裁判字號】91,勞訴,112【裁判日期】920311【裁判案由】確認僱傭關係存在等　§342.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年勞訴字第一一二號】
原　　告　　陳Ｏ蓮
訴訟代理人　　鄭文玲律師
被　　告　　台北市立社會教.
法定代理人　　賴Ｏ伸
訴訟代理人　　簡炎申律師
劉芳伶律師
　　右聲請人與相對人間請求確認僱傭關係存在等事件，聲請人對於中華民國九十一年十一月十二日本院書記官所為不准聲請人閱覽相對人所提附件所示證物之處分，提出異議，本院裁定如左：
主　　文
　　原處分撤銷。
　　相對人所提附件所示證物，除台北市社會教育館約聘僱人員八十九年年終考核評審清冊乙紙、台北市社會教育館約聘僱人員九十年年終考核評審清冊乙紙外，聲請人得請求閱覽。
　　聲請程序費用由相對人負擔。
理　　由
　　一、異議意旨略以：依民事訴訟法第一百二十條、第二百四十二條規定，聲請人可以請求閱覽他造所提文件，鈞院書記官不准聲請人閱覽相對人所提附件所示證物，於法無據，為此依民事訴訟法第二百四十條第二項規定，提出異議。
　　二、按當事人得向法院書記官請求閱覽、抄錄或攝影卷內文書，民事訴訟法第二百四十二條第一項定有明文。次按聲明書證係使用他造所執之文書，應聲請法院命他造提出，又就本件訴訟有關之事項所作之文書，當事人有提出之義務，但涉及當事人及第三人之隱私或業務秘密，如予公開，有致該當事人或第三人受重大損害之虞者，當事人得拒絕提出，但法院為判斷其有無拒絕提出之正當理由，必要時，得命其提出，並以不公開之方式行之，民事訴訟法第三百四十二條第一項、第三百四十四條亦有明文。
　　三、查相對人於九十一年九月十九日所提陳報狀，業將如附件所示證物，隨狀一併呈報法院，已為民事訴訟法第二百四十二條所指卷內文書之一部，合先敘明。又聲請人以相對人對聲請人之考核成績過低，主張考核過程及標準不合法，致相對人未續聘聲請人，而提起本件確認僱傭關係存在等事件，相對人於九十一年九月十九日所提附件所示考績評議相關證物，自屬於本件訴訟有關事項所作之文書，依前述法條規定，相對人本有提出之義務。而附件所示證物，經本院判斷結果，除其中台北市社會教育館約聘僱人員八十九年年終考核評審清冊乙紙、台北市社會教育館約聘僱人員九十年年終考核評審清冊乙紙，涉及第三人之隱私，如予公開，有致該第三人受重大損害之虞，相對人拒絕提出，有正當理由外，其餘部分，係聲請人閱覽其個人考績評議相關證物，與當事人及第三人之隱私或業務秘密無涉，相對人拒絕提出由聲請人閱覽，並無正當理由。又本件適用民事訴訟程序，並無行政程序法第四十六條及台北市政府及所屬各機關學校處理閱卷作業要點第四點之適用，至於考績法第二十條，係規範考績人員守密之義務，並未限制閱覽個人考績，相對人執此主張拒絕提出由聲請人閱覽，亦不可採。
　　四、綜上所陳，聲請人對本院書記官於九十一年十一月十二日所為不准聲請人閱覽相對人所提附件所示證物之處分，提出異議，洵屬有理，原處分應予撤銷，爰另裁定如主文第二項所示。
　　五、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年三月十一日
民事第三庭法官　　李慈惠
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀
中華民國九十二年三月十一日
法院書記官　　林秀娥


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2-1-3-4-3.【裁判字號】88,勞小上,8【裁判日期】890121【裁判案由】給付加班費　§343


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【八十八年度勞小上字第八號】
上　訴　人　　台灣協Ｏ股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ實
　　右上訴人因與上訴人孟Ｏ平間給付加班費事件，本院裁定如左：
主　　文
　　台灣協Ｏ股份有限公司應於本裁定送達後十日內，將備置之勞工簽到簿或出勤卡提出於本院。
理　　由
　　一、按法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書，民事訴訟法第三百四十三條定有明文。
　　二、依勞動基準法第三十條第三項規定：雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存一年。準此，上訴人保管被上訴人之出勤卡等文書，本院認該文書所應證之事實重要，而該文書又係就本件當事人間之法律關係所作者。
　　三、依民事訴訟法第一百七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年一月二十一日
民事第三庭審判長法官　　詹文馨
法官　　賴錦華
法官　　李維心
右正本證明與原本無異
本裁定抗告不得抗告
中華民國八十九年一月二十一日
書記官　　林梅珍


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2-1-3-4-4.【裁判字號】90,勞訴,93【裁判日期】900710【裁判案由】給付加班費差額　§344.1(2)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法民事裁定【九十年度勞訴字第九三號】
原告　　王Ｏ國
　　林Ｏ宏
　　林Ｏ福
　　王Ｏ翔
　　陳Ｏ居
　　李Ｏ憲
　　郭Ｏ杰
　　楊Ｏ濱
法定代理人　　章Ｏ光
　　右當事人間給付加班費差額事件，本院裁定如左：
主　　文
　　被告應提出如附表所示之證據原本。
理　　由
　　一、按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出，前項聲請應表明下列各款事項：（一）應命其提出之文書，（二）依該文書應證之事實，（三）文書之內容，（四）文書為他造所執之事由，（五）他造有提出文書義務之原因；又法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書，民事訴訟法第三百四十二條、第三百四十三條分別定有明文。
　　二、本件聲請意旨略以：電腦處理個人資料保護法（下稱電資保護法）第三條第一項第一款定義規定「個人資料指：自然人之職業....、財物狀況....，及其他足資識別於個人之資料」，同法第四條第一、二款更明定，當事人就其個人資料，依本法可行使查閱、請求閱覽及請求製給複本之權利，且此權利不得預先拋棄或以特約限制之，而當事人向非公務機關行使前揭第四條所定之權利，若遭拒絕者，同法第三十二條更明定，當事人存於拒絕後或期限屆滿後二十日內，以書面向其目的事業主管機關請求為適當之處理（第三十二條第二項），且該目的事業主管機關應於收受請求後二個月內，將處理結果以書面通知請求人。認其請求有理由者，並應限命該非公務機關改正之（第三十二條第二項）而該非公務機關。若仍違反前揭第三十一條第一一項之限期改正命令者，依同法第四十條第一項第三款規定，目的事業主管機關，應按次處該機關之負責人新台幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，而若情節重大者，依同法第四十條第二項之規定，並得撤銷依該法所為之許可或登記。原告等於被告公司之系爭各期薪資明細資料，顯屬與原告等職業、財物狀況有關之個人資料，依前揭電資保護法第四條規定，被告因原告等之請求，即應讓原告閱及交付複本，若被告公司拒絕，依前揭電資保護法第三十二條、第四十條規定，更有強制其履行及處罰之規定，顯然原告等依法律得請求被告交付及閱覽資料而符民事訴訟法第三百四十四條第二款之要件，又該薪資明細資料為兩造勞資關係權詳情之證明，當然亦屬原告等利益所製之資料，且該資料所涉之待證事實，當然為本件訴訟之關鍵事項，亦符前揭民事訴訟法第三百四十四條第三、五款之要件。又如前所述，系爭薪資明細資料依民事訴訟法第三百四十四條第一項第二、三、五款之規定，被告有提出義務，且其本為被告所製作，被告自有完整保存而為被告所執，今被告既然對原告主張之數據有所爭執，則依前揭民事訴訟法第三百四十二條規定，原告等自得聲請鈞院被告提出系爭薪資明細資料，若被告不從提出之命，依民事訴訟法第三百四十五條規定，自得以原告等主張事實為真實，就此最高法院六十九年台上字第二八Ｏ九號判決、七十五年台上字第二四一三號判決，均同此意旨，可資參照等語。
　　三、本院經核被告所執原告之薪資明細資料內容，將影響應證事實之認定，應認符合民事訴訟法第三百四十三條規定應證事實重要之規定，原告之聲請正當，復為被告所保管之文件，原告之聲請應予准許。至被告雖稱：原告應就其有利於己之事實負舉證責任，原告自行累積記載資料，當有每期之薪資明細單據，原告等拒不提出反主張民事訴訟法第三百四十二條、第三百四十四條第一項第五款規定命被告提出，顯屬錯誤等語，惟依原告提出之薪資明細資料包括原告等之存摺明細、銀行存摺對帳單、薪資單影本等件為證，原告提出之薪資資料明細固不完整，無法完全核對其主張之數據，但原告就起訴前五年內之薪資資料，已提出初步之資料，原告未能保存五年間每月之詳細薪資單，要屬常情，而附表所示之資料對本件訴訟之釐清具有關鍵性影響，亦可對原告請求數據為精確之計算，因此，應請被告提出如附表所示原告之薪資明細資料。
　　四、依民事訴訟法第三百四十三條，裁定如主文。
中華民國九十年七月十日
民事第三庭法官　　李維心
本裁定不得抗告
中華民國九十年七月十日
書記官　　林梅珍


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2-1-3-4-5.【裁判字號】94,重上,480【裁判日期】950216【裁判案由】塗銷商標權移轉登記　§344.1(4)


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【九十四年度重上字第四八Ｏ號】
上　訴　人　　宏Ｏ有限公司
法定代理人　　洪Ｏ隆
訴訟代理人　　丁志達律師
陳錫川律師
被上訴人　　羅Ｏ食品股份有限公司
法定代理人　　鄭Ｏ豊
　　前列當事人間請求塗銷商標權移轉登記事件，本院裁定如下：
主文
　　被上訴人應於收受本裁定翌日起十五日內提出民國八十九年、九十年、九十一年度之羅莎食品股份有限公司財產目錄。
理　　由
　　一、按就商業帳簿，當事人有提出之義務；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第三百四十四條第一項第四款、第三百四十五條第一項定有明文。
　　二、查被上訴人起訴主張如附表所示之商標專用權為其主要營業及財產，其前法定代理人陳文澤未依公司法第一百八十五條之規定經股東會特別決議，亦未依同法第二百零二條之規定經董事會決議，即於民國九十年五月十八日擅將如附表所示之商標專用權讓售予上訴人，乃為無權處分行為，應屬無效，上訴人自負有塗銷移轉登記之義務，而請求確認兩造間如附表所示商標專用權買賣關係不存在，並以該買賣為原因之移轉登記應予塗銷，則被上訴人應有就如附表所示之商標專用權為其主要營業及財產乙節負證明之責，而依所得稅法第六十六條第一項之規定，被上訴人本應備置財產目錄，標明各種資產之數量、單位、單價、總價及所在地，並註明其為成本、時價或估定之價額，是被上訴人之財產目錄乃為「商業帳簿」，揆諸上開規定，被上訴人應有提出之義務，玆限被上訴人於收受本裁定翌日起十五日內，逕向本院提出八十九年、九十年、九十一年度之羅莎食品股份有限公司財產目錄，被上訴人無正當理由不提出者，本院得審酌情形認上訴人關於該文書之抗辯或依該文書應證之事實為真實。爰裁定如主文。
中華民國九十五年二月十六日
民事第十三庭審判長法官　　陳昆煇
法官　　李錦美
法官　　陳駿璧
正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國95年2月16日
書記官　　李佳樺


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2-1-3-4-6.【裁判字號】90,上更(一),51【裁判日期】900608【裁判案由】塗銷抵押權　§344.1(4)(5)


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【九十年度上更(一)字第五一號】
上　訴　人　　李吳Ｏ珠.
被上訴人　　中Ｏ迪和股份有限公司
法定代理人　　簡Ｏ男.
訴訟代理人　　陳Ｏ正.
參　加　人　　林Ｏ生.
　　右當事人間塗銷抵押權事件，本院裁定如左：
　　一、因事實尚有欠明瞭之處，應命再開言詞辯論，並指定於九十年六月二十七日下午四時二十分在本院第二十二法庭續行準備程序。
　　二、參加人林元生應依民事訴訟法第三百四十四條第一項第四、五款規定，於前開期日提出其保管中之答答股份有限公司八十七年六月至十二月間之帳簿（包括總帳、日記帳、分類帳）。如無正當理由不從提出上開文書者，依同法第三百四十五條規定，本院將酌情認上訴人關於該文書之主張或該文書應證之事實為真實。
中華民國九十年六月八日
民事第十四庭
審判長法官　　張劍男
法官　　蘇芹英
法官　　蔡芳齡
右正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國九十年六月八日
書記官　　蔡錦輝


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2-1-3-4-7.【裁判字號】85,台上,947【裁判日期】850503【裁判案由】分配合夥利益　§344.1(5)


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十五年度台上字第九四七號】
上　訴　人　　洪Ｏ旺
被上訴人　　涂鄭Ｏ美
　　右當事人間請求分配合夥利益事件，上訴人對於中華民國八十四年七月三十一日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十三年度上更(一)字第九七號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊與訴外人鄭Ｏ瑞及被上訴人於民國五十九年四月十日各出資新台幣（下同）二萬元，合夥經營裕益煤氣行，由被上訴人為合夥執行人。詎被上訴人自七十四年五月份起即拒不分配盈餘，經鑑定人梅伯龍鑑定結果，至八十二年八月止，該行稅後純益為二百六十一萬八千一百七十四元，依合夥比例三分之一計算，伊可得八十七萬二千七百二十五元等情，求為命被上訴人如數給付並加付自八十二年九月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　被上訴人則以：上訴人已於六十一年間因合夥虧損，拒絕再出資而退出合夥，已非合夥人。伊係以自己勞力及房屋經營煤氣行，扣除人工及房租之成本，及同業間削價競爭，已無利潤可言，鑑定結果不實等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：兩造與訴外人鄭登瑞合夥經營裕益煤氣行，由被上訴人為合夥執行人等情，固為被上訴人所不爭執。惟上訴人逕行請求被上訴人給付合夥利益，而未先訴請被上訴人執行合夥事務及決算之義務，於法顯有不合等詞，為其判斷之基礎。
　　惟查上訴人主張：被上訴人為系爭合夥事務之執行人，而合夥事業設置有商業帳簿，在被上訴人持有中，被上訴人既有計算盈餘之義務，伊即得請求計算。為計算系爭合夥盈餘為若干，依民事訴訟法第三百四十四條第五款，被上訴人自有提出商業帳簿之義務。其無正當理由托詞滅失，而不從提出之命令，法院即得認伊關於該文書之主張為正當。並請求向供應煤氣之瑞Ｏ液化煤氣股份有限公司函查合夥之裕益煤氣行在七十四年五月起至八十二年八月止之每月配銷數量進價及零售價額，以便明瞭合夥事業每月可獲得之利潤等語（見原審上字卷十八頁、上更(一)卷二二、二三頁）。且上訴人起訴之聲明除請求被上訴人給付之盈餘外，並載明「以實際計算結果增減之」，似有請求被上訴人為決算後，分配利益之意旨。原審未遑闡明澄清，以確定審判之範圍，遽以前揭情詞為上訴人不利判斷，自嫌草率。次查本院上次發回意旨已指明上訴人主張兩造與訴外人鄭Ｏ瑞合夥經營煤氣行，由被上訴人為合夥事務執行人，倘非虛妄，則上訴人請求被上訴人「決算」及「分配利益」，即與民事訴訟法第二百四十五條規定無違。原審仍以上訴人逕行請求分配合夥利益，為不合法云云，而駁回上訴人之請求，亦屬可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年五月三日
最高法院民事第六庭
審判長法官　　吳啟賓
法官　　洪根樹
法官　　謝正勝
法官　　劉福來
法官　　黃熙嫣
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十五年五月十日


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2-1-3-4-8.【裁判字號】92,台上,2372【裁判日期】921106【裁判案由】否認子女　§345


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十二年度台上字第二三七二號】
上　訴　人　　陳Ｏ生
法定代理人　　陳Ｏ滿
訴訟代理人　　王世勳律師
被上訴人　　陳Ｏ傑
兼法定代理人　　何Ｏ英
　　右當事人間因否認子女事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十九年度家上字第一三五號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理　　由
　　本件上訴人主張：被上訴人何Ｏ英與伊於民國六十三年間結婚，婚姻關係現仍存續中，惟何Ｏ英於六十六年間已離家出走，迄未曾返家。其於離家時並未懷有身孕，於七十八年間產下一子即被上訴人陳Ｏ傑，顯見陳Ｏ傑非從伊受胎所出。伊於八十八年五月間因申請列為低收入戶領用戶籍謄本時，始悉其情。為此，依民法第一千零六十三條第二項規定，求為確認陳Ｏ傑非上訴人與被上訴人何Ｏ英之婚生子女之判決。
　　被上訴人則辯稱：陳Ｏ傑確係上訴人之子。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人與被上訴人何Ｏ英於六十三年十月二十五日結婚，現仍為夫妻，而被上訴人陳Ｏ傑係何Ｏ英與上訴人婚姻關係存續中之七十八年二月十七日所生，有上訴人提出之戶籍謄本可稽。上訴人雖主張陳Ｏ傑非何Ｏ英自伊受胎所生云云，惟上訴人對其主張之事實未能舉證以實其說。縱上訴人曾請求第一審法院命兩造為血緣鑑定，並謂被上訴人若不配合為血緣鑑定，得依民事訴訟法第三百六十七條準用第三百四十三條、第三百四十五條之規定，逕認上訴人之主張為真實，但經第一審法院命兩造為血緣鑑定，被上訴人既不願配合，且民事訴訟法關於鑑定，亦無準用同法第三百四十三條、第三百四十五條之規定；而血緣之鑑定，又事關人倫、血統，更無從類推適用民事訴訟法第三百四十五條之規定逕認上訴人之主張為真實，自應認上訴人之主張並無所據。是上訴人本於民法第一千零六十三條第二項規定，請求確認被上訴人陳Ｏ傑非上訴人與被上訴人何Ｏ英之婚生子女，即屬無理，不應准許等詞，為其判決之基礎。
　　按民法第一千零六十三條第一項規定，妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。同條第二項規定：前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。此項規定，係法律為補救婚生推定之弊，避免血統之混亂，致有損於社會公益之目的，所賦予夫或妻之訴訟權。本件上訴人依民法第一千零六十三條第二項規定提起否認子女之訴，並一再聲請命被上訴人為血緣鑑定。所謂血緣鑑定，係從ＤＮＡ多對的染色體做多樣性之分析，其準確度可達百分之九九點九九九，為眾所周知之事實。因此親子血緣關係之有無，必須有賴於ＤＮＡ之鑑定，始能精確無誤。第一審法院命兩造為血緣鑑定雖為被上訴人所不願配合，而上訴人亦未進一步為舉證，但關於否認子女之訴，依民事訴訟法第五百九十五條第一項及第五百九十六條第一項準用同法第五百七十五條之一之規定，法院本得斟酌當事人所未提出之事實，並應依職權調查證據。乃原審未遑依職權詳加調查審認，遽以：上訴人就其主張之事實未能舉證以實其說，且事關人倫、血統之親子關係，又無從適用民事訴訟法第三百四十五條之規定，逕認上訴人之主張為真實等由，即為上訴人不利之判決，自有認定事實不憑證據之違法。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十一月六日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　蘇茂秋
法官　　蘇達志
法官　　沈方維
法官　　劉延村
法官　　黃義豐
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十二年十一月十八日


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2-1-3-4-9.【裁判字號】90,重訴,537【裁判日期】910225【裁判案由】返還存款　§346.1　§347


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事裁定【九十年重訴字第五三七號】
聲　請　人　　富Ｏ商業銀行股份有限公司三民分公司
即被告
法定代理人　　黃Ｏ雄
相　對　人　　吳Ｏ萍
　　右聲請人因與原告吳施Ｏ銚等人間返還存款事件，聲請人聲請命相對人吳Ｏ萍（住ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路八九號）提出帳冊筆記本文書，本院裁定如左：
主　　文
　　相對人吳Ｏ萍應於本裁定送達後五日內，將帳冊筆記本文書提出於本院。
理　　由
　　一、按聲明書證係使用第三人所執之文書者，應聲請法院命第三人提出，或定由舉證人提出之期間，法院認應證之事實重要且舉證人之聲請正當者，應以裁定命第三人提出文書或定由舉證人提出文書之期間，民事訴訟法第三百四十六條第一項、第三百四十七條第一項定有明文。
　　二、本院認上開文書所應證之事實為重要，該文書現為第三人吳Ｏ萍所執，且原告等人為第三人吳惠萍之人頭戶，系爭帳戶內之存款進出均係其所為，且係其與參加人陳吳Ｏ德購買股票或借貸關係所支出，其並自承存有記錄兩人往來之帳冊筆記本，為釐清其等資金往來情況，其自有將之提出於本院之義務，爰依民事訴訟法第三百四十七條裁定如主文。
中華民國九十一年二月二十五日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
法官　　黃宏欽
右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十一年二月二十五日
法院書記官　　史華齡


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2-1-3-4-10.【裁判字號】94,台抗,400【裁判日期】940506【裁判案由】給付分配利益　§349.1


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十四年度台抗字第四ＯＯ號】
抗告人　　陳Ｏ嬌
　　上列抗告人因林Ｏ孟與林Ｏ來間請求給付分配利益事件，對於中華民國九十四年二月十八日台灣高等法院裁定（九十二年度重上字第六Ｏ六號），提起抗告，本院裁定如下：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　由
　　按法院依訴訟當事人聲請以裁定命第三人提出文書後，第三人無正當理由不從提出文書之命者，法院得以裁定處新台幣（下同）三萬元以下罰鍰，此觀民事訴訟法第三百四十九條第一項前段之規定自明。本件抗告人經原法院依林進來之聲請於民國九十四年一月二十日以九十二年度重上字第六Ｏ六號裁定命其於裁定送達後七日內，提出其因受林安孟委託辦理出ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二號五樓之一、七樓之二、八樓之一、之二、九樓之一、十樓之一、之二、十二樓之一等房屋及其基地應有部分之事務，而持有之林Ｏ孟與買受人簽訂之買賣契約書原本或影本。該裁定已於九十四年一月二十八日送達抗告人，有送達證書附卷可稽，抗告人逾期已久，迄未提出上開文書，亦未敘明無法提出之任何理由，原法院因認抗告人為無正當理由不從提出文書之命，而於同年二月十八日，依上開條文規定，以裁定對抗告人處罰鍰三萬元，自無不合。抗告論旨，徒以因其遷移辦公處所，上開文書業已散失，無法提出云云，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十四年五月六日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　吳正一
法官　　劉福聲
法官　　黃義豐
法官　　簡清忠
法官　　陳碧玉
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十四年五月十六日


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2-1-3-4-11.【裁判字號】89,台抗,36【裁判日期】890120【裁判案由】拍賣抵押物　§352.2


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十九年度台抗字第三六號】
再抗告人　　歐宇倫律師即合Ｏ建設股份有限公司破產管理人
　　　　葉大殷律師即合Ｏ建設股份有限公司破產管理人
　　　　謝天仁律師即合Ｏ建設股份有限公司破產管理人
　　右再抗告人因與驕Ｏ建設有限公司間聲請拍賣抵押物事件，對於中華民國八十八年九月八日台灣高等法院裁定（八十八年度抗更(一)字第十八號），提起再抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。
理　　由
　　本件相對人以：伊承攬合Ｏ建設股份有限公司（下稱合Ｏ公司）於坐落ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ段二二二之二五地號土地上興建之「淡大牛Ｏ生活」房屋工程，該公司積欠伊工程款未付，伊對上開土地及地上建物有法定抵押權為由，聲請台灣士林地方法院（下稱士林地院）以民國八十六年度拍字第一八六號裁定准許伊拍賣系爭房地。嗣合Ｏ公司於八十七年九月二十一日經法院裁定宣告破產，選任再抗告人為破產管理人，再抗告人對於士林地院所為系爭裁定提起抗告。原法院以：系爭裁定係於八十六年二月二十二日送達於合Ｏ公司在ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ路一八二巷三二號「淡大牛Ｏ生活」工地，由該公司工地主任張Ｏ丕代收，張Ｏ丕並於八十六年二月二十五日將系爭裁定轉交合Ｏ公司法定代理人張Ｏ佃收受，有該公司及張Ｏ佃於該裁定末後加蓋之印文及載明日期可稽，上開印文核與合Ｏ公司及張Ｏ佃於經濟部留存之印文相符，足徵合Ｏ公司業於八十六年二月二十五日收受系爭裁定之送達。士林地院縱未向合Ｏ公司之營業所送達，惟系爭裁定既已轉交張Ｏ佃收受，即應認已生送達之效力。再抗告人遲至八十八年一月二十八日始對該裁定提起抗告，顯已逾抗告之不變期間，因認其抗告為不合法，以裁定予以駁回。
　　查相對人提出之士林地院八十六年度拍字第一八六號裁定影本，其末後僅蓋有合揚公司及張Ｏ佃之印文，及記載日期為八十六年二月二十五日（見原法院卷三二頁），其是否係表明合揚公司之法定代理人張Ｏ佃於該日收受上開裁定正本之意﹖尚待澄清。
　　次按私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本，民事訴訟法第三百五十二條第二項定有明文。此項規定，依非訟事件法第十五條規定，於非訟事件準用之。上開合Ｏ公司、張Ｏ佃之印文及日期之登載，均係影本，再抗告人非僅對其效力或解釋有爭執，原法院未命相對人提出其原本，遽認其為真正，並嫌速斷。再抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依非訟事件法第二十八條、民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中華民國八十九年一月二十日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　林奇福
法官　　許朝雄
法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　陳重瑜
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十九年二月三日


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2-1-3-4-12.【裁判字號】94,台上,1407【裁判日期】940729【裁判案由】給付價款　§353.2


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十四年度台上字第一四Ｏ七號】
上　訴　人　　黃Ｏ傑
訴訟代理人　　毛仁全律師
被上訴人　高Ｏ滔
訴訟代理人　　周建才律師
　　上列當事人間請求給付價款事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十三日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第四八三號），提起上訴，本院裁定如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百六十七條定有明文。又同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者，與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘其為不當，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。至於原審以第一審卷第七十一頁所附決議書，認該決議書未有任何人之署名，難認定該決議書為真正（見原判決第十三頁）。查原審所引上述決議書，係上訴人於民國九十一年七月二十五日向第一審所提出，該決議書於影印時未影印第二頁之簽名處，而上訴人於九十二年三月三日向第一審第二次所提出之該決議書已印有該第二頁之簽名處，原審僅就上訴人第一次所提之決議書加以審酌，雖有疏漏，惟上訴人提出之此兩決議書均為影本，被上訴人於原審時已否認決議書之真正，並請求上訴人提出該決議書之原本（正本）（見原審卷第七六頁），上訴人並未提出，而民事訴訟法第三百五十三條第二項前段規定：私文書應提出其原本，上訴人既未提出該決議書之原本，即難認該決議書為真正，原審此部分認定之結論，仍無不合。
　　又原判決日期應為九十三年一月十三日，惟原判決誤載為九十二年一月十三日，併予敘明。
　　據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十四年七月二十九日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　吳正一
法官　　劉福聲
法官　　黃義豐
法官　　簡清忠
法官　　王仁貴
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十四年八月九日


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2-1-3-4-13.【裁判字號】93,訴,4158【裁判日期】931119【裁判案由】返還房屋　§355.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度訴字第四一五八號】
原　　告　　吳Ｏ雲
兼訴訟代理人　　潘Ｏ忠
被　　告　　林Ｏ吉
　　當事人間請求返還房屋事件，本院於中華民國九十三年十一月四日言詞辯論終結，判決如下：
主Ｏ文
　　被告應將坐落ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ段二一九號十一樓之二房屋騰空交還原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣參拾柒萬陸仟陸佰陸拾柒元供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、原告主張：
　　一、原告自鈞院（九十二年度執甲字第三四四四四號）委託台灣金Ｏ資產服務股份有限公司拍賣債務人施Ｏ貞之遺產管理人許麗紅律師之不動產案如訴之聲明房屋標的，業經買受並取得所有權在案，未料被告佔住該標的房屋，經原告請求交付，均未能完成交付，。
　　二、聲明：如主文所示。
乙、被告則以：伊於十月份就搬走了，伊係向蔣序明租的，鑰匙不知道要交給誰。並聲明：原告之訴駁回。
　　丙、得心證之理由：
　　一、查原告主張渠等拍賣取得債務人施Ｏ貞所有之系爭房屋所有權之事實，業據其提出不動產權利移轉證書、本院民事執行處通知、九十三年度契稅繳款書、查封筆錄影本為證，原告所提出之上開文書均為公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定推定為真正，故應認原告之上開主張為真正，又查被告雖以上開辯詞置辯，惟查被告固係向訴外人蔣Ｏ明承租系爭房屋，有被告提出之租賃契約可按，然訴外人蔣Ｏ明顯然並非系爭房屋之原所有權人，且觀之上開查封筆錄可知，被告亦非在拍賣前即已承租系爭房屋之人，是以並無民法第四百二十五條第一項買賣不破租賃之問題，被告應係無權占有人，被告當不得以與訴外人蔣Ｏ明間有租賃關係以資對抗原告，被告所辯不足採信。
　　二、從而原告本於所有權請求被告應將坐落ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ段二一九號十一樓之二房屋騰空交還原告，為有理由，應予准許。
　　三、原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
　　丁、依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十九日
民事第二庭法官　　黃雯惠
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十一月十九日
書記官　　林玗倩


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2-1-3-4-14.【裁判字號】91,聲繼,163【裁判日期】920307【裁判案由】　§355.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年聲繼字第一六三號】
聲明人即
繼承人　　曾Ｏ生
　　右聲請人聲明繼承被繼承人曾Ｏ星之遺產事件，本院裁定如左：
主　　文
　　本件聲明繼承應予駁回。
　　聲明程序費用由聲明人負擔。
理　　由
　　一、本件聲明意旨略以：被繼承人曾武星於民國八十九年一月十七日死亡，聲請人係被繼承人之兄長，依民法第一千一百三十八條第三款規定對其遺產有繼承權，爰依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條規定，具狀表示願意繼承，並提出繼承系統表、大陸地區公證書、經財團法人海峽交流基金會認證之符合繼承人身份之證明文件、合照相片、家譜、往來書信及曾興棣墓碑相片影本等件為證。
　　二、按遺產繼承人除配偶外，兄弟姊妹為第三順位之繼承人，此觀民法第一千一百三十八條之規定自明。本件聲明人雖提出以上之證明文件證明其為曾武星之合法繼承人，惟依聲明人所提之戶籍謄本（依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定推定為真正）查知，被繼承人出生別為長子，聲明人自述為被繼承人之兄長，雖提出上開證據舉證，惟其二千零二年十月十一日聲明書亦陳稱「..按封建習俗將我立嗣給無子的叔父曾Ｏ賢為嗣子所致..」。本院於九十一年十二月十八日以北院錦家諧九十一聲繼字第一六三號函通知聲明人應於該通知送達翌日起二十日內補提出登記有聲明人父母姓名之大陸地區相關單位所發身分證明文件，以查事實究否如聲明人所述為被繼承人之兄時，前開通知函業於九十一年十二月十九日送達聲明人，有送達證書在卷可稽。茲逾期甚久，聲明人仍不能依命提出，本院僅得依戶籍謄本認為被繼承人為長子，並無兄長。本件聲明人所為聲明繼承之表示，即難認為合法，應予駁回。
　　三、爰依非訟事件法第八條(現：第二十一條)第一項前段，裁定如主文。
中華民國九十二年三月七日
家事法庭法官　　李智民
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十二年三月七日
法院書記官　　王俊琇


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2-1-3-4-15.【裁判字號】95,台上,2631【裁判日期】951123【裁判案由】給付保險金　§356


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十五年度台上字第二六三一號】
上訴人　　蘇Ｏ昌（原名蘇Ｏ寶）
訴訟代理人　　陳慶尚律師
被上訴人　　南Ｏ人壽保險股份有限公司
法定代理人　　謝Ｏ榮
訴訟代理人　　張亞婷律師
被上訴人　　美商康Ｏ人壽保險股份有限公司台灣分公司
法定代理人　　漢Ｏ蘭
被上訴人　　國Ｏ人壽保險股份有限公司
法定代理人　　郭Ｏ田
被上訴人　　瑞士商Ｏ球瑞泰人壽保險股份有限公司台灣分公司
法定代理人　　包Ｏ霖
被上訴人　新Ｏ人壽保險股份有限公司
法定代理人　　吳Ｏ進
訴訟代理人　　黃訓章律師
　　上列當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於中華民國九十五年四月十二日台灣高等法院再審判決（九十四年度重再字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊於民國八十八年十二月三十日在馬來西亞遭兩名歹徒行搶後砍斷左手肘，當時有李Ｏ愛、李Ｏ愛、潘Ｏ朋、張Ｏ登等四人（下稱李Ｏ愛等四人）目睹搶案經過，並經由吉隆坡旅遊警察局製作筆錄（下稱系爭筆錄）在案，該筆錄對伊是否出於意外事故之判斷影響至鉅。乃台灣台北地方法院八十九年度保險字第八四號及台灣高等法院九十一年度重上字第二三二號判決（下稱原確定判決），竟以未能舉證證明伊之受傷係由於外來突發意外事故所致，判決伊敗訴，再經最高法院以九十三年度台上字第二二一九號裁定，駁回伊之上訴確定。惟判決確定後之九十四年十月二十四日取得系爭筆錄，依上開證人之證述，足證伊左手肘之傷殘，係遭歹徒持刀砍斷之外來、突發事故所致。上開證據如經斟酌，即足以證明伊左手之傷殘，確係由於外來、突發之不可預料或不可抗力事故所致，可受較有利益之裁判。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起再審之訴，求為廢棄原確定判決，並命被上訴人南山人壽保險股份有限公司、美商康健人壽保險股份有限公司台灣分公司、新光人壽保險股份有限公司、國華人壽保險股份有限公司、瑞士商環球瑞泰人壽保險股份有限公司台灣分公司依序給付伊新台幣（下同）七百二十萬元、二千萬元、一千萬元、七百五十萬元、五百萬元本息之判決。
　　被上訴人則以：有關目擊證人之證據資料，原確定判決已加以斟酌，且系爭筆錄之內容，與上訴人所述之搶奪過程，有諸多不合常理及前後矛盾之處，縱經斟酌，亦難使上訴人受較有利益之裁判。上訴人據以提起再審之訴，仍屬無理由等語，資為抗辯。
　　原審以：系爭筆錄係原法院九十三年度保險上字第六三號審理中經我國駐馬來西亞代表處於九十四年十月五日函檢送，此有我國駐馬來西亞代表處函及系爭筆錄影本可稽。被上訴人對該我國駐馬來西亞代表處函之真正並不爭執，且系爭筆錄係馬來西亞吉隆坡旅遊警察局警員所製作，為外國之公文書，雖未經我國駐馬來西亞代表處證明，惟我國駐馬來西亞代表處認確係馬來西亞吉隆坡旅遊警察局警員所製作始函送原法院另案參考，依民事訴訟法第三百五十六條前段規定，應屬真正。系爭筆錄固認為真正，惟李Ｏ愛等四人之陳述僅能證明上訴人左手受有斷裂之傷害，尚不能證明其受傷之原因，係由於遭受搶劫財物之外來、突發之不可預料或不可抗力事故所致。再者，上訴人除左手肘斷裂傷之外，並無其他抵抗之傷勢，依上訴人所述，歹徒將其強押上車，該二名歹徒既有兇器足以對其施加強暴、脅迫而強取其財物，嗣又砍斷上訴人左手肘，已非單純之搶奪，而係強盜行為，該二名歹徒在車內即可以強暴或脅迫手段取走其財物，實無須到偏僻之地將上訴人拉下車來以砍斷手肘之方式行搶，雖系爭筆錄係於前訴訟程序未經斟酌之新證據，惟依該筆錄記載，李秀愛等四人固證稱有看到上訴人遭砍斷手，但並未證述歹徒搶劫其手錶或其他原因而砍斷，亦難以推翻原確定判決，可使上訴人受較有利益之裁判。上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，提起再審之訴，為無理由，不應准許，因而判決駁回上訴人之請求，經核於法洵無違誤。又按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所稱當事人發現未經斟酌或得使用之「證物」，並不包含「證人」在內，即令上訴人所指李Ｏ愛等四人係目擊之證人，且於前訴訟程序判決理由中說明經兩造協議簡化，上訴人同意捨棄其在吉隆坡遭砍斷左手臂之刑案資料部分之調查（見前訴訟程序二審卷第二五九頁）。是證人李Ｏ愛等四人之警訊筆錄即系爭筆錄，當不得據為再審之理由。上訴人據為再審之事由，即屬無理由。原判決就此未詳予指駁，於判決之結果並不生影響。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審其他贅述之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月二十三日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　劉延村
法官　　劉福來
法官　　黃秀得
法官　　吳謀焰
法官　　李寶堂
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十五年十二月一日


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2-1-3-4-16.【裁判字號】92,訴,569【裁判日期】921120【裁判案由】確認債權不存在　§357


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第五六九號】
原　　告　　王Ｏ駿
被　　告　　台Ｏ國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　　吳Ｏ亮
訴訟代理人　　李Ｏ明
　　　　陳Ｏ秀
　　右當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國九十二年十一月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　確認原告與被告間就三陽牌、ＡＡ－Ｊ型、二ＯＯ二年式、牌照六ＣXXXX號、引擎號碼ＡＡ－ＡＮ三七一七六自小客車汽車所設定之動產擔保抵押權及其所擔保之債權不存在。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：伊並未購買三陽牌、ＡＡ－Ｊ型、二ＯＯ二年式、牌照六ＣXXXX號、引擎號碼ＡＡ－ＡＮ三七一七六自小客車（下稱系爭汽車），亦未以系爭汽車向被告貸款辦理動產抵押權，實因原告系爭汽車並向被告借款而設定動產擔保抵押權以為擔保。被告提出之本票及車輛動產抵押契約書均非伊簽名蓋章，伊之並聲明求為判決如主文第一項所示。
　　被告則聲明：駁回原告之訴。
　　二、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院著有四十二年台上字第一七Ｏ號判例可資參照。本件原告請求確認兩造間就系爭汽車所設定之動產擔保抵押權及其所擔保之債權不存在，自應由被告舉證證明法律關係存在。被告雖提出本票、授權書、車輛動產抵押契約書、惟原告已否認前揭本票及車輛動產抵押契約書為其簽名蓋章，依民事訴訟法第三百五十七條前段規定，該等私文書應由舉證之被告證其真正。經查，被告並未提出其他證據以為佐證，經本院依職權以肉眼自客觀形式比對，系爭本票及車輛動產抵押契約書上之「王Ｏ駿」簽名，與原告當庭簽名及原告在台北國際銀行和平分行、華南商業銀行壢昌分行開戶資料上簽名相較，其書寫之個性、慣性、特徵、筆劃關連及組織方式均有不同，且被告提出之王清駿片亦顯非一人。綜上，被告所提私文書均難認為真正，被告既不能舉證證明兩造就系爭汽車所設定之動產擔保抵押權及其所擔保之債權存在，自應認原告之主張為有據。
　　從而，原告訴請確認原告與被告間就系爭汽車所設定之動產擔保抵押權及其所擔保之債權不存在，即無不合，應予准許。
　　據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十日
民事第四庭法官　　劉又菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年十一月二十日
法院書記官　　楊勝欽


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2-1-3-4-17.【裁判字號】92,重訴,1627【裁判日期】921218【裁判案由】清償借款　§358.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度重訴字第一六二七號】
原　　告　　華Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　許Ｏ南
訴訟代理人　　吳Ｏ福
被　　告　　彭Ｏ義
被　　告　　李彭Ｏ偉
被　　告　　李Ｏ健
　　右當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十二年十二月四日辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣捌佰玖拾萬元，及如附表一所示之利息、違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新台幣参佰萬元或同面額之中央政府建設公債八十四年度甲類第一期債票為被告供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：被告彭Ｏ義邀同其餘被告為連帶保證人，分別於民國九十一年三月五日、九十一年三月十九日、九十一年三月二十九日、九十一年八月二十三日、九十一年一月三十一日向原告借用新台幣（下同）捌佰玖拾萬元，約定利息違約金、到期日均如附表一所示，並約定本息如逾期清償時，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部份按上開利率百分之二十計付違約金，且全部債務視為到期。詎被告僅繳部分利息，尚餘如主文第一項所示之本金、利息、違約金未清償，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付之。
　　三、證據：提出借據、授信約定書、增補契約書等件為證。
乙、被告方面：
　　被告李彭Ｏ偉、李Ｏ健未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　被告彭Ｏ義則到庭聲明陳述如下：
　　一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　二、陳述：被告前前後後僅同意出名借貸六百四十萬元，但對各紙借據上印章之真正不爭執，另否認原告所提增補契約書上之印章及簽名真正。其餘借據上之印章應係他人盜用被告印章。
理　　由
　　甲、程序方面：
　　本件被告李彭Ｏ偉、李Ｏ健未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正。同法第三百五十八條第一項亦有明文規定，且印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。借據上所蓋之印章如為真正，倘當事人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第三百五十八條規定，該證明書即應推定為真正。（最高法院七十四年台上字第四六一號判決參照）。查本件原告主張之事實，業據提出借據以及授信約定書等件為證，被告彭Ｏ義雖否認有借用六百四十萬元以外借款之事實，惟就各筆借款之借據上印章真正並不爭執，其主張印章遭他人盜用，復無法舉證以實其說，揆諸前揭說明，被告彭Ｏ義之抗辯並不足採。又被告彭Ｏ義雖就各個增補契約書上之之簽章否認其真正，惟衡諸該等增補契約書之內容均係減縮原約定利率，屬於完全對其有利之內容，且債權人於請求時本得自行減縮其請求內容為部分請求，是縱使本院排除該等被告彭Ｏ義否認為真正之增補契約書等證據，依前揭推定為真正之證據，即足認原告本件之請求係全部有理由。又被告李彭Ｏ偉、李Ｏ建經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀供本院審酌，自堪信原告主張之前揭事實為真實。
　　二、從而原告基於借貸契約及連帶保證之法律關係，請求被告給付如主文所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。
　　丙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定擔保金額，予以准許。
　　丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十八日
民事第二庭法官　　朱漢寶
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年十二月十八日
法院書記官　　劉碧輝


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2-1-3-4-18.【裁判字號】88,台簡上,34【裁判日期】880729【裁判案由】給付票款　§359


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十八年度台簡上字第三四號】
上　訴　人　　黃Ｏ寬
被上訴人　楊Ｏ宗
　　右當事人間因請求給付票款事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十八日台灣板橋地方法院第二審判決（八十七年度簡上字第一五一號），提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於民事訴訟法簡易訴訟程序之第二審判決，其上訴利益逾該法第四百六十六條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴，且須經原裁判法院之許可，而該項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，此觀民事訴訟法第四百三十六條之二第一項及第四百三十六條之三第一項、第二項規定自明。所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括判決不備理由或理由矛盾，及認定事實錯誤之情形在內。本件上訴人對於原第二審法院判決，逕向本院提起上訴，所持理由，無非謂：上訴人訴請被上訴人給付票款，原第二審判決僅憑被上訴人所提未載發票年、月、日之本票影本，即認被上訴人背書之初，系爭七紙本票未載發票日，屬無效之票據，而為上訴人敗訴之判決，實嫌草率，有違一般經驗法則。其未依民事訴訟法第三百五十九條規定送請專門機構鑑定，僅依肉眼判斷，及援引台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵續字第四號及同年度偵字第一六九四號不起訴處分書所調查之事實、證據，以為裁判之基礎，遽謂系爭七紙本票發票年、月、日與到期年、月、日及阿拉伯數字之面額筆跡不同，有違前開規定及最高法院三十八年穗上字第八七號判例意旨，其判決適用法規顯有錯誤云云，為其論據。
　　惟按鑑定僅為法院調查證據方法之一種，鑑定結果亦僅供法院認定事實之參考，法院非不得依其他調查證據之結果以為認定事實或書證真偽之依據。又查原第二審判決雖援引前開不起訴處分書所載，系爭本票上發票日為藍色筆所寫，其他字跡為黑色。惟其認定系爭本票於被上訴人背書之初未載發票日，除依被上訴人所提未載發票日之本票影本外，並以系爭七紙本票發票年、月、日與到期年、月、日及阿拉伯數字之面額記載，其筆力深淺度、筆跡不同，且與發票人姓名、地址及國字面額等記載，迥然有異為據，因而將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴。非單以前揭不起訴處分書記載之事實、證據為裁判之基礎，經核並無上訴人所指適用前開法規、判例顯有錯誤之情形。上訴人所陳上述理由，乃原第二審判決確定事實當否之問題，要與適用法規是否顯有錯誤無涉，更遑論所涉及之法律見解，具有原則上之重要性。上訴人逕向本院提起上訴，不合民事訴訟法第四百三十六條之二第一項及第四百三十六條之三第二項之規定，其上訴難認為合法。
　　據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之五第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十八年七月二十九日
最高法院民事第五庭
審判長法官　　蕭亨國
法官　　吳正一
法官　　楊隆順
法官　　陳淑敏
法官　　朱建男
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十八年八月十日


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2-1-3-4-19.【裁判字號】90,台再,61【裁判日期】900928【裁判案由】給付租金　§359.1


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十年度台再字第六一號】
再審原告　　李Ｏ金
訴訟代理人　　楊Ｏ銘律師
再審被告　　台南Ｏ政府
法定代理人　　陳Ｏ山
　　右當事人間請求給付租金事件，再審原告對於中華民國九十年四月四日本院判決（九十年度台上字第六ＯＯ號），提起再審之訴，本院判決如左：
主　　文
　　再審之訴駁回。
　　再審訴訟費用由再審原告負擔。
理　　由
　　本件再審原告對於本院九十年度台上字第六ＯＯ號確定判決（以下簡稱原確定判決）以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情形，提起再審之訴，係以：原確定判決依據再審被告所提出之證物，即以承租人黃中巧、齊華齡名義於民國六十三年九月三十日立具之申請書、切結書，認定再審被告已將租賃標的物即系爭土地交付承租人使用、收益。惟再審原告已否認該申請書、切結書為真正，法院未鑑定該文書原本上承租人之印文，與租賃契約書上之印文是否相符，即自行認定申請書、切結書真正，係不適用民事訴訟法第三百二十四條至第三百四十條關於鑑定之規定，適用法規顯有錯誤。又原確定判決認定系爭租賃契約，為承租人黃中巧、齊華齡與再審被告合意所訂立，縱違背農業用地限於農用之規定，亦僅將來雙方有無其他民事責任問題而已，難認有給付不能之情形而謂租賃契約無效。顯然違背最高法院八十五年度台上字第一九六五號判例，致違法不適用民法第二百四十六條第一項前段之規定，亦屬適用法規顯有錯誤云云，為其論據。
　　按文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之，民事訴訟法第三百五十九條第一項定有明文。又供核對之印跡是否與文書上之印跡相符，法院本得依其自由心證判斷之，如認為無命鑑定之必要，無論當事人有無鑑定之聲請，法院均得不命鑑定，自為判斷（本院十九年上字第二一八九號、二十八年上字第一九Ｏ五號判例參照）。本件前訴訟程序事實審法院，既已調閱卷內兩造不爭執之基地租賃契約書，與再審原告爭執其真正之前開申請書、切結書，核對其印跡，認承租人在各該文書上所蓋用印章顯現之印文，均為相同，因而認定該申請書、切結書為真正，並無不合。原確定判決維持第二審判決，駁回再審原告之第三審上訴，自無違法可言。又本院八十五年度台上字第一九六五號判決，並未選編為判例，再審原告主張原確定判決違反八十五年度台上字第一九六五號判例，致有不適用民法第二百四十六條第一項前段規定之情形，亦非可採。
　　本件原確定判決，核無再審原告所指適用法規顯有錯誤情事。再審論旨，求予廢棄原確定判決，非有理由。
　　據上論結，本件再審之訴為無理由。並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十八日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　劉延村
法官　　劉福聲
法官　　黃秀得
法官　　陳國禎
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十年十月十一日


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2-1-3-4-20.【裁判字號】87,台上,2366【裁判日期】871009【裁判案由】確認婚姻關係不存在　§360.2


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十七年度台上字第二三六六號】
上　訴　人　　余Ｏ景
訴訟代理人　　高Ｏ仲
被上訴人　　高Ｏ方
　　右當事人間請求確認婚姻關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月一日台灣高等法院第二審判決（八十六年度家上字第一七三號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：兩造原係夫妻，因性格不合，感情破裂，於民國五十八年八月三十一日邀同兩造親戚余Ｏ浩、高Ｏ光、高Ｏ江作證協議離婚，並訂立兩願離婚書，詎上訴人迄不願協同辦理離婚登記，惟兩造間之婚姻關係早已不存在等情，求為確認兩造間婚姻關係不存在之判決。
　　上訴人則以：伊不識字，亦未在兩願離婚書簽名等語，資為抗辯。
　　原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，係以：被上訴人主張兩造於五十八年八月三十一日協議離婚，並訂立兩願離婚書之事實，業據其提出兩願離婚書為證。上訴人雖否認於兩願離婚書上簽名，惟其無正當理由，不從法院命其書寫之命令，依民事訴訟法第三百六十條第二項準用同法第三百四十五條之規定，應認被上訴人所提兩願離婚書上上訴人之簽名為真正。查在兩願離婚書上簽名之證人有余Ｏ浩、高Ｏ先、高Ｏ江三人，其中高永先已死亡，高Ｏ江現在大陸經商，無從傳喚到庭作證，至證人余Ｏ浩經第一審多次傳喚並科罰鍰，仍未到庭作證。惟上訴人對該三人簽名之真正，並不爭執，且余Ｏ浩為上訴人之兄，高Ｏ先係被上訴人之妹婿，高Ｏ江係被上訴人之弟，彼等在兩願離婚書上簽名，必經兩造告知離婚之協議，並知兩造確有離婚之真意，始願簽名為證。是依七十四年六月三日修正前民法第一千零五十條之規定，已生離婚之效力。從而被上訴人訴請確認兩造間之婚姻關係不存在，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　查上訴人一再否認被上訴人所提出之兩願離婚書為真正，並辯稱，該兩願離婚書上所載證人並沒有在場，伊亦未看到該證人簽名云云（見第一審卷一四頁正面、一七頁背面、一四Ｏ頁正面、原審卷五一頁正面）。原審竟謂上訴人對上開證人簽名之真正，並不爭執，即有認定事實核與卷內訴訟資料不符之違法。又按關於訴訟上自認及不爭執事實之效力之規定，在離婚之訴，於離婚之原因、事實，不適用之，民事訴訟法第五百七十四條第二項定有明文。原審徒以上訴人對上開證人簽名之真正不爭執，遽認兩願離婚書已經該證人簽名，亦有未合。末查被上訴人於原審陳稱，證人高Ｏ江雖在河南省鄭州市經商，其戶籍在ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路五六四巷二弄一Ｏ號三樓，其子高Ｏ偉及高Ｏ俊住居該處，傳訊無困難云云（見原審卷一七頁正面）。則原審未通知高Ｏ江到庭作證，逕認高Ｏ江現在大陸經商，無從傳喚到庭作證，亦嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年十月九日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　徐璧湖
法官　　劉福聲
法官　　黃秀得
法官　　蘇達志
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十七年十月二十二日


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2-1-3-5。第五目　勘驗　§364

2-1-3-5-1.【裁判字號】92,再易,9【裁判日期】920827【裁判案由】再審之訴　§366


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度再易字第九號】
再審原告　　葉Ｏ煥.
再審被告　　耀Ｏ花園大廈管理委員會
法定代理人　　鄧Ｏ堂.
　　右當事人間請求損害賠償等事件，再審原告對於中華民國九十一年十二月三十日本院九十一年度簡上字第二九六號確定判決提起再審，本院判決如左：
主　　文
　　再審之訴駁回。
　　再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
　　一、本件再審原告於民國九十二年一月六日收受本院九十一年度簡上字第二九六號確定判決書，並於九十二年一月二十四日提起本件再審之訴，未逾民事訴訟法第五百條第一項規定提起再審之訴應於三十日之不變期間內之規定，再審原告提起本件再審之訴，係屬合法，合先敘明。
　　二、按再審之訴，顯無理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第九款所定「為判決基礎之證物，係偽造或變造」情形，提起再審之訴者，以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足為要件，同法第四百九十六條第二項定有明文。又同法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院七十九年度台上字第一五二九號判決、最高法院三十二年上字第一二四七號判例、最高法院二十九年上字第一ＯＯ五號判例意旨參照），亦先敘明。
　　三、本件再審意旨略以：（一）、再審被告請求再審原告給付其二個停車位之管理費，再審原告正門前之停車位即為其中之一，再審被告既然認為再審原告佔用停車位而要求給付其管理費，自不能再准許他人停車，本案於第一審勘驗時，再審被告故意串通第三人將車停在系爭位置上，而該第三人在家等候通知，當法官蒞臨時，第三人已迅速將車開走，顯係偽造證據，故意欺騙法院，依民事訴訴法第四百九十六條第一項第九款規定，為判決基礎之證物係偽造或變造者，得為再審理由。（二）、再審被告規劃之停車位在再審原告大門之正前方，再審被告大門前為政府所規劃之八米寬巷道，自大門至巷道距離約為四公尺半，但一般中小型客車本身之長度亦為四公尺半左右，如在再審被告所畫之停車位停車，一邊靠近八米巷道，另一邊必然堵住大門，使屋內人士無法自由出入，已屬侵犯再審原告通行之權利，設若發生火災或其他之變故，將產生無法逃生之現象，嚴重影響再審原告之安全，再審原告已於原審中提出且附有照片，如經斟酌，自可受較有利益之裁判，為此再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款提起本件再審，請求廢棄原確定判決，駁回再審被告之訴云云。
　　四、查再審原告主張原確定判決於台灣台北地方法院簡易庭勘驗時，「再審被告故意串通第三人將車停在系爭位置上，而該第三人在家等候通知，當法官蒞臨時，第三人已迅速將車開走」云云，核屬台灣台北地方法院簡易庭依民事訴訟法第三百六十六條規定，所制作之勘驗筆錄（附於原審卷第一百二十四頁），非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第九款所定「為判決基礎之證物」至明，再審原告主張前揭事實，謂再審被告故意偽造證據云云，容有誤解。此外，再審原告即未能提出任何原判決所為基礎之證物，係出於偽造；亦未為任何刑事訴追程序，揆諸前開說明，再審原告前揭主張顯與民事訴訟法第四百九十六條第一項第九款規定之再審理由要件未洽。又再審原告主張其於原審中提出平面圖及照片，如經斟酌，可受較有利益之裁判云云，惟查系爭證據既於本院九十一年度簡上字第二九六號損害賠償等事件審理時，即已存在並已由再審原告提出於原審審酌，自非屬「在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用之證據」，揆諸前開說明，亦不符前開再審理由之要件。
　　五、綜上所述，本件再審原告以上開事由指摘原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第九款、第十三款之再審事由，顯無理由。本院爰不經言詞辯論，逕依民事訴訟法第五百零二條第二項規定判決駁回之。
　　六、依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十七日
民事第五庭審判長法官　　吳青蓉
法官　　林秀圓
法官　　賴劍毅
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國九十二年八月二十七日
法院書記官　　吳芳玉


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2-1-3-5-2.【裁判字號】93,親,84【裁判日期】931020【裁判案由】確認親子關係不存在等　§367


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度親字第八四號】
原告　　謝Ｏ禧
　　謝Ｏ寧
　　謝Ｏ台
　　謝Ｏ安
　　謝Ｏ華
共同
訴訟代理人　　史錫恩律師
　　　　陳明欽律師
被告　　林Ｏ惠
　　林Ｏ生
　　右當事人間請求確認親子關係不存在事件，本院裁定如下：
主　　文
　　兩造應於民國九十三年十一月三日上午十時前往ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路七十四號法務部調查局第六處接受有關原告謝Ｏ禧與被告林Ｏ惠、林Ｏ生間有無祖孫血緣關係之鑑定及原告謝Ｏ寧、謝Ｏ台、謝Ｏ安、謝Ｏ華與被告林Ｏ惠、林Ｏ生間有無旁系血緣關係之鑑定。
理　　由
　　一、本院認本件確認親子關係存在事件，兩造間之血緣鑑定為應證事實之重要證據，兩造有前往法務部調查局第六處接受血緣鑑定之必要（本件鑑定費用由原告負擔）。
　　二、依民事訴訟法第三百六十七條、第三百四十五條、第三百四十三條，裁定如主文。
中華民國九十三年十月二十日
家事庭法官　　張競文
正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元。
中華民國九十三年十月二十日
書記官　　巫玉媛


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2-1-3-5-3.【裁判字號】91,台上,2366【裁判日期】911122【裁判案由】認領子女之訴　§367


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十一年度台上字第二三六六號】
上　訴　人　　于Ｏ蓮
訴訟代理人　　陶靜芳律師
被上訴人　　葉Ｏ堂
　　右當事人間請求認領子女之訴事件，上訴人對於中華民國九十年四月四日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十九年度家上更(一)字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊自民國八十一年起，迄至八十五年底止，與被上訴人交往並與之發生性關係，致伊於八十五年七月六日分娩未婚生女于Ｏ驊等情，爰依民法第一千零六十七條第一項第一款規定，求為命被上訴人認領伊所生之女于Ｏ驊之判決。
　　被上訴人則以：伊並未與上訴人發生性關係，且兩造未同居一處，況伊於八十四年八月二日已施行男性結紮手術，由上訴人所生之女于Ｏ驊出生之時間推算，可知于Ｏ驊非伊與上訴人所生之女等語，資為抗辯。
　　原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：依上訴人所舉證人于Ｏ香、于Ｏ英之證詞，不足推認兩造曾發生性關係；被上訴人胸部特徵，亦不足為二人親密關係之證明，另上訴人所指陰莖有痣，與勘驗情形不符，更不能以上訴人之女于Ｏ驊與被上訴人血型相同而推認有父女血緣關係，上訴人並不能證明有其所謂被上訴人曾付其二十萬元支票要其幫被上訴人生小孩之情事。而依證人廖政文醫師之證詞，被上訴人於八十四年八月二日所為之男性結紮手術尚屬成功，並無國立成功大學醫學院附設醫院八十七年十二月二十四日（八七）成附醫泌字第九四ＯＯ號函所載再致女方受孕之例外情形；依上訴人之女于Ｏ驊之出生證明書，經慈濟婦產科診所林永斌醫師推算，以函覆稱：「于Ｏ蓮之女於八十五年七月六日共經四十一週懷孕，推算于Ｏ蓮可能受孕日期應起自八十四年十月四日訖于八十四年十月十八日。」。被上訴人係於八十四年八月二日施行男性結紮手術，依前述國立成功大學醫學院附設醫院函，男性施行結紮手術後，應該再射精十五次或等待六週後精液內才可能無精蟲，於林永斌醫師推算上訴人可能受孕之八十四年十月四日至十月十八日，已逾越六週之等待期間，難認有致上訴人受孕之可能。被上訴人雖不否認其結紮手術後未回去複檢，惟此亦不能推認其結紮手術不成功，且證人廖Ｏ文已證明其結紮手術成功。至被上訴人拒絕為親子血緣鑑定，僅有為其不利推定之虞，依前述證據資料，已難證明兩造有發生性關係。且致上訴人於八十四年七月六日產下于Ｏ驊，自無強令被上訴人為血緣鑑定及為被上訴人不利推定之理。尚難以被上訴人拒絕接受血緣鑑定，遽而推認于Ｏ驊與被上訴人具親子血緣關係等詞。為其判斷之基礎。
　　按認領子女之訴，關係生父之血統及非婚生子女之身分，與社會公益有關，法院得斟酌當事人所未提出之事實，為民事訴訟法第五百九十五條第一項所明定，足見此認領子女訴訟法院為審判時，不以當事人所提出之訴訟資料為限（本院五十三年台上字第一五九五號判例意旨參照）。又依同法第二百八十八條規定，法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形認為必要時，得依職權調查證據；故爾，為真實血緣之發現，法院自應依職權為相當之調查，不能因一方當事人之不配合檢驗，而使他方當事人受不利之判決，否則即與上開規定不符。關於于Ｏ驊是否為被上訴人之女，兩造爭執甚烈，上訴人一再聲請就被上訴人、上訴人、于Ｏ驊為親子血緣鑑定，但被上訴人拒絕之，為原審確定之事實。倘此親子血緣鑑定之勘驗方法，對親子關係之判定有其科學之依據及可信度，自屬上訴人重要且正當之證據方法。然為此親子血緣鑑定必須被上訴人本身參與始可，如需被上訴人之血液等，亦即勘驗之標的物存在於被上訴人本身，而被上訴人拒絕提出時，雖法院不得強令為之，惟依民事訴訟法第三百六十七條準用同法第三百四十三條、第三百四十五條第一項規定，法院得以裁定命被上訴人提出該應受勘驗之標的物，被上訴人若無正當理由不從提出之命者，法院得審酌情形認他造即上訴人關於該勘驗標的物之主張或依該勘驗標的物應證之事實為真實，即受訴法院得依此對該阻撓勘驗之當事人課以不利益。原審徒以無強令被上訴人為血緣鑑定為由，而為不利於上訴人之論斷，於法自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十二日
最高法院民事第六庭
審判長法官　　吳正一
法官　　劉福來
法官　　鄭玉山
法官　　黃義豐
法官　　沈方維
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十一年十二月十二日


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2-1-3-5a。第五目之一　當事人訊問　　§367-1

2-1-3-5a-1.【裁判字號】90,重訴,2776【裁判日期】911231【裁判案由】返還借款　§367-1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度重訴字第二七七六號】
原　　告　　莊Ｏ翰
訴訟代理人　　陳國雄律師
複代理人　　邱Ｏ詩
　　李Ｏ璟
被　　告　李Ｏ全
訴訟代理人　　陳Ｏ煌
　　右當事人間請求返還借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣柒佰貳拾萬元，及自民國九十年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳佰肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：被告為停止鈞院八十五年度民執玄字第一二二五四號執行事件之強制執行程序，經鈞院以八十五年度北聲字第一六四號裁定准許供擔保停止執行後，被告於八十五年十一月十八日向原告借款新台幣（下同）七百二十萬元以供擔保提存之用，約定在被告對訴外人陳Ｏ霖所提第三人異議之訴訴訟終結後，被告即應返還借款七百二十萬元。原告並代理被告向鈞院提存所辦理提存完畢。為了確保被告依約履行返還借款的義務，所以提存書正本與印章都交由原告保管。在第三人異議之訴訴訟終結後，陳Ｏ霖對被告提起損害賠償之訴訟勝訴確定，上開擔保金業經陳Ｏ霖聲請執行其中一部份金額並執行完畢，至於未受執行之擔保金餘額六百三十九萬六千一百零八元，亦經鈞院以八十九年度聲字第二四Ｏ七號裁定准予發還確定，詎被告迄未返還上開借款七百二十萬元，為此提起本件訴訟。
　　三、證據：提出本院八十五年度存字第五Ｏ六二號提存書、八十九年度聲字第二四Ｏ七號民事裁定、民事裁定確定證明書、訴外人陳Ｏ龍出具之證明書各一紙、台北區中小企業銀行八十五年十一月十八日取款憑條三紙為證，並聲請訊問證人簡Ｏ洪、林Ｏ鶴。
乙、被告方面：
　　被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前委任訴訟代理人到場及其所提出之書狀稱：
　　一、聲明：
　　(一)駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：被告未曾向原告借款，兩造間無借貸關係。
理　　由
　　一、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張之事實，業據其提出本院八十五年度存字第五Ｏ六二號提存書、八十九年度聲字第二四Ｏ七號民事裁定、民事裁定確定證明書、訴外人陳Ｏ龍出具之證明書各一紙、台北區中小企業銀行八十五年十一月十八日取款憑條三紙為證，而本件供擔保停止執行之情形，並經本院調閱本院八十五年度北聲字第一六四號、八十九年度執字第二Ｏ八六號、八十九年度聲字第二四Ｏ七號卷宗，查明無訛。被告雖否認向原告借款，惟查，被告向原告借款七百二十萬元之事實，經證人簡Ｏ洪到庭結證屬實（參見本院九十一年六月四日言詞辯論筆錄），並經證人林Ｏ鶴到庭結證稱「（你知道系爭借款的情形？）我有聽到原告、被告及陳明龍在談被告要向原告借錢去辦理提存七百二十萬元的事情，。。。」等語明確（本院九十一年十二月十日言詞辯論筆錄），另參以上揭提存書正本及被告之印章由原告持有，及經本院多次命被告到場，並依民事訴訟法第三百六十七條之一記明不到場及拒絕陳述之效果，被告仍無正當理由不到場，視為拒絕陳述等情，堪認原告之主張為真實。
　　三、從而，原告依借貸之法律關係，請求被告返還借款七百二十萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，依法有據，應予准許。
　　四、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
　　五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日
民事第五庭法官　　羅富美
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年十二月三十一日
法院書記官　　郭錦賢


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2-1-3-5a-2.【裁判字號】93,台上,792【裁判日期】930416【裁判案由】清償借款　§367-1


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十三年度台上字第七九二號】
上　訴　人　　陳王Ｏ芳
訴訟代理人　　黃文祥律師
被上訴人　　顏Ｏ謙
　　　　顏Ｏ詮
　　　　顏洪Ｏ江
共同
訴訟代理人　　徐揆智律師
　　　　陳怡如律師
　　右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年十月八日台灣高等法院第二審判決（九十一年度上字第四一四號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件上訴人主張：被上訴人之被繼承人顏Ｏ雄生前向伊借款新台幣（下同）二百四十萬元，並於民國七十八年二月一日出具借據乙紙，言明屆時無法攤還時，俟八十九年間顏Ｏ雄領取退休金時一次償還，詎顏Ｏ雄於辦理退休後，僅清償部分借款，尚欠一百六十二萬五千元。顏Ｏ雄已於八十九年九月二十四日死亡，被上訴人為其繼承人，應連帶負清償責任等情，爰依消費借貸關係，求為命被上訴人連帶給付一百六十二萬五千元及其遲延利息之判決（上訴人超過上開請求部分，經第一審判決駁回，未據其聲明不服）。
　　被上訴人則以：上訴人所提借據非真正，其未能證明已將借款如數交付顏Ｏ雄，所為請求自無理由等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張被上訴人之被繼承人顏Ｏ雄生前向其借款二百四十萬元，雖提出借據為證，惟被上訴人否認其真正，上訴人亦未能證明其真正；且該借據記載「茲向台端王美芳女士暫借新台幣貳佰肆拾萬元整，如屆時無法攤還時，得在本人支領退休金時（台電公司）一次付清，恐口無憑，特立此據，借用人顏Ｏ雄」等語，未表明顏Ｏ雄已受領借款，該借據顯無法證明上訴人已交付金錢。又證人林Ｏ樹證稱「伊未看過系爭借據，伊亦持有另紙借據，係顏Ｏ雄於七十八年間向伊借錢，共借一百萬元，簽該借據託陳Ｏ安（即上訴人於事實審之訴訟代理人）交給伊……，伊曾聽聞顏Ｏ雄夫妻說和上訴人有金錢往來，但實際上借款多少及有無交付金錢、借款時間，伊不清楚」等語，惟林Ｏ樹縱借款一百萬元予顏Ｏ雄，亦不當然可認上訴人已交付借款，證人林Ｏ樹對於上訴人有無交付款項及其金額若干，皆毫無所悉，其證言自難採為有利上訴人之認定。另證人黃Ｏ真證稱其因與顏Ｏ雄間債務糾紛而前往調解委員會調解，得悉顏Ｏ雄同時與上訴人間存有金錢糾紛，但對於借貸之細節亦不知情等語，亦無法證明上訴人與顏Ｏ雄間存有系爭借款債務。至於上訴人於八十九年八月三十一日寄發顏Ｏ雄之存證信函，未附送達回函，無從證明顏Ｏ雄確已收受該信函，上訴人稱顏Ｏ雄於收受該存證信函後隨即償還一萬元，亦未見其舉證證明。另上訴人指其於八十九年九月二十二日寄發存證信函予顏Ｏ雄乙節，原無證據證明，即令顏Ｏ雄曾收受前開存證信函後未異議，亦屬單純沈默，與默示承認債務有別，無從憑以證明上訴人已交付借款。再上訴人主張顏Ｏ雄夫妻因負債避不見面，嗣由伊夫妻及訴外人林Ｏ賢夫妻在台中找到，由顏Ｏ雄書寫三張借據，二張由伊夫妻、林Ｏ賢夫妻收下，另一張轉交林Ｏ樹，並聲請訊問證人林Ｏ賢夫妻及被上訴人顏洪澄江到庭對質云云。然查林Ｏ賢夫妻至多僅能證明顏Ｏ雄簽立借據，無法證明於七十八年一月以前顏Ｏ雄多次向上訴人借貸二百四十萬元；另上訴人稱其係向卓Ｏ帆、林Ｏ義、周Ｏ美、王Ｏ傳等人調借款項，縱屬實在，亦無法證明其已將款項交付顏Ｏ雄，上開證人均無訊問必要。從而，上訴人依消費借貸關係，請求被上訴人連帶給付一百六十二萬五千元本息，自無從准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟按借用金錢在先，事後方書立借據，借據上縱未明確記載已收到借款字樣，仍與兩造間成立消費借貸契約之要物性無礙。本件依上訴人之陳述，似係顏Ｏ雄借款在先，事後方書立借據，果爾，上訴人提出之借據記載顏Ｏ雄向上訴人暫借二百四十萬元，如屆時無法攤還時，得在顏Ｏ雄支領退休金時一次付清等字樣，是否仍不能證明上訴人已交付金錢之事實，自值商酌。況上訴人於第一審即稱寫借據時，證人林Ｏ賢、朱Ｏ華、林Ｏ安在場，知悉借款之事，且被上訴人顏洪Ｏ江（即顏Ｏ雄之妻）了解借款事實，應予訊問等語（見一審卷一五Ｏ頁）；於原審復提出上開證人地址，聲請法院訊問該證人及被上訴人顏洪Ｏ江（見原審卷一九頁）。則系爭借據是否為顏Ｏ雄書立，其簽立借據之緣由及經過為何，尤有訊問被上訴人顏洪Ｏ江及上開證人必要，藉以釐清事實；對於顏洪Ｏ江之訊問，並應注意民事訴訟法第三百六十七條之一規定之適用。乃原審徒謂上開證人無法證明上訴人已交付二百四十萬元云云，即不予調查，復未說明不訊問被上訴人顏洪Ｏ江之理由，即嫌草率。再上訴人於原審已提出收件回執及存提款資料，證明其於第一審所稱顏Ｏ雄收受存證信函後未有異議，且曾還款一萬元（見原審卷二Ｏ、二一頁），乃原審全未斟酌，仍沿用第一審判決理由，謂上訴人未舉證證明云云，亦有可議。又該存提款資料登載顏洪Ｏ江於八十九年六月、七月各電匯二萬元，九月電匯一萬元，與上訴人寄交顏Ｏ雄之存證信函所載「您夫婦前所欠債務，經您立據於退休還清，退休前每月償還本人」等情，似相吻合，則上訴人稱顏Ｏ雄對其負有系爭債務，自非全無憑據。原審未詳為調查、勾稽，逕為不利上訴人之判決，自難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年四月十六日
最高法院民事第八庭
審判長法官　　吳啟賓
法官　　高孟焄
法官　　許朝雄
法官　　謝正勝
法官　　陳淑敏
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十三年五月六日


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2-1-3-6。第六目　證據保全　§368

2-1-3-6-1.【裁判字號】93,訴,3970【裁判日期】931012【裁判案由】給付報酬等　§368


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度聲字第三三二五號】
聲　請　人　　紅Ｏ林廣告股份有限公司
法定代理人　　呂Ｏ珍
代　理　人　　朱麗真律師
　　右聲請人與依Ｏ廣告有限公司、李Ｏ泰、李陳Ｏ玉間請求給付報酬事件，聲請證據保全，本院裁定如下：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請費用由聲請人負擔。
理　　由
　　一、本件聲請意旨略以：被告依Ｏ廣告有限公司（下稱依Ｏ公司）先後於九十年五月二日、同年十月十七日、同年十一月十五日與原告簽訂廣告刊登合約書，原告依約履行，向被告依Ｏ公司請領報酬新台幣（下同）七十萬九千二百五十元，均未獲置理，嗣發現被告依Ｏ公司業已變更法定代理人為李Ｏ泰外，並於九十一年十二月三日經經濟部核准辦理解散登記在案，惟法定清算人即被告李Ｏ泰、李陳Ｏ玉二人均未依公司法通知原告陳報債權以執行其清算職務，原告爰依公司法第二十三條第二項之規定，請求被告三人連帶給付原告所受之損害計七十萬九千二百五十元，惟因被告依Ｏ公司、李Ｏ泰、李陳Ｏ玉遲未依法進行清算程序，倘渠等有變賣資產分配於各股東之行為，致原告受有債權不獲清償之損害，則被告依Ｏ公司於其公司所在地是否仍有資產顯為重要，以免資產遭變賣（聲請意旨載為增購資產，容有誤會）而有證據滅失及礙難使用之情形，爰聲請就被告依鑫公司設於ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ街一三二巷十一號一樓處所勘驗查明是否有被告依鑫公司之資產，如電腦、影印機、傳真機等，記載於筆錄並照相存證等語。
　　二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；保全證據之聲請，應表明應保全證據之理由；該項理由，應釋明之，民事訴訟法第三百六十八條第一項前段、第三百七十條第一項第四款、第二項定有明文。次按民事訴訟法第三百六十八條所定之證據保全程序，乃指證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意時，在訴訟未繫屬，或雖已繫屬尚未達於調查證據程序前，法院預為調查，而保全之謂；證據保全之目的在於防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確；苟證據並非即將滅失，而得於調查證據程序中為調查，訴訟當事人原可於調查證據程序中聲請調查即可，無保全證據之必要；又所謂滅失，即毀滅喪失之意；又所謂證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言，例如證人身患疾病，有死亡之可能；鑑定勘驗之物，將因天然或因他造當事人之行為而有消滅、變更之虞；或機關保管之文卷，已將逾保存期限，而有焚燬之虞；或證人即將遠行或證物將為他造當事人或第三人攜帶出國等急迫情形，參見最高法院分別著有八十二年度台抗字第三一Ｏ號判例、八十五年度台抗字第三Ｏ五號裁判要旨及民事訴訟法第三百六十八條之立法理由。
　　三、查本件聲請人聲請保全被告依鑫公司營業處所之資產，無非以法定清算人李Ｏ泰、李陳Ｏ玉二人未進行清算程序，而有將依Ｏ公司資產變賣分配予股東，致原告受有其債權無法受償之損害；惟查，聲請人以被告依鑫公司遲未進行清算程序等情，尚不足以釋明被告三人有變賣被告依鑫公司資產之事實，而聲請人就其聲請保全之證據有如何滅失或礙難使用之情形而有保全之必要，亦未提出其他證據釋明之。揆諸前開意旨，本件聲請，核與民事訴訟法第三百六十八條、第三百七十條第二項之規定不合，不應准許。
　　四、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年十月十二日
民事第六庭法官　　李媛媛
正本係照原本作成
如不服本裁定，應於裁定送達後十日之不變期間內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元
中華民國九十三年十月十二日
書記官　　林秀妙


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2-1-3-6-2.【裁判字號】90,聲,1896【裁判日期】900810【裁判案由】　§368.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十年度聲字第一八九六號】
聲　請　人　　王Ｏ芬
法定代理人　　陳Ｏ平
　　右當事人間請求保全證據事件，本院裁定如左：
主　　文
　　准於證據保全程序關於相對人所持有「不一樣的教室」之全部印刷及銷售數量資料（含帳冊）為保全。
理　　由
　　一、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第三百六十八條第一項定有明文。其增定同條項後段之立法目的，除了固有事先防止證據滅失或礙難使用，而避免將來訴訟中舉證困難之功能外，進一步使欲主張權利之人，於提起訴訟前即得蒐集事證資料，以了解事實或物體之現狀，幫助當事人研判紛爭之實際狀況，進而達到預防訴訟或審理集中化之目標。
　　二、本件聲請意旨略以：聲請人前於民國八十七年十二月一日將著作「不一樣的教室」委由相對人出版，並簽立出版授權契約書，上開著作物第一版實印數量三千本，相對人應於出版後一個月內，按定價百分之五支付聲請人版稅，以後每次再版，則按年度照實際銷售結算。惟相對人從未依約按年與聲請人結算，且幾經請求提出明細及結算，均未獲置理。上開著作物之印刷及實售數量資料（含帳冊）均由相對人自行保管，聲請人無從推知其數量多寡，倘日後起訴再命其提出，上開證據恐有遭湮滅之虞，為此依法聲請保全上開證據等語，並提出契約書、電子郵件、聲明書、律師函、相對人存證信函、「不一樣的教室」版數欄乙份（均影本）為證，核無不合，應予准許。
　　四、依民事訴訟法第三百七十一條第一項，裁定如主文。
中華民國九十年八月十日
民事第六庭法官　　吳素勤
右正本證明與原本無異
如不服本裁定，應於裁定送達後十日之不變期間內，向本院提出抗告狀。
中華民國九十年八月十日
書記官　　柯金珠


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2-1-3-6-3.【裁判字號】89,保險,150【裁判日期】900427【裁判案由】給付保險金　§368


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【八十九年度保險字第一五Ｏ號】
原　　告　　財團法人彰濱Ｏ傳紀念醫院
法定代理人　　黃Ｏ和
被　　告　　中央產物保險股份有限公司
法定代理人　　余Ｏ光
被　　告　　中國產物保險股份有限公司
法定代理人　　劉Ｏ彥
被　　告　　第一產物保險股份有限公司
法定代理人　　李Ｏ漢
被　　告　　新光產物保險股份有限公司
法定代理人　　吳Ｏ賢
被　　告　　泰安產物保險股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ亨
被　　告　　美商宏泰產物保險股份有限公司
法定代理人　　鄧Ｏ群
　　右當事人間請求給付保險金事件，本院裁定如左：
主　　文
　　原告於本件民事訴訟判決確定前，不得拆除財團法人彰濱秀傳紀念醫院醫療大樓新建工程十病樓區病房棟之參樓樓版、參樓樑、貳樓柱、牆等建築物，並不得准由第三人拆除。
理　　由
　　一、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第三百六十八條定有明文。
　　二、本件被告聲請保全證據，理由略謂：原告起訴主張財團法人彰濱秀傳紀念醫院醫療大樓十樓病區病房棟之三樓樓版、三樓樑、二樓柱牆受有地震災損，應予拆除，但未提出證據以證明其主張。而被告係抗辯前開部分建築物不應拆除，並應按照建築法令規定進行載重試驗，是前開建築物為判斷本件重要爭點之關鍵證據，又前開建築物為原告所有，並完全置於原告實力支配之下，為免原告於本件訴訟經法院判決確定前任意拆除，為此聲請命原告在本件訴訟確定前不得拆除前該建築物等語。
　　三、經核被告聲請保全證據與首揭民事訴訟法第三百六十八條規定相符，應予准許。
　　四、依民事訴訟法第三百七十一條第一項，裁定如主文。
中華民國九十年四月二十七日
民事第六庭法官　　黃明發
右為正本係照原本作成
本裁定不得聲明不服。
中華民國九十年四月三十日
法院書記官　　謝梅琴


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2-1-3-6-4.【裁判字號】90,聲更,10【裁判日期】900809【裁判案由】　§369


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十年聲更字第一Ｏ號】
聲　請　人　　莊Ｏ兆
相　對　人　　法務部
法定代理人　　陳Ｏ南
　　右聲請人聲請保全證據事件，本院裁定如左：
主　　文
　　本件移送臺灣高等法院。
理　　由
　　一、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送其管轄法院，民事訴訟法第二十八條第一項定有明文。
　　二、按民事訴訟法第三百六十九條規定，保全證據之聲請，在起訴後，向受訴法院為之，遇有急迫情形時，於起訴後，亦得向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院，聲請保全證物。所謂受訴法院，專指本案訴訟現在繫屬之事實審法院而言，本案訴訟現繫屬於第二審者，保全證據之聲請，除有受訴法院不及預行調查所保全證據之急迫情形外，應向第二審法院為之。聲請人聲請意旨略以：伊因扣押中犯罪證物遭盜賣，承審檢察官李慶義竟故違職權簽結，伊請求相對人法務部國家賠償，於民國八十三年三月三十一日向相對人法務部檢舉李Ｏ義貪瀆失職，相對人否認收受該檢舉書，足認相對人於同年四月八日收受前揭貪瀆檢舉書（含陸續補呈檢舉理由事證）前後簽批交辦之相關案卷原件已有滅失之虞，且監察院於同年九月十五日函囑相對人調查前揭貪瀆案件相關卷宗，亦有滅失之可能，再以第三人李Ｏ義屢接大案，依常理早應升任主任檢察官，卻僅任高分檢檢察官，顯與其前揭濫權枉法行為有關，相對人八十五年前後五次駁回臺灣臺中地方法院檢察署王炳輝檢察長簽報李慶義檢察官升主任檢察官，因上開簽結涉嫌圖利故遭人審會駁回，其審查卷亦應保全等情，依法聲請保全前揭三項證據云云。經查，聲請人聲請保全上開證物，其已於八十七年五月十九日向本院起訴請求相對人國家賠償，經本院於八十七年七月二十八日判決駁回，抗告人於八十七年八月二十一日提起上訴，現正由台灣高等法院民事庭審理中等情，業經發回更為裁定前之前審即台灣高等法院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十七年度國字第二七號、本院八十七年度上國字第一四號聲請人訴請相對人國家賠償民事卷查對無訛，則聲請人於九十年四月二日聲請本件保全證據，既係於起訴後為之，依首揭說明，應向受訴法院即本案訴訟現在繫屬之第二審法院為之。又聲請人雖遞狀稱前揭案件將於九十年八月十日下午開庭而有保全證據之急迫情形云云，然前揭案件早於八十七年八月二十一日即經聲請人提起上訴而繫屬於台灣高等法院，已如前述，迄今已近三年，則何以至今尚有保全證據之急迫情形，未見釋明，且受訴法院即台灣高等法院與本院地理位置毗鄰，更難認有何受訴法院不及預行調查所保全證據而需直接向本院聲請之急迫情形，其向證物所在地之地方法院聲請保全證據，自有未洽，爰依職權將本件移送於管轄法院。
　　四、依首開法條裁定如主文。
中華民國九十年八月九日
民事第五庭法官　　歐陽漢菁
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十年八月九日
書記官　　曾寶生


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2-1-3-6-5.【裁判字號】95,台聲,8【裁判日期】950112【裁判案由】損害賠償聲請保全證據　§369


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十五年度台聲字第八號】
聲　請　人　　李Ｏ盛
　　上列聲請人因與世Ｏ文化事業股份有限公司間請求損害賠償事件，聲請保全證據，本院裁定如下：
主　　文
　　本件移送於台灣台北地方法院。
理　　由
　　按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，民事訴訟法第二十八條第一項定有明文。又保全證據之聲請，在起訴後，向受訴法院為之，固為民事訴訟法第三百六十九條第一項所明定；惟第三審法院，應以第二審判決確定之事實為判決基礎，同法第四百七十六條第一項定有明文，第三審既不得調查證據、認定事實，則訴訟如繫屬第三審者，聲請保全證據自應向受訴之第一審法院為之。本件聲請人對於台灣高等法院九十四年度智上字第一三號第二審判決提起第三審上訴，並聲請保全證據，依上開說明，其聲請保全證據，應由第一審法院即台灣台北地方法院管轄。玆聲請人向本院聲請，自應依職權移送於其管轄法院。爰為裁定如主文。
中華民國九十五年一月十二日
最高法院民事第一庭
審判長法官　　林奇福
法官　　陳國禎
法官　　陳重瑜
法官　　蘇達志
法官　　陳碧玉
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十五年一月二十七日


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2-1-3-6-6.【裁判字號】92,再易,44【裁判日期】930227【裁判案由】再審之訴　§370.1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事裁定【九十二年度再易字第四四號】
再審原告　　詹Ｏ水
送達代收人　　蕭Ｏ屏
再審被告　　台中縣新社鄉公所
法定代理人　　李Ｏ銘住.
　　右當事人間請求返還租賃物再審之訴事件，再審原告聲請保全證據，本院裁定如左：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請程序費用由再審原告負擔。
理　　由
　　一、聲請意旨略以：民事訴訟法第三百六十八條明定：「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。前項證據保全，應適用本節有關調查證據方法之規定」。爰聲請保全證據即裁定在本件再審訴訟終結前，坐落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段復盛小段九八、九八之八、九八之一二（重測後為新中段六五九地號）及九八之一三地號（重測為新社段六六四地號）土地；大南段大南小段三Ｏ、三Ｏ之一、三Ｏ之二、三Ｏ之六、三Ｏ之七、三Ｏ之一二及三Ｏ之一三地號土地；大南段番社嶺小段八一、八一之四、八一之五、一四一、一四一之一、一四一之二地號土地上之建築物不得拆除云云。
　　二、民事訴訟法第三百七十條第一項規定「保全證據之聲請，應表明下列各款事項：一、他造當事人，如不能指定他造當事人者，其不能指定之理由。二、應保全之證據。三、依該證據應證之事實。四、應保全證據之理由」。第二項規定「前項第一款及第四款之理由，應釋明之」。經查，再審原告聲請保全證據非僅未敘明應證事實及應保全證據之理由，亦未舉證以釋明應保全證據之理由，是其聲請保全證據，尚有未合，自應予駁回。
　　三、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中華民國九十三年二月二十七日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
法審判長官　　許冰芬
法官　　陳宗賢
法官　　許文碩
右為正本係照原本作成
不得抗告
法院　　書記官
中華民國九十三年三月一日


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2-1-3-6-7.【裁判字號】93,訴,4154【裁判日期】930930【裁判案由】撤銷股東會決議　§371.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度聲字第三一九一號】
聲請人　　陳Ｏ玲
　　周陳Ｏ貞
　　西Ｏ典
　　西Ｏ香
　　西Ｏ隆
代　理　人　　郭疆平律師
相　對　人　　台Ｏ投資股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ恭
　　當事人間撤銷股東會決議事件，聲請人聲請保全證據，本院裁定如下：
主　　文
　　准對相對人台Ｏ投資股份有限公司民國九十三年八月二十五日股東常會之股東簽名簿、代理出席之委託書；及決議該次股東常會召開之董事會開會通知及議事錄予以勘驗及保全證據。並准聲請人預納費用付予上開文件影本。
理　　由
　　一、按「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。」，為民事訴訟法第三百六十八條所明定。
　　二、本件聲請意旨略以：相對人台榮投資股份有限公司（下簡稱台榮公司）雖於民國（下同）九十三年七月二十五日通知聲請人，訂於九十三年八月二十五日（星期三）上午九時正，ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二Ｏ六號六樓會議室召開台榮公司九十三年股東常會；嗣於同日作成股東會決議；惟查九十三年八月二十五日恰為艾莉颱風襲擊台北市之日，並經台北市政府宣布停止上班上課，且整日風狂雨驟，並無股東ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二Ｏ六號六樓會議室參加股東會，但相對人竟疑似以偽造出席記錄之方式作成決議，故該股東會之決議方法，顯屬違反公司法第一百七十四條有關「股東會之決議，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數同意行之」的規定，聲請人已依同法第一百八十九條規定，得訴請法院撤銷，而為確認被告是否有以偽造出席記錄之方式作成系爭股東常會決議，爰聲請赴相對人公司之營業所（ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ段二Ｏ六號六樓），勘驗並保全其九十三年八月二十五日股東常會之股東簽名簿及代理出席委託書。又相對人公司之董事會，就本次股東常會如何召集，若未作成決議，自無從憑以召集股東會。故亦有由就相對人公司司董事會，有無就九十三年股東常會作成應為如何召集之決議相關議事錄加以保全等語。
　　三、經查本件聲請，核與民事訴訟法第三百六十八條關於聲請保全證據之規定相符，應予准許。
　　四、依民事訴訟法第三百七十一條第一項，裁定如主文。
中華民國九十三年九月三十日
民事第四庭法官　　洪遠亮
正本係照原本作成
如不服本裁定，應於裁定送達後十日之不變期間內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元
中華民國九十三年九月三十日
書記官　　柯金珠


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2-1-3-6-8.【裁判字號】93,聲,1334【裁判日期】930702【裁判案由】返還擔保金　§371.1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事裁定【九十三年度聲字第一三七Ｏ號】
聲　請　人　　賴Ｏ榮
相　對　人　　賴紀Ｏ玉
　　右當事人聲請證據保全事件，本院裁定如左：
主　　文
　　准於證據保全程序以向遠傳電信股份有限公司（地址ＯＯ市Ｏ村路Ｏ段二六號）函查相對人（身分證字號：ＺＯＯＯＯＯＯ號、民國四十八年九月十九日出生）所持有該公司之行動電話Ｏ九三一二七二三三八號、Ｏ九三六七五六六三六號之自民國九十三年三月一日起至九十三年六月三十日止之通聯記錄予以證據保全。
理　　由
　　一、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。民事訴訟法第三百六十八條第一項定有明文。
　　二、聲請意旨略以：聲請人與相對人於七十一年三月三十日結婚，育有三名子女，近來相對人經常於半夜講電話，聲請人在相對人不知情之情況下，多次聽其談話內容，發現係打情罵俏之話語，故相對人顯然有外遇。近年來兩造婚姻關係並不融洽，且相對人嗜賭，積欠許多賭債，甚到遭地下錢莊追債，聲請人為維護家庭安全與寧靜，與相對人協議離婚，均遭相對人堅拒，而相對人有外遇對，亦不諱言表示相對人已對外尋得感情之慰藉，兩造之婚姻已有名無實，聲請人為結束此一有名無實之婚姻關係，將以相對人有外遇之事由，向法院訴請裁判離婚，查相對人係以其所持有之如主文所示之行動電話與其外遇對象通電話，故前開二支行動電話之通聯記錄，可證明相對人有外遇之事實，亦即前開二支行動電話之通聯記錄是聲請人請求裁判離婚之證據資料，由於電話通聯記錄有保存之期限，聲請人唯恐將來提起裁判離婚訴訟，再聲請受訴法院調查證據，前開二支行動電話自九十三年三月一日起至九十三年六月三十日止之通聯記錄已遭註銷而滅失，聲請人為此依法聲請保全證據等語。
　　三、經查，聲請人所保全之該等證據，依「電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法」第五條規定，行動電話業者僅須保存最近六個月以內之行動通信紀錄，可見該等證據有滅失或礙難使用之虞等情，並據其提出戶籍謄本、電話繳費通知單為證，足認有相當之釋明，可見聲請人就保全如主文所示之證據，有法律上之利益，且有其必要，是本件聲請，核與民事訴訟法第三百六十八條關於聲請保全証據之規定相符，應予准許。
　　四、依民事訴訟法第三百七十一條第一項裁定如主文。
中華民國九十三年七月二日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　張國華
右為正本係照原本作成
本件不得聲明不服
中華民國九十三年七月二日


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2-1-3-6-9.【裁判字號】89,婚,1146【裁判日期】900119【裁判案由】離婚　§372


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事裁定【八十九年度婚字第一一四六號】
原　告　　即反訴被告邱Ｏ惠.
被　告　　即反訴原告王Ｏ飛.
　　當事人間離婚事件，本院認有依職權保全證據之必要，爰裁定如左：
　　依職權於證據保全程序，就附表所示之文件，勘驗其占有之狀態。
　　一、法院認為必要時，得於訴訟繫屬中，依職權為保全證據之裁定，民事訴訟法第三百七十二條定有明文。
　　二、本件兩造相互訴請離婚，原告並請求被告返還附表所示之物，被告則抗辯稱：「不知道原告之畢業證書及護照放置何處」，查兩造業因家庭暴力及妨害自由等案件涉訟中，現在別居狀態，附件所示之物現由何人占有，殊難認有其他證明之方式，且其占有之狀態顯有滅失之虞，本院認有依職權保全證據之必要，爰依職權並據首揭條文裁定如主文。
中華民國九十年一月十九日
臺灣臺中地方法院家事法庭
法官　　王銘
不得抗告
中華民國九十年一月十九日
法院書記官


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2-1-3-6-10.【裁判字號】91,聲,1641【裁判日期】911204【裁判案由】　§376


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事裁定【九十一年聲字第一六四一號】
聲　請　人　　李Ｏ蔚.
相　對　人　　國Ｏ人壽保險股份有限公司
法定代理人　　范Ｏ煌.
相　對　人　　台灣人壽保險股份有限公司
法定代理人　　朱Ｏ昱.
　　右當事人間聲請保全證據事件，本院裁定如左：
主　　文
　　准予保全證據。
　　應保全之證據為：高雄市市內電話（Ｏ七)五三五ＯXXX於民國九十一年九月十日之通聯紀錄。
　　應證之事實為：民國九十年九月十日十二十四十分死亡前阮Ｏ雯尚至其所住大ＯＯ市ＯＯ路六二巷二一號十一樓之二的一樓管理室，使用管理室設置之投幣式電話五三五ＯXXX聯絡其綽號小張之友人幫其拿回遺落在外之手機以證明阮Ｏ雯當時並無精心神喪失之狀態。
理　　由
　　一、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上之利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第三百六十八條第一項定有明文。又保全證據之聲請，由受聲請之法院裁定之；准許保全證據之裁定，應表明該證據及應證之事實，民事訴訟法第三百七十一條第一項、第二項亦有明文規定。
　　二、本件聲請意旨略以：
　　１、阮Ｏ雯於生前為要保人向相對人國泰人壽保險股份有限公司、台灣人壽保險股份有限公司分別投保保險，意外身故之保險金部分，相對人經該保險單之受益人即聲請人申請給付，詎相對人竟以死亡方式不詳拒絕理賠。惟被保險人阮Ｏ雯之死亡，並無相對人各該保險單所列除外責任之情形（故意行為、犯罪行為、心神喪失、麻醉與酗酒、藥物過敏或其他醫療行為所致之事故），其於墜樓前一小時尚至所住大ＯＯ市ＯＯ路六二巷二一號十一樓之二的一樓管理室，使用管理室設置之投幣式電話五三五0XXX聯絡其綽號小張之友人幫其拿回遺落在外之手機，阮女既能如常記憶朋友之行動電話號碼並撥號聯絡其友人，足證其並無心神喪失之問題。為明瞭阮女有無於當日使用該號電話與友人聯絡以證明其精神狀態，俾日後起訴時佐證，自有調取該號電話於九十一年九月十日之通聯紀錄以資保全之必要。
　　２、因市內電話通聯紀錄或話費明細之保存期限為發話後三個月，為免證據滅失，爰依民事訴訟法第三百六十八條第一項、第三百七十條規定，狀請向中華電信股份有限公司調取五三五ＯXXX電話之通聯紀錄，俾保全證據。
　　三、經查，聲請人請求保全之證據核與首揭規定尚無不合，應予准許，爰依首揭規定裁定如主文。
　　四、至本件之程序費用，應先由聲請人預納；如將來聲請人提起訴訟，依民事訴訟法第三百七十六條之規定，該費用應作為訴訟費用之一部定其負擔，如將來聲請人不提起訴訟，則該費用當然由聲請人負擔，於此毋庸裁定命由何造負擔，併予敘明。
中華民國九十一年十二月四日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法官　　陳樹村
右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十一年十二月四日
法院書記官　　王壹理


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2-1-3-6-11.【裁判字號】90,訴,1389【裁判日期】910319【裁判案由】分割共有物　§376


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事裁定【八十九年聲字第三二四號】
聲　請　人　　趙Ｏ舜
法定代理人　　鄭Ｏ輝
　　右聲請人聲請保全證據事件，本院裁定如左：
主　　文
　　一、准予保全證據。
　　二、應保全之證據為：「相對人應將載有如附件所示內容之電腦檔案（檔案位置及名稱：J:/HO/CTS/90.aa及J:/H591/90年購），保持該檔案於九十一年三月四日下午五時許在相對人所有電腦主機磁碟中之型態，不得更改其形式、路徑、類別或保密等級。
　　三、應證事實為：如主文第二項所示之電腦資料並非相對人之機密文件，該資料在公共空間J磁碟，並未設防火牆或密碼，相對人不應以盜取公司機密資料為由將聲請人免職。
理　　由
　　一、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全，民事訴訟法第三百六十八條定有明文。又保全證據之聲請，由受聲請之法院裁定之；准許保全證據之裁定，應表明該證據及應證之事實，民事訴訟法第三百七十一條第一項、第二項亦分別定有明文。
　　二、本件聲請意旨略以：聲請人趙慶舜為相對人南Ｏ化學工業股份有限公司之員工，並為其工會之幹部。於九十一年三月四日下午五時許，聲請人至公司電腦主機所提供之公用空間Ｊ磁碟瀏灠，在毋須任何密碼，亦未見任何機密警告用語情況下，無意中點選前開檔案，發現如附件所示之資料，聲請人身為工會之福利委員，認為該資料或許與獎金之發放相關，於是列印下來，並隨意置放於桌上，下班時間到，聲請人即下班離去，並未將該資料收入抽屜，亦未曾攜離公司。隔日，聲請人適逢輪休未上班，嗣後，即有同事告知相對人已將聲請人免職，果然聲請人次日上班遭拒，不得其門而入。九十一年三月十一日聲請人接獲公司懲罰公告，竟以盜取公司機密資料為由，將聲請人予以免職處分。準此，如附件所示資料既在公共空間Ｊ磁碟，亦未設防火牆或密碼，自無盜取公司機密資料之可言，惟聲請人目前已遭免職，無法接近電腦，將該檔案之路徑及組態留底為証，難免遭相對人隱匿，故非立即保全証據，証據即有滅失之虞。
　　三、經查，聲請人請求保全之證據中，聲請人請求核與首揭規定尚無不合，應予准許，爰依首揭規定裁定如主文。
　　四、至本件之程序費用，應先由聲請人預納；如將來聲請人提起訴訟，依民事訴訟法第三百七十六條之規定，該費用應作為訴訟費用之一部定其負擔，如將來聲請人不提起訴訟，則該費用當然由聲請人負擔，於此毋庸裁定命由何造負擔，併予敘明。
中華民國九十一年三月十九日
臺灣高雄地方法院民事庭
法官　　陳樹村
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年三月十九日
法院書記官　　康進福


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2-1-3-6-12.【裁判字號】92,聲,679【裁判日期】920521【裁判案由】確定訴訟費用額　§376-2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事裁定【九十一年度聲字第三二五號】
聲　請　人　　廖Ｏ盛.
相　對　人　　臺Ｏ商業銀行股份有限公司大慶分行 法定代理人　　范Ｏ和.
　　右當事人間聲請保全證據事件，本院裁定如左：
主　　文
　　本院九十一年三月十四日因保全證據對相對人所持有、關於陳Ｏ銘於民國八十六年五月二十八日以廖大盛為連帶保證人向相對人借款新台幣壹仟壹佰伍拾萬元所簽立、如附表所示文書所為留置之處置解除。
理　　由
　　一、聲請意旨略以：聲請人前聲請對相對人所持有、關於第三人陳Ｏ銘於民國八十六年五月二十八日以廖大盛為連帶保證人向相對人借款新台幣壹仟壹佰伍拾萬元所簽立、如附表所示文書為保全證據，經本院九十一年度聲字第三二五號裁定准為證據之保全，並經於九十一年三月十四日就如附表所示之文書為留置而予保全，茲因聲請人與相對人間關於本件連帶保證債務清償事件業已達成和解，已無保全證據之必要，故聲請撤銷保全證據之裁定，聲請人並同意由相對人自行領回如附表所示之文書等語。
　　二、按保全證據程序終結後逾三十日，本案尚未繫屬者，法院得依利害關係人之聲請，以裁定解除因保全證據所為文書、物件之留置或為其他適當之處置。民事訴訟法第三百七十六條之二第一項定有明文。經查，本件前於九十一年三月十四日經本院對相對人所持有如附表所示之文書為留置而予保全證據後，聲請人迄未對相對人提起本案訴訟，有本院民事庭查詢簡覆表在卷可按，而為本件利害關係人之聲請人復具狀請求撤銷保全證據之裁定、並同意由相對人領回如附表所示之文書，雖准許保全證據之裁定因不得聲明不服（民事訴訟法第三百七十一條第三項），業已確定，無從撤銷，惟聲請人書狀所述請求撤銷保全證據之裁定、並同意由相對人領回如附表所示之文書等語之真意，乃係聲請解除因保全證據所為文書之留置，於法尚無不合，應於准許，爰依民事訴訟法第三百七十六條之二第一項規定，裁定如主文。
中華民國九十二年五月二十一日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
法官　　呂麗玉
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告應於送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十二年五月二十一日
法院書記官　　黃美雲


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2-1-4。第四節　和解　§377

2-1-4-1.【裁判字號】90,簡抗,24【裁判日期】900724【裁判案由】給付租金　§377


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十年度簡抗字第二四號】
抗　告　人　　王Ｏ民（即祭祀公業王Ｏ祥管理人）
訴訟代理人　　王振志律師
相　對　人　　王Ｏ寧.
　　右當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國九十年一月三十一日本院新店簡易庭八十九年度店簡字第二五七號第一審裁定提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　原裁定廢棄。
理　　由
　　一、民事訴訟法第三百八十條第一項固然規定：「和解成立者，與確定判決，有同一之效力。」，同法第二百四十九條第一項第七款又規定，原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。然按訴訟上之和解係指在訴訟繫屬中以終止爭執並終結訴訟為目的之當事人間之合意，故必須就本案訴訟標的為之，其非就本案訴訟標的為和解者，並非訴訟上之和解，當事人對其內容如有爭執，自得另行起訴，不生一事不再理之問題（最高法院八十八年度台上字第一九七一號判決意旨參照）。是以，就訴訟標的外之事項成立和解，僅有民法上和解之效力，並非訴訟上和解。
　　二、抗告人於原審係本於地上權租約之租金給付請求權、違約金給付請求權及地上權租金給付請求權等，起訴請求相對人給付民國八十五年度至八十八年度之地租。
　　雖抗告人前曾於七十五年十一月十三日本於租賃契約及地上權之法律關係，對相對人就同一土地起訴請求給付七十年至七十五年之租金，並請求自七十六年起調整租金為每年按申報地價百分之十計算。但嗣於訴訟中減縮請求相對人給付七十一年至七十五年之租金，並於七十六年四月二十一日以準備(二)狀撤回前開調整租金之請求，以上均經本院調閱七十五年度訴字第一Ｏ五二Ｏ號請求給付租金事件卷宗查閱綦詳。是本院七十五年度訴字第一Ｏ五二Ｏ號請求給付租金事件中，原告之訴訟標的僅餘租金給付請求權，至於調整租金之訴部分業已撤回。另兩造並於前開請求給付租金事件成立訴訟上和解，相對人願給付抗告人七十一年起至七十五年之租金，及就租金部分同意自七十六年起每年按申報地價百分之五計算，每年七月十五日繳付，此亦有和解筆錄在卷可參。準此，兩造所成立之和解，其中相對人願給付租金部分，屬於就本案訴訟標的所為之和解，為民事訴訟法第三百七十七條所稱之訴訟上和解，該和解與確定判決有同一效力，亦即具有既判力；惟兩造就租金部分同意自七十六年起每年按申報地價百分之五計算，每年七月十五日繳付乙節，顯係就訴訟標的外之事項成立和解，無該法第三百八十條第一項之適用，此部分和解並無既判力，兩造若有爭執，自得另行起訴，無一事不再理之問題。從而，抗告人於原審起訴請求相對人給付八十五年度至八十八年度地租部分，並無違一事不再理原則，起訴合法。原審認抗告人此部分請求有違民事訴訟法第三百八十條第一項、第二百四十九條第一項第七款規定，而駁回抗告人之訴，即有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄。
　　三、依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中華民國九十年七月二十四日
民事第三庭審判長法官　　楊絮雲
法官　　林鴻達
法官　　賴錦華
右為正本係照原本作成
本件不得抗告。
中華民國九十年七月二十五日
法院書記官　　葛映嵐


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2-1-4-2.【裁判字號】92,上,139【裁判日期】930329【裁判案由】清償借款等　§377-1


【裁判全文】
臺灣高等法院高雄分院民事裁定【九十二年度上字第一七二號】
聲請人即上訴人　林Ｏ蕙
　　右聲請人因與黃Ｏ吉、林Ｏ敏間清償借款等事件，於撤回起訴後，聲請退還第二審裁判費二分之一，本院裁定如左：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理　　由
　　一、聲請意旨略以：伊於民國九十二年十二月廿五日以書狀表明和解方案，由受命法官記明筆錄，告知兩造，視為和解成立，爰聲請退還第二審裁判費二分之一云云。
　　二、查：兩造於九十二年十二月十八日準備程序同意以五十萬元達成和解，但須由聲請人即上訴人交付現金，惟聲請人當日未能交付，故兩造請求定期協商，由聲請人籌湊五十萬元，本院乃改於同年月廿五日續行協商。嗣聲請人與黃Ｏ吉、林Ｏ敏及林Ｏ宗（下稱黃Ｏ吉等三人）於九十三年十二月廿五日先成立訴外和解，並由聲請人交付以台灣銀行鳳山分行為發票人及付款人之五十萬元本票予黃永吉等三人，黃永吉等三人則交還訴外人鄭Ｏ寶名義，面額共五十九萬元之本票二張予聲請人，但因和解書之當事人與本件當事人不同，故由黃Ｏ吉林Ｏ敏撤回本件起訴，業經本院調該卷宗核閱無訛。本件聲請人於九十二年十二月廿五日提出之和解書，非屬民事訴訟法第三百七十七條之一之和解方案，係屬民法和解契約之和解書，該和解書之當事人與本件之當事人不同，故其聲請退還第二審裁判費二分之一，為無理由，應予駁回。
　　三、據上論結，本件聲請為無理由，依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　二十九　　日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭
審判長法官　許明進
法官　謝肅珍
法官　李炫德
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣一千元元正。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　二十九　　日
法院書記官　黃玉珠


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2-1-4-3.【裁判字號】92,婚,180【裁判日期】920808【裁判案由】離婚　§380.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度婚字第一八Ｏ號】
原　　告　　劉Ｏ峰
被　　告　　董Ｏ欽
　　右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主　　文
　　准原告與被告離婚。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：兩造於民國八十九年四月十七日結婚，未育有子女，詎被告無故離家，嗣於九十一年十二月十三日在鈞院成立和解，被告願與原告同居，惟和解之後被告仍未返家，其去向不明，多方查尋，均無結果，顯係惡意遺棄原告，現仍在繼續狀態之中，為此依民法第一千零五十二條第一項第五款規定訴請判決離婚。
　　三、證據：提出各一件為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作有利於自己之聲明或陳述。 丙、本院依職權向內政部警政署入出境管理局調閱被告入出境資料。
理　　由
　　一、被告未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張兩造於八十九年四月十七日結婚，未育有子女，詎被告無故離家，嗣於九十一年十二月十三日在鈞院成立和解，被告願與原告同居，惟和解之後被告仍未返家，其去向不明，多方查尋，均無結果，顯係惡意遺棄原告，現仍在繼續狀態之事實，業據原告提出錄各一件為證。且被告受合法通知後，未到場抗辯，亦未提任何書面之陳述或否認，依上開證據，原告之主張自堪信為真實。
　　三、按夫妻之一方於同居之訴判決確定或在訴訟上和解成立後，仍不履行同居義務，在此繼續狀態存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，所謂夫婦互負同居之義務，乃指永久同居而言，而非妻偶爾一、二日或十數日住居夫之住所，即屬已盡同居之義務，最高法院四十九年台上字第一二三三號著有判例。兩造於九十一年十二月十三日在本院當庭成立和解，依和解內容被告願與原告同居，有和解筆錄在卷可憑，按和解成立者，與判決有同一之效力（民事訴訟法第三百八十條第一項參照），被告應履行同居義務，而被告迄未履行同居義務，未將行止告知原告迄今四載餘，從未返家與原告共同生活，又無不能同居之正當理由，是被告不僅有違背同居義務之客觀事實，亦有拒絕同居之主觀情事，顯係惡意遺棄原告於繼續狀態中，原告據以訴請判決離婚，依法並無不合，應予准許。
　　四、據上論結：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月八日
家事庭法官　　林妙黛
右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年八月八日
書記官　　尹遜言


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2-1-4-4.【裁判字號】92,訴,4300【裁判日期】930623【裁判案由】給付貨款　§380.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度訴字第四三ＯＯ號】
原　　告　　宇Ｏ科技有限公司
法定代理人　　吳Ｏ輝
訴訟代理人　　吳麒律師
被　　告　　聯Ｏ衛星電信股份有限公司
法定代理人　　李Ｏ龍
訴訟代理人　　陳Ｏ璘
　　右當事人間請求給付貨款事件，被告於和解成立後，請求繼續審判，本院裁定如左：
主　　文
　　被告之請求駁回。
　　請求費用由被告負擔。
理　　由
　　一、按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，民事訴訟法第三百八十條第二項固有明文。次按當事人以和解有無效或得撤銷之原因，請求繼續審判者，應自和解成立之日起三十日之不變期間內為之，民事訴訟法第三百八十條第三項準用同法第五百條第一項及第二項規定甚明。
　　二、本件被告（即請求人）係於民國九十二年十二月十八日與原告在本院就其給付貨款事件成立和解，而被告現主張因原告給付之貨品有所瑕疵而請求繼續審判，係於九十三年六月十一日提出請求，已逾三十日之不變期間。又被告雖主張原告給付之貨物有所瑕疵，惟此於原被告成立和解前即為被告所得主張，有本院九十二年十月七日言詞辯論筆錄可證，則被告就系爭貨物之瑕疵既已拋棄其所得對原告主張之權利而與原告成立和解，被告自不得再以原告給付之貨物有所瑕疵為由而請求繼續審判。綜上，本件被告請求繼續審判既已逾三十日之不變期間，且該和解亦無得撤銷或無效之原因，被告請求並不合法，爰裁定如主文。
　　三、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中華民國九十三年六月二十三日
民事第六庭法官　　詹駿鴻
正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元
中華民國九十三年六月二十三日
書記官　　官碧玲


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2-1-4-5.【裁判字號】90,續,10【裁判日期】901130【裁判案由】繼續審判　§380.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十年續字第一Ｏ號】
聲請人即被告　　黃Ｏ津
　　右聲請人間請求清償借款事件，被告於和解成立後，請求繼續審判，本院裁定如左：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請費用由被告負擔。
理　　由
　　一、查和解後繼續審判之請求，須和解有無效或得撤銷之原因，此觀民事訴訟法第三百八十條第三項規定自明。
　　二、本件聲請人請求繼續審判意旨略以：本院受理七十七年度訴字第四三四Ｏ號返還消費借貸款事件中共同被告陳義德未經聲請人以書面或言詞委任其為訴訟代理人，詎陳義德竟以聲請人名義與原告於前開事件審理中達成和解，並作和解筆錄，前開和解筆錄對聲請人自不生效力，為此依民事訴訟法第三百八十條第二項之規定請求本院繼續審判云云。
　　三、按當事人以和解有無效或得撤銷之原因，請求繼續審判者，應自和解成立之日起三十日之不變期間內為之，民事訴訟法第三百八十條第三項準用同法第五百條第一項及第二項規定甚明。經查，本院七十七年度訴字第四三四Ｏ號返還消費借貸款事件，兩造於七十七年八月一日上午十時五十分於本院民事第十三法庭達成訴訟上和解，並作和解筆錄，前開和解筆錄經合法送達確定後，原告華南商業銀行股份有限公司中崙分行亦已執該和解筆為執行名義，於七十八年間向本院民事執行處聲請就聲請人財產為強制執行，嗣因執行無結果由本院核發北院七八民執庚五四二六字第一七九四六號債權憑證交原告收執一節，有本院七十七年度訴字第四三四Ｏ號返還消費借貸款事件和解筆錄一件附卷可稽，並經本院依職權調閱八十九年度執字第四四Ｏ四號返還消費借貸款事件及九十年度執字第一五九三一號返還消費借貸款事件執行卷宗屬實，是聲請人對共同被告陳義德於前開事件為其訴訟代理人並代其與原告達成訴訟上和解，於七十八年間執行時，衡情當已知悉，詎其至九十年九月十九日始向本院請求繼續審判，距和解成立之日起，顯逾三十日不變期間。依聲請人所述其於九十年八月九日收受本院執行命(扣押令)一星期內即向原告查詢，並自原告處取得系爭和解筆錄等情無訛，姑不論聲請人未舉證證明其知悉在後，陳稱各語是否屬實尚非無疑，縱認其前開陳述為真，則聲請人至遲已於九十年八月十五日知悉同案被告陳義德於前開事件為其訴訟代理人一事，其於九十年九月十九日始向本院請求繼續審判，亦已逾三十日不變期間，是其繼續審判之請求，尚屬無據，應予駁回。
　　四、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中華民國九十年十一月三十日
民事第六庭法官　　周玫芳
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十年十一月三十日
書記官　　王朝枝


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2-1-5。第五節　　判　決　　§381

2-1-5-1.【裁判字號】91,小上,139【裁判日期】920221【裁判案由】給付票款　§381.1


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十一年度小上字第一三九號】
上　訴　人　　原Ｏ高爾夫球企業有限公司
法定代理人　　劉Ｏ福
被上訴人　　劉Ｏ玉.
　　右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十六日本院鳳山簡易庭九十一年度鳳小字第七二七號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新臺幣壹仟柒佰伍拾肆元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其訴訟標的金額或價額在新台幣十萬元以下者，適用小額訴訟程序：對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當；而有第四百六十九條所列第一款至第五款事由時，其判決當然為違背法令；又當事人於小額事件第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法；而依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之；又第二審法院認為上訴為無理由者，應為駁回之判決，民事訴訟法第四百三十六條之八第一項、第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之三十二第二項準用第四百六十八條及第四百六十九條第一款至第五款（同條第六款則不在準用之列）、第四百三十六條之二十八、第四百三十六條之二十九第二款、第四百三十六條之三十二第二項準用第四百四十九條第一項分別定有明文。
　　二、本件上訴意旨略以：(一)原審判決未經審酌上訴人是否得依票據法第十三條但書所規定之票據抗辯事由，顯於心證未達於嚴格證明程度，依民事訴訟法第三百八十一條第一項之規定，尚不得為終局判決，有違背法令之失。(二)本件支票是否已罹於消滅時效，上訴人是否願意主張時效抗辯，顯屬未明，原審判決應依民事訴訟法第一百九十九條第二項及同法第一百九十九條之一第二項予以闡明，卻未為之，自與法有違云云。
　　三、經查：本件訴訟標的金額為新台幣九萬六千元，在新台幣十萬元以下，應適用小額訴訟程序；而上訴人上訴理由所執之票據抗辯或時效抗辯等攻擊或防禦方法，均未曾於原審訴訟程序中提出，為新攻擊防禦方法，依據上述法律規定，自不得再於小額事件第二審程序中提出，而指摘原審判決為判決違背法令。且本件係被上訴人即原告向本院聲請對上訴人核發支付命令，經上訴人於法定期間內提出異議後，經原審依民事訴訟法第五百十九條第一項、第四百三十六條之十二規定，以支付命令之聲請視為聲請調解。原審並指定於九十一年九月二日下午三時十分進行調解，再於九十一年八月二十一日送達該調解期日通知書予上訴人，有送達回證一紙附於原審卷宗可查。惟因上訴人經合法通知後無正當理由未於調解期日到場，原審乃依民事訴訟法第四百三十六條之十二之規定，依到場之被上訴人聲請命即為訴訟之辯論，由其一造辯論而判決。是以本件上訴人於原審係未於言詞辯論期日到場，復未提出準備書狀為任何事實上或法律上之陳述或聲明證據，並非其聲明或陳述有何不明暸或不完足之情形，原審自無從行使闡明權令其敘明或補充之，不得認原審判決有違背闡明義務之判決違背法令情形。是以，上訴人之上訴，依其上訴意旨即足認為無理由，故原審准許被上訴人在原審之訴，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，並非有據，應駁回其上訴。
　　四、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之三十二第一項規定甚明。本件上訴人小額訴訟之上訴，既經駁回，關於第二審訴訟費用自應由上訴人負擔。查本件第二審訴訟費用，包括上訴裁判費用新台幣（下同）一千五百八十四元及第二審送達費用（送達上訴狀繕本、補正理由通知、判決及退郵費用）一百七十元，合計一千七百五十四元，揆諸前開規定，應由上訴人負擔，併予確定，附此敘明。
　　五、依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十一日
臺灣高雄地方法院民事庭
審判長法官　　陳嘉惠
法官　　胡宜如
法官　　蔡廣昇
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年二月二十一日
法院書記官　　康進福


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2-1-5-2.【裁判字號】92,訴,1317【裁判日期】930902【裁判案由】確認股東會決議無效等　§382.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度訴字第一三一七號】
原　　告　　力Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　　鄭Ｏ傑.
訴訟代理人　　尤英夫律師
　　　　　胡智忠律師
複代理人　　鄭仁哲律師
被　　告　　陸Ｏ股份有限公司
法定代理人　　吳Ｏ岳承受）.
訴訟代理人　　陳淑芬律師
複代理人　　趙Ｏ鄰
參加人　　美商力Ｏ股份有限公司
法定代理人　　Phillip.
參加人　　陸Ｏ股份有公司
法定代理人　　何Ｏ財.
右參加人
共同
訴訟代理人　　劉宗欣律師
　　　　林曉瑩律師
　　　　劉公偉律師
　　右當事人間確認股東會決議無效等事件，參加人聲請一部判決，本院裁定如左：
主　　文
　　參加人之聲請駁回。
　　聲請程序費用由參加人負擔。
理　　由
　　一、按「訴訟標的之一部或以一訴主張數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁判之程度者亦同。」民事訴訟法第三百八十二條定有明文。是訴訟有上開情形，法院即得為一部之終局判決，惟是否為一部終局判決，則屬法院自由裁量範圍，當事人並無求為法院先為一部判決或不為一部判決之權。又，因已為一部終局判決部分，與其餘部分各自獨立確定，將使已判決部分與未判決部分在訴訟程序上發生影響，是以，如因一部終局判決，將使裁判有衝突之虞，或影響當事人之程序利益者，不宜為一部終局判決。而如為一部之終局判決，即知他部分判決之結果者，更不得為一部之終局判決。
　　二、經查，本件原告力瑋實業股份有限公司起訴主張，被告陸特股份有限公司之董事會在國外召開，並決議於民國九十二年二月十四日召開臨時股東會，該次臨時股東會為無召集權人所召開，因而該次臨時股東會作成之決議為無效，嗣被告於九十二年三月二十三日、五月二日召開之臨時股東會所作成之決議，基於同一理由，亦為無效，爰以先位聲明求為：(一)確認被告陸特股份有限公司於民國九十二年二月十四日上午零時零分在800EastNorthwestHighwayDesPlaines,Illinoi-s60016-3096,USA所召開之股東臨時會之決議全部無效；(二)確認被告於九十二年三月二十三日上午零時零分在800EastNorthwestHighwayDesPlaines,Ill-inois60016-3096,USA所召開之股東臨時會之決議全部無效；(三)確認被告於九十二年五月二日下午二十三時三十分在800EastNorth-westHighwayDesPla-ines,Illinois60016-3096,USA所召開之股東臨時會之決議全部無效；其備位聲明則求為：(一)確認被告陸特股份有限公司於九十二年二月十四日上午零時零分在800EastNorthwestHighwayDesPlaines,Illinois60016-3096,USA所召開之股東臨時會之決議全部無效；(二)被告於九十二年三月二十三日上午零時零分在800EastNorthwestHighwayDesPlaines,Illinois60016-3096,USA所召開之股東臨時會之決議全部應予撤銷；(三)確認被告於九十二年五月二日下午二十三時三十分在800EastNorth-westHighwayDesPlaines,Illinois60016-3096,USA所召開之股東臨時會之決議全部應予撤銷等語；而參加人美商力特股份有限公司、陸海股份有限公司為輔助被告，則主張上開被告於九十二年二月十四日股東臨時會所作成之公司解散決議為有效，其效力亦不因被告公司之董事會係在國外召開而受影響，爰聲請就上開原告先位聲明第(一)項求為一部判決。
　　三、惟查，原告先位聲明第一項有無理由，實為本件訴訟其餘部分有無理由之前提問題，是如就上開原告先位聲明第(一)項先為一部判決，即知原告其餘之訴將來判決之結果，依首揭說明，自不得先為一部判決，從而，參加人前開聲請，即不應准許。
　　四、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中華民國九十三年九月二日
民事第六庭審判長法官　　林惠瑜
法官　　詹駿鴻
法官　　姚念慈
右為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國九十三年九月三日
書記官　　朱俶伶


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2-1-5-3.【裁判字號】89,重訴,1618【裁判日期】920728【裁判案由】損害賠償　§383


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度重訴字第一六一八號】
原　　告　　長Ｏ投資有限公司
法定代理人　　劉Ｏ芹
原　　告　　America.
法定代理人　　Michael.
訴訟代理人　　丁榮聰律師
被　　告　　力Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　　郭Ｏ慶
訴訟代理人　　蔡杏妙律師
　　　　　陳井星律師
　　　　　鄭國鼎律師
　　　　　劉慧娟律師
　　右當事人間損害賠償事件，本院就訴之追加為中間判決如左：
主　　文
　　原告長Ｏ投資有限公司得追加原告AmericanPublicCo.,Inc.，並追加備位聲明為被告應給付原告AmericanPublicCo.,Inc.美金陸拾陸萬壹仟参佰壹拾壹元玖角参分，及自民國九十年六月八日民事追加狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
事　　實 　　原告長Ｏ投資有限公司於民國八十九年八月二十八日起訴主張伊於八十九年元月四日向被告訂購男童裝長褲及短褲（下稱系爭童裝），價格合計美金（下同）一百零二萬七千三百四十一元六角，嗣於同年元月三十一日增訂系爭童裝數量並變更交貨期，價款增為一百三十三萬七千八百七十七元六角，惟被告未如期交貨，原告於八十九年七月二十六日催告被告交貨，被告仍置之不理，原告遂解除上開契約，惟原告為將系爭童裝如期交付與原告之訂戶，乃轉向第三人訂購，因而增加支出童裝費用三十一萬二千二百九十七點八四美元，空運費二十四萬七千三百六十一點七一元，此部份金額係被告違約致原告增加支出之費用，另被告尚積欠原告未結帳款七千六百一十點三八元，綜上合計六十六萬一千三百一十一點九三元，嗣原告於九十年六月八日言詞辯論期日時追加原告AmericanPublicCo,.Inc.，並追加備位聲明為請求被告應給付原告AmericanPublicCo.,Inc.美金陸拾陸萬壹仟参佰壹拾壹元玖角参分，及自民國九十年六月八日民事追加狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。　　被告則當庭表示不同意原告為訴之追加。
理　　由
　　一、按各種獨立之攻擊、防禦方法或中間之爭點，達於可為裁判之程度者，法院得為中間判決，民事訴訟法第三百八十三條前段定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：....二、請求之基礎事實同一者。....七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款亦有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，具有同一性或一體性而言。
　　二、查原告長Ｏ投資有限公司於民國八十九年八月二十八日起訴主張系爭買賣契約當事人為原告長藝投資有限公司與被告，嗣因被告於言詞辯論時，抗辯原告長藝公司係訴外人AmericanPublicCo,.Inc.之代理人，而非系爭交易之當事人，原告遂於九十年六月八日言詞辯論期日時追加原告AmericanPublicCo,.Inc.，並追加備位聲明，主張系爭買賣契約關係存在於為原告AmericanPublicCo,.Inc.與被告之間。原告之追加主張，與原起訴之主張，既均本於與被告簽定之系爭買賣契約請求權，是其請求之基礎事實同一。且原告長Ｏ投資有限公司為訴之追加，係因被告之抗辯所引發，即未超越被告可防禦之範圍，自難謂被告之防禦權受礙。從而，原告長藝投資有限公司追加AmericanPublicCo,.Inc.為原告，並追加備位聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款規定，應予准許。
　　三、又原告長Ｏ投資有限公司追加原告AmericanPublicCo,.Inc.，致本件構成主觀的預備合併之訴，被告則主張此種訴訟型態並不合法。經查：主觀的預備合併之訴，具有防止裁判矛盾、發現真實、利於訴訟經濟等機能，益於擴大訴訟制度解決紛爭之功能。且本件由先位及後位原告協同定其順序而主動提起，後位原告地位之可能不安定，乃其預先評估自願選擇者，並非不准提起之理由。又本件先位原告與後位原告所主張之基礎事實及理由同一，且均委任相同之律師為訴訟代理人，可見先後位原告之地位，在實質上並不相衝突及對立，而立於利害一致之協同地位，藉諸類推適用民事訴訟法第五十六條規定之方式，亦可達避免裁判歧異之要求。從而，基於原告依處分權主義有權決定審判之對象及順序，並有受適時審判之權利，且訴訟指揮權之行使應顧慮公正程序請求權之保護，原告提起本件主觀的預備合併之訴，應予准許。
　　四、玆因兩造就上述爭點爭執，爰就此中間爭點先為中間判決。
中華民國九十二年七月二十八日
民事第三庭法官　　李慈惠
右正本係照原本作成。
本件不得提起獨立上訴。
中華民國九十二年七月二十八日
書記官　　林秀娥


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2-1-5-4.【裁判字號】93,台抗,438【裁判日期】930611【裁判案由】返還不當得利等　§383.2


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十三年度台抗字第四三八號】
抗　告　人　　銘Ｏ工業有限公司
法定代理人　　游Ｏ芳
訴訟代理人　　魏錦芳律師
　　右抗告人因與忠Ｏ營造有限公司間請求返還不當得利等事件，於第二審為訴之追加及變更，對於中華民國九十三年四月六日台灣高等法院裁定（九十一年度上字第一ＯＯ六號），提起抗告，本院裁定如下：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　由
　　本件抗告人起訴時原依不當得利及承攬之法律關係，請求相對人忠Ｏ營造有限公司（下稱忠Ｏ公司）給付新台幣（下同）一百八十萬五千三百六十四元及其法定遲延利息，嗣於第二審追加另一相對人弘Ｏ機械有限公司（下稱弘Ｏ公司）為被告，求為命弘Ｏ公司應按民國九十一年一月十八日豐年國小鋼骨工程協調會議內容，出具由抗告人直接向忠Ｏ公司領取鋼骨工程款之同意書，並開立買受人為忠誠公司之三聯式統一發票，內載品名鋼骨工程款金額一百七十四萬零三百六十四元、防銹處理費六萬五千元，協同抗告人向忠誠公司領款之判決，暨追加、變更依上開協調會議內容為請求。原法院以：民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。又同條項第五款所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺；或數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者而言。若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，即不得解為該條款之必須合一確定。
　　抗告人上開訴之追加（及變更，原裁定將此訴之變更，與訴之追加統稱為追加，係顯然錯誤，應由原法院更正之，下同）為忠Ｏ公司所不同意，而抗告人請求忠Ｏ公司給付金錢，與其追加請求弘Ｏ公司出具同意書、開立統一發票、協同請款之行為，其基礎事實並不相同，且抗告人原依不當得利及承攬之法律關係，請求忠誠公司給付一百八十萬五千三百六十四元及其法定遲延利息，嗣追加（及變更）依九十一年一月十八日豐年國小鋼骨工程協調會議內容為請求，其法律關係亦異。準此，如准許抗告人為訴之追加（、變更）及追加弘Ｏ公司為被告，須重新攻防，且無法利用原訴訟資料，自有礙忠Ｏ公司之防禦，而有害當事人程序之保障。至抗告人於第一審雖提及九十一年一月十八日豐年國小鋼骨工程協調會議紀錄，但其訴狀已載明因忠Ｏ公司與弘Ｏ公司間解除承攬關係，彼此間一直有工程上之糾紛，而無從會同弘Ｏ公司出具同意書及發票，依該協調會議內容為請求。因而依民事訴訟法第三百八十三條第二項之規定，予以裁定駁回，經核於法並無違誤。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，難認有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年六月十一日
最高法院民事第一庭
審判長法官　　李錦豐
法官　　楊鼎章
法官　　吳麗女
法官　　陳淑敏
法官　　陳國禎
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十三年七月二日


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2-1-5-5.【裁判字號】93,訴,3506【裁判日期】931119【裁判案由】損害賠償　§384


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第三五Ｏ六號】
原告　　陳Ｏ枝
被告　　廖Ｏ築
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十三年十一月九日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰捌拾萬陸仟肆佰陸拾陸元，及自民國九十三年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事實及理由
　　一、本件原告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張：被告於九十二年七月三十一日基於殺人之犯意，在台鐵台北車站東地下停車場持鐵管朝被害人即原告之子許Ｏ華之頸部左側重擊，許Ｏ華遭毆乏力倒地後，被告又再度持鐵管重擊許Ｏ華已受傷部位，嗣雖經人發現緊急送醫救治，惟許Ｏ華仍不幸傷重死亡。而原告為被害人之母，因被告之侵權行為受有如下之損害：(一)殯葬費用：原告因被害人死亡共支出殯葬費用四十萬零五十元，(二)扶養費用：被害人為原告之子，依法被害人對原告負有扶養義務，今原告因遭被告殺害早逝，無法對原告盡扶養義務之責任，應由被告負擔此部份之原告損失。 以被害人死時，原告（出生年月日：三十九年一月十七日）為五十三歲，依九十年度台閩地區簡易生命表尚有平均餘命二二點Ｏ八歲，另以九十一年度台灣地區平均每人每年消費支出二十七萬八千六百四十六元為每年扶養費基數，再代入霍夫曼公式扣除中間利息，並再除以三（原告有三名子女），所得扶養費為一百四十萬六千四百一十六元，故被告此部分應賠償原告一百四十萬六千四百一十六元，為此依侵權行為之法律關係，訴請被告如數賠償，並聲明：被告應賠償原告一百八十萬六千四百六十六元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。願供擔保請准宣告假執行。
　　三、被告則以：事發當天原告之子許Ｏ華將伊飲料扔掉，並叫伊買酒給他喝，惟因伊無錢買酒，遭許Ｏ華毆打，伊始持鐵管打他，刑事部分伊被判處十年有期徒刑確定。就原告起訴之請求及刑事判決認定的事實，沒有意見，只是伊為遊民，沒有經濟基礎，沒有能力清償，以後如果有工作有能力再慢慢還原告錢，並聲明：被告願賠償原告一百八十萬六千四百六十六元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　四、經查，本件原告主張之事實，為被告所不爭執，且於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，故依民事訴訟法第三百八十四條「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」之規定，自應為被告敗訴之判決，從而，原告請求被告給付一百八十萬六千四百六十六元，並自起訴狀繕本送達之翌日（即九十三年十月九日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，洵屬有據，應予准許。
　　五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
　　六、又本判決係本於被告認諾所為，爰依職權宣告假執行。
　　七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百八十九條第一項第款之規定，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十九日
民事第四庭法官　　周玫芳
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十一月十九日
書記官　　郭麗琴


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2-1-5-6.【裁判字號】93,訴易,50【裁判日期】930929【裁判案由】侵權行為損害賠償　§385.1


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十三年度訴易字第五Ｏ號】
原　　告　　林Ｏ蓮
　　游Ｏ蘭
被　　告　　余Ｏ月
　　當事人間因侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十三年九月十五日言詞辯論終結，判決如下︰
主　　文
　　被告應給付原告林Ｏ蓮新臺幣陸拾肆萬元，給付原告游Ｏ蘭新台幣玖拾萬元，及均自民國九十三年四月九日起至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
　　一、被告經通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張：被告於民國（下同）八十八年十一月十日招集互助會，連會首共五十二名，每會新台幣（以下同）二萬元，原告林Ｏ蓮參加一會，未曾得標，另以黃Ｏ裕、李Ｏ富、陳Ｏ子名義各參加一會，均已得標，原告游素蘭參加三會，均已得標；被告另於八十九年九月一日招集互助會，連會首共三十二名，每會二萬元，原告游素蘭參加二會，未曾得標，詎被告於二互助會冒名得標，向原告詐取活會款後，於九十一年十二月二十五日停標倒會，爰扣除原告應給付之死會款後，依侵權行為法律關係，求為命被告賠償原告林Ｏ蓮、游Ｏ蘭損失之活會款各六十四萬元、九十萬元，及均自本件附帶民事訴訟狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息等語。業據本院調閱台灣板橋地方法院九十二年度訴字第一八八七號、本院九十三年度上訴字第三五一號刑事卷宗，查核所附卷證資料在案，且被告之詐欺犯行經此二刑事判決所認定，並經判處被告罪刑確定。被告雖於本院刑事庭辯稱其詐取之金額較少云云，但未舉反證以實其說，不足憑採。自堪認定原告之主張為真正。從而原告本於侵權行為法律關係，請求被告賠償上開損害及加計法定遲延利息，為有理由，應予准許。
　　三、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十九日
民事第十六庭
審判長法官　　魏麗娟
法官　　陳邦豪
法官　　翁昭蓉
正本係照原本作成。
被告如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年九月二十九日
書記官　　王才生
附　　註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。


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2-1-5-7.【裁判字號】90,親,20【裁判日期】900808【裁判案由】確認親子關係不存在　§386.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度親字第二Ｏ號】
原　　告　　顏Ｏ緯
法定代理人　高Ｏ珍
被　告　　顏Ｏ福
　　右當事人間否認子女事件，本院判決如左：
主　　文
　　確認原告與被告間親子關係不存在。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：原告之母親前於民國八十五年四月三十日雖生下原告，然原告並非被告之婚生子，為此請求判決確認原告與被告間之親子關係不存在。
　　三、證據：提出國立台灣大學醫學院附設醫院診斷書、血緣鑑定報告書為證。
乙、被告方面：
　　被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為答辯或為聲明陳述。
理　　由
　　一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經查無民事訴訟法第三百八十六條第一項所列各款之情形，依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告起訴主張原告之母高Ｏ珍前於民國八十五年四月三十日雖生下原告，然原告並非被告之婚生子，為此請求判決確認原告與被告間之親子關係不存在等語，業據其提出臺大醫院診斷書為證，被告對原告主張之事實既未到場爭執，復未提出任何書狀答辯以供本院斟酌，且經臺大醫院就兩造進行血緣鑑定報告，亦認「根據以上之分析結果，可以排除顏Ｏ福與顏Ｏ緯之血緣關係。」，從而，原告請求確認其與被告間之親子關係不存在，經核無不合，應可認原告有即受確認判決之法律上之利益，原告之訴，為有理由，應予准許。
　　據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年八月八日
台灣台北地方法院家事法庭
法官　　鄭堤升
右正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年八月十三日
書記官　　王俊琇


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2-1-5-8.【裁判字號】90,家抗,136【裁判日期】900521【裁判案由】繼承登紀等　§386.1(2)


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【九十年度家抗字第一三六號】
抗　告　人　　英Ｏ唐
　　右抗告人因與相對人英Ｏ端等間繼承登記等事件，對於中華民國九十年四月二十日臺灣臺北地方法院八十七年度家訴字第七六號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　由
　　一、按「當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。但法院認為必要時，得依職權續行訴訟程序，如無正當理由兩造仍遲誤不到場者，視為撤回其訴或上訴。」民事訴訟法第一百九十一條定有明文。又「當事人於辯論期日到場不為辯論者，視同不到場。」亦為同法第三百八十七條所明定。
　　二、經查，本件抗告人起訴請求相對人辦理繼承登記等事件，原法院於民國八十九年十一月五日下午三時四十分行言詞辯論時，因兩造均未到庭，依法視為合意停止訴訟程序。嗣由原法院於九十年三月十五日依職權續行訴訟程序，並指定同年四月十一日下午二時三十分續行言詞辯論，經合法通知兩造，詎該言詞辯論期日，抗告人仍未到庭，到場之被告即相對人表示拒絕辯論，依前開規定視同不到場。則本件訴訟當然發生視為撤回之法律效果，訴訟繫屬即歸消滅，無從續行訴訟。抗告意旨雖以：抗告人因嚴重心肌梗塞病症，已具狀請假，自係有民事訴訟法第三百八十六條第一項第二款不到場之正當理由，原法院應延展辯論期日，不得駁回抗告人續行訴訟之聲請云云。
　　惟查，抗告人若因罹患疾病，預期無法到庭，理應於言詞辯論期日前以書面檢附證明陳報原法院，或委任訴訟代理人代理出庭，詎抗告人遲至言詞辯論期日後，始於九十年四月十九日具狀表示，當日係因在家養病，無法到庭，然依其提出之全民健保門診交付調劑處方箋所載之處方日期，分別為八九年十二月八日、九十年一月八日、九十年二月八日、九十年三月二日及九十年四月九日，與原法院所指定之言詞辯論期日即九十年四月十一日並無衝突，顯難認抗告人有不能如期到庭辯論之正當理由。從而，原法院駁回抗告人續行訴訟之聲請，於法自無不合。抗告意旨求予廢棄，非有理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中華民國九十年五月二十一日
民事第三庭
審判長法官　　張宗權
法官　　蕭艿菁
法官　　吳秀美
右正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國九十年五月二十二日
書記官　　常淑慧


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2-1-5-9.【裁判字號】89,訴,1045【裁判日期】920530【裁判案由】返還所有物　§387


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【八十九年訴字第一Ｏ四五號】
聲　請　人　　安Ｏ創造美容中心股份有限公司
法定代理人　　朱Ｏ民.
訴訟代理人　　李保祿律師
相　對　人　　李Ｏ和.
　　　　藍Ｏ功.
共同
訴訟代理人　　劉桂君律師
　　右聲請人因與相對人李Ｏ和、藍Ｏ功間請求返還所有物事件聲請續行訴訟，本院裁定如左：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請程序費用由聲請人負擔。
理　　由
　　一、按合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴；續行訴訟而再以合意停止訴訟程序者，以一次為限。當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。民事訴訟法第一百九十條、第一百九十一條定有明文。
　　二、本件聲請人聲請意旨略以：聲請人之訴訟代理人於民國（下同）九十一年十二月二日之言詞辯論期日確有遲誤之情，然相對人之訴訟代理人曾向法院陳明，請求俟他案之台灣高等法院刑事判決後再行陳報，並無停止訴訟之意，故無民事訴訟法第一百九十條之適用，而被告既未拒為辯論，即無民事訴訟法第一百九十一條視為合意停止之適用云云。
　　三、經查本件雙方當事人先於民國（下同）八十九年三月二日言詞辯論期日合意停止訴訟，復於八十九年十一月六日經合法通知無故不到庭遲誤言詞辯論期日，而視為合意停止訴訟。嗣於九十一年十二月二日言詞辯論期日，聲請人（即原告）又無故不到庭遲誤言詞辯論期日，相對人（即被告）雖到庭但拒絕為本案言詞辯論，此有本當日之言詞辯論筆錄在卷可稽，依民事訴訟法第三百八十七條規定，視同不到場，依民事訴訟法第一百九十一條規定，本件即視為合意停止訴訟。聲請人雖云：相對人之訴訟代理人於本院九十一年十二月二日之言詞辯論期日並無停止訴訟之意，惟按關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，民事訴訟法第第二百十九條亦有明定，是聲請人前開所云，殊無足取。故本件依民事訴訟法第一百九十一條第一項規定，視為合意停止，洵屬有據。次查，本件自九十一年十二月二日視為合意停止訴訟時起，至聲請人於九十二年五月十二日具狀聲請續行訴訟為止，已逾四個月期間，足見本件聲請人聲請續行訴訟，於法不合，不應准許。
　　三、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年五月三十日
民事第三庭法官　　林振芳
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十二年六月三日
書記官　　葛映嵐


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2-1-5-10.【裁判字號】87,台抗,73【裁判日期】870219【裁判案由】給付薪津　§387


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十七年度台抗字第七三號】
抗　告　人　　瑞Ｏ海事工程有限公司
法定代理人　　韋Ｏ群
　　右抗告人因與相對人吳Ｏ宇等間請求給付薪津事件，對於中華民國八十六年八月十三日台灣高等法院裁定（八十六年度勞上字第三號），提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　由
　　本件原法院以：抗告人與相對人間請求給付薪津上訴事件，經該院定期於民國八十六年三月五日下午三時二十分及同年月十九日下午二時十分在該院第二十一法庭開言詞辯論庭，兩造經合法通知，抗告人無正當理由均未到場，而相對人即吳祖宇等固曾到場，惟拒絕言詞辯論，故依民事訴訟法第一百九十一條之規定，將該事件視為撤回上訴結案。抗告人雖謂伊於八十六年三月三日已向該院遞狀請假，另三月十九日曾報到，並見相對人吳祖宇在庭外，並無不到場情事，請求續行訴訟云云。惟查抗告人於八十六年三月五日言詞辯論前即屢次遞狀請假，同年三月三日係以要參與中國石油股份有限公司北部儲運工程處工程開標作業為由請假，因抗告人是否參與該工程開標作業，係屬私事，且如前往參與開標作業，亦非不得委任代理人出庭，乃抗告人僅以遞狀請假，即不到場參與三月五日之言詞辯論，自難認有正當理由；另相對人雖到場，惟拒絕言詞辯論，是該次言詞辯論期日依法應視為合意停止訴訟程序。嗣再通知兩造於同年三月十九日下午三時十分言詞辯論，詎抗告人仍未按時到場，相對人雖到場仍拒絕言詞辯論，依前揭民事訴訟法之規定，本件視為撤回上訴。抗告人仍執陳詞，聲請續行訴訟，為無理由，因而以裁定駁回其聲請，經核於法並無不合。當事人於辯論期日到場不為辯論者，視同不到場，民事訴訟法第三百八十七條定有明文。相對人吳祖宇（兼其他三位相對人之訴訟代理人）於八十六年三月五日及十九日之期日雖均到場，但均拒絕辯論，依法即應視同不到場，而依報到單及言詞辯論筆錄所載，抗告人均未到場，則原法院因認兩造連續兩次遲誤言詞辯論期日而無正當理由，依民事訴訟法第一百九十一條規定，已生擬制撤回上訴之效力，洵無違誤。抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十七年二月十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官　　蕭亨國
法官　　吳正一
法官　　楊隆順
法官　　陳淑敏
法官　　黃義豐
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十七年三月五日


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2-1-5-11.【裁判字號】92,上更(三),117【裁判日期】930316【裁判案由】遷讓房屋等　§388


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【九十二年度上更(三)字第一一七號】
聲　請　人　　宜蘭縣羅東鎮公所.
法定代理人　　廖Ｏ雄.
　　右聲請人因與相對人宜蘭縣羅東鎮公所間請求遷讓房屋等事件，聲請補充判決，本院裁定如左：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理　　由
　　一、聲請意旨略以：本院民國（下同）九十二年十二月二日九十二年度上更(三)字第一一七號判決，對於聲請人請求如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行一項，並未於加以裁判。聲請人該部分之請求，雖漏未於辯論意旨狀載明，然於九十二年七月三十一日準備程序時，聲請人之訴訟代理人即以言詞聲明並記明筆錄，故本院上開判決對此部分應係判決之脫漏。爰依民事訴訟法第二百三十三條第一、三項規定，聲請補充判決等語。
　　二、按判決須於訴訟標的之一部或訴訟費用有脫漏者，法院始應依聲請以判決補充之，民事訴訟法第二百三十三條第一項規定甚明。次按「法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三百八十八條定有明文，是法院對於民事案件應以當事人聲明之事項為判決之範圍，而當事人之聲明事項，則除有特別規定情形外，應以在言詞辯論終結前所聲明者為準。」（最高法院九十一年度台上字第七九一號判決意旨參照）。再準備程序之目的，僅在闡明訴訟關係，明瞭當事人之爭點及兩造之主張，故當事人在準備程序中所為之聲明，與言詞辯論時所為之聲明不同時，自應以言詞辯論期日時所聲明之事項為準。經查，本件聲請人固於九十二年七月三十一日本院行準備程序時，聲明請求「願供擔保請准宣告免為假執行」，惟其於言詞辯論期日所為聲明則未有關於免為假執行之請求，且其於辯論意旨狀亦未載明，復為聲請人所自承，則聲請人聲明中關於免為假執行之請求既前後不一致，揆諸前開說明，自應以言詞辯論時之聲明為準。從而，本院九十二年度上更(三)字第一一七號判決關於免假執行部分，自無脫漏之可言；聲請人聲請為補充之判決，自屬不應准許。
　　據上結論，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。
中華民國九十三年三月十六日
民事第十七庭
審判長法官　　黃騰耀
法官　　楊絮雲
法官　　許文章
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣一千元。
中華民國九十三年三月十七日
書記官　　李明昇


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2-1-5-12.【裁判字號】94,台上,2332【裁判日期】941222【裁判案由】給付賠償金　§388


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十四年度台上字第二三三二號】
上　訴　人　　鄭Ｏ源
訴訟代理人　　李三賢律師
被上訴人　　黃Ｏ松
　　上列當事人間請求給付賠償金事件，上訴人對於中華民國九十三年五月十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十二年度上字第二五六號），提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人追加之訴及該訴訟費用部分廢棄。
理　　由
　　按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三百八十八條定有明文。本件上訴人既於第一審即提起反訴，聲明求為命被上訴人給付新台幣（下同）三百萬元本息及返還如原判決附表所示三紙支票（分見一審卷三九、一Ｏ一、一Ｏ九頁），且經第一審判決駁回其反訴，則上訴人於原審之上訴聲明，仍請求被上訴人給付該三百萬元本息及返還支票，其中就「返還支票部分」之聲明，自非屬訴之追加，原審逕就上訴人未為訴之追加部分，誤為駁回其追加之訴之判決，依上說明，即有未合。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分為不當，求為廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，判決如主文。
中華民國九十四年十二月二十二日
最高法院民事第八庭
審判長法官　　朱建男
法官　　顏南全
法官　　許澍林
法官　　袁靜文
法官　　鄭傑夫
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十五年一月五日


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2-1-5-13.【裁判字號】92,訴,1058【裁判日期】920627【裁判案由】給付貨款　§389.1(1)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第一０五八號】
原　　　告　躍Ｏ有限公司　
法定代理人　吳Ｏ鴻　　　　.
訴訟代理人　吳志勇　律師
訴訟代理人　涂序光　律師
被　　　告　惠Ｏ百貨股份有限公司
法定代理人　李Ｏ章　
訴訟代理人　龔維智　律師 右當事人間給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣肆佰參拾貳萬伍仟參佰參拾參元及自民國九十二年三月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事　　實
一、原告方面：
　　(一)聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
　　(二)陳述：被告向原告訂購貨物，原告已依約供貨完畢，並經被告點收完畢，詎被告自民國（下同）九十一年十一月起至目前為止尚積欠原告貨款新台幣（下同）肆佰參拾貳萬伍仟參佰參拾參元未償，屢經催討，均未置理，為此訴請被告清償貨款等語。
　　(三)證據：提出被告會計部製作之對帳明細表、律師函等影本為證。
二、被告方面：
　　對原告之請求為認諾之意思表示（參本院九十二年六月十三日言詞辯論筆錄）。
理由
　　一、本件原告起訴主張兩造間訂有買賣契約，原告已依約交付貨物予被告點收完畢，被告確積欠貨款迄未清償，為此訴請被告清償債務等語；被告則對原告之請求為同意付款之認諾，是本件已經被告同意付款，自應認原告之主張為有理由，應予准許。
　　二、假執行之宣告：
　　本件係本於被告之認諾而為原告勝訴之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款規定，本院自應依職權宣告假執行，附此敘明。
　　三、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十九條第一項第一款，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　二十七　　日
民事第二庭法官汪漢卿
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　二十七　　日
書記官王儀


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2-1-5-14.【裁判字號】94,訴,3520【裁判日期】940826【裁判案由】土地所有權移轉登記　§389.1(1)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度訴字第3520號】
原　告　　葉Ｏ明
被　告　　蕭Ｏ天
　　當事人間請求土地所有權移轉登記事件，經本院於中華民國九十四年八月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應就被繼承人蕭Ｏ中遺產ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段五小段六一Ｏ地號，面積一三Ｏ平方公尺、地目道，權利範圍全部之土地辦理繼承登記後，將其所有權移轉登記與原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、原告主張：其於民國94年6月3日向被告購買被告之被繼承人蕭Ｏ中所有坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段五小段610地號土地（下稱系爭土地），原告業已給付部分買賣價金，惟被告迄仍未就系爭土地辦理繼承登記，並將系爭土地所有權移轉登記與原告，屢經催討，均未獲置理。為此本於買賣契約之法律關係，請求被告就系爭土地辦理繼承登記後，再將所有權移轉登記與原告等語。並聲明：如主文所示。
　　二、被告則聲明：同意原告之請求。
　　三、原告主張前述一之事實，已據其提出土地登記謄本、不動產買賣契約書、繼承系統表、戶籍謄本為證，被告於本院94年8月16日言詞辯論時為訴訟標的之認諾，本院自應本於其認諾為被告敗訴之判決。
　　四、從而，原告本於買賣契約之法律關係，請求被告就系爭土地辦理繼承登記後，再將所有權移轉登記與伊，為有理由，應予准許。 五、假執行之宣告：
　　按本於被告認諾所為之判決，應依民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款規定應依職權宣告假執行。但依強制執行法第一百三十條第一項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第一百三十條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。故本件未依前開法條依職權宣告假執行，在此敘明。
　　六、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國94年8月26日
民事第三庭法官　　賴錦華
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國94年8月26日
書記官　　林桂玉


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2-1-5-15.【裁判字號】89,家簡,5【裁判日期】891219【裁判案由】給付生活費用　§389.1(2)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度家簡字第五號】
原　　　告　陳Ｏ儀
被　　　告　廖Ｏ銘　
　　右當事人間請求給付生活費用事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應自民國八十九年八月十二日起至兩造離婚之日止，按月於每月五日給付原告新台幣壹萬伍仟元。原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決主文第一項原告勝訴部分自民國八十九年八月十二日起至同年十二月十一日止，已到期之新台幣陸萬元，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決被告應給付原告生活費每個月新台幣二萬五千元。
　　二、陳述：兩造為夫妻，被告無故不支付原告生活費用，原告已於八十九年八月二日至台北市信義區公所調解委員會聲請調解，但調解不成致家裡九月初斷電，兩造生有一子(廖政杰)，現大部分回娘家住，為此提起本件訴訟。
　　三、證據：提出戶籍謄本及在職證明各一件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述略稱：原告沒有工作，在家裡地也不掃地，環境也不清理乾淨，不知節省冷氣，一開就是二十四小時。被告有兼差但要負擔小孩的保費，房屋貸款每月二萬多元，會錢八千元，餘款不多，水電費、小孩支出的費用兩造平均負擔，被告一個月給付小孩五千元。
　　三、證據：提出薪資證明一件為證。
理　　由
　　一、本件原告主張兩造為夫妻，被告無故不支付原告生活費用，原告已於八十九年八月二日至台北市信義區公所調解委員會聲請調解，但調解不成，致家裡九月初斷電，兩造生有一子，現大部分回娘家住，為此訴請被告每月給付二萬五千元。被告則以原告生活髒亂，不知節約，被告每月要負擔小孩的保費，房屋貸款每月二萬多元，會錢八千元，餘款不多，水電費、小孩支出的費用兩造平均負擔，被告一個月給付小孩五千元等語。
　　二、經查原告於起訴時未就業，兩造因家庭之費用支付有意見不合，被告在房屋仲介公司任職之薪資，依其在本院提出薪資證明，每月在一萬三千四百元至三萬五千四百元不等，雖有兼差，其扶養家庭之能力似屬不穩定，於收入少的月份甚至入不出敷，致有未交給原告生活費之情形，原告之陳述堪信為真實，惟被告既已結婚，依民法第一千一百十六條之一及同條之二之規定，原告對當時未就業之原告及所生子有扶養義務，惟原告於起訴後於八十九年九月起已就業(因原告要求對其任職地點保密，本院不載明其名稱)每月薪資一萬五千元，以現在台北市生活水準，要供給本人及孩子的生活費，尚屬不足，被告仍有扶養之義務，本院斟酌台北市政府主計處八十七年度就台北市家庭收支概況結果，平均每人每月經常性支出為二萬六千六百五十四元(函文為其他案件所覆，影本附卷)，並斟酌被告之收入情形(兼差部分收入不詳)，原告已返娘家居住，孩子託其母照顧，其母未向原告拿錢，及兩造之子現年一歲五月，生活費用較少等情形，認被告宜每月五日再給付原告一萬五千元以扶養原告及兩造之子廖政杰，原告未陳明起算日，本院認以起訴狀繕本送達之翌日即八十九年八月十二日起算為適當，因兩造均有意離婚，故給付末日酌定為兩造離婚之日。原告請求如主文第一項前段之金額，尚屬有據，應予准許。其餘之請求金額，沒有依據，應予駁回。
　　三、假執行之宣告：
　　本判決第三項所示之金額，為已到期之命履行扶養義務之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第二款，應依職權宣告假執行。
　　四、結論：本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，並依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第三百八十九條第一項第二款、第七十九條但書，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　十二　　月　　十九日
家事法庭法　官　吳昆榮
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　十二　　月　　二十　　日
法院書記官　曾秋月


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2-1-5-16.【裁判字號】94,家訴,30【裁判日期】940430【裁判案由】給付扶養費用等　§389.1(2)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度家訴字第30號】
原　　告　　盧Ｏ璇
訴訟代理人　　張仁龍律師
複代理人　　林契名律師
被　　告　　劉Ｏ光
　　上列當事人間給付扶養費用等事件，本院於九十四年四月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣伍拾貳萬柒佰陸拾貳元及自民國九十三年十二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹拾柒萬肆仟元供擔保後得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　兩造於八十九年九月二十四日訂婚，當時原告已懷孕，被告表示將會照顧原告母子，嗣原告於90年2月23日生下劉Ｏ群，詎原告生產後，被告竟拒絕與原告結婚，只於90年3月30日認領劉Ｏ群，但對原告母子不聞不問，從未負擔小孩之養育費用，而均由原告負擔，原告為兩造之子劉Ｏ群支出之扶養費用，以行政院主計處公佈之90年至93年度平均每人民間消費支出金額計算，自子女出生至93年11月30日止共計新台幣（以下同）1041524元，被告為電視台之攝影師，每月收入有七、八萬元，本應與原告共用分擔子女劉Ｏ群之扶養費用，故本於不當得利及民法第一千一百十五條之規定，請求被告給付上開金額之一半即520762元及遲延利息。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、按民法第一千一百十五條規定：「負扶養義務者有數人時，應依左列順序定其履行義務之人：一直系血親卑親屬。二直系血親尊親屬。三家長。四兄弟姊妹。五家屬。六子婦、女婿。七夫妻之父母。同係直系尊親屬或直系卑親屬者，以親等近者為先。負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。」
　　三、原告主張之事實，業已提出戶籍謄本一份為證，其上記載劉Ｏ群於90年3月30日被生父劉Ｏ光認領，被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，原告主張被告應負擔對其子劉Ｏ群之扶養義務，自堪信為真實。原告自劉Ｏ群出生，為劉Ｏ群支出之扶養費用，原告主張以行政院主計處公佈之90年至93年度平均每人民間消費支出金額計算被告應負擔之扶養費用，核與一般情形相符，則自子女劉Ｏ群出生即90年2月23日起至93年11月30日止，劉Ｏ群之生活費用共1,041,524元(計算式如附件)，原告主張被告應就上開金額分擔一半，即520,762元，亦與首揭法律規定相符，從而原告以其替被告已支付520762元，本於不當得利之規定，請求被告給付該代墊之520,762元及自起訴狀送達被告翌日起即93年12月21日起至清償日止之遲延利息，依法即無不合，應予准許。又本件被告對其子劉Ｏ群固有扶養義務，惟劉Ｏ群並未任原告起訴請求，而是其母以自己名義請求未負擔義務之被告向其給付所應負擔之子女扶養費用，原告主張依民法第一千一百十五條之法律關係向原告給付劉Ｏ群之扶養費用，難認有據，惟原告依不當得利之法律關係為本件之請求，既屬有理由，關於扶養費用給付給原告之部分，即不另為無理由之判決，附此敘明。
　　四、本件不屬民事訴訟法第三百八十九條第一項第二款命履行扶養義務之判決，已如前述，而原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
　　五、據上論結，原告之訴有理由，爰依民事訴訟法第三百九十條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年4月30日
家事庭法官　　俞慧君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年4月30日
書記官　　沈銘哲


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2-1-5-17.【裁判字號】95,訴,8058【裁判日期】950831【裁判案由】清償借款　§389.1(3)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決95年度訴字第8058號】
原　　告　　台Ｏ國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　　游Ｏ治
訴訟代理人　　丁Ｏ文
　　　　　林Ｏ翔
被　　告　　煦Ｏ企業有限公司
法定代理人　　黃Ｏ坤 上列當事人間清償債務事件，本院於中華民國九十五年八月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣三佰零伍萬捌仟壹佰貳拾伍元，及自民國九十五年八月四日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
　　本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張：訴外人鉅Ｏ車床有限公司（下稱鉅Ｏ公司）向原告聲請借款，並轉讓如附表所示之禁止背書轉讓支票三紙之票款債權予原告，金額共三百零五萬八千一百二十五元，作為清償之用，經提示未獲兌現。爰以本件起訴狀繕本送達為債權讓與通知被告，並請求被告給付上揭票款等語。並聲明：如主文第一項所示。
　　三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
　　四、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之支票影本、退票理由單影本、副擔保明細表影本、統一發票影本等件為證，被告對於原告主張之事實，已於相當時期合法通知被告，被告於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一、三項之規定，視同自認；原告之主張為可採信。又按執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息。如無約定利率者，依年利率六釐計算，票據法第一百三十三條，定有明文。是原告請求被告給付自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，自屬有據。
　　五、綜上所述，原告據以提起本訴，請求被告給付三百零五萬八千一百二十五元，及自九十五年八月四日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，即無不合，應予准許。又民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款規定：法院就第四百二十七條第二項訴訟所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，係因適用簡易程序，本件既係適用通常訴訟程序，自無該條之適用，且依上揭規定宣告假執行既係法院依職權為之，則如符合規定，不待原告為聲請，從而本件原告聲請本院依職權宣告假執行係屬贅述，併為敘明。
　　六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國95年8月31日
民事第六庭法官吳光釗
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國95年8月31日
書記官　　陳素卿


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2-1-5-18.【裁判字號】92,訴,3771【裁判日期】921231【裁判案由】給付貨款　§389.1(3)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第三七七一號】
原　　告　　威Ｏ斯企業有限公司
法定代理人　　李Ｏ玲
訴訟代理人　　羅Ｏ光
被　　告　　繼Ｏ實業有限公司
法定代理人　　蔡Ｏ協
　　右當事人間給付貨款事件，本院於中華民國九十二年十二月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣陸拾萬零陸佰元及自民國九十二年六月三十日起至清償之日止按年利率百分之六計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：被告於民國九十二年二月七日向原告訂購貨物一批，貨款總計為新台幣（下同）六十萬零六百元，原告已將貨物送交被告指定地點並交被告公司人員簽收，被告為支付貨款遂簽發票號：ＪＣ七四一八Ｏ二九號、票面金額：六十萬零六百元、到期日九十二年六月三十日之支票予原告，詎該支票到期經原告提示後竟不獲付款，被告經原告多次通知均置之不理，爰依票據之法律關係請求被告給付原告六十萬零六百元及自九十二年六月三十日起至清償之日止按年利率百分之六計算之利息，並提出買賣合約書、訂購單、出貨單、支票暨退票理由單等影本為證。
　　二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
　　三、本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　四、查原告就其主張之事實，業據其提出與所述相符之買賣合約書、訂購單、出貨單、支票暨退票理由單等影本為證，被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀供本院參酌，原告上開主張自堪信為真實。
　　五、按發票人應照支票文義擔保支票之支付，票據法第一百二十六條定有明文，從而原告依票據之法律關係請求被告給付六十萬零六百元及，及如主文第一項所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。又本件依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款之規定，應由本院依職權宣告假執行，併此敘明。
　　六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百八十九條第一項第三款之規定，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日
民事第二庭審判長法官　　丁蓓蓓
法官　　汪漢卿
法官　　李家慧
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年十二月三十一日
書記官　　劉芳菊


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2-1-5-19.【裁判字號】95,訴,7960【裁判日期】950929【裁判案由】侵權行為損害賠償　§389.1(5)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決95年度訴字第7960號】
原　　告　　國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人　　黃Ｏ貴
訴訟代理人　　王Ｏ清
被　　告　　廖Ｏ雲
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十五年九月一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣參拾參萬捌仟伍佰陸拾壹元，及自民國九十五年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事實及理由
　　壹、程序問題：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴時請求被告應給付原告新台幣（下同）六十三萬二千二百二十五元，嗣於民國九十五年八月二日言詞辯論期日當庭減縮聲明為被告應給付原告三十三萬八千五百六十一元，核原告所為，係減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，自應准許。
　　貳、原告主張：緣被告廖碧雲於任職原告公司期間，竟利用職務之便利，將收取自保戶林明潔等人之保險費等款項中飽私囊，侵吞入己，合計六十三萬二千二百二十五元，原告依民法第五百四十一條及同法第一百八十四條第一項前段之規定請求被告負損害賠償責任，被告均置之不理，迄未償還等語。並聲明：「一、被告應給付原告三十三萬八千五百六十一元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息五分之五計算之利息。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。」。
　　參、被告方面：被告廖碧雲於九十五年九月一日言詞辯論期日表示對原告之請求暨金額均無意見。
　　肆、得心證之理由：
　　一、本件原告主張之上揭事實，業經本院以九十五年度訴字第四Ｏ四號刑事判決，被告連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑七月，有該刑事判決書一份在卷可參，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
　　二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。查本件被告不法侵占原告財物，已如前述，則原告請求被告賠償所受之損害計三十三萬八千五百六十一元，自屬有理由。
　　三、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。被告經原告起訴請求賠償上開損害而未為給付，原告自得依上開規定請求被告加付利息。
　　四、從而，原告請求被告給付三十三萬八千五百六十一元，及自九十五年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。
　　五、本件原告勝訴，因被告應給付之金額或價額，未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款，應依職權宣告假執行。
　　伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第三百八十九條第一項第五款。
中華民國九十五年九月二十九日
民事第五庭法官　　蔡世祺
以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十五年九月二十九日
書記官　　黃媚鵑


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2-1-5-20.【裁判字號】89,訴更,22【裁判日期】900530【裁判案由】履行契約　§390.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度訴更字第二二號】
原　告　張Ｏ國
被　　告　　黃Ｏ松住台北. 　右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付車牌號碼：ＩＹ─xxxx號自用小客車之汽車使用牌照稅新台幣参萬肆仟伍佰陸拾元、燃料使用費新台幣貳萬参仟伍佰肆拾肆元與台北市稅損稽徵處、給付上開車輛之違規罰鍰新台幣玖佰元與台北市交通裁決所。
　　被告應辦理車牌號碼：ＩＹ─xxxx號之裕隆牌自用小客車報廢登記手續。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣貳萬元供擔保後，得假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
一、原告方面：
　　(一)聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　(二)陳述：
　　原告張Ｏ國於民國八十三年三月間，將其所有裕隆牌一千二百ＣＣ，車牌號碼為ＩＹxxxx號之自用小客車贈與被告黃永松使用，雙方約定，原告將原始證件及行照交由被告辦理過戶手續，過戶前如有違規積案及欠繳稅款，概由被告繳納。詎被告接手使用後，拒不辦理過戶手續，亦不繳納稅費，致積欠汽車使用牌照稅新台幣（下同）三萬四千五百六十元、燃料使用費二萬三千五百四十四元、違規罰鍰九百元，經原告一再催告，被告始於八十七年二月二十五日及同年五月三十一日親筆書立承諾，表明願為原告辦理報廢手續，惟迄今均尚未辦理，為此提起本訴，請求被告向台北市稅捐稽徵處繳納上開汽車使用牌稅、燃料使用費，向台北市交通裁決所繳納上開違規罰鍰，並辦理上開汽車之報廢登記手續。
　　(三)證據：提出台北市監理處函、台北市交通事件裁決所函、台北市稅捐稽徵處函影本各一份、被告承諾書二份為證。
二、被告方面：
　　被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其曾到場之聲明、陳述如下：
　　(一)聲明：駁回原告之訴
　　(二)陳述：本案於三年前已經本院判過了。原告固有贈送系爭自用小客車與伊，但原告未交付身分證給伊，伊無法辦理報廢手續，而且該車現已經丟掉了。
理　　由
　　一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張前於八十三年三月間，將其所有裕隆牌一千二百ＣＣ，車牌號碼：ＩＹxxxx之自用小客車贈與被告，並約定被告應辦理過戶手續，過戶前如有違規積案及欠繳稅款，概由被告繳納，嗣被告又表明願為原告辦理報廢手續，詎被告竟拒不依約履行，致原告積欠汽車使用牌照稅新台幣三萬四千五百六十元、燃料使用費二萬三千五百四十四元、違規罰鍰九百元，迄今亦未辦理報廢手續之事實，業據其提出台北市監理處函、台北市交通事件裁決所函、台北市稅捐稽徵處函、承諾書為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。被告雖辯稱本案於三年前已經判決云云，惟其並未提出任何證據以資證明，且經本院依職權調查亦無與本件相關之案件曾繫屬本院，被告辯稱本件已曾經本院判決云云，並不可採。被告又辯稱原告未提供身分證供其辦理汽車報廢手續云云，然為原告所否認，並表示曾將身分證交予被告等語，查被告就此亦未舉證證明之，其此項所辯自亦非足採。從而，原告依兩造之契約關係，請求被告應給付系爭車輛之汽車使用牌照稅三萬四千五百六十元、燃料使用費二萬三千五百四十四元與台北市稅損稽徵處、給付系爭車輛之違規罰鍰九百元與台北市交通裁決所，並應辦理系爭車輛之報廢登記手續，為有理由，應予准許。
　　三、原告就請求被告繳納汽車使用牌照稅、燃料稅及違規罰鍰部分，陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告請求被告辦理車輛報廢手續部分，非關於財產權之訴訟，按之民事訴訟法第三百九十條第一項之規定，並不合假執行宣告之要件，原告於此部分假執行宣告之請求，自屬無理由，應予駁回。
　　四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十年五月三十日
民事第民六庭法官　　劉坤典
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年五月三十日
法院書記官　　王朝枝


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2-1-5-21.【裁判字號】89,訴,480【裁判日期】890525【裁判案由】給付貨款　§390.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度訴字第四八Ｏ號】
原　　告　　神Ｏ企業有限公司
法定代理人　　趙Ｏ姚
訴訟代理人　　賈Ｏ安
被　　告　韓商凡Ｏ機工股份有限公司臺灣分公司
法定代理人　　李Ｏ平住.
訴訟代理人　　姜Ｏ求住.
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣貳佰萬参仟零壹拾陸元，及自民國八十九年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項於原告以新臺幣陸拾柒萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一、二項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：緣被告於八十八年七月、八月間向原告承租發電機及購買電焊機輪胎等貨品，共計積欠租金及貨款新臺幣(下同)三百二十萬三千零一十六元，嗣被告雖提供其所有六臺車輛抵償一百二十萬元，惟現仍積欠原告二百萬三千零一十六元未付，屢經原告催討均無效果，爰依法提起本訴，請求被告給付原告二百萬三千零一十六元，及自八十九年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　三、證據：提出統一發票影本三紙、立據書影本一件。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　(一)駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　(二)訴訟費用由被告負擔。
　　二、陳述：被告公司確積欠原告貨款二百萬三千零一十六元未付，惟此係因訴外人南亞塑膠工業股份有限公司遲未給付被告承攬工程款項始未能支付原告欠款。
　　三、證據：提出決議書影本一件。
理　　由
甲、程序方面：
　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文，經查本件原告訴之聲明原為「被告應給付原告二百四十二萬五千九百七十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於言詞辯論終結前更改為「被告應給付原告二百萬三千零十六元及利息」，則原告訴之聲明僅係減縮應受判決事項之聲明，其訴訟標的仍屬同一，並未變更或追加，且不甚礙被告防禦及訴訟終結，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
　　一、本件原告主張被告於八十八年七月、八月間向原告承租發電機及購買電焊機輪胎等貨品，共計積欠租金及貨款三百二十萬三千零一十六元，嗣被告雖提供其所有六臺車輛抵償一百二十萬元，惟現仍積欠原告二百萬三千零一十六元未付等事實，業據提出統一發票影本三紙、立據書影本一件為證，且為被告到庭所不爭執，自堪信為真實，雖被告辯稱目前無力清償，惟仍無從卸免其須負返還欠款之責，是被告所辯，要無足採。從而，原告訴請被告給付二百萬三千零一十六元，及自八十九年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。
　　二、假執行之宣告：
　　本判決第一項，原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核並無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　三、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百九十條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十五日
民事第二庭法官　　王佳惠
右正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年五月二十九日
書記官　　林碧華


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2-1-5-22.【裁判字號】89,簡上,443【裁判日期】900319【裁判案由】拆屋還地　§392


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【八十九年度簡上字第四四三號】
上　訴　人　陳Ｏ男　　
訴訟代理人　蘇榮達律師　
　　　　　　蘇俊誠律師　
被上訴人　　劉Ｏ慈　　　
　　右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十二日本院岡山簡易庭八十九年度岡簡字第三二二號第一審判決提起上訴，聲請就假執行之上訴部分，先為辯論，本院判決如左：
主　　文
　　原判決所命給付，准上訴人於假執行程序實施前，以新台幣參拾肆萬壹仟陸佰元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
　　其餘假執行之上訴駁回。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決關於假執行部分廢棄，改判駁回被上訴人第一審假執行之聲請，如不能駁回時，請准上訴人預供擔保免為假執行。
　　二、陳述：本件被上訴人起訴請求上訴人拆屋還地，經原審判決上訴人敗訴，並准被上訴人預供擔保後得為假執行。惟在未判決確定前，如因假執行，將上訴人之房屋等地上物拆除，將來如上訴人受勝訴之判決時，勢必受不能回復之損害。為此，爰依民事訴訟法第三百九十一條之規定，請求駁回被上訴人假執行之聲請。如不能駁回時，請准上訴人預供擔保免為假執行。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決駁回上訴人免為假執行之聲請。
　　二、陳述：原審雖判決被上訴人於預供擔保後得為假執行，惟被上訴人並未去查封系爭不動產，對於上訴人供擔保免為假執行部分，被上訴人雖無意見，但被上訴人不願讓上訴人供擔保免為假執行。
　　丙、本院依職權向本院民事執行處查詢有無本件假執行案件之繫屬。
理　　由
　　一、本件上訴人依民事訴訟法第四百五十五條規定，聲請就假執行之上訴，先為辯論，依法無不符，爰依其聲請，就假執行之上訴部分，先為辯論及判決，合先敘明。
　　二、本件原審就本案部分，為被上訴人勝訴之判決，而依民事訴訟法第三百九十條第二項規定，宣告准被上訴人為假執行，經核並不合，且上訴人就其因被上上訴人假執行有恐受不能回復之損害乙節，並未予以釋明，從而，上訴人請求廢棄原判決假執行之宣告，駁回被上訴人在原審假執行之聲請部分，為無理由，應駁回上訴人此部分假執行之上訴。
　　三、原審既依民事訴訟法第三百九十條第二項規定，就被上訴人本案勝訴部分宣告准予假執行，上訴人非不得依民事訴訟法第三百九十二條規定，聲請於假執行程序實施前，預供擔保，免為假執行。經查，本件被上訴人於經原審准為供擔保後得為假執行之宣告後，並未聲請本院對上訴人強制執行乙情，業據被上訴人陳明在卷，並經本院依職權向本院民事執行處查詢明確，是至本件假執行言詞辯論終結之日，被上訴人之假執行程序，尚未實施，堪可認定。揆諸上開說明，上訴人非不得聲請預供擔保免為假執行。再者，上訴人主張之事實，亦據其提出台灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第二六六三五號檢察官不起訴處分書為證，並聲請訊問證人王金水、沈義信、黃銀模及周崑明等人，尚待調查，則若不准其預供擔保免為假執行，若將來其勝訴，必徒增回復原狀之損害。從而，上訴人聲請於假執行程序實施前，預供擔保，免為假執行，尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　四、結論：本件假執行之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十五條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　三　　　月　　十九　　日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
審判長法官　朱玲瑤
法　　　官　吳為平
法　　　官　徐美麗
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　三　　　月　　十九　　日
法院書記官　陳昱良


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2-1-5-23.【裁判字號】93,訴,3039【裁判日期】931207【裁判案由】遷讓房屋　§392.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第三Ｏ三九號】
原　　告　　楊Ｏ祥
被　　告　　溫Ｏ洪
徐Ｏ蓉
　　右當事人間請求遷讓房屋事件，於民國九十三年十一月二十三日言詞辯論終結，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將門牌號ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段五五三巷六弄十六號四樓房屋騰空遷讓交還原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣陸佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
　　一、原告主張：坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段二小段一八六、一八六之一地號土地權利範圍四分之一及其上門牌號ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段五五三巷六弄十六號四樓房屋（下稱系爭房屋）原為訴外人夏松所有，原告於民國九十三年五月間與夏松之遺產管理人錢濟鄂簽訂買賣契約，以新台幣（下同）六百萬元之價格購買上開房地，並已辦妥所有權移轉登記。被告無權占用系爭房屋，爰依民法第七百六十七條之規定，訴請被告將系爭房屋騰空遷讓交還原告等語。並聲明：(一)被告應將系爭房屋騰空遷讓交還原告。(二)願供擔保聲請宣告假執行。
　　二、被告則以：原告以低於市價之價格買受系爭房屋，被告懷疑是夏松之遺產管理人錢Ｏ鄂與原告通謀虛偽意思表示的不實買賣，故系爭房屋所有權尚屬夏Ｏ松所有，原告無權請求被告遷讓房屋等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決被告願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、查原告主張上開房地原為夏松所有，原告於九十三年五月間與夏松之遺產管理人錢濟鄂簽訂買賣契約，以六百萬元之價格購買上開房地，並於同年六月四日移轉登記為原告所有之事實，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本為證（見本院卷第五至七頁），並經被告聲請訊問之證人錢濟鄂結證稱：「（忠孝東路四段五五三巷六弄十六號四樓賣的房子情形如何？）我是夏松遺產的管理人，在九十三年五月的時候系爭房子賣給原告。當初有委託房屋仲介公司賣系爭房屋，但被告對於要來看房子的人要求要看來經朋友介紹原告來買，因為被告不肯搬走，沒有辦法賣較高的價格，所以最後以總計六百萬元成交。夏松的繼承人有很多人，房子賣掉之後被告有來向我要分賣房子的錢。」、「。。。原告目前只付了四百萬元，剩下的二百萬元要等到被告搬走，原告才要付。」等語明確（見本院卷第五六至五八頁），且有土地房屋買賣契約書、支票二紙、本票一紙，及記載面額五十萬元、三百五十萬元支票已交換兌領訖之第一商業銀行仁和分行九十三年十一月四日函附卷可參（見本院卷第二七至三三頁、第六九頁），堪信為真實。被告復未能舉證證明上開買賣有通謀虛偽意思表示之情形，被告辯稱懷疑上開買賣為通謀虛偽意思表示之不實買賣，系爭房屋所有權尚屬夏松所有云云，自不足取。
　　四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第七百六十七條前段定有明文。查原告為系爭房屋之所有權人之事實，已如前述；被告二人又自承其等明其等占有系爭房屋有何法律上之正當權源，是原告依上開規定，請求被告返還系爭房屋，自屬有據。
　　五、從而，原告本於所有權請求被告將系爭房屋騰空遷讓返還原告，為有理由，應予准許。
　　六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
　　七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據，經審酌後，認與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
　　八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十二月七日
民事第五庭法官　　羅富美
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十二月七日
書記官　　郭錦賢
附錄條文：
民事訴訟法第三百九十二條第二項、第三項：
　　法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
　　依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。


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2-1-5-24.【裁判字號】93,上,933【裁判日期】931214【裁判案由】給付價金　§392.2


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十三年度上字第九三三號】
上　訴　人　　天Ｏ精密陶瓷股份有限公司
法定代理人　　王Ｏ程
訴訟代理人　　聶齊桓律師
被上訴人　　王Ｏ淦
訴訟代理人　　劉桂君律師
　　右當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國九十三年九月二十二日臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第七六七號第一審判決，提起上訴，請求就假執行部分，先為辯論，本院於中華民國九十三年十一月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決所命之給付，如上訴人以新台幣貳佰零陸萬陸仟陸佰零捌元預供擔保後，准免為假執行。
事實及理由
　　一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，並無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、上訴人陳述略稱：因原審係行一造辯論判決，上訴人不及為免為假執行之聲請，而原審為不利於上訴人之判決，並依被上訴人之聲請，准供擔保為假執行之宣告，爰聲請就假執行部分先為辯論裁判，聲明求為准上訴人於假執行程序實施前供擔保免為假執行等語。
　　三、按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第三百九十二條第二項定有明文。本件上訴人就原審所為其敗訴之判決部分，既陳明願供擔保，請求免為假執行，核無不合，爰酌定如主文所示之擔保金額，准許之。
　　據上論斷，本件假執行之上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十五條、第四百五十條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十四日
民事第十庭
審判長法官　　吳景源
法官　　滕允潔
法官　　連正義
正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年十二月十四日
書記官　　張永中


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2-1-5-25.【裁判字號】93,台聲,571【裁判日期】930831【裁判案由】給付價金停止強制執行再審　§392.3


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十三年度台聲字第五七一號】
聲請人　　王Ｏ齡
代理人　　廖修譽律師
　　右聲請人因與相對人黃Ｏ吉間給付價金停止強制執行事件，對於中華民國九十三年二月十九日本院裁定(九十三年度台抗字第九五號)，聲請再審，本院裁定如下：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請程序費用由聲請人負擔。
理　　由
　　聲請人對於本院九十三年度台抗字第九五號確定裁定(下稱原確定裁定)，主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款再審事由，聲請再審，無非以：強制執行法第十八條第二項規定之停止強制執行，與民事訴訟法第三百九十二條第三項規定之供擔保免為假執行，為二種不同之制度，其效果完全不同。聲請人依強制執行法第十八條規定，聲請裁定停止執行，原確定裁定竟將前開二種規定混淆不分，認兩造間請求給付價金事件第一審判決，既已宣告聲請人提供相當之擔保後得免為假執行，聲請人即不得再依強制執行法第十八條規定聲請停止執行，因而為不利於聲請人之裁定，原確定裁定適用法規顯有錯誤云云，為其論據。
　　惟強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，強制執行法第十八條第一項定有明文。假執行程序亦屬強制執行程序，於假執行程序實施中，除被告得根據法院依聲請或依職權所為免為假執行之宣告預供擔保或將請求標的物提存以避免被強制執行外，殊無依強制執行法第十八條第二項規定聲請裁定停止強制執行之餘地。又被告如願提供擔保或提存而免為假執行，於執行標的物拍定、變賣或物之交付前隨時均得為之，此觀民事訴訟法第三百九十二條第三項規定自明。本件聲請人與相對人間請求給付買賣價金事件，經台灣台北地方法院於民國九十二年七月十八日以九十一年度重訴字第二七一一號判命聲請人給付相對人新台幣五百二十五萬九千二百七十元及法定遲延利息，並宣告相對人及聲請人分別提供相當之擔保後得為假執行及免為假執行。嗣相對人已依判決提供擔保，聲請法院為假執行，聲請人如欲免為假執行，儘可於執行標的物拍定或變賣前，提供判決所示之擔保，聲請免為假執行。聲請人依強制執行法第十八條第二項規定，聲請裁定停止強制執行，於法不合。原確定裁定因而維持台灣高等法院所為不利於聲請人之裁定，駁回聲請人之抗告，原確定裁定並無適用法規顯有錯誤之情事。聲請論旨，指摘原確定裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件聲請為無理由。依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第五百零七條、第五百零二條第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
最高法院民事第一庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　劉延村
法官　　劉福聲
法官　　顏南全
法官　　許澍林
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十三年九月十日


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2-1-5-26.【裁判字號】91,上,118【裁判日期】930202【裁判案由】返還互助金　§394


【裁判全文】
臺灣高等法院高雄分院民事判決【九十一年度上字第一一八號】
　上　訴　人　　鄭Ｏ華　　.
　訴訟代理人　　陳水聰律師　
　　　　　　　　鄭Ｏ明　　.
　複　代理人　　張瓊文律師　
　被上訴人　　　屏東縣農會　設ＯＯ市ＯＯ路九九號
　法定代理人　　吳Ｏ村　　.
　訴訟代理人　　黃瑩律師　
　　當事人間請求返還互助金事件，被上訴人聲請補充判決，本院補充判決如下：
主文
　　本判決所命給付，於被上訴人以新台幣貳佰捌拾貳萬元提供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
　　一、按訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之；法院應依職權宣告假執行而未為宣告，或忽視假執行或免為假執行之聲請者，準用第二百三十三條之規定，民事訴訟法第二百三十三條第一項、第三百九十四條定有明文。
　　二、被上訴人聲請意旨略以：被上訴人曾於民國九十一年十二月五日開庭時聲明：如受不利之判決願供擔保請准免為假執行，原判決漏未裁判，為此聲請補充判決等語，核無不合，應予准許。
　　三、據上論結，依民事訴訟法第三百九十四條、第二百三十三條第一項，補充判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　　二　　　日
民事第二庭
審判長法　官　簡色嬌
法　官　沈建興
法　官　陳真真
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　　二　　　日
法院書記官　高惠珠
附　　註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
　　第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。


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2-1-5-27.【裁判字號】95,聲,1386【裁判日期】950529【裁判案由】返還提存物　§395.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度聲字第1386號】
聲　請　人　　浩Ｏ生物科技股份有限公司
法定代理人　　袁Ｏ夏
相　對　人　　楊Ｏ斯
尹則華
　　上列聲請人聲請返還提存物事件，本院裁定如下：
主　　文
　　本院94年度存字第1421號、94年度存字第1422號擔保提存事件，聲請人所提存之擔保金各新台幣壹佰肆拾柒萬Ｏ仟貳佰伍拾元、新台幣柒拾貳萬玖仟玖佰伍拾元准予發還。
理　　由
　　一、按應供擔保之原因消滅者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第一百零四條第一項第一款定有明文。前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，並為同法第一百零六條所明定。
　　二、本件聲請人與相對人間確認僱傭關係存在等事件，聲請人前遵本院90年度勞訴字第137號第一審民事判決，為擔保免為假執行，曾提供新台幣壹佰肆拾柒萬Ｏ仟貳佰伍拾元、新台幣柒拾貳萬玖仟玖佰伍拾元為擔保金，並以本院94年度存字第1421號、94年度存字第1422號擔保提存事件提存在案。
　　三、依民事訴訟法第三百九十五條第一項規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」，如本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，則原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內已失其效力。原第一審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅，最高法院74年台抗字第二五四號判例參照。承前開意旨，本院第一審本案判決業經第二審廢棄，則原第一審准予假執行之宣告因無所附麗，於廢棄之範圍內已失其效力；原第一審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅。以上有聲請人提出之本院90年度勞訴字第137號第一審民事判決、94年度勞上更(一)字第3號第二審民事判決在卷可證。故聲請人供擔保原因業已消滅，另經調閱本院94年度存字第1421號、94年度存字第1422號擔保提存事件卷宗，審核結果屬實，從而聲請人聲請發還擔保金，核無不合，應予准許。
中華民國95年5月29日
民事第三庭法官　　賴錦華
以上正本係照原本作成
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國95年5月29日
書記官　　林桂玉


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2-1-5-28.【裁判字號】92,上,621【裁判日期】930525【裁判案由】給付工程款　§395.2


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【九十二年度上字第六二一號】
上　訴　人　　宏Ｏ科技工程股份有限公司
法定代理人　　黃Ｏ峰
訴訟代理人　　林聖鈞律師
被上訴人　　閎Ｏ實業有限公司
法定代理人　　張Ｏ山
訴訟代理人　　徐偉峰律師
　　右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年五月三十日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一九九六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月十一日辯論終結後為訴之追加，本院裁定如左：
主　　文
　　追加之訴駁回。
　　追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按訴之變更追加及提起反訴，得於言詞辯論時為之，民事訴訟法第二百六十一條第一項定有明文。依反面解釋，言詞辯論終結後即不得再為訴之追加或變更或提起反訴，此於第二審訴訟程序亦有準用(見同法第四百六十三條)。是以當事人於第二審言詞辯論終結後，始為訴之追加者，自無從准許。
　　二、查本件上訴人於民國九十三年五月十四日具狀以本件被上訴人聲請假執行強制執行之執行結果，伊已為給付及所受損害計有新台幣（下同）一百五十一萬七千六百八十八元及自九十二年四月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息及執行費一萬零九百六十五元，爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，聲明請求判命返還上開之給付及損害等情，核屬言詞辯論終結後之追加，依首開說明，其追加部分即不合法，應以裁定駁回。
　　三、依民事訴訟法第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年五月二十五日
民事第十三庭
審判長法官　　鄭雅萍
法官　　俞慧君
法官　　吳謀焰
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後十日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣一千元。
中華民國九十三年五月二十六日
書記官　　黃瑞芬


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2-1-5-29.【裁判字號】91,重上更(一),30【裁判日期】910626【裁判案由】返還借款　§395.2


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十一年度重上更(一)字第三Ｏ號】
上　訴　人　　鄭Ｏ道.
被上訴人　朱Ｏ華.
　　右當事人間返還借款事件，被上訴人聲請補充判決，本院判決如左：
主　　文
　　上訴人應返還被上訴人新台幣貳佰萬參仟陸佰零參元及自民國九十一年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　聲請費用由上訴人負擔。
　　本判決於被上訴人以新台幣陸拾陸萬柒仟元為上訴人供擔保後得假執行。
理　　由
　　一、按訴訟標的之一部或訴訟費用裁判有脫漏者，法院應依聲請以判決補充之。又脫漏之部分已經辯論終結者，應即為判決，民事訴訟法第二百三十三條第一項、第三項分別定有明文。又法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，應依被告之聲明將其因假執行或免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，並應告以得為聲明，故對此項裁判有脫漏時，當事人既不能以之為上訴理由，自得聲請補充判決（最高法院五十三年台抗字第二一一號判例參照）。
　　二、查本件被上訴人於準備程序及言詞辯論時均聲明：上訴人依據本院之前審即八十八年度重上字第四六九號判決主文第二項聲請假執行，先後自被上訴人財產強制執行受領給付至民國九十年十二月間止共為新台幣（下同）二百萬三千六百零三元等情，為上訴人所不爭執。茲上訴人據為聲請假執行之上開本案判決業經最高法院以九十一年度台上字第一二六號判決廢棄發回更審，本院前審准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力（最高法院七十四年台抗字第二五四號判例參照），則被上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項：「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償」之規定，於聲明請求於判決內命原告即上訴人返還其因假執行所為上開給付，即屬有據。嗣本院於九十一年五月二十九日就該聲明部分已經辯論終結，此有言詞辯論筆錄在卷可稽，惟於同年六月五日宣示之判決就被上訴人前開聲明部分漏未裁判，依首開民事訴訟法及最高法院判例意旨所示，被上訴人聲請為補充判決請求命上訴人返還其因假執行所為上開給付二百萬三千六百零三元並自受領後之九十一年三月一日起加計法定遲延利息，即屬有據，應予准許。被上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，亦核無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。
　　據上論結，本件聲請為有理由，依民事訴訟法第三百九十五條第二項、第二百三十三條第一項、第三項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國九十一年六月二十六日
民事第四庭
審判長法官　　李瓊蔭
法官　　張　蘭
法官　　楊豐卿
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年六月二十七日
書記官　　殷丹妮
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。


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2-1-5-30.【裁判字號】91,國貿,21【裁判日期】911031【裁判案由】給付貨款　§396.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　九十一年度國貿字第二一號
原　　告　　FVC.COM.
法定代理人　　廖Ｏ傳Mr..
被　　告　　金Ｏ科技股份有限公司
法定代理人　　邱Ｏ麟.
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告美金陸萬貳仟玖佰貳拾伍元捌角及自民國八十九年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事　　實
壹、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示，並願供擔保請准為假執行之宣告。
　　二、陳述：原告前於民國八十九年三月接受被告訂單，提供ＶＳＭ等通訊器材產品，原告早已依約交付完畢，相對人卻一再延欠貨款，迄今尚餘美金捌萬參仟玖佰零壹元未付，惟聲請人雖屢向被告催請付款，均未獲置理。茲減縮請求為美金陸萬貳仟玖佰貳拾伍元。爰提起本件訴訟。
　　三、證據：提出被告於八十九年三月二十三日向原告所下之訂單影本一紙、原告開立給被告之發票影本六紙、原告於九十一年五月十日寄發被告之存證信函影本一紙為證。
貳、被告方面：
　　一、聲明：認諾原告訴之聲明所為請求之主張。
　　二、請求分十二季給付。因為我們付了很多錢，目前沒有能力一次償還，希望能分期。
理　　由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。查原告雖於支付命令狀聲請狀（因被告聲明異議，視為起訴）送達被告後，將原訴之聲明：「被告應給付原告美金捌萬參仟玖佰零壹點零壹元」減縮為「被告應給付原告美陸萬貳仟玖佰貳拾伍元捌角」，符合上開規定但書第三款情形，並經被告同意，自應予准許，又被告抗辯原告本身是否有當事人能力問題，業經原告提出原告在香港公司登記證影本為憑，嗣經被告所不爭執，應認原告公司有當事人能力，均先予敘明。
　　二、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。民事訴訟法第三百八十四條定有明文。查原告之主張，業經其提出被告於八十九年三月二十三日向原告所下之訂單影本一紙、原告開立給被告之發票影本六紙、原告於九十一年五月十日寄發被告之存證信函影本一紙為證。並經被告於九十一年十月二十四日言詞辯論期日中認諾，從而被告既對原告所為之本件請求予以認諾，揆諸首揭條文，原告請求被告給付貨款如主文第一項所示之金額及遲延利息，即有理由，應予准許。
　　三、又按經原告同意者，法院得定分次履行之期間。民事訴訟法第三百九十六條第二項固定有明文。經查被告雖請求上開貨款分十二季給付之等語，惟為原告所不同意，揆諸前開規定，本院自無法為定分次履行之判決。
　　四、假執行之宣告：
　　本件係本於被告認諾所為之判決，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款之規定，依職權宣告假執行。
　　丁、結論： 本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第七十八條、第三百八十九條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十一年十月三十一日
民事第二庭法官　　黃雯惠
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年十一月一日
法院書記官　　林玗倩


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2-1-5-31.【裁判字號】91,台抗,703【裁判日期】911128【裁判案由】拆屋交地強制執行　§396.3


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十一年度台抗字第七Ｏ三號】
再抗告人　　李Ｏ智
　　李Ｏ聰
　　右再抗告人因與李Ｏ祥間聲請拆屋交地強制執行事件，對於中華民國九十一年九月十八日台灣高等法院台中分院裁定（九十一年度抗字第一二五Ｏ號），提起再抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　再抗告駁回。
　　再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理　　由
　　按履行期間，自判決確定或宣告假執行之判決送達於被告時起算，為民事訴訟法第三百九十六條第三項所明定。則定履行期間之判決，未經宣告假執行者，其履行期間自該判決確定時起算；反之，如經宣告假執行者，其履行期間應自宣告假執行之判決正本送達於被告（即債務人）時起算。查兩造間請求拆除房屋交還土地事件，經台灣南投地方法院（下稱南投地院）以八十八年度重訴字第一三Ｏ號判決為相對人勝訴之判決，並為假執行之宣告。再抗告人不服，對之提起上訴，經原法院以八十九年度上字第三一七號判決駁回其上訴，並酌定二年之履行期間。再抗告人不服該判決，提起第三審上訴，因逾期經本院以裁定駁回其上訴。相對人乃於民國九十一年五月二十日聲請強制執行。
　　查南投地院所為宣告假執行之判決係於八十九年五月十八日送達於再抗告人，履行期間自判決送達之翌日起，算至九十一年五月十八日止，業已屆滿二年，相對人於九十一年五月二十日聲請強制執行，並無不合。南投地院認履行期間尚未屆滿，以裁定駁回相對人強制執行之聲請，尚有未合。原法院因以裁定廢棄南投地院所為裁定，經核於法洵無違背。再抗告意旨，聲明廢棄原裁定，非有理由。
　　據上論結，本件再抗告為無理由，依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年十一月二十八日
最高法院民事第三庭
審判長法官　　林奇福
法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　陳重瑜
法官　　劉延村
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十一年十二月十三日


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2-1-5-32.【裁判字號】85,台上,1473【裁判日期】850705【裁判案由】所有權移轉登記　§397


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十五年度台上字第一四七三號】
上訴人　張Ｏ勇
被上訴人　呂Ｏ才
　　右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年七月二十四日台灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第一八三七號），提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
　　本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：被上訴人本於代位權及買賣關係，請求上訴人將系爭房屋所有權移轉登記於第一審共同被告王Ｏ李；再由王Ｏ李移轉登記於被上訴人，為屬正當。又第一審命上訴人移轉房屋所有權登記於王Ｏ李部分，與被上訴人給付上訴人新台幣（下同）八萬元之同時為之等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。又上訴人於本院主張，系爭房屋買賣時間為五十八年十月二十八日，尚欠房屋款八萬元，惟已逾二十八年仍以八萬元命被上訴人對待給付，依民事訴訟法第三百九十七條規定，顯失公平云云，核係新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得斟酌，併此說明。
　　據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十五年七月五日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱錦娟
法官許澍林
法官蘇茂秋
法官蘇達志
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十五年七月十六日


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2-1-5-33.【裁判字號】91,簡上,229【裁判日期】910704【裁判案由】清償借款　§397


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度簡上字第二二九號】
上　訴　人　鄭Ｏ生　　
訴訟代理人　周Ｏ誠　　
法定代理人　辜Ｏ松　　
訴訟代理人　林Ｏ鴻　　
　　右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十七日本院台北簡易庭九十年度北簡字第一七三五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：原判決命上訴人給付遲延利息（違約金）其超過年息百分之五計算部分應予廢棄。廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：目前經濟落至谷底，百業蕭條，依民事訴訟法第三百九十七條情事變更原則，兩造前約定之年息百分之十九點七一之顯屬過高，依民法第二百五十二條之規定，應酌減至年息百分之五，並判令分期付款，始稱允當。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：上訴駁回。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，被上訴人於本件並未向上訴人請求約定之遲延利息，僅請求違約金，對上訴人已屬有利，被上訴人之請求應為妥適。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張上訴人於民國八十七年十月廿七日向其借款新台幣（下同）三十萬元，兩造約定借款期間自八十七年十月二十七日起至九十一年三月二十三日止，分四十期按月攤還本息，上訴人如未按期攤還時，債務視為全部到期，上訴人應給付按年息百分之十九點七一計算之違約金，詎上訴人嗣後僅繳納二十三期，迄今尚積欠本金十五萬零九十一元及自八十九年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之十九點七一計算之違約金等情。上訴人就上開事實固不爭執，惟以：兩造間雖約定按年息十九點七一計算違約金，實因兩造間不知現有經濟大環境落差至最不景氣情況，情事已有變更，違約金之約定顯屬過高，應依民法第二百五十二條酌減為年息百分之五等語置辯。
　　二、被上訴人主張之前揭事實，業據其提出簡易通信貸款申請書、約定書、借據等件為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。據此，本件上訴人既未依約清償借款，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付餘欠本金十五萬零九十一元及約定之違約金，自屬有據，原審斟酌全辯論意旨及調查證之結果，而為被上訴人勝訴判決，核無違誤。
　　三、至上訴人上訴意旨另謂：現因經濟不景氣，情事已有變更，違約金之約定顯屬過高，應酌減為年息百分之五云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。而查：
　　（一）、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固定有明文；惟約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院四十九年度臺上字第八Ｏ七號、五十一年度臺上字第一九號分別著有判例意旨可資參照。是約定違約金是否過高，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，尤其不能將契約自由原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，壓縮契約自由之空間，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之主觀平衡，甚至給予惡意違約者討價還價、套利之空間。本件系爭消費借貸屬金融業者所稱之信用貸款，本院審酌金融業界於約定違約金之高低時，多取決於借款人之債信、資力、借款期間之久暫、借款金額之多寡、有無保證人或擔保品之提供等情，及上訴人於借款之時，職業為律師、年收入三百六十萬元，借款金額三十萬元，借款期間為四十個月期，並無擔保品之提供，亦無保證人為其向被上訴人擔保其借款債務之清償（簡易通信貸款申請書、借據附原審卷參照）各節，認兩造所定依應償還之本金餘額，按年息百分之十九點七一計算之違約金，尚無過高情事。
　　（二）、又本件因消費借貸契約所生之債之關係成立後，迄今未達四年，社會經濟情況雖有輕微波動，然依兩造債之關係原應發生之效果，決定兩造權利義務關係，並未達顯失公平之程度，亦無情事變更法則之適用。上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，要無足取。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　　四　　　日
民事第六庭審判長法　　　官　周玫芳
法　　　官黃明發
法　　　官黃蓓蓓
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　　四　　日
法院書記官　王朝枝


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2-1-5-34.【裁判字號】93,再易,36【裁判日期】930520【裁判案由】再審之訴　§398.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度再易字第三六號】
再審原告　　薛Ｏ郎
再審被告　　鄭Ｏ珠
　　當事人間請求返還房屋事件，再審原告對於本院民國九十二年五月六日確定之九十一年度簡上字第二四九號判決提起再審之訴，本院裁定如左：
主　　文
　　再審之訴駁回。
　　再審訴訟費用由再審原告負擔。
理　　由
　　一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，為民事訴訟法第五百條第一項所明定。又當事人以有同法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾三十日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第五百條第二項但書再審理由知悉在後之適用，最高法院七十年台再字第二一二號判例可資參照。
　　二、次按判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定，民事訴訟法第三百九十八條第一項固有明文。然當事人對於第一審或第二審之判決，雖於上訴期間內提起上訴，但因上訴不合程式致被駁回者與未提起上訴同。如非另有合法之上訴，其第一審或第二審判決，仍於上訴期間屆滿時確定（最高法院二十三年抗字第三二四七號判例參照）。查本院九十一年度簡上字第二四九號判決，係於民國九十二年五月六日宣示，同年五月十四日送達再審原告，再審原告雖於同年五月二十日提起上訴，然因未繳納第三審裁判費，經本院於九十二年六月二十七日裁定駁回其上訴，業經本院調取前開案卷核閱無訛，揆諸前開說明，本院九十一年度簡上字第二四九號判決已於九十二年六月三日確定。本件再審原告遲至九十三年五月十二日始依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定提起再審之訴，顯已逾三十日之不變期間，其再審之訴即不合法，不應准許。
　　三、依民事訴訟法第五百條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年五月二十日
民事第一庭審判長法官　　謝碧莉
法官　　王貞秀
法官　　陳盈如
右正本係照原本作成
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元。
中華民國九十三年五月二十日
法院書記官　　高秋芬


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2-1-5-35.【裁判字號】94,再易,36【裁判日期】950515【裁判案由】再審之訴　§398.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【94年度再易字第36號】
再審原告　　蘇Ｏ珠
再審被告　　中Ｏ國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　　林Ｏ勇
　　上列當事人間債務人異議之訴事件，再審原告對於中華民國九十四年五月十八日本院九十二年度簡上字第二八五號第二審確定判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主　　文
　　再審原告之訴駁回。
　　再審訴訟費用由再審原告負擔。
理　　由
　　一、按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。」、「前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算」，民事訴訟法第五百條第一項、第二項前段定有明文。又按提起再審之訴，應以訴狀表明其遵守不變期間之證據，則為同法第五百零一條第一項第四款規定者。另再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，亦經同法第五百零二條第一項規定甚明。
　　二、經查，本院92年度簡上字285號第二審判決因訴訟標的價額未逾新台幣1,500,000元，為不得上訴第三審之判決，依民事訴訟法第三百九十八條第二項規定，固於宣示時確定，但依首揭規定，關於提起再審之訴不變期間自再審原告收受判決之送達時起算。經查，再審原告係於民國94年5月24日收受本院91年度簡上字第285號判決正本，此業經本院依職權調閱該債務人異議之訴事件卷宗核對無訛，據此計算提起再審之訴之三十日不變期間係至94年6月23日期滿，則再審原告遲至94年6月24日始提起本件再審之訴（見本院收狀戳），顯逾前揭三十日不變期間。此外，再審原告並未主張其有在判決確定之後始知悉再審理由情事，亦未於訴狀內表明遵守再審不變期間之證據，揆諸首揭法條規定，其提起本件再審之訴，為不合法，應予駁回。
　　三、依民事訴訟法第五百零二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國95年5月15日
民事第三庭審判長法官　　黃莉雲
法官　　黃書苑
法官　　賴錦華
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國95年5月15日
書記官　　林桂玉


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2-1-5-36.【裁判字號】86,台抗,436【裁判日期】860828【裁判案由】支付命令異議　§399


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十六年度台抗字第四三六號】
再抗告人　　紀Ｏ義
　　右再抗告人因與林Ｏ棟等間支付命令異議事件，對於中華民國八十六年五月三十一日台灣高等法院台中分院裁定（八十六年度抗字第二七號），提起再抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　再抗告駁回。
　　再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
理　　由
　　按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定，必要時得命原法院或審判長更為裁定，民事訴訟法第四百九十二條第二項定有明文。本件台灣台中地方法院（下稱台中地院）依再抗告人之聲請發支付命令，命相對人林Ｏ棟、林Ｏ玲、林Ｏ玲等三人及林Ｏ卿、林Ｏ玲等二人連帶給付再抗告人新台幣二千萬元及其法定遲延利息，林Ｏ卿、林Ｏ玲於法定期間內對於該支付命令聲明異議。嗣台中地院以相對人林Ｏ棟、林Ｏ玲、林Ｏ玲等三人未異議為由，就該三人部分發給支付命令確定證明書予再抗告人，相對人對之聲明異議，請求撤銷該支付命令確定證明書。台中地院以裁定將其異議駁回，相對人不服，提起抗告，原法院以：督促程序中，連帶債務人中之一人對於支付命令提出異議而非基於個人關係者，其異議之效力及於全體債務人。故債務人中之一人提出異議所附理由不明確，致無法判斷其異議是否非基於個人關係時，法院即應行使闡明權，加以調查，在確定其異議之效力不及於全體債務人前，尚不得謂未提出異議之債務人之支付命令已告確定。林Ｏ卿、林Ｏ玲所提出之異議是否非基於個人關係，尚欠明瞭，自難認相對人部分之支付命令已經確定。台中地院發給該部分之支付命令確定證明書予再抗告人，殊有未洽，相對人異議，求為撤銷該證明書，非無理由，台中地院將其異議駁回，尚有未合。爰裁定廢棄台中地院就相對人部分所為之裁定，發回該法院更為裁定。經核於法並無違誤。再抗告意旨，求予廢棄原裁定，非有理由。末查法院依當事人之聲請，依民事訴訟法第三百九十九條之規定，付予裁判確定證明書者，僅在將裁判確定之事實通知當事人，該確定證明書是否屬書記官之處分，攸關相對人得否對之異議，應予查明，併予指明。
　　據上論結，本件再抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十六年八月二十八日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　林奇福
法官　　許朝雄
法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　劉延村
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年九月十日


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2-1-5-37.【裁判字號】91,訴,3665【裁判日期】920731【裁判案由】確認法律關係不存在　§400.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年度訴字第三六六五號】
原　　告　　銘Ｏ貨運有限公司
法定代理人　　高Ｏ華
訴訟代理人　　李Ｏ宏
被　　告　　蕭Ｏ珍
　　右當事人間請求確認法律關係不存在事件本院裁定如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、本件原告聲明以訴外人謝Ｏ和係茂Ｏ實業有限公司受僱人，於民國八十三年七月十二日下午二時，駕駛該公司所有GA－七五九號營業貨車撞傷被告蕭美珍，雙方於八十三年七月二十六日達成和解。原告乃依當時「營業大貨車管理辦法」之規定為系爭營業大貨車之靠行貨運公司，但車輛實際上為謝Ｏ和所有，原告誤認靠行貨運公司亦需擔負民事賠償責任，遂與何謝樹共同與被告簽立和解書，是依民法第七百三十八條第三款之規定，聲明請求確認兩造間於八十三年七月十六日之和解契約無效云云。
　　二、按民事訴訟法第四百條第一項規定：訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。按命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第四百條第一項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴。最高法院著有八十四年度台上字第二一五四號裁判要旨足參。經查：本件被告已於八十九年間向本院提起八十九年度訴字第二八七九號民事事件（下稱前案）請求原告履行系爭和解契約，經本院判決前案原告即本件被告一部勝訴，嗣經本件被告上訴於臺灣高等法院九十一年度上易字第三二四號，經臺灣高等法院於九十二年一月十四日判決前案被告即本件原告應與何Ｏ樹連帶給付蕭Ｏ珍即本件被告五十三萬九千六百九十七元及法定遲延利息確定等事實，業據本院依職權調閱前揭案卷核閱無誤。
　　三、又按民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定：原告起訴違背第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。法院應以裁定駁回之。經查，就本件訴訟標的法律關係之和解契約，其請求權之存在既有確定判決之效力，原告復更行提起本訴請求確認系爭和解契約無效，揆諸前揭規定及說明，自非合法，應予以駁回。
　　四、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款，第九十五條，第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
民事第一庭法官　　王貞秀
右正本證明與原本無異
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十二年七月三十一日
書記官　　劉寶鈴


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2-1-5-38.【裁判字號】92,重家訴,10【裁判日期】931027【裁判案由】履行離婚協議　§400.1


【裁判全文】
臺灣板橋地方法院民事裁定【九十二年度重家訴字第一Ｏ號】
原　　　告　趙Ｏ夢
訴訟代理人　康春田　律師
複代理人　　陳超凡　律師
被　　　告　秦Ｏ澍
　　右當事人間請求履行離婚協議（給付贍養費）事件本院裁定如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、本件原告聲明求為判決：被告應給付原告新台幣捌拾柒萬元整，及自民國九十二年九月份起至死亡止，按月給付原告参萬之贍養費。
　　二、查：本件原告前於民國八十六年十月二日已就此項法律關係，對於被告提起給付贍養費之訴，並經本院判決確定，此不但已據原告訴訟代理人陳述在卷，且經本院依職權調取同院八十六年度板民簡字第一九七一號（含同院八十七年度家簡上字第一號、台灣高等法院八十九年度家再易字第一號）案卷核閱無訛，並有上開各該案件之裁判書附卷可憑。
　　按確定之終局判決，就訴訟標的有既判力，民事訴訟法第四百條第一項定有明文；又原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，同法第二百四十九條第一項第七款亦著有規定。乃原告就同一法律關係復提起本件之訴，與上開民事訴訟法規定顯有未合，應予駁回。
　　四、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款，第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　二十七　日
臺灣板橋地方法院家事法庭
法官余來炎
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣一千元。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　二十七　日
書記官蕭詩穎


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2-1-5-39.【裁判字號】91,訴,2757【裁判日期】930316【裁判案由】損害賠償　§400.2


【裁判全文】
臺灣板橋地方法院民事裁定【九十一年度訴字第二七五七號】
原　　　告
即反訴被告　勝Ｏ洲興業有限公司　　
法定代理人　陳Ｏ全
訴訟代理人　林明正律師　
複　代理人　吳忠勇律師　
　　　　　　黃育勳律師　
被　　　告
即反訴原告　俐Ｏ實業有限公司　
法定代理人　洪Ｏ東
　　右當事人間請求損害賠償事件，被告即反訴原告提起反訴，本院裁定如左：
主　　文
　　反訴及假執行之聲請均駁回。
　　反訴訴訟費用由被告即反訴原告負擔。
理　　由
　　一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百六十條第一項定有明文。該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。（最高法院九十一年度台抗字第四四Ｏ號裁定要旨參照）次按當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，亦據同法第二百六十條第三項規定甚明文。 　　二、本件原告即反訴被告起訴主張：被告即反訴原告於民國九十年十月至十二月間承攬色紗定型工作，因加工過程溫度不當，致完成之布疋有未達約定牢度之瑕疵等語，依民法第四百九十五條規定，請求被告即反訴原告賠償其損害，被告即反訴原告則主張：原告即反訴被告尚積欠自九十年十一月至九十一年二月間之承攬報酬新臺幣八十二萬七千四百十五元，爰以之與原告即反訴被告請求之損害賠償相抵銷，並提起反訴請求原告即反訴被告給付之，
經　　查：
　　(一)本件原告即反訴被告起訴之訴訟標的為承攬關係之損害賠償請求權，被告即反訴原告則係以承攬報酬請求權為其請求權基礎，二者訴訟標的並非同一，被告即反訴原告並自認，其請求之承攬報酬僅其中三萬二千五百十五元與原告即反訴被告主張瑕疵給付部分有關，其餘均與本訴無涉等語（見被告即反訴原告九十二年十一月十一日所提準備書狀），兩造所主張之權利，既非由同一法律關係發生，其本訴標的法律關係發生之原因，與反訴標的法律關係發生之原因，其主要部分亦不相同，且依民事訴訟法第四百條第二項規定，抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，是法院須於被告所提其餘抗辯均不足採，始得就其抵銷之抗辯加以審酌，實則本件被告即反訴原告所為抵銷抗辯，於本訴中並未經本院採為判決之基礎，被告即反訴原告於本訴作為防禦方法所主張其他法律關係，復與本件反訴訴訟標的法律關係無關，自難認本件反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與本訴之防禦方法間，在法律上或事實上具有密切關係，或審判資料有共通性或牽連性。
　　(二)次以，本件原告即反訴被告係於九十一年十二月十六日起訴，被告即反訴原告直至本訴第六次準備程序期日後將近準備程序終結時，始於九十二年十月九日提起反訴，顯係意圖延滯訴訟而提起，亦屬不應准許。
　　(三)綜上，本件反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法並無相牽連之關係，且係被告即反訴原告意圖延滯訴訟而提起，核與首開法條規定不符，應予駁回。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　十六　　日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
審判長法　　　官　林玫君
法　　　官　徐福晉
法　　　官　廖怡貞
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　十六　　日
法院書記官　郭南宏


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2-1-5-40.【裁判字號】91,抗更(一),28【裁判日期】910822【裁判案由】返還土地　§401.1


【裁判全文】
台灣高等法院民事裁定【九十一年度抗更(一)字第二八號】
抗　　告人　　歐Ｏ耀.
　　右抗告人因與沈Ｏ京間返還土地事件，對於中華民國九十年十二月十四日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第九五Ｏ號裁定提起抗告，經最高法院發回更審，本院裁定如左：
主　　文
　　原裁定廢棄。
理　　由
　　一、按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第四百零一條第一項定有明文。所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言；此項法律關係既係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之新事實，自不受該確定判決效力之拘束。
　　二、本件抗告人起訴主張：伊ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段四小段二九九號土地（下稱系爭土地）之所有人，相對人沈慶京無權占用系爭土地等情，依民法第七百六十七條之規定，求為命相對人拆屋還地之判決。原法院以：第三人（即參加人）王曹Ｏ琴曾本於系爭土地所有人身分，以相對人無權占有系爭土地為由，對相對人提起排除侵害訴訟，案經臺灣臺北地方法院士林分院七十六年度訴字第一六四四號、本院八十年度上更(三)字第一二八號及最高法院八十年度台上字第二六二二號判決（以下簡稱「前訴訟」），認定系爭土地係因買賣關係由王曹Ｏ琴交付與第三人吳Ｏ嬌，吳Ｏ嬌再轉賣相對人，相對人因此取得占有，對王曹Ｏ琴而言並非無權占有，而判決王曹Ｏ琴敗訴確定。抗告人於前訴訟判決確定後始受讓王曹Ｏ琴所有權，並於八十九年六月二十日辦妥所有權移轉登記，為前訴訟確定判決當事人王曹Ｏ琴之繼受人，應為前訴訟確定判決效力所及為論據，駁回本件抗告人之訴，固非無見。惟抗告人取得系爭土地所有權係在前訴訟判決確定之後，業如前述，要屬前訴訟確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實。查抗告人已於起時主張：伊買受系爭土地時，依土地登記簿記載，其所有權為王曹Ｏ琴，伊因信賴登記而向王曹Ｏ琴買受該土地，並已辦妥所有權移轉登記，取得所有權，應受土地法第四十三條規定之保護（詳起訴狀），若果屬實，前訴訟確定判決效力即不及之，而應就其訴為實體審理。原法院未查明抗告人此項主張是否屬實，遽以前訴訟確定判決效力及於抗告人為由，駁回抗告人之訴，尚有違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，發回原法院就近調查，另為適法處理。
　　據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中華民國九十一年八月二十二日
民事第五庭
審判長法官　黃熙嫣
法官　黃雅惠
法官　陳介源
右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十一年八月二十七日
書記官　　紀昭秀


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2-1-5-41.【裁判字號】95,勞訴,114【裁判日期】960112【裁判案由】給付資遣費　§401.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決95年度勞訴字第114號】
原　　告
即被選定人　　李Ｏ馨
訴訟代理人　　詹振寧律師
被　　告　　敏Ｏ國際企業有限公司
法定代理人　　駱Ｏ秀
　　當事人間請求給付資遣費事件，經本院於中華民國95年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付附表所示各原告如附表「合計」欄所示之金額，及自民國九十五年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於附表所示各原告以新台幣壹佰貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
　　一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、依民事訴訟法第四十一條第一項、第四十二條規定：「多數有共同利益之人，不合於前條第三項所定者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴。」、「前條訴訟當事人之選定及其更換、增減，應以文書證之。」，查：
　　(一)按「選定當事人制度在求訴訟程序之簡化，以達訴訟經濟目的。多數有共同利益之人，選定其中一人或數人為訴訟當事人，雖係為全體承當訴訟，被選定人並非代理全體起訴或被訴，但依民事訴訟法第四百零一條第二項規定，對於被選定之訴訟當事人所為之確定判決，其效力當然及於共同利益人全體。」、「關於給付之訴，因其判決涉及既判力及執行力，為使既判力之範圍明確，且為便予將來判決之強制執行，其執行債權人、債務人及執行範圍應明確表示。故於訴之聲明應記載原告（或被告）及各選定人（受領債權人或負擔義務人）得請求給付之金額或應給付之金額。」（最高法院90年12月18日90年度第15次民事庭會議決議參照）。而揆諸同院87年度台上字第2917號判決意旨，選定當事人之制，旨在求取共同訴訟程序之簡化，苟多數當事人所主張之主要攻擊或防禦方法相同，已足認有簡化訴訟程序之作用，而具有法律上之共同利益，即得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴，初不以對訴訟標的必須合一確定者為必要。
　　(二)經查，李芝馨與如附表編號2至25各原告主張其等均受僱於被告，被告因經營不善，導致公司資金被掏空，於民國94年9月22日宣布關廠資遣渠等，迄今尚積欠各原告薪資、資遣費未給付，為此選定以編號1之李芝馨為被選定人，為全體原告起訴等情，核其等主要之攻擊防禦方法（即被告應否給付薪資及資遣費）同一，屬法律上有共同利益之多數人。次查，原告即附表編號2至25之選定人在起訴時已提出陳明狀表明選定以李芝馨為被選定人，由李芝馨為各選定人於本件訴訟基於原告地位為訴訟行為之意旨，有該陳明狀在卷可稽（見本院臺北簡易庭95年度北勞調字第86號卷第4、5頁）。揆諸前開說明，已與民事訴訟法選定當事人程式相符，應予准許。
乙、得心證之理由：
　　一、原告主張：原告即被選定人李芝馨與附表編號2至25所示各選定人前受僱於被告，兩造間存有僱傭契約，嗣因被告經營不善、資金被掏空，遂於94年9月22日宣布關廠而在當日依勞動基準法第十一條第一款規定終止兩造間僱傭契約，尚積欠原告94年9月22日前六個月薪資未給付，另亦未依勞動基準法第十七條規定給付資遣費，屢經催討，均未獲置理。為此爰依兩造間僱傭契約之法律關係，並勞動基準法第十七條規定，起訴請求被告給付薪資及資遣費等語。並聲明：
　　(一)被告應給付如附表所示編號1至25之原告如附表「合計」欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息。
　　(二)願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
　　二、被告未於歷次言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　原告主張如前一所述之事實，雖僅提出附表即敏升國際企業有限公司積欠薪資及資遣費統計表為證（見調解卷第6頁），被告經於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項規定，視同對原告主張之前述事實為自認，自堪信原告主張為真實。亦即，被告確實尚積欠原告如附表「積欠薪資」欄所示之薪資未給付。
　　四、又按雇主依勞動基準法第十一條規定終止勞動契約者，勞工得依同法第十七條規定，請求雇主發給資遣費（該法第十六條規定參照）。經查，兩造間勞動契約既已由被告於94年9月22日宣布關廠而為終止，被告對此並不為爭執，是以，原告依勞動基準法第十七條規定請求被告給付資遣費，即屬有據。
　　五、從而，原告本於僱傭契約之法律關係及勞動基準法第十七條規定，請求被告給付薪資、資遣費，各原告分別如附表「合計」欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日即95年7月14日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許
丙、假執行之宣告：
　　原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
丁、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國96年1月12日
勞工法庭法官　賴錦華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年1月15日
書記官　　林桂玉


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2-1-5-42.【裁判字號】92,家訴,101【裁判日期】920620【裁判案由】判決認可　§402


【裁判全文】
台灣台北地方法院民事裁定【九十二年度家訴字第一Ｏ一號】
原　　告　　李Ｏ娜
訴訟代理人　　李Ｏ勛
被　　告　　何Ｏ堂
　　右當事人間請求判決認可事件，本院裁定如左：
主　　文
　　本件移送台灣板橋地方法院。
理　　由
　　一、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送其管轄法院，民事訴訟法第二十八條第一項定有明文。
　　二、本件原告係依民事訴訟法第四百零二條規定請求確認美國加州法院就兩造婚姻及子女監護權等事之判決，經查兩造現均住在國外，而被告出境前在台最後住所地係在ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路八三號一Ｏ樓，有被告個人基本資料電腦查詢結果一件附卷可稽，依民事訴訟第一條第一項、第二項規定，本件訴訟應由被告在中華民國最後住所地之法院即台灣板橋地方法院管轄。玆原告向無管轄權之本院起訴，顯係違誤，爰依職權將本件移送於該管轄法院。按外國法院之確定判決，原則上與我國法院之確定判決有同一之效力，僅於有民事訴訟法第四百零二條所列各款情形之一者，始不認其效力，如當事人對於外國法院確定判決之效力有爭執因而涉訟者，應由受訴法院依法審認有無民事訴訟法第四百零二條所列各款情形之一，就所涉事件予以判決，在當事人對此未有爭執涉訟，並經我國法院判決確定不認其效力以前，似難否認該外國判決之效力，司法院七十七年十二月二日()秘台廳一字第Ｏ二一八三號函可資參照，可知依民事訴訟法第四百零二條規定涉訟之外國確定判決，需經我國法院以判決確定其效力，非以裁定為之，故非屬非訟事件，而係訴訟事件，附此敘明。
　　三、依首開法條裁定如主文。
中華民國九十二年六月二十日
家事法庭法官　　張競文
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十二年六月二十日
書記官　　曾秋月


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2-1-5-43.【裁判字號】87,台上,1672【裁判日期】870723【裁判案由】確認婚姻關係存在事件　§402(1)


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十七年度台上字第一六七二號】
上訴人　　駱Ｏ君
送達代收.
被上訴人　　杜Ｏ武
　　右當事人間請求確認婚姻關係存在事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十一日台灣高等法院第二審判決（八十六年度家上字第一一五號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：兩造於民國七十五年十二月五日結婚後，於八十一年間相偕赴美定居，其間因上訴人離家出走，伊尋覓不著，乃獨自帶同兩造之子女返臺居住。嗣於八十五年九月十四日突接獲上訴人在臺委請之律師寄來美國維吉尼亞州巡迴法院（下稱美國維州法院）離婚確定判決書，經查詢結果，臺北市文山區第二戶政事務所疏於注意，雖已逕依上訴人之申請，准其獨自辦妥離婚登記。然兩造均為我國國民，依法美國維州法院並無管轄權，伊亦未曾至美國維州法院應訊，該法院復僅以兩造分居一年為由判決准許兩造離婚，顯有違我國公共秩序及善良風俗，且美國與我國又無國際之相互承認，依民事訴訟法第四百零二條規定，應不認該判決之效力，兩造之婚姻關係自仍存在等情，爰求為確認兩造之婚姻關係存在之判決。
　　上訴人則以：兩造婚後，被上訴人即經常毆打及污辱伊，伊一直隱忍。八十一年三月間，被上訴人以其在美國之父罹患癌症需人照顧為由，強命伊陪同赴美，待至美國後，被上訴人態度非但未改善，抑且變本加厲。伊被折磨達二年之久，終至不堪長期受虐待，暫居他處，並以受不堪同居之虐待等為由，訴請美國當地法院判准與被上訴人離婚在案。兩造既在美國維吉尼亞州已居住二年以上，美國維州法院認其有「一般管轄權」，即無不妥。該美國維州法院之判決，又未違反我國公序良俗，亦無民事訴訟法第四百零二條各款情形，自應肯定其效力等語，資為抗辯。
　　原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其所聲明，無非以：查兩造於七十五年十二月五日結，並於八十四年五月六日經美國維州法院判決離婚確定，有上訴人提出之戶籍謄本二件、認證書及美國維州法院離婚確定判決書暨中譯本影本各一件為證，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟兩造均為中華民國國民，分別在我國設有戶籍。縱上訴人曾在美國維吉尼亞州居住二年以上，亦無礙其中有中華民國國籍之事實。是民事訴訟法第五百六十八條第一項但書所定就婚姻事件有管轄權之居所地法院，在夫妻兩造均為中華民國國民之情形，仍應以其在本國之居所地法院為專屬管轄法院。不能以其外國居所之居所地法院，為該條但書規定之專屬管轄法院。而該婚姻事件之專屬管轄，當事人又不得合意為變更，足見本件上訴人於向美國維州法院提起離婚訴訟時，不論被上訴人是否應訴，該美國法院均無專屬管轄權。依民事訴訟法第四百零二條第一款之規定，即不能認為該外國法院之確定判決，有其效力。上訴人據以向戶籍機關申請所為之離婚戶籍登記，自亦不生效力。兩造之婚姻關係既尚屬存在，被上訴人請求予以確認，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
　　惟按民事訴訟法第五百六十八條有關專屬管轄權之規定，若謂僅於國內婚姻事件始有其適用，且該法條第一項所稱夫妻之住所地法院或居所地法院，亦僅指我國領域內之當事人住所地或居所地法院，而不及於涉外婚姻事件之管轄或夫妻在國外之住居所地法院。則涉外婚姻事件之管轄權，於民事訴訟法既未規定，涉外民事法律適用法亦乏明文之情形，如夫妻之住所地或其訴之原因事實發生之居所地在外國，或其已廢止國內之住所時，是否仍有強其返回國內進行訴訟之必要﹖由其婚姻生活所在地之外國法院為調查裁判是否更為便捷，有助於訴訟之進行及形成正確之心證與妥適之裁判，而合「專屬管轄」之法意﹖能否謂無民事訴訟法第五百六十八條第一項規定之類推適用，認該夫妻之住所地或居所地之外國法院有管轄權，即有再事研求之餘地。原審既認上訴人居住在美國維吉尼亞州達二年以上，乃疏未進一步查明審認：上訴人所主張離婚之原因事實是否發生於其國外之居所地，或上訴人苟於當時在國內已無住居所，由該外國法院為管轄是否確與民事訴訟法第四百零二條第一款及第五百六十八條第一項規定之本旨相違﹖遽以前揭美國維州法院對本件訴訟無管轄權為由，認定該法院所為之確定判決不生效力，而為上訴人敗訴之判決，尚有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年七月二十三日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　蘇茂秋
法官　　蘇達志
法官　　顏南全
法官　　葉賽鶯
法官　　李慧兒
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十七年八月四日


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2-1-5-44.【裁判字號】91,家抗,366【裁判日期】911113【裁判案由】離婚認可　§402(2)


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【九十一年度家抗字第三六六號】
抗　告　人　　溫Ｏ玉
代　理　人　　廖Ｏ義
相　對　人　　李Ｏ穎
　　右抗告人與相對人間請求離婚認可事件，抗告人對於臺灣台北地方法院中華民國九十一年九月二十七日九十一年度家聲字第一九五號裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告費用由抗告人負擔。
理　　由
　　一、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人與相對人業經大陸地區福建省福清市區人民法院於二ＯＯ一年以融民一初字第二二五號判決離婚，爰聲請認可上開判決。原裁定意旨略以：本件大陸地區判決書引用證據項目，已載有「被告（即相對人）的戶籍謄本」之文字，是該人民法院於裁判時即已有相對人住所資料存卷可查，則不得於對前揭地址為送達前，即斷定相對人住所不明而為公示送達。而核本件人民法院之判決內容，除載明抗告人主張「被告下落不明，雙方失去聯絡至今」外，別無其他記載可資認定相對人送達處所不明之證據資料，因認人民法院顯未查明相對人之應送達處所，即逕載相對人之「詳細住所不明」、「被告李Ｏ穎因下落不明，經本院依法公告送達起訴狀副本及開庭傳票，逾期不到庭參加訴訟」，並進而為「缺席裁判」之決定。復依抗告人九十一年九月十六日具狀提出及同年月二十五日當庭補正之資料所示，大陸地區法院從未對於相對人之「ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ段一Ｏ七巷三五號三樓」設籍處所嘗試為送達。是上開大陸地區法院雖有前述公告送達之決定，但其原因、程序既與我國公示送達之規定有悖，即無從認為相對人已經合法應訴，並為相對人敗訴之判決，因而類推適用民事訴訟法第四百零二條第二款但書之規定，而不認可系爭人民法院離婚婚判決。
　　二、抗告意旨略以：相對人既未於九十一年九月二十五日之期日到場，法院依一造辯論判決，准許抗告人之聲請，然原法院卻駁回抗告人之離婚認可聲請，實難甘服。又抗告人之代理人戶籍謄本及身分證上配偶欄中，均有抗告人之名字，如法院駁回本件聲請，則抗告人與其代理人之結婚登記，是否須重新再辦理一次云云。
　　三、按在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背台灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可；外國法院之確定判決，有左列各款情形之一者，不認其效力：一、依中華民國之法律，外國法院無管轄權者。二、敗訴之一造，為中華民國人而未應訴者。但開始訴訟所需之通知或命令已在該國送達本人，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限。三、外國法院之判決，有背公共秩序或善良風俗者。四、無國際相互之承認者，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十四條第一項、民事訴訟法第四百零二條分別定有明文。又大陸地區判決與外國判決均非屬我國法院之判決，既均須經認可，其性質應無二致，則民事訴訟法第四百零二條之規定或係基於公益理由，或係為保護本國人民，當可解釋為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十四條規定之「臺灣地區公共秩序及善良風俗」，自應於認可大陸地區判決時類推適用之，故於大陸地區判決中，敗訴之一造為中華民國人民而未應訴者時，自亦應於符合民事訴訟法第四百零二條第二款但書規定之情形下，始准予認可。而民事訴訟法第四百零二條第一款但書所謂「開始訴訟所需之通知或命令已在該國送達本人」，於公示送達之情形，須該本人應為送達之處所確實不明，且受送達人即該本人可能由法院公告知悉公示送達之情形者，始得為之。
　　四、經查：本件抗告人與相對人雖經大陸地區福建省福清市區人民法院於二ＯＯ一年以融民一初字第二二五號判決離婚，固據抗告人提出大陸地區福建省福清市人民法院二ＯＯ一年融民一初字第二二五號民事判決書為證。但核上開人民法院之判決並未對相對人之住居所為送達，即逕依抗告人之主張以相對人住居所不明而為公示送達，並為相對人敗訴判決，自係與我國民事訴訟法之公示送達要件不合。抗告人雖主張：相對人未於九十一年九月二十五日之期日到場，原審應依一造辯論判決，准許抗告人之聲請，且抗告人之代理人戶籍謄本及身分證上配偶欄中，均有抗告人之名字，如法院駁回本件聲請，則抗告人與其代理人之結婚登記，須重新再辦理一次等語。但本件聲請裁定認可大陸地區離婚判決，係屬非訟事件，並不適用民事訴訟法中關於一造辯論判決之規定，況一造辯論判決，並非謂當事人之一造不到場，即應本於其不到場之效果而為該當事人敗訴之判決，故相對人雖不到場而抗告人之聲請為無理由者，仍應為駁回聲請之裁判。又本件聲請是否應予准許所應審酌者乃合法與否，與抗告人應否再重新辦理結婚登記，實為二事，抗告人前述主張，並不足採。是揆諸首揭說明，上開大陸地區判決中，相對人應為送達之處所並非確實不明，且相對人無從由該法院之公告知悉公示送達，從而本件抗告人之聲請，與法自屬不符，不應准許。原審為駁回抗告人聲請之裁定，於法均無不合，抗告意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中華民國九十一年十一月十三日
民事第九庭
審判長法官　　吳謙仁
法官　　蘇瑞華
法官　　魏大喨
右正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國九十一年十一月十四日
書記官　　黃美玉


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2-1-5-45.【裁判字號】90,家訴,9【裁判日期】900524【裁判案由】判決認可　§402(3)(4)


【裁判全文】
台灣台北地方法院【民事判決九十年度家訴字第九號】
原　　告　　劉Ｏ來
訴訟代理人　　陳傳中律師
複代理人　　林仟雯律師
被　　告　　羅Ｏ明住.
訴訟代理人　　羅Ｏ黎住.
　　右當事人間判決認可事件，本院判決如左：
主　　文
　　認可如附件所示之美國奧瑞岡州華盛頓郡巡迴法庭於西元二ＯＯ年十二月八日所為編號C98-3570DR有關兩造所生子女劉Ｏ安扶養監護權及親職履行計劃之民事確定判決效力，並許可在中華民國領域內為強制執行。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：兩造於離婚後，就所生子女劉Ｏ安監護權約定之協議有所爭執，原告乃向美國奧瑞岡州華盛頓郡巡迴法庭起訴（下稱系爭案件），經該法院於西元二ＯＯ年十二月八日作成編號C98-3570DR號民事判決（下稱系爭判決），其內容略以：劉Ｏ安之監護權由原告取得，被告僅有依該法院所裁定之計劃前往探視劉Ｏ安之權利，被告按月給付原告美金五百九十一元等，因兩造對系爭判決未提起上訴而告確定，為此依強制執行法第四條之一規定提起本訴，求為如聲明所示之判決。
　　三、證據：提出系爭判決（含中譯本）及被告戶籍謄本等件為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到院所為之聲明、陳述，略以：
　　一、聲明：同意原告之請求。
　　二、陳述：系爭案件在美國奧瑞岡州華盛頓郡巡迴法庭審理中，被告有受合法通知，並委任律師出庭，被告對於系爭判決並未上訴，系爭判決已告確定。
理　　由
　　甲、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之系爭判決（含中譯本）及被告戶籍謄本等件為證，並經被告自認無誤，原告之主張為可採信。
　　二、本院審查兩造於美國奧瑞岡州華盛頓郡巡迴法庭審理系爭案件時，均住在美國奧瑞岡州華盛頓郡，是美國奧瑞岡州華盛頓郡巡迴法庭就本件有管轄權，故系爭判決並無民事訴訟法第四百零二條第一款所定情形；而被告已自認美國奧瑞岡州華盛頓郡巡迴法庭在審理系爭案件時，伊有受合法通知，並委任律師出庭，伊對系爭判決未提起上訴，系爭判決已確定等語明確（見九十年四月十九日、四月三十日筆錄），是系爭判決亦無民事訴訟法第四百零二條第二款所定情形；況系爭判決又不背我國公共秩序或善良風俗，雖美國與我國目前無正式外交關係，惟美國最高法院已揭示國際相互承認原則，且美國所制訂之「台灣關係法」亦明定與我國繼續維持實質上之關係，應認我國與美國就民事判決有相互承認之關係，自無民事訴訟法第四百零二條第三、四款所定情形。
　　三、系爭判決既無民事訴訟法第四百零二條所定各款情形，且已確定在案，而被告為系爭判決效力所及之人，從而，原告依強制執行法第四條之一第一項規定請求宣示系爭判決許可執行，為有理由，應予准許。
　　丙、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年五月二十四日
家事法庭法官　　張競文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年五月二十四日
法院書記官　　曾秋月


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2-1-5-46.【裁判字號】92,家抗,354【裁判日期】921222【裁判案由】裁定認可　§402.1.2


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【九十二年度家抗字第三五四號】
抗告人　　林Ｏ仁
　　右抗告人因與張Ｏ貞間裁定認可事件，對於中華民國九十二年十一月十七日臺灣臺北地方法院九十一年度家聲字第三五四號裁定提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告費用由抗告人負擔。
理　　由
　　一、原裁定意旨略以：「查聲請人提出之美國紐澤西州高等法院衡平處MIDDLESEX郡家暴防治中心於元二ＯＯ一年十一月二十九日所為之最終保護令，並無民事訴訟法第四百零二條第一至三款所列情形之一。揆諸首開說明，本件聲請應予准許，爰裁定承認該暫時保護（禁制）令及最終保護令。」等語。
　　二、抗告意旨略以：「查相對人紅杏出牆有錄影與情書等證物及九十一年婚字第四五八號訴訟程序，並強佔抗告人於美國所有產業。相對人所提之美國紐澤西州中性郡地方法院裁定，係相對人趁抗告人有要事回台灣時提出，因抗告人以為與相對人夫妻十六年，婚姻堪稱美滿，且抗告人亦無家庭暴力行為，相對人亦無任何證據，亦未告知美國法庭通告最終保護（禁制）令之開庭日期，致該保護令形成。嗣後相對人知抗告人於台灣提出離婚訴訟亦不回應，以達到霸佔抗告人產業之事實，相對人離婚應歸還抗告人二分之一資產。」等語。
　　三、按「外國法院關於家庭暴力之保護令，經聲請中華民國法院裁定承認後，得執行之。」家庭暴力防治法第二十一條第一項定有明文。又按「外國法院之確定判決，有下列各款情形之一者，不認其效力：(一)依中華民國之法律，外國法院無管轄權者。(二)敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限。(三)判決之內容或訴訟程序，有背中華民國之公共秩序或善良風俗者。無相互之承認者」。「前項規定，於外國法院之確定裁定準用之。」民事訴訟法第四百零二條第一項、第二項定有明文。即法院於宣示許可外國裁判程序中，僅應審查有無前開四款消極要件，並非重新就事實與法律辯論判決。查抗告人於原法院聲請之美國紐澤西州高等法院衡平處MIDDLESEX郡家暴防治中心於（禁制）令及於我駐外機構驗證之前開美國法院暫時及最終保護令、送達證書暨中譯文，以及戶予認許，即無不合。抗告人主張相對人趁抗告人回台灣時提出保護令之聲請，且相對人未告知開庭日期，無法出庭辯解云云，惟查相對人既提出送達證書（原法院卷第十四、二十九頁），足認該外國裁判之開庭通知已經合法送達於抗告人，且抗告人就前開未受通知致未能出庭應訴等情，並未舉證以實其說，尚難採信。
　　抗告意旨所稱相對人紅杏出牆，並強佔抗告人於美國所有產業，且抗告人亦無家庭暴力行為等語，均屬實體事項之主張，依據前開說明，即非我國法院宣示許可執行程序中所得審究，抗告人就本件外國法院所為之暫時保護（禁制）令及最終保護令有所不服，亦僅得於美國紐澤西州依據該國之法律程序尋求救濟。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。
　　四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中華民國九十二年十二月二十二日
民事第十庭
審判長法官　　林敬修
法官　　黃騰耀
法官　　藍文祥
右正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國九十二年十二月二十四日
書記官　　顧倪淑貞


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2-2。第二編　第一審程序　　第二章　調解程序　§403

2-2-1.【裁判字號】91,基簡,286【裁判日期】910524【裁判案由】返還牌照等　§403.1


【裁判全文】
臺灣基隆地方法院宣示判決筆錄　　　　　　　　　　九十一年度基簡字第二八六號
原　　　告　中Ｏ汽車有限公司　　　　
法定代理人　呂Ｏ春　　　　.
訴訟代理人　周Ｏ珠　　　　.
被　　　告　莊Ｏ聰　　　　.
　　右當事人間九十一年度基簡字第二八六號返還牌照等事件於中華民國九十一年五月二十四日下午四時在本院民事第七法庭公開宣示判決出席職員如左：
法　　　官　陳湘琳
法院書記官　王靜敏
通　　　譯　林玉梅
朗讀案由兩造均未到
　　法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於後：
主　　文
　　被告應將Ｍ四xxxx號營業小客車牌照貳面及行車執照壹枚返還原告。
　　被告應給付原告新台幣陸萬壹仟玖佰捌拾壹元。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
理由要領
　　一、本件原告因財產權發生爭執，其標的金額在新台幣（下同）十萬元以下之事件聲請對被告起訴，依民事訴訟法第四百零三條第一項於起訴前應經法院調解，被告經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，視為調解不成立，爰依原告之聲請，命即為訴訟之辯論，並由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張被告於民國八十六年十二月十六日與原告簽訂契約，將其所有之小客車靠行原告公司，並由原告向監理機關申請車牌號碼Ｍ四xxxx號營業用小客車牌照二面及行車執照一枚交付被告營業使用，約定被告須每月繳納行政管理費一千二百元，並應負擔燃料稅、牌照稅、保險費、交通違規罰鍰等費用，詎料被告自九十年一月十五日起即未依約繳納各項稅款及管理費，尚有九十年一月十六日至九十一年四月十六日之行政管理費一萬八千元、燃料使用費一萬二千元（九十年春、夏、秋、冬季、九十一年春季）、九十年一月十五日結算時積欠之二萬零四百八十四元、牌照稅四千五百九十元（九十年上、下期、九十一年上期）、強制汽車責任保險費三千三百零七元（保險期間自九十年十二月十六日起至九十一年十二月十六日止）及不依限期參加定期檢驗之罰鍰三千六百元未清償，經原告以存證信函催告履行，仍不獲置理，爰依本起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示，請求被告返還前開車牌二面、行車執照一枚，及給付積欠之管理費、稅款、保險費、罰鍰共六萬一千九百八十一元之事實，業據原告提出基隆市計程車客運業駕駛人自備車輛參與經營契約書、存證信函、交通部公路局台北區監理所基隆監理站違反道路交通管理事件裁決書、本票、汽車燃料使用費繳納通知書、汽車新領牌照登記書、使用牌照稅繳款書、強制汽車責任保險費收據等件（以上均為影本）為證，而被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀以供審酌，堪信原告之主張為可信。
　　三、從而原告請求被告將牌照及行車執照返還，及給付積欠之費用共六萬一千九百八十一元，自屬有理由，應予准許。
　　四、本件係因動產使用借貸關係所生爭執涉訟，應依職權宣告假執行。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　五　　　月　　二十四　　日
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
法院書記官　王靜敏
法　　　官　陳湘琳
右正本證明與原本無異。
本筆錄正本之送達，與判決正本之送達，有同一效力。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　五　　　月　　二十八　　日
法院書記官　王靜敏


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2-2-2.【裁判字號】94,小上,8【裁判日期】940127【裁判案由】給付票款　§403.1


【裁判全文】
台灣台中地方法院民事判決【九十四年度小上字第八號】
上　訴　人　陳Ｏ婷　　
送達代收人　陳林Ｏ香　
被　上訴人　陳Ｏ琴　　
　　右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國九十三年十一月十二日本院台中簡易庭九十三年度中小字第三一七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按「對於小額程序之第一審裁判，其上訴非以其違背法令為理由，不得為之。」「小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之。」民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十九第二款分別定有明文。 　　二、本件上訴人以本件訴訟屬民事訴訟法第四百二十七條第一項及第二項訴訟，被上訴人未聲請調解逕行起訴，其起訴不合程式，應視為調解之聲請，　鈞院未依調解程序予以調解，逕為判決，其裁判違背法令，爰提上訴，求予廢棄改判。
　　三、按票據係流通證券，又係無因證券，宜於速決。是給付票款訴訟並非民事訴訟法第四百零三條第一項各款所列強制調解事件，其如聲請調解，法院仍得依民事訴訟法第四百零六條第一項規定，逕以裁定駁回之。是本件給付票款事件，非強制調解事件，無庸經調解程序，被上訴人逕行起訴，請求上訴人給付票款，於法並無不合。是原審判決並無違背法令，上訴人之上訴顯無理由，揆諸首揭法條規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、第四百三十六條之三十二第一、二項、第四百四十九條第一項、第四百三十六條之十九第一項、第七十八條判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　一　　　月　　二十七　　日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法官　洪碧雀
法官　張恩賜
法官　周靜秀
右為正本係照原本作成
不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　二　　　月　　　二　　　日
法院書記官


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2-2-3.【裁判字號】92,勞調,2【裁判日期】920903【裁判案由】確認僱傭關係存在　§403.1(8)


【裁判全文】
臺灣基隆地方法院民事裁定【九十二年度勞調字第二號】
聲　請　人　楊Ｏ安　　　　.
相　對　人　南Ｏ塑膠工業股份有限公司　
法定代理人　王Ｏ慶　　　　.
　　右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院裁定如左：
主　　文
　　本件移送臺灣臺北地方法院。
理　　由
　　一、按對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄，民事訴訟法第二條第二項定有明文。次按僱用人與受僱人間因僱傭契約發生爭執者，於起訴前應經法院調解；前項調解，準用第四百零三條至第四百二十六條之規定；調解事件之全部或一部，法院認為無管轄權者，依聲請人聲請或依職權以裁定移送其管轄法院，民事訴訟法第四百零三條第一項第八款、第四百零五條第三項、第二十八條第一項亦有明文。
　　二、本件聲請人請求確認自民國八十四年二月二十八日起至九十年十一月二十六日止與相對人間有僱傭關係存在，查相對人之主事務所ＯＯ市ＯＯ路二Ｏ一號，揆諸前揭規定，應由臺灣臺北地方法院管轄，本院並無管轄權，爰依職權移送於該管轄法院。
　　三、依首開法條裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　　三　　　日
臺灣基隆地方法院民事庭
法　　　官　陳湘琳
右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣四十五元，抗告於臺灣高等法院。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　　四　　　日
法院書記官　許世賢


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2-2-4.【裁判字號】92,基小調,322【裁判日期】921229【裁判案由】給付信用卡消費款　§403.1(10)


【裁判全文】
臺灣基隆地方法院民事裁定【九十二年度基小調字第三二二號】
聲　請　人　中Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　吳Ｏ贊
代　理　人　吳Ｏ原
相　對　人　吳Ｏ梅
　　右當事人間請求給付信用卡消費款事件，本院裁定如下：
主　　文
　　本件移送臺灣臺北地方法院。
理　　由
　　一、按因財產權發生爭執，其標的之金額或價額在新臺幣十萬元以下者，除有民事訴訟法第四百零六條第一項所定之各種情形之一者外，於起訴前，應經法院調解，民事訴訟法第四百零三條第一項第十款定有明文。次按聲請調解之管轄法院，準用民事訴訟法第一編第一章第一節之規定，民事訴訟法第四百零五條第三項亦定有明文（故事件之全部或一部，法院認為無管轄權者，應依聲請人聲請或依職權，以裁定移送於其管轄法院－此乃準用第二十八條第一項規定之結果）。又於起訴前應先經法院調解之訴訟，如逕向法院起訴者，宜於訴狀內表明其具有民事訴訟法第四百零六條第一項所定事由（即表明不須經法院調解之事由），並添具釋明其事由之證據；其無該項事由而逕行起訴者，視為調解之聲請，民事訴訟法第四百二十四條第一項復定有明文。
　　二、本件聲請人請求相對人給付之金額為「新臺幣八萬一千四百七十三元」，依前揭民事訴訟法第四百零三條第一項第十款之規定，於起訴前，應經法院調解（本件聲請人係逕行起訴，請求相對人給付其新臺幣八萬一千四百七十三元，惟並未於起訴狀內表明其具有民事訴訟法第四百零六條第一項所定事由，並添具釋明其事由之證據，依前揭民事訴訟法第四百二十四條之規定，視為調解之聲請，故本院予以分「基小調」字案處理，而非分「基小」字案處理，並無違誤）。惟查：相對人乃住於「ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ段四二三巷五弄十一號三樓」，此有其戶籍謄本在卷可稽，依民事訴訟法第四百零五條第三項準用同法第一條第一項之規定，本件自應由臺灣臺北地方法院管轄。茲聲請人向本院聲請，顯屬違誤，更依前揭民事訴訟法第四百零五條第三項準用同法第二十八條第一項之規定，爰依職權將本件移送於該管轄法院－臺灣臺北地方法院。
　　三、依民事訴訟法第四百零五條第三項、第二十八條第一項，裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　二十九　　日
民事庭法官　林　金　發
右為正本，係照原本作成。
如不服本裁定，應於本裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣一千元，抗告於臺灣高等法院。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　二十九　　日
法院書記官　溫麗燕


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2-2-5.【裁判字號】92,家小調,1【裁判日期】920227【裁判案由】　§403.1(10)


【裁判全文】
台灣台北地方法院民事裁定【九十二年度家小調字第一號】
原　　告　　江Ｏ文
兼法定代理人　　汪Ｏ琳
被　　告　　江Ｏ山
　　右當事人間請求返還醫療理賠金事件，本院裁定如左：
主　　文
　　本件移送台灣士林地方法院。
理　　由
　　一、按調解事件之全部或一部，法院認為無管轄權者，依聲請人聲請或依職權裁定移送其管轄法院，民事訴訟法第四百零五條第三項、第二十八條第一項定有明文。又訴訟，由被告住所地之法院管轄，民事訴訟法第一條第一項亦定有明文。次按配偶、直系親屬、四親等內之旁系血親、三親等內之旁系姻親、家長或家屬相互間因財產權發生爭執者，除有民事訴訟法第四百零六條第一項各款所定情形之一者外，起訴前，應經法院調解。此觀民事訴訟法第四百零三條第一項第十款規定自明。
　　二、本件聲請人江Ｏ文以其因受傷而得享有保險理賠新台幣一萬六千八百元，竟遭其父即相對人領取，該款自係相對人應給付聲請人江Ｏ文之扶養費之一部，亦係聲請人江Ｏ文之特有財產，聲請人江Ｏ文就該款對相對人自有返還賠償請求權及親權濫用損害賠償請求權，至聲請人汪偉琳為相對人之配偶，基於聲請人江Ｏ文法定代理人之身份為物之返還請求或基於占有人地位為占有保護請求，均得請求相對人返還該款，自屬配偶、直系親屬相互間因財產權發生爭執者，依民事訴訟法第四百零三條第一項第十款規定應由法院先行調解，因本件訴訟並無專屬管轄、特別管轄或合意管轄規定之適用，依民事訴訟法第一條第一項規定，本件應由相對人之住所地法院管轄，而相對人住所設ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段四二七巷六弄二號二樓，有相對人全戶戶籍資料查詢結果一紙附卷可稽，且聲請人在起訴狀載明相對人於八十九年家調字第一四五號、第一四八號案庭訊時表示伊目前住在士林等情明確，是本件依法應由台灣士林地方法院管轄。茲聲請人向無管轄權之本院聲請調解，顯係違誤，爰依職權將本件移送該管轄法院。
　　三、依首開法條裁定如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
家事法庭法官　　張競文
右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日之不變期間內，向本院提出抗告狀。
中華民國九十二年二月二十七日
書記官　　曾秋月


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2-2-6.【裁判字號】91,小上,209【裁判日期】911231【裁判案由】給付電信費　§403.1(11)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度小上字第二Ｏ九號】
上　訴　人　　俞Ｏ賢
被上訴人　　中Ｏ電信股份有限公司台灣北區電信分公司
法定代理人　　薛Ｏ建
　　右當事人間九十一年度小上字第二Ｏ九號請求給付電信費事件，上訴人對於民國九十一年十月十一日本院台北簡易庭九十一年度北小字第一七二四號判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣玖佰參拾玖元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十九定有明文。
　　二、本件上訴人對小額程序之第一審判決提起上訴，係主張原審以上訴人於言詞辯論期日未到庭而為一造辯論判決，然上訴人並未收受言詞辯論期日通知書，且通知書依民事訴訟法第四百三十條，應表明適用簡易程序，並記載當事人務於期日攜帶所用證物及偕同所舉證人到場，原判決違背法令等語。然查：民事訴訟法第四百三十條乃係簡易訴訟程序之規定，本件係小額訴訟案件，民事訴訟法第四百三十六條之二十三所準用簡易訴訟程序之規定中，並不包含同法第四百三十條，換言之，民事訴訟法第四百三十條於小額訴訟程序並無適用，合先敘明。
　　次按，經審判長面告以所定之期日命其到場，與送達有同一效力，民事訴訟法第一百五十六條但書定有明文，本件依民事訴訟法第四百零三條第一項第十一款，起訴前依法應先行調解程序，原審依法於九十一年八月二十九日行調解程序，上訴人亦於調解期日到庭，惟因兩造仍有爭議，調解不成立，原審並當庭諭知改於九十一年十月一日下午二時四十五分進行審理，此有報到單、調解程序筆錄在卷可稽，原審既係於兩造皆到庭之情況下當庭改定言詞辯論期日，揆諸前揭法條，此一言詞辯論期日之告知與送達有同一效力，原審依法並無另行寄發言詞辯論期日通知書之必要。從而，就九十一年十月一日下午二時四十五分之言詞辯論期日，上訴人確已受合法通知，上訴人既無正當理由未於該次言詞辯論期日到庭，原審因被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，於法並無違誤，上訴人執此指摘原判決違法，顯非有據。
　　三、綜上所述，上訴意旨執上開事由指摘原判決不適用法規而違背法令，顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回其上訴。
　　四、第二審訴訟費用新台幣玖佰参拾玖元應由上訴人負擔，爰併予確定之。
　　五、據上論結：本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第四百三十六條之十九、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日
民事第六庭審判長法官　　林惠瑜
法官　　姜悌文
法官　　陳怡雯
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國九十二年一月六日
法院書記官　　謝梅琴


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2-2-7.【裁判字號】91,小抗,12【裁判日期】920107【裁判案由】給付貨款　§405.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年度小抗字一二號】
抗　告　人　　晟Ｏ國際股份有限公司
法定代理人　　孫Ｏ青.
　　右抗告人因與李Ｏ壕間請求給付貨款事件聲請調解，抗告人對於本院台北簡易庭民國九十一年十一月二十二日移轉管轄裁定提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告費用由抗告人負擔。
理　　由
　　一、按訴訟，由被告住所地之法院管轄。又小額事件當人之一造為法人或商人者，於其預定用於同類契約之條款，約定債務履行地或以合意定第一審管轄法院時，不適用第十二條或第二十四條之規定。訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依職權以裁定移送於其管轄法院。民事訴訟法第一條第一項前段、第四百三十六條之九前段以及第二十八條第一項後段分別定有明文，而前開關於管轄之規定，依民事訴訟法第四百零五條之規定，於聲請調解事件定管轄時亦準用之。
　　二、經查，本件抗告人即調解事件之聲請人依據沙龍客戶年度簽約合約書對於相對人李明壕聲請調解，雖前開合約書第十四條約定以本院為管轄法院，惟本件係因財產權發生爭執，其標的金額在新台幣十萬元以下，依民事訴訟法第四百三十六條之八之規定，應適用小額訴訟程序，且本件當事人之一造即聲請人為法人，依合約書之印刷、約定銷售及獎勵方式、換貨處理、零售價格及販賣對象等約定可知為抗告人預定用於同類之定型化條款，依前開民事訴訟法第四百三十六條之九之規定，前開合約書中縱有合意管轄之約定，亦不適用同法第二十四條之規定，即不能以合意定第一審管轄法院。原裁定法院以前述理由認本院無管轄權，並依民事訴訟法第四百零五條第三項準用同法第一條前段之規定，以相對人住所地之法院即台灣台東地方法院為本件管轄法院，而為移送之裁定，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
　　三、爰依民事訴訟法第四百零五條第三項、第四百三十六條之三十二第三項、第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年一月七日
民事第五庭
審判長法官　　吳青蓉
法官　　羅富美
法官　　張松鈞
右為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國九十二年一月七日
法院書記官　　黃媚鵑


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2-2-8.【裁判字號】93,簡抗,79【裁判日期】931027【裁判案由】測量鑑界　§406.1(1)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度簡抗字第七九號】
抗　告　人　　甘Ｏ民
訴訟代理人　　甘Ｏ文
相　對　人　　林Ｏ英
　　　　徐Ｏ洲
　　抗告人因與相對人測量鑑界事件，.所為九十三年度北簡調第一一號第一審裁定提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告程序費用由抗告人負擔。
理　　由
　　一、按對於裁定，得為抗告。但別有不許抗告之規定者，不在此限；法院認調解之聲請，依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解無成立之望者，得逕以裁定駁回之，前項裁定，不得聲明不服，民事訴訟法第四百八十二條、第四百零六條第一項第一款及第二項分別定有明文。而裁定得否抗告，為法定事項，非法院所得變更，尤非法院書記官所得決定，故法院書記官就不得抗告之裁定，於送達當事人之裁定正本縱誤為「得抗告」之記載，亦不影響該裁定性質。
　　二、經查：本件原審法院係以抗告人所提出之聲請非屬法院所得調解之範圍，亦非屬民事訴訟法第四百二十七條第二項第五款所指之「因不動產之界線或設置界標涉訟者」事件，而依據民事訴訟法第四百零六條第一項第一款之規定裁定駁回抗告人之聲請，揆諸前開規定及說明，原審法院依據民事訴訟法第四百零六條第一項第一款所為之裁定，係屬不得抗告之裁定，縱裁定正本誤載「如不服裁定，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。」，然僅屬更正裁定正本誤載之問題，並不因而得就原審上開裁定提出抗告，是抗告人所提本件抗告，尚難認合法，應予駁回。然因原審法院係依據民事訴訟法第四百零六條第一項第一款之規定駁回抗告人之聲請，並不具有實質確定不動產權利範圍之效力，抗告人仍可於其他訴訟程序中請求承辦法院委請相關地政機關人員前往實地測量，併此敘明。
　　三、依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年十月二十七日
臺灣臺北地方法院民事第四庭
審判長法官　　盧彥如
法官　　薛中興
法官　　唐于智
本裁定不得抗告。
右正本係照原本作成。
中華民國九十三年十月二十七日
書記官　　許博為


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2-2-9.【裁判字號】91,婚,421【裁判日期】910620【裁判案由】離婚　§406.1(5)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年婚字第四二一號】
原告　　劉Ｏ玉
被告　　劉Ｏ平
　　右當事人間請求離婚事件，本院裁定如左：
主　　文
　　本件移送臺灣士林地方法院。
理　　由
　　一、按訴之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，民事訴法第二十八條第一項定有明文。次按婚姻無效或撤銷婚姻，與確認婚姻成立或不成立及離婚或夫妻同居之訴，專屬夫妻之住所或夫、妻死亡時住所地之法院管轄。但訴之原因事實發生於夫或妻之居所地者，得由各該居所地之法院管轄，同法第五百六十八條第一項亦著有明文。
　　二、本件原告提起離婚之訴，因被告未設籍臺灣，有民事訴訟法第四百零六條第一項第五款未能調解之情形，先予敘明。查原告主張兩造約定婚後同住在原告戶籍地即ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ街一六巷六號，並有原告戶籍謄本在卷可稽，而被告於民國九十年六月二十九日自大陸來台後係與原告同住在上開地址，並自上開地址離開，業據證人姜Ｏ生到庭證稱：「被告婚後有到臺灣住在汐止原告家中但沒有同房，第二天就跑了。」等語明確（見本院九十一年六月十七日筆錄），況原告係以被告惡意遺棄為由等訴請離婚，則其訴之原因事實發生地即在ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ街一六巷六號，依上開規定，本件應由臺灣士林地方法院管轄。茲原告向無管轄權之本院起訴，顯係違誤，爰依職權將本件移送該管轄法院。
　　三、依首開法條裁定如主文。
中華民國九十一年六月二十日
家事庭法官　　林妙黛
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十一年六月二十五日
書記官　　尹遜言


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2-2-10.【裁判字號】89,婚,442【裁判日期】890630【裁判案由】離婚　§416.1


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【八十九年度婚字第四四二號】
原　　　告　彭Ｏ華
被　　　告　黃Ｏ菊
　　右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主　　文
　　准原告與被告離婚。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：兩造於民國八十二年七月十七日結婚，婚後被告經常無故離家出走，原告曾經聲請調解履行同居，被告同意返家，惟回家住幾天後又離家出走，七年來原告曾多次對被告提起訴訟，被告每次最多住二十日就離家，此次自八十八年十月十七日又離家出走未回，被告迄未依調解履行同居義務，被告顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，為此請求判決離婚。
　　三、證據：提出戶籍謄本一件為證，並聲請訊問證人彭道祥。
乙、被告方面：
　　被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 丙、本院依職權調閱本院八十五年婚字第七七四號離婚案卷、八十六年家調字第十號履行同居案卷、八十六年家調第一四五號履行同居案卷、八十七年家調字第五四號案卷履行同居案卷、八十七年婚字第五一七號離婚案卷、八十八年婚字第一六九號離婚案卷、八十八年婚字第八六五號離婚案卷。
理　　由
　　一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、按「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力」、「和解成立者，與確定判決有同一之效力」，民事訴訟法第四百十六條第一項、第三百八十條第一項定有明文。又按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，此觀最高法院四十九年度台上字第九九Ｏ號、第一二三三號判例自明。
　　經查本件兩造係夫妻，原告於八十六年十一月二十七日曾具狀聲請調解請求被告履行同居，經本院於八十六年十二月十六日調解，被告願於八十七年一月一日回到原告住所處與原告履行同居，有本院八十六年家調字第一四五號案卷可稽；又被告於前開調解履行同居事件成立後，應與原告同居，惟仍多次離家出走，最後一次係於八十八年十月十七日離家出走，並無不能同居之正當理由，迄今仍未返家拒與原告履行同居之事實，業據原告提出戶籍謄本乙件為證，並經證人即原告之父彭Ｏ祥到庭證稱：「她（指被告）過年過節都不回來，大概是去年之後迄今未歸，在此之前她住在家裡最多住十日、八日就離開」等語，復經本院依職權調閱原告自八十五年至八十八年間訴請被告履行同居、離婚之案卷即本院八十五年婚字第七七四號離婚案卷、八十六年家調字第十號履行同居案卷、八十六年家調第一四五號履行同居案卷、八十七年家調字第五四號案卷履行同居案卷、八十七年婚字第五一七號離婚案卷、八十八年婚字第一六九號離婚案卷、八十八年婚字第八六五號離婚案卷審核無誤，足見被告自八十六年十二月十六日調解履行同居成立後，仍多次離家，最後一次係八十八年十月十七日，之後即未再返家與原告同居，本件被告經合法通知無正當理由未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，顯見其係惡意遺棄原告甚明，原告主張自堪信為真實，揆諸前開說明，原告據以請求離婚，洵屬正當，應予准許。
　　三、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　六　　　月　　三十　　日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法　　　官　黃蕙芳
右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　六　　　月　　三十　　日
法院書記官　倪金漢


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2-2-11.【裁判字號】93,簡上,141【裁判日期】931015【裁判案由】宣告調解無效　§416.1.2


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十三年度簡上字第一四一號】
上　訴　人　周Ｏ川
被上訴人　何Ｏ松
　　右當事人間宣告調解無效事件，上訴人對於中華民國九十三年五月十二日本院鳳山簡易庭九十二年度鳳簡字第一Ｏ九五號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、本件上訴人起訴主張：伊於民國九十一年六月十六日，在高雄市工商展覽館，以新臺幣（下同）五萬元，向被上訴人購買米蘭床組（下稱系爭床組），並於當日預付五千元訂金，言明尾款四萬五千元於交貨收後付清，並保固一年，迨被上訴人之使用人將系爭床組送至家中時，伊發現系爭床組有瑕疵，乃要求更換，被上訴人之使用人雖當場同意更換，惟被上訴人卻未履行更換義務。詎被上訴人竟向鈞院起訴請求買賣價金，伊與被上訴人在調解過程中，因被上訴人同意更換瑕疵貨品，所以伊願給付餘款，而作成調解筆錄，惟被上訴人竟在未履行其義務之情形下，即逕以調解筆錄為執行名義向鈞院聲請強制執行，被上訴人所給付之物品具有瑕疵，伊自得於被上訴人履行更換義務前，行使同時履行抗辯權，拒絕付款。故上訴聲明廢棄原判決，依民事訴訟法第四百十六條及強制執行法第十四條之規定，求為宣告調解無效，並確認鈞院九十二年度雄小調字第一八六號調解內容，被告對於原告之債權在四萬五千元之範圍內不存在，並應撤銷鈞院九十二年度執字第五三六九七號之強制執行程序。
　　二、被上訴人則以：上訴人向伊購買系爭床組，未給付餘款，屢經催討無效，嗣向鈞院起訴，兩造合意成立調解，並無上訴人所指有無效之原因；上訴人於調解筆錄所載之期限屆至仍未給付，伊自得依據該調解筆錄聲請強制執行，上訴人請求撤銷執行程序，尚無理由等語，求為駁回原告之訴。
　　三、按調解經當事人合意而成立；調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴；撤銷調解之訴應於調解成立之日起三十日之不變期間內提起，民事訴訟法第四百十六條第一項、第二項定有明文，另同條第四項定有準用同法第五百條第一項之規定，而最高法院七十年台抗字第二九一號判例亦足供參考。本件兩造於九十二年四月十四日成立調解，而上訴人於九十二年四月十七日即已收受調解筆錄，業據原審依職權調閱本院九十二年度雄小調字第一八六號卷宗查核無訛，惟上訴人遲至九十二年十一月二十一日始提起本訴，顯已逾法定不變期間，揆諸前開說明，其提起宣告調解無效之訴部分，即難認有理由。
　　四、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條定有明文。經查本院九十二年度執字第五三六九七號民事執行事件，債權人即被上訴人係以上開調解筆錄為執行名義，此為兩造所不爭，且經本院調閱上開執行卷無誤。本件上訴人主張系爭床組有瑕疵，對被上訴人行使同使履行抗辯權之事實，固據其提出系爭床組照片三十一張、存證信函二紙、訂貨單一紙為證，惟系爭床組縱然存在瑕疵屬實，亦為執行名義即調解筆錄成立前既存之事由，而非調解筆錄成立後始發生之事由，揆諸前開說明，上訴人提起債務人異議之訴，難認與法相符。又本件調解筆錄成立前，兩造雖曾合意被上訴人於修復系爭床組完畢後，上訴人同意購買系爭床組之事實，業據證人即調解委員於原審證陳屬實（詳見原審卷第六十四頁），惟被上訴人應為修復系爭床組之給付義務，並未於調解筆錄內載明，但此調解內容記載不完足之事由，上訴人本得於調解成立時立即請求更正或於調解筆錄送達後於上揭法定不變期間內，提起撤銷調解或宣告調解無效之訴，以謀救濟，嗣其竟於法定不變期間後再行爭執調解之效力，難認為有理由，應予敘明。
　　五、綜上，上訴人主張被上訴人所依據之執行名義即調解筆錄有無效之情形，而有妨礙被上訴人請求之事由發生，故依民事訴訟法第四百十六條第二項及強制執行法第十四條之規定，提起宣告調解無效及債務人異議之訴，並以系爭床組存有瑕疵，而行使同時履行抗辯權為由，拒絕付款，尚屬無據。從而，上訴人基於上開法律關係，請求判決宣告調解無效，並確認本院九十二年度執字第五三六九七號強制執行所憑之執行名義之債權在四萬五千元之範圍內不存在，及撤銷本院九十二年度執字第五三六九七號強制執行程序，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴人指摘原判決不當，求為廢棄改判如上訴聲明，為無理由，應駁回其上訴。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　十五　　日
臺灣高雄地方法院鳳山民事庭
審判長法官　
法　　　官　
法　　　官　
右正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　十五　　日
法院書記官　鍾錦祥


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2-2-12.【裁判字號】91,訴,4608【裁判日期】910924【裁判案由】撤銷調解之訴　§416.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年訴字第四六Ｏ八號】
原　　告　　郭Ｏ仁
被　　告　　游Ｏ行
　　右當事人間請求撤銷調解之訴事件本院裁定如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、按原告之訴如起訴不合程序或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款定有明文。
　　二、原告起訴主張略以：被告於民國八十六年間向自朋友處聽聞原告為使日後自警界退休後之生活無虞，邀集數位好友一同投資輝陽開發股份有限公司（下稱輝陽公司）於苗栗寶山著手規劃興建之「金氏世界記錄大佛納骨塔」（下稱大佛納骨塔），便毛遂自薦欲參加一份，並分別於同年七月三十一日、十月二十九日各匯款新台幣（下同）参佰萬元、貳拾参萬伍仟元。原告將被告及所有好友投資之資金收訖後，轉交與輝陽公司業主之代表，並順利取得輝陽公司之股票，嗣因被告投資之金額不足一股，無法取得股票，原告便將原告與輝陽公司業主代表所簽訂之相關投資契約書、補充契約書影印一份交被告收執為憑。八十九年十月間，被告聽聞輝陽公司預計興建大佛納骨塔資金恐有短缺，其環境影響評估報告恐無法順利出爐等傳言，便於同年月十九日起由其曾任職警界高階主管及立法委員之父親陸續發存證信函予原告，要求原告應退還其投資之金錢。原告初時均一一回函澄清，表示因已將共同投資之金錢交予業主無法收回，然被告卻屢屢透過其父親對原告服務之台北市刑警大隊及上級之督察室施壓，脅迫原告必須於十二月間向台北市中正區調解委員會報到，並於調解委員會依被告要求之條件作成調解筆錄，不得調解不成，否則不但原告工作不保，且甚或罹於刑責。因此原告在遭受脅迫非自由意志下，出席調解委員會，並依被告要求條件作成調解筆錄。又調解筆錄雖然作成，但被告一方面仍持續對原告施壓，脅迫原告必須申請提前退休，以退休金作為返還被告投資款之用，原告在非出於自由意思下，向服務單位申請提前退休，於九十一年四月退休獲准。爰依據民法第九十三條第一項向被告撤銷先前於調解委員會所為之意思表示，並依據民事訴訟法第四百十六條第二項、鄉鎮市調解條例鄉鎮市調解條例第二十六條(編註:現第二十九條)規定起訴請求撤銷鈞院九十年一月十五日核定之台北市中正區調解委員會八十九年民調字第二六九號調解書。
　　三、按法院核定之民事調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。前項訴訟，當事人應於法院核定之調解書送達後三十日內提起之。鄉鎮市調解條例第二十六條(編註:現第二十九條)定有明文。復按鄉鎮市（區）調解委員會依鄉鎮市調解條例調解成立之民事調解，如經法院核定，即與民事確定判決有同一之效力，該條例第二十四條(編註:現第二十七條)第二項前段定有明文。而經法院核定之民事調解，有得撤銷之原因者，依同條例第二十六條(編註:現第二十九條)第一項規定，當事人得向原核定法院提起撤銷調解之訴。當事人欲求救濟，惟有循此方法為之，殊無依民法第九十二條第一項規定聲明撤銷之餘地。最高法院七十五年度台上字第一Ｏ三五號判例著有明文可參。經查：
　　（一）本件原告起訴所欲撤銷者係為台北市中正區調解委員會八十九年民調字第二六九號調解書，其既非為本院依據民事訴訟法調解程序所成立之調解，自無從依據民事訴訟法第四百十六條第二項請求撤銷。
　　（二）又依據鄉鎮市調解條例第二十四條(編註:現第二十七條)第二項規定，既使鄉鎮市調解委員會所成立之民事調解，經法院核定後與民事確定判決有同一之效力，故前開調解已具有形式確定力，自不得依據通常救濟方式加以推翻，而須依據鄉鎮市調解條例第二十六條(編註:現第二十九條)規定所規定之方式救濟。本件原告復主張有被脅迫之情形，欲依據民法第九十二條撤銷前開同意調解之意思表示云云，本件鄉鎮市調解條例第二十六條(編註:現第二十九條)第一項規定既設有特別救濟程序即如該當於有得撤銷之原因時，得提起撤銷調解之訴，原告自得無再依據民法第九十二條規定請求撤銷。
　　（三）又本件調解，係於九十年一月五日於台北市中正區調解委員會調解成立，並經本院於九十年二月二日以北院文民星九十年度核字第七九號函知台北市中正區公所准予核定等情，業經本院調閱前開調解書呈請審核卷屬實。又台北市中正區調解委員會於九十年二月十一日將前開經本院准予核定已有民事確定判決同一效力之調解書送達予原告，此有本院公務電話記錄在卷可稽，故如原告認為又得撤銷調解之原因，自應自調解書送達內三十日提起。本件原告遲至九十一年七月二十九日方提起本件撤銷調解之訴，故自應認為其起訴請求撤銷前開調解之意思表示已逾三十天之法定不變期間，自應認其起訴不合法。
　　四、從而，本件原告收受調解書後已逾三十天方提本件訴訟，請求撤銷本院九十年一月十五日核定之台北市中正區調解委員會八十九年民調字第二六九號調解書，為不合法，應予駁回。
　　五、爰依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款，第九十五條，第七十八條裁定如主文。
中華民國九十一年九月二十四日
民事第四庭法官　　黃柄縉
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十一年九月二十四日
書記官　　楊湘雯


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2-2-13.【裁判字號】91,勞簡抗,2【裁判日期】911015【裁判案由】給付加班費　§419


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事裁定【九十一年勞簡抗字第二號】
抗　告　人　王Ｏ炘　　
相　對　人　統Ｏ汽車客運股份有限公司
法定代理人　呂Ｏ宗　　　　.
　　右抗告人因與相對人間給付加班費事件，對於中華民國九十一年五月十六日本院臺中簡易庭九十一年度中勞簡字第二一號裁定提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　原裁定廢棄。
　　抗告程序費用由相對人負擔。
理　　由
　　一、抗告意旨略以：抗告人即原告於本院臺中簡易庭訴請相對人即被告給付加班費事件，經原審以簡易程序調解，兩造皆曾收受通知書，並依法於民國（下同）九十一年四月三十日到指定調解場所接受調解，惟因相對人無和解誠意致不成立，俟後抗告人即未再接獲任何與本案相關之訴訟文書，不料日前接獲原審裁定以「本件原告起訴，未於起訴狀載明其本人之真正住所或居所，致無法送達訴訟文書，復無從命其補正，原告之訴難認為合法，其假執行之聲請亦失所附麗，均應駁回」之理由，裁定駁回原告之訴，惟查依民事訴訟法第四百一十九條規定：「當事人兩造於期日到場而調解不成立者，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論。但他造聲請延展期日者，應許可之（第一項）。前項情形，視為調解之聲請人自聲請時已經起訴（第二項）。當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者亦同（第三項）。以起訴視為調解之聲請者，如調解不成立，除調解當事人聲請延展期日外，法院應按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論，並仍自原起訴時，發生訴訟繫屬之效力（第四項）。」本件既經原審調解而不成立，依法應視為自原起訴時發生訴訟繫屬效力。又於同一法院以簡易程序或通常程序審理案件，僅係法院內部事務分配之問題，本案既已依法繫屬本院臺中簡易庭，則本院亦應受其拘束，而本案抗告人前曾受合法送達在案，該合法送達之抗告人住所地址未曾改變，且事實上抗告人實際上亦居住該址，並無原裁定所稱起訴狀上所載非本人真正住所或居所之情形，原裁定以抗告人起訴不合程式或不備其他要件而逕行駁回起訴，於法未合等語。 　　二、按民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定：「原告之訴，有左列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：六　起訴不合程式或不備其他要件者。」又書狀不合程式或起訴不合程式，就其事項本身言之，固非不得命為補正，惟原告既未於起訴書狀記載自己之正確住居所，命補正之裁定事實上即無從達到於原告，而公示送達乃係視為送達（擬制送達），並非使受送達人確知文書內容之真實送達，命補正之裁定，當不適於為公示送達，是原告未於起訴狀記載正確之居住所者，其應為送達之處所顯有不明之情形，法院得依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定以其起訴不合程式，逕以裁定駁回原告之訴（最高法院八十八年度台抗字第二一三號裁定意旨參照）。然解釋上應認須原告於起訴時，自始未於起訴書狀記載自己之正確住居所時，法院始得逕行裁定駁回原告之訴，倘原告之起訴狀所載之地址，確曾經法院將文書合法送達原告，縱該地址日後有無法再將文書合法送達原告之情形，亦僅係原告變更其送達之處所而不向受訴法院陳明，致應為送達之處所不明之問題，斯時法院即應依民事訴訟法第一百四十九條第三項之規定，依職權命對原告為公示送達，尚不得逕依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定以裁定駁回原告之訴。
　　三、本件經查抗告人於九十一年四月八日向本院遞狀對相對人起訴請求給付加班費，經本件依法視為調解之聲請，經本院依起訴狀所載地址將調解通知書於九十一年四月十七日合法送達與原告收受，原告於調解期日（即九十一年四月三十日）到場，俟因調解不成立之故，該案依法自原起訴時（即九十一年四月八日），發生訴訟繫屬之效力，俟原審因抗告人未繳納裁判費，乃於九十一年五月八日裁定命抗告人補繳裁判費，然該補繳裁判費之裁定卻因抗告人「遷移不明」之故，致無法送達與抗告人，原審乃逕依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定裁定駁回原告之訴等情，有送達證書二件、民事報到單一件在卷可稽。則本件因於調解不成立後，該案即自原起訴時即九十一年四月八日視為起訴，而抗告人於起訴狀所載之地址復於九十一年四月十七日曾受合法送達，故日後抗告人縱有應受送達處所不明之情形，揆諸首揭說明，法院亦僅得依民事訴訟法第一百四十九條第三項之規定，依職權對原告命為公示送達，殊不得逕依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定以裁定駁回原告之訴。從而，抗告意旨指原審逕以裁定駁回其訴為不當，聲明廢棄，為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，發回原審更為適當之處理。
　　四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十　　　月　　　十五　　日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
審判長法官　張瑞蘭
法　　　官　林慧貞
法　　　官　李悌愷
不得抗告
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十　　　月　　　十五　　日
法院書記官


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2-2-14.【裁判字號】95,勞訴,210【裁判日期】960112【裁判案由】給付退休金　§419.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度勞訴字第210號】
原　　告　　柯Ｏ發
被　　告　　新Ｏ人壽保險股份有限公司
法定代理人　　吳Ｏ進
訴訟代理人　　林Ｏ欣
　　　　蘇Ｏ榮
　　　　戴Ｏ誠
　　上列當事人間請求給付退休金事件，原告聲請調解，經本院調解不成立，原告請求進行訴訟程序，依民事訴訟法第四百一十九條第二項規定，視為起訴，依同法第七十七條之二十第二項規定，原告繳納調解費新台幣貳仟元，得以之扣抵裁判費之一部，查本件訴訟標的金額核定為新台幣肆佰陸拾萬元，應徵第一審裁判費新台幣肆萬陸仟伍佰肆拾元，扣抵上揭調解聲請費新台幣貳仟元，尚欠新台幣肆萬肆仟伍佰肆拾元，茲依民事訴訟法第二百四十九條第一項但書之規定，限原告於收受本件裁定送達五日內，向本院補繳上述不足額之裁判費，逾期不繳，即駁回原告之訴，特此裁定。
中華民國96年1月12日
勞工法庭法官　　吳光釗
以上正本係照原本作成
如不服本裁定關於核定訴訟標的價額部分，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元；關於命補繳裁判費部分，不得抗告。
中華民國96年1月12日
書記官　　陳素卿


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2-2-15.【裁判字號】90,家上,116【裁判日期】900531【裁判案由】離婚　§419.4


【裁判全文】
台灣高等法院民事判決【九十年度家上字第一一六號】
上　訴　人　　李Ｏ儀
被上訴人　　陳Ｏ廷
　　右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十六日臺灣臺北地方法院九十年度婚字第一三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事　　實
　　本件未經言詞辯論，據兩造於準備程序稱：
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：原審法院之言詞辯論通知書並未合法送達上訴人，法院即逕依被上訴人之聲請為一造辯論判決，致上訴人無應訴之機會，第一審訴訟程序有重大瑕疵，應發回原審法院更為審理。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：不知原審送達程序之問題。
理　　由
　　一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
　　二、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造為夫妻，上訴人自民國八十五年一月間無故離家，拒絕履行同居義務，顯已達惡意遺棄伊在繼續狀態中等情，依民法第一千零五十二條第五款規定，求為離婚之判決。經原審定九十年三月十二日行調解程序，該期日通知書依被上訴人所陳報上訴人於ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段一二巷五七弄四一號三樓地址送達，經以遷移無法交投本人而退回，原審於同日以調解不成立為由依民事訴訟法第四百一十九條第四項規定，即為訴訟之辯論，並依被上訴人之聲請為一造辯論而為判決，有起訴狀、送達證書、調解程序筆錄在卷可稽（參見原審卷第五至七、第一四、第一七至一九頁）。按不到場之當事人未於相當時期受合法之通知，法院應駁回對造一造辯論之聲請並延展辯論期日，此觀之同法第三百八十六條第一項第一款之規定自明。
　　本件原審對上訴人送達之期日通知書因遷移無法投交而退回如前述，並未合法通知上訴人，乃原審未察，逕准被上訴人一造辯論之聲請而為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，而上訴人復不同意由本院就該事件自為實體裁判。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
　　三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中華民國九十年五月三十一日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法官　　黃熙嫣
法官　　黃雅惠
法官　　詹文馨
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年六月五日
書記官　　紀昭秀
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。


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2-2-16.【裁判字號】92,小上,96【裁判日期】920703【裁判案由】清償借款　§420


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度小上字第九六號】
上　訴　人　　林Ｏ寬
被上訴人　　萬Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　胡Ｏ助
訴訟代理人　　張Ｏ誠
　　右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十七日本院臺北簡易庭九十二年度北小字第三七二號判決提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新台幣十萬元以下者，適用本章所定之小額程序。對於小額訴訟之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。第四百三十六條之八所定小額事件，依法於起訴前應行調解程序者，如當事人一造於調解期日五日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第四百三十六條之八第一項、第四百三十六條之二十四、第四百三十六條之十二定有明文。
　　二、經查，本件訴訟標的金額為新台幣（下同）七萬一千二百零五元，未逾十萬元，依民事訴訟法第四百三十六條之八第一項，訴訟標的金額未逾十萬元，應適用小額訴訟程序。依民事訴訟法第四百三十六條之二十四規定，適用小額訴訟程序者，其上訴非以判決違背法令為理由，不得為之。惟查，本件上訴人提起上訴，其上訴理由係以當事人兩造或一造於期日不到場者，法院酌量情形，得視為調解不成立或另訂調解期日，原審逕為一造辯論而為判決，有顯失爭論之公平性等語，指摘原審判決有違背民事訴訟法第四百二十條之情形。然本件適用小額訴訟程序，上訴人於原審已經合法通知且無正當理由而未於調解期日到場，原審依民事訴訟法第四百三十六條之十二之規定，依到場當事人之聲請，命即為小額訴訟程序之辯論，並依職權由其一造辯論而為判決，核上所述並無違背法令之情形，揆諸前揭說明，應認其上訴為不合法。
　　三、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十四條第一項前段、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年七月三日
民事第三庭審判長法官　　謝碧莉
法官　　張靜女
法官　　李維心
右為正本係照原本作成
本裁定不得抗告。
中華民國九十二年七月三日
法院書記官　　林梅珍


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2-2-17.【裁判字號】93,勞小上,4【裁判日期】930205【裁判案由】給付薪資　§422


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度勞小上字第四號】
上　訴　人　　張Ｏ珊
被上訴人　　元Ｏ旅行社股份有限公司
法定代理人　　謝Ｏ諄
　　當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十九日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十二年度北勞小字第九九號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、上訴人上訴意旨略以：(一)依據一般常理，員工簽署離職書乃程序規定，至於薪資請領往往於實際離職後，原審判決據以認定上訴人在簽訂離職書時即已辦妥離職程序並領取應有薪資，顯違經驗法則。(二)上訴人請求被上訴人給付民國九十二年三月份薪資及同年四月一日至四月五日之薪資，被上訴人已自認上訴人係至九十二年四月五日後始離職，則原審判決顯然漏未審酌上訴人所請求之九十二年四月一日至四月五日之薪資。(三)被上訴人在原審訴訟程序進行中多次向上訴人表明願意以新台幣（下同）一萬四千元給付上訴人，上訴人係因不甘權益受損未予接受，原審卻以被上訴人希冀早日解決爭端為由否定上訴人所主張被上訴人未給付薪資之事實，亦違背經驗法則。因之，原審判決認事用法違背法令、法理，為此提起本件上訴等語。
　　二、首先，本件上訴人提起上訴，指摘原審判決認定事實違背經驗法則，而有判決違背法令之情形，應已符合民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項之規定，其提起上訴，即屬合法。其次，即應審究其提起本件上訴有無理由，分述如下：
　　（一）上訴人主張被上訴人未給付九十二年三月份薪資，被上訴人則抗辯其已清償完畢等語，並提出離職切結書為證。經查，該離職切結書為上訴人親自簽署者，為上訴人所是認（見原審卷第二十七頁），據離職切結書所載，三月份薪資已由上訴人「確領無誤」。該離職切結書固屬私文書，但其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作，應認有相當之證據力。原審判決斟酌被上訴人所提證據而認定上訴人於九十二年三月三十一日前之薪資均已領訖，難認有何違背經驗法則之處。
　　（二）又被上訴人於原審並未自認上訴人係至九十二年四月五日始離職，此觀諸被上訴人九十二年十一月十二日答辯狀第二頁（原審卷第二十二頁）記載：「：：：然四月份據原告（即上訴人）之主張（雖與事實不符，原告於四月份根本未上班）亦僅至五日：：：」及在原審九十二年十二月五日言詞辯論期日陳稱：「四月份的時候聲請人（即上訴人）並沒有在我們公司上班，她在九十二年三月三十一日就已經離職。」等語即明。上訴人指稱被上訴人有自認並謂原審判決漏未審酌四月一日至四月五日之薪資，尚無足採。
　　（三）再者，被上訴在原審訴訟程序進行中雖曾表明願意以一萬四千元給付上訴人以為和解。然按當事人在訴訟上試行和解時，所作和解之讓步，是否得視同自認，法律並無如調解程序做明文規定（參民事訴訟法第四百二十二條），但當事人求為和解，無非在冀免訴訟糾紛，依同一法理其於訴訟中所作和解讓步，並非訴訟上之自認。準此，原審判決認定尚難以被上訴人曾允諾以給付上訴人一萬四千元為和解條件，即遽認上訴人主張為真實，亦無違背經驗法則或違背法令之情，上訴人此部分主張亦屬無據。
　　三、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令情事，上訴人提起本件上訴，依其上訴意旨足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。
　　四、訴訟費用之負擔：本件上訴裁判費為一千五百元，應由上訴人負擔，爰確定如主文第二項所載。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第四百三十六條之二十九第二款、第七十八條、第四百三十六條之三十二第一項、第四百三十六條之十九，判決如主文。
中華民國九十三年二月五日
勞工法庭審判長法官張靜女
法官張明輝
法官賴錦華
正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國九十三年二月五日
書記官林桂玉


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2-2-18.【裁判字號】92,勞小上,2【裁判日期】920312【裁判案由】損害賠償　§424


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度勞小上字第二號】
上　訴　人　　大Ｏ股份有限公司
法定代理人　　林Ｏ生.
訴訟代理人　　葉Ｏ墐.
　　　　余Ｏ玲.
被上訴人　　徐Ｏ山.
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十五日本院台北簡易庭九十一年度北勞小字第一一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰伍拾陸元由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
　　（一）原審所訂民國九十一年十二月三十一日上午十時十六分係調解期日，依民事訴訟法第四百三十六條之十二規定，必須一造不於調解期日到場法院始得依職權由一造辯論而為判決，然兩造於九十一年十二月三十一日均已到場，且上訴人已經提出須另撰答辯狀之聲請，但原審法院口頭裁定不予准許，並於當日即為言詞辯論終結，原判決顯然違反民事訴訟法第四百三十條、第四百三十六條之十二及第四百一十九條第一項規定。
　　（二）次依六十二年四月二十五日修正公布之勞工保險條例第八條規定，僅限於工廠之工人始應強制投保，但被上訴人當時並非在上訴人之工廠任職，非屬勞工保險之強制投保對象，原審就此未予調查，亦未給予兩造陳述意見之機會，即對上訴人不利之認定，顯有違勞工保險條例第八條、民事訴訟法第二百八十六條及第二百八十八條規定。
　　（三）又勞工保險係屬社會保險，性質上係公法關係，並非私法關係，原判決依民法第一百八十四條規定為不利於上訴人之判決，顯有判決不當之違法。
　　（四）退步言之，縱認上訴人對被上訴人負有系爭損害賠償責任，然被上訴人此損害賠償請求權，已逾十年時效，被上訴人亦不得請求賠償，原判決對此並未審酌即為上訴人敗訴判決，原判決亦有不適用法規之違法。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：上訴駁回。
　　二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：上訴人既於六十二年間即為被上訴人投保勞工保險，自不得任意退保，上訴人於六十五年五月十四日將被上訴人之勞工保險辦理退保，顯違反勞工保險條例第八條規定。
理　　由
　　一、按對於小額程序之第一審判決，非以其違背法令為理由，不得上訴，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文。
　　二、本件係經兩造同意（見本院卷第十六頁），不經言詞辯論而為判決（民事訴訟法第四百三十六條之二十九第一款參照），合先敘明。
　　三、經查本件上訴意旨係以：（一）原審所訂九十一年十二月三十一日上午十時十六分係調解期日，兩造於該期日均已到場，且上訴人已提出須撰寫答辯狀另呈庭之聲請，但原審竟仍於該日宣示言詞辯論終結，已有違背民事訴訟法第四百三十條及第四百三十六條之十二之規定；（二）又被上訴人於六十五年間、六十六年間並未在上訴人工廠任職，非屬勞工保險條例所規定之投保對象，故上訴人未為被上訴人投保，並不違法，原判決就此未予調查，也未令兩造有陳述之機會，顯有違勞工保險條例及民事訴訟法第二百八十六條及第二百八十八條之規定；（三）另勞工保險係屬社會保險，性質上係公法關係，並非私法關係，原判決依私法上之侵權行為之原因基礎關係，認上訴人應負損害賠償責任，亦與行政法院五十五年判字第二二八號判例之意旨有違。（四）縱認上訴人應依侵權行為之法則，賠償被上訴人，然被上訴人此項損害賠償請求權，亦已逾十年時效而不得請求，原判決竟仍令上訴人賠償，顯有違時效規定等情，指摘原判決不當，求予廢棄改判。
　　四、惟按以起訴視為調解之聲請者，如調解不成立，除調解當事人聲請延展期日外，法院應按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論，並仍自原起訴時起，發生訴訟繫屬之效力（民事訴訟法第四百一十九條第四項規定參照）。經查本件係屬僱用人與受僱人間因僱傭契約發生爭執，依民事訴訟法第四百零三條第八款規定，於起訴前應經法院調解。而查被上訴人係逕行提起訴訟，依民事訴訟法第四百二十四條第一項規定應以起訴視為調解之聲請。嗣因兩造調解不成立，原審乃宣示進行言詞辯論，自與民事訴訟法第四百一十九條第四項規定相符。至上訴人所云其已提出須撰寫答辯狀另呈庭之聲請，原審未延展言詞辯論期日，有違民事訴訟法第四百三十條及第四百三十六條之十二之規定。因查原審九十一年十二月三十一日言詞辯論筆錄，並無關於上訴人上開所云聲請事項之記載（見原審卷第十七頁），已難認其所云為可取。更與民事訴訟法第四百三十條有關言詞辯論期日通知書應表明事項，及同法第四百三十六條之十二有關當事人一造經於調解期日五日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場之效果之規定，完全無關。再查依六十五年及六十六年間當時公布施行之勞工保險條例第八條第一項第五款規定，受僱於僱用十人以上公司、行號之員工，應全部參加勞工保險為被保險人。故並不以在工廠工作之工人為限，而上訴人於當時已屬僱用十人以上之公司，亦為上訴人所陳（見本院卷第十七頁），是原判決認定上訴人於六十五年間、六十六年間負有應為被上訴人投保勞工保險之義務，並無違誤，亦無民事訴訟法第二百八十八條第一項所規定之應依職權調查證據之情形。此外上訴人在原審亦未就此聲請法院為何項證據之調查，自無適用民事訴訟法第二百八十六條規定之餘地再查原判決係以上訴人應負民法第一百八十四條第二項所規定之侵權行為損害賠償責任，乃命上訴人為給付。而按民法第一百八十四條第二項關於違反保護他人之法律之規定，原不限於公法或私法，故自難以上訴人所違反之法律係公法，即不得論以私法上之侵權行為。故上訴人執此指摘原判決違背行政法院五十五年判字第二二八號判例，亦有誤解。末查時效抗辯須俟債務人為行使之主張時，始發生效力（最高法院二十九年上字第一一九五號判例參照），而查本件上訴人在原審始終未曾提出時效抗辯之主張，則原審未予審酌時效是否完成，亦無不合。
　　五、綜上所述，原判決既無何違背法令之可言，是本件上訴人之上訴即為無理由，應予駁回。另關於本件訴訟費用計算則如附表所示。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第一款、第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百四十九條第一項、第四百三十六條之十九第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十二日
民事第三庭
審判長法官謝碧莉
法官　　林振芳
法官　　黃書苑
右正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國九十二年三月十二日
書記官　　趙淑華


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2-3。第三章　　簡易訴訟程序　　§427

2-3-1.【裁判字號】91,簡上,219【裁判日期】920312【裁判案由】損害賠償等　§427.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度簡上字第二一九號】
上　訴　人　王Ｏ隆
訴訟代理人　俞Ｏ聲
被　上訴人　周Ｏ波
　　右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十八日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十年度北簡字第一四七七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回本院臺北簡易庭。
理　　由
　　一、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決而將事件發回原法院。但以維持審級制度認有必要時為限。前項情形，如兩造合意願由第二審法院就該事件為裁判者，應即自為判決。又民事訴訟法第四百五十一條第一項及第四百五十二條第二項之判決，得不經言詞辯論為之。同法第四百五十一條第一項、第二項及第四百五十三條分別定有明文，前述規定於對於簡易訴訟程序第一裁判之上訴程序準用之，民事訴訟法第四百三十六條之一第三項亦有明文。次按地方法院獨任法官將應適用通常訴訟程序之事件，誤為簡易訴訟事件，依簡易程序而為第一審判決者，當事人對之提起上訴，第二審法院即地方法院合議庭得準用民事訴訟法第四百五十一條第一項規定，為發回之判決者，雖以當事人在第一審程序曾依同法第一百九十七條第一項行使責問權者為限（最高法院八十六年度台簡上字第三六號判決參照），但若當事人未到場辯論，則無喪失民事訴訟法第一百九十七條第一項所定責問權之情形，此時第二審法院即地方法院合議庭即得準用民事訴訟法第四百五十一條第一項規定，為發回之判決（司法院第十九期司法業務研究會期研究意見即採此見解，載於民事法律問題研究彙編第八輯第四七Ｏ至四七二頁）。
　　二、本件上訴人起訴主張：因被上訴人於民國九十年六月一日上午十時在臺灣高等法院刑事庭審理九十年度上訴字一Ｏ三九號偽造文書案件時，經法官問：「股權轉讓書訂定以後你有無拿到王伯隆（即本件上訴人）在公司所使用的印鑑章？」，答以：「沒有。王伯隆的公司印鑑章還放在總經理張哲融處繼續使用，八十四年八月十日張哲融向我回報說王伯隆、俞雨聲和另外一個人帶大陸人去搶公司的錢三十萬元，還有拿走公司全部的印鑑章。」等語，顯以傳述方法，當庭散布足以毀損上訴人名譽，為此依民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第一項規定，請求被上訴人賠償新台幣（下同）一元精神慰撫金及提出書面道歉等語。
　　三、惟查，上訴人起訴狀所載應受判決事項之聲明可分為二項，其中第一項「被上訴人應給付上訴人一元」部分，依民事訴訟法第四百三十六條之八第一項之規定，固應適用小額訴訟程序；惟聲明第二項「被上訴人應提出書面道歉」部分，係命被上訴人為一定之行為，尚非民事訴訟法第四百二十七條第一項或同法第四百三十六條之八第一項規定，得行簡易訴訟程序或小額訴訟程序者，是本件即應全部適用普通訴訟程序。次查，被上訴人於原審言詞辯論期日，並未到庭，是對原審誤用簡易訴訟程序，並未喪失民事訴訟法第一百九十七條第一項所定之責問權，則揆諸首揭說明，並審酌原審誤普通訴訟程序為簡易訴訟程序，訴訟程序顯有重大瑕疵，有礙於當事人之審級利益，且被上訴人均未到場，並未合意由第二審法院就該事件為裁判，第二審法院無從自為判決，是不經言詞辯論，將原判決廢棄發回，以資適法。
　　四、依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項前段、第四百五十三條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　三　　　月　　　十二　　日
民事第一庭審判長法官　陳邦豪
法官王貞秀
法官陳盈如
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　三　　　月　　　十二　　日
法院書記官　高秋芬


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2-3-2.【裁判字號】89,簡上,842【裁判日期】900327【裁判案由】返還房屋等　§427.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度簡上字第八四二號】
上　訴　人　昌Ｏ建設股份有限公司
法定代理人　吳Ｏ寬
訴訟代理人　林雯澤　律師　　　　　　
被上訴人　　高Ｏ銘　住台北.
訴訟代理人　張立業　律師　　　　　　
　　右當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十六日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第一一四七三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決命上訴人返還房屋、給付不當得利部分，及假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
　　右廢棄部分發回本院台北簡易庭。
理　　由
　　一、按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新台幣五十萬元以下者，適用本章所定之簡易程序。民事訴訟法第四百二十七條第一項定有明文。次按第一審簡易程序之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院認有必要維持審級制度時，得不經言詞辯論廢棄原判決，而將該事件發回原法院，此觀同法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條規定自明。
　　二、查本件被上訴人即原審原告，請求上訴人返ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段四小段ＯＯ三一─ＯＯ建號（ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路二段一二七巷十一之房屋），其標的之價額新台幣（下同）二十二萬三千七百七十六元係其被上訴人所提出之財團法人臺灣經濟鑑定委員會之鑑定報告為據。然觀之前開鑑定報告，僅是以不動產謄本為鑑定依據（原審卷第一六四頁，鑑定書第三頁、第二章、第一點），復經鑑定人徐清福於原審到庭證述：現場面積我們並未測量，所以是以謄本為準等語（原審卷第五十二頁），另其鑑定方法亦僅以謄本法計算，被上訴人於送鑑定時，並未提供進一步資料供鑑定人斟酌房屋現狀之「加強磚造」之價值，則該鑑定人之鑑定方法，與標的之現狀為加強磚造（見原審卷第七Ｏ頁照片三幀、第一七五、一七六頁照片三幀）顯不相符。經本院再次送鑑定，以房屋現狀為加強磚造，並由鑑定機關為實際面積為一百一十七。七七平公尺，為鑑定結果，其房屋價值為六十五萬八千零五十八元，有泛亞不動產鑑定股份有限公司鑑定報告書在卷可參。又本院認前開財團法人臺灣經濟鑑定委員會之鑑定報告既僅是書面鑑定，非以房屋現狀為鑑定，與民事訴訟費用法第四條第二項(編註:現行民事訴訟法第第七十七條之一第二項)「核定訴訟標的價額，以『起訴時』之交易價額」之規定不符，自非可以財團法人臺灣經濟鑑定委員會之鑑定報告為依據，則應以泛亞不動產鑑定股份有限公司鑑定價額為訴訟標額之認定依據。亦即，本件訴訟標的價額既超出五十萬元，自非可適用簡易訴訟程序，被上訴人自原審即爭執此點，原審未查，遽以簡易訴訟程序審理並判決，顯與首揭規定不符，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，並對於上訴人之審級制度有影響，顯有將本件發回原審更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原審判決訴訟程序有重大瑕疵，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審即本院台北簡易庭。
　　三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　三　　　月　　二十七　　日
民事第四庭審判長法官　謝明珠
法官劉又菁
法官　洪于智
右為正本係照原本作成
本件不得上訴
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　三　　　月　　二十七　　日
法院書記官　林佳蘋


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2-3-3.【裁判字號】90,簡,17【裁判日期】901001【裁判案由】債務不履行損害賠償　§427


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度簡字第一七號】
原　　　告　張林Ｏ苑
訴訟代理人　張Ｏ達　
被　　　告　翁Ｏ和　
　　右當事人間債務不履行損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
一、原告方面：
　　(一)聲明：
　　１被告應給付原告新台幣（下同）八十萬元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　２願供擔保，請准宣告假執行。
　　(二)陳述：
　　１原告張林桂苑於民國九十年五月十日向被告翁維和承ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二三三巷六六號二樓之房屋，租期至九十一年五月九日止，原告於九十年五月十四日遷入，不意當日夜間，廚房出水口噴出污水，驚愕處理之際，致原告珍藏百年祖清朝年間製造之雙龍盤珠瓷質印泥台破裂，受有八十萬元之損害，為此依民法第二百二十七條之規定，請求被告賠償上開損害。
　　２原告通知被告處理，其勘察現場後，請該大樓之毛姓管理員協助處理，據毛管理員告知，此非首次，無法留住房客，且近鄰皆知，且房租每月四萬元，實在太貴等語。復以主臥室浴室漏水嚴重，一經使用即遭樓下住戶要求停止使用，苦不堪言，上述屋況被告事前均未告知，事後與被告理論，被告頤使氣指，強詞推諉，令原告聞之氣結。
　　(三)證據：提出房屋租賃契約書、搬運契約書、照片五張為證，並聲請訊問證人梁桂、毛淑魯、洪永發。
二、被告方面：
　　(一)聲明：
　　１原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　２如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
　　(二)陳述：
　　１原告指稱租賃標的「廚房污水口噴出，水位增高」乙節，被告否認之，自應由原告舉證以實其說。
　　２縱如原告所述，廚房之污水口曾有污水，豈會造成印泥台底座破裂？二者間焉有相當之因果關係？原告自承：「因為我怕他掉下來，所以放在廚房的地上，淹水的時候，我在搶救移開的時候弄破了。」依該印泥台破裂之狀況觀之，應係撞擊所致，惟究係何時摔破，顯有疑義，焉能遽信。
　　３印泥台非原告所有，原告並不能主張。
理　　由
　　一、程序方面：
　　按因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生之爭執涉訟者，應適用簡易程序，民事訴訟法第四百二十七條第二項第一款定有明文。本件原告係依定期租賃契約關係主張被告應負不完全給付之損害賠償責任，此觀其起訴狀所載述之事實甚為明確，本件應適用簡易程序灼然甚明，本院台北簡易庭雖認本件非雖屬應適用簡易程序案件，而移由本院普通庭審理，然本院普通庭並不受其拘束，本件仍應依簡易程序審理，合先敘明。
　　二、得心證之理由：
　　(一)原告主張：其於九十年五月十日向被告承ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二三三巷六六號二樓之房屋，租期至九十一年五月九日止，原告於九十年五月十四日遷入，不意當日夜間，廚房出水口噴出污水，驚愕處理之際，致原告珍藏百年祖清朝年間製造之雙龍盤珠瓷質印泥台破裂，受有八十萬元之損害，為此依民法第二百二十七條之規定，請求被告賠償上開損害及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
　　(二)被告則以：原告指稱租賃標的之「廚房污水口噴出，水位增高」乙節，被告否認之，應由原告舉證以實其說，且縱如原告所述，豈會造成印泥台底座破裂，二者間應無相當之因果關係，再依該印泥台破裂之狀況觀之，應係撞擊所致，惟究係何時摔破，顯有疑義；另印泥台非原告所有，原告並不能主張此項損害賠償等語資為抗辯。
　　(三)經查，原告主張其於九十年五月十日向被告承ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二三三巷六六號二樓之房屋，租期至九十一年五月九日止之事實，業據其提出房屋租賃契約書一份為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。次查，原告主張上開房屋之廚房污水口噴出污水，致其家傳雙龍盤珠瓷質印泥台破裂，受有八十萬元之損害乙節，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，因此本件兩造爭執之處，首在於原告是否為該印泥台之所有權人，亦即原告是否因該印泥台破裂受有損害。
　　(四)按請求損害賠償者，必須其受有損害始足當之。本件原告主張受毀損之印泥台，實為原告之訴訟代理人張甫達所有，業據張甫達自承在卷（見本院九十年十月廿三日言詞辯論筆錄），原告顯非受有損害之人，自不得代張甫達以自己名義而為請求，雖然原告與張甫達係夫妻關係，但夫與妻究係為各別獨立之自然人，參以現行夫妻財產制，該印泥台為張甫達所有，即僅張甫達能以自己之名義行使，原告並不能以自己名義主張該印泥台破裂而受有損害，從而，本件原告既非印泥台破裂而所有損害之人，其依民法第二百二十七條之規定起訴請求被告賠償八十萬元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為無理由，應予駁回。
　　三、本件原告之訴既為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回之。
　　四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　　年　　　十　　　月　　卅一　　日
民事第六庭法　　官　劉坤典
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　　年　　　十　　　月　　卅一　　日
法院書記官　王朝枝


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2-3-4.【裁判字號】90,訴,3335【裁判日期】910122【裁判案由】給付租金　§427.2(1)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第三三三五號】
原　　　告　高Ｏ鐘即祭祀公業高Ｏ淵管理人
被　　　告　高Ｏ鐘
　　右當事人間請求給付租金事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳拾柒萬元及自民國九十年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　被告應將坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三小段六二地號土地上ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三小段一Ｏ四二號建號建物即門牌號ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二五四號三樓房屋遷讓返還原告，並自民國九十年六月一日起至遷讓返還前開房屋之日止，按月給付原告新台幣肆仟伍佰元。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第二項於原告以新臺幣玖萬元供擔保後得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：
　　一、被告應給付原告新台幣（下同）貳拾柒萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　二、被告應將坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三小段六二地號土地上ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三小段一Ｏ四二號建號建物即門牌號ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二五四號三樓房屋遷讓返還原告，並自民國九十年六月一日起至遷讓返還前開房屋之日止，按月給付原告肆仟伍佰元。
　　三、第一項聲明請依職權宣告假執行，第二項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
　　貳、陳述：
　　一、坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三小段一Ｏ四二號建物即門牌號ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二五四號三樓房屋為祭祀公業高Ｏ淵（下稱原告公業）所有，於七十一年七月一日出租予被告，租期共計一年即自七十一年七月一日起至七十二年六月三十日止，每月租金肆仟伍佰元，惟租期屆滿後，被告仍繼續使用系爭房屋，原告公業並未表示反對之意思，依民法第四百五十一條規定，視為以不定期限繼續契約。本件依系爭房屋租約第三條第二款約定，系爭房屋每月之租金肆仟伍佰元應於每月一日交付當月租金，惟查被告自承租時起即未付過房租，依民法第四百三十九條既系爭房租契約第三條第二款約定，請求被告給付八十五年六月一日起至九十年五月三十一日止之房租計貳拾柒萬元，並以起訴狀繕本送達催告被告於十日內給付系爭房屋。
　　二、被告經原告以起訴狀繕本送達催告其於十日內給付租金，迄今仍未給付，依土地法第一百條第三款及民法第四百四十條規定，原告的終止契約，爰以訴狀繕本送達為通知被告終止租賃契約之意思表示。
　　三、本件系爭租賃契約既已終止，被告自終止效力發生翌日起當無合法權源再行占用系爭房屋，又被告於契約終止後無權而占用使用系爭房屋，當可獲得相當租金之利益，對原告公業言即係受有相當租金之損害，經查系爭房屋於租約終止前每月租金為肆仟伍佰元，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條規定請求如訴之聲明。 参、證據：提出建物登記謄本、房屋租賃契約書、房屋稅繳款書等件為證。
乙、被告方面：
　　被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
壹、程序方面：
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款定有明文。本件原告起訴時，聲明請求被告給付貳拾柒萬元房屋租金及利息，嗣於言詞辯論時，追加請求被告應將上開房屋遷讓返還原告，並自九十年六月一日起至遷讓返還前開房屋之日止，按月給付原告肆仟伍佰元，其係於嗣後終止租約後，追加為請求返還出租之房屋及被告使用該房屋之不當得利，其於被告所認知之社會生活基礎事實同一，且對被告之防禦及本件訴訟之終結應屬無礙，依前開說明，應予准許，合先敘明。
　　二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、得心證之理由：
　　一、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之建物登記謄本、房屋租賃契約書、房屋稅繳款書為證，而被告居住系爭房屋之事實，亦經本院函詢臺北市政府警察局文山第二分局查明被告確實居住該址，原告之主張為可採信。
　　二、原告據以提起本訴，請求被告給付原告貳拾柒萬元及自九十年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並將坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三小段六二地號土地上ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三小段一Ｏ四二號建號建物即門牌號ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二五四號三樓房屋遷讓返還原告，及自九十年六月一日起至遷讓返還前開房屋之日止，按月給付原告新台幣肆仟伍佰元，即無不合，應予准許。
参、假執行之宣告：
　　本件原告聲明第二項，其陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告聲明第一項部分，原告主張本院應依職權宣告假執行，然查：原告聲明第一項所請求之金額為二十七萬元，已逾民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款所定金額，尚不得依職權宣告假執行。又本件兩造間之房屋租契約為不定期租賃，與民事訴訟法第四百二十七條第二項第一款定期租賃不同，自非同法第三百八十九條第一項第三款所指法院應依職權宣告假執行之情形。原告就其聲明第一項請求本院依職權宣告假執行，恐有誤會，附此敘明。
　　結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　一　　　月　　二十二　　日
民事第四庭法官　蔡政哲
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　一　　　月　　二十四　　日
法院書記官　官碧玲


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2-3-5.【裁判字號】92,簡,36【裁判日期】921231【裁判案由】清償借款　§427.2(6)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度簡字第三六號】
原　　告　　台灣土Ｏ銀行股份有限公司
被　　告　　豪Ｏ國際有限公司
兼右
法定代理人　　游Ｏ龍
被　　告　　黃Ｏ桂
　　右當事人間請求給付票款事件，本院於民國九十二年十二月三十一日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣捌佰貳拾壹萬玖仟捌佰參拾參元，及如附表一所示之利息、違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本件得假執行。
事實及理由
　　一、原告起訴主張意旨略以：被告豪Ｏ國際有限公司於民國九十二年四月三日，邀同被告游Ｏ龍、黃Ｏ桂為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）壹仟零陸拾伍萬元，並共同簽立未載到期日之本票一紙，約定自發票日起以每月為一期，按期付息一次，利息按週年利率百分之五點五三計付（機動利率），有本票及授信約定書影本可稽，詎被告豪Ｏ國際有限公司於九十二年四月十五日所簽發之支票乙紙，經台北市票據交換所退票在案，依授信約定書第四條第七款之約定，借款人已喪失期限利益，本件借款視為全部到期，被告依法自應負連帶清償之責任。為此聲明被告應給付如主文第一項所示，並願供擔保為假執行之宣告。
　　二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　三、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。民事訴訟法第二百八十條第一、三項分別有明定。本件原告主張之事實，已據其提出如前開所載之證物為憑，核屬相符，又被告分別於九十二年十二月五日收受開庭通知及起訴狀繕本，其未於言詞辯論到場陳述意見或提出書狀爭執，依前開規定視同自認，則原告之主張自堪信為真實。是被告既係票據之共同發票人，原告依票據關係請求被告連帶給付如主文所示之金額、利息、違約金為有理由，應予准許。又本件原告本於票據關係請求被告給付，係屬民事訴訟法第四百二十七條第二項第六款應適用簡易訴訟程序之案件，依同法第三百八十九條第一項第三款，自須依職權宣告假執行。
　　四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第八十五條第二項。
中華民國九十二年十二月三十一日
民事第四庭法官　　洪于智
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年十二月三十一日
書記官　　薛德芬


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2-3-6.【裁判字號】94,海商,23【裁判日期】941125【裁判案由】給付運費等　§427.2(6)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度海商字第23號】
原　　告　　世Ｏ集運有限公司
法定代理人　　李Ｏ發
訴訟代理人　　戴Ｏ珍
被　　告　　漢Ｏ出口有限公司
法定代理人　　陳Ｏ璿
　　上列當事人間請求給付票款及運費事件，本院於民國九十四年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾柒萬陸仟玖佰肆拾元，及自民國九十四年十月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新臺幣陸拾伍萬玖仟元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面
　　一、聲明：如主文所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：原告持有被告所簽發面額新臺幣（下同）八十五萬零一百三十一元，發票日為民國九十四年九月九日，受款人為原告之禁止背書轉讓之支票一紙，詎原告屆期提示，竟因被告存款不足而遭退票在案，此有退票理由單可稽，原告爰依民事訴訟法第四百二十七條第二項第六款規定，請求被告給付票款八十五萬零一百三十一元。 另被告自九十四年六月起至同年八月止，委託原告承攬運送貨物，運費共計一百五十五萬四千七百十五元迄未清償，亦有運費帳單、發票及定艙單（SHIPPINGORDER，即S/O）為憑，原告爰依法請求被告給付二百四十萬四千八百四十六元。嗣被告分別於九十四年九月三十日、同年十月十五日、十月十九日及十月三十日，簽發面額八十五萬零一百三十一元、三十八萬二千八百五十一元、六十三萬二千七百九十五元及五十三萬九千零七十元，共二百四十萬四千八百四十七元之支票四紙，以清償上開票款及運費，惟該第一紙支票經原告屆期提示亦遭退票在案，被告遂於九十四年九月二十六日清償原告四十二萬七千九百零六元，是被告尚有一百九十七萬六千九百四十元（原告誤繕為一百九十七萬六千九百四十一元）迄未清償，原告爰依法請求被告給付上開款項。
　　三、證據：提出支票五紙、退票理由單一件、運費帳單、發票及定艙單（SHIPPINGORDER，即S/O）各一件（以上均影本）等件為證。
乙、被告方面：
　　被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
甲、程序方面：
　　一、按本於票據有所請求而涉訟者，得由票據付款地之法院管轄，民事訴訟法第十三條定有明文。又同一訴訟，數法院有管轄權者，原告得任向其中一法院起訴，亦為同法第二十二條所明定。本件系爭支票之付款地之管轄法院為臺灣臺北地方為第一審管轄法院，本院自有之管轄權，合先敘明。
　　二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
　　一、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，民事訴訟法第二百八十條第一項前段定有明文；又當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定，但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，為同法第二百八十條第三項所明定。本件被告對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依前揭規定，視同自認。本件原告主張之事實，已據其所提出之支票、退票理由單、運費帳單、發票及定艙單（SHIPPINGORDER，即S/O）影本等件為證，核屬相符，自堪信原告之主張為真實。從而，原告依法請求被告給付一百九十七萬六千九百四十元（原告誤繕為一百九十七萬六千九百四十一元）及如主文第一項所示之利息，為有理由，應予准許。
　　二、本件原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年11月25日
民事第二庭法官　　汪漢卿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國94年11月25日
書記官　　許婉如


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2-3-7.【裁判字號】93,簡,16【裁判日期】931115【裁判案由】清償債務　§427.2(7)


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十三年度簡字第一六號】
原告　　周Ｏ崇
被告　　徐Ｏ祥即徐Ｏ鋒.
　　右當事人間請求清償債務事件，於民國九十三年十月二十五日言詞辯論終結，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣陸拾萬元，及自民國九十二年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事　　實
　　甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：被告參加以原告為會首之互助會，其於標得合會會款後，為給付嗣後之死會會款，乃簽發付款人為訴外人隆堂電機工業股份有限公司（下稱隆堂公司）之如附表所示之支票三張交付原告，詎自民國九十一年九月二十日起，被告所簽發如附表所示之支票，經屆期經提示，均無法兌現，迭經原告催討，亦置之不理，被告現尚積欠原告新台幣（下同）六十萬元之會款，而未為清償，爰依合會之法律關係提起本訴，請求被告負清償之責。
　　三、證據：提出支票影本三件、退票理由單影本三件、互助會會單資料影本二件及戶籍謄本一件為證。
　　乙、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
理　　由
　　一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，本院依聲請由原告一造辯論而為判決。
　　二、原告主張之事實，業據其提出支票、退票理由單、互助會會單資料等件為證，而被告已於相當時期受合法之通知而未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用同條第一項規定，視同被告自認原告主張之事實，故堪信原告主張之上情為真實。從而，原告依據合會之法律關係，請求被告給付六十萬元，及自九十二年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。為有理由，應予准許。
　　三、按本於合會有所請求而涉訟者，不問其標的金額或價額一律適用簡易程序。就上開訴訟所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行。民事訴訟法第四百二十七條第二項第七款及第三百八十九條第一項第三款分別定有明文。本件兩造係因合會之法律關係涉訟，自應適用簡易訴訟程序，於判決被告敗訴之部分，自應依前開規定，依職權宣告假執行。
　　四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百三十六條、第七十八條、第三百八十九條第一項第三款，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十五日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官　　林洲富
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十一月十五日
法院書記官


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2-3-8.【裁判字號】90,家簡,7【裁判日期】900831【裁判案由】給付贍養費用　§427.2(8)


【裁判全文】
台灣台北地方法院【民事判決九十年度家簡字第七號】
原　　告　　林Ｏ月
被　　告　　周Ｏ鐘
　　右當事人間請求給付贍養費用事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰貳拾伍萬伍仟元，及自民國九十年九月一日起按年於每年九月一日給付原告新台幣肆拾貳萬元。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示，並願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：兩造於民國（下同）八十七年八月三十一日協議離婚，並約定被告每年給付原告贍養費新台幣（下同）四十二萬元，惟被告自離婚後，僅給付贍養費五千元，即未再給付任何贍養費，爰依兩願離婚書約定請求被告給付自八十七年九月一日起算三年之贍養費一百二十五萬五千元（已扣除被告給付之五千元），及自九十年九月一日起按年於每年九月一日給付贍養費四十二萬元。
　　三、證據：提出兩願離婚書一件為證。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明、陳述略以：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：兩造離婚時，確實有書立兩願離婚書，被告於兩造離婚後，並未給付原告贍養費，惟有支付兩造所生之子之部分生活費，而聲請人有三間房子請聲請人出售，售屋後還貸款外，尚有餘額，依兩願離婚書約定，售屋後之款項要補貼予原告，原告並未將售屋所得款項告知被告，被告現無力負擔原約定之贍養費，願每月給付原告贍養費二萬元。
　　三、證據：提出收據影本二紙為證。
理　　由
甲、程序方面：
　　本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
　　一、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之兩願離婚書一件為證，並經被告自認無誤，應堪信為真實。至於被告所辯伊有給付部分子女生活費乙節，縱令屬實，因該子女生活費與被告應給付原告之贍養費要屬不同性質之費用，自難予以抵銷，被告上開抗辯，尚無足取。
　　二、依兩造所書立之兩願離婚書第四條約定，被告每年應給付原告贍養費四十二萬元，並非約定被告須按月給付贍養費，自應以年為一期，按年給付贍養費，雖兩造未約定每年贍養費係於每期始日或末日給付，惟類推適用民法第七百三十二條第一項有關終身定期金應按季預行支付之規定，被告應於每期初預行支付原告贍養費，是以原告得請求被告給付八十七年九月一日起至八十八年八月三十一日止、八十八年九月一日起至八十九年八月三十一日止及八十九年九月一日止起至九十年八月三十一日止此三期之贍養費，於扣除被告已給付之贍養費五千元，共計一百二十五萬五千元。
　　三、從而，原告依兩願離婚書約定請求被告給付一百二十五萬五千元，及自九十年九月一日起按年於每年九月一日給付四十二萬元，為有理由，應予准許。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　丙、假執行之宣告：本件係因請求贍養費此項定期給付涉訟（民事訴訟法第四百二十七條第二項第八款規定參照）所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款規定，依職權宣告假執行，原告自無庸聲請供擔保請求宣告假執行，併此敘明。
　　丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百八十九條第一項第三款，判決如主文。
中華民國九十年八月三十一日
家事法庭法官　　張競文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年八月三十一日
法院書記官　　曾秋月


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2-3-9.【裁判字號】89,訴,2928【裁判日期】891109【裁判案由】返還所有物　§427.2(9)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度訴字第二九二八號】
原　　告　　康Ｏ租賃股份有限公司台北分公司
法定代理人　　吳Ｏ冠住.
訴訟代理人　　楊Ｏ如住.
被　　告　　得Ｏ捲門材料有限公司
法定代理人　　廖Ｏ能住.
　　右當事人間請求返還所有物事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將機器貳台（SAFANVS430-4剪床S/NO:B8200乙台，SAFANCNCL150-4300摺床S/NO:K3490乙台）返還原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）兩造業於租賃合約書第二十四條約定，合意以鈞院為第一審管轄法院，合先陳明。
　　（二）被告於民國八十八年十月八日向原告承租機器貳台（SAFANVS430-4剪床S/NO:B8200乙台，SAFANCNCL150-4300摺床S/NO:K3490乙台，以下簡稱系爭租賃物），並約定被告使用系爭租賃物之處所為ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段一三一之八號。詎被告自八十九年五月十五日起即未依約給付租金，共積欠原告租金計新台幣（下同）一百六十九萬六千元，此外被告交付原告用以支付租金之票據亦因存款不足而退票，屢經催討，未獲置理。依兩造租賃合約書第十三條第一項第一款、第四款、第六款約定，被告顯已構成違約事由，原告乃依同條第二項第四款約定，於八十九年五月二十六日通知被告終止租賃契約。被告於終止租賃契約後仍占有系爭租賃物，亦屬無權占有。為此爰依租賃合約第十四條約定及民法第七百六十七條規定，請求被告將機器貳台（SAFANVS430-4剪床S/NO:B8200乙台，SAFANCNCL150-4300摺床S/NO:K3490乙台）返還原告，前二項請求權，如鈞院認其一有理由，即可為原告勝訴之判決。
　　三、證據：提出租賃合約書、支票及退票理由單、存證信函及其回執。
乙、被告方面：
　　被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
甲、程序方面：
　　一、兩造業於租賃合約書第二十四條約定，合意以本院為第一審管轄法院，有租賃合約書可稽，是本院自有管轄權，合先敘明。
　　二、本件被告未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、原告主張被告於八十八年十月八日向原告承租系爭租賃物，並約定被告使用系爭租賃物之處所為ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段一三一之八號。詎被告自八十九年五月十五日起即未依約給付租金，共積欠原告租金計一百六十九萬六千元，此外被告交付原告用以支付租金之票據亦因存款不足而退票，屢經催討，未獲置理。依兩造租賃合約書第十三條第一項第一款、第四款、第六款約定，被告顯已構成違約事由，原告乃依同條第二項第四款約定，於八十九年五月二十六日通知被告終止租賃契約之事實，已據其提出租賃合約書、支票及退票理由單、存證信函及其回執為證。被告經於相當時期受合法之通知，未到庭陳述，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項、第一項規定，視同對原告主張上開事實為自認，自堪信為真實。
　　二、依兩造租賃合約書第十三條第四款約定，承租人即被告對其租金義務到期不履行者，以違約論；同條第二項約定承租人違約者，出租人即原告得終止契約，有租賃合約書在卷足憑。經查，被告未依約給付租金，且原告已對被告為終止契約之意思表示，業如前述。是依兩造租賃合約書第十四條約定，被告自負有返還系爭租賃物之義務。從而，原告本於租賃合約第十四條約定，請求被告將機器貳台（SAFANVS430-4剪床S/NO:B8200乙台，SAFANCNCL150-4300摺床S/NO:K3490乙台）返還原告，為有理由，應予准許。
　　三、至原告另依民法第七百六十七條規定請求，此種起訴之形態，學者謂之重疊的訴之合併；訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就原告所主張之數項標的逐一審判，如其中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標的之請求審判；若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判，法院如就數項標的同時判決，則為法所不許（最高法院七十一年度台上字第二三八八號判決意旨參照）。因原告其中依據租賃合約第十四條約定請求，已有理由，自可為原告勝訴之判決，就原告所憑民法第七百六十七條之標的即無須更為審判，附此敘明。
丙、假執行之宣告：
　　依民事訴訟法第四百二十七條第二項第九款規定：「關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新台幣五十萬元以下者，適用本章所定之簡易程序。下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律適用簡易程序︰：：：九因動產租賃或使用借貸關係所生之爭執涉訟者。」，又同法第三百八十九條第一項第三款則規定：「左列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：就第四百二十七條第二項訴訟所為被告敗訴之判決。」，本件係依兩造租賃合約第十四條約定，就動產租賃關係所生爭執而為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款規定，依職權宣告假執行。
丁、結論：
　　本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百八十九條第一項第三款，判決如主文。
中華民國八十九年十一月九日
民事第三庭法官　　賴錦華
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年十一月十日
法院書記官　　張汝琪


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2-3-10.【裁判字號】89,簡,30【裁判日期】890927【裁判案由】給付票款　§427.2(10)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度簡字第三十號】
原　　告　　台Ｏ國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　　游Ｏ治
訴訟代理人　　許Ｏ仁
被　　告　　承Ｏ恩企業股份有限公司
兼法定代理人　任黃Ｏ英.
被　　告　　陳Ｏ通.
張Ｏ明.
　　右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣伍拾參萬玖仟肆佰貳拾貳元及如附表二所示日期之利息、違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告承豐恩企業股份有限公司（以下簡稱承豐恩公司）為如附表一所示之十二張本票之背書人，關於本票發票人、付款人、發票日期、債務餘額及繳款止日均如附表一所載，每張本票之票面金額均為新台幣（下同）五萬元，並記載免除作成拒絕證書，本票按週年利率百分之十一、五計息，遇利率調整時，自調整日起按原告訂定之新利率計息，本金如有遲延情事，凡逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。被告任黃淑英、陳龍通及張憲明，於八十八年九月七日出具保證書，約定在一千萬元之範圍內，關於承豐恩公司於現在及將來對原告所負之借款、票款、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務負同一清償責任。如債務人到期不履行債務時，一經原告通知，保證人願即如數清償。
　　（二）上開本票發票人僅分別繳納至附表一所示之日期尚積欠本票金額計五十三萬九千四百二十二元，及如附表所示之利息、違約金。
　　三、證據：提出本票十二紙、保證書各一份為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
甲、程序方面：
　　本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、本件原告主張之事實，已據其提出本票十二紙及保證書為證，核屬相符，自堪信為真實。被告既不於言詞辯論期日到場，復未提出書狀以供本院審酌，本院審酌上開證物，認為原告主張之事實為可採。
　　二、按背書人應照本票文義付款；保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；執票人向本票債務人行使追索權時，得請求被拒絕付款之本票金額，如有約定利息者，其利息；自到期日起如無約定利率者，依年息六釐計算利息，民法第四百七十八條、票據法第一百二十四條、第三十九條、第二十九條、第九十七條第一款分別定有明文。本件原告主張附表二所示十二本票發票人未清償票款，則被告承豐恩公司自應負背書人則人，被告任黃淑美、陳龍通及張憲明依其所出具之保證書，應就被告承豐恩公司之票款債務負連帶清償之責。
　　三、從而，原告依本票及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付五十三萬九千四百二十二元及如聲明第一項所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。
　　四、本判決關於被告承豐恩公司部分係命清償票據上債務；關於被告任黃淑美、陳龍通及張憲明部分，因民事訴訟法第四百二十七條第二項第六款票據債務請求之保證關係涉訟，就民事訴訟法第四百二十七條第二項第十款所為被告敗訴判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款、第四款，應依職權宣告假執行。
　　五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百八十九條第一項第三款、第四款判決如主文。
中華民國八十九年九月二十七日
民事第二庭法官　　黃書苑
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年九月二十九日
法院書記官　　蔡梅蓮


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2-3-11.【裁判字號】85,台簡上,10【裁判日期】850328【裁判案由】給付票款　§427.4


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十五年度台簡上字第一Ｏ號】
上　訴　人　　沈Ｏ清
訴訟代理人　　周耀門律師
　　　　　王伊忱律師
　　　　　王恒正律師
被上訴人　　張Ｏ源
　　右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月二十日臺灣高雄地方法院第二審判決（八十三年度簡上字第一四五號），提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於民事訴訟法第四百二十七條第二項簡易訴訟程序之第二審判決，其上訴利益逾第四百六十六條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴，民事訴訟法第四百三十六條之二第一項定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，至其認定事實不當，或判決理由不備，則不在該條項適用之列。又對於簡易訴訟程序之第二審裁判，提起第三審上訴或抗告，須經原裁判法院之許可，而該許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，同法第四百三十六條之三第一項第二項亦有明文。
　　本件上訴人對於原判決逕向本院提起上訴，所表明之上訴理由，無非以：被上訴人在第一審原僅請求給付票款，嗣追加請求返還消費借貸，經伊表示不同意，原判決仍就追加之訴予以審理，於法尚有未合。又被上訴人所追加返還借款請求金額高達新臺幣一千五百萬元，自應改行普通訴訟程序，第一審及原審仍以簡易訴訟程序審理，尤有未洽。且被上訴人謂其追加為「選擇訴之合併」，則只能擇一而判，第一審依票款關係判決後，原審改依消費借貸關係判決，於法有違。實體方面，原審對伊所提出有關匯款用途之資料不予調查，徒因被上訴人曾匯款入伊及訴外人洪金蓮帳戶，即謂兩造間有消費借貸關係存在，亦有可議云云，為其論據。惟查被上訴人於聲請核發支付命令時，固以票款為其訴訟標的，惟於第一審第一次言詞辯論時即陳明依票款及貸款合併請求，上訴人未為不同意之表示而為言詞辯論（見一審卷二九頁反面、三Ｏ頁正面），其追加於法即應准許。雖然被上訴人所追加之返還借款請求高達新臺幣一千五百萬元，不屬簡易訴訟事件，但兩造於第一審均同意適用簡易訴訟程序（見一審卷一Ｏ四頁反面、一Ｏ五頁正面），依民事訴訟法第四百二十七條第三項規定，本件以簡易訴訟程序審理，要無不合。
　　又關於選擇之訴之合併，上訴之移審效力如何，已有定論。本件第一審併票款及借款二請求予以審酌，經判決被上訴人勝訴後，上訴人上訴，原審就二請求均得審理。上訴人謂第一審以票款判決，原審不得依借款關係判決云云，尚有誤會。原判決程序方面，並無適用法規錯誤情事。至於上訴人所陳實體部分上訴理由，乃原判決認定事實是否有當及判決理由是否不備之問題，亦與適用法規是否顯有錯誤無涉，均無所涉及之法律見解具有原則上之重要性情事。上訴人逕向本院提起第三審上訴，依民事訴訟法第四百三十六條之二第一項及第四百三十六條之三第二項之規定，自屬不應許可，其上訴難認為合法。
　　據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百三十六條之五第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十五年三月二十八日
最高法院民事第六庭
審判長法官　　吳啟賓
法官　　洪根樹
法官　　謝正勝
法官　　劉福來
法官　　黃熙嫣
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十五年四月十一日


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2-3-12.【裁判字號】91,台簡抗,8【裁判日期】910118【裁判案由】給付租金等　§427.4


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十一年度台簡抗字第八號】
抗告人　　張Ｏ一
　　右抗告人因與邱Ｏ華等間請求給付租金等事件，對於中華民國九十年十月十七日台灣士林地方法院合議庭裁定（九十年度簡上字第四四號），提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　由
　　按當事人於簡易訴訟之第二審上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之，此觀民事訴訟法第四百三十六條之一第二項規定自明。又不合於民事訴訟法第四百二十七條第一項及第二項之訴訟，法院適用簡易訴訟程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易訴訟之合意，同法第四百二十七條第四項亦有明定。故地方法院獨任法官將應適用通常訴訟程序之事件，誤為簡易訴訟事件，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論，依上開規定既視為當事人有適用簡易訴訟程序之合意，則當事人對於簡易程序獨任法官所為第一審判決提起上訴，自亦應適用簡易程序之上訴程序，從而其於上訴程序為訴之追加、變更或提起反訴，即應受上開規定之限制。
　　原法院以：本件抗告人於第一審起訴請求之金額逾新台幣（下同）五十萬元，且非屬民事訴訟法第四百二十七條第二項之訴訟，第一審誤行簡易訴訟程序，固有瑕疵，惟抗告人既不抗辯並為本案之言詞辯論，應視為已有適用簡易訴訟程序之合意。抗告人於上訴程序中追加備位之訴，聲明請求相對人將坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一巷六號地下二層建物返還全體共有人，並自民國八十七年十一月五日起按月連帶給付伊二萬一千一百二十八元及利息，其訴訟標的金額逾五十萬元，追加後應改行通常訴訟程序，依民事訴訟法第四百三十六條之一第二項規定，自不應准許等詞，因而裁定駁回抗告人追加之訴，經核於法並無違誤。又民事訴訟法第四百二十七條第四項所謂視為已有適用簡易訴訟程序之合意，係法律之擬制規定，並非當事人果有合意。抗告人以本件並無文書證明已合意適用簡易訴訟程序，且言詞辯論筆錄未記載「視為合意」，不得認當事人已喪失責問權等語，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百三十六條之二第二項、第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年一月十八日
最高法院民事第八庭
審判長法官　　吳啟賓
法官　　高孟焄
法官　　徐璧湖
法官　　朱建男
法官　　曾煌圳
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十一年二月五日


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2-3-13.【裁判字號】91,保險簡抗,1【裁判日期】910410【裁判案由】返還保險費　§428.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年度保險簡抗字第一號】
抗　告　人　　彭Ｏ榮
相　對　人　　榮工保險局
法定代理人　　郭Ｏ煜
　　右抗告人因與相對人間請求返還保險費事件，抗告人對於民國九十一年一月二十二日本院台北簡易庭九十年度北保險小字第一一四號裁定提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　原裁定廢棄。
　　抗告費用由相對人負擔。
理　　由
　　一、按關於適用簡易程序之事件，對於民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款所定事項，原告於起訴時得僅表明請求之原因事實，且此規定於小額訴訟程序事件亦準用之，民事訴訟法第四百二十八條第一項、第四百三十六條之二十三有明文之規定。
　　二、原裁定以本件原告之訴狀並未記載訴訟標的，經本院於民國九十一年一月十日當庭命其於十日內補正，並經原告當庭簽收上開裁定，惟其迄今均未依期補正，其訴難謂合法為由，而駁回原告之訴，惟揆諸前揭規定，小額訴訟事件於訴狀上並不以記載訴訟標的為必要事項，是原審法院以抗告人起訴狀未記載訴訟標的為由，而駁回其訴，即有可議，應由本院將原裁定廢棄。
　　三、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中華民國九十一年四月十日
民事第六庭審判長法官　　鄭純惠
法官　　黃明發
法官　　郭美杏
右正本證明與原本無異
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十一年四月十日
書記官　　陳如庭


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2-3-14.【裁判字號】92,小上,140【裁判日期】930629【裁判案由】給付工程款　§433-3


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事裁定【九十二年度小上字第一四Ｏ號】
上　訴　人　　盛Ｏ營造股份有限公司
法定代理人　　張Ｏ明
被上訴人　　張Ｏ吉
　　右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年十月十四日本院高雄簡易庭九十二年度雄小字第一九四八號第一審小額民事判決提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以判決違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文；所謂違背法令，是指判決不適用法規或適用不當（同法第四百六十八條），或有第四百六十九條所列第一款至第五款當然違背法令事由而言（同法第四百三十六條之三十二第二項準用第四百六十八條、第四百六十九條）；又原審倘有同法第三百八十六條第一款所定「言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法傳喚」之情形，竟依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場人敗訴之判決者，該判決即屬違背法令，未到場當事人自得據為上訴理由，最高法院著有五十年台上字第二Ｏ四Ｏ號判例可資參照。
　　二、本件上訴人上訴意旨係以：「本件第一審言詞辯論期日定於民國（下同）九十二年九月三十日，惟第一審法院發給上訴人之到庭證卻記載應到日期為：九十二年十月三十日，致上訴人錯過真正開庭日期。第一審法院發給上訴人之到庭證既誤載應到庭期日，自難謂上訴人有於相當時期受合法之通知，依民事訴訟法第三百八十六條第一款之規定，第一審法院即應駁回被上訴人一造辯論之聲請。詎第一審法院仍准被上訴人之一造辯論聲請，而逕為判決，訴訟程序顯有重大瑕疵‧‧」等語為由提起上訴，惟查：
　　(一)按審判長定期日後，法院書記官應作通知書，送達於訴訟關係人。但經審判長面告以所定之期日命其到場，與送達有同一之效力，民事訴訟法第一百五十六條定有明文。又，言詞辯論期日當事人之一造不到場者，法院得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第四百三十三條之三亦定有明文；又依同法第四百三十六條之二十三第二項規定，上開規定於小額訴訟程序準用之。
　　(二)經查：經本院勘驗原審九十二年九月九日言詞辯論期日之開庭錄音，並製有勘驗筆錄一份在卷可稽。自該勘驗筆錄載有「‧‧‧（法官言）：好！那我們就改這個時間，九月三十日上午十一點鐘。這樣可以了，請回。我們會傳三位證人：張Ｏ良、陳Ｏ忠和曹Ｏ文。」等語以觀，原審審判長既然面告以九十二年九月三十日上午十一點命兩造自行到庭，揆諸前揭規定，即生合法送達之效力，雖上訴人提出應到日期之到庭證記載之應到日期為「民國九十二年十月三十日上午十一時Ｏ分」，然查該到庭證上未有書記官之簽名蓋章，難謂係法院書記官製作之通知書，上訴人尚難執此到庭證記載之期日即遽認為審判長所定之期日。從而，上訴人就原審之言詞辯論期日既經受合法通知而不到場，則原審依法行使職權由一造辯論而為判決，並無不適用法規之違背法令可言。揆諸前揭說明，上訴人之上訴顯不合法，應予駁回。
　　三、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之二十三第一項規定甚明。查本件第二審訴訟費用為新台幣一千五百元，揆諸前開規定，應由上訴人負擔該第二審訴訟費用，附此敘明。
　　四、依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年六月二十九日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
審判長法官　　陳嘉惠
法官　　林玉心
法官　　郭慧珊
中華民國九十三年六月二十九日
右正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
法院書記官　　董明惠


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2-3-15.【裁判字號】93,簡,1【裁判日期】930310【裁判案由】清償借款　§433-3


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十三年度簡字第一號】
原　　告　　鄭Ｏ瑩
被　　告　　陳Ｏ雄
　　　　陳Ｏ鴻
　　右當事人間給付票款事件，經本院於民國九十二年二月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國九十一年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決得假執行。
事實及理由
　　一、原告之聲明：如主文所示。
　　二、事實摘要：
　　原告主張其執有被告陳春雄簽發、被告陳逸鴻背書之如附表所示支票一紙，詎於民國九十一年十二月二十日提示，竟遭退票，爰提起本件訴訟。
　　三、法院之判斷：
　　(一)被告二人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依職權由原告一造辯論而為判決。
　　(二)原告主張之事實，業據其提出與所述情節相符之支票及退票理由單影本各一紙（核與正本相符）為證，而被告二人已於相當時期受合法之通知而未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用同條第一項規定，視同被告自認原告主張之事實，故堪信原告主張為實在。
　　(三)按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；票據上之簽名，得以蓋章代之；發票人應照支票文義擔保支票之支付；執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐（即百分之六）計算，票據法第五條第一項、第六條、第一百二十六條、第一百三十三條分別定有明文。又背書人應照支票文義擔保付款責任；發票人、背書人應對於執票人連帶負責，票據法第一百四十四條、第三十九條、第二十九條、第九十六條亦有明定。準此，原告訴請被告二人連帶給付票款一百二十萬元，及自付款提示日即九十一年十二月二十日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息，為有理由，應予准許。
　　(四)本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行。
　　(五)依民事訴訟法第四百三十三條之三、第八十五條第二項、第三百八十九條第一項第三款，判決如主文。
中華民國九十三年三月十日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　許石慶
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年三月十一日
法院　　書記官


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2-3-16.【裁判字號】89,簡抗,35【裁判日期】890417【裁判案由】損害賠償　§434.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【八十九年度簡抗字第三五號】
抗　告　人　　江Ｏ輝
兼法定代理人　　江Ｏ山
相　對　人　　汪Ｏ琳
　　右當事人間請求損害賠償事件，對於本院台北簡易庭八十八年度北簡字第五八Ｏ七號民國八十九年三月七日所為裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　原裁定廢棄。
理　　由
　　一、抗告意旨略以：判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。查本件判決之當事人欄內原載為「法定代理人江Ｏ山」，是否有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，而得更正為「被告兼法定代理人江Ｏ山」，均未見原裁定敘明理由，即遽為更正裁定，顯有未合。又相對人之起訴狀所載當事人為「被告江彥輝法定代理人江Ｏ山」，且訴訟過程，亦均係以江彥輝為被告而為言詞辯論，亦見判決書上當事人欄之記載並無錯誤。原審未察，遽信相對人聲請，其更正裁定無可維持。
　　二、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之；其正本與原本不符者亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。又和解筆錄，如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法律上雖無得為更正之明文，而由民事訴訟法第三百八十條、強制執行法第四條第三款等規定觀之，訴訟上之和解與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第二百三十二條第一項關於判決書更正錯誤之規定，於和解筆錄有同一之法律理由，自應類推適用（參照司法院院字第二五一五號解釋），是和解筆錄祇須具有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤之情形，法院書記官即得類推適用民事訴訟法第二百三十二條第一項之規定，而為更正之處分，最高法院四十三年台抗字第一號判例足資參照。民事簡易訴訟程序事件，依民事訴訟法第四百三十四條第二項規定法院得於宣示判決時，命將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於言詞辯論筆錄，不另作判決書，該代替判決書之言詞辯論如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，依前開判例及解釋意旨，應由書記官以處分更正之。
　　三、本件抗告意旨指摘相對人在原審之起訴狀所載當事人為「被告江Ｏ輝法定代理人江Ｏ山」，且訴訟過程，亦均係以江彥輝為被告而為言詞辯論，亦見原審判決書(經查係宣示判決筆錄)上當事人欄之記載並無錯誤。惟按原審宣示判決筆錄既屬書記官所製作，如有顯然錯誤之情事，依前開說明，亦應由書記官處分更正之。
　　詎原法院竟就相對人之聲請逕以裁定更正，顯係違誤。又相對人在原審宣示判決後之八十九年一月二十五日具狀聲請依民事訴訟法第二百三十二條規定，請求原審更正主文，嗣於同年二月十四日具狀聲請更正判決，如未能依法更正判決，則請求依民事訴訟法做「補充判決」。相對人究竟係認為原審判決有所脫漏，請求補充判決，或係認為原審宣示判決筆錄有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤而聲請更正，原審未加探究，遽准予更正，亦有未洽。從而，原裁定無可維持，應予廢棄發回。
　　三、依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百九十二條第二項、第九十五條，裁定如主文。
中華民國八十九年四月十七日
民事第一庭審判長法官　　王仁貴
法官　　張靜女
法官　　吳東都
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國八十九年四月十七日
書記官　　郭錦賢


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2-3-17.【裁判字號】92,台上,987【裁判日期】920515【裁判案由】返還土地　§435.1


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十二年度台上字第九八七號】
上訴人　　吳Ｏ修
　　黃Ｏ雪
　　黃Ｏ清
　　黃Ｏ營
　　陳黃Ｏ桃
　　陳黃Ｏ花
　　黃Ｏ賀
　　王黃Ｏ葉
　　李黃Ｏ惠
　　何黃Ｏ芳
　　黃Ｏ凱
　　黃Ｏ雲
　　黃Ｏ昭
共同
訴訟代理人　　白司偉律師
被上訴人　　台灣Ｏ業股份有限公司
法定代理人　　吳Ｏ仁
　　右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十年七月十日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十年度重上字第七號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　本件被上訴人台灣Ｏ業股份有限公司法定代理人已變更為吳Ｏ仁，有其提出之公司變更登記表為證，茲據吳Ｏ仁聲明承受訴訟，核無不合。先予敘明。
　　次查，被上訴人主張：坐落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段七一之四九、七一之五Ｏ、七一之五一、七一之五二、七一之五三、七一之五、七一之六、七一之一Ｏ四、七一之一Ｏ六等地號土地九筆（下稱系爭土地）為伊所有，自民國八十年一月一日起至八十五年十二月三十一日止，出租予黃Ｏ順養殖魚蝦，訂有耕地租約（下稱系爭租約）。詎黃Ｏ順將其中七一之五一地號（原判決誤為七一之五地號）土地轉租予上訴人吳Ｏ修，並提供其興建樓房、棚房等物居住使用而未為耕作，已構成耕地三七五減租條例第十六條規定之租約無效原因。嗣黃Ｏ順於八十五年四月十二日死亡，由上訴人黃Ｏ雪（黃Ｏ順之妻）、黃Ｏ營、李黃Ｏ惠、何黃Ｏ芳、黃Ｏ凱、黃Ｏ雲（以上五人為黃Ｏ順長子黃Ｏ忠之繼承人，黃Ｏ忠於八十四年八月三日死亡）、黃Ｏ昭、黃Ｏ清、陳黃Ｏ桃、陳黃Ｏ花、黃Ｏ賀、王黃Ｏ葉（以上六人為黃Ｏ順之子女）等十二人（下稱黃朱雪等十二人）繼承系爭租約關係。該租約既屬無效，吳Ｏ修無任何權源，即不得在七一之五一地號土地內如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分興建樓房、棚房。爰依所有物及租賃物返還請求權暨繼承之法律關係，命黃Ｏ雪等十二人交還系爭土地，及依所有物返還請求權，命吳Ｏ修拆除該地上建物，將土地返還之判決。
　　上訴人則以：被上訴人原依簡易訴訟程序提起本件訴訟，經撤回其對黃Ｏ順部分之訴後，所追加之黃Ｏ雪等十二人部分之訴，應行通常訴訟程序，依民事訴訟法第二百五十七條規定，自非法之所許。又第一審法院新營簡易庭將本件裁定改用通常訴訟程序時，未依民事訴訟法第四百三十五條第一項規定，由原法官繼續審理，其程序亦有違誤。至於系爭土地原由黃Ｏ順自任耕作養殖，因養殖成本過高，始邀吳Ｏ修投資合夥養殖，但仍由黃Ｏ順總理其事。黃Ｏ順去世後，其子孫黃Ｏ昭等人繼續從事養殖，吳Ｏ修僅為出資及分紅，並無轉租、借與他人使用、交換耕作或未將租賃物供耕作使用等「不自任耕作」情事，系爭租約自非無效。系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之樓房、棚房等建物，又係黃Ｏ順生前整修舊有塭寮所蓋建供工人居住使用之農舍，非為吳Ｏ修建造，被上訴人請求黃Ｏ雪等十二人返還系爭土地及吳Ｏ修拆除建物暨返還土地，即屬無理由等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：民事訴訟法第四百三十五條第一項為同法第二百五十七條之特別規定，當事人於簡易訴訟程序為訴之變更或追加，自應優先適用第四百三十五條第一項之規定。且該條第一項所稱「由原法官繼續審理」，應屬法院內部事務分配之問題，凡未損及當事人之審級利益，由原法官或其他法官審理，均無不可，不能因被上訴人於第一審法院為訴之追加而應適用通常訴訟程序，由該法院簡易庭法官將本件簽移同院民事庭改依通常訴訟程序審理，即謂訴訟程序有所違誤。其次，附圖所示Ａ部分為ＲＣ造三層樓房，其一樓有客廳、廚房、和室、臥房，二樓、三樓均有臥房及起居室，且吳Ｏ修之妻吳陳Ｏ桃及孫子均長住於此，吳陳Ｏ桃並以戶長身分設籍於該建物；另附圖所示Ｂ、Ｃ部分為棚房，內有漁網、分鰻池，吳Ｏ修之子吳Ｏ榮亦參與養殖，常居於此；參以吳Ｏ修於八十六年七月二十五日提出之答辯狀自陳「其係八十年……於原地原形整修……」等語，足見該建物應非黃Ｏ順建造供工人使用。故被上訴人雖未能證明黃Ｏ順確將系爭土地轉租予吳Ｏ修，然黃Ｏ順將系爭七一之五一地號土地提供吳Ｏ修建造附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物及棚房而作耕作以外之使用收益，就此部分黃Ｏ順顯未自任耕作，自與轉租無異，仍構成租約無效之原因。且雙方就系爭九筆土地所訂者為單一之耕地租約，應認黃Ｏ順與被上訴人間之系爭租約全部歸於無效。再者，債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，系爭租約之承租人為黃Ｏ順一人，有兩造不爭之耕地租賃契約書為憑，該契約書上既未記載黃Ｏ順係代理包括吳Ｏ修在內之他人訂立，則吳Ｏ修辯稱其併為系爭土地之承租人，為不足取。從而被上訴人本於耕地三七五減租條例第十六條第一項、第二項之規定及繼承之法律關係，請求黃Ｏ順之繼承人即上訴人黃Ｏ雪等十二人將系爭九筆土地交還被上訴人，洵屬有據；另吳Ｏ修無法律上之權源，占有系爭七一之五一地號土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，被上訴人請求吳Ｏ修拆除該部分建物將土地交還，亦有理由，均應准許等詞。為原審心證之所由得，並說明兩造之其餘攻擊防禦方法，不予逐一論述之理由，因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十五日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　蘇茂秋
法官　　徐璧湖
法官　　朱建男
法官　　蘇達志
法官　　沈方維
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十二年五月二十七日


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2-3-18.【裁判字號】92,小抗,2【裁判日期】920220【裁判案由】損害賠償　§436.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度小抗字第二號】
抗　告　人　葉Ｏ昌　　
相　對　人　吳Ｏ鳳　　
　　右當事人間請求損害賠償事件，對於本院台北簡易庭民國九十二年一月十三日所為裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　原裁定廢棄，發回本院台北簡易庭。
　　抗告費用由相對人負擔。
理　　由
　　一、按原告提起訴訟，固應於訴狀內表明「應受判決事項之聲明」，如原告未為此記載，審判長應定期間先命補正，如未於期限內補正者，法院始得以裁定駁回原告之訴，此規定亦為簡易訴訟程序所準用（民事訴訟法第四百三十六條第二項、第二百四十四條第一項第三款及第二百四十九條第一項第六款規定參照），又此項未記載之情形，係指完全未記載應受判決事項之聲明或所記載之應受判決事項之聲明未明確而言（最高法院三十二年上字第五五０二號判例參照）。
　　二、本件抗告人在原審起訴，請求相對人給付二萬元，並經記明於起訴狀之聲明欄內（見原審卷第五頁），故無何未記載應受判決事項之聲明，或應記載應受判決事項之聲明未明確之情形，則揆諸首揭說明，原法院所為因抗告人未於限期補正而駁回抗告人之訴之裁定，於法尚有未合，抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為有理由。
　　三、依民事訴訟法第四百九十條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　二　　　月　　二十　　日
民事第三庭
審判長法官　　謝碧莉
法官　　林振芳
法官　　黃書苑
右正本係照原本作成
本裁定不得抗告
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　二　　　月　　二十　　日
書記官　趙淑華


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2-3-19.【裁判字號】93,簡抗,92【裁判日期】931207【裁判案由】遷讓房屋　§436-1.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度簡抗字第九二號】
抗　告　人　　味Ｏ有限公司
法定代理人　　陳Ｏ媚
相　對　人　　陳鄭Ｏ娥
　　右當事人間請求遷讓房屋事件，抗告人對於民國九十三年十一月八日本院書記官就本院台北簡易庭九十三年度北簡字第一七一七Ｏ號案件所為之處分提起抗告，本院裁定如下：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告費用由抗告人負擔。
理　　由
　　一、按對於簡易程序之第一審裁判得上訴或抗於管轄地方法院，其審判以合議行之，民事訴訟法第四百三十六條之一第一項定有明文。是簡易程序之第二審抗告事件，係由地方法院管轄，是本件抗告事件應由本院管轄，審判以合議行之。抗告人認為應向台灣高等法院提出，自有誤會。
　　二、次按「抗告係對裁定聲明不服之方法，對於法院書記官之處分，除依民事訴訟法第二百四十條第二項規定得提出異議外，究不得對之提起抗告。」，此有最高法院三十年抗字第二八八號判例要旨可供參照，是以，若當事人係對於法院書記官所為之處分不服時，即應以異議之方式為之，乃當事人誤為抗告，則其所為之抗告既與民事訴訟法第二百四十條第二項之規定不符，法院即應以其抗告不合法而駁回其抗告。
　　二、本件抗告意旨略以：本院書記官就本院台北簡易庭九十三年度北簡字一七一七Ｏ號案件宣示判決筆錄所為更正處分，與事實不符，爰提起抗告，請求廢棄該處分云云。經查，依前述抗告人之抗告意旨，抗告人係對本院書記官之處分為抗告，則依前述最高法院之判例要旨，抗告人乃係就不得抗告之處分為抗告，其本件抗告即於法不合而應予駁回。
　　三、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年十二月七日
民事第六庭審判長法官　　吳光釗
法官　　李媛媛
法官　　詹駿鴻
正本係照原本作成
不得抗告
中華民國九十三年十二月八日
書記官　　官碧玲


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2-3-20.【裁判字號】94,勞簡上,64【裁判日期】950621【裁判案由】給付資遣費　§436-1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【94年度勞簡上字第64號】
上　　訴人　　傅Ｏ國
被上訴人　　展Ｏ國際股份有限公司
法定代理人　　江Ｏ文
訴訟代理人　　郭Ｏ成
　　上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人於民國95年4月11日準備程序期日為訴之變更，本院裁定如下：
主　　文
　　上訴人變更之訴駁回。
　　訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按為訴之變更、追加或提起反訴當事人於簡易訴訟之第二審上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之，此觀民事訴訟法第四百三十六條之一第二項規定自明。
　　二、上訴人於本件第二審上訴程序之民國95年4月11日準備程序期日為訴之變更，所為聲明及請求之原因事實，自之前所為資遣費請求之訴，變更為：確認兩造間僱傭契約關係存在，被上訴人應自92年4月3日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人薪資、三節禮金、季獎金、績效獎金等（見本院卷第97、99、106頁）；被上訴人對此表示不同意。經查，兩造均不爭執上訴人每月薪資數額為新台幣（下同）26,500元，又兩造間僱傭契約並未定有期限，故依民事訴訟法第七十七條之十但書規定，推定契約存續期間為十年，則訴訟標的價額在不論計其餘三節禮金、季獎金、績效獎金之請求下即至少為3,180,000元，已逾同法第四百二十七條第一項所定得適用簡易訴訟程序之500,000元價額，致應適用通常訴訟程序。故上訴人所為訴之變更，依前開法條規定，不應予准許，應予駁回。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國95年6月21日
勞工法庭審判長法官　　黃莉雲
法官　　黃書苑
法官　　賴錦華
以上正本係照原本作成
僅得於十日內以適用法規顯有錯誤為理由逕向最高法院提起抗告
中華民國95年6月21日
書記官　　林桂玉


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2-3-21.【裁判字號】94,簡上,725【裁判日期】950615【裁判案由】返還租賃物等　§436-1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【94年度簡上字第725號】
上　訴　人　　龍Ｏ昇第一資產管理股份有限公司
法定代理人　　裴Ｏ羅
訴訟代理人　　符玉章律師
　　　　余青慧律師
上　訴　人　華Ｏ股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ淼
訴訟代理人　　趙國生律師
複代理人　　連復淇律師
　　　　謝尚修律師
　　　　黃均熙律師
　　上列當事人間返還租賃物等事件，上訴人龍Ｏ昇第一資產管理股份有限公司為訴之追加，本院裁定如下：
主　　文
　　上訴人龍Ｏ昇第一資產管理股份有限公司追加之訴駁回。
　　訴訟費用由上訴人龍Ｏ昇第一資產管理股份有限公司負擔。
理　　由
　　一、按當事人對於簡易程序第一審裁判之上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之一第二項有明文之規定。
　　二、上訴人龍Ｏ昇第一資產管理股份有限公司（下稱龍Ｏ昇公司）於民國九十四年十一月十六日上訴狀主張坐ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段一八八號地下五層其餘九十七分之三十持分及三十個停車位使用權於九十四年五月四日由訴外人粘Ｏ達拍定取得，並且上訴人龍Ｏ昇公司於原審判決後始得知，粘Ｏ達已於九十四年八月九日將其中持分九十七分之八以及九十七分之一分別移轉登記予訴外人林Ｏ娟及李Ｏ炎取得，系爭地下室車位現為上訴人龍Ｏ昇公司及訴外人粘Ｏ達、林Ｏ娟及李Ｏ炎等四人共有，上訴人龍Ｏ昇公司與粘Ｏ達、林Ｏ娟及李Ｏ炎已共同於九十四年十一月十八日發函催告上訴人華Ｏ股份有限公司（下稱華Ｏ公司）應於函到三日內給付積欠租金，催告期滿租約自動終止，惟上訴人華英公司於同年十一月十九日收受催告函後仍未依約履行，則系爭五十個停車位之租約應自九十四年十一月二十三日起發生終止之效力。依最高法院九十二年度台上字第二一五Ｏ號判決以及司法院院字第一九五Ｏ號解釋認為，返還租賃物之債權係不可分，依民法第二百九十三條第一項規定，各債權人均得單獨請求債務人向債權人全體返還，上訴人龍Ｏ昇公司爰依據民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，追加請求上訴人華Ｏ公司將系爭停車位返還予全體共有人，爰變更聲明為「上訴人華英公司應將坐ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段一八八號地下五樓如附件台北市松山地政事務所製作之土地複丈成果圖所示之五十個停車位共同返還予上訴人龍Ｏ昇公司、粘Ｏ達、林Ｏ娟及李Ｏ炎等四人」等語。 　　三　、經查，上訴人龍Ｏ昇公司依據民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，追加請求上訴人華英公司將系爭停車位返還予全體共有人，且本訴訴訟標的之價額為新台幣（下同）三千六百二十四萬一千二百六十六元，已逾五十萬元，非屬民事訴訟法第四百二十七條第一項、第二項所適用簡易程序之情形，是上訴人龍Ｏ昇公司於本件簡易程序之上訴程序中，為訴之追加，致應適用通常訴訟程序，揆諸首揭規定，於法不合，應予駁回。
　　四、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國95年6月15日
民事第六庭審判長法官　　吳光釗
法官　　邱　琦
法官　　郭美杏
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中華民國95年6月19日
書記官　　潘惠梅


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2-3-22.【裁判字號】92,簡抗,81【裁判日期】930204【裁判案由】侵權行為損害賠償　§436-1.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度簡抗字第八一號】
抗　告　人　　財團法人海峽交流基金會
法定代理人　　辜Ｏ甫
　　右抗告人與相對人俞Ｏ偉間請求侵權行為損害賠償事件，對於中華民國九十二年十二月三十一日本院第二審合議庭裁定提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告程序費用由抗告人負擔。
理　　由
　　一、按對於簡易程序獨任推事所為之裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其上訴及抗告程序，準用第二審上訴及抗告程序之規定，此觀民事訴訟法第四百三十六條之一第一項、第三項規定自明。次按對於財產權上訴之第二審判決，如因上訴所得受之利益不逾新台幣一百萬元者，不得上訴；又不得上訴於第三審法院之事件，其第二審法院所為裁定，不得抗告；再對於不得抗告之裁定而抗告者，原法院或審判長應駁回之，民事訴訟法第四百六十六條第一項、第四百八十四條、第四百九十條第二項分別定有明文。
　　二、本件抗告人與相對人間請求侵權行為損害賠償事件，其訴訟標的之金額為新台幣（下同）二十五萬元，既未逾民事訴訟法第四百六十六條所定上訴利益即一百萬元之數額，抗告人對於本院廢棄原裁定之裁定，自不得提起抗告，是抗告人對於本件不得抗告之裁定提起抗告，揆諸首說明，其抗告即非合法，應由本院以裁定駁回之。
　　三、至得否抗告至第三審之範圍，為法定事項，非法院所得變更，亦非書記官所得決定，雖本院所為裁定正本上，誤載得抗告，亦不生得抗告之效力，附此敘明。
　　四、據上論結，本件抗告為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百九十條第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年二月四日
民事第四庭審判長法官　　盧彥如
法官　　周玫芳
法官　　劉又菁
右為正本係照原本作成
本裁定不得抗告
中華民國九十三年二月四日
法院書記官　　楊勝欽


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2-3-23.【裁判字號】93,簡上,17【裁判日期】940127【裁判案由】給付票款　§436-2.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【93年度簡上字第17號】
抗　告　人　　林Ｏ勳
抗　告　人　　林Ｏ鴻
即上訴人　　林Ｏ慧
前列二人共同
法定代理人　　王Ｏ芬
相　對　人　　吳Ｏ賢
　　上列抗告人因與吳Ｏ賢間給付票款事件，對於本院九十三年八月二十六日第二審裁定提起抗告，本院裁定如下：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告程序費用由抗告人負擔。
理　　由
　　一、本件抗告意旨略以：民事訴訟法第四百三十六條之四第一項僅規定對於依第四百三十六條之二第一項提起上訴或抗告者始有適用，並未明確規定依第四百三十六條之三之規定提起第三審上訴者，亦有適用，立法文字未臻明確，則上訴人依第四百三十六條之三規定提起上訴者，並非必須同時表明上訴理由，如補具上訴理由，顯非法律所不許，原裁判法院就本事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性，於尚未做出許可上訴之裁定前，逕行以抗告人未具上訴理由而駁回上訴，其適用法律自難謂無違誤，爰聲明原裁定廢棄等語。
　　二、按「對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾第四百六十六條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴或抗告。」、「依第四百三十六條之二第一項提起上訴或抗告者，應同時表明上訴或抗告理由；。。。未依前項規定表明上訴或抗告理由者，毋庸命其補正，由原法院裁定駁回之。」，民事訴訟法第四百三十六條之二第一項、第四百三十六條之四分別定有明文。至同法第四百三十六條之三第一項、第二項規定「對於簡易訴訟程序之第二審裁判，提起第三審上訴或抗告，須經原裁判法院之許可。前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限」，乃延續同法第四百三十六條之二規定所定提起第三審上訴或抗告之要件，第四百三十六條之三第一項與第四百三十六條之二第一項，均係就提起第三審上訴或抗告者所需同時具備之要件為規定，不因上訴或抗告而不同，抗告意旨認依第四百三十六條之三第一項規定提起上訴，並非必須同時表明上訴理由，顯係對上開條文之意義有所誤解。是抗告意旨所指尚難認所涉及之法律見解具有原則上之重要性，其抗告自不應許可。
　　三、據上結論，本件抗告不應許可，爰依民事訴訟法第四百三十六條之三第三項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國94年1月27日
民事第六庭審判長法官　　吳光釗
法官　　陳怡雯
法官　　楊晉佳
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後五日之不變期間內，向本院提出抗告狀。
中華民國94年2月2日
書記官　　朱俶伶


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2-3-24.【裁判字號】91,台簡抗,59【裁判日期】911205【裁判案由】確認本票債權不存在等　§436-2.2


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十一年度台簡抗字第五九號】
抗告人　　黃Ｏ雄
　　右抗告人因與相對人朱Ｏ堅間請求確認本票債權不存在等事件，對於中華民國九十一年八月二十三日台灣宜蘭地方法院合議庭裁定（八十八年度簡上字第一五號），提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理　　由
　　按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾民事訴訟法第四百六十六條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴或抗告，並須經原裁判法院之許可，此項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，此觀同法第四百三十六條之二第一項、第四百三十六條之三第一項及第二項之規定自明。本件抗告人對於原第二審裁定逕向本院提起抗告，其所表明之抗告理由，無非以：伊於原第二審所委任之訴訟代理人林Ｏ源僅受普通委任，並無代伊收受送達之權限，原第二審裁定認送達原第二審判決於林知源，即屬合法送達於伊，顯有違誤云云，為其論據。惟按訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權，為民事訴訟法第七十條第一項之所明定。所謂一切訴訟行為，凡不屬該條項但書所定應受特別委任之事項均包含在內，代受送達亦為一切訴訟行為之一種，訴訟代理人當然有此權限，其基此所為之代受送達，即與委任之當事人自受送達生同一之效力（本院四十四年台抗字第一九二號判例參照）。原第二審裁定認送達原第二審判決於抗告人之訴訟代理人林知源，即屬合法送達於抗告人，是抗告人聲請重行送達該判決正本，不應准許。依前揭說明，其適用法規自無錯誤，亦無所涉及之法律見解具有原則上重要性之情事。原法院因而認為抗告人之抗告不應許可，以裁定駁回其抗告。經核於法洵無不合。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百三十六條之二第二項、第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年十二月五日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　徐璧湖
法官　　朱建男
法官　　沈方維
法官　　劉延村
法官　　劉福聲
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十一年十二月十六日


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2-3-25.【裁判字號】93,再易,44【裁判日期】931129【裁判案由】再審之訴　§436-3.1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度再易字第四四號】
上訴人
即再審原告　　黃Ｏ寬
被上訴人
即再審被告　　鄭Ｏ霞
　　右當事人間九十三年度再易字第四四號請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於本院中華民國九十三年十一月三日本院判決提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，提起第三審上訴或抗告，須經原裁判法院之許可。前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。第一項之上訴或抗告，為裁判之原法院認為應行許可者，應添具意見書，敘明合於前項規定之理由，逕將卷宗送最高法院；認為不應許可者，應以裁定駁回其上訴或抗告。 　　民事訴訟法第四百三十六條之三第一項、第二項、第三項定有明文。又按所謂原則上重要性係指該事項所涉之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要。
　　二、上訴意旨略以：如附件所載。
　　三、上訴人所述並無法律見解具有原則上重要性，故本院認上訴人之上訴，不應許可，揆諸前開規定，應裁定駁回其上訴。
　　四、爰依民事訴訟法第四百三十六條之三第二項、第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中華民國九十三年十一月廿九日
民事第五庭審判長法官　　吳青蓉
法官　　張松鈞
法官　　周美雲
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十三年十一月廿九日
書記官　　黃菀茹


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2-3-26.【裁判字號】90,簡上,743【裁判日期】930804【裁判案由】確認本票債權不存在等　§436-3.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十年度簡上字第七四三號】
上　訴　人　　廖Ｏ郎
訴訟代理人　　李長生律師
訴訟代理人　　吳家業律師
被上訴人　　簡Ｏ秋
　　右當事人間確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十七日本院九十年度簡上字第七四三號第二審判決不服提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，提起第三審上訴或抗告，須經原裁判法院之許可；前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限；民事訴訟法第四百三十六條之三第一項第二項定有明文。其中所謂「原則上之重要性」，係指該訴訟事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要者而言，民事訴訟法修正說明可資參照。蓋適用簡易程序之事件，因其訟爭金額不高，或通常不致牽涉複雜之法律問題，基於訴訟經濟之考量，本以不得上訴第三審為原則。惟若為避免法律見解歧異，維持法律之安定，暨賡續法官造法之可能性，倘訟爭之簡易事件中，涉有「原則上重要性」之法律爭議，遂例外准許提起第三審上訴，俾使第三審法院得有解決此等法律爭議之機會。
　　二、本件上訴人對第二審判決提起上訴，係以第二審判決認定兩造間有新台幣（下同）五百五十萬元借款存在，一方面又肯認票據係由林芳蓉收受，卷觀全判決理由，未見有何「林Ｏ蓉有轉交該二百萬票款予上訴人」之事證存在，則原判決理由有自相矛盾之違法；且原判決單憑被上訴人交付予「林Ｏ蓉」之三紙台支支票中，有乙紙三百萬元票款係供繳納拍賣款之用云云為由，即率認兩造間有五百五十萬元借款債權存在，卻置未詳究該次拍賣總價款究有多少？而原判決既先採認「上訴人在場」，然巨額本票卻無上訴人之簽名，更無任何指印，竟僅憑「上訴人不識字」即遽認該紙本票上之印章確係上訴人所蓋用，在在有悖論理法則。惟查，經核其上訴理由狀所載內容，係就本院取捨證據、認定事實之職權行使所論斷，尚難認所涉及之法律見解具有原則上之重要性，其上訴自不應許可，應予駁回。
　　三、爰依民事訴訟法第四百三十六條之三第三項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年八月四日
民事第六庭審判長法官　　林惠瑜
法官　　李媛媛
法官　　郭美杏
右正本證明與原本無異
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十三年八月四日
書記官　　潘惠梅


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2-3-27.【裁判字號】89,台簡抗,41【裁判日期】890622【裁判案由】請求給付票款　§436-4.1


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十九年度台簡抗字第四一號】
抗告人　　羅Ｏ美
　　右抗告人因與江Ｏ妹間請求給付票款事件，對於中華民國八十九年四月二十八日台灣花蓮地方法院合議庭裁定（八十八年度簡上字第七五號），提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　原裁定廢棄。
理　　由
　　按未依民事訴訟法第四百三十六條之四第一項規定於提起上訴時同時表明上訴理由者，依同條第二項規定，固毋庸命其補正，由原法院裁定駁回之。惟上訴人在原法院以裁定駁回其上訴以前，如已補具上訴理由，應認其上訴程式之欠缺，業已補正，原法院自不得再以其上訴為不合法，裁定駁回其上訴。本件抗告人於民國八十九年四月五日對於原法院所為第二審判決提起上訴，雖未同時表明上訴理由，惟已於同年月二十七日補具上訴理由，有各該書狀在卷可稽。原法院於抗告人補具上訴理由後之翌日即八十九年四月二十八日，以其上訴為不合法裁定駁回之，依首開說明，自有未合。抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二第二項、第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中華民國八十九年六月二十二日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　林奇福
法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　陳重瑜
法官　　黃秀得
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十九年七月十日


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2-3-28.【裁判字號】92,訴,4663【裁判日期】931007【裁判案由】損害賠償　§436-4.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度訴字第四六六三號】
抗告人　　白慈Ｏ慧原名白. 抗告人　　因與蔡Ｏ貞間請求損害賠償.為之裁定提起抗告，本院裁定如下.
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告費用由抗告人負擔。
理　　由
　　一、按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾民事訴訟法第四百六十六條所定之額數者，當事人得以適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起抗告，同法第四百三十六條之二第一項定有明文；且依同法第四百六十六條之二第一項提起抗告者，應同時表明抗告理由，否則毋庸命其補正，由原法院裁定駁回之，同法第四百三十六條之四亦有明文。
　　二、查本件抗告人原係於本院刑事庭九十二年交簡上字第一三號審理中提起刑事附帶民事訴訟，經刑事庭以九十二年度交附民字第六八號裁定移送前來，故本院民國九十三年七月十五日九十二年度訴字第四六六三號裁定，係簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益雖逾司法院依民事訴訟法第四百六十六條第三項之規定以（91）院台廳民一字第Ｏ三Ｏ七五號命令所提高之金額新臺幣（下同）一百五十萬元，然抗告人提起本件抗告，僅聲明抗告，並未表明原裁定有何適用法規顯有錯誤之抗告理由，有抗告狀在卷可稽，顯未依前揭法定程式提起抗告，依法毋庸命補正，爰逕以裁定駁回其抗告。
　　三、依民事訴訟法第四百三十六條之四第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主 文。
中華民國九十三年十月七日
民事第一庭審判長法官　　謝碧莉
法官　　王貞秀
法官　　陳盈如
右正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十三年十月七日
法院書記官　　高秋芬


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2-3-29.【裁判字號】96,台簡上,1【裁判日期】960111【裁判案由】給付票款　§436-5.1


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十六年度台簡上字第一號】
上訴人　　陳賴Ｏ秀
　　陳Ｏ澤
　　陳Ｏ偉
　　陳Ｏ靜
　　陳Ｏ芬
共同
訴訟代理人　　蔡欽源律師
　　　　王歧正律師
　　　　饒桂綾律師
被上訴人　　陳Ｏ市
訴訟代理人　　顏光嵐律師
　　上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國九十五年十月十八日台灣板橋地方法院第二審判決（九十五年度簡上字第七三號），提起上訴，本院裁定如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於簡易訴訟程序之第二審判決，其上訴利益逾民事訴訟法第四百六十六條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴，並須經原裁判法院之許可，此項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，此觀同法第四百三十六條之二第一項、第四百三十六條之三第一項及第二項之規定自明。所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實、取捨證據不當之情形在內。本件上訴人對於原第二審判決逕向本院提起上訴，係以：伊已抗辯被上訴人與陳吉勝間之消費借貸係通謀虛偽，應屬無效，原第二審判決未斟酌全辯論意旨及調查證據結果，僅依陳吉勝遺囑上之記載，及以該消費借貸之真意如為遺贈，因金額並未侵害特留分，被上訴人與陳吉勝間實無為通謀虛偽意思表示之必要，即認被上訴人與陳吉勝間之借貸關係為真實。復未敘明何以不採被上訴人所主張其係將向第三人所借得之款項轉貸與陳吉勝之理由，亦未說明憑何認定被上訴人之資金係陳吉勝所贈之依據，適用法規顯有錯誤云云，為其論據。查上訴人所陳上述理由，縱令屬實，亦屬原第二審判決認定事實、取捨證據當否之問題，要與適用法規是否顯有錯誤無涉。且本件經核亦無所涉及之法律見解，具有原則上之重要性之情事，上訴人逕向本院提起上訴，不合民事訴訟法第四百三十六條之二第一項及第四百三十六條之三第二項之規定而不應許可，其上訴難謂合法。
　　據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百三十六條之五第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十六年一月十一日
最高法院民事第一庭
審判長法官　　林奇福
法官　　陳國禎
法官　　陳重瑜
法官　　劉福聲
法官　　陳碧玉
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年一月二十四日


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2-3-30.【裁判字號】92,台簡聲,14【裁判日期】920522【裁判案由】給付票款　§436-5.2


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十二年度台簡聲字第一四號】
聲請人　　王Ｏ華
　　右聲請人因與相對人鄒Ｏ英間請求給付票款事件，對於中華民國九十一年八月十五日本院裁定（九十一年度台簡抗字第三五號），聲請再審，本院裁定如左：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理　　由
　　按最高法院認上訴或抗告不合民事訴訟法第四百三十六條之二第一項及第四百三十六條之三第二項之規定而不應許可，以裁定駁回上訴或抗告者，對於該裁定，不得聲請再審，同法第四百三十六條之五定有明文。查聲請人與相對人間請求給付票款事件，經台灣桃園地方法院以其訴訟標的價額未逾新台幣一百萬元為由，裁定駁回聲請人提起之再審之訴及再審聲請。聲請人對之提起抗告，經本院認台灣桃園地方法院所為裁定並無不當，而以裁定駁回聲請人之抗告。揆諸首開法條規定，即不得對本院之裁定聲請再審。聲請人對之聲請再審，自不合法。
　　據上論結，本件聲請為不合法，並依民事訴訟法第四百三十六條之五第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年五月二十二日
最高法院民事第五庭
審判長法官　　朱錦娟
法官　　顏南全
法官　　許澍林
法官　　葉勝利
法官　　劉福聲
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十二年六月五日


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2-3-31.【裁判字號】92,再簡上,2【裁判日期】921231【裁判案由】再審之訴　§436-6


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度再簡上字第二號】
再審原告　　林Ｏ年
訴訟代理人　　蔡鴻斌律師
再審被告　　林Ｏ秀
訴訟代理人　　何邦超律師
　　當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於本院民國九十一年九月十九日八十八年度簡上字第七二六號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主　　文
　　再審之訴駁回。
　　再審訴訟費用由再審原告負擔。
理　　由
　　一、按提起再審之訴，應自判決確定時起三十日之不變期間內為之，並應以書狀表明關於遵守不變期間之證據，提出於管轄法院，民事訴訟法第五百條第一項、第二項前段、第五百零一條第一項第四款各定有明文。又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定（司法院院解字第三ＯＯ七號解釋參照），故對於該原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算，最高法院六十七年台抗字第四九五號判例參照。查本件原確定判決於民國九十一年九月十九日宣判後，經再審原告提起上訴，經原確定判決法院於九十二年四月二日駁回其上訴，再經再審原告提起抗告後，最高法院於九十二年五月十四日駁回其抗告，該裁定於九十二年六月五日送達再審原告，此業經本院調卷查明無訛，是再審原告於九十二年七月四日具狀向本院提起再審之訴未逾三十日之期間，合先敘明。
　　二、再審意旨略以：如附件所載。
　　三、按對於簡易訴訟程序之裁判，逕向最高法院提起上訴或抗告，經以上訴或抗告無理由為駁回之裁判者，不得更以同一理由提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第四百三十六條之六定有明文。查再審原告，對於本院八十八年度簡上字第七二六號曾提起上訴，經本院於九十二年四月二日裁定駁回其上訴，嗣再審原告向最高法院提起抗告，經最高法院以抗告所持之理由，不具原則上之重要性而維持本院駁回上訴裁定，此業經本院調卷查明在案。徵之本件再審原告所提出之再審起訴狀(以下簡稱Ａ狀，如附件）與前開最高法院九十二年簡抗字第一六號（以下簡稱Ｂ卷）抗告狀，比較其理由：
　　(一)、Ａ狀第四頁至第六頁第一項與Ｂ卷第十八頁第四項、第二十一頁倒數第三行至二十二頁理由相同。
　　(二)、Ａ狀第七頁至第九頁上之第一、二、三、四項與Ｂ卷第十八至二十一頁第（四）項1.2.3.4.點相同。
　　(三)、Ａ狀第十頁第五項與Ｂ卷第二十二頁第五項同。
　　(四)、Ａ狀第十一頁第六項與Ｂ卷第二十三頁第六項相似，僅是再審起訴狀有減縮。
　　(五)、Ａ狀第十一頁第七項與Ｂ卷第二十四頁第七項相同，僅是再審起訴狀有減縮。
　　(六)、Ａ狀第十二頁第八項與Ｂ卷第二十五頁第八項理由相同。
　　足見再審原告所持之起訴理由，與其在原判決提起抗告時所持之理由均係相同。
　　依前開規定，自不得提起再審之訴。
　　四、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，揆諸前揭法條，本件再審之訴於法不合，應予駁回。
　　五、依民事訴訟法第五百零二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日
民事第四庭審判長法官　　盧彥如
法官　　劉又菁
法官　　洪于智
正本係照原本作成
不得抗告
中華民國九十二年十二月三十一日
書記官　　薛德芬


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2-3-32.【裁判字號】93,勞再易,8【裁判日期】931203【裁判案由】再審之訴　§436-7


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度勞再易字第八號】
再審原告　　陳Ｏ琇
再審被告　　黃Ｏ洲即名Ｏ師.
　　右當事人間請求給付資遣費等事件，再審原告對於中華民國九十三年八月二十六日九十二年度勞簡上字第五五號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主　　文
　　再審之訴駁回。
　　再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
　　一、本件再審原告主張：再審原告原屬專職全日班，詎再審被告將再審原告之每日工作時數降為三小時，使再審原告之客戶服務量減少致收入降低，自屬對再審原告之不利益變更。再審原告於民國九十一年十二月三日向台北市政府勞工局聲請調解，就此已於原確定判決之訴訟程序中提出調解申請書為證。再審原告復於九十一年十二月十日發存證信函詢問再審被告是否可自十二月十四日起到店中上班，亦提出存證信函為證，又於九十一年十二月十三日明確告知再審被告不同意十二月十四日起縮短工時，有電話譯文為證，且再審原告於九十二年六月五日開庭時已陳明不能接受縮短工時之處置，不去上班等語，另再審被告亦於準備書狀自認自九十一年十二月十四日起終止契約等語。但原確定判決漏未斟酌前開證據，即認定再審原告未於九十一年十二月十三日終止系爭勞動契約，並以此為據為再審原告敗訴判決，故原確定判決漏未斟酌前開證物足以影響判決結果，該當民事訴訟法第四百三十六條之七就足以影響判決之重要證物漏未斟酌再審事由之違法。
　　爰依民事訴訟法第四百三十六條之七規定，提起本件再審之訴。求為聲明：（一）本院九十二年度勞簡上字第五五號號確定判決廢棄；（二）再審被告應給付再審原告新台幣三十二萬五千五百六十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、經查：
　　（一）按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第四百三十六條之七定有明文。所謂足影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指就足以動搖原確定判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌者而言。又所謂證物，兼指文書，及與文書效用相同之物件及勘驗物而言。
　　（二）原確定判決認定再審原告未於九十一年十一月十三日終止系爭勞動契約，復於受僱期間內無正當理由繼續曠工三日以上及至他處兼職，再審被告於九十二年一月七日未經預告終止系爭勞動契約，自屬有據，因而為再審原告敗訴判決。再審原告所主張漏未斟酌之調解申請書，其上記載再審原告之請求事項為「資方（再審被告）內心意思顯為終止僱傭關係，請依法給付資遣費及其他相關規定，勞方當另謀出路。資方若非解僱之本意，請迅即回復原有工時之工作權，以維生計」。並不能以此證明再審原告有於九十一年十一月十三日終止契約之意思，自非屬足以影響裁判之重要證物。又再審原告主張之九十一年十一月十日存證信函，其內容為再審原告發函再審被告是否准許於十四日到店上班等語，仍不能以此認定再審原告有於九十一年十一月十三日終止契約之意思，仍非屬足以影響裁判之重要證物。又再審原告提出之九十一年十一月十三日之電話錄音譯文，已為原確定判決斟酌，惟認定依該電話錄音譯文內容，無非係在表示再審原告不能接受上晚班，希望仍回復全天班等語，仍不足以證明再審原告有終止契約之意思（見原確定判決事實及理由第四段第四行至第七行）。至再審原告主張再審被告於原確定判決之第一審訴訟程序中已經陳稱再審原告不能接受縮短工時之處置，及再審被告於原確定判決之訴訟程序中已自認自九十一年十二月十四日起終止契約等情，均僅是訴訟當事人之陳述，非屬證物。故再審原告之前開主張均與民事訴訟法第四百三十六條之七之規定不符。
　　三、從而，再審原告提起本件再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之（最高法院四十四年度台上字第五六六號判例參照）。
　　四、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三日
勞工法庭審判長法官　　李維心
法官　　賴錦華
法官　　黃書苑
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十三年十二月三日
書記官　　趙郁涵


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2-4-.第二編　　第一審程序　　第四章　小額訴訟程序　　§436-8

2-4-1.【裁判字號】92,訴,5683【裁判日期】930630【裁判案由】返還票據等　§436-8


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度訴字第五六八三號】
反訴原告　　台Ｏ國際商業銀行
法定代理人　　吳Ｏ亮
訴訟代理人　　郭Ｏ明
訴訟代理人　　楊Ｏ合
反訴被告　　昶Ｏ儀器股份有限公司
法定代理人　　賴Ｏ欽
訴訟代理人　　徐玉蘭律師
複代理人　　楊Ｏ銘
　　右當事人間請求返還票據等事件，被告提起反訴，本院裁定如左：
主　　文
　　反訴原告之訴駁回。
　　反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
理　　由
　　一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴，非與本訴得行同種訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條第二項分別定有明文。
　　二、本件原告即反訴被告起訴請求被告即反原告返還票據及為回復名譽之適當處分，被告則反訴請求原告給付票款。經查，被告反訴請求之票款為新台幣（下同）八萬八千元，其訴訟標的金額在十萬元以下，依民事訴訟法第四百三十六條之八規定，其反訴之訴訟程序，應適用小額訴訟程序，而本訴係行通常訴訟程序，故反訴原告提起反訴，不能與本訴行同種之訴訟程序，依前開規定，不得提起，應予駁回。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年六月三十日
民事第五庭法官　　吳素勤
正本係照原本作成
不得抗告
中華民國九十三年六月三十日


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2-4-2.【裁判字號】91,小上,39【裁判日期】920909【裁判案由】損害賠償　§436-8.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年度小上字第三九號】
上　訴　人　巫Ｏ儒　
被上訴人　台灣中Ｏ國際旅行社股份有限公司
法定代理人　陳Ｏ益　
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國本院九十年十二月二十四日臺北簡易庭九十年度北小字第一Ｏ五三號第一審小額訴訟民事判決提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新臺幣壹仟參佰貳拾玖元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、本件被上訴人於原審起訴請求上訴人應給付新台幣（下同）五萬八千五百元及法定利息，核其訴訟標的金額在十萬元以下，依民事訴訟法第四百三十六條之八第一項規定，應適用小額訴訟程序，合先敘明。
　　二、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文。又依同法第四百三十六條之三十二第二項準用第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第四百六十九條第一款至第五款情形之一者為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依同法第四百三十六條之二十五規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應該具體指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，或揭示如何當然違背法令之事實；若當事人以原審判決違背經驗法則、證據法則為理由，提起上訴者，其上訴狀或其理由書應有具體之指摘，並揭示該經驗法則、證據法則，上訴狀如未依此項方法表明者，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘（最高法院七十一年度臺上字第三一四號、七十一年臺上字第四八Ｏ號判例參照）。
　　三、經查，本件上訴人對於小額程序之第一審判決提起上訴，其上訴狀所載，僅泛稱其原為被上訴人公司職員，具有領隊經驗，將人代辦簽證，並非意欲參與被上訴人公司所招攬之旅行團，是不能僅因其曾交付報名表乃被上訴人自行記載之文件，而契約書內容空白，亦未有上訴人之簽名，是原審判決上訴人應支付自己及其他團員解約後之部分旅行團費計五萬八千五百元即無理由云云。然查，被上訴人於原審所主張之事項，已據被上訴人提出團體合約書、團體報名單、照費用予被上訴人等事實，原審據此認為上訴人確有報名參加此一旅行團並擔任領隊之事實，判決上訴人應給付上揭團費，其認事用法尚非毫無依據、違背事理，上訴人提起本件上訴，並未具體指出原判決違背法令之情形，揆諸前揭說明，自不得謂已合法表明上訴理由，其上訴不合程式，顯難認為合法，自應以裁定駁回之。
　　四、本件訴訟費用額，依後附計算書確定為如主文所示金額。
　　五、依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百三十六條之十九、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　九　　日
民事第五庭審判長法　官丁蓓蓓
法官黃雯惠
法官汪漢卿
右為正本係照原本作成
本裁定不得抗告
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　　九　　　日
書記官許婉如


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2-4-3.【裁判字號】93,小上,59【裁判日期】931022【裁判案由】給付借款　§436-8.4


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十三年度小上字第五九號】
上　訴　人　林Ｏ雄
被上訴人　　江Ｏ育
　　當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國九十三年五月三日本院九十二年度雄小字第三二七一號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決廢棄，發回原審法院。
理　　由
　　一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新台幣拾萬元以下者，適用本章所訂之小額程序。按應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院。又此項判決得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項、第四項訂有明文。但第四百三十六條之八第四項之事件，當事人已表示無異議或知其違背或可得而知其違背，並無異議而為本案辯論者，不在此限。
　　前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意由第二審法院繼續適用小額程序者，應自為判決，民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項、第二項定有明文。又按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣五十萬元以下者，得以當事人之合意適用小額程序，其合意應以文書證之，民事訴訟法第四百三十六條之八第四項亦定有明文。又應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院。又此項判決得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第四百三十六條之八、第四百三十六條之二十六第一項、第四項分別訂有明文。
　　二、本件被上訴人主張：伊於九十二年四月四日因與上訴人不再共事，欲取回放置於上訴人處之辦公物品包含電腦、惠普雷射印表機、中華電信數據機、其他文具用品等及坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三小段四七八地號土地所有權狀第七三五號建物所有權狀各一紙等，如不能返還上開物品，應給付原告新台幣下同）八萬一千元及自九十一年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云。經查，被上訴人所請求者除電腦、雷射印表機、數據機、電話盒等為可代替物外，另前開土地及建物之所有權狀均非代替物，則自不得適用小額訴訟程序審理。又本件亦非屬民事訴訟法第四百三十六條之八第四項之事件，另上訴人於本院審理中亦表示不同意由本院逕為審理，則原審之訴訟程序自有前開所述之重大瑕疵，為維持兩造之審級利益，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
　　三、依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　二十二　　日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
審判長法官　陳嘉惠
法　　　官　秦慧君
法　　　官　郭慧珊
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　二十五　　日
法院書記官　陳淑女


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2-4-4.【裁判字號】91,小抗,12【裁判日期】920107【裁判案由】給付貨款　§436-9


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十一年度小抗字一二號】
抗　告　人　　晟Ｏ國際股份有限公司
法定代理人　　孫Ｏ青.
　　右抗告人因與李Ｏ壕間請求給付貨款事件聲請調解，抗告人對於本院台北簡易庭民國九十一年十一月二十二日移轉管轄裁定提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告費用由抗告人負擔。
理　　由
　　一、按訴訟，由被告住所地之法院管轄。又小額事件當人之一造為法人或商人者，於其預定用於同類契約之條款，約定債務履行地或以合意定第一審管轄法院時，不適用第十二條或第二十四條之規定。訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依職權以裁定移送於其管轄法院。民事訴訟法第一條第一項前段、第四百三十六條之九前段以及第二十八條第一項後段分別定有明文，而前開關於管轄之規定，依民事訴訟法第四百零五條之規定，於聲請調解事件定管轄時亦準用之。
　　二、經查，本件抗告人即調解事件之聲請人依據沙龍客戶年度簽約合約書對於相對人李Ｏ壕聲請調解，雖前開合約書第十四條約定以本院為管轄法院，惟本件係因財產權發生爭執，其標的金額在新台幣十萬元以下，依民事訴訟法第四百三十六條之八之規定，應適用小額訴訟程序，且本件當事人之一造即聲請人為法人，依合約書之印刷、約定銷售及獎勵方式、換貨處理、零售價格及販賣對象等約定可知為抗告人預定用於同類之定型化條款，依前開民事訴訟法第四百三十六條之九之規定，前開合約書中縱有合意管轄之約定，亦不適用同法第二十四條之規定，即不能以合意定第一審管轄法院。原裁定法院以前述理由認本院無管轄權，並依民事訴訟法第四百零五條第三項準用同法第一條前段之規定，以相對人住所地之法院即台灣台東地方法院為本件管轄法院，而為移送之裁定，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
　　三、爰依民事訴訟法第四百零五條第三項、第四百三十六條之三十二第三項、第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年一月七日
民事第五庭
審判長法官　　吳青蓉
法官　　羅富美
法官　　張松鈞
右為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國九十二年一月七日
法院書記官　　黃媚鵑


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2-4-5.【裁判字號】92,勞小抗,1【裁判日期】920730【裁判案由】給付違約金　§436-9


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度勞小抗字第一號】
抗　告　人　　百Ｏ康股份有限公司
法定代理人　　王Ｏ龍
被抗告人　　王Ｏ真
　　　　陳Ｏ寶
　　右當事人間九十二年度北勞小字第三七號請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十三日年本院臺北簡易庭裁定提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　原裁定廢棄。
理　　由
　　一、抗告意旨略稱：抗告人與相對人間請求給付違約金事件，訴訟標的金額核定為新台幣四萬八千六百元，屬小額事件，兩造僱傭契約書合意定第一審管轄法院之條款，並非民事訴訟法第四百三十六條之九所定當事人之一造為法人或商人預定用於同類契約之條款，原裁定認兩造契約有關合意管轄之約定，無適用之餘地，而將本件移送於臺灣高雄地方法院，顯有違誤等語。
　　二、查民事訴訟法第四百三十六條之九規定，小額事件當事人之一造為法人或商人者，於其預定用於同類契約之條款，約定以合意定第一審管轄法院時，不適用合意管轄之規定。其立法意旨在於保護與法人或商人交易之不特定自然人，避免法人或商人本其優勢定型化之同類契約，剝奪自然人原有普通審判管轄之權利，是其規範對象限於與法人或商人交易之不特定消費者因定型化契約所產生之爭執事件始有該條之適用，而不及於法人或商人本身內部與其受僱人間簽訂之同類契約所生爭執，因而本件雖為小額事件，且當事人之一造為法人，仍有合意管轄之之適用。兩造僱傭契約書第十條既約定如因該契約涉訟時，合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，本院台北簡易庭自有管轄權。抗告人之主張尚非無據，應認本件抗告為有理由。
　　三、爰依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中華民國九十二年七月三十日
勞工法庭審判長法官　　謝碧莉
法官　　張明輝
法官　　張靜女
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十二年七月三十日
書記　　官林桂玉


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2-4-6.【裁判字號】92,小上,59【裁判日期】920722【裁判案由】給付運費　§436-12


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度小上字第五九號】
上訴人　　彬Ｏ有限公司
法定代理人　　彭Ｏ燕
被上訴人　　美商聯Ｏ快遞股份有限公司台灣分公司
法定代理人　　陳Ｏ孝
　　右當事人間給付運費事件，上訴人對於中華民國九十二年二月十四日本院台北簡易庭九十二年度北小字第二二五號民事小額程序第一審判決提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟貳佰伍拾元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按對於小額訴訟之第一審裁判提起上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；又其上訴狀內應記載上訴理由，並表明下列各款事項︰（一）、原判決所違背之法令及其具體內容。（二）、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，否則即屬上訴不合法，應予裁定駁回之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五分別定有明文。次按民事訴訟法第四百三十六條之八所定事件，依法應行調解程序者，如當事人一造於調解期日五日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第四百三十六條之十二第一項亦有明文。
　　二、本件上訴意旨雖略以：原審通知定期於九十二年二月六日下午二時十九分調解，因適逢農歷春節期間，上訴人之法定代理人屆時無法到庭，故上訴人特於九十二年一月二十二日具狀陳明請求延展期日，詎原審不察，竟置之不理，不再通知上訴人到庭辯論，而逕於九十二年二月十四日為上訴人敗訴之判決，是原審過於草率，其所為之判決有民事訴訟法第四百六十八條規定適用法規不當之情形，其判決顯然違背法令云云。惟查，上訴人對於其有何正當理由得不於調解期日到場，及原有何不斟酌上開正當理由而逕行一造言詞辯論之違背法令，均未具體提出指摘內容或提出該判決有何訴訟資料可認為原判決有違背法令之事實，揆諸前揭說明，其上訴自難認為合法。
　　三、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。
　　四、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第四百三十六條之十九第一項、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年七月二十二日
民事第三庭審判長法官　　謝碧莉
法官　　李維心
法官　　李慈惠
右正本係照原本作成
本件不得抗告
中華民國九十二年七月二十二日
法院書記官　　林秀娥


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2-4-7.【裁判字號】91,小上,92【裁判日期】910923【裁判案由】給付價金　§436-14


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年小上字第九二號】
上　訴　人　　國Ｏ建設股份有限公司
法定代理人　　劉Ｏ燿.
被上訴人　　金Ｏ生有限公司
法定代理人　　徐Ｏ家.
　　右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十四日，本院台北簡易庭九十一年度北小字第二五五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　聲明、陳述均如附件所示。
乙、被上訴人方面：
　　本件未經言詞辯論，被上訴人亦未提出書狀為何聲明及陳述。
理　　由
　　一、本件上訴理由略以：被上訴人於原審起訴主張，上訴人於民國九十年六月七日，電傳企畫通知書，委託原告製作說明書平面圖云云，是依被上訴人主張之事實，本件訴訟標的應為承攬而非買賣，是被上訴人於原審以民法第三百四十五條、第三百四十八條，作為本件訴訟標的，顯有違反民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定，未命被上訴人補正起訴之訴訟標的，自有違誤。另依民事訴訟法第四百三十六條之十四規定：「有下列各款情形之一者，法院得不調查證據，而審酌一切情況，認定事實，為公平之裁判：一、經兩造同意者。二、調查證據所需時間、費用與當事人之請求顯不相當者。」本件原審無上述不調查證據之情形，自應就被上訴人提出之發票、報價單等證物，詳為調查，原審未予調查，亦有適用法規錯誤等語。
　　二、按「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。」最高法院六十三年台上字第八八Ｏ號判例著有明文。次按，「法律上見解之歧異，不得謂為適用法規顯有錯誤。」最高行政法院五十九年裁字第一四號判例亦著有明文。經查，本件被上訴人於原審提出之準備書狀，即具體主張兩造間有買賣關係存在，並載明請求權基礎為民法第三百四十八條之規定，並詳細敘明證物為電傳通知、報價單、名片、說明書平面圖冊，此有該準備書狀附於原審卷內。嗣原審將上開準備書狀繕本，於九十一年三月四日，送達於上訴人，此有該送達證書在卷。後上訴人於收受後，於原審之最後言詞辯論期日，即九十一年三月六日，未到庭爭執，始經被上訴人聲請一造辯論判決，此亦有該期日之言詞辯論筆錄在卷。是本件原審之訴訟程序，並無被上訴人未表明訴訟標的，違反民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定；以及未調查證據，違反民事訴訟法第四百三十六條之十四規定之情事。至被上訴人於原審主張之事實，係屬買賣或承攬之法律關係，乃屬於法律見解不同之範疇，非屬適用法規顯有錯誤。故綜前所述，本件上訴人主張本件原審判決有適用法規錯誤之情事，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
　　三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年九月二十三日
民事第六庭審判長法官　　林惠瑜
法官　　黃蓓蓓
法官　　姜悌文
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國九十一年九月二十三日
法院書記官　　陳鳳瀴


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2-4-8.【裁判字號】91,小上,169【裁判日期】910912【裁判案由】給付簽帳款　§436-15


【裁判全文】
臺灣台北地方法院民事判決【九十一年小上字第一六九號】
上　訴　人　　安Ｏ實業有限公司
法定代理人　　張Ｏ和
被上訴人　　財團法人聯合信用卡處理中心
法定代理人　　辜Ｏ松
訴訟代理人　　陳Ｏ雯
　　右當事人間給付簽帳款事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十七日本院台北簡易庭九十一年度北小字第一六九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回本院台北簡易庭。
理　　由
　　一、按當事人為訴之變更、追加或提起反訴，除當事人合意繼續適用小額程序並經法院認為適當者外，僅得於第四百三十六條之八第一項之範圍內為之。應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院。但第四百三十六條之八第四項之事件，當事人已表示無異議或知其違背或可得而知其違背，並無異議而為本案辯論者，不在此限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意由第二審法院繼續適用小額程序者，應自為裁判。民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項之判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第四百三十六條之十五、第四百三十六條之二十六分別定有明文。
　　二、經查：本件上訴人起訴請求被上訴人依據特約商店約定書條款給付新台幣（下同）伍萬捌仟捌佰元，訴訟標的金額在壹拾萬元以下，本應適用小額訴訟程序。然被上訴人於九十一年二月二十七日言詞辯論期日提起反訴，請求上訴人返還之前已撥付之簽帳款壹拾萬零陸仟貳佰貳拾貳元。本件因上訴人於第一審程序中提起反訴，其金額已逾壹拾萬元，而兩造於原審程序中亦未合意繼續適用小額訴訟程序，且兩造亦不同意由本院由本院第二審法院繼續適用小額程序，（見本院九十一年九月九日之準備程序筆錄），故自應認為原審訴訟程序有重大瑕疵，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院，即本院台北簡易庭更為裁判之必要。從而，上訴人求予廢棄，將本事件發回原審法院即本院台北簡易庭更為裁判，自屬有理。爰不經言詞辯論，而由本院將原判決廢棄，發回原審法院，即本院台北簡易庭依簡易訴訟程序重新審理，以符法制。
　　三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項前段、第三項，判決如主文。
中華民國九十一年九月十二日
民事第四庭審判長法官　　林勤綱
法官　　陳博文
法官　　黃柄縉
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國九十一年九月十二日
法院書記官　　楊湘雯


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2-4-9.【裁判字號】89,小上,146【裁判日期】900511【裁判案由】損害賠償　§436-16


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度小上字第一四六號
上　訴　人　　日Ｏ企業有限公司
法定代理人　　白Ｏ鴻.
被上訴人　　安Ｏ數位股份有限公司
法定代理人　　林Ｏ隆.
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年九月八日本院台北簡易庭八十九年度北小字第一五Ｏ四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文 　原判決廢棄，發回原審法院。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　二、陳述：
　　（一）被上訴人起訴主張本件其所託運之貨物，價額為新台幣（下同）十萬一千五百元，顯已超越適用小額訴訟程序之範圍，僅因為適用小額訴訟程序而主張為十萬元。然被上訴人既未向法院陳明就餘額不另行請求，兩造又未合意適用小額訴訟程序，已顯然違反民事訴訟法第四百三十六條之八第一項、第三項及同法第四百三十六條之十六之規定，判決顯然違背法令。
　　（二）原審判決認上訴人不能證明上訴人對託運貨物有民法第六百四十九條規定之限制有明示同意，故認上訴人主張之限制責任不生效力。然原審法院僅就快遞單內容為說明，卻未對上訴人闡明雙方於先前有無往來或交易，是否亦有相同之記載或限制之規定，即可證明託運人有無明示同意，足見原審法院未向上訴人闡明託運人有無明示同意之證據，顯有違反民事訴訟法第四百六十八條之不適用法規或適用不當之違背法令行為。
　　三、證據：除援用原審之立證方法外，補提快遞單影本為證。
乙、被上訴人方面：
　　本件未經言詞辯論，是無被上訴人之聲明陳述可資記載。
理　　由
　　一、按「當事人不得為適用小額程序而為一部請求。但已向法院陳明就其餘額不另起訴請求者，不在此限。」民事訴訟法第四百三十六條之十六定有明文；又「應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院。」「第一項之判決，得不經言詞辯論為之。」同法第四百三十六條之二十六亦足資參照。
　　二、經查：於原審即本院台北簡易庭八十九年度北小字第一五Ｏ四號事件中，被上訴人民國八十九年七月二十一日小額訴訟狀即已載明其所受之損害為十萬一千五百元，且其寄送予上訴人之存證信函並載明「促台端於十日內賠償所遺失貨物價值總額新台幣壹拾萬壹仟伍佰元」等語，亦有存證信函在原審附卷可稽，均足認被上訴人於原審所請求之數額十萬元僅係一部請求。惟遍查原審卷內資料及本院台北簡易庭八十九年度北小字第一五Ｏ四號判決內容，均無被上訴人曾陳明就其餘額不另起訴請求之記載，是揆諸前揭法條，本件自不應適用小額訴訟程序。
　　三、從而，本件原審不應適用小額訴訟程序而誤用之，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，自屬有據。是為維持審級利益，爰將本事件不經言詞辯論予以廢棄，並發回原審法院即本院台北簡易庭。
　　四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項前段、第三項，判決如主文。
中華民國九十年五月十一日
民事第三庭審判長法官　　楊絮雲
法官　　賴錦華
法官　　林鴻達
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國九十年五月十一日
法院書記官　　林秀娥


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2-4-10.【裁判字號】93,小上,190【裁判日期】931230【裁判案由】給付管理費　§436-18


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度小上字第一九Ｏ號】
上　訴　人　　陳Ｏ鵠
被上訴人　　太Ｏ洋建設股份有限公司
法定代理人　　章Ｏ光
　　右當事人間請求給付管理費事件，上訴人對於中華民國九十三年十月二十九日本院台北簡易庭九十三年度北小字第二四八七號小額民事判決提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款有明文之規定。又按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第四百三十六條之二十八亦定有明文。
　　二、上訴意旨略以：原審判決對於上訴人主張以被上訴人應負之損害賠償金額之一部分抵銷上訴人管理費用之金額之訴求均未提及，具漏未審酌之事實，及判決理由中對被告主張金額抵銷之主張皆無說明等語
　　三、經查，上訴人固於原審主張被上訴人不實廣告，造成被告約新台幣二百二十萬元之損害等語，惟為被上訴人所否認，上訴人應就此負舉證之責，惟上訴人於原審並未提出任何證據以實其說，而揆諸前揭規定，上訴人於小額程序之第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，是上訴人抵銷之抗辯，並無理由。至上訴意旨提及判決理由中對被告主張金額抵銷之主張皆無說明，其判決理由不完備等語，惟觀諸民事訴訟法第四百三十六條之十八「判決書得僅記載主文，就當事人有爭執事項，於必要時得加記理由要領」之規定，及民事訴訟法第四百三十六條之三十二小額事件之上訴程序準用之條文，小額事件上訴程序僅準用民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款，至民事訴訟法第四百六十九條第六款「判決不備理由」並不在準用之列，是揆諸前揭說明，上訴人以原判決理由不完備為其上訴理由，亦無理由。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三十日
民事第六庭審判長法官　　吳光釗
法官　　楊晉佳
法官　　郭美杏
正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國九十三年十二月三十日
書記官　　潘惠梅


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2-4-11.【裁判字號】94,勞小上,13【裁判日期】940707【裁判案由】給付資遣費等　§436-19.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【94年度勞小上字第13號】
上　訴　人　　呂Ｏ即朝Ｏ行
被上訴人　　何Ｏ源
　　上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十四年四月二十九日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十三年北勞小字第三五號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹千伍佰元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；至其上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：一原判決所違背之法令及其具體內容、二依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五分別定有明文。所稱判決違背法令，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第四百六十九條所列各款事由提起第三審上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實。
　　二、本件上訴意旨略以：上訴人經營朝Ｏ行，僱用被上訴人擔任貨運司機，逢旺季急需人手一直登報徵人，豈有缺人手又解僱員工之理。上訴人如係惡意解僱被上訴人，為何會將十月及十一月份的薪資一起給付，且又補發一日年假薪資一千零六十元。上訴人非惡意解僱被上訴人，係因被上訴人不滿工作分配而怠工，串連員工離職與上訴人抗衡，除了耽誤客戶收貨時間外，更當面與主管爭吵，公司因欠缺人手故請其改善工作態度及變更其工作區域，但被上訴人無法配合而請求離職，並應依規定將所發給制服寄回上訴人處等情。
　　三、惟上訴人上述所指摘均屬於原審認定事實、證據取捨之職權行使範疇，上訴人並未具體說明有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條第一至五款所列各款之事實，尚難謂對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，揆諸前揭說明，上訴人之上訴並不合法，應予駁回。
　　四、第二審訴訟費用新台幣一千五百元，依民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項規定，諭知如主文第二項所示。
　　五、依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十四條第一項、第四百三十六條之十九第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國94年7月7日
勞工法庭審判長法官　　張靜女
法官　　賴錦華
法官　　李維心
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告
1,000元。
中華民國94年7月7日
書記官　　林梅珍


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2-4-12.【裁判字號】94,家小,4【裁判日期】940602【裁判案由】給付贍養費　§436-20


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度家小字第4號】
原　告　　林Ｏ妤
被　告　　陳Ｏ豪
被　告　　陳薛Ｏ玉
　　上列當事人間請求給付贍養費事件，本院於民國94年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣柒萬元。
　　訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。
　　本判決得假執行。
事實及理由
　　一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
　　二、原告主張原告與被告陳彥豪於民國93年5月12日協議離婚，約定被告陳彥豪應賠償原告新台幣（以下同）42萬元，被告於93年4月10日給付3萬元、同年5月12日給付4萬元，其餘17萬元應於93年6月15日、7月15日、8月15日各給付3萬元，9月15日給付5萬元，有任何一期未給付視同全部到期，並以另一被告陳薛素玉為連帶保證人。詎被告並未依約給付，迄今尚欠7萬元，為此依兩造離婚協議書之約定起訴請求等語。並聲明：被告應連帶原告7萬元。被告對於原告主張之事實自認，原告之主張堪信為真實。
　　三、從而，原告依兩造間離婚協議書之約定請求被告連帶給付如主文第一項所示7萬元，即屬有據，應予准許。
　　四、按適用小額訴訟程序事件法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第四百三十六條之十九定有明文，爰依後附計算書確定本件訴訟費用額如主文第二項所示。
　　五、末按適用小額訴訟程序事件，法院為被告敗訴之判決時，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第四百三十六條之二十亦有明定，本件為訴訟標的金額在十萬元以下之請求給付金錢訴訟，適用小額訴訟程序，且為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行。
　　據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十三、第四百三十六條第二項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之二十，判決如主文。
中華民國94年6月2日
家事庭法官　　林妙黛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀
中華民國94年6月2日
書記官　　尹遜言
附錄：
一、民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項：
　　對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。
二、民事訴訟法第四百三十六條之二十五：
　　上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：
　　(一)原判決所違背之法令及其具體內容。
　　(二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
本件訴訟費用計算書
項目金額　　　（新臺幣）
第一審裁判費　　壹仟元
合　　計　　　　壹仟元


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2-4-13.【裁判字號】89,小上,28【裁判日期】890302【裁判案由】給付票款　§436-22


【裁判全文】
臺灣台北地方法院民事判決【八十九年小上字第二十八號】
上　訴　人　　薛Ｏ武
即被告
被上訴人　　葉Ｏ東
即原告
　　右當事人間給付票款事件，上訴人對於民國八十八年十二月十日本院新店簡易庭八十八年度店小字第三七四號小額民事第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　一、上訴人上訴意旨略以：本件係適用小額訴訟程序之事件，依民事訴訟法第四百三十六條之二十二規定，被告得依其意願聲請為分期或緩期清償之判決，然原審法院並未告知上訴人即被告有聲請分期或緩期清償之權利，並依職權斟酌之，因認原判決有違背上開法條之處，為此提起本件上訴。
　　二、按法院依被告之意願而為分期給付或緩期清償之判決者，得於判決內被告逾期不履行時應加給原告之金額，民事訴訟法第四百三十六條之二十二前段著有規定。
　　觀諸該條文義，被告固得表明分期給付或緩期清償之意願，惟法院並無告知被告之義務，且被告縱有分期給付或緩期清償之意願，法院亦得斟酌一切情形依職權決定是否准予被告分期給付或緩期清償，並非應即依被告之意願而為分期給付或緩期清償之判決。是原審未為分期給付或緩期清償之判決並無違背法令之處，本件上訴核無理由。
　　三、本件依上訴意旨已足認上訴無理由者，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款規定，爰不經言詞辯論為小額程序之第二審判決。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二日
民事第四庭審判長法官　　謝明珠
法官　　張競文
法官　　劉又菁
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國八十九年三月二日
法院書記官　　黃瓊滿


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2-4-14.【裁判字號】93,家小,3【裁判日期】931222【裁判案由】給付生活費用　§436-23


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度家小字第三號】
原　　告　　鄧Ｏ廷
法定代理人　　楊Ｏ凌
被告鄧達祺
　　右當事人間請求給付生活教育費用事件，本院於民國九十三年十二月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文 　　被告應給付原告新台幣肆萬伍仟元及自民國九十三年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用新台幣壹仟元由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事實及理由
　　一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張被告與原告之母即法定代理人楊Ｏ凌於民國（下同）八十三年三月二十九日結婚，嗣雙方於九十三年一月九日協議離婚，約定被告每月給付原告生活教育費新台幣（下同）一萬五仟元，惟被告僅支付九十三年一月至三月生活教育費，尚有四、五、六月份未支付，為此依離婚同意書約定請求被告給付生活教育費共四萬五千元等語。
　　三、查原告主張之事實，業據其提出張為真實。
　　四、從而，原告依離婚協議書約定請求被告給付四萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年八月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
　　五、按判決所命給付之金額或價額未逾新台幣五十萬元者，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款定有明文。本院既判命被告應給付原告四萬五千元，未逾五十萬元，依上開規定，本院自應依職權宣告假執行。
　　六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百八十九條第一項第五款、第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之二十三、第四百三十六條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十二日
家事法庭法官　　蕭忠仁
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十二月二十二日
書記官　　王俊琇


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2-4-15.【裁判字號】95,小上,66【裁判日期】950519【裁判案由】給付管理費　§436-24.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度小上字第66號】
上　訴　人　　潘Ｏ慶
被上訴人　　旺Ｏ公寓大廈管理委員會
法定代理人　　朱Ｏ傑
　　上列當事人間請求給付管理費事件，上訴人對於中華民國九十五年三月三十一日本院台北新店簡易庭九十五年度店小字第七十三號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五分別定有明文。是當事人對於小額程序第一審判決提起上訴時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。如未上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
　　二、本件上訴人對原判決提起上訴，核其上訴狀所載內容，僅係就其個人生活陷於困難，房子為空屋不應繳納管理費以及區分所有人會議之決議未執行等情表示意見，其並未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，自難認其已合法表明上訴理由，是揆諸首揭說明，應認其上訴為不合法。
　　三、本件第二審訴訟費用，確定為如主文第二項所示金額。
　　四、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十四條第一項、第四百三十六條之十九第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十五年五月十九日
民事第五庭審判長法官　　翁昭蓉
法官　　陶亞琴
法官　　蔡世祺
以上正本係照原本作成。
本件不得抗告。
中華民國九十五年五月十九日
書記官　　黃媚鵑


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2-4-16.【裁判字號】95,小上,104【裁判日期】950718【裁判案由】損害賠償　§436-25


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度小上字第104號】
上　訴　人　　蔡Ｏ阿菊
被上訴人　　明Ｏ產物保險股份有限公司
法定代理人　　秦Ｏ秋
　　上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年六月十五日，本院臺北簡易庭九十五年度北小字第一五五三號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文。依同法第四百三十六條之三十二第二項、第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第四百六十九條第一款至第五款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百三十六條之二十五規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如以民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百六十九條第一款至第五款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對小額程序之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，即屬不應准許，應予駁回（最高法院二十六年度鄂上字第二三六號判例參照）。
　　二、本件上訴意旨略以：上訴人與訴外人馮小慧發生車禍，造成馮Ｏ慧車輛後方毀壞，當時雙方曾提和解金額新臺幣（下同）一萬一千元，上訴人亦交付一萬一千元予馮Ｏ慧，但事後被上訴人又對上訴人起訴請求給付一萬七千零五十九元，此請求權已因上訴人與馮小慧和解成立，並交付一萬一千元而消滅，故原判決應予廢棄云云。
　　三、經查，上訴人所提之前開上訴理由，並未表明原判決所違背之法令及具體內容，亦未表明依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，揆諸前揭說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。
　　四、依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十四條第一項、第七十八條，裁定如主文。
中華民國95年7月18日
民事第六庭審判長法官　　吳光釗
法官　　詹駿鴻
法官　　姜悌文
訴訟費用計算書
項目金額　　（新臺幣）
第二審裁判費　　1500元
以上正本係照原本作成
本裁定不得抗告
中華民國95年7月24日
書記官　　林秀娥


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2-4-17.【裁判字號】89,小上,46【裁判日期】890509【裁判案由】確認土地使用權　§436-26.1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十九年度小上字第四六號】
上　訴　人　鍾Ｏ順　　
被上訴　人　阮Ｏ鏄　　
　　右當事人間請求確認土地使用權事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三日本院臺中簡易庭八十八年度中小字第四Ｏ七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台中簡易庭。
事　　實
　　本件未經言詞辯論，據兩造於準備程序稱：
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）請求確認坐ＯＯ市Ｏ區ＯＯ段第一三一五地號土地民國六十七年重測前為同段八二之一四地號，八十七年合併前為同段一三一五地號），面積三平地公尺，被上訴人於系爭土地上築有妨礙防火通道之障礙物應排除之，應為原告無障礙物空間之防火通道使用。
　　二、陳述：
　　（一）原審以臺中市中山地政事務所資料做為判決依據，實有違誤，地政事務所為土地資料登記機關，而非建築基地管理機關，建築基地管理機關係由臺中市政府工務局建築管理課所管理，系爭土地是否為上訴人之法定空地（防火通道），由臺中市政府核發給上訴人之建物正立面圖、面積圖及使用執照等即很明確，臺中市政府套繒圖也套繒在上訴人建築基地內。
　　（二）上訴人訴請是確認使用權，即使系爭土地分割係在法定空地分割辦法公佈前核准，並不表示其所有權就可歸為私人使用。
　　（三）被上訴人已向臺中市政府工務局申請改建核准，系爭土地面積也被臺中市政府工務局以套繒在他人建築基地內，不得重複使用，而排除在被上訴人建築基地內。
　　（四）不同意以小額訴訟程序進行第二審訴訟。
　　三、證據：提出臺中市政府工務局函、違章拆除通知單、地籍圖、正立面圖、面積圖、使用執照影本各乙份，並聲請訊問證人王俊傑。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：上訴駁回。
　　二、陳述：被上訴人同意以小額訴訟程序進行第二審訴訟。
理　　由
　　一、按應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意由第二審法院繼續適用小額程序者，應自為裁判。民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項前段、第二項定有明文。
　　二、本件上訴人於原審起訴主張：系爭坐ＯＯ市Ｏ區ＯＯ段第一三一五地號土地（六十七年重測前為同段八二之一四地號，八十七年同段一三二三、一三三九之八、一三一五地號三筆土地合併前為一三一五地號），其中面積三平地公尺，係原告建築基地之法定空地，依建築法之規定，被告不得占用系爭土地，該土地上不得有障礙物，爰求為確認系爭土地被告無使用權，應為原告無障礙物空間之防火通道使用。被上訴人則以：系爭土地係原地主依法分割並為登記，伊於七十三年四、五月間取得所有權，並非原告建築基地之法定空地等語置辯。
　　三、查上訴人提起本件訴訟係為確認被告就系爭土地無使用權，屬確認之訴，並非民事訴訟法第四百三十六條之八第一項所定關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，則本件非屬民事訴訟法第四百三十六條之八第一項應適用小額程序之訴訟至明。按本件訴訟不得適用小額訴訟程序，而應適用簡易程序，乃原審竟誤用小額訴訟程序，而為上訴人敗訴之判決，其訴訟程序自屬有重大瑕疵，又本件上訴人既不同意由本院繼續適用小額程序，揆諸首揭規定，爰不經言詞辯論將原判決廢棄，並將本件發回原審法院。
　　四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十六第一項前段、第三項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　五　　　月　　　廿九　　日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
審判長法官吳惠郁
法官王金洲
法官廖穗蓁
右為正本係照原本作成
不得上訴
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　五　　　月　　　三十　　日
法院書記官


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2-4-18.【裁判字號】89,小上,21【裁判日期】890615【裁判案由】給付票款　§436-27


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決八十九年度小上字第二十一號】
上　訴　人　　郭Ｏ利
被上訴人　　曾Ｏ稜.
　　右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國八十九年一月六日本院台中簡易庭八十八年度中小字第一六七七號第一審判決提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　一、本件上訴意旨略以：兩造間之買賣契約並未解除，上訴人簽發本案本票係為擔保房屋未出賣予被上訴人時所應賠償之損失。況被上訴人違約在先，理應賠償上訴人之損失，那有上訴人應先賠錢給被上訴人之理云云。
　　二、按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，表明（１）原判決所違背之法令及其具體內容。（２）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實等事項，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項及同條之二十五分別定有明文。是對於小額程序之第一審判決上訴，非主張原判決違背法令以為上訴理由，即屬不應准許，自應認為不合法而駁回之（最高法院二十六年鄂上字第二三六號判例參照）。查本件上訴人對於原審判決其應給付被上訴人新台幣（下同）三萬元及自民國八十八年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息之判決提起第二審上訴，僅主張兩造間之買賣契約並未解除，且被上訴人違約在先，上訴人自不應先負賠償責任等情事，並未具體指摘原審認定事實有如何違反法令情形，更未指明原判決所違反法令之條項或其內容，是依首揭規定及說明，應認本件上訴為不合法。
　　三、又上訴人於本件上訴程序另請求被上訴人給付合約期間八十八三年三月份起至八十九年一月份止之房租損失每月五千元，此部分請求於法律上之評價雖應認為係被上訴人提起反訴。惟為期小額事件之第二審程序能迅速終結，以貫徹小額程序之簡速目的，民事訴訟法第四百三十六條之二十七明定：當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴。是上訴人就上述請求提起反訴，顯亦難為合法。
　　四、據上結論，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年六月十五日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法官　　王　銘
法官　　王邁揚
法官　　吳美蒼
不得上訴。
中華民國八十九年六月十九日
法院書記官　　王茵茵


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2-4-19.【裁判字號】89,小上,36【裁判日期】900406【裁判案由】損害賠償　§436-27


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事裁定【八十九年度小上字第三六號】
上　訴　人　　台Ｏ國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　　謝Ｏ夫
訴訟代理人　　陳Ｏ焄
被上訴人　　詠Ｏ科技股份有限公司
法定代理人　　黃Ｏ詠
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十四日本院台中簡易庭八十八年度中小字第一二八七號所為之第一審判決不服，提起上訴，並為訴之追加，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴人追加之訴駁回。
　　訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　一、上訴人固於本院第二審訴訟程序中主張於八十七年三月三日十九時五十九分在被上訴人處有一筆訴外人史戎玲之消費款四萬三千二百元，因該筆消費超過銀行自動授權系統所給之參數值，遭銀行自動授權拒絕，要求被上訴人以電話進行索取人工授權碼，惟被上訴人竟未依此規定，直接將該筆消費分成二筆消費款，各為二萬元及二萬三千二百元，以便進行自動授權，若失卡人親自到特約商店消費，不用怕以人工授權，上訴人會核對身份，此對被上訴人及持卡之消費者均有保障，詎被上訴人透過分筆交易之方式取得電腦自動授權，推定已違背信用卡之正常交易秩序，顯失公平，又被上訴人係上訴人之受任人，收單銀行提供刷卡機予被上訴人，上訴人提供信用卡供持卡人至包含被上訴人等特約商店處消費，被上訴人係受上訴人委任處理信用卡交易事宜，故屬上訴人之複委任人。爰另基於複委任、民法第一百九十一條之三之一般危險責任及公平交易法第二十四條、第三十一條等法律關係，請求被上訴人給付四萬五千二百元之損害及遲延利息等語。
　　二、按當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第四百三十六條之二十七定有明文，此乃為貫徹小額訴訟程序能迅速終結，達到簡速之目的而設。本件上訴人於第二審訴訟程序中另基於複委任、民法第一百九十一條之三之一般危險責任及公平交易法第二十四條、第三十一條之法律關係請求被上訴人賠償損害，惟上訴人所主張上開法律關係，核均與原審主張之法律關係之要件不同，且訴之原因事實亦不相同，，則上訴人依上開法律關係所為之請求，均應屬訴訟標的之追加。是依上開法條說明，上訴人於第二審之小額訴訟程序中所為訴訟標的之追加，於法不合，應予駁回。
　　三、依民事訴訟法第四百三十六條之二十七、第九十五條，第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年四月六日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法官　　王　銘
法官　　王金洲
法官　　王世華
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中華民國九十年四月六日
法院　書記官


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2-4-20.【裁判字號】93,保險小上,3【裁判日期】930430【裁判案由】侵權行為損害賠償　§436-28


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十三年度保險小上字第三號】
上　訴　人　　翁Ｏ賜
被上訴人　　統Ｏ安聯產物保險股份有限公司
法定代理人　　林Ｏ生
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十六日本院台北簡易庭九十三年度北保險小字第一號第一審判決提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項︰一原判決所違背之法令及其具體內容。二依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五定有明文。對於小額程序之第一審裁判提起上訴時，如係以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，其為經驗法則、證據法則者，亦應具體指摘揭示該經驗法則或證據法則，倘為司法院解釋或本院之判決，則應揭示該判解之字號或其內容，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額程序之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院七十一年台上字第三一四號判例、七十年度台上字第七二Ｏ號判例意旨參照），而屬上訴不合程式，第二審法院應依同法第四百三十六條之三十二第二項準用第四百四十四條第一項以裁定駁回之（最高法院七十二年度台聲字第一一三號裁判意旨參照）。本件上訴人對於小額程序之第一審判決提起上訴，核其上訴狀所載，並未具體指出原判決違背法規、解釋、判決之條項、字號及內容，或違背法則之旨趣，揆諸前揭說明，自不得謂已合法表明上訴理由，其上訴不合程式，顯難認為合法，自應由二審法院以裁定駁回之。
　　二、次按小額訴訟「當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。」民事訴訟法第四百三十六條之二十八定有明文，據此，本件上訴人於上訴狀另雖陳稱：系爭車禍係因被上訴人之被保險人億萬里股份有限公司所有由李世偉駕駛之Ｐ九─XXXX號小貨車車速過快為肇事主因，蓋現場剎車痕至少四十公尺以上，當時上訴人所駕駛之ＸＵ─XXXX號自用小客車左轉後即駛入停車場入口時，遭Ｐ九─XXXX號小貨車攔腰撞上，上訴人駕駛之小客車車損較對方嚴重等語，惟此為上訴人於原審中未曾提出，屬新防禦方法，於第二審程序不得為之，本院自不得加以審酌，併此敘明。又原審於九十二年十二月八日下午行本件調解程序時，兩造均到場，並經原審法官當場宣示本件改定九十三年一月五日下午二時四十四分續行等情，有該調解程序筆錄在卷可憑，則上訴人於調解期日前五日受合法通知無正當理由而未於調解期日到場者，原審依民事訴訟法第四百三十六條之十二第一項之規定，依到場被上訴人之聲請，由其一造辯論後判決，尚無違誤，上訴人指稱其未受九十三年一月五日期日之合法通知，要屬無據。
　　三、本件訴訟費用額為第二審裁判費新台幣一千五百元。
　　四、爰依民事訴訟法第四百三十六條之三十二、第四百三十六條之十九第一項、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年四月三十日
民事第六庭審判長法官　　林惠瑜
法官　　郭美杏
法官　　李媛媛
右為正本係照原本作成
本裁定不得抗告
中華民國九十三年四月三十日
書記官　　林秀妙


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2-4-21.【裁判字號】93,小上,32【裁判日期】930831【裁判案由】清償債務　§436-29(1)


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度小上字第三二號】
上　訴　人　　徐Ｏ巧
訴訟代理人　　饒Ｏ宏
被上訴人　　芳Ｏ公寓大廈管理維護股份有限公司
法定代理人　　張Ｏ弘
訴訟代理人　　陳Ｏ雄
　　右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十六日本院臺中簡易庭九十二年度中小字第二六二二號第一審小額判決提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人在第一審之訴駁回。
　　第一審訴訟費用新臺幣陸佰捌拾參元、第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元均由被上訴人負擔。
事實及理由 一、被上訴人起訴主張訴外人饒Ｏ宏（即上訴人訴訟代理人，原係本件一審被告，業經被上訴人於原審撤回起訴）於民國九十二年間邀上訴人為其職務連帶保證人而受僱於被上訴人擔任社區主任職務，並由上訴人書立保證書保證饒Ｏ宏於任職被上訴人期間，如有侵權或其他失職行為，致使被上訴人受有損害時，上訴人願與饒Ｏ宏負連帶賠償責任，不料饒Ｏ宏侵占所駐點管委會之公款新台幣（下同）四萬四千一百八十二元，為此依人事保證契約訴請上訴人賠償上開金額，以及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。上訴人於原審未於言詞辯論期日到庭，惟據其先前提出支付命令異議狀略謂本件債務尚有糾葛等語置辯。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告。
　　二、上訴人上訴主張：民法第七百五十六條之二規定人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。本件被上訴人應先向訴外人饒Ｏ宏追討無法受償，才能向保證人追討；並否認訴外人侵占被上訴人之款項等語，並聲明：廢棄原判決，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則抗辯：訴外人確有侵占之事實，被上訴人曾對訴外人饒Ｏ宏起訴，惟撤回起訴，另再起訴一次，因未遵期補正訴外人饒Ｏ宏之住所而遭駁回起訴云云，並聲明：駁回上訴。
　　三、查本件被上訴人主張訴外人饒Ｏ宏於民國九十二年間邀上訴人為其職務連帶保證人而受僱於被上訴人擔任社區主任職務，並由上訴人書立保證書保證饒Ｏ宏於任職被上訴人期間，如有侵權或其他失職行為，致使被上訴人受有損害時，上訴人願與饒Ｏ宏負連帶賠償責任等事實，業經被上訴人提出保證書一件為證，且為上訴人所不爭執，可信為真實。
　　四、惟按人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，始由其代被保證之受僱人負損害賠償責任，此觀民法第七百五十六條之一第一項、第七百五十六條之二第一項規定自明。查本件上訴人否認被保證人饒Ｏ宏侵占被上訴人之款項，且抗辯依上開規定被上訴人應先向饒Ｏ宏追討，無法受償，才能向保證人追討等語。經查，本件被上訴人於原審本係同時以饒Ｏ宏為被告起訴請求饒Ｏ宏與上訴人連帶給付被上訴人四萬四千一百八十二元，及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，惟被上訴人嗣於原審撤回對饒Ｏ宏之起訴，且被上訴人於本院準備程序中自承其以另案向饒Ｏ宏提起民事訴訟之事件，復因未遵期補正饒Ｏ宏之真正住所而遭駁回起訴，是被上訴人迄未對饒Ｏ宏為合法之起訴，並取得勝訴判決確定，而訴外人饒Ｏ宏即上訴人之訴訟代理人復到庭否認其有侵占情事，雖被上訴人已另對饒Ｏ宏提出涉嫌侵占之刑事告訴，此有其提出之九十三年六月之刑事告訴狀一紙附卷可憑，然饒Ｏ宏於任職被上訴人期間，是否果有侵權或其他失職行為，致使被上訴人受有任何損害及其損害為若干一節，尚待查證，且縱認饒Ｏ宏果有侵占情事而應對被上訴人負賠償責任，被上訴人亦應先向其求償，倘被上訴人不能以他法受賠償，上訴人始負其責任，被上訴人逕向上訴人請求負代償責任，即於法有違。從而，被上訴人逕依上開人事保證契約對上訴人起訴請求給付四萬四千一百八十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，即有理由，兩造並於本院準備程序同意不經言詞辯論而為判決，本院爰不經言詞辯論，逕為廢棄原判決，改判如主文第二項。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第一款、第四百三十六條之三十二第二項、第四百五十條、第七十八條、第四百三十六條之十九，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
審判長法官　　張瑞蘭
法官　　張國華
法官　　王金洲
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中華民國九十三年八月三十一日
法院書記官　　黃英寬


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2-4-22.【裁判字號】92,小上,95【裁判日期】920829【裁判案由】給付報酬　§436-29(2)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度小上字第九五號】
上　訴　人楊Ｏ根
被上訴人　　徐Ｏ霞即福Ｏ企業社
　　右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十二年四月九日本院台北簡易庭九十二年度北小字第一八Ｏ號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟零捌拾柒元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、小額程序之第二審判決，有下列情形之一者，得不經言詞辯論為之︰一、經兩造同意者。二、依上訴意旨足認上訴為無理由者。民事訴訟法第四百三十六條之二十九定有明文。
　　二、本件上訴意旨略以：(一)上訴人不同意於原審訴訟程序進行中變更當事人蔡福鐵為被上訴人，原審違反同法第二百五十五條第一項規定。(二)上訴人於原審辯稱上訴人非僱用人，雇請被上訴人施工者係南港營造有限公司執事者韋慶順，原審不予調查，遽認上訴人應給付被上訴人報酬，有違同法第二百七十七條、第二百八十六條、第二百八十八條、第三百八十五條第二項等規定等語。
　　三、惟查：
　　(一)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。同法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。查蔡福鐵起訴時，起訴狀所附證物為福鐵企業社出具之估價單、挖土機作業傳票，嗣於第一次言詞辯論期日變更原告為福鐵企業社，請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上開規定，上揭訴之變更應予准許。上訴人指摘原審違反同法第二百五十五條第一項之規定云云，並不足採。
　　(二)至上訴人指摘原審就其所辯其非僱用人，雇用被上訴人施工者係南Ｏ營造有限公司韋Ｏ順，原審不予調查，違反同法第二百七十七條等規定云云，然原審判決理由業已說明其認定事實、形成心證之依據，並無違反同法第二百七十七條等規定之情形。且查，被上訴人於原審主張上訴人自民國九十一年八月十二日起至同年月十七日止，雇請被上訴人為整地及運土等工作，上訴人積欠新臺幣（下同）五萬九千五百元未付之事實，上訴人雖辯稱：上訴人非僱用人，上訴人僅係在現場監工並於挖土機作業傳票上簽名，僱用人應係南Ｏ營造有限公司之韋慶順云云，然被上訴人主張之事實，已據其於原審提出載明客戶名稱為「楊木根」之估價單，及經上訴人於客戶欄簽名之挖土機作業傳票等件為證，且上訴人對挖土機作業傳票上其簽名之真正不爭執，自堪信原告之主張為真實，足認系爭契約存在於兩造之間，上訴人所辯自不可採。是被上訴人本於上開契約關係請求上訴人給付五萬九千五百元及自九十二年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，依法有據。是則原判決為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為顯無理由，依首開規定，得不經言詞辯論，逕予駁回其上訴。
　　四、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文第二項所示金額。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十九日
民事第五庭審判長法官　吳青蓉
法官　賴劍毅
法官　羅富美
右正本係照原本作成。
本判決不得上訴
中華民國九十二年八月二十九日
法院書記官　　郭錦賢
計算書
項目金額（新台幣）備註
第二審裁判費　　九百八十五元
第二審送達郵費　　一百零二元
合計　　　　一千零八十七元


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2-4-23.【裁判字號】95,聲再,26【裁判日期】951220【裁判案由】聲請再審　§436-30


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度聲再字第26號】
再　　審　　原告　　許Ｏ玲
再　　審　　被告　　明Ｏ大廈管理委員會
法定代理人　　　　　李Ｏ生
　　上列當事人間給付管理費事件，再審原告對本院民國九十五年七月三十一日九十五年度小上字第九十號確定判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主　　文
　　再審之訴駁回。
　　再審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由再審原告負擔。
理　　由
　　一、本件再審意旨略以：繳納管理費之催告期限應依公寓大廈管理條例第二十一條規定以二期為準，即管理費收據之保存期限應以通知催告之二期為限，不應無限期永久保存備查，再審被告實際卻在四十五期後才通知催告，要求再審原告提出早已逾期丟棄管理費收據核對，顯然強人所難，且再審被告催告再審原告繳交之管理費用，催繳金額前後計有新台幣（下同）21,000元、19,800元、22,740元等3種版本，前後矛盾，鈞院95年度小上字第90號民事判決再審原告敗訴，其未就實情加以審酌，顯有民事訴訟法第四百六十九條第六款判決不備理由之違背法令、同法第四百九十六條第一項第一款之情形，故提起再審之訴，請求廢棄原確定判決，駁回再審被告之訴等語。
　　二、按再審之訴，依民事訴訟法第五百條第一項、第二項之規定，應於判決確定或判決於送達前確定者，自送達時起算30日之不變期間內提起。此依同法第四百三十六條之三十二第四項規定，於小額事件之再審程序準用之。查本院95年度小上字第90號判決為小額訴訟程序之第二審判決，依民事訴訟法第四百三十六條之三十規定，不得上訴而於95年7月31日判決時即告確定。而該判決於95年8月7日送達再審原告，再審原告遲至95年11月10日始向本院提起再審之訴等情，有本院依職權調取本院95年度小上字第90號民事卷宗核閱屬實，並有本院收狀戳在卷可稽，再審原告提起本件再審之訴，顯已逾30日之不變期間，揆諸上開規定，顯不合法，應予裁定駁回。
　　三、依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第四項、第五百零二條第一項、第七十八條、第四百三十六條之十九第一項，裁定如主文。
中華民國95年12月20日
民事第二庭審判長法官　　鄭純惠
法官　　吳淑惠
法官　　黃雯惠
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國95年12月21日
書記官　　林玗倩


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2-4-24.【裁判字號】92,勞再微,5【裁判日期】930409【裁判案由】再審之訴　§436-31


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度勞再微字第五號】
再審原告　　大Ｏ綜合訊電股份有限公司
法定代理人　林Ｏ山
再審被告　　黃Ｏ峰
　　當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於中華民國九十二年九月三日臺灣臺北地方法院九十二年度勞小上字第一三號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主　　文
　　再審之訴駁回。
　　再審訴訟費用由再審原告負擔。
事　　實
甲、再審原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）本院九十二年度勞小上字第一三號確定判決（下稱原確定判決）不利於再審原告部分廢棄，該廢棄部分，再審被告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　（二）再審被告應返還再審原告因假執行所給付之新台幣（下同）八萬六千零二元。
　　二、陳述：
　　本件再審被告主張再審原告未加保之事實，係發生於六十六年一月七日至同年五月三十日間，縱認再審原告應負侵權行為損害賠償責任，然該侵權行為自終止之日起算至再審被告起訴時已逾十年，再審被告之損害賠償請求權，依民法第一百九十七條第一項後段規定，已逾十年之時效而消滅。原確定判決就再審原告上述時效抗辯，置而不論，逕依民法第一百九十七條第一項前段規定，認定該侵權行為損害賠償請求權並未逾二年之消滅時效期間，其適用法規顯有錯誤，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起再審之訴。
乙、再審被告方面：本件未行言詞辯論，並無再審被告之聲明及陳述可供記載。
理　　由
　　一、按對於小額程序之第一審裁判，提起上訴或抗告，經以上訴或抗告無理由為駁回之裁判者，不得更以同一理由提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第四百三十六條之三十一定有明文。本件再審原告就本院九十二年度北勞小字第二Ｏ號小額程序之第一審裁判，前曾以再審被告之侵權行為損害賠償請求權，已逾民法第一百九十七條後段所定「自有侵權行為時起逾十年者亦同」之十年消滅時效為由，提起上訴，經原確定判決以其上訴無理由駁回（見原確定判決卷第九頁上訴狀所載），揆諸上揭法條意旨，再審原告自不得再以此為由提起本件再審之訴。
　　二、次按民法第一百九十七條第一項條後段所謂「自有侵權行為時」，係指損害原因之加害行為所為之時，而非損害發生之時。再審被告主張再審原告未加保之侵權行為，為繼續性行為，終止時點為再審被告九十一年七月十五日退職之日，此為侵權行為損害賠償請求權之消滅時效起算時點，則再審被告於九十二年一月十六日起訴請求再審原告賠償損害，並未逾二年及十年之消滅時效。原確定判決認定再審被告之侵權行為損害賠償請求權，未逾二年之消滅時效，並無適用法規錯誤情形。再審原告以原確定判決認定侵權行為損害賠償請求權並未逾二年之消滅時效期間，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯錯誤情形，再審被告應返還再審原告因假執行所給付之八萬六千零二元云云，亦不足取。
　　三、綜上，再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
　　四、據上論結：本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月九日
勞工法庭審判長法官　　張靜女
法官　　李維心
法官　　李慈惠
正本係照原本作成
本件不得上訴
中華民國九十三年四月九日
書記官　　林秀娥


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2-4-25.【裁判字號】92,再微,21【裁判日期】930102【裁判案由】再審之訴　§436-31


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度再微字第二一號】
聲　請　人　　王Ｏ仁
相　對　人　　萬Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　胡Ｏ助
　　當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於中華民國九十二年九月四日確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主　　文
　　再審之訴駁回。
　　再審訴訟費用由再審原告負擔。
理　　由
　　一、按對於小額程序之第一審裁判，提起上訴或抗告，經以上訴或抗告無理由為駁回之裁判者，不得更以同一理由提起再審之訴或聲請再審，此為民事訴訟法第四百三十六條之三十一所明定。
　　二、本件再審原告起訴主張本院台北簡易庭所為九十二年北小字第一ＯＯ六號判決並未合法送達，其並未收受開庭通知書，僅在一江街四一號乃再審原告之兄王復仁所偽載之住址，對該地之送達並不能視為對其為合法送達，又其並未申請系爭信用卡，亦從未曾持卡消費，系爭消費款乃再審原告胞兄王Ｏ仁盜用再審原告用卡並持以消費，再審被告並曾因此與再審原告之胞兄簽訂分期還款承諾書，足見再審被告明知其未曾使用系爭信用卡，其訴請再審原告清償債務，自無理由，原審判決其應負清償欠款義務，顯有未當，為此提起本件再審訴請駁回再審被告之請求云云。
　　三、經查，再審原告上開再審理由，與其就本院九十二年北小字第一ＯＯ六號判決不服提起上訴時所恃理由相同，此有本院九十二年小上字第一一六號卷內所附再審原告於九十二年六月十日提出之民事聲明上訴狀可供參照，而再審原告所提上開上訴，已經原審以上訴無理由駁回在卷，參酌首揭說明，再審原告再以相同上訴理由提起本件再審之訴，即有未合。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，爰不經言詞辯論程序，逕予駁回。
　　四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十三年一月二日
民事第二庭審判長法官　　丁蓓蓓
法官　　黃雯惠
法官　　汪漢卿
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十三年一月二日
書記官　　許婉如


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2-4-26.【裁判字號】95,勞小上,16【裁判日期】951211【裁判案由】給付資遣費等　§436-32.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【95年度勞小上字第16號】
上　訴　人　　陳Ｏ薇
被上訴人　　聖Ｏ股份有限公司
法定代理人　　張Ｏ芬
　　當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國95年9月29日本院新店簡易庭94年度店勞小字第10號第一審小額民事判決提起上訴，本院裁定如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按對於小額訴訟之第一審裁判提起上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內未表明上訴理由者，上訴人應於提起上訴後二十日內，提出理由書於原第二審法院，未提出者毋庸命其補正，由第二審法院以裁定駁回之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之三十二第二項準用同法第四百七十一條第一項分別定有明文。
　　二、本件上訴人於民國95年10月24日提起上訴後，迄未表明上訴理由，亦未於上訴狀中載明原審判決有何違背法令之處，揆諸首開法條規定，上訴人提起上訴，為不合法，應予駁回。
　　三、訴訟費用之負擔：本件上訴裁判費為新台幣1,500元，應由上訴人負擔，爰確定如主文第二項所載。
　　四、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十四條第一項前段、第四百三十六條之十九第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國95年12月11日
勞工法庭審判長法官　　吳光釗
法官　　管靜怡
法官　　賴錦華
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國95年12月11日
書記官　　林桂玉


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2-4-27.【裁判字號】89,勞小抗,3【裁判日期】891005【裁判案由】給付薪資　§436-32.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【八十九年度勞小抗字第三號】
抗　告　人　　謝Ｏ超
相　對　人　　豪Ｏ汽車客運股份有限公司
法定代理人　　鄭Ｏ滄住同右.
　　右抗告人與相對人間請求給付薪資事件，抗告人對於中華民國八十九年六月二十三日本院新店簡易庭所為之裁定（八十九年度北勞小字第八號）提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告費用由抗告人負擔。
理　　由
　　一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，民事訴訟法第四百九十二條第一項定有明文，此項規定，依同法第四百三十六條之三十二第三項規定，於小額訴訟事件之抗告程序準用之。
　　二、次按對於小額訴訟程序之第一審裁判上訴或抗告，非以判決違背法令為理由，不得為之；其上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：（一）原判決所違背之法令內容及具體內容；及（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五分別定有明文。故當事人以小額訴訟之原判決有違背法令而提起上訴時，其上訴狀理由就原判決如何違背法令應有具體之指摘，並揭示所違背之法規條項及內容，如係成文法以外之法則，倘為司法院之解釋或判例，則應揭示該判解之字號及內容，如係民事訴訟法第四百六十九條所規定之各款事由，則應揭示合於該條款之事實。否則其上訴狀理由如未依此項方法表明者，即難認為已對該原審判決之違背法令有具體之指摘，依同法第四百三十六條之三十二第二項準用第四百七十一條之規定，原審法院無庸命其補正或提出，得逕以裁定駁回之。
　　三、抗告意旨略以：原審未依勞動基準法予以判決，而逕依相對人違反勞動基準法之薪資明細表、員工薪資標準等證據，及證人張崑源（原審誤載為張崑）違反勞動基準法之證詞，駁回抗告人大部分之請求，顯然為民事訴訟法第四百六十八條判決不適用法規或適用不當之違背法令。原上訴狀雖未詳細載明原判決違背法令之具體事實，然對原判決違反勞動基準法相關規定，已連續指摘表明不服，原審法院遽以原上訴狀未表明上訴理由，裁定駁回抗告人之上訴，實難甘服等語。
　　四、經查，本件抗告人提起上訴，其上訴狀所載上訴理由略為：勞動基準法規定勞工工作超過八小時以上，即以加班計酬，相對人要求抗告人工作時數遠超過八小時，酬勞卻遭相對人無端不予支付，且以各項名義拆散，並無故刪除抗告人八十八年十二月份之薪資，更以試用名義而同工不同酬之方式，搪塞支付薪資，難能認同等語。惟抗告人所提前開抗告理由，僅提及相對人違反勞動基準法，但未具體指明原判決有何應適用該法規之何條項及其內容而不予適用或適用不當之情形，即難僅以抗告人於上訴狀內對原審認事、採證之職權行使所為指摘，及泛言相對人違反勞動基準法，而認抗告人就原判決所違背之法令內容及具體內容已為表明。揆諸前揭法條及說明，其提起第二審上訴，自非合法，原審因而裁定駁回其上訴，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其抗告。
　　五、依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第三項、第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年十月五日
勞工法庭審判長法官　　陳邦豪
法官　　張明輝
法官　　李維心
右為正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國八十九年十月五日
書記官　　林梅珍


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