【現在位置】最新六法〉〉裁定判決全文彙編

社區規約知多少？一場高達145萬元車位之禍，不懂這些，你可能也會被罰！
【名稱】


《民事實務判決全文彙編02-2-3》第2編債-第2章各種之債-第7~8節§482-514之10。共90則

【01】第1編-總則§1~§152【02-1-1】第2編債-第1章通則第1節§153~198【03】第4編親屬-第1~2章§967~§1058【02-1】第2編債-第1章通則§199-344
【02-2-1】第2章各種之債-第1~4節§345~420【02-2-2】第5~6節§421-480【02-2-4】第9~11節§515~564【02-2-5】第12~15節§565~621
【02-2-6】第12~15節§622~666【02-2-7】第18~19-1節§667~709-9【02-2-8】第20~24-1節§710~§756-9。民法全文。

。總索引。
。第2編　債第2章　各種之債

2-2-7。第7節　僱傭　§482（28）
2-2-8。第8節　承攬　§490（49）
2-2-8-1。第8節之1　旅遊　§514-1（13）

。刑事特別法判決彙編。刑訴實務裁判全文彙編。相關民事程序法彙編。民訴實務裁判全文彙編
。刑法分則類(01侵害個人專屬法益犯罪判決彙編。02侵害財產法益犯罪判決彙編。03侵害社會法益犯罪判決彙編。04侵害國家法益犯罪判決彙編)


2-2。第2章　各種之債　　2-2-7。第7節　僱　傭　§482

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-2-7-1.【裁判字號】90,勞訴,49【裁判日期】910326【裁判案由】給付薪資 被告應給付原告新台幣…元，及自…之利息。…。 民法第四百八十二條（僱傭之定義） 民法第四百八十七條（受領遲延之報酬請求）勞動基準法第十二條第一項第二款（雇主無須預告即得終止勞動契約之情形）
2-2-7-2.【裁判字號】91,勞簡上,1【裁判日期】920716【裁判案由】給付僱傭報酬 原判決關於命上訴人給付超過新台幣…元部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。… 民法第四百八十二條（僱傭之定義） /
2-2-7-3.【裁判字號】93,勞訴,1【裁判日期】930520【裁判案由】給付薪資等 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第四百八十二條（僱傭之定義） 第六百六十八條（合夥財產之公同共有）、第六百七十一條第一項（合夥事務之執行人及其執行）
2-2-7-4.【裁判字號】89,勞訴,34【裁判日期】900322【裁判案由】給付職業災害補助 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第四百八十二條（僱傭之定義） 勞動基準法第五十九條（職業災害之補償方法及受領順位）
2-2-7-5.【裁判字號】90,勞簡上,7【裁判日期】900921【裁判案由】給付資遣費 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第四百八十二條（僱傭之定義） 勞動基準法第十七條（資遣費之計算）
2-2-7-6.【裁判字號】90,勞訴,33【裁判日期】901225【裁判案由】損害賠償 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第四百八十二條（僱傭之定義） 勞工保險條例第七十二條（投保單位不依法辦理勞工保險之責任）
2-2-7-7.【裁判字號】91,勞上易,46【裁判日期】920114【裁判案由】給付補償金 原判決….之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣….元，及自…利息。…。 民法第四百八十三條第一項（報酬及報酬額） 勞動基準法第五十九條第二款（職業災害之補償方法及受領順位）
2-2-7-8.【裁判字號】91,勞簡上,24【裁判日期】911206【裁判案由】給付違約金 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第四百八十三條之一（僱用人對受僱人之保護義務） 勞動基準法第十四條第一項第六款（勞工須預告始得終止契約之情形）
2-2-7-9.【裁判字號】95,台上,2692【裁判日期】951130【裁判案由】損害賠償 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 民法第四百八十三條之一（僱用人對受僱人之保護義務） 民法第一百八十四條第二項（獨立侵權行為之責任）
2-2-7-10.【裁判字號】93,勞訴,37【裁判日期】930812【裁判案由】給付職業災害補償金等 被告應給付原告新台幣…元，及自民…之利息。…。 民法第四百八十三條之一（僱用人對受僱人之保護義務） 勞動基準法第五十九條第一項第三款（職業災害之補償方法及受領順位）；職業災害勞工保護法第七條（雇主之賠償責任）
2-2-7-11.【裁判字號】92,勞訴,39【裁判日期】921230【裁判案由】給付資遣費等 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第四百八十四條（勞務之專屬性） 勞動基準法第十七條（資遣費之計算）、第二十二條（工資之給付~標的及受領權人）
2-2-7-12.【裁判字號】86,台上,3333【裁判日期】861106【裁判案由】請求確認僱傭關係存在 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第四百八十四條第一項、第二項（勞務之專屬性） 勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第二項（雇主無須預告即得終止勞動契約之情形）
2-2-7-13.【裁判字號】93,台上,331【裁判日期】930226【裁判案由】給付資遣費 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第四百八十四條（勞務之專屬性） 企業併購法第十六條（留用勞工之權限）、第十七條（勞工退休金或資遣費之發給）
2-2-7-14.【裁判字號】90,勞訴,135【裁判日期】910403【裁判案由】履行聘僱合約 原告之訴及假執行聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第四百八十五條（特種技能之保證） 勞動基準法第十六條（雇主終止勞動契約之預告期間）、第十七條（資遣費之計算）
2-2-7-15.【裁判字號】95,勞簡上,8【裁判日期】950517【裁判案由】給付薪資 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第四百八十六條（報酬給付之時期） 勞動基準法第二十六條（預扣工資之禁止）
2-2-7-16.【裁判字號】89,勞小上,4【裁判日期】890706【裁判案由】給付薪資 原判決關於命上訴人給付超過新台幣…元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。…。 民法第四百八十六條（報酬給付之時期） 民法第二百六十四條（同時履行抗辯）
2-2-7-17.【裁判字號】93,勞訴,17【裁判日期】930227【裁判案由】給付資遣費等 被告應給付原告新…元，及自…之利息。…。 民法第四百八十七條（受領遲延之報酬請求） 勞動基準法第十一條第五款（雇主須預告始得終止勞動契約情形）
2-2-7-18.【裁判字號】92,勞訴,9【裁判日期】920814【裁判案由】給付薪資 確認原告與被告間之僱傭關係存在。被告應自…日止，按月給付原告新台幣…元。…。 民法第四百八十七條（受領遲延之報酬請求） 勞動基準法第十四條第一項第四（勞工須預告始得終止契約之情形）
2-2-7-19.【裁判字號】93,勞訴,146【裁判日期】940624【裁判案由】確認僱傭關係存在等 確認兩造間僱傭關係存在。被告應自…日止，按月給付原告新台幣…元。…。 民法第四百八十七條前段（受領遲延之報酬請求） 勞動基準法第十一條第五款（雇主須預告始得終止勞動契約情形）
2-2-7-20.【裁判字號】93,勞訴,55【裁判日期】930721【裁判案由】給付工資等 原告之訴及假執行之聲請均駁回。… 民法第四百八十七條前段（受領遲延之報酬請求） 勞動基準法第七十條第七十九條第一項第一款
2-2-7-21.【裁判字號】89,重勞訴,4【裁判日期】900130【裁判案由】恢復原職 被告…協會應給付原告新台幣…元。…。…。 民法第四百八十八條（僱傭關係之消滅~屆期與終止契約） 民法第四百八十七條（受領遲延之報酬請求）
2-2-7-22.【裁判字號】92,勞簡,5【裁判日期】920822【裁判案由】給付薪資 被告應給付原告新臺幣…元，及其中……日止，按…之利息。…. 民法第四百八十八條第一項（僱傭關係之消滅~屆期與終止契約） 民法第四百八十七條（受領遲延之報酬請求）
2-2-7-23.【裁判字號】90,勞簡,2【裁判日期】901231【裁判案由】恢復工作權等 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第四百八十八條第一項（僱傭關係之消滅~屆期與終止契約） 民法第四百八十九條第一項（僱傭關係枝消滅~遇重大事由之終止）
2-2-7-24.【裁判字號】93,訴,4145【裁判日期】940418【裁判案由】損害賠償 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第四百八十八條第二項（僱傭關係之消滅~屆期與終止契約） 民法第五百五十四條（經理權1~管理行為）；公司法第三十四條（經理人之損害賠償責任）
2-2-7-25.【裁判字號】93,勞訴,144【裁判日期】940426【裁判案由】確認僱傭關係存在等 被告應告新台幣…元，及自…止，…。…。 民法第四百八十八條第二項（僱傭關係之消滅~屆期與終止契約） 勞動基準法第三條第一項（適用行業之範圍）
2-2-7-26.【裁判字號】92,勞簡上,30【裁判日期】921212【裁判案由】確認僱傭關係存在 上訴駁回。　第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第四百八十八條第二項（僱傭關係之消滅~屆期與終止契約） 勞動基準法
2-2-7-27.【裁判字號】89,勞簡上,32【裁判日期】891103【裁判案由】給付違約金 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第四百八十九條第一項（僱傭關係枝消滅~遇重大事由之終止） /
2-2-7-28.【裁判字號】91,簡上,622【裁判日期】920114【裁判案由】確認本票債權不存在 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第四百八十九條第一項（僱傭關係枝消滅~遇重大事由之終止） 民法第一百零一條第二項（條件成就或不成就之擬制）


回頁首〉〉

2-2-8。第8節　承攬　§490

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-2-8-1.【裁判字號】93,重訴,940【裁判日期】931014【裁判案由】給付承攬報酬 一、被告應給付原告新台幣壹…元，及自…之利息。…。 民法第四百九十條第一項（承攬之定義） 民事訴訟法第三百八十六條(駁回一造辯論聲請之裁定)
2-2-8-2.【裁判字號】91,簡上,200【裁判日期】911212【裁判案由】給付承攬報酬 原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人,,,公司新臺幣,,,元，及,,,之利息。,,,。 民法第四百九十條第二項（承攬之定義） 民法第二百二十九條第二項前段（給付期限與債務人之給付遲延）
2-2-8-3.【裁判字號】91,訴,1065【裁判日期】910719【裁判案由】給付報酬 被告應給付原告新台幣…元及自…之利息。…。 民法第四百九十條第二項（承攬之定義） 民法第四百九十一條（承攬之報酬）
2-2-8-4.【裁判字號】88,簡上,744【裁判日期】891031【裁判案由】給付報酬 原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣壹…元，及自…之利息。…。 民法第四百九十一條（承攬之報酬） 最高法院十八年上字第一五七號判例
2-2-8-5.【裁判字號】89,簡上,700【裁判日期】901206【裁判案由】給付工資 原判決命上訴人給付超過新台幣…元，及自…利息部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。…。 民法第四百九十一條第二項（承攬之報酬） 民法第二百二十九條第一項（給付期限與債務人之給付遲延）
2-2-8-6.【裁判字號】91,上易,646【裁判日期】911224【裁判案由】給付工程款 原判決關於命上訴人給付超過新台幣…元及自…之利息部分，及…均廢棄。. 民法第四百九十一條第二項（承攬之報酬） 民法第四百九十條（承攬之定義）
2-2-8-7.【裁判字號】91,訴,1772【裁判日期】921120【裁判案由】給付報酬 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。反訴被告應給付反訴原告新臺幣…元，及…利息。… 民法第四百九十二條（物之瑕疵擔保責任） 民法第四百九十四條（瑕疵擔保之效力2~解約或減少報酬）、第二百五十九條第一項第二款（契約解除後之回復原狀）
2-2-8-8.【裁判字號】91,簡上,317【裁判日期】920410【裁判案由】給付工程款 原判決關於命上訴人給付超過…元，及自…之利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。…。 民法第四百九十二條（物之瑕疵擔保責任） 民法第四百九十三條（瑕疵擔保之效力1~瑕疵修補）、第四百九十四條（瑕疵擔保之效力2~解約或減少報酬）
2-2-8-9.【裁判字號】92,訴,1294【裁判日期】920729【裁判案由】給付工程款 被告應給付原告新台幣…元，及自…之利息。…。 民法第四百九十三條（瑕疵擔保之效力1~瑕疵修補） 民法第五百零五條（報酬給付之時期）
2-2-8-10.【裁判字號】92,簡上,124【裁判日期】921231【裁判案由】給付修補費 原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣…元，及自…之利息部分，…之裁判，均廢棄。… 民法第四百九十三條第二項（瑕疵擔保之效力1~瑕疵修補） /
2-2-8-11.【裁判字號】91,訴,691【裁判日期】911227【裁判案由】給付工程款 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第四百九十四條（瑕疵擔保之效力2~解約或減少報酬） 民法第四百九十三條第一項（瑕疵擔保之效力1~瑕疵修補）
2-2-8-12.【裁判字號】90,簡上,91【裁判日期】900831【裁判案由】給付工程款 原判決…裁判均廢棄。　被上訴人應再給付上訴人新台幣貳…元及…利息。.. 民法第四百九十四條但書（瑕疵擔保之效力2~解約或減少報酬） 民法第四百九十三條第一項（瑕疵擔保之效力1~瑕疵修補）
2-2-8-13.【裁判字號】90,訴,5134【裁判日期】920227【裁判案由】損害賠償 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。…。 民法第四百九十五條第一項（瑕疵擔保之效力3~損害賠償） 民法第四百九十二條（物之瑕疵擔保責任）、第四百九十四條前段（瑕疵擔保之效力2~解約或減少報酬）
2-2-8-14.【裁判字號】92,建,78【裁判日期】940428【裁判案由】給付工程款 原告之訴及其假執行之聲請均駁回…。 第四百九十五條第一項（瑕疵擔保之效力3~損害賠償） 民法第四百九十二條（物之瑕疵擔保責任）
2-2-8-15.【裁判字號】89,上,800【裁判日期】891222【裁判案由】給付工程款　 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第四百九十五條第二項（瑕疵擔保之效力3~損害賠償） /
2-2-8-16.【裁判字號】88,簡上,647【裁判日期】900101【裁判案由】給付承攬報酬 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第四百九十六條前段（瑕疵擔保責任之免除） /
2-2-8-17.【裁判字號】93,訴,1624【裁判日期】940316【裁判案由】損害賠償 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。…。 民法第四百九十六條（瑕疵擔保責任之免除） /
2-2-8-18.【裁判字號】91,上易,873【裁判日期】921230【裁判案由】損害賠償等 原判決…之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣…元自…之利息。…。 民法第四百九十七條（瑕疵預防請求權） 民法第四百九十四條（瑕疵擔保之效力2~解約或減少報酬）
2-2-8-19.【裁判字號】92,訴,353【裁判日期】920606【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新台幣…元，及自…之利息。…。 民法第四百九十七條第二項（瑕疵預防請求權） /
2-2-8-20.【裁判字號】93,建上,34【裁判日期】940322【裁判案由】損害賠償等 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第四百九十八條（一般瑕疵發見期間~瑕疵擔保期間） 民法第四百九十三條（瑕疵擔保之效力1~瑕疵修補、第一百九十七條（損害賠償請求權之消滅時效與不當得利之返還）
2-2-8-21.【裁判字號】92,訴,591【裁判日期】920909【裁判案由】清償債務 被告應給付原告新臺幣拾…元，及自…之利息。…。… 民法第四百九十八條第一項（一般瑕疵發見期間~瑕疵擔保期間） 民法第三百五十六條（買受人之檢查通知義務）
2-2-8-22.【裁判字號】93,營,1【裁判日期】931112【裁判案由】給付工程保留款 被告應給付原告新臺幣拾…元，及自…之利息。…。… 民法第四百九十九條（土地上工作物瑕疵發見期間~瑕疵擔保期間） 民法第三百三十四條第一項（抵銷之要件）
2-2-8-23.【裁判字號】89,訴,4241【裁判日期】900404【裁判案由】損害賠償　 被告應給付原告新臺幣拾…元，及自…之利息。…。… 民法第五百零二條（完成工作延遲之效果） 民法第二百五十八條第一項（解除權之行使方法）
2-2-8-24.【裁判字號】91,訴,2951【裁判日期】920122【裁判案由】解除契約 被告應給付原告新台幣…元。原告其餘之訴駁回。…。 民法第五百零二條（完成工作延遲之效果） 民法第四百九十五條（瑕疵擔保之效力3~損害賠償）
2-2-8-25.【裁判字號】92,建簡上,4【裁判日期】921014【裁判案由】給付工程款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第五百零二條第一項（完成工作延遲之效果） 民法第二百三十一條第一項（遲延賠償~非常事變責任）
2-2-8-26.【裁判字號】90,訴,1607【裁判日期】901123【裁判案由】給付工程款 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第五百零二條第二項（完成工作延遲之效果） 民法第二百五十九條（契約解除後之回復原狀）
2-2-8-27【裁判字號】93,訴,1683【裁判日期】931125【裁判案由】確認委任契約關係不存在等 確認原告與被告間於民國…日所簽訂委任契約所生之法律關係不存在。被告應給付原告新台幣..元。…。 民法第五百零三條（期前遲延之解除契約） 民法第二百五十四條（非定期行為給付遲延之解除契約）
2-2-8-28.【裁判字號】91,訴,1456【裁判日期】920912【裁判案由】給付貨款　 被告應給付原告新台幣…元及自民國…之利息。…。 民法第五百零四條（遲延責任之免除） /
2-2-8-29.【裁判字號】90,簡上,313【裁判日期】901023【裁判案由】履行契約 原判決命上訴人給付自民國八…之違約金部分及該部分假執行之宣告均廢棄。…。 民法第五百零四條（遲延責任之免除） 民法第二百五十二條（違約金額過高之酌減）
2-2-8-30.【裁判字號】93,重訴,299【裁判日期】931231【裁判案由】給付報酬等 被告應給付原告新台幣…元及自民國…之利息。…。 民法第五百零五條（報酬給付之時期） 民法第四百九十條（承攬之定義）
2-2-8-31.【裁判字號】92,訴,2761【裁判日期】930130【裁判案由】給付工程款　 被告應給付原告新台幣…元及自民國…之利息。… 民法第五百零五條第一項（報酬給付之時期） 民法第四百九十條（承攬之定義）
2-2-8-32.【裁判字號】94,訴,3370【裁判日期】941031【裁判案由】給付報酬 被告應給付原告新台幣…元及自民國…之利息。… 民法第五百零五條第一項（報酬給付之時期） 民法第二百二十九條第二項前段（給付期限與債務人之給付遲延）、第二百三十三條第一項前段（遲延利息與其他損害之賠償）
2-2-8-33.【裁判字號】92,上易,365【裁判日期】930323【裁判案由】返還價金 原判決…之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣…元及自…之利息。… 民法第五百零五條第二項（報酬給付之時期） 民法第五百零九條（可歸責於定作人之履行不能）
2-2-8-34.【裁判字號】92,建,44【裁判日期】930531【裁判案由】給付工程款 被告應給付原告新台幣…元及自民國…之利息。… 民法第五百零六條（實際報酬超過預估概數甚钜時之處理） /
2-2-8-35.【裁判字號】92,訴,4318【裁判日期】930326【裁判案由】給付承攬報酬等 被告應給付原告新台幣…元及自…之利息。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第五百零七條（定做人之協力義務） 勞工安全衛生法第五條第一項第七款（須具必要安全衛生設施）
2-2-8-36.【裁判字號】93,訴,1669【裁判日期】940429【裁判案由】給付報酬507.2 被告應給付原告新台幣…元及自民國…之利息。… 民法第五百零七條第二項（定做人之協力義務） 民法第五百十一條但書（定作人之終止契約）
2-2-8-37.【裁判字號】90,訴,1967【裁判日期】901217【裁判案由】損害賠償 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。..。 民法第五百零八條第一項（危險負擔） 民法第二百二十六條（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕）、第二百五十六條（因給付不能之解除契約）
2-2-8-38.【裁判字號】89,上,1175【裁判日期】901204【裁判案由】給付工程款 兩造上訴均駁回。…。原判決關於命…公司給付之利息減縮自…計算。 民法第五百零八條第一項（危險負擔） 民法第四百九十條第一項（承攬之定義）
2-2-8-39.【裁判字號】92,上,238【裁判日期】920527【裁判案由】損害賠償　 原判決…裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣…元及自…之利息。. 民法第五百零九條（可歸責於定作人之履行不能） 民法第四百九十三條第一項（瑕疵擔保之效力1~瑕疵修補）
2-2-8-40.【裁判字號】93,建,71【裁判日期】940517【裁判案由】給付工程款 被告應給付原告新台幣…元，及自民國…日止，…之利息。…。 民法第五百零八條第一項前段（危險負擔） 民法第四百九十五條第二項（瑕疵擔保之效力3~損害賠償）
2-2-8-41.【裁判字號】94,訴,3203【裁判日期】940822【裁判案由】損害賠償 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第五百十一條（定作人之終止契約） /
2-2-8-42.【裁判字號】90,訴,3127【裁判日期】930910【裁判案由】履行契約 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第五百十一條（定作人之終止契約） /
2-2-8-43.【裁判字號】90,訴,4576【裁判日期】921028【裁判案由】損害賠償 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第五百十一條（定作人之終止契約） /
2-2-8-44.【裁判字號】92,家上易,37【裁判日期】930120【裁判案由】返還遺產等 原判決關於命上訴人給付之金額，超過新臺幣…元部分，暨...之裁判均廢棄。…。 民法第五百十二條（承攬契約之當然終止） 民法第一千一百四十九條（遺產酌給請求權）
2-2-8-45.【裁判字號】85,台上,891【裁判日期】850425【裁判案由】請求損害賠償 原判決關於命上訴人給付及駁回…均廢棄，…。 民法第五百十二條第二項（承攬契約之當然終止） /
2-2-8-46.【裁判字號】94,訴,2258【裁判日期】940729【裁判案由】設定法定抵押權 被告應將其所有…，權利範圍全部，以原告為抵押權人，辦理債權額為新台幣…元之法定抵押權登記。… 民法第五百十三條第一項（承攬人之法定抵押權） 強制執行法第一百三十條(意思表示請求權之執行方法)
2-2-8-47.【裁判字號】89,訴,4777【裁判日期】900313【裁判案由】給付貨款　 被告應給付原告新台幣…元及自…之利息。…。 民法第五百十四條（權利行使之期間） 民法第五百零四條（遲延責任之免除）
2-2-8-48.【裁判字號】93,建簡上,10【裁判日期】930615【裁判案由】給付工程款 原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣…元，及民國…之利息。…。 民法第五百十四條第一項（權利行使之期間） 民事訴訟法第二百七十七條(舉證責任分配之原則)
2-2-8-49.【裁判字號】93,簡上,152【裁判日期】931114【裁判案由】給付貨款 原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣…元及自民國…之利息。…。 民法第五百十四條第二項（權利行使之期間） 民法第四百九十二條（物之瑕疵擔保責任）


回頁首〉〉

2-2-8-1。第8節之1　旅遊　§514-1

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-2-8a-1.【裁判字號】95,訴,7952【裁判日期】960122【裁判案由】給付墊款 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第五百十四條之一（旅遊營業人之定義） 民法第二百二十四條（履行輔助人之故意過失）
2-2-8a-2.【裁判字號】89,訴,4265【裁判日期】900731【裁判案由】損害賠償等　 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第五百十四條之二（旅遊書面之規定） 民法債篇施行法第二十九條（旅遊之適用）、第一條（不溯既往）
2-2-8a-3.【裁判字號】93,簡上,505【裁判日期】941013【裁判案由】返還旅遊費用等 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣…元，及自…之利息部分，及…之裁判均廢棄。…。 民法第五百十四條之五（變更旅遊內容） 第五百十四條之六（旅遊服務之品質）、第五百十四條之七第1項分（旅遊營業人之瑕疵擔保責任）
2-2-8a-4.【裁判字號】92,簡上,673【裁判日期】930305【裁判案由】損害賠償 原判決…之裁判廢棄。被上訴人應再給付上訴人….每人新台幣…元及…之利息。…。 民法第五百十四條之五第一項、第三項（變更旅遊內容） 民法第二百四十九條（定金之效力）
2-2-8a-5.【裁判字號】90,簡上,710【裁判日期】920507【裁判案由】旅遊契約回復原狀 原判決…之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣…元，及…之利息。…。 民法第五百十四條之五第三項（變更旅遊內容）、 民法第五百十四條之九第一項（旅客隨時終止契約之規定）民法第二百四十七條之一、消費者保護法第十二條
2-2-8a-6.【裁判字號】91,上易,278【裁判日期】921030【裁判案由】損害賠償 原判決…之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。…。 民法第五百十四條之六（旅遊服務之品質）、第五百十四條之七第一項及第二項（旅遊營業人之瑕疵擔保責任） 民法第五百十四條之一（旅遊營業人之定義）
2-2-8a-7.【裁判字號】94,消簡上,10【裁判日期】950123【裁判案由】旅遊契約損害賠償 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第五百十四條之八（旅遊時間浪費之求償） /
2-2-8a-8.【裁判字號】93,訴,3998【裁判日期】940316【裁判案由】損害賠償 被告給付原告新台幣…元及自…之利息。…。 民法第五百十四條之八（旅遊時間浪費之求償） 民法第二百二十四條（履行輔助人之故意過失）
2-2-8a-9.【裁判字號】94,上,403【裁判日期】941109【裁判案由】損害賠償 原判決關於…之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄(一)部分，…均駁回。上訴人…公司應再給付上訴人…加拿大幣…伍元，及…之利息。…。 民法第五百十四條之八（旅遊時間浪費之求償） 民法第二百六十八條（第三人負擔契約）
2-2-8a-10.【裁判字號】95,訴,7576【裁判日期】961005【裁判案由】損害賠償等 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第五百十四條之八（旅遊時間浪費之求償） 消費者保護法第二十二條（企業經營者對消費者所負之義務，不得低於廣告之內容）、第五十一條
2-2-8a-11.【裁判字號】95,小上,155【裁判日期】960329【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 民法第五百十四條之九（旅客隨時終止契約之規定） 民法第一百五十三條第1項（契約之成立）、第五百十四條之二（旅遊書面之規定）（消費者求償之訴訟）
2-2-8a-12.【裁判字號】91,上易,240【裁判日期】920611【裁判案由】損害賠償等 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第五百十四條之十（旅客在旅遊途中發生身體或財產上事故之處置） 消費者保護法第五十一條（消費者求償之訴訟）
2-2-8a-13.【裁判字號】91,訴,1405【裁判日期】910913【裁判案由】損害賠償等 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第五百十四條之十（旅客在旅遊途中發生身體或財產上事故之處置） 消費者保護法第五十一條（消費者求償之訴訟）

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2。第2章各　種之債　　2-2-7。第7節　僱傭　§482

2-2-7-1.【裁判字號】90,勞訴,49【裁判日期】910326【裁判案由】給付薪資　§482


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十年度勞訴字第四九號】
原　　告　　　乙ＯＯ
送達代收人　　丁ＯＯ
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　右當事人間給付薪資事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳拾伍萬貳仟玖佰貳拾玖元，及自民國九十年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣捌萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾伍萬貳仟玖佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、原告部分：
　　一、聲明：
　　(一)被告應給付原告新台幣（下同）六十三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國九十年十月二十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
　　(二)訴訟費用由原告負擔。
　　(三)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：緣原告係自七十三年間開始受僱於被告公司，然因被告於八十九年二月間無故調降原告之薪資，嗣經原告向高雄縣政府勞工局申請調解，被告始同意回復原告原有之薪資為五萬二千五百元。然被告竟復於八十九年四月二十二日假借原告與其妻蘇Ｏ叛（即被告公司法定代理人丙ＯＯ之姊姊）發生家庭糾紛為由，不法解僱原告。原告對此不服，乃於八十九年八月十六日向本院訴請確認兩造僱傭關係存在，本院則於九十年五月十日，以八十九年度勞訴字第五十三號判決原告勝訴並確定在案，是兩造間之僱傭關係確係存在。再被告既於八十九年四月二十二日起無故解僱原告，片面終止兩造間之僱傭關係，而有違反勞動基準法之情形，且迄原告提起本件給付薪資訴訟（即九十年十月四日）之時，皆拒絕給付薪資及同意原告繼續上班，故原告即無補服勞務之義務，且得請求自八十九年五月一日起至九十年四月止，共計一年、每月五萬二千五百元，總計六十三萬元之薪資及其法定遲延利息。
　　三、對被告抗辯之陳述：原告經被告無故解僱後，確自八十九年五月一日起至八十九年十二月止，另至神Ｏ工程有限公司（以下簡稱神Ｏ公司）上班，並總計支領三十七萬七千零七十一元之工作報酬，惟嗣因原告身體不適致無法工作，延至九十年七月間才再回神Ｏ公司上班，此並可自原告所提出神Ｏ公司所核發之九十年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單上，僅載明所得所屬年月係自九十年七月起至十二月止一節為證。
貳、被告部分：
　　一、聲明：
　　(一)原告之訴駁回。
　　(二)訴訟費用由原告負擔。
　　(三)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：原告於被告公司任職時之薪資確為五萬二千五百元，惟原告在前訴訟（即本院八十九年勞訴字第五十三號案）所請求確認之勞僱關係僅為一年（即八十九年五月至九十年四月止），故縱原告得向被告請求未付之薪資，亦以該一年為限。況自被告開除原告後，原告並無再至被告公司上班，且被告既於八十九年五月起至十二月止，於訴外人神Ｏ公司上班，且獲取三十七萬七千零七十一元之薪資，則被告應給付原告之薪資即應扣除該部分。又原告於九十年一月至六月間應該仍於神Ｏ公司上班，該期間內所取得之薪資，亦應一併扣除。 參、兩造不爭執部分：
　　一、原告係自七十三年間開始受僱於被告公司，每月薪資為五萬二千五百元，被告並於八十九年二月間調降原告之薪資，嗣經原告向高雄縣政府勞工局申請調解，被告始同意回復原告原有之薪資。被告復於八十九年四月二十二日解僱原告，並經原告於八十九年八月十六日，向本院訴請確認兩造僱傭關係存在，本院乃於九十年五月十日以八十九年度勞訴字第五十三號判決原告勝訴，被告雖對該判決不服，並提起上訴，然經本院以被告逾期未補繳第二審裁判費用為由，駁回其上訴，並確定在案等情，業經原告提出薪資單、薪資袋、勞工保險卡、本院八十九年度勞訴字第五十三號判決書等資料為證，被告對此亦不為爭執，並經本院審認上開民事卷證無誤，洵堪認定。
　　二、原告經被告公司解僱後，轉至神Ｏ公司上班，於八十九年五月至十二月止，共取得三十七萬七千零七十一元之薪資，於九十年七月至十二月止，則取得三十一萬七千七百三十七元之薪資等情，則經原告提出薪資計算表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單為證，且為被告所不爭執，亦堪信為真實。
　　肆、本院得心證之理由：茲本院首應審究者即為：(一)原告是否得基於已經本院確認之僱傭關係，請求自八十九年五月至九十年四月止之薪資？(二)原告於神Ｏ公司所取得之薪資是否應予扣除？應扣除之金額為何？ 一、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，此為民法第四百八十二條、第四百八十七條所明定。再按勞資雙方因解僱發生爭議，爭議期間勞工未能工作，其工資是否照發，應視雇主解僱行為是否合法而定，足見即雇主不法解僱勞工，解釋上應認雇主拒絕受領勞工提供勞務，係雇主受領勞務遲延。故非法解僱爭議期間，工資應予照發，此可參最高法院八十六年度訴字第八十二號判決意旨、內政部七十四年十一月十五日（七四）台內勞字第三五七一七二號函。
　　二、經查，原告原係於被告公司上班，兩者間成立僱傭關係，被告復於八十九年四月二十二日解僱原告，已如上述。惟被告係以原告對雇主家屬即被告法定代理人之父蘇其才及其姊魏蘇金叛實施暴行，並為重大侮辱行為，而依勞動基準法第十二條第一項第二款之規定，終止兩造間之僱傭關係，惟此業經本院八十九年度勞訴字第五十三號案之確定判決，認定該終止勞動契約之行為於法不合，而為非法解僱行為，此可參酌卷附之上開民事判決書。從而，被告既係非法解僱兩造間僱傭契約，則原告自得請求該非法解僱爭議期間之薪資，且因此為被告拒絕受領原告提供勞務，故依上開說明，原告並無補服勞務之義務。
　　三、再查，原告雖遭被告不法解僱，然其仍於八十九年五月至十二月間另至神Ｏ公司任職，故原告於該段期間所獲取之薪資報酬，被告即得主張扣除。至被告雖抗辯原告自九十年一月至四月間亦有至神Ｏ公司上班，是該部分之報酬亦應併同扣除云云，然此業經原告所否認，且經本院參酌原告所提出神Ｏ公司九十年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單所示，原告於九十年間僅於七月份至十二份確於神Ｏ公司上班，並領有報酬，堪信原告主張其於九十年一月至六月份並無工作一節為真實，被告復無法舉證證明原告於該段期間有其他工作且領有報酬，故被告於此部分之辯解，即不足採信。
　　四、綜上所述，被告既為非法解僱原告，原告自得請求被告給付自解僱後即八十九年五月起至九十年四月止、合計一年、每月薪資為五萬二千五百元、共計六十三萬元之未付報酬，然因原告於八十九年五月至十二月份，另至神Ｏ公司任職並領有三十七萬七千零七十一元之報酬，故該部分即應予扣除。從而，原告請求被告給付二十五萬二千九百二十九元（000000-000000=252929元）之未付薪資及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年十月二十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。 伍、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
　　陸、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十六日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法官　　林靜梅
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本 判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年三月二十六日
法院書記官　　曾瓊玉

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-2.【裁判字號】91,勞簡上,1【裁判日期】920716【裁判案由】給付僱傭報酬　§482


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度勞簡上字第一號】
上　訴　人　　亞Ｏ投資顧問有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　丁ＯＯ
被上訴人　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付僱傭報酬事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十九日臺灣臺北地方法院台北簡易庭九十年度北勞簡字第六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍萬元部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
　　右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
　　（一）依原審傳訊之證人周宜生、何金城證詞可知，被上訴人確實上班遲到，無充分時間與分析師溝通配合，經輪換了上訴人公司全部分析師，均反應被上訴人無法配合，而被上訴人從未說明無法準時到場與分析師溝通配合之原因，被上訴人已達無故不配合演出或主持之程度。
　　（二）若被上訴人無去職之意，則被上訴人為何自民國（下同）八十九年九月十一日起長達十數日未與上訴人聯絡，或作何請假動作，足證被上訴人早有離職打算。再者，上訴人多次提供被上訴人選擇方案與被上訴人協商，被上訴人僅拒絕而已，但並未提出解決方案，復於八十九年十一月十日委請乙ＯＯ律師提出協議書，載明雙方同意於八十九年九月三十日終止約聘契約，更足以證明被上訴人早有離職之意。
　　（三）被上訴人自八十九年九月十一日起即未再至上訴人公司主持節目，提供勞務。其間雖曾至上訴人公司與上訴人協商終止合約事項，惟並未提供勞務，亦未提出請假之申請。
　　三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出協議書為證，及聲請訊問證人丁ＯＯ。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其之前聲明及陳述略以：
　　一、聲明：上訴駁回。
　　二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十九年一月初聘僱被上訴人擔任財經節目主持人，雙方並於同年月十日簽訂「電視財經節目主持人約聘契約書」，約定契約有效期間至九十年一月九日止，每日主持一集每月薪資新台幣（下同）五萬元，詎於八十九年九月二十七日下午，上訴人公司董事丁ＯＯ與總裁顧奎民二人竟告知被上訴人：「聘僱契約於八十九年九月三十日起終止，且付一個月為解約金。所剩餘之日期日後有機會執行。」，無故片面終止雙方之聘僱契約，其終止自屬無效，上訴人仍有依約給付八十九年九月份起至九十年一月九日止之薪資之義務等情，爰依兩造間約聘契約，求為命上訴人給付被上訴人二十一萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。
　　上訴人則以：被上訴人確實上班遲到，無充分時間與分析師溝通配合，被上訴人已達無故不配合演出或主持之程度，上訴人於八十九年九月十日，與被上訴人協商更換職務擔任祕書工作，但上訴人不接受，並自八十九年九月十一日起連續十數日未請假又不來上班，嗣雙方於八十九年九月二十七日再度協商終止契約之事宜，但仍未達成合意，惟被上訴人仍始終未至上訴人公司上班繼續主持節目，反於八十九年十一月十日委請乙ＯＯ律師提出協議書，載明雙方同意於八十九年九月三十日終止約聘契約，故上訴人自無給付薪資之義務等語，資為抗辯。
　　三、被上訴人主張上訴人於八十九年一月初聘僱被上訴人擔任財經節目主持人，雙方並於同年月十日簽訂「電視財經節目主持人約聘契約書」，約定契約有效期間至九十年一月九日止，每日主持一集每月薪資五萬元等情，業經被上訴人提出電視財經節目主持人約聘契約書為證（見原審卷第六至八頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張上訴人無故於八十九年九月二十七日下午表示自同年月三十日起終止兩造間之約聘契約，其終止之意思表示無效，仍應依原契約關係，應給付被上訴人自八十九年九月起至九十年一月九日止之薪資二十一萬五千元云云，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
　　（一）被上訴人主張上訴人有無故終止兩造間約聘契約之事實，係以上訴人公司分析師鄧世民八十九年九月十四日周四下午來電通知被上訴人不用再去上班，被上訴人有回電求證並錄音，及德寶投顧董事長丁ＯＯ與顧德總裁顧奎民於八十九年九月二十七日下午四時通知被上訴人到公司，就下列方案進行協商：給付被上訴人九月份薪資暨一個月遣散費以終止契約；或者改任「董事長特助」之朝九晚五行政工作至合約期滿，並要求被上訴人三日內回覆等情為證。惟查分析師鄧世民乃財經節目之配合演出之人員，並非公司之行政主管人員，故已難認有權終止兩造間之契約，或有代表上訴人通知終止契約之權限，故縱如被上訴人所云鄧世民有通知伊終止契約之事實，惟亦不足以證明上訴人確有於八十九年九月十四日表示終止兩造間約聘契約之意思。況被上訴人亦自承兩造於八十九年九月二十七日又再度就工作內容進行協商，而證人即上訴人公司總裁顧奎民亦在原審到場證稱：伊請被上訴人來辦公室協商，當時丁ＯＯ也在場，伊說已經沒有老師可以跟被上訴人配合了，第一個方案是延後執行剩餘三個多月之合約，第二個方案是被上訴人轉作行政事務，再不然就是上訴人支付被上訴人二個月之薪資終止合約等語（見原審卷第六二、六三頁）等語。益證上訴人並未於八十九年九月十四日終止兩造間約聘契約。至兩造雖於八十九年九月二十七日就約聘契約事宜再進行協商時，惟被上訴人對於上訴人所提出之方案均表示不願接受，則亦難認兩造間有於八十九年九月二十七日合意終止契約。至被上訴人主張上訴人有於當日片面表示自八十九年九月三十日終止契約云云。惟為上訴人所否認，而被上訴人就此部分之事實，始終不能舉證以實其說，則其所為此部分之主張，即非可取。
　　（二）兩造間既未於八十九年九月二十七日達成終止契約之合意，且上訴人亦未於當日片面表示自同年九月三十日終止契約之意思，則被上訴人主張上訴人於八十九年九月二十七日即片面無故表示終止契約云云，自不足取。兩造契約既仍屬存在，則被上訴人自有依約至上訴人公司服勞務之義務，上訴人始有依約給付報酬之義務（民法第四百八十二條規定參照）。經查本件被上訴人自八十九年九月中旬即未至上訴人公司上班提供勞務，業據證人顧奎民在原審到場證稱：到了八十九年九月中，伊事後得知被上訴人已有五天沒有上班作節目，也沒有請假，伊請被上訴人來辦公室協商，之後被上訴人沒有答覆也沒有來上班，期間有接獲被上訴人之存證信函等語（見原審卷第六二頁及第六三頁）。證人即上訴人公司分析師周宜生證稱：約在八十九年十月份，就沒有看到被上訴人來上班等語（見原審卷第二九頁）。足證被上訴人自八十九年九月中旬起即未至上訴人公司提供勞務，亦未請假。則依上開說明，被上訴人既未依約至上訴人公司提供勞務，自無請求上訴人給付薪資之權利。
　　（三）惟查上訴人自認被上訴人得領取八十九年九月份之薪資（見本院卷第六二頁），並抗辯伊有通知被上訴人來領，係被上訴人自己沒有來領等語，有被上訴人提出之八十九年十月十六日上訴人公司函為證（見原審卷第九頁）。則被上訴人請求上訴人給付五萬元薪資部分，即屬應予准許。惟被上訴人就該部分薪資既有受領遲延，則上訴人自無給付被上訴人該部分遲延利息之義務。被上訴人就該部分遲延利息之請求，不應准許。
　　四、綜上所述，被上訴人依兩造所定約聘契約，請求上訴人給付自八十九年九月份薪資五萬元，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，則有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
　　五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年七月十六日
勞工法庭審判長法官　　謝碧莉
法官　　李維心
法官　　李慈惠
右正本證明與原本無異
本件不得上訴。
中華民國九十二年七月十六日
法院書記官　　林秀娥

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-3.【裁判字號】93,勞訴,1【裁判日期】930520【裁判案由】給付薪資等　§482


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十三年度勞訴字第一號】
原　　告　　　丙ＯＯ
被　　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　許明德律師
　　當事人間給付薪資等事件，本院民國九十三年五月六日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
　　一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有民事訴訟法第二百五十五條第一項各款情形之一者，不在此限：‧‧‧三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。‧‧‧七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。
　　二、經查，本件原告於九十二年十二月九日起訴時，係求為判決：被告應給付原告新臺幣（下同）五十五萬元及自民國九十二年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行等語。嗣原告於九十三年四月十二日不變更其起訴之法律關係而訴請被告應給付原告一百萬元，並聲明求為判決：被告應給付原告一百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。按此係原告擴張其應受判決事項之聲明，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，依法自應准許。
貳、實體方面：
　　一、原告起訴主張：按設於高雄市ＯＯ區ＯＯ路三十號之「翠Ｏ診所」為被告所投資開設，其夫楊雲志為原告醫學院之學長，雙方彼此熟稔，故被告於民國九十二年五月間與原告洽談後，即與原告口頭成立僱傭契約，由被告僱用原告至翠Ｏ診所擔任服務醫師，期間為一年，自九十二年五月二十一日起至九十三年五月二十日止，月薪為二十五萬元。彼時翠Ｏ診所之登記負責醫師雖為戊ＯＯ，惟戊ＯＯ醫師仍為被告所僱用，故僱傭契約顯係存在於兩造之間無疑。雙方並口頭約定，若任何一方欲終止合約須於二個月以前以書面通知他方，否則將以違約論，並須賠償他方相當於二個月薪資之違約金。詎料被告一開始即拖延給付薪資，積欠原告九十二年六月份之薪資五萬元，並於九十二年七月三日向原告無預警終止契約，而翠Ｏ診所已於九十二年十一月歇業，故依上開兩造之約定，被告自應以月薪二十五萬元計算，給付原告九十二年七月起迄於同年十月止之違約金九十五萬元及積欠六月份之薪資五萬元，共計一百萬元。爰本於僱傭契約之法律關係訴請被告應給付原告一百萬元，並聲明求為判決：被告應給付原告一百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行等語。
　　二、被告則聲明求為判決：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，則願供擔保請准免為假執行之宣告。其陳述如下：
　　（一）按醫療法第二十四條規定：「私立醫療機構由醫師設立者，該醫師並為其機構之負責醫師。」查被告並非醫師，根本無法擔任翠Ｏ診所負責人，而原告於九十二年五月二十一日任職翠Ｏ診所之服務醫師時，該診所之負責醫師係劉Ｏ魁，而己ＯＯ係於九十二年五月十日即擔任翠Ｏ診所之負責醫師，故本件原告於九十二年五月二十一日擔任翠Ｏ診所服務醫師時，被告並非翠Ｏ診所負責人甚明。而與己ＯＯ簽約之人係訴外人乙ＯＯ，並非被告，且己ＯＯ亦不認識被告，顯見被告並非翠Ｏ診所之負責人，與原告間豈有可能存在僱傭契約﹖而己ＯＯ與乙ＯＯ簽訂共同經營翠Ｏ診所之合約時，被告亦非擔任出名合夥人，充其量僅為隱名合夥人而已。
　　（二）又被告嗣後由其他出資人處聽聞原告離職時，翠Ｏ診所開立之離職證明記載離職日期為九十二年七月八日，然原告堅持須改為九十二年七月三日，且在刪改處簽名，此有離職證明足稽，顯見原告於九十二年七月三日離職係其與翠Ｏ診所雙方合意，與被告無涉。另辦理本件離職證明者係訴外人乙ＯＯ，亦非被告，被告亦未保管翠Ｏ診所印章。故原告將離職證明上之離職日期由九十二年七月八日刪改為九十二年七月三日，即表示同意終止契約甚明。另被告或翠Ｏ診所亦從未與原告約定任何一方欲終止合約時，必須於二個月前以書面通知對方，否則須賠償二個月薪資之違約金。況原告於起訴狀係請求二個月違約金，嗣後復擴張請求為四個月違約金，前後不符，益見其虛構勞動契約內容，不足採信。又被告既未聘任原告為翠Ｏ診所醫師，有關翠Ｏ診所積欠原告九十二年六月份薪資五萬元之糾紛亦與被告無涉。
　　三、原告主張其自九十二年五月二十一日起在「翠Ｏ診所」任職為服務醫師，並於同年七月三日離職之事實，業據原告提出翠Ｏ診所之開（執）業登記事項申請書一紙為證，並經本院向高雄市政府衛生局、高雄市左營區衛生所分別函查原告於翠Ｏ診所擔任服務醫師之起訖期間無誤，並有高雄市左營區衛生所函覆本院之原告執業登記事項申請書、歇業核定書及執業年資證明書各一紙在卷可稽，並為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張其任職於翠Ｏ診所乃係被告所聘僱，兩造間有成立僱傭契約，且被告積欠其薪資及違約金等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，則本件之首要爭點厥為翠Ｏ診所之負責人是否為被告﹖及兩造間究有否成立僱傭契約﹖本院爰判斷如下。
　　四、經查，原告雖主張翠Ｏ診所為被告所投資開設，其夫楊雲志為原告醫學院之學長，雙方彼此熟稔，故被告於九十二年五月間與原告洽談後，即與原告口頭成立僱傭契約，由被告僱用原告至翠Ｏ診所擔任服務醫師，期間為一年，自九十二年五月二十一日起至九十三年五月二十日止，月薪為二十五萬元，彼時翠Ｏ診所登記之負責醫師雖為戊ＯＯ，惟戊ＯＯ醫師仍為被告所僱用，故僱傭契約顯係存在於兩造之間云云。惟查：
　　（一）按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。」民法第六百六十七條第一項、第六百六十八條、第六百七十一條第一項分別定有明文。且「合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有。」最高法院六十四年台上字第一九二三號著有判例可資參照。故合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，均須由合夥人全體共同執行之；且在合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為合夥所取得之權利，亦屬合夥人全體公同共有，斷無其權利義務歸於執行合夥事業之合夥人一人之理，先予敘明。
　　（二）經查，翠Ｏ診所係訴外人乙ＯＯ與被告所出名合夥開設，另有隱名合夥人數名，該合夥並無設代表人，翠Ｏ診所內醫師之招募均需合夥人即乙ＯＯ與被告共同同意後，才以翠Ｏ診所之名義僱用醫師。原告至翠Ｏ診所任職一事，係該合夥推舉被告與原告洽談後，方以翠Ｏ診所之名義僱用原告，被告一人並不能單獨決定是否要僱用原告，而須經乙ＯＯ與被告共同同意始可等情，業據證人乙ＯＯ證述明確（本院九十三年四月十五日言詞辯論筆錄參照）。且原告任職於翠Ｏ診所時之負責醫師雖為劉Ｏ魁，惟己ＯＯ係訴外人乙ＯＯ所聘請至翠Ｏ診所擔任負責醫師之事實，已據證人己ＯＯ證述明確（本院九十三年四月五日言詞辯論筆錄參照），並有己ＯＯ與訴外人乙ＯＯ簽訂之合約書一紙可資參憑，且為被告所自陳無誤；另接替己ＯＯ擔任翠Ｏ診所負責醫師之戊ＯＯ，則係由被告與之洽談後，由被告以「翠Ｏ診所甲ＯＯ」之名義與之簽約等情，亦據證人戊ＯＯ醫師證述綦詳（本院九十三年四月十五日言詞辯論筆錄參照），並據其提出合約書影本一份附卷可稽。綜上，堪認翠Ｏ診所確係訴外人乙ＯＯ與被告所出名合夥開設。是被告辯稱根據醫療法第二十四條之規定，翠Ｏ診所之負責人應係負責醫師，而原告於九十二年五月二十一日任職翠Ｏ診所之服務醫師時，該診所之負責醫師係劉Ｏ魁，而與己ＯＯ簽約之人係訴外人乙ＯＯ，並非被告，故被告並非翠Ｏ診所之負責人，充其量僅為隱名合夥人而已云云，固不足採信。惟翠Ｏ診所既係被告與訴外人乙ＯＯ所共同出名合夥開設，則揆諸前開之說明，該合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，既均須由合夥人全體共同執行之；且在合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為合夥所取得之權利，亦屬合夥人全體公同共有，斷無其權利義務歸於執行合夥事業之合夥人一人之理。則縱原告主張係被告與伊口頭成立僱傭契約等情為真，惟該僱傭契約之權利義務關係，亦屬翠Ｏ診所之合夥人全體公同共有，而非歸屬於被告一人而已。從而，被告辯稱伊與原告間並無存在僱傭契約等語，即非無據。
　　（三）矧「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」民法第四百八十二條定有明文。查原告既非係為被告服勞務，而係為翠Ｏ診所服勞務，並由翠Ｏ診所之全體合夥人負給付原告薪資之責（此部分參證人乙ＯＯ於本院九十三年四月十五日言詞辯論筆錄之證詞），則原告主張之僱傭契約應係存在於伊與翠Ｏ診所之全體合夥人間。從而，原告執其因係與被告洽談至翠Ｏ診所服務一情，而認定其僱傭契約係存在於與被告之間，尚嫌速斷，不足採信。
　　五、綜上所述，原告之僱傭契約既係存在於與翠Ｏ診所之全體合夥人間，則被告顯非原告之雇主，則原告本於僱傭契約之法律關係請求被告應給付原告薪資及違約金共一百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行聲請亦失所依附，併駁回之。
　　六、又本件事證已臻明確，原告另所提出其與被告間之談話錄音及譯文、其與證人丁ＯＯ間之談話錄音及譯文欲證明其醫師公會之會費為被告所代為繳納；及聲請本院調閱兩造間之電話通聯紀錄、調閱被告配偶之信用卡刷卡紀錄等舉證、主張及陳述，均與本院上開得心證之事實無涉，爰不贅於調查、論述及指駁，併敘明之。
　　據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十日
臺灣高雄地方法院勞工法庭
法官　　楊富強
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年五月二十日
法院書記官　　陳淑女

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-4.【裁判字號】89,勞訴,34【裁判日期】900322【裁判案由】給付職業災害補助　§482


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度勞訴字第三四號】
原　　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　丙ＯＯ
　　　　　陳Ｏ生.
被　　告　　　原Ｏ營造事業有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　丁ＯＯ
　　右當事人間請求給付職業災害補助事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應給付原告新台幣（下同）五十七萬六千三百六十元。
　　（二）並願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告受僱於被告公司，從事基隆外木山截洪工程工作，於民國八十八年六月十日工作中因機械故障而受傷，至八十八年十二月十日止，均在醫療中不能工作。又原告在前述事故發生前一日正常工作時間所得工資為三千二百零二元，依勞動基準法第五十九條第二款規定，被告應給付原告自八十八年六月十日起至同年十二月十日止，醫療中不能工作之補償每月九萬六千零六十元，共計五十七萬六千三百六十元。屢經催討，均未獲置理，為此爰依勞動基準法第五十九條第二款規定起訴請求被告給付五十七萬六千三百六十元。
　　（二）對被告抗辯所為之陳述：
　　兩造間確有僱傭契約關係，被告係原告勞保投保單位，且在八十七年間即已加保勞工保險，原告在被告公司工作係按日計酬，每日薪資三千二百零二元。原告並不主張勞動基準法第六十二條規定。訴外人林Ｏ雄係被告公司之工頭。勞動基準法第五十九條第二款所稱醫療期間，係指醫治、療養期間，此應至工作能力恢復為止，故原告不能工作期間確達六個月。原告實際領取薪資係向林Ｏ雄領取，但林Ｏ雄係向被告領取後再轉交予原告。
　　三、證據：提出薪資袋、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、台北市政府勞工局開會通知單及協調會議記錄、台北市政府勞工局八十八年十月二十八日函、台北市政府八十八年十一月十七日函、存證信函、行政院衛生署花蓮醫院診斷書。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告係與訴外人「朝Ｏ土木包工業」合作向行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處北部地區工程處基隆市西定河、南容河上游截流隧道工程，西定河部分工程再由Ｏ明土木包工業將二號隧道工程發包予訴外人林Ｏ雄，合約載明以工進計價，而非以日計薪。嗣再由林Ｏ雄與原告及其他人共同承攬前述工程。承攬條件第八條明載：承攬人應常駐在工地，並負責其安全、衛生，有疾病死傷等情事均由承攬人自行處理，與被告無涉，且關於損傷理賠、勞健保費用均由林Ｏ雄負擔。是以，原告與林Ｏ雄間係屬合夥關係，原告並非受僱於被告。被告僅係應允為原告投保勞健保，非表示兩造間有僱傭關係存在。
　　（二）原告並非按日計酬領取薪資，且其所提出之薪資袋所載薪資係由林Ｏ雄發給原告者。
　　（三）原告醫療期間並未達六個月，該六個月期間仍能正常行動。原告在受傷當日醫療後即已出院，每週赴院門診，約一個月皆係由林Ｏ雄陪同原告就診。
　　（四）原告係林Ｏ雄臨時工人，非被告所僱用，關於勞工保險係暫以被告為投保單位，俾便監督管理之需，且原告每月收入不定。
　　（五）原告已向勞工保險局請領職業傷害補償費二次共計六萬九千六百八十五元，被告爰主張抵充。
　　三、證據：提出認證書及協議書、合約書、發包工程材料承攬單、切結書、工資清冊及工資表，另聲請訊問證人林Ｏ雄。
　　丙、本院依職權向勞工保險局調閱原告於八十八年十二月十日申請職業傷害補償費之相關資料、向財團法人長庚紀念醫院及行政院衛生署花蓮醫院函詢原告醫療狀況。
理　　由
　　一、原告起訴主張其受僱於被告公司，從事基隆外木山截洪工程工作，於八十八年六月十日工作中因機械故障而受傷，至八十八年十二月十日止，均在醫療中不能工作。又原告在前述事故發生前一日正常工作時間所得工資為三千二百零二元，依勞動基準法第五十九條第二款規定，被告應給付原告自八十八年六月十日起至同年十二月十日止，醫療中不能工作之補償每月九萬六千零六十元，共計五十七萬六千三百六十元。屢經催討，均未獲置理，為此爰依勞動基準法第五十九條第二款規定起訴請求被告給付五十七萬六千三百六十元等語。被告則以：原告與林Ｏ雄間係屬合夥關係，薪資係向林Ｏ雄領取，原告並非受僱於被告；被告僅係應允為原告投保勞健保。另原告醫療期間並未達六個月，該六個月期間仍能正常行動。又原告已向勞工保險局請領職業傷害補償費二次共計六萬九千六百八十五元，被告爰主張抵充等語，資為抗辯。
　　二、原告主張其受僱於被告，從事基隆外木山截洪工程工作，於八十八年六月十日工作中因機械故障而受傷，雖提出薪資袋、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、勞工保險給付申請書、行政院衛生署花蓮醫院診斷書為證，被告對於原告確於工作中受傷乙節並不爭執，然另辯稱兩造間並無僱傭契約關係等語。
　　三、原告係基於僱傭契約關係依勞動基準法第五十九條規定請求被告負補償責任，並不主張依同法第六十二條規定行使權利請求被告負補償責任，已經原告在本院八十九年十一月三十日言詞辯論期日陳述綦詳。茲既被告否認兩造間有僱傭契約關係，則原告就此部分事實自應負舉證責任。經查：
　　（一）原告陳稱兩造間存在僱傭關係乙節，僅提出薪資袋、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、勞工保險給付申請書為據。惟前述薪資袋上並無關於被告公司名稱之記載，且被告已抗辯稱該等薪資非被告給付原告者，自難僅憑該薪資袋即遽認原告係受被告僱用者。雖上開各類所得扣繳暨免扣繳憑單及勞工保險給付申請書均顯示被告為原告薪資所得扣繳單位、勞工保險投保單位；但此等文書係屬於依所得稅法、勞工保險條例上關於所得稅扣繳義務人、勞工保險投保單位規定而製作者，就兩造間是否成立僱傭契約關係，仍應依民法及相關證據論斷之。依民法第四百八十二條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，是判斷兩造間究有無成立僱傭契約關係，應就原告是否為被告服勞務、被告曾否給付原告報酬等構成要件事實視之。
　　（二）首先，原告於本院八十九年四月二十四日言詞辯論期日當庭陳述稱：「：：：我跟林Ｏ雄工作，八十七年十二月開始：：：」等語，顯然原告已自承其並非為被告服勞務者。
　　（三）原告訴訟代理人雖於本院九十年二月五日言詞辯論期日表示：「林Ｏ雄跟被告什麼關係我們不知道，實際領取薪資是向林Ｏ雄領取，但是林Ｏ雄是向被告領取後再轉交給原告：：：」。惟證人林Ｏ雄業於本院九十年三月八日言詞辯論期日結證稱：「我是承包Ｏ明土木工程之基隆西定河之隧道工程，我與原告是同事關係，是由我去跟Ｏ明接洽一個工程，然後承包，我再去找人跟我一起工作：：：我沒有受任何公司僱用，我是個人經營土木工程。」等語，此亦與被告提出之認證書、協議書、合約書、發包工程承攬單等，其上記載林Ｏ雄係向邱Ｏ明經營之Ｏ明土木包工業承攬基隆市ＯＯ道工程之內容相符，故林Ｏ雄非被告僱用者，亦可認定。
　　（四）再者，被告辯稱原告係向林Ｏ雄領取薪資乙節，有其提出之工資清冊及工資表可參；此與證人林Ｏ雄證述之：「（提示：被告九十年二月五日庭提薪資明細，表示意見？）：：：薪資明細（即上述工資清冊及工資表）是我要交給Ｏ明公司會計小姐的，薪資明細是他們（即清冊上所載工人姓名）每月所領的薪資報酬。：：：原告是跟我一起工作的人，薪資報酬是我算的，按照工作量計算，沒有固定薪水。錢是我依照合約書第六條向Ｏ明領工資後，再交給跟我工作的人。」等情一致。另證人林Ｏ雄又證述稱：「：：：為了工人方便，要投勞工保險，所以把他們包括原告寄保在被告公司。」、「（被告訴訟代理人問：甲ＯＯ是否非被告僱用，只是寄保？）是的。」、「（原告訴訟代理人問：為何不寄在Ｏ明，而要寄在被告處？）這是Ｏ明的會計小姐幫我們辦的，我知道要寄在被告公司名下。」等語。綜上可知，原告僅係借用被告名義，以被告為投保單位加入勞工保險，未曾為被告提供勞務，而係與林Ｏ雄等共同從事基隆西定河隧道工程之施作，再依每月工作量計算應得之報酬，且報酬係向林Ｏ雄領取，未曾向被告領取過薪資，從而兩造間並無僱傭契約關係，灼然自明。
　　四、原告請求被告依勞動基準法第五十九條規定負補償責任，須以被告為原告之雇主為前提要件，茲既兩造間並無僱傭契約關係，則原告本於勞動基準法第五十九條規定，請求被告給付醫療中不能工作之工資補償共五十七萬六千三百六十元，即無理由，應予駁回之。其訴既經駁回，則假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
　　五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌；又原告並未以勞動基準法第六十二條規定為其請求權基礎，是就被告與林Ｏ雄間是否屬於該條所稱之「承攬人、中間承攬人」關係部分，亦無庸予以調查，附此敘明。
　　六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十二日
勞工法庭法官　　賴錦華
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年三月二十六日
法院書記官　　葛映嵐

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-5.【裁判字號】90,勞簡上,7【裁判日期】900921【裁判案由】給付資遣費　§482


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度勞簡上字第七號】
上　訴　人　　乙ＯＯ
法定代理人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十年一月四日本院台北簡易庭八十九年度北勞簡字第七五號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十二萬元。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）上訴人從未收過以被上訴人為扣繳義務人之扣繳憑單，此皆係被上訴人持上訴人身分證申報。
　　（二）否認被上訴人法定代理人之配偶曾至西服店內看店。
　　（三）上訴人確實為被上訴人之員工，並非論件計酬之師傅。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出財政部台北市國稅局八十七年度及八十八年度綜合所得稅各類所得資料清單，並聲請訊問證人李Ｏ益、何Ｏ興、許Ｏ恭、吳Ｏ松、朱Ｏ夫、宋Ｏ和。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）上訴人僅係在被上訴人位於台北市ＯＯ路九十號西服店內做修改衣服之工作，被上訴人西服之製作、修改均係外包由他人施作，店內工作均是由被上訴人法定代理人及其配偶負責。上訴人係因無地方做上述修改工作，故被上訴人方提供店內場所供其工作，兩造間非僱傭契約關係。上訴人取得之報酬係依照西服修改程度計算。
　　（二）民國八十九年三月五日因被上訴人欲結束營業，上訴人方表示不欲再為被上訴人工作，並非被上訴人資遣上訴人。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出扣繳憑單。
理　　由
　　一、上訴人起訴主張：其自八十五年七月一日起受僱於被上訴人，擔任西服修改兼店員之職務，每月薪資四萬元，伙食費三千元。迄八十九年三月五日因被上訴人結束營業遭資遣，但被上訴人並未給付資遣費，為此爰依勞動基準法第十七條規定請求被上訴人給付資遣費十二萬元等語。被上訴人則以：上訴人係八十六年底始前來其店內擔任修改師傅，薪資不定，但係論件計酬，依西服修改程度計算報酬，上訴人並未兼作店員，公司結束營業時曾給付上訴人三月份薪資及資遣費共三萬八千元等語，資為抗辯。
　　二、上訴人主張其自八十五年七月一日起受僱於被上訴人，擔任西服修改兼店員職務，每月薪資四萬元，伙食費三千元，迄八十九年三月五日遭被上訴人以結束營業為由資遣之事實，雖提出各類所得暨免扣繳憑單、八十七年度及八十八年度各類所得資料歸戶清單為證，但被上訴人則以上開情詞置辯。
　　三、被上訴人主張被上訴人應依勞動基準法第十七條規定給付資遣費，則首先應審究者為兩造間是否存在得適用勞動基準法之勞動契約：
　　（一）依民法第四百八十二條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，是依本條規定，所謂僱傭契約，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵（最高法院四十五年台上字第一六一九號判例意旨參照）。再者，勞動基準法第二條第六款規定，稱勞動契約者，指約定勞雇關係之契約而言。而所謂「勞雇關係」，乃勞工與其雇主間具有從屬的關係，勞工受雇主之指揮監督而從事非獨立之勞務者，始為勞動契約，勞動契約乃以勞動給付為目的。是判斷僱傭契約當事人，應自締結契約當事人間權利義務關係論斷，至於綜合所得稅申報資料等，僅係作為判斷僱傭契約成立生效與否之參考，並非判斷之標準。
　　（二）依證人邱文芝於原審八十九年十二月十四日言詞辯論期日到庭結證稱：「被告公司（即被上訴人）結束營業，搬家那天我有在場，：：：原告（即上訴人）是被告公司後面工作室的修改師傅，他的東西都是外包給人做的，沒有請人，他太太（即被上訴人法定代理人之配偶）在看店，裁剪的是林先生。」等語，故被上訴人所抗辯其並未僱用上訴人擔任店員職務乙節，尚屬可採。雖上訴人於本院審理中另聲請訊問證人何Ｏ興、朱Ｏ夫以證明兩造間權利義務關係相關事實，但依證人何Ｏ興於本院九十年四月二十三日準備程序期日證述稱：「我曾經有向被上訴人公司承包西服製作，到八十七年為止，都是被上訴人在我製作西服時才有交易，按件計酬。有看過上訴人在被上訴人公司做過西裝修改的工作，至於上訴人與被上訴人的契約關係，我不清楚。」等語，亦僅能證明上訴人有在被上訴人西服店內擔任修改西服之工作，是否有擔任店員職務、每月固定領取薪資等情，並無法得證。而證人朱Ｏ夫於同期日結證所稱：「我以前在忠孝東路四段開立鴻Ｏ精品公司，有幫人訂做西服，上訴人大概在八十一年間在我公司上班，後來他到被上訴人公司上班，我曾經到被上訴人公司過，因為我們都是作西裝毛料批發，我有看到上訴人在被上訴人公司替客人量身，接待客人，兩造之間的情況，我都是聽上訴人描述的，他告訴我說被上訴人公司要結束營業，他只有拿到他應得的薪水，兩造如何談的我不知道，我只是常常經過被上訴人公司有看到上訴人幫他接待客人，店裡除了他沒有別人。」等語，則僅能證明上訴人曾為被上訴人西服店內客人量身以製作西服，並接待客人，但就被上訴人是否有與上訴人約定由上訴人負責處理店內職務、上訴人每月薪資或報酬領取狀況等，均無法證明。
　　（三）次查，被上訴人在八十六年度一月至十二月全年給付與上訴人之款項總額為四萬元，八十七年度及八十八年度給付總額則均為十七萬五千元，此有八十六年度及八十七年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、八十七年度及八十八年度所得資料歸戶清單、財政部台北市國稅局八十七年度及八十八年度綜合所得稅各類所得資料清單等在卷可稽。此等所得數額亦與上訴人陳稱其自八十五年七月一日起即以月薪四萬元受僱於被上訴人乙節有間。雖上訴人於本院審理中復改稱上訴人從未收過以被上訴人為扣繳義務人之扣繳憑單，此皆係被上訴人持上訴人身分證申報者等語；但依上述所得資料歸戶清單及所得資料清單所示，上訴人業已持前揭所得扣繳暨免扣繳憑單申報綜合所得稅，其申報當時既無反對意見，今反於訴訟中以上開情詞空言否認，自不可採。
　　（四）至於被上訴人於原審八十九年十一月二十日言詞辯論期日陳稱其曾在結束營業時，給付上訴人三月份薪資及資遣費共三萬八千元等語，核其該期日所陳述之全部內容為：「原告（即上訴人）是八十六年底到八十九年三月五日擔任我們的修改師傅。薪資不定，以件論酬，一件有時二百、五百不等。他沒有兼作店員，我們結束營業時我有給他三萬八千元，是三月份的薪資及資遣費。」等語，其真意應係抗辯上訴人並非按月領取固定數額薪資，而係依修改西服程度收受報酬，其所為「薪資」之陳述，應指報酬而言，此部分亦經被上訴人於本院九十年四月二日準備程序期日陳述綦詳。故難以被上訴人於原審陳稱其曾給付「薪資」之用詞，即遽認兩造間存有僱傭契約關係。
　　（五）綜觀前述證據內容，可證明上訴人確係為被上訴人完成西服修改工作，並依此計算報酬，而非屬在一定或不定之期限內為被上訴人服勞務，被上訴人則就上訴人所為一定勞務之供給而與以報酬對價等情，兩造間應非成立僱傭契約關係。此外，上訴人就其主張之事實並未能再提出相關證據證明以實其說，其此部分所陳自屬無據。
　　四、從而，上訴人本於勞動基準法第十七條規定請求被上訴人給付資遣費十二萬元，，即屬無據，不應准許。其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　五、上訴人聲請訊問證人許Ｏ恭、吳Ｏ松、宋Ｏ和等，因所陳報之證人住所未能合法送達，故此部分所提之證據，毋庸再予調查，附此敘明。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十一日
勞工法庭審判長法官　　楊絮雲
法官　　林鴻達
法官　　賴錦華
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國九十年九月二十四日
法院書記官　　葛映嵐

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-6.【裁判字號】90,勞訴,33【裁判日期】901225【裁判案由】損害賠償　§482


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十年度勞訴字第三三號】
原　　告　　　丁ＯＯ
被　　告　　　肯Ｏ營造有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　戊ＯＯ
被　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　丙ＯＯ
　　右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六十二萬元。
　　二、陳述：原告之子葉Ｏ彬於民國八十九年十二月二十三日由訴外人溫Ｏ勳招募前往被告所承包之甲仙工務段台二十線一二八公里＋二百公尺隧道新建工程工地工作。原告之子葉Ｏ彬於該處工作二十四日領取薪資四萬八千元後，於九十年一月間請假返鄉過年，不幸於同年月二十四日凌晨發生車禍死亡。嗣原告始知被告並未依勞工保險條例之規定為原告之子葉Ｏ彬投保勞工保險，被告自應賠償原告因葉Ｏ彬因未投保勞工保險所受之損害六十二萬元。
　　三、證據：聲請訊問證人溫Ｏ勳、鍾Ｏ哲。
乙、被告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：被告肯Ｏ營造有限公司（下稱肯Ｏ公司）因經營不善，已與被告乙ＯＯ協議將所有工程交由被告乙ＯＯ負責。其所承包之工程所需工人均由訴外人溫Ｏ勳招募而來，訴外人溫Ｏ勳並未將原告之子葉Ｏ彬之投保資料交給被告乙ＯＯ，所有工人之調度及投保事宜，均由訴外人溫Ｏ勳負責，被告並無為被繼承人葉Ｏ彬投保之義務。
理　　由
　　一、原告起訴主張其子葉Ｏ彬於八十九年十二月二十三日由訴外人溫Ｏ勳招募前往被告所承包之甲仙工務段台二十線一二八公里二百公尺隧道新建工程工地工作，詎被告並未為其子葉Ｏ彬投保勞工保險，致其子葉Ｏ彬於九十年一月二十四日因返鄉過年發生車禍死亡時，無法領取勞工保險給付，原告之子葉Ｏ彬因此受有損害六十二萬元，原告自得訴請被告賠償其損害等語。被告則以：其所承包之工程所需工人均由訴外人溫Ｏ勳招募而來，由訴外人溫Ｏ勳負責工人之調度及投保事宜，其並無為原告之子葉Ｏ彬投保之義務等語。
　　二、本件原告主張其子葉Ｏ彬於九十年一月二十四日死亡，其為唯一之繼承人乙節，業據提出戶籍謄本一件為證，此節為被告所不爭執，原告此部分主張，自堪信為真實。原告又主張被告原告之子葉Ｏ彬之雇主，應依勞工保險條例之規定為葉Ｏ彬投保勞工保險而未投保部分，則為被告所否認，辯稱其並未雇用原告之子葉Ｏ彬在其工地工作，且勞保亦非由被告負責投保等語。則本件所應審究之爭點，乃原告之子葉Ｏ彬是否受僱於被告，而使被告有為其投保勞工保險之義務？
　　三、按勞工保險條例第七十二條規定，投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。又按同條例第六條固規定，年滿十五歲以上，六十歲以下受僱於僱用五人以上公司行號之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。然此所謂「受僱」，依最高法院四十五年台上字第一六一九號判例所示，「僱傭契約依民法第四百八十二條之規定，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬」等語，可知必須該勞工與投保單位間有僱傭關係存在，始得謂該投保單位有以勞工為被保險人參加勞工保險之義務。
　　四、經查，原告之子於八十九年十二月二十三日由訴外人溫Ｏ勳招募前往甲仙工務段台二十線一二八公里二百公尺新建隧道工程工地工作乙節，經證人溫Ｏ勳證稱，其的確與被告乙ＯＯ簽約負責找工人施工，葉永斌也是其僱請的工人，其因為沒有公司行號可以投保，故將工人名單交給被告乙ＯＯ投保，保費則由其全額負擔，葉永斌沒有帶證件，也不知道身分證字號，所以沒辦法將他列入名單，本來說要等回花蓮才拿證件來補辦勞保，後來他就過世了等語，可見原告之子葉Ｏ彬的確受訴外人溫Ｏ勳之招募前往上開工地工作。又證人鍾Ｏ哲亦證稱，其與葉Ｏ斌一起前往系爭工程所在地工作，是溫Ｏ勳找我們去的，薪水也是溫Ｏ勳給我們的，並沒有提到是用哪家公司的名義僱用我們工作，薪水都是用現金發放等語。由上開證人所證，原告之子葉Ｏ彬之薪資既由訴外人溫Ｏ勳所發，且勞工保險之保費亦為訴外人溫Ｏ勳所支出，而其工作內容又視溫Ｏ勳指定何處工地而定，被告對於工人人數、薪資及工作場地並無指揮監督之權限，足見原告之子葉Ｏ彬實際上係受僱於溫Ｏ勳，此並不因與其一起工作之其他工人係由被告肯Ｏ公司為其投保勞工保險而受影響，雖訴外人溫Ｏ勳與被告乙ＯＯ約定以被告肯Ｏ公司為投保單位為其工人投保，然並不因此即得認為被告為原告之子葉Ｏ彬之雇主且有依勞工保險條例投保之義務。綜上所述，既被告並無為原告之子葉Ｏ彬投保之義務，縱令原告因其子葉Ｏ彬未投保勞工保險而受有損害，該損害亦非因被告未為葉Ｏ彬辦理勞工保險所致。原告主張被告應賠償其損害云云，並不可採。
　　五、從而，原告訴請被告賠償六十二萬元，並非有據，應予駁回。
　　據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十五日
臺灣高雄地方法院勞工法庭
法官　　汪怡君
右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年十二月二十五日
書記官　　李春慧

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-7.【裁判字號】91,勞上易,46【裁判日期】920114【裁判案由】給付補償金　§483


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十一年度勞上易字第四六號】
上訴人　　甲ＯＯ
　　右當事人間給付補償金事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十六日臺灣宜蘭地方法院九十年度宜勞訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾肆萬陸仟肆佰元，及自八十九年一月十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：
　　(一)原判決廢棄。
　　(二)右廢棄部分請求判決被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九十萬元，及其中四十五萬元自起訴狀繕本送達翌日起，餘四十五萬元自擴張聲明繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　(三)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
　　(一)上訴人於八十七年九月十四日受僱於被上訴人開設之日Ｏ捲門企業社擔任司機，約定薪資每月三萬元，甫於工作第一天即發生職業災害，惟上訴人已實際開始從事勞務給付，並受被上訴人之指揮監督，是兩造已成立雇傭契約，並無所謂試用期間或試作之約定。
　　(二)退步言之，縱兩造係在『試用期間』或『試作』性質，參諸內政部七十四年四月八日七四台內勞字第二九六六五四號函示及內政部七十五年三月十日台（七五）內勞字第三八九三六三號函示所載，試用期間之勞工自試用第一天開始即屬受僱日，即受有關勞動基準法上關於勞動條件之規定保護。
　　(三)被上訴人稱若上訴人不適任就只是給他以每月一萬七、八千元計算之津貼云云，既已自承允為按月付予『津貼』，上訴人亦已實際從事勞務給付，該『津貼』即為上訴人工作之對價，依勞基法第二條第三款之規定，不論其名稱為何，均屬『工資』。
　　三、證據：援用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：
　　(一)上訴駁回。
　　(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
　　(一)契約之成立需當事人對於必要之點意思一致，而勞動契約必要之點，就勞工而言，係提供職業上之勞動；就雇主而言，則為報酬之給付。本件事故之發生係上訴人表示想先試作看看，以確定其能否勝任及適合該業務，被上訴人將因試作結果而決定是否雇用上訴人及如雇用時其薪資之數額，與試用有別，且雙方並未約定工資內容，則兩造勞雇契約尚未成立。
　　(二)勞動基準法僅規定勞雇雙方議定之工資不得低於基本工資，並非無須合意即得成立勞動契約。此外勞基法第二條第三款所定『其他任何名義』之經常性給予，亦應以雙方合意為必要，而被上訴人陳稱：『如果他不適任就只是給他以每月一萬七、八千元之補貼』，所謂補貼係道義上一時性之給付，乃由被上訴人單方決定，並非雙方合意。再者，上訴人就民法第四百八十三條規定之『依情形非受有報酬即不服勞務』之有利事實並未舉證其說，因此兩造間雇傭契約根本尚未成立。
　　三、證據：援用原審立證方法並聲請詢問證人郭政雄。
理　　由
　　一、上訴人起訴主張：伊至被上訴人開設之日Ｏ捲門企業社（原判決誤載為日Ｏ鐵材行）應徵司機工作，八十七年九月十四日第一天上班，上午八時起開始送貨到中午。當天下午二時十五分許，伊與被上訴人之子郭Ｏ民分別持遙控器控制兩台起重機，共同以鐵鍊將七支Ｈ型鋼鐵吊掛至儲存位置擺放，解開鐵鍊時，Ｈ型鋼鐵傾倒致伊雙腳下肢受有兩側脛腓骨開放性骨折，爰依勞基法第五十九條第二款規定，請求被上訴人給付自該日伊受傷住院起二年一個月期間，伊於醫療中不能工作之補償，以每月三萬元計算共七十五萬元。又於羅東聖母醫院之治療終止後，伊雖可從事單純駕車送貨工作，惟因被上訴人否認兩造間有僱傭關係存在，顯已預示拒絕受領伊之勞務提供，已構成受領遲延，伊依民法第四百八十七條之規定仍得請求給付薪資，為此請求被上訴人給付至九十年三月十三日止之工資，計為五個月以每月三萬元計算共十五萬元。綜上所述，上訴人共計請求被上訴人給付新台幣九十萬元，及其中四十五萬元自起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月十八日起，逾四十五萬元自擴張聲明繕本送達之翌日即九十年三月二十二日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴。
　　二、被上訴人則以：兩造並無任何僱傭契約存在，上訴人於事故發生當天早上至被上訴人經營之日Ｏ捲門企業社試作時，被上訴人原本將以試作之結果判斷上訴人是否有能力勝任該業務，而決定是否雇用及如雇用時其薪資之數額，則兩造就工作之內容及待遇並未達成合意，並未成立雇傭契約。
　　三、上訴人主張伊於民國八十七年九月十四日下午二時十五分許於被上訴人所經營之日Ｏ捲門企業社，受指示與訴外人郭政民分別操作機械設備共同吊掛擺置Ｈ型鋼鐵時，Ｈ型鋼鐵垮下後壓到伊雙腳，致伊受有兩側脛腓骨開放性骨折之傷害等情，為被上訴人所不爭，並有財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院診斷證明書（原審卷第九頁）在卷可稽，堪信屬實，惟被上訴人以當時上訴人僅係試作，兩造尚未成立雇傭契約等語置辯。則本件應探究者厥為兩造間是否成立雇傭契約，是否有勞動基準法第五十九條第二款規定之適用？茲分述如下：
　　(一)上訴人主張伊與被上訴人議定薪資每月三萬元，受僱於被上訴人開設之日Ｏ捲門企業社擔任司機云云，為被上訴人所否認。按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第四百八十二條定有明文。又僱傭契約依民法第四百八十二條之規定，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵（最高法院四十五年台上字第一六一九號判例參照）。查被上訴人先是於台灣宜蘭地方法院檢察署八十八年偵字第一二一六號案件訊問程序中陳稱：「（檢察官問：有無僱用甲ＯＯ？）答：我們是在試用期，未正式僱用。」，「（檢察官問：試用期多久？）答：一星期，我們要看他表現，才決定是否僱用他」等語（參見臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第一二一六號卷第三十頁，影本附卷第一二三頁），於原審則稱：「原告於事發前一週打電話來表示要到我那邊作看看，但後來因他家有事，所以就沒消息，事發當天他打電話來說要來做，我就請他來作一週看看是不是適合，當時請他做客人訂貨，業務上工作，因還沒有確認他有工作能力，所以根本沒有談到薪資問題，如果他不適任就只是給他以每月一萬七、八千元計算之補貼。勞工局並沒有來檢查我們。」（原審卷第一七二頁，九十一年四月二日言詞辯論筆錄），並證人郭Ｏ雄即被上訴人之子證稱：「（法官問：上訴人甲ＯＯ至你們公司工作，當天是你叫他去吊Ｈ型鋼鐵？）一、是的。當天有很多機器運來。我叫甲ＯＯ先整理，有空再送貨：：：：。二、甲ＯＯ來應徵，是與我父親接洽的，他不是來應徵司機，他沒有固定的工作範圍，當天早上有練習過操作機器，他認為他可以做這個工作。」堪認上訴人至被上訴人工廠應徵，經被上訴人應允其工作後，於八十七年九月十四日當日上午八時即至工廠報到開始進行勞務給付，雖被上訴人以上訴人無法舉證證明兩造曾議定薪資，因此雇傭契約尚未成立等語置辯，惟按如依情形，非受報酬即不服勞務者，視為允與報酬，民法第四百八十三條第一項定有明文，上訴人既係去『應徵』工作，揆諸社會一般通念，殊難想像有勞工去應徵工作時允為無償給予勞務給付，而被上訴人亦自承將視試用結果定薪資數額（本院卷第二四頁第七行），縱或對於薪資之精確數額尚未確定，亦應認被上訴人已允予報酬，則當事人對於雇傭契約必要之點即勞務及報酬給付之意思一致，兩造間雇傭契約即屬成立，並不因試用期間或正式雇用而有所不同，內政部七十四年四月八日（七四）第二九六六五四號函、七十五年三月十日台（七五）內勞字第三八九三六三號函可資參照。而上訴人並未能舉證證明被上訴人已正式雇用伊，應認被上訴人所辯尚在試用期間為可採，依一般習慣，試用期間之薪資較正式雇用期間薪資低，上訴人主張其受雇之薪資為每月三萬元云云，為被上訴人所否認，參以宜蘭縣總工會九Ｏ宜總工總字第Ｏ四一號函稱該縣擔任司機之小貨車裝運職業工會會員每月薪資約為三萬五千元（原審卷第六八頁），而上訴人自承並無小貨車職業駕照（本院卷第三十三頁，九十一年十月十一日準備程序筆錄），參照上開職業小貨車司機之薪資，則上訴人所稱三萬元薪資應屬正式雇用後之薪資，試用期間之薪資應以被上訴人所稱每月一萬八千元計算較為可採。從而被上訴人抗辯上訴人當日僅是至工廠試作，其尚未雇用伊，每月一萬七、八千元之補貼僅係被上訴人單方決定之道義上給付云云，上訴人主張其受傷時之薪資為每月三萬元云云，均無足採。
　　(二)次按勞工因遭遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第五十九條第二款定有明文，且並未區分試用期間或非試用期間，其目的乃在彌補勞工因職業災害致不能工作期間原本可能有之勞動收入損失，故勞工於試用期間發生職業災害，雇主仍應依勞基法第五十九條規定予以補償。被上訴人經營之日Ｏ捲門企業社係屬以發動機器從事製造、加工、修理、解體之事業，依行政院勞工委員會八十一年七月廿一日台八十一勞動一字第二三五一六號公告為適用勞基法之行業，而兩造對於上訴人所受傷害係於就業場所因職業上之機械設備作業而引起並無爭執，堪認上訴人所受前揭傷害係因職業災害所致。依財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院九十年二月二十二日天羅聖南字第Ｏ八六號函：「病患甲ＯＯ因兩側脛腓骨開放骨折，於八十七年九月十四日住院，並於八十七年九月十四日行開放性復位及鋼板固定術，術後一年，右側脛骨癒合，左側脛骨癒合不良，於八十八年十月四日入院行左側小腿鋼板移除及左側脛骨矯形復位手術。八十九年十月二日因左側脛骨骨折癒合完全，行左側小腿鋼板移除。前後治療期間共兩年，目前治療結束，可駕車送貨，但不宜長時間搬抬粗重物品。」（原審卷第七六頁）及九十年八月十日天羅聖民字第四Ｏ四號函：「函覆本院病患甲ＯＯ因兩側脛開放骨折自八十七年九月十四日住院接受清創、手術復位、鋼釘固定後，又於八十八年十月二日至八十八年十月五日因左側脛骨癒合不良及右側脛骨癒合，接受左側脛骨重新手術及鋼釘固定，右側同時拔除鋼釘。於八十九年九月三十日至八十九年十月七日住院拔除已癒合之左側鋼板，前後共治療兩年零一個月。目前應可從事一般勞力工作，但不適合長時間從事負重、粗重工作。」（原審卷第一三八頁），足認上訴人截至八十九年十月七日，均屬在醫療中不能擔任原有工作，其起訴請求自八十七年九月十四日起至八十九年十月七日止，合計二年零二十四日之工資補償，即屬有據。而上訴人遭受職業災害前之試用期間薪資為每月一萬八千元，有如前述，即每日工資六百元，則上訴人請求被上訴人補償其就醫不能工作期間工資四十四萬六千四百元（計算式：18000×24＋600×24＝446400）為有理由，逾上開金額之請求為無理由。
　　(三)上訴人雖主張其目前尚未回復原有工作能力云云，然據羅東聖母醫院前函已表示目前上訴人雖不適合長時間從事負重、粗重工作但已可從事一般勞力工作，而上訴人原在被上訴人處之工作為開小貨車送貨，在工廠之操作則已機械化，而其受傷原因係其操作不當，均非屬需長時間從事負重或粗重之工作，應認其原工作為一般勞力工作，而非需長時間負重之粗重工作，其原有工作能力應已恢復，其主張尚未恢復云云，尚無可採。
　　(四)上訴人主張醫療期間屆滿兩年後至九十年三月二十二日止，上訴人仍無法工作，倘雇主不依勞動基準法第五十九條第二款後段行使終結補償之權利，仍應依同條款前段之規定按原領工資數額補償勞工，又九十年二月二十二日伊雖可從事單純駕車送貨工作，惟被上訴人於歷次書狀均否認兩造間有僱傭關係，顯已預示拒絕受領上訴人之勞務提供構成受領遲延，伊基於民法第四百八十七條之規定自無補服勞務之義務，爰請求被上訴人給付至九十年三月十三日止之工資，共五個月以每個月三萬元計為十五萬元整。惟上訴人就醫不能工作期間係至八十九年十月七日止，已如前述，其再請求該日以後之醫療期間之工資補償，即屬無據；另依被上訴人所述，試用期間為一星期，再視上訴人之表現決定是否正式雇用，有如前述理由三之(一)所述，該試用期間尚屬合理，而上訴人於適用第一天即發生職業災害受傷，就醫二年多不能工作，有如前述，則試用期間屆滿時，上訴人尚不能工作，而被上訴人亦未表示正式雇用上訴人，亦迄未為上訴人辦理勞保，可見被上訴人並未正式雇用上訴人，則兩造間之雇傭關係於試用期間自八十七年九月十四日起算一周至同年月二十日即已屆滿，是上訴人於八十九年十月七日治療痊癒時兩造間已無雇傭關係，上訴人請求被上訴人給付其痊癒後五個月之薪資十五萬元，為無理由。
　　四、綜上所述，上訴人本於勞動基準法第五十九條第二款，請求上訴人給付醫療不能工作之薪資補償肆拾肆萬陸仟肆佰元，及自民國八十九年一月十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又，上訴人勝訴部分，未逾一百五十萬元，本院判決後即告確定而有執行力，上訴人陳明願供擔保請准假執行之宣告，經核於法並無必要，併此敘明。
　　五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年一月十四日
勞工法庭
審判長法官　　吳景源
法官　　滕允潔
法官　　鄭純惠
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年一月十五日
書記官　　林麗觀

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-8.【裁判字號】91,勞簡上,24【裁判日期】911206【裁判案由】給付違約金　§483-1


【裁判全文】
臺灣台北地方法院【民事判決九十一年勞簡上字第二四號】
上　訴　人　　丙ＯＯ即堡Ｏ晶.
訴訟代理人　　乙ＯＯ
被上訴人　　　甲ＯＯ
　　右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十三日本院台北簡易庭九十一年度北勞簡字第一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）右廢棄部分被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二十七萬三千零五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）被上訴人於民國九十一年五月二十四日起至上訴人處任職，雙方於同年六月四日簽訂聘僱合約，約定工作期間為一年，並約定被上訴人如於工作未滿六個月離職時，須給付上訴人合約期間所領薪資作為違約金。詎被上訴人於九十年十二月五日即無故不來上班，其任職期間尚未滿一年。
　　（二）原審為上訴人敗訴之判決，所執主要理由為上訴人要求被上訴人與客人出場，無法保護員工安全，惟上訴人絕未要求或逼迫被上訴人與客人出場，且若有安全之虞，何以被上訴人不在第一個月即離職？
　　（三）小姐（即上訴人公司之舒療技師）與客人出去時，上訴人公司收費標準是一小時一千二百元，至少兩小時，超過兩小時部分每小時再加收一千二百元，小姐則每小時可得五百四十二元五角的獎金。小姐與客人出去不一定是到有房間的地方，有時候會吃飯、逛街、喝咖啡等。但小姐與顧客出場，不是上訴人安排的，而是顧客直接向小姐邀約，顧客向被上訴人邀約，是否外出，被上訴人可自行決定。
　　（四）在公司裡面，巡房是半小時一次，有時確實因為忙而沒有去巡，但是小姐的反應我們都有處理。
　　三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：除與原審宣示判決筆錄書所載者相同茲予用用外，補稱：
　　（一）兩造聘僱合約約定服務未滿一定期間離職需貼付違約金之條款，不當拘束勞工，應屬無效。且被上訴人受雇之初與上訴人簽訂之契約約定被上訴人之職務是大廳客服人員，被上訴人在上訴人公司任職六個月，前五個月都是在大廳做客服人員，但到了第六個月即九十年十月中旬，將上訴人調任舒療師（即按摩小姐），工作的內容是替客人按摩及跟客人出場，我雖不同意調職，但在被上訴人公司之壓力下沒辦法只有去做，因為被上訴人與上訴人之契約有違約金之約定，所以被上訴人不敢立刻離職，也無法對抗公司調職的決定。但後來實在沒有辦法忍受這種工作，所以才離職，被上訴人離職有正當之理由。
　　（二）按摩小姐們與客人出去時，上訴人公司可以賺比較多的錢，所以上訴人公司都希望我們與客人出去。若不與客人出去，上訴人公司會施加壓力，上訴人公司的主管曾因此而指責被上訴人。我們與客人出去，公司可以抽六成，但出去發生的情況，公司並不負責。男客人與小姐出去不可能沒有非份之想。
　　（三）上訴人公司的包廂房間光線很暗，而且門是關著的，常受到騷擾，經理來巡包廂時，如果客人反應要經理不要來打擾，經理就不再來巡了。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，請求傳喚證人邱Ｏ琳、邱Ｏ宇。
理　　由
　　一、上訴人起訴主張被上訴人於九十一年五月二十四日起至上訴人處任職，雙方於同年六月四日簽訂聘僱合約，約定工作期間為一年，並約定被上訴人如於工作未滿六個月離職時，須給付於合約期間所領薪資予上訴人作為違約金。詎被上訴人於九十年十二月五日即無故不來上班，其任職期間尚未滿一年，為此依兩造聘僱契約，請求被上訴人給付違約金，即被上訴人於任職期間所領薪資二十七萬三千零五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、被上訴人則以：兩造聘僱合約約定服務未滿一定期間離職需貼付違約金之條款，不當拘束勞工，應屬無效。且兩造於簽訂聘僱合約時，原約定工作為大廳客服人員，詎九十年十月間上訴人將被上訴人調任舒療技師，從事為顧客按摩之工作，又要求被上訴人與顧客出場，被上訴人在不能忍受客人性騷擾下始得離職，自屬有正當理由等語，資為抗辯。
　　三、上訴人主張被上訴人於民國九十一年五月二十四日起至上訴人處任職，雙方於同年六月四日簽訂聘僱合約，約定工作期間為一年，並於合約第五條第三款約定被上訴人若未提出正當理由或未獲公司核准，而於合約期限未滿離職時，應付上訴人違約金。嗣被上訴人於任職期間尚未滿一年之九十年十二月五日起，即不來上班，經催告未復職之事實，業據其提出聘雇合同、聘雇模式、人事資料卡及九十年十二月七日台北雙連（十七）郵局第一七七三號存證信函影本為憑，並為被上訴人所不爭，上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
　　四、上訴人主張被上訴人任職未滿一年即離職，依聘僱合約第五條第三款應給付於任職期間所領薪資作為違約金，被上訴人則以前開情詞置辯，則本件首應審究者為，該聘僱合約第五條第三款之約定是否有效，經查：
　　（一）按員工為雇主工作，雇主而為其業務需要，常需提供技術之訓練，為求人事安定，避免人員流動過於頻繁，並使員工不致在對各項業務熟稔之際離職，致雇主隨時需要招攬、訓練新進人員，及避免同業之惡性競爭及互相挖角，而與員工約定必須服務一定之期限，員工若違約未服務期滿，應賠償相當之金額，在此期限內雇主並提供工作之報酬，只要該約定具有合理性基礎，應屬有效。
　　（二）本件經查兩造聘僱合約第五條第三款約定：「乙方（即被上訴人）合約期限未滿離職，未提出正當理由或未獲公司核准者：乙方未滿六個月離職者，乙方須付甲方（即上訴人）所領薪資金額為違約金。乙方已滿六個月，未滿一年者，乙方須付予甲方合約期間所領薪資的百分之三十為違約金。並以台北地方法院為第一審法院追究其違約刑責。」有該聘僱合約影本在卷可稽，就條文約定之內容觀之，其約定必須任職之期間並非久遠，在此期限內上訴人並提供工作之報酬，且被上訴人如有正當理由或經上訴人核准，雖任職未滿一年，仍得終止契約，而毋庸賠付違約金。上開約定對於被上訴人之權益尚無不當之限制，且既經被上訴人同意，依契約自由原則，應認該條款之約定為有效。
　　五、兩造聘僱合約第五條第三款之約定既屬有效，則次應審究者，則為被上訴人之離職有無正當理由，查：
　　（一）按受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防，民法第四百八十三條之一定有明文。又按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之處者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第十四條第一項第六款，亦有明文。
　　（二）本件被上訴人辯稱兩造簽訂聘僱契約時，原約定被上訴人之職務為大廳客服人員，九十年十月中旬上訴人未經其同意將其調任舒療師，從事為顧客全身按摩及與顧客出場之工作，從事按摩之包廂光線很暗，門是關著的，常受到騷擾，經理來巡時，如果顧客反應要經理不要來打擾，經理就不再來巡房。又因為按摩小姐如果與顧客出場，上訴人公司可以賺到較多的錢，所以上訴人公司希望小姐們與客人出場，如果拒絕，上訴人公司會加以指責並施加壓力，但是男客人與小姐出去總是有非份之想。調職當時被上訴人雖因害怕要付違約金不敢立刻離職，但後來實在無法忍受才離職，被上訴人離職有正當之理由等情，已據被上訴人陳明在卷。
　　（三）上訴人雖陳稱在公司裡，半小時會去巡一次包廂，有時確實因為忙而沒有去巡，但是小姐的反應有處理。且其絕未要求或逼迫被上訴人與客人出場，小姐與顧客出場，也不是上訴人安排的，而是顧客直接向小姐邀約，是否外出，被上訴人可自行決定云云，惟查，「幫客人按摩是全身的按摩，範圍除了生殖器官部位外都包括在內。顧客大部分都是男生，很少有女客人，按摩時都是在包廂裡面，公司會一個小時巡一次包廂，但如果公司比較忙就沒去巡，包廂內沒有類似警鈴的裝置，遇到客人騷擾時，我們必須找藉口離間包廂，但是向公司反應公司也不理會，要我們繼續回去服務客人。公司剛開始沒有要求我們跟客人出去，但如果業績不夠好，公司就會要求我們與客人出去，甚至會鼓勵我們多多跟客人出去，我們出場公司對我們的安全一概不管。跟客人出去要填請假營出單，假單上雖記載請假人有急事外出，其實是跟客人出場，而且公司有向客人收費」等情，已據證人即曾任上訴人公司舒療技師之邱Ｏ琳到庭結證在卷。而上訴人處幾乎每天都有小姐跟客人出場，亦經曾任上訴人公司泊車人員之證人邱Ｏ宇證述相符。上訴人亦自陳小姐（即上訴人公司之舒療技師）與客人出去時，上訴人公司收費標準是一小時一千二百元，至少兩小時，超過兩小時部分每小時再加收一千二百元等語（見九十一年十月八日準備程序筆錄）。足見上訴人雖名為美容名店，所經營者卻為全身按摩之行業，且與一般正當之按摩業有別，並以其員工與顧客外出，並收取費用為其營業範圍。不僅對於與顧客外出之員工之安全未有防護措施，對於在公司包廂內服務之人員，亦未保護其不受不當之騷擾，任由員工處於隨時有被侵害之危險，明顯無法保護員工之安全及權益。被上訴人在此工作條件與環境下工作，難認其身體、健康無有受危害之虞，則其離職，應認為有正當之理由。
　　六、綜上，被上訴人離職既有正當之理由，依聘僱合約第五條第三款約定，被上訴人縱於任職未滿一年即行離職，亦無須給付違約金，則上訴人依該聘僱合約第五條第三款請求被上訴人給付違約金，自無理由。
　　七、從而，上訴人以被上訴人任職未滿一年即離職，依兩造聘僱合約第五條第三款訴請被上訴人給付任職期間所領薪資二十七萬三千零五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法尚非有據，不應准許，原審為其敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨乃執陳詞不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回其上訴。
　　八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年十二月六日
勞工法庭審判長法官　　楊絮雲
法官　　張明輝
法官　　張靜女
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國九十一年十二月六日
法院書記官　　林桂玉

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-9.【裁判字號】95,台上,2692【裁判日期】951130【裁判案由】損害賠償　§483-1


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十五年度台上字第二六九二號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
共同
訴訟代理人　　李漢鑫律師
被上訴人　　　千Ｏ實業有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　林啟瑩律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年二月七日台灣高等法院第二審判決（九十四年度勞上字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件上訴人主張：被上訴人公司實際負責人陳錦隆，於民國九十一年四月十六日指派伊子即受該公司僱用之曹Ｏ成，前往國立台灣大學醫學院附設醫院美食商場（下稱台大醫院美食商場），從事洗碗機設備裝置之安裝電路配備工作時，明知應依保護勞工之勞工安全衛生法相關規定，提供曹Ｏ成安全之工作環境及防護設備，卻未予提供，致曹Ｏ成以鐵鉗剝除電線絕緣部分之際，因電流進入體內行經心臟，引發休克不治死亡。依民法第一百八十四條第二項之規定，被上訴人自有過失，應對伊負損害賠償責任。
　　爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付（賠償）伊即上訴人甲ＯＯ新台幣（下同）七十九萬零八百八十三元（包含喪葬費十四萬七千零七十元、扶養費六十四萬三千八百十三元），及上訴人乙ＯＯ一百九十萬二千三百零七元（包含扶養費九十萬二千三百零七元，精神慰藉金一百萬元）；並均自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（上訴人甲ＯＯ另請求給付精神慰藉金一百萬元本息部分，業經第一審駁回其訴確定）。
　　被上訴人則以：曹Ｏ成安裝洗碗機之台大醫院美食商場之現場電源，非伊所監督控制及維護，已難謂伊有違法之過失責任；況曹Ｏ成領有合格執照，具有應先確保電源不會送電始進行接線作業之專業常識，竟心存僥倖，置出發前伊負責人關於確認電源總開關啟閉之叮嚀於不顧，在未確定絕對不會送電之情況下，即貿然進行接線作業，始因他人突然啟動總開關電源而觸電死亡，伊亦無過失可言。上訴人請求伊賠償損害，自非有理等語，資為抗辯。
　　原審就上訴人甲ＯＯ、乙ＯＯ依序請求被上訴人給付（賠償）七十九萬零八百八十三元、一百九十萬二千三百零七元之本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人公司及其實際負責人陳錦隆經台北市政府勞工局，以違反勞工安全衛生法第五條、勞工安全衛生設施規則第二百五十四條等規定，移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後，業經不起訴處分。且被上訴人並非台大醫院美食商場之管理者，即無從監看電源，而被指派前往執行洗碗機安裝配電之曹Ｏ成，又為領有合格證照之人。參以陳Ｏ隆、阮Ｏ祥關於安裝毋須活線作業，曹Ｏ成曾以三用電錶測試確未通電後始作業，當場無電源標示，不知電源開關在何處等證詞，及曹Ｏ成之死因，係其於手持鐵鉗剝除電線絕緣部分時，適巧他人開啟電源，致電流進入其體內流經心臟而休克不治，非屬現場安全衛生設備缺漏所致等情，縱被上訴人未提供絕緣用防護具予曹Ｏ成，亦難認被上訴人對於曹Ｏ成之死亡，有何過失或欠缺注意之情事。上訴人以被上訴人違反保護勞工之勞工安全衛生法等相關規定，為有過失，依侵權行為之法律關係，請求其賠償損害，自屬無理等詞，為其判斷之基礎。
　　按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。是法院為當事人敗訴之判決，關於攻擊防禦方法之意見，有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由，其判決自屬違背法令。又基於社會政策之理由，為使受僱人受有週全之保障，民法增訂第四百八十三條之一，明定受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防。此即屬民法第一百八十四條第二項所指保護他人之法律。本件上訴人一再主張：被上訴人指示曹Ｏ成前往台大醫院美食商場安裝洗碗機設備，對於曹Ｏ成在工作中之一切可能發生危險之情事，均負有積極保護義務，不因該工作場地是否被上訴人所提供而有不同。雇主指派受僱人前往非雇主提供之場地工作，明知其工作場所不健康安全，卻未向場所負責人要求改善，或協調加設警告標示，遽而指派受僱人前往施作，雇主即違反民法第四百八十三條之一之規定，為有過失，併該當民法第一百八十四條第二項之過失責任等語（原審卷二八、五六頁）。參諸原審認定曹Ｏ成之死因，係「手持鐵鉗剝除電線絕緣部分，致電流進入其體內流經心臟而休克不治」；及證人即與曹Ｏ成同行之阮Ｏ祥證稱：（一般在）施作過程中，會有專人於開關箱旁看著（以防他人打開電源）；施作現場無警示標誌，被上訴人亦未提供警告標誌等情（原審卷九四頁），上訴人之主張似非無據。乃原審對於上訴人前述之重要攻擊防禦方法，疏未於判決書理由項下說明其取捨意見，即為上訴人敗訴之判決，依上說明，自有判決不備理由之違誤。
　　上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年十一月三十日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　蘇茂秋
法官　　陳碧玉
法官　　王仁貴
法官　　劉靜嫻
法官吳麗女
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十五年十二月十三日

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-10.【裁判字號】93,勞訴,37【裁判日期】930812【裁判案由】給付職業災害補償金等　§483-1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度勞訴字第三七號】
原　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　劉師婷律師
被　　告　　　丙ＯＯ保險股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　張迺良律師
複代理人　　　李振華律師
　　當事人間請求給付職業災害補償金等事件，本院於民國九十三年七月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文
　　被告應給付原告新台幣参佰陸拾捌萬伍仟零玖拾元，及自民國九十三年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔百分之九十六；餘由原告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣壹佰貳拾貳萬玖仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣参佰陸拾捌萬伍仟零玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴聲明原請求被告給付新台幣（下同）三百八十五萬二千八百二十一元及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十三年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於九十三年七月二十三日具狀改為請求被告給付三百七十八萬五千零九十元之本金及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（本院卷第一二二頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定尚無不合，被告並表示無意見，而為本案之言詞辯論（本院卷第一三六頁），合先敘明。
　　二、原告主張：其自八十九年九月十八日起受僱於被告丙ＯＯ保險股份有限公司（下稱國Ｏ公司），並於資訊部門擔任資訊人員，負責電腦系統之程式設計與修改，偶爾支援硬體方面之維護工作。詎九十一年一月二日上午十時許，被告公司主管總務部經理蔡德榕及資訊部襄理羅德貞（現為副理）指示其與資訊部其他同仁輪流執行以榔頭敲碎磁帶盤以便將庫房清空之工作時，因被告公司未發給任何保護眼睛之裝備，致其遭飛來約一個手掌大之磁帶盤碎片擊中左眼，並導致其左眼眼角膜破裂，視力驟減至Ｏ˙Ｏ２，並於九十一年八月二十九日經財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）治療終止，審定為殘廢。因認被告公司違反勞工安全衛生法第五條第一項第一款、第二項之規定，並依勞動基準法（下稱勞基法）第五十九條第一項第三款、職業災害勞工保護法第七條、民法第一百八十四條第二項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條、第二百二十七條之一、第四百八十三條之一規定，請求被告公司給付減少勞動能力損害賠償及慰撫金等語。並聲明：（一）被告應給付原告三百七十八萬五千零九十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
　　三、被告則以：伊公司為保險業者，依勞工安全衛生法第四條第一項規定及行政院勞工委員會九十年三月二十八日（90）台勞安一字第0000000號函示，未包含於上開規定及勞委會公告適用範圍之內，無勞工安全衛生法之適用。原告使用榔頭敲擊磁帶盤，僅是造成眼睛傷害之「機會原因」，無從認為有相當因果關係，不具備「業務起因性」，即非「職業災害」，亦無職業災害勞工保護法之適用；而伊發給原告之職業傷病門診就診單，係使用勞工保險局（下稱勞保局）印製之制式表格，非對本件事實之自認。退步言之，如本院認原告所受之意外為職業災害，然伊並無注意義務，即無注意義務違反之可言，自無過失，亦無構成民法第一百八十四條第二項「違反保護他人之法律」之侵權行為，亦不構成債務不履行；又原告所提長庚醫院診斷證明書，並未敘明其左眼已然殘廢，至於勞工保險殘廢診斷證明書乃為申領勞工保險給付而使用之制式表格，亦不足證明原告左眼確已殘廢，致其勞動能力已有減損，其依民法第一百九十三條、第一百九十五條、第二百二十七條之一之規定，請求減少勞動能力之財產上損害及慰撫金，即屬無據。退萬步言，如本院認被告應給付慰撫金，原告請求五十萬元慰撫金，亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　四、兩造不爭執之事實：
　　（一）原告自八十九年九月十八日起受僱於被告國Ｏ公司，並於資訊部門擔任資訊人員，負責電腦系統之程式設計與修改，偶爾支援硬體方面之維護工作。
　　（二）本件原告左眼之所以受傷，係因受被告公司之指示於九十一年一月二日持榔頭執行敲碎磁帶盤之工作過程中，遭飛來之磁帶盤碎片擊中所致。並有原告提出之乙種診斷證明書二件為證（見九十三年北勞調字第七號卷原證一）。
　　（三）原告於本件事故發生前六個月內所得工資總額為十七萬八千七百六十八元，其日平均工資為九百九十三元（見本院卷第一三六頁）。
　　五、得心證之理由
　　本件兩造主要之爭執點應在：（一）被告公司有無勞工安全衛生法之適用？（二）本件是否屬職業災害？（三）原告左眼是否已治療終止並經審定成殘？經查：（一）就「被告有無勞工安全衛生法之適用？」及「本件是否屬職業災害」之爭點部分：
　　１。查，被告公司為保險業者，依勞工安全衛生法第四條第一項規定及行政院勞工委員會九十年三月二十八日（90）台勞安一字第0000000號函示，固未包含於上開規定及勞委會公告適用範圍之內，而無勞工安全衛生法之適用。惟按以榔頭敲擊磁帶盤，其目的既在予以銷燬，則必須加以擊碎至相當細碎之程度，始能達到銷燬之目的，故在執行工作時，被擊之磁帶盤碎片因受高擊之反作用力，即可能四處飛濺，此屬通常可得預見之情形，而磁帶盤碎片飛濺物可能擊中工作中週遭之人員，甚至傷害人體，亦屬可得預見者。而查，本件原告於九十一年一月二日任職被告公司期間，因受被告公司之指示持榔頭執行敲碎磁帶盤之工作過程中，遭飛來之磁帶盤碎片擊中左眼，致受有前開傷害等情，為被告所不爭，自具備「職務起因性」及「職務遂行性」，且同時有其他同事亦在執行是項工作，故被擊碎之磁帶盤碎片因四處飛濺，並造成週遭工作之人員受傷，應為被告所得預見，自應注意提供必要之防護設施，以防工作中人員被磁帶盤之碎片擊中受傷，尤以眼睛乃人體中甚為脆弱而易受傷之器官，且依當時情形並無不能注意之情形，惟被告竟未提供護目鏡或面罩等防護器具予原告等員工使用，致原告因被飛濺之磁帶盤碎片擊中左眼，因而受有前開傷害，原告主張屬職業災害所致傷害，即為可取。
　　２。被告雖辯稱原告使用榔頭敲擊磁帶盤，依通常情形並不會造成磁帶盤碎片擊中左眼之傷害，原告之傷害可能係因其他條件關係之加入且共同作用所致。至於所有條件關係是否加入且同時作用，實無可預料，非可認係為必然云云。惟查，依日常生活經驗，以榔頭敲擊硬物時，遭擊碎之碎片可能四處飛濺，應屬通常可得預見之情形，而硬物之碎片如四處飛濺，可能擊中人體，並傷害人體，亦屬可得預見者，故用榔頭敲擊硬物，依通常情形即可能造成碎片飛濺擊中人體，甚至造成傷害，與經驗法則並無違背。而非以必會造成人體之傷害，始得謂為有因果關係。查，原告既受指示以榔頭擊碎磁帶盤加以銷燬，則遭擊碎之磁帶盤碎片四處飛濺，應屬可能，如未施加防護措施，則可能因被擊中而受傷，應屬通常可得預見之情形，被告上開所辯，即非可取。
　　３。又以榔頭擊碎磁帶盤之過程中，遭擊碎之磁帶盤碎片可能因反作用力之原因而四處飛濺，如未施加防護措施，即有可能擊中人體，造成傷害之危險，惟如施加適度之防護，即可避免此危險。經查，本件被告公司於指示原告持榔頭執行敲碎磁帶盤之工作前，並未提供任何防護裝置，此為被告所不否認。而被告公司雖無勞工安全衛生法之適用。惟按受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防。民法第四百八十三條之一定有明文。而查，本件被告係原告之僱主，其指示原告使用榔頭敲碎磁帶盤時，可能引起原告身體及健康遭受危害之虞，自應有義務提供必要之安全防護設備，以預防受僱員工遭受危害。被告對於以榔頭等器具擊碎磁帶盤時所可能引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備，若違反前開義務而導致所屬勞工身體傷害時，依職業災害勞工保護法第七條規定，亦應認勞工即係因職業災害所致之損害，雇主自應負賠償責任，以保障勞工，並符合僱主保護勞工之精神。惟被告未為提供，造成原告左眼因被飛濺之磁帶盤碎片擊中而受傷，並致殘廢，顯已違反上開保護他人之法律之規定。且被告對於以榔頭敲擊物，會造成碎片飛濺擊中人體，甚至造成傷害之情形，並非不能預見，惟其竟未提供任何防護措施予原告，係應注意並能注意而不注意，自屬有過失。
　　（二）就「原告左眼是否已治療終止並經審定殘廢？」之爭點部分：
　　查，原告左眼於九十一年一月二日因前開事故受傷後至長庚醫院治療，並於同日及同年三月七日接受手術，治療後未矯正視力為Ｏ˙Ｏ１，矯正後視力為Ｏ˙Ｏ２，左眼被判斷為殘廢，嗣經勞保局認定原告符合殘廢給付標準表規定之第２Ｏ項第９等級，而給付四百二十日之職業殘廢給付，審定殘廢日期為九十一年八月二十九日等情，業據原告提出長庚醫院診斷證明書及殘廢診斷證明書載明：「殘廢近因：眼球破裂」、「殘廢部位：左眼」、「本診斷書所列殘廢症狀經本醫師親自診斷，特此證明」，並有醫師蕭靜嘉於診斷醫師欄上簽名蓋章，及勞工保險核定通知書載明可稽（見九十三年北勞調字第七號卷原證一、二）。足見原告左眼確已治療終止並經審定成殘。被告空言否認前開診斷明書及勞工保險殘廢診斷證明書，不足證明被告左眼確已殘廢云云，亦無可取。
　　（三）按勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。職業災害勞工保護法第七條、民法第一百八十四條第二項分別定有明文。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。民法第一百九十三條第一項、第二百二十七條之一亦有明定。查，被告公司於指示原告執行敲碎磁帶盤工作時，並未提供任何安全裝備，亦未按其情形提供任何必要之預防措施，致原告左眼被飛濺之磁帶盤碎片擊中受傷成殘，被告公司顯然違反前開保護員工之規定，自應依上開規定負損害賠償責任。
　　（四）原告請求之金額是否有據？分述如下：
　　１.減少勞動能力之財產上損害賠償部分：
　　查，原告主張其自左眼受傷後，由於兩眼視差過大（右眼1.0，左眼0.02），注意力無法集中而失去焦點，致對於電腦程式設計與修改、電腦資料與報表核對等極需眼力長久注視電腦螢幕之工作不堪負荷，而喪失原有工作能力，及其本係電腦系統程式設計與修改之專業人員，所從事者極需眼力長久注視電腦螢幕，因本件職業傷害致左眼殘廢，已無法經由手術恢復功能，亦無法藉由配戴硬式隱形眼鏡矯正；更因左眼殘廢，兩眼視差過大，出現眼源性頭痛及頭暈等現象，被告並曾於九十二年七月間，經襄理呂Ｏ文指示，在工作職掌方面與同事曹Ｏ光作調動，改以電腦硬體之維護、故障之排除為主（無須觀看電腦螢幕），及辦公室系統管理工作，而與其向來所從事及擅長之電腦程式設計與修改工作大相逕庭等語，業據其提出長庚醫院診斷證明書及殘廢診斷證明書可稽（見九十三年北勞調字第七號卷原證一、二）。按，人之兩眼視力係維持平衡及測試距離之重要因素，此為一般醫學常識，故如其中一眼之視力受損，造成兩眼視差過大時，除影響日常生活外，於從事電腦程式設計工作時，因僅一眼具備功能，「電腦終端機症候群」更較常人為劇，工作產生障礙，且因眼壓不正常升高，嚴重危害身體健康，實無法再從事電腦程式設計工作。亦有原告所提出之醫學報導數份在卷可參（見本院卷第二五頁至三九頁）。是原告上開主張應屬可取。
　　按原告左眼受傷於九十一年八月二十九日審定殘廢，終身喪失部分勞動能力，為勞工保險殘廢給付標準表之第二十項第九等級等情，有勞工保險核定通知書在卷可稽（見九十三年北勞調字第七號卷原證二）。換算原告所喪失勞動能力之比率為百分之五十三‧八三（同上卷原證五參照）。而原告之日平均工資九百九十三元，以此計算原告每月所減少之勞動能力為一萬六千零三十六元（993元×30×53.83％=16,035.95元，元以下四捨五入），自九十三年二月一日起（原告已於九十三年一月離職），至被告（為六十五年七月二十二日生）年滿六十歲（即一百二十五年七月二十二日）達勞基法第五十四條第一項第一款規定得強制退休年齡止，共三十二年又六個月（即三百九十個月），按霍夫曼式扣減中間利息計算法計算，原告所喪失之勞動能力共計三百七十萬九千二百九十元（16,036元×231.00000000=3,709,290.17元，元以下四捨五入）。
　　另按勞基法第六十條規定：「雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。」，而查，勞保局已支付予原告四十二萬四千二百元之殘廢給付（見同上卷原證二），故被告公司應再給付原告三百二十八萬五千零九十元（3,709,290-424,200=3,285,090）之減少勞動能力損害賠償。
　　２.慰撫金部分：
　　按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十五條定有明文。本件原告遭受職業災害，致左眼殘廢幾近失明，對於其日常生活及未來之工作自有重大不利之影響，身體與心靈之創傷，實難平復，且原告現年僅二十七歲，正值青年，事業正要開展，即遭身體重殘，影響工作成就動機，日後勢須較旁人辛苦，原告精神上雖遭受極大痛苦，惟本院斟酌實際情況，及被告為具有相當規模保險公司之經濟上地位等情，原告請求慰撫金五十萬元，自嫌過高，應予核減為四十萬元，方屬公允，逾此數額之請求，為無理由。
　　六、綜上所述，原告主張被告違反保護勞工之規定，致其遭受職業災害而成殘，既為可取，被告辯稱其並無過失云云，則無可取。從而，原告依勞基法第五十九條第一項第三款、職業災害勞工保護法第七條、民法第一百八十四條第二項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條規定，請求被告公司給付減少勞動能力損害賠償及慰撫金，在三百六十八萬五千零九十元，及加計自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。其餘逾此以外之請求，則屬無據，不應准許。
　　七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
　　八、本件事證已臻明確，兩造所提出其他攻擊防禦方法，及其他未予援用之證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論斷，併此敘明。
　　九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。
中華民國九十三年八月十二日
勞工法庭法官　　張明輝
右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年八月十三日
法院書記官　　周其祥
附錄：
民事訴訟法第三百九十二條
　　法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
　　法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
　　依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-11.【裁判字號】92,勞訴,39【裁判日期】921230【裁判案由】給付資遣費等　§484


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度勞訴字第三九號】
原　　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　林明康律師
被　　告　　　大Ｏ醫院管理顧問股份有限公司
法定代理人　　王Ｏ華
訴訟代理人　　陳世英律師
　　　　　葉張基律師
複代理人　　　蕭偉浚律師
　　　　　李旻燕律師
　　右當事人間給付資遣費等事件，本院於民國九十二年十二月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應給付原告新台幣（下同）五十九萬零九十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十二年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　（二）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告自七十年九月一日庄九十一年十一月十六日止任職於訴外人中Ｏ醫院，任職期間，克盡職守。嗣於八十九年六月一日，被告公司，與中Ｏ醫院簽訂委託管理合約，雙方達成由被告公司管理中Ｏ醫院事務之相關事宜，並由被告公司擁有中Ｏ醫院之人事決定權，之後即由被告公司行使資遣原任職中Ｏ醫院員工之權利，並由被告公司負責有關中Ｏ醫院員工資遣費、未領薪資等各項金額之發放。
　　（二）原告於九十一年五月一日向被告提出退職聲，旋經被告同意，原告於九十一年十一月十六日起資遣，經被告公司承諾俟資遣費核算後擇期發放。詎料被告經原告請求後拒絕原告之請求。為此，原告依勞動基準法第十七條、第二十二條以及被告公司九十一年十一月十五日大安（行）字第一四Ｏ七號書面承諾之規定。
　　（三）被告公司負責有關中Ｏ醫院員工資遣費、未領薪資等各項金額之發放，及被告公司同意原告於九十一年十一月十六日起資遣，並經被告公司承諾俟資遣費核算後擇期發放，實係被告公司承擔中Ｏ醫院債務之證明。為此，原告依勞動基準法第十七條、第二十二條、第三十九條等之規定與訴外人中Ｏ醫院計算後依被告公司九十一年十一月十五日大安（行）字第一四Ｏ七號書面承諾之規定，請求被告給付如附表所示之金額。
　　三、證據：提出被告與訴外人中Ｏ醫院簽訂之委託管理合約書影本、被告公司九十年九月四日大安（行）字第三一五號函影本、被告公司九十一年十一月十五日大安（行）字第一四Ｏ七號函影本、被告公司核發予原告之離職證明書影本等件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告與中Ｏ醫院簽訂有委託管理合約，惟被告並非僱傭關係之當事人。關於原告提出由被告公司名義署名之函文即原證二、三，被告公司亦係基於受託管理之場發函，被告無成為原告與中Ｏ醫院間僱傭關係當事人之意思。
　　（二）原告為中Ｏ醫院副院長兼放科主任，主張其應適用勞動基準法計算資遣費，副院長兼放射科主任，是否具有醫師身份一事涉及原告可否適用勞動基準法。原告主張之資遣費及薪資之數額部分，被告爭執其數額，因原告於編號一及編號四之欄位主張其九十年九分之月薪為五萬二千八百五十六元部分，原告應為舉證。再原告所提金額明細表中編號一及編號二部分提及a、b等英文字，惟其定義為何，應由原告說明。編號三關於原告謂應適用勞動基準法之資遣部分，被告否認。原告既為中Ｏ醫院副院長兼放射科主任，其是否具醫師身份一事涉及原告可否適用勞動基準法，應由原告說明。編號五關於原告主張九十一年及十一月未領薪資部分，請原告舉證證明其半個月的薪資數額為二萬二千五百元，被告待原告說明後表示意見。編號六關於原告主張九十一年度未領之不休假獎金，請原告舉證證明計算基準為何。
　　丙、本院依職權函詢台北市政府勞工局、衛生局。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：原告係訴外人中Ｏ醫院副院長兼放射線科主任，被告與中Ｏ醫院簽訂有委託管理合約，被告擁有中Ｏ醫院人事決定權，並承擔中Ｏ醫院對原告之僱傭關係債務，而被告公司同意原告於九十一年十一月十六日起資遣，俟資遣費核算後擇期發放，經計算中Ｏ醫院應發放資遣費及未領薪資共五十九萬零九十五元，惟被告於原告請求支付後竟拒絕給付，為此，依債務承擔法律關係，請求被告給付上開金額及遲延利息之判決。 被告則以：被告與中Ｏ醫院簽訂之委託管理合約書，係由被告為中Ｏ醫院管理醫院相關事務，無概括承受中Ｏ醫院之任何法律關係，被告與原告間無任何僱傭契約關係存在，又被告與中Ｏ醫院間無達成債務承擔之合意存在，原告請求無據等語，資為抗辯。
　　二、查原告為中Ｏ醫院放射師，有台北市政府衛生局覆本院函可證，原告並自承其係該醫院副院長兼放射線科主任。又查醫院放射師依中華民國行業標準分類，屬醫療保健服務業之工作，醫院放射師無論就考試科別、執業類別或實際提供勞務內容與從屬性，與醫師有別，行政院勞工委員會八十七年九月十五日臺（八七）勞二字第Ｏ四Ｏ七七七號公告，放射線診療部門醫事及技術人員為勞動基準法第八十四條之一之工作者，受勞動最低基準法制上保障，故醫院放射師為適用勞動基準法之職業，有台北市政府勞工局覆本院函可證，故本件適用勞動基準法。
　　三、原告主張其係中Ｏ醫院員工，被告與中Ｏ醫院簽訂委託管理合約書，被告於九十一年十一月十五日同意資遣原告之事實，業據原告提出被告與中Ｏ醫院委託管理合約書影本、被告公司九十一年十一月十五日大安（行）字第一四Ｏ七號同意資遣原告函影本為證，被告對前開證據並不爭執，惟以右揭情詞置辯。被告既否認承受中Ｏ醫院與原告間僱傭契約關係，亦否認承擔中Ｏ醫院對原告之勞動契約債務。因之，本件兩造爭執者為被告有未承受原告與中Ｏ醫院僱傭契約關係，及被告是否同意承擔中Ｏ醫院對原告之僱傭關係債務。
　　四、按僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務，民法第四百八十四條定有明文，此為僱傭契約勞務專屬性質，為基於勞務契約以雙方間之信任關係為基礎，是勞動債務主體移轉均須經僱用人與受僱人之同意。本件原告主張為被告承受中Ｏ醫院僱傭契約債務，係以前述委託管理合約書為據，惟查，該合約書關於涉及醫院人員部分，僅約定：「一、經營管理範圍：除依法應由醫師、護理人員執行之醫療行為外，其他為管理醫院所須之一切事項，包括醫師提成比例及人員薪調整等。二、人事管理：乙方（指被告）擁有甲方（指中Ｏ醫院）醫院之人事決定權，甲方負責人不得干涉。」等語，依其用語是將醫院所須一切事項委由被告行使，包括醫院人員之人事決定權，但關於勞務契約具專屬性，未經受僱人同意，雇主片面移轉勞動契約，對受僱人並不生效，原告與中Ｏ醫院間勞動契約，移轉由被告承受，原告並未表示其同意與否，是該委託契約自不足認被告有承受中Ｏ醫院勞動契約債務。
　　五、原告另以被告於九十一年十一月十五日發函同意原告提出資遣之申請，認被告同意承擔中Ｏ醫院之債務云云。惟債務承擔應有債務承擔合意之意思表示存在，如無此合意存在，自不能認生債務承擔契約效力。前開委託合約書僅係被告受託管理醫院，既定名為管理，復無被告承諾負擔中Ｏ醫院所有債務之意思，故不足認被告與中Ｏ醫院間有承擔債務契約存在。
　　六、原告雖再以被告曾致函原告同意於九十一年十一月十五日資遣原告，俟資費核算後擇期發放等情，認被告同意給予資遣費即係承擔中Ｏ醫院債務云云。惟如前所述，僱傭契約具勞務專屬性質，原告既未就其同意中Ｏ醫院移轉雙方勞務關係予被告一事，提出證明，自不生僱傭契約移轉效力，被告前開函件同意依法資遣及給予資遣費之承諾，自不足認被告係以雇主身分承擔中Ｏ醫院與原告間僱傭契約債務。至原告因此函件而信賴之，離職而受有損害，係另關於損害賠償之債之問題。
　　七、綜上所述，本件原告主張被告承受中Ｏ醫院與原告間僱傭契約關係，及承擔原告與該醫院間之僱傭契約債務，並不足取。從而，原告基於債務承擔契約關係，請求被告給付未支付工資及資遣費共五十九萬零九十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准。原告之訴既已駁回，其假執行之聲請，失其依據，併予駁回。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及提出之證據，毋庸再予審酌。
　　六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十日
勞工法庭法官　　李維心
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年十二月三十日
書記官　　林梅珍

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-12.【裁判字號】86,台上,3333【裁判日期】861106【裁判案由】請求確認僱傭關係存在　§484


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十六年度台上字第三三三三號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
被上訴人　　　台Ｏ汽車客運股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ雄
　　右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十五年度勞上字第五號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　本件被上訴人台灣汽車客運股份有限公司所屬第二運輸處業已於民國八十五年十二月卅一日裁撤，有該公司八十六年十月十四日人00－000－00－00號書函可稽。故改列台灣汽車客運股份有限公司為被上訴人，合先明。
　　次查上訴人主張：伊受僱為被上訴人之隨車售票員，並未在外兼營商業，被上訴人竟於民國八十二年十二月十七日以伊「無正當理由在外兼營商業，情節重大」為由，將伊解僱。又伊雖因懷孕連續三個月未正常出勤，惟均委請訴外人即同事莊Ｏ枝代服勞務，不同於未給付勞務之曠工，而隨車售票員間委託同事代班，對工作之完成並無影響，非但未造成被上訴人之業務損失，反使營業順利推動。況委託同事代班、連班，已行之有年，被上訴人長期不予干預，應係默認同意，且隨車售票工作無機密性，亦無專屬性，自得委由他人代服勞務。退而言之，縱認伊違反民法第四百八十四條之規定，被上訴人終止僱傭契約，仍應受勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第二項所定三十日除斥期間之限制，被上訴人逾該期間後，始依上開規定終止契約，尤非適法，其終止僱傭契約，不生終止之效力等情，求為確認兩造間僱傭關係存在之判決。
　　被上訴人則以：上訴人自八十二年九月間起至同年十二月初，連續三個月長期未經請假，亦未報請核准，私自委請莊Ｏ枝代為上班，並代簽姓名於每日繳款單上，已違反民法第四百八十四條第一項後段「未經僱用人同意，而使他人代服勞務」之規定，伊自得不經預告終止僱傭契約，兩造間之僱傭契約，業經伊合法終止而不存在等語，資為抗辯。
　　原審審理結果以：被上訴人於第一審言詞辯論終結前已表示因上訴人委託他人代班，冒領薪金，依民法第四百八十四條規定終止兩造間之僱傭契約，則第一審法院依被上訴人之該項抗辯審理裁判，並無不合，上訴人指有訴外裁判情事，容有誤會。查上訴人係被上訴人臺中南站隨車售票員，自八十二年九月間起至同年十一月廿八日，均委託莊Ｏ枝代班，代服勞務之事實，為兩造所不爭。雖上訴人陳稱，該期間伊因懷孕，身體異常，不宜跑車巔波，故找同事代班，曾經調度人員同意等語，提出診斷證明書為證，但為被上訴人否認。上訴人未能舉證證明曾經被上訴人調度人員同意委託莊Ｏ枝代班，且自承被上訴人臺中南站站長在上開期間之前，即一直叮嚀不准連班（即同事代班連班），調度人員陳世凱、蕭敏銓等人亦曾說不准連班，但大家還是繼續在換班、連班云云，有上訴人不爭之八十二年十二月二日訪談紀要及被上訴人進款日報表四件均記載售票員甲ＯＯ（即上訴人）服勤車班，卻由莊Ｏ枝簽名進款字樣可稽。上訴人聲請訊問之證人即被上訴人雇用之司機員蔡Ｏ雄亦證稱：依公司慣例，隨車售票員，如沒上班找人代班，代班人員在發車前，祇要向調度員拿憑單即可，有人拿憑單，調度員才知班次有人跑，至於誰跑的，調度員不管，祇要有人跑，維持車班正常運作即可，隨車售票員回來後，替何人代跑在報表上就簽何人名字，如果是換班，就要簽自己名字，換班須經核准，跟代班連班不同等語。足見被上訴人嚴禁隨車售票員委由同事代班連班，代服勞務，調度人員僅負責監督行車調度事宜，以維持車班正常運作，免以脫班情事發生而已，並無代表被上訴人核准隨車售票員代班之權限。至上訴人所提照片十八紙，核係被上訴人之調度人員上班情形，並不能證明調度人員曾同意莊Ｏ枝代班，代服勞務情事。上訴人連續長達三個月期間未出勤，由莊Ｏ枝代服勞務，仍支領薪俸，已非一般臨時有事，短時間請人代班可比擬。被上訴人員工工作規則第八十三條雖明定未經許可私自換班記過一次，但上訴人長達三個月期間，從未出勤，委由他人代班，此與私自換班之情節亦有不同。況被上訴人之調度人員並無同意代班之權限，且如調度人員曾同意隨車售票員換班，按規定亦應更改服勞務者之姓名，本件進款日報表均記載售票員為上訴人，僅在附記欄由莊Ｏ枝簽名觀之，亦足見上訴人委託莊Ｏ枝代班，代服勞務之行為，並非經調度人員同意之換班行為。至上訴人所提診斷證明書固可證明其於前開期間經醫師診斷懷有身孕，身體不適，宜在家休息，仍應依員工工作規則規定辦理請假手續。勞基法第一條固揭明該法係明定勞動條件之最低標準，然所謂勞動條件在不同法律層次中均有其存在，在民法債篇僱傭乙節之意義，乃指僱傭契約當事人對勞務給付與報酬之約定。勞基法施行後，該法未規定者，仍適用其他法律之規定。準此，有關勞基法未規定者，仍應適用民法債篇之規定。民法第四百八十四條第一項後段規定受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務，是謂勞務供給之專屬性。蓋勞務之供給因人而異，若使第三人代服勞務，則往往難達契約之目的，故非經僱用人之同意，不得使第三人代服之。違反此項規定者，依同條第二項，僱用人得終止契約。又勞基法並未就勞工違反勞務給付專屬性之事由加以規定，故勞工未經雇主同意，使第三人代服勞務者，仍應適用民法第四百八十四條第一項、第二項規定，雇主無須預告，得隨時終止僱傭契約。
　　本件上訴人長期未經請假，亦未報奉核准，私自委請莊Ｏ枝代為上班，續領薪資，莊Ｏ枝除本身車班外，又代上訴人上班，自有連班情事，其因身體疲勞，當影響對乘客之服務品質，進而損及被上訴人之商譽。況且上訴人委託他人代班，乃支領薪資及工作獎金，若莊Ｏ枝另向上訴人收取代價，則相當收取二份薪資，而上訴人不必上班，卻能坐享領取退休金及工作獎金之利益（俗稱吃空缺）。是以如因隨車售票員工作性質，不具機密性、技術性而異其勞務給付之專屬性，認未經雇主同意，使第三人代服勞務，無違反民法第四百八十四條第一項後段情事，不能適用同條第二項規定終止僱傭契約，即顯失公平。上訴人謂其委託同事代班對工作完成無影響，不違反前開規定及證人游Ｏ派、蔡Ｏ雄證述找人代班，對被上訴人公司有利云云，均不足取。上訴人既違反民法第四百八十四條第一項後段規定，被上訴人自得依同條第二項規定，不經預告隨時終止僱傭契約，且不受勞基法第十二條第二項三十日除斥期間之限制。其於第一審行準備程序時，當庭以上述事由，向上訴人表示終止兩造間之僱傭契約，自發生終止契約之效力。至訴外人即被上訴人之員工陳Ｏ香、童Ｏ貞、龍Ｏ珠等人縱有找人代班情事，被上訴人未予解僱，乃權利是否行使之問題，被上訴人可自由決定之，非上訴人所得過問。又被上訴人解僱另一隨車售票員劉Ｏ嫚，雖經法院判決劉女勝訴，然該事件之情形與本件不同，亦不能執為上訴人有利之認定。從而上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，非有理由等詞。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月六日
最高法院民事第六庭
審判長法官　　蕭亨國
法官　　吳正一
法官　　楊隆順
法官　　陳淑敏
法官　　黃義豐
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年十一月二十日

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-13.【裁判字號】93,台上,331【裁判日期】930226【裁判案由】給付資遣費　§484


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十三年度台上字第三三一號】
上　訴　人　　元Ｏ京Ｏ證券股份有限公司
法定代理人　　杜Ｏ莊
訴訟代理人　　陳信瑩律師
被上訴人　　　甲ＯＯ
　　　　　巳ＯＯ
　　　　　己ＯＯ
　　　　　地ＯＯ
　　　　　子ＯＯ
　　　　　壬ＯＯ
　　　　　酉ＯＯ
　　　　　丑ＯＯ
　　　　　戌ＯＯ
　　　　　未ＯＯ
　　　　　卯ＯＯ
　　　　　丙ＯＯ
　　　　　辰ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
　　　　　天ＯＯ
　　　　　亥ＯＯ
　　　　　丁ＯＯ
　　　　　辛ＯＯ
　　　　　宇ＯＯ
　　　　　戊ＯＯ
　　　　　癸ＯＯ
　　　　　午ＯＯ
　　　　　申ＯＯ
　　　　　寅ＯＯ
　　　　　庚ＯＯ
右二十五人
共同
訴訟代理人　陳逢源律師
　　　　姚文勝律師
　　右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十六日台灣高等法院第二審判決（九十年度重勞上字第一三號），提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　本件被上訴人（原判決誤將被上訴人午ＯＯ載為程Ｏ祥）主張：伊原係京Ｏ證券股份有限公司（下稱京Ｏ公司）所屬員工，京Ｏ公司於民國八十九年七月一日與元Ｏ證券股份有限公司（下稱元Ｏ公司）合併，而以元Ｏ公司為存續公司，並更名為上訴人公司。合併過程中，伊不接受留用於存續公司，並早於同年六月三十日向京Ｏ公司分別寄發存證信函依法終止勞動契約，京Ｏ公司竟拒予給付資遣費。經伊申請台北市政府勞工局與合併後存續之上訴人調解，上訴人仍不予置理，致調解未能成立等情，爰依勞動基準法第十一條第一款、第十四條第一項第四款、第六款、第十七條、第二十條之規定，求為命上訴人給付如原判決附表（下稱附表）所示金額之資遣費，並自終止勞動契約後三十日（即八十九年七月三十一日）起加計法定遲延利息之判決。
　　上訴人則以：伊係依公司法之相關規定合併，並未違反勞動契約專屬性或勞工法令，被上訴人自無由依勞動基準法第十四條第一項第六款為請求。且勞動基準法第二十條所稱之「事業單位改組或轉讓時」並不包括公司合併在內。縱認包括公司合併之情形，亦因伊已依法留用被上訴人，其以個人因素拒絕留用，當無適用或類推適用勞動基準法第二十條規定之餘地等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張之事實，業據其提出行政院勞工委員會（下稱勞委會）、台北市政府勞工局及台北市政府函等件為證。上訴人雖以上述情詞置辯。惟按勞動基準法第二十條所稱之「事業單位改組或轉讓」，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言。勞委會同認該條所稱之「事業單位改組或轉讓」，係指事業單位依公司法之規定變更組織型態，或其所有權（所有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格。本件京Ｏ公司於八十九年七月一日為元Ｏ公司所吸收合併，權利義務即概括由合併後存續之上訴人所承受，其法人人格及所屬權利義務關係自均消滅，已符合該條所稱「事業單位改組或轉讓」之情形無疑。且該條對新舊雇主商定留用時是否須經勞工同意及不願繼續被留用之員工得否請求資遣費一節，既規定新舊雇主商定留用之勞工之工作年資，應由新雇主繼續承認，在無明文規定勞動契約對新雇主繼續存在下，自難逕解釋其為法定勞動契約之承擔。茲勞動契約原存在於舊雇主與勞工之間，則契約當事人在無法律明文或契約約定時，當不得任意脫離契約之拘束，如未經當事人一方同意，他方應不得將契約轉讓於第三人。參之民法第四百八十四條規定僱用人將其勞務請求權讓與第三人，尚須經過受僱人同意，遑論將包括勞務請求權在內整個雇主之法律地位讓與第三人時，依舉輕以明重之法理，更須經勞工之同意。是該條所謂「新舊雇主商定留用之勞工」，除解釋為新舊雇主商定留用之意思表示後，尚須勞工同意始有其適用，此觀該法第一條旨在規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展甚明。次查該條所稱之「其餘勞工」，依其規定既指「除新舊雇主商定留用之勞工外」（以「除……外，其餘」之方式立法），文義解釋上應認「其餘勞工」係指排除「新舊雇主商定留用之勞工」（經新舊雇主商定留用並經勞工同意留用者）外，其餘經新舊雇主未為商定留用及新舊雇主商定留用而拒絕留用之二種勞工而言。上訴人以該條已有二分法之規定，僅經新舊雇主商定留用之勞工即不得表示意思云云，實忽略契約法之原則。
　　另參諸九十一年二月六日公布之企業併購法第十七條明定公司進行併購，未留用勞工及依前條第一項規定不同意留用之勞工，應由併購前之雇主依勞動基準法第十六條規定期間預告終止契約或支付預告期間工資，並依法發給勞工退休金或資遣費，及其立法說明謂：「依現行勞動基準法規定公司間進行合併而原公司消滅者，屬同法第二十條所稱之『轉讓』…但未留用勞工及未經同意留用之勞工與新雇主間並未建立僱傭關係，故舊雇主仍應依原勞動契約對該勞工資遺或給付退休金」（企業併購法已就公司合併不願留用之勞工應否發給資遣費予以明確規定）云云益明。
　　查京Ｏ公司、元Ｏ公司合併為上訴人公司時，被上訴人任職之京Ｏ公司法人人格即已消滅，而由上訴人概括承受。上訴人依勞動基準法第二十條商定留用勞工既為被上訴人所拒絕，上訴人自有依同法第十七條規定給付上訴人資遣費之義務。其次，關於資遣費及遲延利息之計算，被上訴人請求如附表所示之資遣費，除被上訴人己ＯＯ部分外，上訴人均已不爭，且被上訴人己ＯＯ主張其係由京Ｏ公司借調至春Ｏ網路股份有限公司，協助該公司轉型為網路公司，於該工作期間所任級職及薪資支領仍存續於京Ｏ公司未曾間斷等情，業據提出勞工保險卡、扣繳憑單為證，自屬可採，亦與勞動基準法第十七條規定無誤。又依該法第十七條規定計算之資遣費，應於終止勞動契約三十日內發給，同法施行細則第八條定有明文。被上訴人係於八十九年六月三十日終止與京Ｏ公司間之勞動契約，同年七月三十日京Ｏ公司仍未給付資遣費。從而，被上訴人基於勞動基準法第十七條、第二十條規定，請求上訴人給付如附表所示金額之資遣費及自終止勞動契約後三十日之翌日即同年月三十一日起計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
　　按勞動基準法第二十條規定事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。該條雖於企業併購法九十一年二月六日公布施行前規定，惟尋繹勞動基準法第一條第一項所定之立法目的，再參諸該法乃企業併購法之補充法（企業併購法第二條第一項）及民法第四百八十四條之規定意旨，並將企業併購法第十六條、第十七條詳為規定當成法理（民法第一條）以觀，該條所稱之「事業單位改組或轉讓」，於事業單位為公司組織者，自應包括依公司法規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，以消滅原有法人人格另創立新法人人格之情形。該條所稱之「其餘勞工」，亦當指除「新舊雇主商定留用並經勞工同意留用者」外之其餘勞工而言，並應涵攝「未經新舊雇主商定留用」及「新舊雇主商定留用而不同意留用」之勞工在內，始不失其立法之本旨。本件京Ｏ公司雖於企業併購法公布施行前與元Ｏ公司合併為上訴人，惟因被上訴人不同意留用於上訴人並已依法終止勞動契約，依上說明，自仍在上開勞動基準法第二十條規範之列。原審本此見解而為上訴人不利之論斷，經核於法並無違背。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審運用法律解釋方法探究勞動基準法第二十條規範之意旨，顯增加法律所未規定之條件。企業併購法公布前之公司合併，依法律不溯既往原則，自不得適用。被上訴人選擇終止契約不繼續留用，尤不得請求資遣費等詞及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十六日
最高法院民事第五庭
審判長法官　　朱錦娟
法官　　顏南全
法官　　許澍林
法官　　葉勝利
法官　　黃義豐
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十三年三月九日

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-14.【裁判字號】90,勞訴,135【裁判日期】910403【裁判案由】履行聘僱合約　§485


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度勞訴字第一三五號】
原　　告　　甲ＯＯ
被　　告　　　宏Ｏ科技股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求履行聘僱合約事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）三百萬元。（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
　　二、陳述：原告於民國九十年三月十三日至被告公司任職，負責撰寫程式軟體，並簽訂聘僱合約書，約定試用期間為三個月。詎被告於試用期滿前，竟於同年五月三十一日違反聘僱契約之約定，以原告「考核不及格」為由，非法解僱原告，爰依民法第二百二十六條之規定，請求被告應給付原告債務不履行之損害即十四個月薪資四十七萬六千元，又被告終止聘僱契約並未預留預告期間即逕行終止，依據勞動基準法（以下簡稱勞基法）第十六條、第十七條規定，應給付原告預告期間十日之工資為一萬三千三百三十三元、資遣費（即一個月薪資）三萬四千元，共計五十二萬一千三百三十三元，此部分僅請求五十二萬元；另原告並無被告所指摘之不及格事由，且被告以「考核不合格」為由解僱原告，造成他人誤認原告有能力不足之印象，顯妨害原告之名譽及信用，足以生損害於原告，併依民法第一百九十五條第一項規定，訴請被告應賠償其名譽及信用之損害二百四十八萬元，共計請求被告應賠償原告三百萬元。
　　三、證據：提出聘僱／保密合約書、傳訊服務系統Schedule表、答辯狀節本、試用期滿考核表、應徵人員資料表、試用考核辦理作業要點節本等件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：（一）如主文第一項所示。（二）如受不利之判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告研發部招募軟體工程師時，即要求至少需具備三種技能條件：Ｃ／Ｃ＋＋語言程式設計、視窗程式設計、網頁程式設計，若非全部具備，亦需努力學習達到該技能，否則即無法通過試用期之考核，而原告為求得該工作，於履歷表上表明具有上開技能，並於應徵時答覆具有上述三項技能，始獲得被告公司錄用。但原告於九十年四月中旬起，受被告安排負責撰寫視窗程式之排班軟體及其安裝程式，然原告主管洪Ｏ忠（即被告松軟體研發二部經理）卻發現原告對於視窗程式之架構及設計能力有限，原告僅對於網頁程式設計較為熟悉，由於該排班軟體有時程壓力，為免徒增原告工作壓力，該軟體乃由洪Ｏ忠自行承接，且原告對於問題之理解力、判斷力及解決問題能力並未因進入被告公司而有所學習、提升，溝通問題需耗費比一般人較長之時間，顯已造成同組同事之困擾及團隊合作之困難。
　　（二）被告公司為聲譽卓越之科技公司，每年皆吸引眾多人才前來應徵，試用人員皆有完整之作業要點，被告在審核原告之履歷表及原告表示具有右開被告所需之技能後，方錄用原告，雙方並合意載有「試用期」約定之聘用契約，被告考核員工之表現，著重於被考核者之整體表現，包括專業能力、效率、團隊精神、人際關係、敬業態度。。。。。等多項指標，而非單純以工作能力為準，惟原告於試用期間之工作表現，其技能顯不符合被告所需，且其人際關係處理不佳，又無法與團隊一起發揮合作精神，對於TeamWork無益，經被告公司主管考核及詳談後，始決定依民法第四百八十五條、第四百八十八條規定，終止兩造間之聘僱契約。
　　（三）又兩造間既有試用期間之約定，則於試用期間三個月內，被告本得依據聘僱契約第二條規定，隨時終止兩造間之聘僱契約，是原告請求被告給付資遣費、預告期間工資、十四個月薪資之損害賠償等，亦屬無據。
　　（四）又被告為保護原告權益，原告之考核資料由被告妥善保管，俾利原告日後另覓他途及避免不必要之爭議，再者，依據被告公司人性化管理之企業文化，不論在通知原告不予續聘、或嗣後向原告解釋理由之場合，均慮及原告之尊嚴，選擇在主管個人辦公室、會議室，摒除所有不相干第三人在場，以保護原告之隱私，且不予續聘之決定與理由，僅限於被告公司主管與原告得以知悉，從未發佈或公告，足證，被告實已盡一切維護原告名譽及尊嚴之措施，並無侵害原告之名譽及信用之行為。準此，原告依據民法第一百九十五條第一項規定，請求被告賠償其非財產上之損害二百四十八萬元，顯無理由。
　　三、證據：提出台北市政府營利事業登記證、被告公司變更登記表、應徵人員資料表、試用考核辦理作業要點、聘僱合約書、試用期滿考核表、薪資轉帳證明等件為證，並聲請詢問證人（即被告公司軟體研發二部經理）洪Ｏ忠。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：其於九十年三月十三日至被告公司任職，負責撰寫程式軟體，並簽訂聘僱合約書，約定試用期間為三個月。詎被告於試用期滿前，竟於同年五月三十一日違反聘僱契約之約定，以原告「考核不及格」為由，非法解僱原告，爰依民法第二百二十六條之規定，請求被告應給付原告債務不履行之損害即十四個月薪資四十七萬六千元，又被告終止聘僱契約並未預留預告期間即逕行終止，依據勞基法第十六、第十七條規定，應給付原告預告期間十日之工資為一萬三千三百三十三元、資遣費（即一個月薪資）三萬四千元，應共計五十二萬一千三百三十三元，但僅請求五十二萬元；另原告並無被告所指摘之不及格事由，且被告以「考核不合格」為由解僱原告，造成他人誤認原告有能力不足之印象，顯妨害原告之名譽及信用，足以生損害於原告，併依民法第一百九十五條第一項規定，訴請被告應賠償其名譽及信用之損害二百四十八萬元，共計請求被告應賠償原告三百萬元云云。
　　二、被告則以：因原告於試用期間之工作表現，其技能顯不符合被告所需，且其人際關係處理不佳，又無法與團隊一起發揮合作精神，經被告公司主管考核及詳談後，始決定依民法第四百八十五條、第四百八十八條規定，終止兩造間之聘僱契約。兩造間既訂有試用期間之約定，則於試用期間三個月內，被告本得依據聘僱契約第二條規定，隨時終止兩造間之聘僱契約，是原告請求被告給付資遣費、預告期間工資、十四個月薪資之損害賠償等，亦屬無據。況被告為保護原告權益，原告之考核資料由被告妥善保管，並於通知原告不予續聘、或嗣後向原告解釋理由之場合，均慮及原告之尊嚴，選擇在主管個人辦公室、會議室，摒除所有不相干第三人在場，以保護原告之隱私，且不予續聘之決定與理由，僅限於被告公司主管與原告得以知悉，從未發佈或公告，被告實已盡一切維護原告名譽及尊嚴之措施，並無侵害原告之名譽及信用之行為。準此，原告依據民法第一百九十五條第一項規定，請求被告賠償其非財產上之損害二百四十八萬元，顯無理由等語，資為抗辯。
　　三、本件原告起訴主張其自九十年三月十三日起至被告公司任職，負責撰寫程式軟體，兩造並簽訂聘僱合約書，約定試用期間為三個月，而被告於試用期間期滿前之同年五月三十一日通知原告，因原告於試用期間考核不及格為由，終止兩造間之聘僱契約之事實，業據原告提出聘僱／保密合約書為證，且為被告所不爭執，此部分之事實，堪採信為真實。
　　四、本件兩造所爭執者為（一）被告可否於試用期間三個月內，以「考核不及格」為由，而終止兩造間之聘僱契約？（二）又被告以考核不及格為由終止聘僱契約，是否侵害原告之名譽及信用，應負民法第一百九十五條第一項之非財產上損害之賠償責任？茲分別論述如下：
　　（一）按事業單位雇用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合雇用，因此，事業單位有必要與新進員工約定適用期間，以保障企業之利益。又「試用期間」之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式雇用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。即試用期間之約定，主要在於勞僱雙方同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。查，本件原告於九十年三月十三日起至被告公司任職，且兩造簽訂聘僱合約書，約定試用期間為三個月之事實，為兩造所不爭執，又依據系爭聘僱合約書第二條約定：「乙方（即原告）之試用期間為三個月，於試用期間或期滿時，乙方不能勝任其職務、經甲方（即被告）考核不及格或有違約事由時，甲方得不經預告並不須給付資遣費隨時終止本合約」以觀，兩造約定於試用期間三個月內，被告對於原告所任工作，有考核權利，若被告認原告不能勝任其工作時，依約得不經預告隨時終止兩造間之系爭聘僱契約，此觀上開合約第二條約定自明。
　　（二）準此，被告公司為使新進人員試用考核作業有所依循，並藉以提供人事任用作業依據，制訂有「試用考核辦理作業要點」（以下簡稱考核要點），凡被告公司聘（僱）用之經理級（含）以下之新進人員皆適用該要點，依據該考核要點第三點規定：「三、辦理時機：凡新進人員於試用期滿前十日由行政單位發給其直屬單位主管「試用期滿考核表」，並要求新進人員填寫試用期滿工作報告，作為直屬主管依試用期滿考核表辦理試用考核時之參考。」、第五點規定：「試用考核表填寫說明：填寫內容：２、考核項目及內容：考核項目為工作質量、工作知能、工作態度、環境適應力、企業文化認知及出勤狀況，考核者應參考所訂之考核內容標準評核。」，查原告任職於被告公司，負責撰寫程式軟體，是其隸屬於軟體研發二部之情，為兩造所不爭，其之直屬主管（即被告公司軟體研發二部經理）洪Ｏ忠乃依據上開考核要點規定，就原告自九十年三月十三日任職日起至同年五月三十一日止，分別就「考核項目及內容：（一）工作知能：適時完成工作（差）、確保工作品質（普通）、有效控制進度（差）。（二）工作質量：技能熟練度（差）、相關知識熟悉度（普通）。（三）工作態度：敬業精神（差）、自動自發（差）、合作意願（差）。（四）環境適應力：人際關係（差）、表達能力（普通）、判斷力與創造力（差）。（五）出勤狀況：工作時間規律性（普通）、工作時間準確性（普通）。」等共十三項考核內容，加以觀察及考評（如上所示），共有五項表現「普通」，八項表現為「差」，總評為「不予任用」，此有被告所提之試用考核作業要點、試用期滿考核表等件為證，且證人洪Ｏ忠亦到庭證稱：「公司考核過程為新人到公司報到後試用三個月，三個月到期的前十天，人事部門會將考核表給予該新人的主管，由主管作考核，再由主管的上層、人事部門核簽。。。。。。（被證五）考核表是我做的，適時完成工作的部分，交代給原告簡單的安裝程式工作，約一、二天即可完成，但原告沒辦法達成我們的要求，事實上一、二天即可完成了，有效控制進度之所以為也是同一事情，技能熟練度指原告對研發技術並不熟練，工作態度（敬業精神、自動自發、合作意願）對我們所交付的工作，原告公司態度並不積極，環境適應力（人際關係、判斷力與創造力）原告的人際關係並不好，原告對我們所交付的工作事實瞭解與判斷並不是很清楚。試用期滿前收到考核表後，我初步填寫完考核表後會與上層主管討論該考核表內容，我的主管對考核表並沒沒有意見，我們就將該考核表交由人事主管會簽，此一考核期間只有我、我的主管及人事部門知道考核結果，當我們確定不續聘原告，人事部門直接通知原告到人事部門主管辦公室之後告訴他不獲續聘，人事部門有獨立的隔間。」等語（見本院九十年十一月二十六日準備程序筆錄），足證，原告之直屬主管依據被告公司之考核要點規定，就原告之工作質量、工作知能、工作態度、環境適應力、企業文化認知及出勤狀況等項目加以綜合考核總評，認為原告之表現不符合公司之需求，考核結果為不及格，故不予任用，尚非無據。職是，被告公司依據原告之直屬主管洪Ｏ忠之綜合考評結果，於試用期滿前之九十年五月三十一日，決定不予任用，並依兩造聘僱合約第二條之約定，通知原告終止兩造間之聘僱合約，於法尚屬有據。
　　（三）另按，不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十五條第一項前段定有明文，即行為人需要不法之行為，侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或其他人格、法益，且需情節重大者，始有該條之適用。經查，本件被告因原告於試用期間內，就原告之工作質量、工作知能、工作態度、環境適應力、企業文化認知及出勤狀況等項目加以綜合總評，認為原告之表現不符合被告公司要求，考評結果為不及格，決定不予任用，並依兩造聘僱合約第二條之約定，通知原告終止兩造間之聘僱合約，業如前述，「試用期間」之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式雇用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，是被告以原告之整體表現不符合公司之要求，考評結果為不及格為由，不予繼續聘僱原告，自非屬於不法侵害原告之行為，且原告亦未舉證證明被告未予繼續聘僱行為，尚有何其他不法侵害其人格權之行為，是原告主張：被告以考核不及格為由，終止系爭聘僱契約，屬於侵害原告名譽，訴請被告應賠償其二百四十八萬元之非財產上損害云云，於法顯無理由。
　　（四）綜上所述，兩造間既訂有試用期間三個月之約定，則被告依據公司所規定之考核要點，就原告之工作質量、工作知能、工作態度、環境適應力、企業文化認知及出勤狀況等項目加以考核總評，認為原告之表現不符合公司之需求，考核結果為不及格，並決定不予任用，尚無違反公序良俗或其他法律之強制、禁止規定，且依據系爭之聘僱契約第二條之規定，被告自得於試用期間期滿前，不經預告即得終止兩造間之勞動契約至明。是被告既得依約不經預告終止兩造間之聘僱契約，則無庸給付原告資遣費及預告終止契約期間之工資（內政部七十四年四月二十日（74）台內勞字第三Ｏ八一Ｏ號函參照），自亦無債務不履行之情形。
　　五、從而，揆諸右揭說明，原告主張被告以「考核不及格」為由，非法解僱原告，爰依民法第二百二十六條之規定，請求被告應給付原告債務不履行之損害即十四個月薪資四十七萬六千元，又被告終止聘僱契約並未預留預告期間逕行終止，依據勞基法第十六條、第十七條規定，應給付原告預告期間十日之工資為一萬三千三百三十三元、資遣費（即一個月薪資）三萬四千元，應共計五十二萬一千三百三十三元，僅請求五十二萬元，及依民法第一百九十五條第一項規定，請求非財產上之損害二百四十八萬元，總計三百萬元云云，於法無據，應予駁回。
　　六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
　　七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
　　八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月三日
勞工法庭法官　　楊絮雲
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年四月四日
法院書記官　　莊滿美

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-15.【裁判字號】95,勞簡上,8【裁判日期】950517【裁判案由】給付薪資　§486


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決95年度勞簡上字第8號】
上　訴　人　　三Ｏ製帽股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　金學坪律師
　　　　　王令冠律師
被上訴人　　　甲ＯＯ
　　當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於民國九十四年十一月三十日本院臺北簡易庭九十四年度北勞簡字第一三五號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國九十五年五月三日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、被上訴人起訴主張：其自民國89年5月8日起至94年6月3日止受僱於上訴人，每月薪資新台幣（下同）73,000元，上訴人尚積欠其94年4月份至94年6月3日止計2個月又6日（含未休特別休假4日）之薪資160,580元未給付，屢經催討，竟未獲置理，為此本於兩造間僱傭契約之法律關係，請求上訴人給付薪資暨自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息等語。並聲明：上訴駁回。
　　二、上訴人則以：其係生產外銷之製帽廠商，主要客戶為訴外人美商GEＯＯ公司，被上訴人任職期間係擔任研發部主管，卻於94年4月間利用上訴人公司之電腦及其持有之公司營業秘密，以剽竊上訴人設計技術方式，為訴外人德Ｏ國際有限公司（下簡稱德Ｏ公司）設計帽子，夥同訴外人劉Ｏ云、莊Ｏ達、陳Ｏ玲、方Ｏ麟等人涉嫌洩漏上訴人公司設計圖稿及機密資料與德Ｏ公司，拉走上訴人客戶，造成上訴人營業及非營業損失達1,196,990,000餘元，上訴人已對被上訴人等提出刑事告訴，故在刑事案件偵查終結前暫予停發被上訴人薪資，乃不可歸責於上訴人之事由，依民法第二百三十條規定，不負遲延責任，又上訴人此舉尚非屬於勞動基準法第二十六條規定情形等語，資為抗辯。並聲明：並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　被上訴人主張其自89年5月8日起至94年6月3日止受僱於上訴人，每月薪資73,000元，上訴人尚積欠其94年4月份至94年6月3日止計2個月又6日（含未休特別休假4日）之薪資160,580元未給付之事實，業據其提出存摺、存證信函為證（見原審卷第5至7頁），並為上訴人所自認（見本院卷第52頁），自堪信為真實。
　　四、上訴人雖以被上訴人有洩漏公司設計圖稿、機密資料行為，而抗辯其得暫停發給薪資予被上訴人等語。被上訴人就此則陳稱：被上訴人所設計美商GEＯＯ圖稿均係按上訴人作業規定為應付該公司來訪而製作，並於94年3月底前將全部設計稿件交付業務人員，該原始設計圖稿上並未冠上德Ｏ公司名稱或商標，被上訴人並無上訴人所指有洩漏上訴人公司設計圖稿及機密資料與德Ｏ公司之行為等語。經查：
　　(一)按受僱人之報酬應依約定之期限給付之，民法第四百八十六條定有明文。另在勞動基準法第二十二條第二項、第二十三條第一項則規定，雇主應將工資依約定之給付時間及數額，全額直接給付勞工。再者，勞雇雙方依勞動基準法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，亦為勞動基準法施行細則第九條明文規定者。依此，雇主負有定期直接給付工資與勞工之義務。
　　(二)如所載兩造不爭執之事實，上訴人既積欠被上訴人工資未給付，而被上訴人已於94年6月3日離職，依上開說明，上訴人至遲於被上訴人離職時即應將所積欠之工資全額給付被上訴人。
　　(三)況依勞動基準法第二十六條規定：「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。」，雇主於應按期給付勞工工資時，對勞工已有損害賠償債權者，係屬同種類債權，並屆清償期，得行使其債權，請求勞工為給付，本非勞動基準法所禁止，其依抵銷之方式，就應給付勞工工資之債務為抵銷者，亦非勞動基準法第二十六條規範禁止之列；惟雖如此，所謂抵銷並非債權一存在即當然發生抵銷之效力，仍應以意思表示向他方為之（民法第三百三十五條第一項參照），雇主於應按期給付工資時，若未為抵銷之意思表示，仍有按期給付工資之義務，據此，若雇主並無行使抵銷權之舉，竟未按期給付工資，則與前開勞動基準法禁止雇主預扣工資之限制相違背。卷查，上訴人僅陳稱：「上訴人大概在94年4、5月發現被上訴人的有如狀紙所述不法情事因提出刑事告訴，所以就沒有繼續給付薪資」等語（見本院卷第52頁），惟就其是否曾就所陳被上訴人有不法侵害其權益一事行使抵銷權，均未見其主張暨舉證。故上訴人以此為由未依約如期給付工資，自屬無據。
　　(四)雖上訴人抗辯被上訴人剽竊並洩漏公司設計圖稿、營業秘密等，其已經提出告訴，應待檢察官為起訴或處分後，再行決定是否給付工資，故上訴人未給付工資實屬不可歸責於伊之事由等語，並提出追加告訴狀為證（見原審卷第28至33頁）。然按，所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬（勞動基準法第二條第三款規定參照），故僅需勞工提出勞務，雇主即應依約給付工資。至於檢察官就刑事案件為偵查僅在認定該案件之被告是否有受國家刑事訴追之必要；而案件起訴後經法院判決，亦僅在確認該案被告應負刑事責任。故上訴人對被上訴人縱使已提出刑事告訴，亦不得以此為由將工資給付期限展延或以之作為拒絕給付工資之正當理由。
　　(五)至於民法第二百三十條固然規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」，但依最高法院21年上字第1956號判例意旨闡述：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。」，上訴人就其所負工資給付義務陷於遲延為不可歸責於伊乙節，自應盡舉證之責。但查，上訴人就其前開所述被上訴人有剽竊設計圖稿、營業秘密行為乙節，僅提出名片、設計圖稿以佐（見本院卷第20至30頁），依該名片記載，僅能證明被上訴人曾在離職後至德Ｏ公司任職一事，至於前揭設計圖稿縱使內容相似，但是否即構成盜用剽竊行為、而該等行為是否確為被上訴人所為者，單以上訴人所提前開證據，尚難遽以推論。是上訴人所辯被上訴人有剽竊、洩漏圖稿及營業秘密之情事，難謂可採。
　　五、綜上所述，被上訴人主張上訴人未依約按期給付工資，為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於兩造間僱傭契約之法律關係，請求上訴人給付薪資160,580元暨自起訴狀繕本送達翌日即94年7月30日起之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又，本件所命上訴人給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定應依職權宣告假執行，是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國95年5月17日
勞工法庭審判長法官　　黃莉雲
法官　　黃書苑
法官　　賴錦華
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國95年5月17日
書記官　　林桂玉

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-16.【裁判字號】89,勞小上,4【裁判日期】890706【裁判案由】給付薪資　§486


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度勞小上字第四號】
上　訴　人　　華Ｏ國際博覽顧問股份有限公司
法定代理人　　廖Ｏ禎
被上訴人　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十二日本院臺北簡易庭八十八年度北勞小字第七Ｏ號小額程序第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳萬陸仟元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）被上訴人請求金額為薪資新台幣（下同）二萬六千元，往返車資三千元，原審判決未就三千元部分說明被上訴人請求權基礎為何，即率予准許，顯然違背法令。
　　（二）被上訴人請求之薪資部分，正確金額應為二萬四千元，而非二萬六千元。兩造約定薪資內容為：第一個月二萬五千元，第二個月三萬元，於每月五日給付。
　　（三）被上訴人離職之際，擅自將上訴人客戶資料帶走未返還，致上訴人受有損害，應對上訴人負損害賠償責任。爰以此主張與被上訴人薪資債權相抵銷。且在被上訴人交出客戶資料前，上訴人拒絕給付積欠之薪資。
　　（四）被上訴人係在上訴人公司擔任業務員工作，負責招攬廠商參加展覽會。被上訴人到職時，上訴人曾將客戶資料全部交予被上訴人。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出薪資明細、賠償損失明細、客戶明細。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）起訴請求之薪資為貳萬陸仟元，至於参仟元部分則為起訴後被上訴人支出之交通費。
　　（二）到職時，被上訴人所擔任之職務並無前手，故未辦交接。另上訴人僅給付部分客戶資料，其餘之客戶為被上訴人自行開發者，上訴人主張被上訴人有取走客戶資料應舉證證明之。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
甲、程序方面：
　　一、按「對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之；對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四規定甚明。上訴人對於小額程序第一審裁判提起上訴，理由為被上訴人請求金額除薪資外之往返車資三千元，原審判決未就三千元部分說明被上訴人請求權基礎為何，即率予准許，顯然違背法令等語。
　　經查，被上訴人請求金額固為二萬九千元，然就其中三千元於起訴狀表明係主張因訴訟往返之車資（詳見起訴狀）；惟原審判決竟自行認定三千元部分係屬薪資，且未就其為此認定之理由於判決中加以說明。準此，顯有判決不備理由之情，判決當然違背法令。
　　二、依同法第四百三十六條之二十九第一項規定：「小額程序之第二審判決，有下列情形之一者，得不經言詞辯論為之︰一、經兩造同意者。」，本件兩造已於本院八十九年四月十七日準備程序期日同意不經言詞辯論而為判決，合先敘明。
乙、得心證之理由：
　　一、被上訴人起訴主張其任職上訴人公司，嗣因故離職，上訴人竟拒絕給付當月薪資二萬六千元，為此爰依勞動契約之法律關係起訴請求上訴人給付薪資二萬六千元及訴訟期間往來車資三千元。上訴人則以被上訴人離職時未辦妥離職移交手續，待其回公司辦妥離職及業務移交手續後，即可領取薪資等語，資為抗辯。
　　二、被上訴人主張其自八十八年四月十二日起任職上訴人公司，嗣於同年五月二十六日因故離職，上訴人竟拒絕給付當月薪資二萬六千元等事實，業據其提出台北市政府勞工局函為證，上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實。
　　三、依民事訴訟法第四百三十六條之二十八第一項規定：「當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。」，是以，上訴人另於本院審理中主張被上訴人僅得請求薪資二萬四千元；又被上訴人離職之際，擅自將上訴人客戶資料帶走未返還，致上訴人受有損害，應對上訴人負損害賠償責任，故爰以此主張與被上訴人薪資債權相抵銷等情，為其於原審所未提出之新抗辯，自不得於本院審理中再行提出，是其此部分主張即屬無據。
　　四、上訴人另抗辯被上訴人離職之際，擅自將上訴人客戶資料帶走未返還，在被上訴人交出客戶資料前，上訴人拒絕給付積欠之薪資等語；惟為被上訴人所否認，並陳稱其離職時並未帶走任何資料。雖上訴人提出賠償損失明細、客戶明細為據，然仍無法證明被上訴人於八十八年五月二十六日離職時，確有攜走此等客戶資料，故上訴人此部分抗辯即屬無據。
　　五、縱然認為上訴人所指被上訴人確有未歸還客戶資料之行為乙節為真，惟按報酬應依約定之期限給付之，無約定者，依習慣，無約定亦無習慣者，依(一)報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之(二)報酬非分期計算者，應於勞務完畢時給付之，民法第四百八十六條定有明文。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者不在此限，同法第二百六十四條第一項亦有明文。經查，兩造依往例習慣，係由上訴人於次月五日將前月之工資給付予被上訴人，為兩造所不爭者。依前揭民法第四百八十六條規定，上訴人自有給付八十八年五月一日至五月二十六日共計二萬六千元工資報酬之義務，且有依同法第二百六十四條第一項但書規定先為給付之義務。再者，勞工對雇主除負有提供勞務之主給付義務外，尚有忠實義務，如：保密、信譽維護、不正利益收受、營業競爭禁止、報告結算、危害通知等附隨義務，其中關於報告結算義務即勞工於離職後辦理移交手續，既非屬基於勞動契約之主要給付義務，自非雇主即上訴人給付報酬工資義務之對待給付甚明，因而並無民法第二百六十四條規定之適用。綜上，上訴人以被上訴人尚未辦理移交手續（未歸還客戶資料）為由，而行使同時履行抗辯權，拒絕被上訴人請求給付薪資報酬二萬六千元，於法不合，所辯不足採信。
　　六、再者，最高法院三十二年上字第三一四五號判例意旨固認：「當事人支出之旅費，並不在現行民事訴訟費用法所定費用之內，自無從認為訴訟費用，如依民法之規定，可認為因他造之侵權行為所受之損害者，得向他造請求賠償，此項賠償請求權，不因民事訴訟法定有訴訟費用之負擔，及民事訴訟費用法定有訴訟費用之範圍而被排除。」，茲既被上訴人請求三千元訴訟期間往返車資部分，為上訴人所否認，則被上訴人就此部分費用之支出自應負舉證責任，今被上訴人就其有車資之支出並未提出證據以實其說，是其此部分請求即無理由，應予駁回。
　　七、綜前所述，被上訴人本於勞動契約之法律關係，請求上訴人給付二萬六千元，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，即無理由，應駁回其上訴。
　　八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第一款、第四百三十六條之三十二第二項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年七月六日
勞工法庭審判長法官陳邦豪
法官　　詹文馨
法官　　賴錦華
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國八十九年七月六日
法院書記官　　張汝琪

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-17.【裁判字號】93,勞訴,17【裁判日期】930227【裁判案由】給付資遣費等　§487


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度勞訴字第一七號】
原　告　　　　乙ＯＯ
被　告　　　順Ｏ股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
　　當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國九十三年二月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣捌萬元，及自民國九十二年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分，得假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應給付原告新台幣十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十二年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　（二）被告應出具如附件所示之道歉聲明書，並於加蓋被告公司法定代理人印信及法定代理人印章後，將該道歉聲明書交付原告。
　　（三）願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告自九十一年十月十六日起受僱被告公司擔任空運部人員，詎被告於九十二年六月三十日以原告不能勝任工作為由終止兩造勞動契約，但被告此項終止係屬不法，不生終止效力，原告復向被告為勞務提出之表示，被告自應依兩造間之勞動契約給付薪資。但被告僅給付至九十二年六月份之薪資，自應依兩造間之勞動契約給付九十二年七月份及八月份各新台幣四萬元之薪資共新台幣八萬元。再被告對外宣稱其係以原告對於所擔任之工作不能勝任而終止系爭勞動契約，已侵害原告名譽權，應賠償原告所受精神上損害新台幣四萬元，並應交付如附件所示之道歉聲明書。
　　（二）原告從未辱罵訴外人盤Ｏ公司之樊小姐，反係原告遭樊小姐之辱罵。至將訴外人東Ｏ醫療器材有限公司（下稱東Ｏ公司）所交付之貨物錯運至巴基斯坦KARACHI港部分，實係東Ｏ公司於託運時僅指示運至與上次相同之地點，而上次運送地點確係巴基斯坦KARACHI港，但東Ｏ公司所交給原告之地址卻是巴基斯坦LAHORE港，則縱原告有所疏忽，亦僅需負擔三分之一錯誤之責任，且原告事後亦向被告表示願意負擔所需之運費，但被告卻表示不用。又原告仍在被告公司任職時，被告公司之客戶遠較現在多，被告所稱因原告之故使客戶不願再將貨物交由原告運送乙節，並非事實。
　　三、證據：提出勞資爭議調解紀錄、九十二年七月二十六日存證信函各乙份及收費通知單八份為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　二、陳述：被告公司係經營代理航空貨運運輸業，屬服務業。原告自九十一年十月十六日起受僱被告公司，雖聰明能幹，但處事固執，不能配合客戶需要，損害被告公司之商譽與業績發展。原告曾對被告公司客戶即訴外人盤Ｏ公司樊小姐口出惡言，並指稱樊小姐沒品味。被告知悉後雖立刻發出正式道歉信函，但盤Ｏ公司自此即未再將貨物交由被告公司運送。又原告於九十一年五月二十二日將客戶東Ｏ公司所交付原應運往巴基斯坦LAHORE港之貨物，錯運至巴基斯坦KARACHI，致被告公司必須承擔轉運之額外費用美金一百三十四元二角六分，並降低客戶對被告公司人員素質及服務效率之評價，使被告公司客戶流失，原告自有對所擔任之工作不能勝任之情事。
　　三、證據：提出道歉函乙份及提單三份為證。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：原告自九十一年十月十六日起受僱被告公司擔任空運部人員，詎被告於九十二年六月三十日以原告對於所擔任之工作不能勝任為由終止兩造間之勞動契約，但被告此項終止係屬不法，不生終止效力。原告復已為勞務提出之表示，被告自應依兩造間勞動契約給付薪資，但被告僅給付至九十二年六月份之薪資，尚積欠九十二年七月份及八月份各新台幣四萬元之薪資共新台幣八萬元。再被告對外宣稱因原告不能勝任工作而終止系爭勞動契約，侵害原告名譽權，應依民法第一百八十四條及第一百九十五條第一項規定賠償原告所受精神上損害新台幣四萬元，並應交付如附件所示之道歉聲明書等情。爰求為命被告給付新台幣十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息之判決；被告應出具如附件所示道歉聲明書，並於加蓋被告公司法定代理人印信及法定代理人印章後，將該道歉聲明書交付原告之判決。
　　被告則以：被告公司經營代理航空貨運運輸業，屬服務業。原告自九十一年十月十六日起受僱被告公司以來，處事固執不能配合客戶需要，使被告公司客戶流失。原告曾對客戶即訴外人盤Ｏ公司之樊小姐口出惡言，並指稱其沒品味；復於九十一年五月二十二日將客戶東Ｏ公司所交付原應運往巴基斯坦LAHORE港之貨物，錯運至巴基斯坦KARACHI港，致被告公司必須承擔轉運之額外費用美金一百三十四元二角六分。被告自得以原告對於所擔任之工作不能勝任為由，終止系爭勞動契約等語，資為抗辯。
　　三、經查被告係經營航空貨運搬運業務，有公司基本資料查詢單乙份在卷可查（見本院第二一頁）。故被告係屬中華民國行業標準分類規定中之運輸業，依勞基法第三條第一項第六款規定應自七十三年八月一日起適用勞基法。原告受僱被告公司擔任空運部人員，係在被告指揮監督下提供勞務，為兩造所不爭，故兩造間系爭僱傭契約係屬勞基法第二條第六款規定之勞動契約而有勞基法之適用（最高法院八十九年度台上字第一三Ｏ一號判決要旨參照）。先予敘明。
　　四、原告主張其自九十一年十月十六日起受僱被告公司擔任空運部人員，被告於九十二年六月三十日以原告對於所擔任之工作不能勝任為由終止兩造間勞動契約，原告已向被告為勞務提出表示之事實，業據提出勞資爭議調解紀錄、九十二年七月二十六日存證信函各乙份為證（見本院九十二年度北勞調字第一六三號卷第十一頁至第十五頁），並為被告所不爭，堪信為真實。至原告主張被告應給付其薪資及侵害名譽權之賠償，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
　　（一）按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第十一條第五款定有明文。又此款規定之目的係在於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，允許雇主終止勞動契約，故該勞工是否對於所任工作不能勝任，與可否歸責於勞工無必然關係。 而勞工對於所任工作不能勝任，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，尚包括勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者均屬之（最高法院九十二年度台上字三五三號判決要旨參照）。
　　（二）被告雖抗辯原告曾對公司客戶即訴外人盤Ｏ公司之樊小姐口出惡言，並指稱樊小姐沒品味云云，惟為原告所否認。查被告所提出之九十二年五月二十一日道歉函，其上僅謂被告對於原告與盤Ｏ公司人員之不愉快口頭上爭執道歉（見本院卷第十七頁）。則依該道歉函所載內容僅能認定原告曾與盤Ｏ公司人員發生言語上之爭執，但不能證明該爭執之發生究係可歸責於何人之事由、及原告有對樊小姐口出惡言、甚至指稱樊小姐沒品味之事實，被告此部分抗辯，自不足取。被告再抗辯原告於九十二年五月二十二日將客戶東Ｏ公司託運原應送至巴基斯坦LAHORE港之貨物，錯送至巴基斯坦KARACHI港云云，惟縱如被告所稱原告確有此項錯誤，但原告於事後亦表示願意負擔轉運之運費，為兩造所不爭（見本院卷第十三頁），可見原告於犯錯後亦已知所悔改；且僅以原告偶然所犯之此項錯誤，亦不足以認為被告不能透過兩造間勞動契約達成其客觀上合理經濟目的而可認為原告對其所擔任之工作確不能勝任，被告此部分抗辯，亦不足取。至被告抗辯原告處事固執不能配合客戶需要，有損害被告公司之商譽與業績發展情事云云，仍為原告所否認，被告對此既始終不能證明，自不足取。此外，被告復不能證明原告有何對於所擔任之工作確不能勝任之情事，則被告於九十二年六月三十日以原告不能勝任工作為由終止系爭勞動契約，自不生終止效力。
　　（三）被告於九十二年六月三十日所為之終止雖不生效力，惟被告既已向原告為終止契約之表示，可見被告已對原告為預示拒絕受領勞務之表示，原告復已向被告為勞務提出之表示，則被告已經受領勞務遲延（民法第二百三十五條規定參照），依民法第四百八十七條規定被告仍應負給付薪資之責任，但被告自九十二年七月起即未給付薪資與原告。又原告主張其每月薪資為新台幣四萬元，復為被告所不爭（見本院卷第十三頁），則原告主張被告應給付其九十二年七月份及八月份各新台幣四萬元之薪資共新台幣八萬元，自屬可取。
　　（四）再原告主張被告對外聲稱其以原告不能勝任工作終止系爭勞動契約，此行為已侵害原告名譽權云云，惟為被告所否認。原告對其此部分主張，復不能舉證證明，自不足取。
　　五、綜上所述，原告依兩造間僱傭契約請求被告給付九十二年七月份及八月份薪資共新台幣八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。至原告依民法第一百八十四條及第一百九十五條第一項規定，請求被告賠償名譽權受侵害之精神上損害賠償新台幣四萬元及應出具如附件所示道歉聲明書部分，即屬無據，不應准許。
　　六、本判決所命給付未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定應依職權宣告假執行。
　　七、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
　　八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十七日
台灣台北地方法院　　勞工法庭
法官　　黃書苑
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年二月二十七日
書記官　　趙郁涵

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-18.【裁判字號】92,勞訴,9【裁判日期】920814【裁判案由】給付薪資　§487


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度勞訴字第九號】
原　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　　華Ｏ資訊股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　陳國Ｏ律師
　　右當事人間給付薪資事件，本院判決如左：
主　　文
　　確認原告與被告間之僱傭關係存在。
　　被告應自民國九十一年十月一日起至原告復職之日止，按月給付原告新台幣貳萬參仟元。
　　本判決第二項於原告以新台幣貳拾肆萬伍仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行實施前，以新台幣柒拾參萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除供假執行之擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：
　　原告自民國（下同）八十九年三月二十九日起至九十一年十月一日止，任職於被告公司擔任總機、接待人員兼行政助理，月薪新台幣（下同）二萬三千元。被告公司於九十年間因納莉颱風造成嚴重淹水，乃遷往關係企業華Ｏ資訊企業股份有限公司（下稱華Ｏ公司）坐落於台北市ＯＯ路三六三號地下一樓之辦公處所共同辦公，但二家公司之人員均獨立作業。詎被告公司管理部之張朝鴻襄理於九十一年八月十九日將職務作項目表交付原告，要求原告與華Ｏ公司之總機相互支援、輪值，並要求原告整理會客室、擦拭大門玻璃，原告因增加之工作量非原告所能負荷，而加以拒絕，被告竟於九十一年十月一日片面預告終止兩造間之勞動契約，並收回原告之工作證，使原告無法進入被告公司工作，原告隨即函請被告恢復原告之工作，然被告卻函覆因原告違犯工作規則第三十條第一項第八款之規定，情節已屬該規則第三十一條第十六款所指「情節重大」，而終止勞動契約，並請原告辦理離職交接，被告終止勞動契約顯不合法，爰提起本訴，請求判決確認兩造間僱傭關係存在，被告並應自九十一年十月一日起至原告復職之日止，按月給付原告二萬三千元。
　　三、證據：提出職務工作項目表、預告書、存證信函、被告公司九十一年十月二十三日函（含職務工作項目表、工作規則）薪資單、退回被告公司匯款之存證信函及郵政匯票收執（均影本）等件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。
　　（二）如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　原告係被告公司之接待及總機人員兼行政助理，其職務內容包含總機台電話接聽與整理、訪客接待處理、蒸飯箱管理、會議室（含會客室）管理與整理、員工休息區茶水供應與整理等。被告公司因九十年間納莉颱風造成嚴重淹水，乃遷往關係企業之華Ｏ公司與之共用辦公處所，正因共用區域（如會議室、會客室）係由二公司共同使用，而該處所之接待與總機櫃臺僅有一處，總機人員需比鄰而坐，且被告公司主要業務為銷售電子產品及維修，電話量較華Ｏ公司為多，經被告公司與華Ｏ公司協調後，決由兩公司之接待與總機人員相互支援。被告公司將上情告知原告後，原告本表示同意配合，並未異議。惟自九十一年九月一日起，原告卻拒絕整理會客室，經被告公司多次與其溝通，均無效果，被告公司遂建議原告調至被告公司業務部或行政部擔任助理，又遭原告拒絕，但原告同意由被告公司辦理離退。因原告前述之行為，顯已違反工作規則第三十條第一項第八款及第三十一條之規定，無正當理由不服從主管指揮、調遣、或違抗命令，而其情節重大，被告公司迫於無奈，遂依勞動基準法第十四條第一項第四款之規定終止與原告間之勞動契約。然被告公司因體恤原告，仍依勞動基準法關於資遣之規定，發放預告書並於九十一年十一月二十日電匯三萬九千五百二十八元予原告，是原告提起本訴，顯無理由。
　　三、證據：提出原告之職務工作項目表、華Ｏ公司與華普公司辦公室配置圖、華Ｏ公司與華普公司總機櫃臺照片、被告公司工作規則、預告書、匯款通知書、華普公司座位分機表、華Ｏ公司座位分機表、華普公司八德路舊址平面圖、華普公司電腦中心公告、管理處人事行政部之公司管理辦法公告、會客室照片四件等件為證。
理　　由
　　一、本件原告於九十一年十一月十四日起訴聲明求為判決被告應給付原告二萬三千元，及自九十一年十一月二十日起至九十三年十月二十日止，按月給付原告二萬三千元，嗣於九十二年四月一日追加聲明，求為判決確認兩造僱傭關係存在；被告應自九十一年十月一日起至原告復職之日止按月給付原告二萬三千元。其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許，合先敘明。
　　二、原告主張：其自八十九年三月二十九日起至九十一年十月一日止，任職於被告公司擔任總機、接待人員兼行政助理，月薪二萬三千元。被告公司嗣於九十年間遷往關係企業華Ｏ公司共用辦公處所，並於九十一年八月十九日將職務作項目表交付原告，要求原告與華Ｏ公司之總機相互支援、輪值，並要求原告整理會客室、擦拭大門玻璃，原告因無法負荷增加之工作量而加以拒絕，被告竟於同年十月一日片面預告終止兩造間之勞動契約，並收回原告之工作證，使原告無法進入被告公司工作，原告雖函請被告恢復原告之工作，然被告卻函覆因原告違犯工作規則情節重大而終止勞動契約，並請原告辦理離職交接，被告終止勞動契約顯不合法，爰提起本訴，請求判決如聲明所示。
　　三、被告則以：原告之職務內容包含總機台電話接聽與整理、訪客接待處理、蒸飯箱管理、會議室（含會客室）管理與整理、員工休息區茶水供應與整理等。被告公司於九十年間遷往關係企業華Ｏ公司與之共用辦公處所後，決定兩公司之接待與總機人員應相互支援，原告本同意配合並未異議，惟自九十一年九月一日起，卻拒絕整理會客室，經被告公司多次溝通均無效果，被告公司乃建議原告調至被告公司業務部或行政部擔任助理，又遭原告拒絕，但原告同意由被告公司辦理離退。然因原告前述之行為，已違反工作規則第三十條第一項第八款及第三十一條之規定，無正當理由不服從主管指揮、調遣、或違抗命令，而其情節重大，被告公司遂依勞動基準法第十四條第一項第四款之規定終止與原告間之勞動契約，並因體恤原告，故仍依法發放預告書及資遣費三萬九千五百二十八元，是原告提起本訴，顯無理由云云置辯。
　　四、經查原告自八十九年三月二十九日起至九十一年十月一日止，任職於被告公司擔任總機、接待人員兼行政助理，原告之職務內容本即包含總機台電話接聽與整理、訪客接待處理、蒸飯箱管理、電源開關巡視、夾報及員工休息區整理、會議室（含會客室）管理與整理、員工休息區報章雜誌整理暨茶水供應與整理等項目，月薪二萬三千元，被告公司嗣於九十一年八月十九日將職務作項目表交付原告，要求原告與合署辦公之華Ｏ公司總機相互支援、輪值，並要求原告打掃整理會客室、擦拭大門玻璃，為原告所拒（見本院台北簡易庭九十一年度北勞調字第一六三號卷第七頁、第十頁），經被告公司建議原告調職改任業務部助理，亦遭原告拒絕等情（見本院卷第七九頁），此有職務工作項目表、薪資單等件（見本院卷第十三頁、第八八頁、第三五頁）可稽，並為兩造所不爭執，應可信為真實。惟原告主張伊並未同意離職，係被告公司片面終止本件勞動契約等語，則為被告公司所否認，並以前開情詞置辯。經查被告公司辯稱原告係自行同意終止本件勞動契約並接受資遣乙節，固經證人即被告公司行政部襄理張Ｏ鴻到庭證述：「我負責管理公司人事行政事務，我曾經代表公司就契約問題跟原告溝通，就其工作內容、項目及原告不願意配合的部份作協調，以及原告是否願意到業務部工作的意願，跟原告溝通過約有七次，在去年九月初時原告有同意嘗試著配合留任原職，願意處理會客室清潔事項，這是他本來不願意配合的部份，但做了十幾天後又不做了，我又再跟他溝通，原告就表示願意終止兩造合約，並接受公司資遣。我們九十一年十月二十日就給原告辦理資遣，原告在今年一月退還資遣費。我跟原告在談資遣之後，原告的先生也同意，公司沒有強迫原告離開，是她自己表示要走。」等語（見本院卷第九二頁至第九三頁），並提出預告書一件為證，惟為原告否認。經查證人係被告公司之行政部襄理，是其所為之證詞難免有迴護偏頗被告之虞，已難採信。再查該預告書之記載內容乃預告原告將自九十一年十月二十一日起終止本件勞動契約，並要求原告即日起停止上班、要繳回服務證，且需於預告期間內完成交接辦妥離職程序等語，原告雖在該預告書項下簽名，惟此充其量僅能據為證明原告係表示收取該預告書之意思，又因該預告書全文內容並無原告表示同意終止本件勞動契約之隻字片語（見本院卷第三五頁），況原告簽收前開預告書後，隨即以存證信函向被告公司要求能回復工作，此有原告提出之存證信函一件可考（見本院卷第十五頁至第十七頁），是被告公司所提之預告書並不足據以證明原告有自願或同意離職之意思表示，故被告公司辯稱兩造已合意終止本件勞動契約云云，即無足取。再觀之被告公司之工作規則第三十條第一項第八款規定，蓄意不服從上級督導者，或無正當理由不服從主管指揮、調遣、或違抗命令者，應由直屬主管或人事單位簽報記小過（見本院卷第三十頁），第三一條第十六款規定，有第三十條情事情節重大者，應予免職（見本院卷第三一頁），此為兩造所不爭執，應可信實。而被告公司辯稱原告不願配合職務調整，又拒絕調至業務部擔任助理等情，均據證人張Ｏ鴻到庭證述屬實（見本院卷第九二頁至第九三頁），是被告公司辯稱原告不願配合職務調整，又拒絕調至業務部擔任助理之行為，已構成其工作規則第三十條第一項第八款規定，無正當理由不服從主管指揮、調遣、或違抗命令之情形，信屬可取。惟此經核與同規則他款列舉之免職事由相較，尚難認係原告已構成情節重大之免職事由，且被告公司係因與華Ｏ公司合署辦公後，要求原告與華Ｏ公司之人員互相支援，原告始發生不配合被告公司調配之情形，況原告之直屬主管或人事單位並未依該工作規則之規定先簽報原告予以記小過之懲戒處分，此為兩造所不爭執，則被告公司於接獲原告前述要求回復工作之存證證信函後，始於九十一年十月二十三日函覆原告並逕行以原告已構成違反工作規則情節重大予以免職之處分（見本院台北簡易庭九十一年度北勞調字第一六卷第十八頁至第十九頁），自難認為合法。是原告主張被告公司並未予以辯白之機會即予解僱，有違懲戒程序，且為懲戒權之濫用等語，即屬可取。
　　五、綜上所述，原告既未同意與被告公司合意終止本件勞動契約，而原告雖違反被告公司之工作規則，惟尚未達到違反情節重大之程度，是被告公司對原告所為之免職處分，亦難認為合法有據。準此，兩造間之勞動契約自應仍屬存在。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第四百八十七條定有明文。本件原告既於收受被告公司發放之預告書要求原告即日起停止上班後，即發函表明仍願提供勞務之意思表示，惟仍為被告公司所拒，一如前述，從而，原告依約提起本訴，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依民法第四百八十七條規定請求被告公司應自九十一年十月一日起至原告復職之日止，按月給付原告二萬三千元，即屬有據，應予准許。
　　六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
　　七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年八月十四日
勞工法庭法官　　林振芳
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年八月十五日
書記官　　葛映嵐

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-19.【裁判字號】93,勞訴,146【裁判日期】940624【裁判案由】確認僱傭關係存在等　§487


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決93年度勞訴字第146號】
原　　告　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　蔡坤鐘律師
複代理人　　　吳宏城律師
被　　告　　　禕Ｏ科技有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　胡盈州律師
訴訟代理人　　陳瑞萍律師 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國94年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　確認兩造間僱傭關係存在。
　　被告應自民國93年7月10日起至原告復職日止，按月給付原告新台幣參萬貳仟貳佰元。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第二項，於原告以新台幣壹拾參萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣參拾捌萬陸仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
　　一、原告主張：原告自90年7月12日起任職被告公司，擔任稽核室專員，於91年12月12日發生職業災害，導致左肱骨骨折併肩關節攣縮及脊椎側彎，目前仍在亞東紀念醫院門診復健治療中，被告於93年7月9日，違反勞動基準法（下稱勞基法）第十三條規定，假藉「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」為由，非法資遣原告，原告要求回復原職，被告仍置之不理，又被告要求原告離職前月薪為新台幣（下同）32200元，爰請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應自93年7月10日起至原告復職日止，按月給付原告32200元，就第二項聲明，並願供擔保聲請宣告假執行。
　　二、被告則以：原告係從事辦公室內文書管理工作，所受交通事故並非職業災害，原告亦未證明所提診斷證明書與91年間車禍之因果關係及復健必要性，且原告銷假後既正常上班，並未出現影響工作情形，本件自無勞基法第十三條規定之適用；又原告始終未能依主管要求出公司稽核計畫，顯無法適任稽核工作，且常與同事溝通發生障礙，並多次於上班時間講私人電話，主觀上有怠忽工作情形，被告得依勞基法第十一條第五款規定，終止兩造之勞動契約，被告於離職證明書及員工資遣通知書，記載離職原因為勞基法第十一條第四款，是考量避免造成原告將來另覓工作之障礙等語，資為抗辯。而聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，並願供擔保聲請宣告假執行。
　　三、原告主張自90年7月12日起任職被告公司，擔任稽核室專員，於91年12月12日在上下班應經途中發生交通事故，被告於93年7月9日表示資遣原告，離職證明書及員工資遣通知書記載離職原因為勞基法第十一條第四款之事實，業經原告提出勞工保險職業傷病門診單、離職證明書、員工資遣通知書為證（見本院卷第7、9、35頁），被告對此並不爭執，自堪信為真實。至原告主張於91年2月12日交通事故所致傷害，屬於職業災害，原告仍在醫療期間，被告非法資遣原告，兩造間僱傭關係仍然存在，被告應自93年7月10日起至原告復職日止，按月給付原告32200元等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
　　（一）原告主張於91年12月12日在上下班應經途中發生交通事故導致左肱骨骨折併肩關節攣縮及脊椎側彎，屬於職業災害。被告則辯稱原告係從事辦公室內文書管理工作，所受交通事故並非職業災害等語。查被告對於91年12月12日在上下班應經途中發生交通事故，固不爭執，並給予原告公傷假，及配合請領勞工保險職業傷病給付，有原告所提門診單及假單為證（見本院卷第7、24、25頁）。惟查行政院勞工委員會依勞工保險條例第三十四條第2項訂定勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4條，固將通勤災害視為職業災害，惟此係因勞工保險條例係具有社會保險、危險分散、風險分擔性質之法律，從勞工保險之本質是在於合眾人之資力，以填補在通勤中不幸受災勞工或其遺屬之損失，在此場合由勞工保險單位給予該勞工較優厚之保險理賠，符合勞工保險之意旨。至勞基法第五十九條之職業災害，係課以雇主對於勞工予以補償義務，該條之所以課以雇主較重之職業災害補償義務，是因雇主有提供安全衛生之環境，使勞工生命、身體與健康免於遭受危害，且勞工在履行勞動契約之勞務中，係為雇主追求利益所致，故勞工保險條例與勞基法為二個立法目的截然不同之二個法律。查勞工在上、下班途中，雇主無法控制及改善該等交通因素，此非雇主所得指揮監督之狀態，故勞工之通勤災害，並不具有業務遂行性，自非勞基法第五十九條規定之職業災害。本件原告縱因通勤所致傷害仍在復健治療中，因不屬於勞基法第五十九條規定之職業災害，被告辯稱本件並無勞基法第十三條規定之適用，應為可取。
　　（二）原告另主張被告公司並無「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」情形，被告於離職證明書及員工資遣通知書假藉此事由，資遣原告，為非法資遣等語。被告則辯稱係依勞基法第十一條第五款規定，終止兩造之勞動契約，被告於離職證明書及員工資遣通知書，記載離職原因為勞基法第十一條第四款，是考量避免造成原告將來另覓工作之障礙等語。查被告既自承並非以「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」為由，資遣原告，卻於離職證明書及員工資遣通知書，記載離職原因為勞基法第十一條第四款，原告主張被告公司並無「業務性質變更，有減少勞工之必要」情形，卻假藉此事由，資遣原告，為非法資遣，應為可取。至證人王貞元雖到庭證稱：稽核室主管黃介宏告訴我原告有不能勝任工作的情形要資遣他，人力資源部知會原告後，原告表示以此資遣會造成日後找工作困難要求以業務性質變更開立證明書，人力資源部才開立此張證明書等語（見本院卷第41頁）。惟原告否認要求開立離職原因為勞基法第十一條第四款之離職證明書及員工資遣通知書，且被告本有據實填載之義務，被告主張係不實表示，係主張自己行為之不法，難認有值得保護之必要性，自應承擔其不利益。從而，原告主張被告以勞基法第十一條第四款事由解僱原告，為非法資遣，應為可取。
　　（三）被告另辯稱原告始終未能依主管要求出公司稽核計畫，顯無法適任稽核工作，且常與同事溝通發生障礙，並多次於上班時間講私人電話，主觀上有怠忽工作情形，被告得依勞基法第十一條第五款規定，終止兩造之勞動契約。惟按勞基法所定勞工確不能勝任工作，非但指勞工能力上不能完成工作，即怠忽職守所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務屬之（最高法院八十四年度台上字第六七三號、八十六年台上字第八十二號民事判決參照）。被告所舉證人即被告稽核室主管黃Ｏ宏固到庭證稱：一月一日後，我希望變成主動的稽核各部門行政流程，具體上就是審核各部門的文件有無按照ＩＳＯ的步驟來執行，這需要到各部門去調閱文件資料審核，到四月三十日時，原告都未開使這樣做，這段期間，原告與各單位的溝通發生爭執，具體上就是品保部、研管部、採購部及原告的助理都反應原告溝通上有牛頭不對馬嘴的情形，也有發現原告在上班時間到八樓樓梯間講私人電話講很久，約半個小時，這是很多人發現的情形，我約看到有二次，總經理跟我講過有三次，可能是不一樣的時間，我在五月間有約談過原告，告訴他如果他無法按照要求完成，可能會對他調整或有其他動作。我有告訴他要在三月先提計畫，四月開始執行，他到四月底才提出來，也沒有開始執行，他在其間有告訴我說他不知道要如何做計畫，我有告訴他怎麼做，因為我們公司的人事越來越多，造成上面的主管不知道各部門的文件有無依照程序來執行等語（見本院卷第50頁）。證人即被告公司專案管理部田張Ｏ妤到庭證稱：原告在上班期間，我發現他在講電話的時間很長，有時接到私人電話，他拿手機到外面講，超過三十分鐘，幾乎每天都有一次，另外他用電話和其他部門溝通的時間也很久等語（見本院卷第80、81頁）。證人即被告公司業管部經理施Ｏ萍到庭證稱：我在92年下半年有和原告的工作接觸過，對ＩＳＯ文件的修訂、廢止的溝通上要花比較久的時間，我聽我一個同事說，和原告溝通問題，容易起爭執，原告比較堅持己見，花比較久的時間，無法溝通到事情的重點等語（見本院卷第81、82頁）。證人即被告公司品保部副理游輝祥到庭證稱：原告和窗口有爭執時，應該告訴管理代表，由管理代表向大家宣達以後要怎麼進行，我和原告在溝通上也曾發生衝突，像是ＩＳＯ未規定簽名不能押日期，我是管理部的代表，我認為表單的簽名可以押日期，但原告就會因為這些細部的事和我爭執，造成文件遲延，原則上就是這些溝通上的問題，原告與部門溝通時，本來應該來請示我，但沒有來請示我，所以我們有爭執，原告都是以退件處理，並沒有遵守我的決策等語（見本院卷第82、83頁）。惟證人即被告前任管理部主任丙ＯＯ到庭證稱：原告曾是我的部屬，他任職期間都能把目標完成。和他人溝通上情緒也都很理性，原告的配合度很高，而且能配合加班，從完全不懂到可以獨立處理ISO文件的工作，可以勝任此工作等語（見本院卷第91頁）。證人即被告公司前任管理部的副理徐Ｏ德亦到庭證稱：我任職期間原告是我的下屬，我們共事是從92年2月開始，到我離職時，原告的工作是審核ＩＳＯ發行文件有無依照ＩＳＯ的程序經權責主管簽核後發行及歸檔，原告的工作表現並無問題，原告因職災受傷，手不方便，原告會利用下班後加班幫助工作，也主動要求把婚假併到工傷病假，原告的工作會跟品保、研管、採購部的窗口溝通，原告並無溝通不良的情形，原告並無上班時間講電話很久的情形，原告會在接到手機電話時到樓梯間講應該是基於尊重同事，ＩＳＯ通過兩次，ＤＣＣ應該已經盡到責任，經常需要加班，我有口頭嘉獎原告，原告因受有手傷，工作進度有點慢，但她都會加班彌補，公司應該施於適當的訓練後原告就可以勝任等語（見本院卷第63至66頁）。查原告因通勤災害受傷，仍利用加班幫助工作，主動把婚假併到工傷病假，並為工作與相關部門溝通，足認原告具有工作熱忱，並無怠忽職守或違反忠誠履行勞務之情形。至於溝通時發生爭執，或有無溝通到重點，是見仁見智問題，原告偶因私事至樓梯間講私人電話，亦是工作之餘之調劑，均難執此認為達不能勝任工作之程度。又按雇主行使解雇處分，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，換言之，解雇應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段、即「解雇之最後手段性」。本件被告縱有計劃將稽核室變更為主動之行動流程，惟證人甲ＯＯ亦認為被告只要施於適當的訓練，原告即可勝任，亦難認原告能力上有不能完成工作情形，被告遽予資遣，並不符合解雇之最後手段性。從而，被告辯稱得依勞基法第十一條第五款規定，終止兩造之勞動契約，亦不可取。
　　四、綜上所陳，原告主張被告非法資遣原告，並請求確認兩造間僱傭關係存在，洵屬有據，應予准許。又原告主張離職前月薪為32200元，被告對此並不爭執。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。本件被告違法資遣原告，堪認被告拒絕原告依原僱傭契約給付勞務，原告自得請求被告給付薪資。從而，原告請求被告應自非法資遣日即93年7月10日起至原告復職日止，按月給付原告32200元，亦屬有據，應予准許。
　　五、假執行之宣告：原告陳明就訴之聲明第二項願供擔保，聲請宣告假執行，被告亦聲明願供擔保，請准宣告免予假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
　　六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，第三百九十條第二項，第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國94年6月24日
民事第三庭法官　　李慈惠
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國94年6月24日
書記官　　林秀娥

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-20.【裁判字號】93,勞訴,55【裁判日期】930721【裁判案由】給付工資等　§487


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度勞訴字第五五號】
原　　告　　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　　魏千峰律師
　　　　　　李明昌律師
被　　告　　　　中Ｏ航空股份有限公司
法定代理人　　　李Ｏ寧
訴訟代理人　　　蘇文生律師
　　右當事人間給付工資等事件，經本院於中華民國九十三年七月二日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、本件原告主張：原告自民國七十七年十一月二日起受僱於被告公司，擔任地勤服務處運務組運務員之職，工作期間盡忠職守，常因服務態度良好獲得客戶之感謝。詎被告公司竟於八十九年一月十九日，以電話告知原告自一月二十日起不必再到公司上班，薪水支付至二月底，以原告不能勝任工作將原告資遣解僱，並禁止原告進入公司工作。然原告並無不能勝任工作之情形，被告公司所訂「不適任人員處理要點」未經主管機關核備，應不生工作規則之效力，且被告公司全憑主觀好惡評定原告考績，被告公司以原告連續兩年考績丙等，主張原告不能勝任工作率予資遣解僱，有違誠信原則，係屬權利濫用，且其未先調整原告職務，逕予資遣解僱，有違解僱最後手段性原則，亦不符不適任人員處理要點之規定，況原告並未領得資遣費，被告公司終止契約並不合法，兩造間之僱傭關係自仍存在。被告受領勞務遲延，依民法第四百八十七條前段規定，原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬。而被告公司每年年終固定發給一個月薪資之年終獎金，每年並發給春節禮金新台幣（下同）一萬元、端午節獎金五千元、中秋節獎金五千元，故被告應給付原告八十九年至九十二年年終獎金、端節獎金、秋節獎金，九十年至九十三年春節獎金，及自八十九年三月一日起至九十三年二月二十九日止之工資共二百二十九萬七千一百七十六元，並自九十三年三月一日起至第一審言詞辯論終結日止，按月給付原告四萬二六百三十八元等語。並聲明：(一)被告應給付原告二百二十九萬七千一百七十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國九十三年三月一日起至第一審言詞辯論終結日，按月於每月末日給付原告四萬二千六百三十八元，及自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以：被告所定「不適任人員處理要點」縱未報請主管機關核備，僅涉應否受行政處罰之問題，仍有拘束原告之效力。原告任職後屢有遲到、對旅客服務態度不佳致遭旅客抱怨、未經請假擅自不到班、未詳查旅客證件造成旅客違規入境、延遲就位、作業疏失誤計登機人數致旅客遲到等行為，因而於八十七年、八十八年間，分別遭申誡及記過等處分，並致其該兩年度之考績均為丙等。原告受前述懲戒處分後，在工作上猶有儀容不整、遲到三十五分鐘才就位且未帶表格及未準時就位等疏失，而分別於八十九年一月四日及同年二月三日再被記過兩次。被告乃依不適任人員處理辦法第三條第二款規定予以資遣。被告是依考績辦法客觀地評定原告之考績，原告於八十七年至八十九年間除有獎懲紀錄所示作業疏失外，更經原告任職之地勤服務中心約談高達十二次之多，原告於單位主管告知所犯錯誤後仍未改善，八十九年初又因未遵守相關規定執勤被記過二次。依約談紀錄所示，原告屢次未準時就位、作業疏失造成班機延誤或他航空公司抱怨等，怠忽所擔任之工作，經約談甚至受申誡、記過處分後仍未見改善，足見原告客觀上及主觀上均有不能勝任之事由，被告於八十九年一月間預告於同年二月二十九日終止勞動契約，合法有據並無權利濫用。被告不適任人員處理要點第三條規定對於不適任人員，得先行調整其職務之用意乃在避免該不適任人員繼續任職影響原業務，非調動該人員擔任其他適合之職務，亦非必先調整其職務，且被告依勞動基準法第十一條第五款規定資遣原告，並無解僱最後手段性原則之適用。又資遣後原告未曾表示願提供勞務，被告並無受領勞務遲延可言，而原告於八十八年度及以後之年度均無考績，無從發給年終獎金；而原告未繳交職工福利金，亦不符計發三節獎金之標準等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、原告主張其自民國七十七年十一月二日起受僱於被告公司，擔任地勤服務處運務組運務員之職，嗣被告公司於八十九年一月十九日告知自一月二十日起不必再到公司上班，薪水支付至二月底，以原告不能勝任工作將原告資遣解僱之事實，為被告所不爭，自堪信為真實。至原告主張被告終止契約不合法，兩造勞動僱傭關係依然存在，被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬。則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
　　（一）查原告於任職被告公司初期屢有未準時就位、對旅客服務態度不佳致遭旅客抱怨、未經請假擅自不到班、未詳查旅客證件造成旅客違規入境、作業疏失誤計登機人數致旅客遲到等行為，迄八十七年、八十八年間，仍有連續作業疏失而造成旅客抱怨及班機延誤、未準時就位擔任引導旅客任務、擔任登機門職務時經督導提醒後仍未準時就位而造成旅客抱怨，疏於計算正確登機人數而造成旅客未登機，而分別遭受申誡及記過等處分，致其該兩年度之考績均為丙等而被凍結調薪、晉升及不調薪。然原告於八十九年初仍有儀容不整、遲到三十五分鐘才就位且未帶表格及未準時就位等疏失，而分別於八十九年一月四日及同年二月三日分別被記過兩次，有原告之員工個人資料表影本在卷可稽（見本院卷第三十八頁、第三十九頁）。而被告公司「不適任人員處理要點」第二條第二項及第三條第二項第二款規定，年度考績連續兩年丙等，為屬不適任人員。員工年度考績經評定連續兩年丙等者，單位應於考評定後一個月內，檢附年度考表及其他相關左證資料，按員工工作規則第十八條第五款之規定，依人事權責予以辦理資遣（見本院卷第三十二頁）。而被告公司員工工作規則第十八條第五款規定對擔任之工作確不能勝任，影響公司業務者，公司得經預告，終止僱用關係，亦有被告公司員工工作規則節本影本在卷可稽（見本院卷第二十八頁）。被告抗辯原告之情形已符合不適任人員處理辦法第三條第二項第二款所定連續兩年考績丙等應予資遣之要件，其得依不適任人員處理辦法第三條第二項第二款、員工工作規則第十八條第五款、勞動基準法第十一條第五款規定預告終止契約，尚非無據。
　　（二）原告雖主張被告公司所定「不適任人員處理要點」未經主管機關核備，不生工作規則之效力云云，而按雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就工作時間、休息、休假等事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之勞動基準法第七十條固有明文，惟依此規定雇主制定之工作規則僅係須定者，依勞動基準法第七十九條第一項第一款規定，將被處二千元以上二萬元以下罰鍰。故雇主如違反勞動基準法第七十條，工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，僅係雇主應受同法第七十九條第一款規定處罰之問題，苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效（最高法院八十一年台上字第二四九二號判決意旨參照）。本件原告所定不適任人員處理要點之規定內容，經核並無違反強制或禁止規定之處，則其縱未經主管機關核備，仍屬有效，原告主張該要點未經主管機關核備，不生效力，並無足取。
　　（三）原告雖又主張勞動基準法第十一條第五款所定不能勝任工作，係指勞工客觀上能力、技術等不能勝任，不包括勞工主觀上不能勝任工作，原告任職被告公司多年，具有工作所需學識及技能，並無不能勝任工作之情形云云。查勞工能力、學識、技能不足致無法完成工作者，固屬不能勝任工作，惟勞工縱於有執行雇主所交付職務之學識技能，若其主觀上無意為之，不忠誠盡其履行勞勞給付之義務，能為而不為，則雇主仍無法達成其雇用該勞工所欲達成之客觀上合理經濟目的，其結果與客觀上能力、學識、技能不能勝任工作，並無二致。故勞動基準法第十一條第五款規定所謂確不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工怠忽所擔任之工作致不能完成，主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。原告主張勞動基準法第十一條第五款規定所謂不能勝任工作，係指勞工客觀上能力、技術等不能勝任，不包括勞工主觀上不能勝任工作，應非可取。本件原告執行職務屢有未準時就位、對旅客服務態度不佳、未經請假擅自不到班等怠忽工作之情況，及未詳查旅客證件造成旅客違規入境等作業疏失，經被告公司予以申戒、記過等處分後仍未改善，既如前述，則其縱有執行其職務所需學識及技能，其主觀上顯亦無忠誠履行提供勞務義務之意，原告主張其無不能勝任工作之情形，並無足取。
　　（四）又原告主張其服務態度良好常獲客戶感謝，被告公司全憑主觀好惡評定原告之考績，且其任職被告公司已十一年又三個月，再過八個月即屆滿十二年，可依被告公司規定辦理退職，被告公司係為規避退職金之給付義務，羅織理由，密集對其施以懲戒處分，俾利解僱，有違誠信原則，而屬權利濫用云云。惟查原告執行職務屢有未準時就位、對旅客服務態度不佳、未經請假擅自不到班等怠忽工作之情況，及未詳查旅客證件造成旅客違規入境等作業疏失，有其員工個人資料表及經原告簽認之約談紀錄表影本在卷可稽（見本院卷第三十八頁至第三十九頁、第九十四頁至一Ｏ七頁），被告歷次對原告所為懲戒處分，既均有就原告不當行為或情事之具體事實，與原告約談，使其表示意見，並於約談紀錄表上簽名確認，被告抗辯其係依原告之行為客觀地評定原告之考績，應屬非虛，原告主張被告公司全憑主觀好惡評定其之考績，羅織理由，密集對其施以懲戒處分俾利解僱云云，顯無可採。
　　（五）另原告主張被告公司未依不適人員處理要點第三條規定，先行調整原告職務，逕行資遣原告，有違解僱最後手段性原則云云。按被告公司不適任人員處理要點第三條第一項第一款規定「為免影響業務遂行，經各單位認定之不適任人員，得先行調整其職務，再作適當處理」（見本院卷第三十二頁），核其文義，此處調整不適任人員職務之目的，在於避免其於人事權責單位就該不適任人員處理之議案決定前，繼續影響原業務之遂行，而先行將其調離原職位，俟人事案確定後再為處理，並非終局調動該人員擔任其他職務，原告主張被告應依不適任人員處理辦法規定先行調整其職務，並非可取。又雇主依勞動基準法第十一條各款終止勞動契約，固不得偏離法律規定原先預期之利益狀態，或逾法律所賦予該權利之目的，惟雇主係為達其特定經濟上之目的，而僱用勞工為其服勞務，勞工之忠誠確實履行勞務給付義務，應屬勞工基於勞動契約之核心義務，難期雇主有任何工作職位，無需勞工忠誠履行此一義務。本件原告一再怠忽其職務，經被告公司予以申誡、記過等處分後仍未改善，難認其主觀上對於被告公司有忠誠履行其提供勞務義務之意。而雇主既因勞工之不忠誠確實履行此一義務，而無法透過勞動契約達成其客觀上合理之經濟目的，自亦難認被告公司尚有其他適當之工作可供安置原告，原告主張被告公司未先行調整其職務逕行終止契約，有違解僱最後手段性原則，顯屬權利濫用云云，亦非可採。
　　四、綜上所述，原告確有不能勝任工作之情形，被告依勞動基準法第十一條第五款規定終止兩造勞動契約，自無不合，兩造勞動契約既經被告於八十九年二月底終止，終止後兩造已無僱傭關係存在，被告再無給付原告薪資之義務，則原告依兩造契約及民法第四百八十七條前段規定，請求被告給付八十九年三月一日至九十三年二月二十九日薪資，及八十九年至九十二年年終獎金、端節獎金、秋節獎金，九十年至九十三年春節獎金，共二百二十九萬七千一百七十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國九十三年三月一日起至第一審言詞辯論終止之日止，按月於每月末日給付原告新台幣四萬二千六百三十八元，並自次月一起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
　　五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
　　六、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十一日
勞工法庭法官　　張靜女
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年七月二十二日
法院書記官　　莊滿美

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-21.【裁判字號】89,重勞訴,4【裁判日期】900130【裁判案由】恢復原職　§488


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度重勞訴字第四號】
原　告　　　丙ＯＯ
被　告　　　財團法人中華民國非Ｏ壞檢測協會
法定代理人　甲ＯＯ住
被　告　　　丁ＯＯ住
　　　　乙ＯＯ住
　　　　甲ＯＯ住
右四人
　　訴訟代理人王廷昌律師住台北市ＯＯ路Ｏ段十三巷五號四樓右當事人間請求恢復原職等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告財團法人中華民國非Ｏ壞檢測協會應給付原告新台幣參萬元。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）請求恢復原告之原職。
　　（二）被告應給付原告民國八十八年八月一日起至同年月二十四日止，積欠之薪資新台幣（以下同）三萬元。
　　（三）被告應給付原告自解僱之日起（八十八年八月二十五日），至恢復原職之日止，按每月三萬元之薪資。
　　二、陳述略以：
　　（一）被告財團法人中華民國非Ｏ壞檢測協會（以下簡稱非Ｏ壞檢測協會）因業務需要，於八十四年八月十一日聘請原告為文書專任人員，經試用三個月期滿，成為被告非Ｏ壞檢測協會之正式人員，迄今四年餘，每日均競業工作，並無任何疏失，但自八十七年九月起，被告丁ＯＯ利用職權在工作上對原告打壓，並於八十八年八月二十五日以不符事實之藉口，將原告非法解僱，
　　（二）被告甲ＯＯ、乙ＯＯ分別為被告非Ｏ壞檢測協會之董事長，及常務董事，於收到原告之申訴書後，竟不給予公平裁決。
　　（三）原告並無違反被告非Ｏ壞檢測協會人事規章之情節，依該人事規章第五十三條規定免職須比照勞動基準法，被告非Ｏ壞檢測協會解僱無理由，爰依原告與被告非Ｏ壞檢測協會間之僱傭契約及民法第四百八十七條之法律關係，請求如聲明所示。
　　三、證據：提出申訴書、陳情書、存證信函、被告非Ｏ壞檢測協會通知函、薪資表等件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：
　　（一）被告丁ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ三人與原告並無任何僱傭或其他法律關係，此部分原告之訴，顯無理由。
　　（二）被告非Ｏ壞檢測協會原係登報徵求熟悉電腦、英文能力佳者，原告亦保證沒有問題，詎錄用後，始發現其電腦操作能力差，缺乏保證電腦操作之技能，自得依民法第四百八十五條規定，終止與原告間之僱傭契約，又本件僱傭契約未定期限，依民法第四百八十八條規定，亦可隨時終止契約，另縱認本件為定期契約，依上之重大事由，依民法第四百八十九條規定，被告非Ｏ壞檢測協會據以終止與原告間之契約，並無不法。
　　（三）有關原告請求給付自八十八年八月一日起至同年月二十四日止，積欠之薪資三萬元部分，不爭執。
　　丙、本院依職權向台北市政府勞工局查明被告非Ｏ壞檢測協會是否為適用勞動基準法之業別及自何時起適用。
理　　由
甲、程序方面：
　　本件原告於八十八年九月八日起訴，原係依其與被告財團法人中華民國非Ｏ壞檢測協會間之僱傭契約為請求權基礎，聲明請求恢復原職，嗣於訴狀送達被告後，於八十八年十一月四日，追加被告應給付原告八十八年八月一日起至同年月二十四日止，積欠之薪資三萬元，及自解僱之日起（八十八年八月二十五日），至恢復原職之日止，按每月三萬元之薪資，屬於訴之追加，雖被告表示不同意原告為任何之追加，惟原告主張之原因事實均係：原告與被告財團法人中華民國非Ｏ壞檢測協會間僱傭契約是否存在之事實，其請求之基礎原因事實同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定相符，基於訴訟經濟暨紛爭一次解決之原則，自應加以准許，合先明。
乙、得心證之理由：
　　一、本件原告主張被告財團法人中華民國非Ｏ壞檢測協會因業務需要，於八十四年八月十一日聘原告為文書專任人員，經試用三個月期滿，成為被告財團法人中華民國非Ｏ壞檢測協會之正式人員，但被告丁ＯＯ於八十八年八月二十五日以不符事實之藉口，將原告非法解僱，而被告甲ＯＯ、乙ＯＯ分別為被告財團法人中華民國非Ｏ壞檢測協會之董事長及常務董事，於收到原告之申訴書後，竟不給予公平裁決，爰依原告與被告財團法人中華民國非Ｏ壞檢測協會間之僱傭契約及民法第四百八十七條之法律關係，請求如聲明所示等語。被告丁ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ三人辯以渠等與原告間並無任何僱傭或其他法律關係，而被告財團法人中華民國非Ｏ壞檢測協會則以：原告電腦操作能力差，缺乏應徵時所保證之電腦操作技能，其自得依民法第四百八十五條規定，終止與原告間之僱傭契約，又本件僱傭契約未定期限，依民法第四百八十八條規定，亦可隨時終止契約，另縱認本件為定期契約，依上之重大事由，依民法第四百八十九條規定，其終止與原告間之僱傭契約，並無不法等語，資為抗辯。
　　二、經查：被告非Ｏ壞檢測協會於八十四年八月十一日聘請原告為文書專任人員，經試用三個月期滿，成為被告非Ｏ壞檢測協會之正式人員，於八十八年八月二十五日被告非Ｏ壞檢測協會將原告解僱，又原告自八十八年八月一日起至同年月二十四日止之薪資三萬元，被告非Ｏ壞檢測協會尚未給付等情，有被告非Ｏ壞檢測協會通知函及薪資表等件為證，且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正。茲兩造爭執之重點在於：（一）原告與被告丁ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ間有無僱傭契約？（二）被告非Ｏ壞檢測協會是否有勞動基準法之適用？如無，被告非Ｏ壞檢測協會終止其與原告間之僱傭契約是否合法？爰分別論述如后：
　　（一）本件原告自八十四年八月十一日擔任被告Ｏ壞檢測協會之文書專任人員，係受被告Ｏ壞檢測協會之僱用，業據原告於起訴狀及所本院審理時所自認（見本院八十九年五月十日言詞辯論筆錄），並有薪資單在卷可憑，是本件僱傭契約之法律關係係存在於原告與被告Ｏ壞檢測協會間甚明，原告與被告丁ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ間並無僱傭關係存在，原告僅以被告丁ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ分別係被告被告Ｏ壞檢測協會之總經理、董事長及常務董事，即請求如聲明所示，自不可採。
　　（二）有關被告非Ｏ壞檢測協會是否為適用勞動基準法之業別乙節，業經台北市政府勞工局函覆：「該協會之產值（或營業額）最多者為訓練班收入，按中華民國行業標準分類，可歸屬職業訓練事業，該業業經行政院勞工委員會八十七年十二月三十一日台八十七勞動一字第Ｏ五九六Ｏ六號函釋，職業訓練事業之教師、職員不適用勞動基準法。」，此有該局於八十九年五月四日北市勞二字第0000000000號函在卷可憑，是被告非Ｏ壞檢測協會並無勞動基準法之適用甚明，則原告與被告非Ｏ壞檢測協會間之僱傭契約是否終止，自應依民法債篇第四百八十二條至第四百八十九條有關僱傭之規定，依民法第四百八十八條規定：「僱傭定有期限者，其僱傭關係，於期限屆滿時消滅。僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣。」，本件原告與被告非Ｏ壞檢測協會間之僱傭契約，並未定有期限，依上開規定，被告非Ｏ壞檢測協會，自有隨時終止本件僱傭契約之權，被告非Ｏ壞檢測協會已於八十八年八月二十五日終止本件之僱傭契約，此有該協會之通知函在卷可按，原告亦不爭執已收受上開通知，故原告與被告非Ｏ壞檢測協會間之僱傭契約應自八十八年八月二十五日終止，原告此部分之請求（請求恢復原告之原職，及被告應給付原告自解僱之日起，至恢復原職之日止，按每月三萬元之薪資），亦無理由。至被告非Ｏ壞檢測協會人事規章第五十三條雖規定：「經資遣之員工，除發給當月應得之薪給與退職金外，得比照勞基法之規定，報呈董事會核准後發給資遣費」，惟依該規定係適用於資遣之員工，且得否比照勞基法之規定，尚須經過被告非Ｏ壞檢測協會董事會之核准，與本件原告被解僱之情形不同，尚難據此認定被告非Ｏ壞檢測協會上開之終止契約係非合法。
　　三、從而，原告本於僱傭契約之法律關係，請求被告非Ｏ壞檢測協會給付原告，自八十八年八月一日起至同年月二十四日止之薪資三萬元，為有理由，應予准許，逾此所為之請求（請求恢復原告之原職，及被告應給付原告自解僱之日起，至恢復原職之日止，按每月三萬元之薪資），則無理由，應予駁回。至原告勝訴部分訴訟費用之負擔，本院斟酌被告非Ｏ壞檢測協會曾於八十九年二月十四日以掛號郵寄上開薪資三萬元與原告，惟為原告退回，有掛號信函及回執在卷可憑，以及上開金額與原告請求之訴訟標的金額所占比例極為懸殊等情，依民事訴訟法第七十九條但書之規定，此部分訴訟費用亦諭知由原告負擔。
　　四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證人鐘陽、江麗華之證言，核於判決結果不生影響，爰毋庸再予審酌，附此敘明。
　　丙、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年一月三十日
勞工法庭法官　　陳邦豪
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年一月三十日
法院書記官　　高秋芬

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-22.【裁判字號】92,勞簡,5【裁判日期】920822【裁判案由】給付薪資　§488.1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度勞簡字第五號】
原　告　　　丁ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ　律師
複　代理人　丙ＯＯ
甲ＯＯ
被　告　　　興Ｏ職棒事業股份有限公司
設臺中.
法定代理人　戊ＯＯ　住同右.
訴訟代理人　張慶宗　律師
複　代理人　黃怡瑜　律師
訴訟代理人　張志新　律師
　　右當事人間請求給付薪資事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣肆佰零貳萬柒仟零参拾貳元，及其中新臺幣参佰零肆萬柒仟零参拾貳元自民國九十一年八月二十日起；其中新臺幣玖拾捌萬元自民國九十二年三月三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
　　本判決關於第一項原告勝訴部分及其訴訟費用部分，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰零貳萬柒仟零参拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　壹、原告訴之聲明：
　　一、被告應給付原告新臺幣（下同）四百零六萬，及其中三百零八萬元自民國九十一年八月二十日起，其中九十八萬元自九十二年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、願供擔保請准宣告假執行。
　　貳、事實摘要：
　　原告主張：其於八十八年十二月三十一日與被告訂立選手契約書（下稱系爭契約），約定期限由八十九年一月一日起至九十三年十二月三十一日為止，每月薪資為十四萬元，詎被告並無正當事由，竟於八十九年六月間片面終止兩造間契約，故請求前案（即本院臺中簡易庭八十九年度中簡字第三一四八號）未請求之八十九年十月以後之按月計算薪資，即八十九年十月至九十一年七月之薪資共計三百零八萬元，及九十一年八月起至九十二年二月份之薪資九十八萬元，暨各自起訴狀及追加狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告則以：本件系爭契約書第二十四條有先行仲裁之約定，原告起訴本訴顯欠缺保護必要，應予駁回其起訴。又原告八十九年之打擊率為Ｏ點二Ｏ五，較諸其在味全龍任職期間之表現並不突出，因其打擊不穩定，教練團對其出場不具信心，出場數及打擊數極少，出場數僅二十七場，打數僅四十六打數，顯示其打擊率及攻擊指數等表現欠佳，且因中Ｏ職棒環境甚為艱苦，在每年虧損數千萬元之情況下，仍堅持職棒運動，又在龐大負擔下，被告公司對於現職職棒球員自有嚴格要求其發揮技術能力之必要，否則即有提前終止契約之必要，是被告自得依據民法第四百八十九條之規定，以發生重大事由，認為僱傭契約之存在，顯有害於被告之利益，且有失公平為由，提前終止兩造間之契約。原告於八十九年六月經被告公司終止契約後，即自行離去而未至球團，且未留置宿舍長達一個月等待被告進一步指示之情形，故原告無受領遲延之情形。另被告公司之球員於九十年度之薪資平均已調降為百分之三十五，各球員均體諒公司之情形而表同意，原告在未提供任何勞務之情況下，且參酌其打擊率僅為Ｏ點二Ｏ五、出場數為二十七場等表現，其請求每月十四萬元之薪資，顯不符公平正義。被告公司於八十九年六月二十六日終止契約後，原告自八十九年六月底起未至球隊參與練球及比賽，原告既未依約提供勞務及特殊技能，其受有免服勞務之利益，其因此不服勞務所減省之費用或轉向他處服務勞務所取得之利益，及可取而不取之利益，被告自得依民法第四百八十七條之規定，免為對待給付，是就該部分應一併扣除。而依據行政院勞工委員會統計處之資料顯示：臺灣地區勞工之平均薪資八十九年每月為四萬一千八百七十四元，九十年每月為四萬一千四百九十七點五元，九十一年一月至七月平均薪資則為四萬三千二百三十元，故原告怠於取得之利益共計九十二萬六千二百零二元，依上開說明，此部分自得就其請求部分為扣除等語資為抗辯。
　　参、法院之判斷：
　　一、程序方面：
　　被告抗辯：本件系爭契約書第二十四條有先行仲裁之約定，原告起訴本訴顯欠缺保護必要，應予駁回其起訴等語，惟按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。原告逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴，仲裁法第四條第一項前段、第二項分別定有明文，是一方未遵守仲裁協議而提起訴訟，他方僅得聲請法院裁定停止訴訟程序，並由法院命其於一定期間內提付仲裁，原告逾期未提付仲裁，法院始得以裁定駁回其訴，被告抗辯原告未遵守兩造之仲裁協議，即請求本院以顯欠保護必要駁回原告之訴，即與上開規定未符。次查，兩造間契約書第二十四條之仲裁協議，業經兩造於九十年八月十日下午二時三十分聲請中Ｏ職業棒球聯盟仲裁最後一次詢問會時，即合意解除，此有原告提出中Ｏ職業棒球聯盟仲裁詢問會議紀錄、同意書各一份附卷可參，復有中Ｏ職棒棒球聯盟九十一年十月七日九十一中職棒聯仲字第ＯＯ六號函、九十二年一月六日九十二中職棒聯仲字第ＯＯ一號函函覆屬實，堪信為證，則兩造間之仲裁協議既經兩造合意解除，本件自無先提付仲裁之必要，是被告所辯即不足採信，先此敘明。
　　二、實體方面：
　　(一)原告主張其於八十八年十二月三十一日與被告簽訂系爭契約，契約存續期限自八十九年一月一日至九十三年十二月三十一日止共五年，按月應給付薪資十四萬元，被告於八十九年六月間終止前開契約，支付原告薪資至八十九年六月底之事實，已據其提出選手契約書、被告公司法定代理人戊ＯＯ八十九年七月十二日函影本各乙件為證，且為被告所不爭執，堪認原告之主張為真。原告主張系爭契約仍存續，應依約給付薪資，惟被告抗辯系爭契約已經其合法終止，並以前開情詞置辯，兩造情詞各執，是本件應審究者乃在於兩造間選手契約是否已合法終止？
　　(二)按僱傭定有期限者，其僱傭關係於期限屆滿時消滅；當事人一方遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之，民法第四百八十八條第一項、第四百八十九條第一項分別定有明文。而所謂之重大事由，係指不管其事由之存在，而僱傭契約繼續存在，顯有害於一方之利益，在一般交易觀念可認為甚為不當或不公之事實，次查，系爭契約應至九十三年十二月三十一日止始行屆期，已如前述，是兩造間於契約期限屆滿前，自應受期限之拘束，然被告抗辯：原告八十九年之打擊率為Ｏ點二Ｏ五，較諸其在味全龍任職期間之表現並不突出，因其打擊不穩定，教練團對其出場不具信心，出場數及打擊數極少，出場數僅二十七場，打數僅四十六打數，顯示其打擊率及攻擊指數等表現欠佳，且因中Ｏ職棒環境甚為艱苦，在每年虧損數千萬元之情況下，仍堅持職棒運動，在龐大負擔下，被告公司對於現職職棒球員自有嚴格要求其發揮技術能力之必要，否則即有提前終止契約之必要，其得依據民法第四百八十九條之重大事由，終止兩造間之租約等語。惟查，中Ｏ職棒面臨環境艱苦，每年造成虧損數千萬元之情況，此乃因客觀環境所致，與原告個人球技是否符合其要求並無直接必然之關係，而被告雖面臨職棒環境困難，卻在數年虧損之情況下，仍得繼續維持至今，顯見其尚有相當之經濟能力，且被告組織職棒球隊，本身即需要球員為其效力，尚難僅憑球員一時表現不佳，即將職棒所面臨之環境困難因素，全部歸責於原告一人身上，如此對原告而言更屬不公，是原告繼續留在被告所屬球隊，尚難認為有何甚為不當或不公之情形，是被告抗辯其有重大事由，得終止系爭契約云云，即非可採。
　　(三)再按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。而債權人預示拒絕受領債務人給付之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，此項提出復不限於言詞或書面，此觀民法第四百八十七條第一項前段、第二百三十五條規定自明。復查，原告主張被告於片面終止契約後，復透過媒體發布消息，指稱其已將原告釋出，並提出民生報八十九年六月二十六日之報紙影本一紙附卷可參，又證人謝光勇到庭證稱：八十九年六月底，原告接到釋出通知後，都有在宿舍等待通知，後來是因為管理員跟原告說有人要搬進來住（意思即要趕原告走）等語，顯見原告於接獲原告終止契約之意思表示通知後，仍繼續留在宿舍等待被告之通知以服其勞務之情形，被告卻仍執意要求原告離開，顯有拒絕原告給付之情形，另原告之工作既屬職棒球員工作，其所為之勞務，如參加訓練、比賽時間、地點、內容（比賽擔任攻擊順序、守備位置）等，均需由被告進一步指定，如原告之勞務給付無被告之指定行為，原告亦無從為給付，原告既於被告終止契約後仍有留在宿舍等待被告之指示而服其勞務之情形，雖遭被告派員表示驅離，但此足證原告已為提出勞務給付之意思，被告所為已有受領勞務遲延之情形。至於證人任Ｏ傑及林Ｏ民雖到庭證稱否認原告於遭終止契約後尚有留在宿舍等待被告之通知等語，惟查，證人任Ｏ傑及林Ｏ民目前受雇於被告公司，其與被告之間有利害關係至為明顯，其所為之證詞，自有偏頗被告之嫌，尚難採信。是綜上所述，原告自仍得請求被告給付八十九年十月至九十二年二月份未給付之薪資四百零六萬元報酬。
　　(四)又查，被告抗辯：因職棒界整體不景氣，所有職棒球員對於其所屬普遍性之減薪，被告公司亦於九十年度對所屬球員為百分之三十五之減薪，原告自八十九年六月底即未至球團練習、出場、原告並未對球團做出任何貢獻，倘原告仍得取得全薪，顯非事理之平，再者被告公司於每一年度均會針對球員於上一年度表現為調薪之標準，原告於八十九年於被告公司之表現（打擊率僅為Ｏ點二Ｏ五，出場數為二十七場）與其他球員於九十年、九十一年打擊率每月十四萬元之薪資，顯不符公平正義，而依據系爭契約書第十一條之約定，被告得視選手之具體表現依據球團所訂辦法為適當之獎懲，包括（但不限）發給獎金、減薪、停賽等，是以原告之表現，依據九十二年度選手季調薪標準辦法之規定，被告之表現顯低於低標，自應減薪至練習生之薪資，即每月四萬元始為合理等語，惟查，原告所訂立之九十二年度選手季調薪標準辦法之規定第一項第三點，固規定野手打擊率被告之表現顯低於標則需減薪，然並未規定需減至練習生之薪資每月四萬元，而兩造雖於系爭契約書約定被告得就選手之具體表現依據球團所訂辦法為包括減薪之適當獎懲，然此項約定雖賦予被告有片面減薪的權利，然此項權利解釋上，應亦以意思表示為之，且應以尚未屆期之薪資為限，被告於九十二年七月二十八日始具狀向原告為減薪之意思表示，自難及於原告所請求之九十二年二月份以前之薪資，是被告所辯尚無足採。
　　(五)復按受僱人於僱用人受領勞務遲延之情形下，雖無補服勞務之義務，而仍得請求報酬。然受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第四百八十七條第一項但書亦有明文，是被告既有受領勞務遲延之情形，原告自無補服勞務之義務，然被告抗辯其於八十九年六月二十六日終止契約後，原告自八十九年六月底起未至球隊參與練球及比賽，原告既未依約提供勞務及特殊技能，其受有免服勞務之利益，其因此不服勞務所減省之費用或轉向他處服務勞務所取得之利益，及可取而不取之利益，被告自得依據民法第四百八十七條之規定，免為對待給付，是就該部分應一併扣除等語。惟對於原告有因未服勞務而簡省費用乙節，既經原告否認，被告復未能具體舉證以實其說，此部分所辯尚非可採。被告復抗辯原告四肢健全、且受過高等教育，並考取代課老師資格，顯非毫無謀生能力，依據行政院勞工委員會統計處之資料顯示：臺灣地區勞工之平均薪資八十九年每月為四萬一千八百七十四元，九十年每月為四萬一千四百九十七點五元，九十一年一月至七月平均薪資則為四萬三千二百三十元，共計九十二萬六千二百零二元，逕推認為係原告怠於取得之利益，原告對其曾考取代課老師資格乙節並不爭執，雖可信屬實，然查，原告於九十年度僅於臺北市政府原住民事務委員會尚有領有薪資收入二千元、於桃園縣立仁和國民中學領有薪資收入一萬六千元、於國立體育學院領有薪資收入一萬四千九百六十八元，共計三萬二千九百六十八元，此有財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局九十一年十一月八日北區國稅北縣徵字第0000000000號函附卷可參，此部分之金額既為原告於被告受領勞務遲延下，轉向他處服勞務之所得，自應於九十年度所請求之薪資範圍內扣除之，是堪信被告此部分所辯，尚屬可採，然超出此部分之金額，既無原告另外取得薪資之情形，被告對於原告有何故意怠於取得之利益或轉向他處服務勞務所取得之利益之情形，復未能具體舉證以實其說，其此部分之抗辯即非可採。
　　(六)綜上所述，原告依據系爭契約請求被告給付八十九年十月份以後至九十一年七月已到期之薪資三百零八萬元（即22X140000=0000000），及九十一年八月起至九十二年二月已到期之薪資共九十八萬元（即7X140000=980000）雖屬有據，然原告於九十年度既因曾轉向他處服勞務之另有三萬二千九百六十八元之薪資收入，此部分之金額自應於三百零八萬元中扣除，從而，原告請求四百零二萬七千零三十二元，及其中三百零四萬七千零三十二元元自起訴狀繕本送達被告翌日（即九十一年八月二十日起），其中九十八萬元自追加訴狀繕本送達被告翌日起（即九十二年三月三日）起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，為屬有據，應予准許。逾此請求部分，為屬無據，應予駁回。
　　(七)末按就民事訴訟法第四百二十七條第二項訴訟所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款定有明文，本無庸原告為此聲請。本件係因原告對於每月定期應給付之薪資涉訟，核屬民事訴訟法第四百二十七條第二項第八款之因其他定期給付之爭執涉訟，本院復為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款之規定自應依職權宣告假執行，原告聲請願供擔保宣告假執行，此不過促法院職權發動，法院仍應依職權宣告之，無須就其聲請為准駁之裁判，另被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，爰酌定相當擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，應予駁回。
　　(八)因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　肆、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百八十九條第一項第三款、第三百九十二條，判決如主文。
中　華　民　國九十二年　八　月二十二日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法　官　許石慶
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十二年　八　月二十六日
法院書記官　陳惠玲

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-23.【裁判字號】90,勞簡,2【裁判日期】901231【裁判案由】恢復工作權等　§488.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度勞簡字第二號】
原　　告　　甲ＯＯ
被　　告　　國Ｏ林園別墅管理委員會
法定代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間恢復工作權等事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：確認兩造間之僱傭關係繼續存在。
　　二、陳述略稱：
　　（一）原告與被告間訂有一年期之僱傭契約，自民國九十年二月二十八日起至九十一年二月二十八日止，由被告聘僱原告擔任管理員職務，惟被告法定代理人假藉其職務上權力機會，勾串各住戶，誣謗原告上班不盡職責。
　　（二）被告人員因受有特別關係人員之請託、關說，要求安插大廈管理員工作，而被告之法定代理人認原告善良可欺，欲加之罪何患無辭，故而假藉其職務上之權力、機會或方法，其詳情如次：
　　１、九十年六月十四日下午四時原告上班不久，清潔工梁Ｏ聲不作聲響將備為公用電風扇拋在其手推車上，問其原因，竟出言不遜，乃與之爭執，其竟粗暴地拳擊原告手背，原告將前開事實報告主任管理員林Ｏ尊，渠竟包庇，置之不理，尤有甚者，林Ｏ尊面諭原告，於六月三十日以後不要再來上班，問渠緣由，竟告知原告曾與清潔工梁Ｏ聲爭執事，惟如有爭執，咎不在原告，且僅處分原告，由此可見被告之主任管理之目無法紀。原告於林尊瑞面諭解僱時，曾向前主任委員李Ｏ馨呈陳情書一份可為參考，李主委批示延原告一個月妥協，但仍徇林Ｏ尊之不法伎倆，串通住戶勾結。
　　２、林Ｏ尊曾通知大廈西樓七號一樓住戶侯Ｏ懿先生繳交逾期六月份之車輛管理費，渠竟預告將置於大廈樓櫃檯抽屜內之管理費收據在住戶未交清管理費前，不應撤回而撤回，怠忽職守；侯Ｏ懿照林Ｏ尊催款至西樓櫃檯交費時，不知應交多少錢，原告基於公益心理，准其先交二千元，多退少補，乃以便條簽收。前述款項不得延留，經大廈東樓管理員允准，至其頂樓林Ｏ尊辦公室交二千元，而收據係侯Ｏ懿應交管理費一千二百七十元，須找還七百三十元，部分竟以一元、五元、十元等找還延宕，至原告返回工作處不久，林Ｏ尊預先勾串一住戶指責原告怠忽職務，擅離崗位，讓外來女子進入，問該住戶找工作及討生活費，此事顯係林Ｏ尊造成的。
　　３、原告熱心為公益，林Ｏ尊怠忽職務，致侯Ｏ懿交管理費困擾，而後由原告轉交，既使不嘉獎，亦不應受過當之責備，此一住戶所為，顯係與林Ｏ尊預先勾串，否則為何有人打擾不電洽管理員或呼叫東西樓之對講機。
　　４、大廈西樓三人輪班，原告係兩天，一是上午七時至下午四時，翌日下午四時至次日上午七時後休息，某日當班夜十二時許，原告巡邏關頂樓門後鋪床被時，有老少男女夜回住處按門鈴呼叫，原告應聲開門並未遲誤不關門，不意，被告竟說成原告上班睡覺看電視，後被告改成為原告上班經常睡覺，前後陳述不一，如有其事，以攝影機或照相機等即可存證，然被告並未提出，顯係信口胡說。
　　（三）如前所述，被告為安插有特別關係人員，而解僱原告，乃勾串梁Ｏ聲肇致事端，又再以原告轉交收費怠忽職務一事作為解僱藉口，被告之人員係勾串住戶而致，非原告擅離職務，依民法第四百八十九條第二項規定，請求判令被告恢復原告之工作權，確認兩造間之僱傭關係繼續存在，被告非法解僱，原告無補服勞務義務，故被告應給付已到期之工資及未到期之年度考績二萬元、新春獎金二萬元，合計十八萬元，又原告遭此解僱，名譽受損，不易找到工作，亦請附帶考量被告對原告之名譽損害。
　　三、證據：提出聘僱合約影本一份、台北市政府勞工局勞資爭議協調會議紀錄影本一件等件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之駁回。
　　二、陳述：
　　（一）原告陳述之情與事實不符，其怠忽職守而經被告解僱，不知反躬自省，數度以陳情、大字報、投訴、興訟等，用盡各種方式，對被告之法定代理人極盡攻訐之能事，茲先予澄清者為解僱原告，非被告法定代理人獨立為之，乃住戶大會眾之決議。
　　（二）原告任職大廈管理員期間，因九十年六月十四日與清潔工發生爭執衝突事件，住戶大會眾委員決定至九十年六月底即不予續用原告，原告不服乃向前主任委員李Ｏ馨陳情，前主任委員批示留任一個月觀察，並批示：若住戶有不良反應，立即終止僱用，同年六月三十日管理委員會議紀錄亦在決議事項中載明：姑且給予延期僱佣一個月為限，若住戶有不良反應，立即終止錄用等語。
　　（三）九十年七月六日住戶委員大會通過由被告之現任法定代理人乙ＯＯ接任，同年七月二十八日住戶大會中，有住戶反應，原告於上班時間睡覺，擅離崗位且讓外人進入大廈內騷擾住戶，經大會一致決議，以其不適任現職，自八月一日起停止僱佣，由主任管理員當面告知，原告不服，再次寫陳情書予被告法定代理人望能改變該項決議，惟批示：眾住戶反應原告怠忽職守情勢嚴重，非主任委員所能改變此項不續用決議，乃自當日起數度陳情靜坐抗爭，令本人不勝其擾。八月一日晚上住所管區王姓警員前來處理，勸原告尊重大會決議，勿再滋事妨礙住戶安寧，始予勸回。
　　（四）八月十四日經台北市政府勞工局協調，被告法定代理人告知協調人員，此為住戶大會之決議無法變更，不接受原告恢復工作權之要求，且依勞動基準法第十二條第四項規定：違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主不得經預告終止契約；因而，協調不成立，原告更形不滿，數度口出惡言，無理謾罵。
　　（五）貴院台北簡易庭通知九月五日開庭協調，被告法定代理人因事赴美，不及變更行程，乃事先徵詢書記官可否延後開庭，因案件繁多無法更動，乃建議委託他人出庭，故由大廈管理委員會委員吳素雲女士代理出庭，並代為提出說明書狀，九月五日九十年度北勞調字第九三號亦調解不成立。
　　（六）原告不服又投狀民事庭，其訴狀所言責怪他人，否認怠忽職守被解僱，然其所附聘雇合約書中曾言明：若未遵守管理辦法中各項規定及服務要則，得予解除合約，原告現係無理要求金錢補償，被告法定代理人係執行住戶大會多數決議，非與其有何怨懟，原告懷疑法定代理人製造事端，實無憑據。
　　三、證據：提出原告之陳情書影本二件、被告九十年六月三十日管理委員會議事錄影本一件、被告九十年七月二十八日區分所有權人、汽車停車位外住戶車主聯合會議事錄影本一件、原被告間之聘僱合約書影本一件及台北市政府勞工局勞資爭議協調會議紀錄影本一件為證。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：原告與被告訂有定期之管理員聘僱合約，期間自九十年二月二十八日至九十一年二月二十八日止，不意，被告之法定代理人與主任管理員等勾串住戶，誣指原告與清潔工吵架爭執，上班睡覺擅離職守，而解僱原告，原告不服數度調解不成立，爰起訴主張兩造間之僱傭關係存在等語。被告則以：原告確有與清潔工爭執及怠忽職守之情事，經管理委員會委員決議，已終止與原告之聘僱合約，因原告陳情，被告之前法定代理人遂決定延任一月觀察，原告仍未改進工作態度，經全體區分所有權人大會決議而解僱原告，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並無理由等語，資為抗辯。
　　二、本件原告主張之事實，業據其提出兩造間於九十年二月二十八日簽訂之聘僱合約書影本及台北市政府勞工局勞資爭議協調會議紀錄影本等件為證，被告對提前終止與原告之聘僱合約之事實，並不爭執，惟以右揭情詞置辯，因此，本件應審酌者為被告可否提前終止雙方間之聘僱合約。
　　三、兩造簽訂之聘僱合約，約定原告擔任被告之管理員職務，係原告個別與被告簽約，非屬勞動基準法第二條所定之事業人員，故關於兩造間聘僱合約，應適用民法僱傭契約之規定。按僱傭定有期限者，其僱傭關係於期限屆滿時消滅，當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之，民法第四百八十八條第一項、第四百八十九條第一項定有明文，前開規定所稱重大事由，應係指基於道德上之理由或依誠信原則，對終止權人言，已難期待僱傭關係之繼續所發生之事由。
　　四、經查，依兩造簽訂之聘雇合約書第貳項第一款：「乙方（指原告）在受聘（雇）期間，絕對服從命令，遵守甲方（指被告）所訂定之管理辦法中各項規定及服務要則，否則甲方得解除合約。」之約定可知，被告要求原告在職期間，須遵照被告所訂之各項規定行事，然原告於九十年六月十四日與清潔工發生爭執，被告之管理委員會決定於該月月底終止雙方間之僱傭關係，被告因此提出陳情，被告前主任委員李Ｏ馨乃批示延長一月，後經被告管理委員會於六月二十八日決議「姑准給予延期僱佣一個月為限，以觀後效，如再有不良反應時，當即停止僱佣」等情，有被告提出之陳情書及管理委員會議紀錄影本可按，原告雖爭執其與清潔工梁Ｏ聲間之所生之糾紛，非其過錯，不得由其獨自負擔不利後果，然原告亦僅係以梁Ｏ聲不作聲響將電風扇拋棄在手推車上而發生爭執，雙方間何以至因此些微事故即生爭執並有拳擊事，原告已於致被告前主任委員之陳情書上表示因誤會而生口角爭辯，嗣被告決定延任原告一個月以為觀察，即延緩終止雙方僱傭關係對原告所生之不利益，依社會通念，被告之處置並無不當；惟在此延長一個月之期間，國Ｏ林園別墅社區之區分所有權人會議於九十年七月二十八日決議表示：「１經西樓出席芳鄰日常觀察與接觸檢討，咸認姜員值勤時對信件分遞或對講機連絡使用時錯誤、瞌睡、擅離崗位使不明外人擅入登樓挨戶求助，困擾住戶，服務及合作精神欠佳，實不適宜現職，２經出席與會西樓芳鄰蔡君等七位，一致表決姜員不適現職，應予解雇另覓適當人選接替，以健全門禁及提昇務實效，３由主任管理員通知姜員自下（八）月一日起解雇。」等語，有被告提出之會議議事錄可據，因之，國Ｏ林園社區住戶對原告之管理服務已表示不滿意，遂有上開決議，原告與該社區住戶已處於對立爭執狀態，自難期被告繼續受僱佣而符合該社區所需之和諧關係，應屬前開規定所稱之重大事由，被告解僱原告，提前終止雙方間之僱傭關係，於法並無不合。至原告稱係主任管理員林Ｏ尊為安插特別關係人員而解僱原告，串通勾結住戶云云，以前開會議紀錄所示西樓出席之七位住戶一致決議情形而觀，該社區住戶聘用管理員是為其住居之安寧，無必要與主任管理員勾串排擠其下屬，原告所述為臆測之詞，並無實據，不足採信。
　　三、綜上所述，本件原告雖主張兩造間訂有定期之僱傭關係，惟因原告與被告之社區住戶相處已難期該僱傭關係之繼續存在能為住戶所接受，被告提前終止雙方之僱傭合約，於法並無不合。從而，原告基於雙方簽訂之聘僱合約請求確認僱傭關係繼續存在，並無理由，不應准許。
　　四、本件事證已明，兩造其餘陳述及聲明之證據，毋庸一一審酌，附此敘明。
　　五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月三十一日
民事第三庭法　　官李維心
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年十二月三十一日
法院書記官　　林梅珍

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-24.【裁判字號】93,訴,4145【裁判日期】940418【裁判案由】損害賠償　§488.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決93年度訴字第4145號】
原　　告　　　曄Ｏ有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　陳文正律師
被　　告　　　甲ＯＯ
　　　　　丙ＯＯ
上二人共同
訴訟代理人黃秀禎律師
　　上列當事人間損害賠償事件，本院於94年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
　　(一)、被告二人於民國90年12月間與訴外人林Ｏ玲、謝Ｏ組共同籌組設立曄Ｏ有限公司即原告，被告甲ＯＯ、丙ＯＯ分別充任原告之總經理及會計職務。被告二人上任半年後，無故片面離去原告之總經理及會計職務，幸經股東謝Ｏ組、林Ｏ玲二人獨撐原告，並自91年7月起積極投入公司管理，委請律師對罔顧投資誠信之被告二人提出給付出資額及確認股東關係存在之訴，獲得勝訴判決確定，始得將被告二人名下財產進行強制執行，使原告支付管理及經營公司必要之訴訟費及律師費共1,103,650元。
　　(二)、被告二人自91年7月無故片面離去職務時起迄93年8月止，原告應支付之各項必要管理及經營費用包括公司會計記帳支出65,000元（內帳部分以每月2,500元計，共26個月）、公司委辦之會計事務所勞務支出費用65,000元（外帳部分以每月2,500元計，共26個月）、股東謝Ｏ祖積極管理及經營公司之應付人事費用1,690,000元（以每月65,000元薪資計算，自91年7月起迄93年8月止共26個月）、股東林Ｏ玲積極投入管理及經營公司之應付人事費用910,000元（以每月35,000元薪資計算，自91年7月起迄93年8月止共26個月）、代墊被告甲ＯＯ勞、健保費用46,464元（自91年1月起迄至91年7月止，每月7,744元）、代墊被告甲ＯＯ勞保支出費用72,462元（自91年7月起迄至91年8月止，每月2,787元,共26個月）。被告二人片面離去公司時，將公司所有業務資料、設計圖檔文件、電話及電腦設備據為己用，並片面聲明退股及未辦理業務移交手續即離去重要職務，已嚴重侵害原告合法利益，屬故意侵害行為。
　　(三)、又因原告之損害金額甚鉅，於訴訟之初對被告二人實施假扣押，對外借貸144萬元之擔保金，產生利息支付損失約1,520,004元（以被告丙ＯＯ擔任會計職務時向民間借款利率每一千元每天1.5元計算），以上為被告二人自91年6月29日片面去職，及侵害公司利益行為所生損害共5,524,976元，爰依民法第一百七十九條、第一百八十一條之規定請求被告甲ＯＯ返還其為被告甲ＯＯ代墊之勞健保費；依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第五百五十四條及公司法第三十四條之規定請求被告賠償因其行為支出之訴訟費用、記帳費用、人事費用，並聲明：被告二人應連帶賠償原告新台幣（下同）五百四十萬六千零五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　被告甲ＯＯ應返還原告新台幣十一萬八千九百二十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告免假執行。
二、被告抗辯：
　　(一)、原告沒有支付給被告勞健保費，否認有不當得利，且員工離職，依勞保條例，公司本來就可以為員工辦理退保手續，被告也沒有證明原告確實有支付此費用之證據。原告所稱之各項損害，與被告行為沒有因果關係。
　　(二)、被告91年6月份勞保費7747元已付清，且原告未提出支付給勞保局的證明，況且此部分費用也不是被告要負擔的。並聲明原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、本件原告主張因被告二人片面離職而支出訴訟、會計記帳、人事及勞、健保等費用，依民法第一百七十九條、第一百八十四條、第一百八十五條、第五百五十四條及公司法第三十四條之規定，被告應賠償其所受之損害云云；被告則抗辯原告並無支出該費用，被告亦無受有利益，原告之損害與被告之行為間無因果關係等語，茲析述如次：
　　(一)、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例、九十一年度台上字第九Ｏ六號判決）。次按侵權行為之成立，必須符合行為人有故意或過失、侵害他人權利、侵害行為係屬不法、被害人受有損害、侵權行為與被害人之損害間具有相當因果關係及侵權行為人須有責任能力要件，始足當之。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係。
　　(二)、查原告為有限公司，董事為林Ｏ玲，被告甲ＯＯ、丙ＯＯ為股東，有原告提出之設立登記表一份在卷可憑，依公司法第一百零八條第一項規定，應為原告公司執行業務並代表公司者為董事林Ｏ玲，並非被告二人。又原告主張被告甲ＯＯ、丙ＯＯ為原告公司之總經理、會計，不論依僱傭契約或委任契約，原告均未主張定有期限，則依民法第四百八十八條第二項、第五百四十九條第一項之規定，當事人之任何一方，均得隨時終止契約關係，故被告二人縱有原告主張之片面離職，亦難認為屬於故意侵權行為。又原告主張被告二人將公司所有業務資料、設計圖檔文件、電話及電腦設備據為己用云云，然並未舉證以實其說，是原告主張被告二人有故意侵權行為云云，自無足取。且被告二人之離職行為，並不必然有訴訟費用之支出；而會計記帳及人事費用本即為原告營業所須支出之費用，被告二人縱未離職亦須支出此等費用，是原告縱有上開費用之支出，亦與被告二人之行為無相當因果關係，故原告請求被告二人應依民法第一百八十四條、第一百八十五條及第五百五十四條及公司法第三十四條之規定賠償其所受之損害云云，並無理由。
　　(三)、再按民法第一百七十九條規定之不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。本件原告主張其為被告甲ＯＯ代墊勞、健保支出費用云云。經查，被告甲ＯＯ已於91年6月9日通知原告自91年7月份起退出原告公司，有原告提出之被告甲ＯＯ書面信函一紙在卷可佐，如上所述，被告甲ＯＯ既已通知原告終止委任及僱傭契約關係，則原告自91年7月起已非被告之僱主，自無需為被告甲ＯＯ參加勞工及全民健康保險。且原告主張其為被告甲ＯＯ代墊自91年1月起至93年8月止之勞、健保費用，已為被告所否認，而原告僅提出90年12月份甲ＯＯ等人之應繳保險費資料一紙，亦不足以證明原告有為被告甲ＯＯ代墊上開期間之勞、健保費用，故原告主張其受有上開損害云云，並不足採，是原告主張被告甲ＯＯ應返還代墊之勞、健保費用云云，與上開不當得利規定之要件不符，難以憑採。
　　六、綜上所述，原告主張依民法第一百七十九條、第一百八十一條之規定請求被告甲ＯＯ返還代墊之勞健保費用；及依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第五百五十四條及公司法第三十四條之規定請求被告二人連帶賠償因其等行為支出之訴訟、記帳及人事等費用及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。
　　七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
　　九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國94年4月18日
民事第六庭法官　　楊晉佳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年4月18日
書記官　　朱俶伶

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-25.【裁判字號】93,勞訴,144【裁判日期】940426【裁判案由】確認僱傭關係存在等　§488.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決93年度勞訴字第144號】
原　　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　鄧翊鴻律師
被　　告　　　財團法人中Ｏ福音道路德會
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　顏文正律師
　　上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國九十四年四日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應告新台幣伍萬陸仟参佰参拾参元，及自民國九十三年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。
　　本判決第一項，得假執行；但被告以新台幣伍萬陸仟参佰参拾参元，得免假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
壹、聲明：
　　一、確認原告與被告間之僱傭關係存在。
　　二、被告應給付原告新台幣（下同）七萬八千元（民國九十三年一月至二月份薪資及一個月之年終獎金），及自九十三年三月六日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　三、被告應自九十三年四月五日起至第一審言詞辯論終結之日止，按月於每月五日給付原告二萬六千元之薪資（含年終獎金），及自每月應付之翌日起至清償日止，按年息百之五計算之利息。
貳、陳述：
　　一、原告自八十七年九月起即受僱於被告，迄今已滿六年，工作期間認真負責無任何重大違失行為，詎料九十三年三月五日，被告現任第六屆董事長乙ＯＯ牧師事前未告知原告情形下，將原告工作處所（即被告主事務所所在地）更換門鎖並貼上封條，導致包含原告之員工在內無法進入工作。事件發生後，被告至今未告知原告為何不得工作，及後續安排為何等事宜，原告迫於生計（原告須獨立扶養一名子女，現正就讀高中），先後於九十三年三月十七日上午十一時、五月十三日下午十一時零七、分七月六日中午十二時五十三分數次致電被告，要求儘量恢復原告工作，同年五月份亦致函董事長乙ＯＯ在嘉義住所「嘉Ｏ堂」，請求能讓原告回工作場所拿相關報稅資料暨私人物品，惟無回應。嗣原告請台北市政府勞工局為勞資爭議調解，被告亦惡意缺席。原告自任職以來，與被告間之僱傭關係一直未中斷，而被告在無勞動基準法第十二條第一項所定各款所定事由，即拒絕原告提供勞務，又無任何具體表示，應認雙方僱傭關係繼續存在。為此，原告提起本訴，請求確認兩造間僱傭關係繼續存在，另依民法第四百八十七條規定請求被告給付僱用人受領勞務遲延，原告無補服勞務之薪資即自九十三年一月至三月五日與九十二年度年終獎金即七萬七萬八千元；並自九十三年四月五日起至第一審言詞辯論終結止按月給付二萬六千元工資。
　　二、對被告抗辯之陳述：
　　被告稱已合法終止兩造間僱傭契約云云。惟九十三年三月十五日被告新任董事長乙ＯＯ，要求原告與另外一位職員將雜物移出，所提出之簽收文件並不屬於通知原告僱傭關係終止之文件，原告在上面簽名亦不代表認知僱傭關係終止。一般僱傭契約之終止，應由董事會的決定及正式書面告知，而原告私人東西仍留在辦公室內，如知悉契約終止，必會帶走，惟原告並未攜走，可見原告未受領被告通知終止契約之情形存在。
　　參、證據：提出開會通知單影本、協調會會議紀錄影本、台北市政府勞工局函、原告勞保投保資料影本等件為證。
乙、被告方面：
　　壹、聲明：原告之訴駁回。
　　貳、陳述：
　　一、被告為宗教團體且為財團法人，非勞動基準法第三條第一項第一款至第七款，亦非同條項第八款之其他經中央主管機關指定之事業，因此，本件無勞動基準法之適用。
　　二、原告任職會計工作，明知被告之前任董事長王Ｏ雄於九十二年八月間經法院裁定解除其董事職務確定，王Ｏ雄已不具董事長身分，非被告之法定代理人，原告竟不遵守新任法定代理人乙ＯＯ之指示，仍依王Ｏ雄指示向房客收取租金後交付王Ｏ雄，致諸多款項去向不明，原告之行為顯違背其職責，且屢勸不聽，被告不得已於九十三年三月五日當面告知原告終止雙方間僱傭契約。
　　三、被告固於八十七年九月間起受僱於被告，原告工作為助理會計，依其工作性質或目的，亦不能定其期限，足認兩造間契約具有民法不定期僱傭契約關係的性質。依民法第四百八十八條第二項規定，被告即得隨時終止兩造間之僱傭契約之權利，被告於九十三年三月五日通知原告，終止雙方間僱傭契約，於法有據。
　　四、原告指其至被告法人辦公室欲提供勞務，為被告所拒絕，且其私人物品仍留在辦公室云云，被告否認之，因原告被終止僱傭關係，已無須再來辦公室上班，私人物品是否帶走，與被告無關。
　　五、原告提出照片一紙，指被告係以貼公告方式作為終止僱傭之意思，但由照片內容觀之，無法證明有明確表達終止之意思云云。但被告係以董事長乙ＯＯ口頭告知終止之意思，且原告亦自承九十三年三月五日至被告之法人辦公室，可見其已受領終止之意思，再者，原告所提照片所示內容為公告每週六、日修繕期間，文物應保存原樣，禁止未經許可取走等語，與原告所指者，完全不符。
　　六、原告指其未收取九十二年十二月至九十三年一月至二月及一個月之年終獎金云云，被告否認之，且原告先稱九十二年十二月未領薪資，但在訴訟中被告提出簽收證明，方改稱九十二年十二月確已領取，足見原告主張並不足採。又投保勞健保並非僱傭關係存在之要件，只因被告疏忽漏未辦理停止而已，是不能以投保勞健保而主張僱傭關係存在。
　　參、證據：提出被告前董事長王Ｏ雄私人物品清單、原告九十三年二月三日領款收據影本等件為證。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：原告自八十七年九月起月受僱於被告，擔任會計工作，九十三年三月五日被告人事改組，由新任董事長乙ＯＯ接任，不料被告於事前未告知而毫無預警情形下即於當日終止雙方間勞動契約，但原告至今不知為何不得繼續工作，為此依兩造間僱傭契約，請求確認雙方間僱傭關係繼續存在，並依民法第四百八十七條規定，請求命被告給付已到期之薪資即九十三年一月、二月與九十二年度之年終獎金七萬八千元，及自九十三年四月五日起至第一審言詞辯論終結日即九十四年四月四日止，每月二萬六千元薪資與遲延利息之判決。
　　被告則以：兩造間為僱傭契約關係，因原告在任職期間明知前董事長王Ｏ雄已解除委任，未遵守新任董事長乙ＯＯ之指示仍繼續收取教會出租他人之租金並交付王Ｏ雄，被告認原告已無法繼續擔任職務，乃由董事長乙ＯＯ口頭通知原告終止契約，且原告已領取薪資，被告已無給付義務，原告請求無據等語，資為抗辯。
　　二、按被告為財團法人之宗教組織，非屬勞動基準法第三條第一項第一款至第七款規定之行業，亦非同條項第八款之其他經中央主管機關指定公告適用勞動基準法之行業，因此，兩造間之勞務契約權利義務關係，應適用民法僱傭契約規定。
　　三、原告主張其自八十七年九月間任職被告擔任會計工作，於九十三年三月五日突遭新任董事長乙ＯＯ通知離職，該終止契約不合法，而被告未給付到期薪資之事實，已據原告提出開會通知單影本、協調會會議紀錄影本、台北市政府勞工局函、原告勞保投保資料影本等件為證，被告則否認兩造間僱傭關係繼續存在，並以右揭情詞置辯。因此，兩造所不爭執者為：原告自八十七年九月任職，擔任會計工作，每月薪資二萬六千元，九十三年三月五日被告新任董事長乙ＯＯ通知原告不用繼續任職等情。兩造所爭執者者為：九十三年三月五日被告董事長乙ＯＯ通知是否合法，兩造間僱傭契約是否繼續存在。
　　三、按僱傭契約未定期限者，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約，但有利於受僱人之習慣者，從其習慣，民法第四百八十八條第二項定有明文。原告與被告間並未定有僱傭期間，此為兩造所不爭執，原告亦未提出有利而不得任意終止契約之習慣，依上開規定，本件被告得隨時終止其與原告間之僱傭契約關係，被告新任董事長乙ＯＯ於九十三年三月五日即通知原告不必上班，依其意思即係表示終止契約，應認符合上開規定，兩造契約關係即應自該時起消滅。
　　四、原告雖稱被告終止契約不合法，未經合法通知云云。但終止意思表示之方式，法律並無限制，而乙ＯＯ為被告新任董事長，此有被告提出之法人登記書可證，乙ＯＯ之意思表示即代表被告之行為，法律既賦予僱傭契約當事人得隨時終止僱傭契約，難指被告終止雙方間之僱傭契約不合法。至被告是否行使權利有違誠信而構成濫權，原告並未舉證證明。
　　五、被告既於九十三年三月五日終止契約，自應就已到期之僱傭報酬給付受僱人，惟被告僅支付至九十二年十二月份之報酬，此有被告提出之原告領訖簽字之收據可證。因此，九十三年一月一日至九十三年三月五日止，兩造間之僱傭關係存在，被告應給付該期間之薪資。原告每月薪資二萬六千元，被告應再給付九十三年一月份、二月份與三月一日至五日即二個月又五日薪資即五萬六千三百三十三元〈（26,000×2）+(26,000÷30)×5=56,333〉。至於被告請求九十二年度一個月年終獎金部分，惟年終獎金為僱用人之恩惠性給與，僱用人並無給付之義務，原告請求被告給付，並不足取。
　　六、綜上所述，本件原告主張被告於九十三年三月五日終止僱傭契約不合法，並不足取。被告抗辯已終止契約，對終止後之薪資無給付義務，應可採信。至被告積欠原告九十三年一月、二月及三月一日至五日之薪資未給付，原告請求給付此部分薪資應屬有據。從而，原告本於僱傭契約請求被告給付五萬六千三百三十三元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍，為無理由，不應准許。
　　七、本件被告應給付金額未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國94年4月26日
勞工法庭法官　　李維心
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國94年4月26日
書記官　　林梅珍

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-26.【裁判字號】92,勞簡上,30【裁判日期】921212【裁判案由】確認僱傭關係存在　§488.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度勞簡上字第三Ｏ號】
上　訴　人　丙ＯＯ
被　上訴人　大Ｏ鄉天下社區管理委員會
代　表　人　甲ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十八日臺灣臺中地方法院豐原簡易庭九十二年豐簡字第一三七號第一審判決，提起上訴，於民國九十二年十一月二十八日言詞辯論終結，本院判決如左：
主　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 　　　(一)被上訴人提出的連署書未公告也未公開連署。連署書事項與事實不符，且書內有同一住戶兩位簽名，社區共有一百零九戶，有簽名的住戶三十五戶大部分是前幾屆與本屆委員，其餘都是主委有私交較好的。 　　　(二)監控故障可先關掉電源，再請廠商儘速來維修，最多只有一天的時間，住戶恐慌多日這種說法未免太沒有道德了。監控器廠商完工後並未將使用方法告知，主委也未將說明書留給管理員備用。依管理規則要點各種火災、盜警及監控設施都要設定在管理及警衛室，而監控總機是設在二樓管委會的會議室，就是有故障或誤報管理員也無法知道，十二月十九日請廠商來檢修完後，「廠商說明事由」新裝設在地下的攝影機，有人拿工具把螺絲放鬆而造成誤報。 　　　(三)門禁感應卡發放或購買事要登記號碼的，而且卡的數量是乙ＯＯ主委所監管的。請提出感應卡管制冊，失竊自行車及物品，請提出日期與時間的證明。掛號、宅便通、郵包的收發放，是有登記的，請提出日期，並對照登記簿是否在我任內所發生。掛號郵件通知單依照大樓管理公司的規定，是貼在住戶信箱，不是貼在住戶門上。訪客來訪時依規定要先登記，才知會住戶是否要接見，請提出住戶與訪客的證據對照訪客登記簿，是否有事實？ 　　　(四)公物維修品、對講機維修送回社區都有試聽而且是良好的，住戶使用後也未告知不良，如果不良也可要求重修，如何能造成與廠商有爭執？
　　三、證據：除引用在原審之立證方法外，補提照片一張、管理工作登記簿一張為證，並聲請訊問證人李思誼、陳寬娟。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 　　　(一)上訴人將感應卡隨便發，有管制冊可以證明。 　　　(二)被上訴人要求上訴人要將掛號郵件領取通知單貼在住戶門上，但上訴人未依照規定執行。
　　三、證據：除引用在原審之立證方法外，補提感應卡管制冊影本一件為證。
　　丙、本院依職權向行政院勞工委員會函查公寓大廈管理委員會僱用之大樓管理員是否適用勞動基準法。
理　由
　　一、上訴人起訴主張：上訴人於民國九十一年十一月一日受僱為被上訴人所屬天下社區之社區管理員，被上訴人於九十二年一月二十五日以上訴人有如天下九二ＯＯ一號公告所示之不實事項為名義，於九十二年一月二十八日逼迫上訴人離職，惟上訴人並無不適任事項，連署書未公告也未公開連署，連署書所載事項也與事實不符，被上訴人主張兩造間有試用期間之約定及上訴人不適任云云均非事實，被上訴人以不實之理由剝奪上訴人之工作權益，為維護上訴人之工作權益提起本件訴訟，求予判決：確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。被上訴人則以：被上訴人與上訴人面試時，基於社區管理員一職涉及整個社區大樓之安全管理得否確實，為求慎重，乃向上訴人言明必須有三個月之試用期間，試用期滿合格才正式聘用上訴人為社區管理員，試用期間被上訴人對是否錄取一事享有完全之決定權，雙方雖未曾將上開約定形諸於文字書面，惟當時上訴人並無反對之意。在三個月試用期間內，因上訴人於試用期間內未盡管理員之義務，違反兩造間之勞動契約，確實無法勝任管理員之工作，被上訴人自得依法終止兩造間之僱傭關係等語，資為抗辯。
　　二、上訴人主張其於九十一年十一月一日受僱於被上訴人擔任社區管理員之工作，被上訴人於九十二年一月二十五日以右揭公告所載事項解僱上訴人，並於九十二年一月二十八日令上訴人離職等情，業據上訴人提出公告、工作日誌、住戶遷入或遷出登記簿等件為證，並為被上訴人所不爭執，應可信為真實。又被上訴人主張兩造間有試用期間三個月之約定，上訴人則否認其約定，即應由被上訴人就其主張負舉證責任。被上訴人就此固提出面談紀錄表一件為證，並聲請訊問證人乙ＯＯ，然證人乙ＯＯ為被上訴人社區前任管理委員會主任委員，在本件復擔任訴訟代理人，足見其與被上訴人立場一致，自難期待其證詞毫無偏頗，又上開面談紀錄表係乙ＯＯ在兩造面談時單方製作，且未曾提供上訴人參閱或簽名確認，自不能認兩造就其事項已有合意，被上訴人又未能提出其他足資證明兩造間有約定試用期間之證據，被上訴人此部分之主張，因其舉證責任尚有未盡，即難認真實。惟按僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣。民法第四百八十八條第二項定有明文。查被上訴人係公寓大廈管理委員會，上訴人為其僱用之大樓管理員，依行政院勞工委員會九十二年八月五日覆本院書函所載，並不適用勞動基準法，且兩造對於渠等間並無勞動基準法之適用，亦不爭執，本件僱傭契約自應適用民法債篇關於僱傭契約之規定。而兩造間之僱傭契約並無約定試用期間，已如前述，又本件又無任何證據足認雙方對於契約存續期間有何約定，亦無從依勞務之性質或目的定其期限，或認定此種契約有何有利於受僱人之習慣，被上訴人即得隨時終止契約，至於上訴人有無上開連署書所載事由，揆諸首揭規定，並不影響被上訴人得終止契約之權利。故被上訴人對於上訴人終止契約，即依法有據。基上，被上訴人既已合法終止兩造間之勞動契約，從而，上訴人請求確認僱傭關係存在，為無理由，應予駁回。
　　三、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟其結論尚無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。爰駁回其上訴。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國　九十二　年十二　月十二　日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
審判長法　官　張瑞蘭
法　官　洪堯讚
法　官　林慧貞
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國　九十二　年十二　月十八　日
法院書記官

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-27.【裁判字號】89,勞簡上,32【裁判日期】891103【裁判案由】給付違約金　§489.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度勞簡上字第三二號】
上　訴　人　馬Ｏ蒙工作室有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　邱六郎律師
被上　訴人　甲ＯＯ
兼訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年六月八日本院台北簡易庭八十九年度北勞簡字第一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）右開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）二十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國（下同）八十九年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　（一）被上訴人甲ＯＯ邀同被上訴人乙ＯＯ為連帶保證人，於八十八年三月二十五日與原告訂立合約，有效期間至九十一年三月二十五日，為上訴人從事表演工作，並保證不得在契約期間無故離職，否則應給付上訴人懲罰性之違約金。
　　（二）甲ＯＯ於八十八年七月間無故離職，經上訴人催告於一星期內回原告公司履行契約，逾期即依約請求違約金二十萬元，乃被上訴人甲ＯＯ及其連帶保證人竟置之不理，從未表示其身體不適。查被上訴人甲ＯＯ係無故離職，並非患病後向上訴人表示不宜從事舞蹈工作，終止聘僱契約，原判決徒以被上訴人卸責之詞，遽為上訴人敗訴判決，自有違誤，為此提起上訴。
　　三、證據：援用第一審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：與原判決記載相同。
　　三、證據：援用第一審所提之證據。
理　　由
　　一、上訴人起訴主張，其係以舞台表演為專業公司，受聘人員不得在受僱契約期間無故離職，否則應給付懲罰性之違約金，被上訴人甲ＯＯ邀同被上訴人乙ＯＯ為連帶保證人，於八十八年三月二十五日與上訴人訂立合約，有效期間至九十一年三月二十五日，乃甲ＯＯ於八十八年七月間無故離職，經催告於一星期內履行契約，乃被上訴人竟置之不理，爰依約請求被上訴人連帶給付上訴人違約金二十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息等情；被上訴人則以，被上訴人甲ＯＯ試用期滿表演時發現身體不適，檢查後發現罹有心臟病，上訴人公司一天工作時間數十鐘頭，身體無法負荷，並非無故違約等語，資為抗辯。
　　二、上訴人主張，被上訴人甲ＯＯ邀同被上訴人乙ＯＯ為連帶保證人，於八十八年三月二十五日與上訴人訂立合約，約定被上訴人甲ＯＯ為上訴人公司從事舞蹈表演工作，期間至九十一年三月二十五日，契約期間不得無故離職，否則以違約論，八十八年七月間被上訴人甲ＯＯ即未再至上訴人公司工作之事實，業據其提出聘僱合約書、催告函為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
　　三、按當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之，民法第四百八十九條第一項定有明文。所謂重大云者，係指該事由之發生，如不終止僱傭契約，於僱傭當事人之一方或雙方顯有不公平結果之情事者而言。本件被上訴人抗辯，被上訴人甲ＯＯ簽約後發現身體不適，經檢查為二間瓣脫垂，醫師建議宜避免過激運動一節，業據其提出診斷證明書為證。原審向長庚紀念醫院函查其所患病情及是否是適宜從事舞台表演之舞蹈工作，經該院函覆「邱君於八十八年七月十二日至本院就診，主訴胸痛、呼吸困難，診斷為二尖瓣脫垂，由於二尖瓣脫垂之症狀及忍受度因人而異，故無法據以評估病患是否適宜從事舞台工作之舞蹈表演，惟如過度運動會造成病患症狀（如胸痛及呼吸困難）產生或加據，則建議避免為宜。」有該院八十九年四月二十四（八九）長庚院法字第Ｏ一六五號函附於原審卷可稽。參以被上訴人甲ＯＯ從事本件僱傭契約之舞台表演工作，需長時間大量運動，對其健康狀況影響不得謂不鉅，足認實不可期待被上訴人甲ＯＯ捨棄其身體健康而持續本件僱傭契約之工作，是被上訴人甲ＯＯ自得行使前揭法條規定之重大事由終止權。上訴人雖主張，被上訴人甲ＯＯ並未向上訴人表示終止契約，即無故不從事工作，自不認其已行使終止權云云。惟查，被上訴人固無法舉證證明其於本件訴訟提起前，曾明示為終止僱傭契約之意思表示，然終止契約之意思表示為不要式行為，得於訴訟外或訴訟上以明示或為與契約之繼續存在不相容之行為，即已發生效力。被上訴人於原審屢屢表示上訴人公司一天工作時間十幾個鐘頭，身體無法負荷，目前身體狀況不佳致無法表演，是其已表明與契約繼續存在所不相容之行為，且縱如上訴人主張未受領被上訴人終止契約之意思表示，然充其量亦係兩造間之僱傭關係是否繼續存在，上訴人得否請求提出勞務給付之問題，亦非如上訴人主張被上訴人提前離職而構成違約事由之問題。況被上訴人於本院言詞辯論期日亦明白為終止契約之意思表示，自應認其已行使前開重大事由之終止權。
　　四、綜上，被上訴人甲ＯＯ因重大事由而無法繼續維持僱傭關係，則其於僱傭契約期限屆滿前提前離職，即屬法律所許，無違約可言。上訴人以被上訴人甲ＯＯ提前離職為由，本於僱傭契約第三條第三項、第四項請求被上訴人連帶給付懲罰性違約金二十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月七日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由應予駁回。
　　五、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國八十九年十一月　三　日
民事第三庭審判長法官
法官
法官
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中　華　民　國八十九年十一月　二　日
法院書記官　劉寶鈴

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-7-28.【裁判字號】91,簡上,622【裁判日期】920114【裁判案由】確認本票債權不存在　§489.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度簡上字第六二二號】
上　訴　人　保Ｏ人壽保險股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　戊ＯＯ
　　　乙ＯＯ
　　　丁ＯＯ
被上訴人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年六月六日本院台北簡易庭九十年度北簡字第一六Ｏ八Ｏ號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　上訴人未於言詞辯論期日到場，惟其曾到場提出書狀聲明及陳述如下：
　　一、聲明：求為判決：(一)原判決廢棄。(二)駁回被上訴人第一審之訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：
　　(一)、被上訴人於民國八十六年一月二十七日所簽發，面額新台幣（下同）参拾萬元，到期日八十七年七月三十一日之本票一紙（以下簡稱系爭本票）是擔保獎金之性質，上訴人收票有原因關係存在。
　　(二)、因當時勞動基準法修正，將保險從業人員納入勞動基準法之適用範圍，上訴人希望被上訴人與上訴人將原僱用契約換成承攬契約，被上訴人未簽回上訴人新發出之承攬契約，且被上訴人形式上沒有離職，但實質上已經沒有在職了，使上訴人認為被上訴人已無意任職於上訴人，上訴人屬被動解職，故已符合合約中「中途離職」即需返還預領之特別獎金之要件，上訴人不得已乃終止契約。
　　(三)、既依合約第五條約定，被上訴人中途離職應返還獎金，而被上訴人又有中途離職之行為，故被上訴人應返還獎金，系爭本票債權應屬存在。
　　三、證據：援用原審之立證方法。另提出壽險行政部業務襄理管理規章及聘約書影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：
　　(一)、被上訴人遭上訴人解聘時之原因為「未簽回承攬契約」，並非上訴人所稱「未通過考核」。
　　(二)、依業務襄理聘約書規定，經考核結果未達Ａ、Ｂ級規定者，自動改聘為業務代表，故公司解聘被上訴人時之職稱為業務代表，又依業務代表聘約書之業務人員管理第二十條規定：倘發生所列甲、乙、丙、丁、戊之任一情形時，本聘約即行終止，但被上訴人並無上列任一情形，公司不得立即解聘；上訴人雖未另行通知即將被上訴人降為業務代表，惟一旦降為業務代表，就應依業務代表的規章行使權利義務，上訴人更無理由於四月一日將被上訴人解僱。故被上訴人並非中途自行離職，而是被上訴人蓄意終止聘約，以致讓被上訴人無法履行合約，基於此理由，公司應不得向被上訴人要回已領之特別獎金。
　　(三)、上訴人於八十七年四月十七日發出解聘函，解聘函內容主旨為四月一日終止合約，但上訴人卻復指稱被上訴人未於四月三日簽回承攬契約書，時間上有矛盾。
　　(四)、因為被上訴人與上訴人原僱用契約尚未到期，且上訴人未說明改為承攬契約對原僱用契約之影響，被上訴人在擔心影響權益之考量下，沒有簽回上訴人所發出之承攬契約。
　　三、證據：援用原審之立證方法。另提出一九九六特別增員專案、終止聘約通知書、業務襄理聘約書、業務襄理Ａ、Ｂ之津貼及獎金表影本各一份為證。
理　　由
　　一、本件上訴人，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
　　二、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十五年八月一日簽訂業務襄理合約，受僱於上訴人任業務襄理，約定自任職日起六個月每月平均完成新台幣（下同）二十萬元以上之責任額時，上訴人即預付特別獎金三十萬元予被上訴人，如被上訴人於合約期間即八十五年八月一日起至八十七年七月三十一日止，中途離職無法履行合約之情形者，應即無條件退還前開預領之特別獎金，上訴人並要求被上訴人預先簽發系爭本票作為擔保。嗣因被上訴人因達合約約定前六個月之責任額，而受領特別獎金，其後並調整職務為業務代表，惟上訴人竟於八十六年十月十三日發函以被上訴人未能履行合約為由，終止系爭契約，並聲請系爭本票之本票裁定，請求返還該特別獎金，被上訴人任職未滿二年係肇因於上訴人之解聘而非主動離職，故被上訴人並無系爭契約約定「中途離職無法履行合約」之情事，上訴人對被上訴人之系爭本票債權自屬不存在，為此訴請確認系爭本票債權不存在之判決等語，復於本院補稱：兩造原僱用契約尚未到期，且上訴人未說明改為承攬契約對原僱用契約之影響，被上訴人在擔心影響權益之考量下，沒有簽回上訴人所發出之承攬契約等語。
　　三、上訴人於原審以以：被上訴人受僱原告任業務襄理之前六個月固有達成合約所定之責任額，而於簽發本票擔保後受領上訴人預先發給特別獎金三十萬元。惟於六個月之後，被上訴人之業績即大幅一降，而遭上訴人降為業務代表，甚至被上訴人形式上雖未離職，實質上已不在職，且上訴人請被上訴人簽回承攬契約書，被上訴人亦置之不理，使上訴人相信被上訴人已無意再受雇於上訴人，上訴人乃在被動之情形下，將被上訴人解僱，被上訴人此種被動辭職之行為符合契約約定「中途離職無法履行合約」之要件，上訴人有權向被上訴人請求返還預領之特別獎金三十萬元等語為辯。復於本院補稱：因當時勞基法修改，保險從業人員適用勞基法，所以公司希望換約，但是因為被上訴人未簽回公司新發出的承攬契約，所以我們才會終止契約等語。
　　四、被上訴人主張擔任上訴人之業務襄理，僱傭契約約定被上訴人自任職日起六個月每月平均完成二十萬元以上之責任額時，上訴人需發給特別獎金予被上訴人。被上訴人於任職期間離職無法履行合約時，即需無條件退還前開預領之特別獎金。嗣被上訴人依約完成責任額後，上訴人發給特別獎金時，要求被上訴人預先簽發系爭本票作為擔保。而上訴人於勞動基準法修正後，要求被上訴人將原有僱用契約換訂承攬契約，於被上訴人未同意後，上訴人即表示終止原訂合約，是時被上訴人任職尚未滿二年等情，為上訴人所不爭執。查兩造間之業務襄理合約書第伍條約定：「乙方（即被上訴人）如中途離職無法履行合約，應無條件退還預領之特別獎金」，是被上訴人受領三十萬元特別獎金後，於「中途離職無法履行合約」之解除條件發生時，被上訴人即需返還三十萬元特別獎金。則本件之爭點，即在上訴人主張「中途離職無法履行合約」之解除條件是否成就。
　　五、查依兩造間之業務襄理合約書第一條約定，期間自八十五年八月一日起至八十七年七月三十一日止，有業務襄理合約書在卷可證（本院卷第四十八頁），合約第二條亦明定由被上訴人擔任上訴人之業務襄理。按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第四百八十二條定有明文，則兩造之合約，既係由被上訴人為上訴人服出售保險契約之勞務，可知兩造間係屬僱傭契約。又僱傭定有期限者，其僱傭關係，於期限屆滿時消滅；又當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之。民法第四百八十八條第一項、第四百八十九條第一項分別定有明文。足見，定期僱傭契約之終止，除有民法第四百八十九條第一項規定要件之成立時，得於期前終止契約外，當事人均受期間之拘束。而本件上訴人雖曾辯稱：被上訴人八十六年二月業績是七萬一千六百一十一元，三月沒有業績，四月是七百二十九元，五月是一千五百六十一元，六、七、八月都沒有業績，九月是一萬零八百三十四元，十月是一萬八千四百零四元，十一月是三萬六千八百零六元，從被上訴人以往六個月的紀錄他都有達成業績，事後未達業績，所以是他不願意達成，而不是不能達成，。。被上訴人形式上沒有離職，但實質上已經沒有在職了，我們就其行為終止合約云云（九十一年九月十八日準備程序筆錄、本院卷第三十四頁），惟查被上訴人對於應達成之每月二十萬元之業績雖自八十五年八月起未達成，雖依上訴人自陳被上訴人所完成之業績額如前，被上訴人仍有為上訴人提供勞務之事實，否則豈會有業績之發生？是上訴人主張被上訴人實質上已不在職非可採信。況被上訴人嗣亦自認「因當時勞基法修改，保險從業人員適用勞基法，所以公司希望換約，但是因為被上訴人未簽回公司新發出的承攬契約，所以我們才會終止契約」等語（九十一年十二月十一日準備程序筆錄，本院卷第八十八頁），足見上訴人向被上訴人為終止契約之意思表示，實因被上訴人未同意換約之故。惟查，兩造間之僱傭契約既定有期限，兩造同受僱傭契約期限之拘束，上訴人於該合約未到期前之八十七年四月三日要求被上訴人換約，若上訴人可以執被上訴人未依其請求換約為理由，將被上訴人予以解僱，不啻係認被上訴人有應上訴人之請求而換約之義務，而抵觸契約自由原則，是被上訴人自無同意換訂承攬契約之義務。
　　六、上訴人以被上訴人未同意換約而終止契約，致被上訴人無法履行合約，有終止聘約通知書為證，並經證人葉步統即上訴人之區經理到庭所陳遭上訴人終止僱傭契約之情形大致相符。被上訴人既無應上訴人之要求換約之義務已如前述，上訴人執此為由，將被上訴人予以解僱，並追回所發放之特別獎金，實係以不正當之方法促使解除條件之成就。按以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就。民法第一百零一條第二項訂有明文。是上訴人以非可歸責於被上訴人之事由而終止契約，自應視為條件未成就，上訴人自無由行使所持之票據上權利，請求被上訴人返還所受領之特別獎金
　　七、綜上所述，被上訴人起訴請求確認系爭票據之債權不存在為有理由，原審以上訴人不爭執系爭契約出於上訴人單方終止，而非被上訴人主動離職而無法履行合約，不符合原約定須出於被上訴人中途離職之行為始得請求返還所受領之特別獎金，認定被上訴人主張為有理由，雖未釐清上訴人單方終止是否出於可歸責於被上訴人之事由，而排除上訴人並非以不正當方法促使解除條件成就之情形，其理由雖有未洽。然依據契約自由原則，上訴人無從以被上訴人不願與其簽訂承攬契約以取代當時尚有效存在之業務襄理合約為由，而將被上訴人解僱，形成被上訴人實質上有中途離職之事實，再出而主張解除條件成就，據以行使票據權利請求返還已受領之特別獎金，上訴人所辯對於原告有系爭本票債權之情，並非可採，被上訴人訴請確認本票債權不存在應屬有據。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
　　八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中　華　民　國九十二年　一　月十四日
民事第四庭審判長法官　林勤綱
法官劉又菁
法官洪于智
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中　華　民　國九十二年　一　月十四日
　法院書記官　林佳蘋

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8。第8節　承攬　§490

2-2-8-1.【裁判字號】93,重訴,940【裁判日期】931014【裁判案由】給付承攬報酬　§490.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度重訴字第九四Ｏ號】
原　　告　連Ｏ裝訂股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　林明正律師
複　代理人　林于椿律師
被　　告　　秉Ｏ彩藝印製股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國九十三年十月八日辯論終結，判決如左：
主　　文
　　一、被告應給付原告新台幣壹仟零陸拾肆萬伍仟柒佰捌拾元，及自民國九十三年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、訴訟費用由被告負擔。
　　三、本判決第一項於原告以新臺幣参佰萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、原告主張：
　　原告承攬書刊、表報之印刷、裝訂、包裝等業務，被告於民國九十一年七月起，迄同年十二月間，陸續由原告為其書刊、雜誌、型錄進行裝訂等工作，承攬費用則按月於月底結算。上述期間內，被告共應支付裝訂費用新台幣（以下同）一千零六十四萬五千七百八十元。但是被告迄未支付，經催討亦無效果，為此依承攬報酬給付請求權提起本訴。並聲明：除擔保金額外，如主文所示。
　　二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　三、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之應收帳目明細表一份、發票影本六張為證，應認原告之主張為真正。
　　四、按民法第四百九十條第一項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。原告依據承攬報酬給付請求權提起本訴，請求被告給付主文第一項所示本金及自起訴狀繕本送達次日（即民國九十三年八月十四日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，合於法律規定，應予准許。
　　五、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
　　六、綜上所論，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與登報費用，不含律師費等費用。）
中　華　民　國九十三年　十　月十四日
民事第二庭法官　　吳燁山
右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第Ｏ三Ｏ二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中　華　民　國九十三年　十　月十四日
書記官　　柯月英

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-2.【裁判字號】91,簡上,200【裁判日期】911212【裁判案由】給付承攬報酬　§490.2


【裁判全文】
臺灣台北地方法院民事判決【九十一年簡上字第二ＯＯ號】
上　訴　人　　　美Ｏ實業有限公司
法定代理人　　　丙ＯＯ
上　訴　人　　　祥Ｏ企業有限公司
法定代理人　　　乙ＯＯ
共同訴訟代理人　金志雄律師
複　代理人　　　王中平律師
被上訴人　　　　新Ｏ通電信股份有限公司
法定代理人　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十四日本院臺北簡易庭九十年度北簡字第七三三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人美Ｏ實業有限公司新臺幣玖萬陸仟壹佰零伍元，及自民國九十年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　被上訴人應給付上訴人祥Ｏ企業有限公司新臺幣壹萬貳仟零伍拾捌元，及自民國九十年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人應給付上訴人美Ｏ實業有限公司（以下簡稱美Ｏ公司）新臺幣（下同）九萬六千一百零五元，上訴人祥Ｏ企業有限公司（以下簡稱祥Ｏ公司）一萬二千零五十八元，及均自民國（下同）九十年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　（三）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）緣上訴人等前承攬被上訴人標誌製作安裝工程，係由上訴人等以自己材料為標誌之製作後，再安裝於被上訴人所提供之無線電計程車車身，依雙方當事人之意思，本件係重在安裝標誌之工作完成，故實屬承攬契約之性質。
　　（二）若認雙方當事人之意思不明，亦應認本件係承攬與買賣之混合契約，對於工作物財產權之移轉則適用買賣之規定，依民事訴訟法第四百四十六條之規定，若兩請求權之基礎事實同一者，則仍可為訴之變更。
　　（三）原審認被上訴人否認雙方有承攬契約存在，且兩造所附發票存根聯（實為送貨單）經核對內容確實不符，且上訴人未舉証証明雙方有承攬契約存在，而為駁回之判決。惟查，被上訴人既能於原審提出自存之送貨單存根聯，該存根聯與上訴人等所提之送貨存根聯並無內容不符之情事，顯見上訴人確有送貨安裝之事實。又上訴人等對本件承攬交易業已開立發票兩紙交付被上訴人，被上訴人亦早將之持向稅捐機關辦理申報程序，益證雙方確有承攬交易之存在。
　　（四）上訴人等所提出送貨存根聯上有吳Ｏ聲之簽名，而被上訴人公司名稱原為北Ｏ電信股份有限公司，當時之董事長為吳Ｏ聲，故吳Ｏ聲確為有權簽名之人。
　　三、證據：除援用原審之立證方法外，補提送貨單存根原本三紙、統一發票副聯原本二紙、函載訴外人吳Ｏ聲為被上訴人前任董事長之陳淑真律師所發建真字第Ｏ三一七號函影本一紙、北Ｏ電信股份有限公司吳Ｏ聲簽發之支票影本一紙為證，並聲請向財政部臺北市國稅局中北稽徵所函查被上訴人是否已持上訴人等所開立之二紙統一發票申報稅捐。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何上訴聲明或陳述。
理　　由
甲、程序上之事由：
　　一、被上訴人之法定代理人原為郭Ｏ燦，嗣於九十年八月二十七日變更為甲ＯＯ，有上訴人所提出之九十一年五月二日被上訴人公司登記事項卡影本一件附卷可參，被上訴人於九十一年五月十五日本院審理時聲請被上訴人之法定代理人應由甲ＯＯ承受訴訟，核無違誤，應予准許。
　　二、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十五條所列各款之情形，爰依上訴人等之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、本件上訴人起訴主張：上訴人等前承攬被上訴人標誌製作安裝工程各一式，承攬內容係連工帶料完成標誌製作及安裝，各該工程分別於八十九年四月十七日及同年五月九日完工交貨，承攬報酬含稅各為九萬六千一百零五元及一萬二千零五十八元，上訴人等並已開立系爭工程之統一發票二紙交付被上訴人，該二紙發票亦經被上訴人持向稅捐機關報稅，惟被上訴人遲未給付承攬報酬，經上訴人等以存證信函催告限期履行後，被上訴人仍未給付，爰依承攬之法律關係請求被上訴人給付上開承攬報酬等情。被上訴人於原審則以：被上訴人並無委託上訴人等承攬系爭工程，上訴人所提出送貨單存根聯（被上訴人誤繕為發票存根聯）與被上訴人所保存之送貨單存根聯不符，因被上訴人所保存之送貨單存根聯內並無吳Ｏ聲簽名，且該簽名亦非吳Ｏ聲本人之字跡，故吳Ｏ聲之簽名應係上訴人事後所補寫，又上訴人所提出之系爭送貨單所載總額過高，計算金額亦有誤等語，資為抗辯。
　　二、經查，被上訴人之公司名稱原為北Ｏ電信股份有限公司，其負責人原為吳Ｏ聲，被上訴人嗣於八十九年十一月二十八日更名為新Ｏ通電信股份有限公司，負責人並變更為郭Ｏ燦；上訴人美Ｏ工公司、祥Ｏ公司分別於八十九年四月十二日及同年五月間，連工帶料承攬被上訴人標誌製作安裝工程各一式，各該工程已分別於八十九年四月十七日及同年五月九日完工交貨，承攬報酬含稅各為九萬六千一百零五元及一萬二千零五十八元，上訴人嗣於九十年三月九日以存證信函催告被上訴人於函到五日內給付，惟被上訴人於九十年三月十二日收受前開存證信函後，迄今仍未給付等情，業據上訴人於本院審理時陳明甚詳，並有上訴人提出之被上訴人公司變更登記表影本三件、送貨單第一聯存根聯三紙、統一發票副聯二紙、訂製單影本二件，被上訴人公司應付票據及應付帳款費用明細影本一紙、臺北東門郵局第二五五號存證信函及回執影本各一件、建業律師聯合事務所九十年三月十六日建真字第Ｏ三一七號函影本一件、北Ｏ電信股份有限公司吳Ｏ聲簽發之支票正、反面影本各一紙為證。
　　三、被上訴人雖否認兩造間有承攬契約之存在，並抗辯其所執有之送貨單並無訴外人吳Ｏ聲之簽名，而上訴人所提出之送貨單存根聯則有訴外人吳Ｏ聲之簽名，且系爭送貨單所載之金額亦有誤云云。惟查：
　　(一)關於兩造所執送貨單之差異，上訴人之訴訟代理人業於本院調查時說明：送貨單因為有三聯，最下面那一聯是交給被上訴人，因為複寫到第三聯已經不清楚，所以被上訴人於原審提出之送貨單是沒有「吳Ｏ聲」的簽名等語，此有本院九十一年八月七日之準備程序筆錄一件附卷可參；而本院將被上訴人於原審所提出之送貨單第三聯客戶存查聯影本三紙，與上訴人所提出之送貨單第一聯存根聯三紙相互比對之結果，除簽收欄是否有訴外人吳Ｏ聲之簽名之顯現有所差異外，內容確無不同，是堪信上訴人前開之陳述為可採。又前開送貨單中之二紙僅載明貨物名稱及數量，並無載明金額，僅有一紙送貨單載明部分貨品之金額，故系爭送貨單所載金額與上訴人於本件所請求之總金額不符，乃事屬當然，自不得據此即率予排除系爭送貨單之證明力。況被上訴人既於原審提出上訴人送貨單第三聯客戶存查聯影本三紙，即表示其有收受該送貨單上所載之貨物，此益徵兩造間確有交易之事實。
　　(二)再者，經本院向財政部臺北市國稅局中北稽徵所函查被上訴人是否將上訴人等所提出之二紙統一發票（票號分別為ＡＴ00000000、ＡＴ00000000）申報稅捐，並經該所函轉財政部臺灣省北區國稅局新店稽徵所及臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處，函覆結果為：北Ｏ電信股份有限公司（統一編號：00000000）已於八十九年六月提列下列進項扣抵ＡＴ00000000（銷售額九萬一千五百二十九元稅額四千五百七十六元）、ＡＴ00000000（銷售額一萬一千四百八十四元稅額五百七十四元），此亦有財政部臺北市國稅局中北稽徵所九十一年八月二十七日財北國稅字中北審字第0000000000號函、財政部臺灣省北區國稅局新店稽徵所九十一年九月九日北區國稅新店審字第0000000000號函、臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處九十一年十月十四日北稅新一字第0000000000號函覆資料各一件在卷可憑。而上開二紙統一發票所載之出賣人、買受人及銷售總額亦均與上訴人等於本件所請求之內容相符。
　　(三)綜上以觀，被上訴人既有收受本件系爭工作物之事實於先，復將上訴人等所交付之二紙統一發票持向稅捐機關申報稅捐於後，是被上訴人抗辯兩造間並無本件系爭承攬關係云云，顯非可採。
　　四、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為承攬報酬之一部；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；民法第四百九十條第二項、第二百二十九條第二項前段分別定有明文。查上訴人等連工帶料承攬被上訴人標誌製作安裝工程，關於上訴人自行提供之材料，自應認係承攬報酬之一部，無須另行適用買賣契約之規定，而上訴人完成本件系爭承攬工作後，於九十年三月九日以存證信函催告被上訴人於函到五日內給付，被上訴人則於九十年三月十二日收受前開存證信函，已如前述，則被上訴人應於收受催告函之五日後即九十年三月十八日起負遲延責任。從而，上訴人等依承攬之法律關係請求被上訴人給付如主文第二項、第三項所示之承攬報酬及遲延利息，為有理由，應予准許。原審僅以兩造所持發票存根聯內容確有不符且上訴人未舉證證明兩造間有承攬契約之存在，而駁回上訴人之訴，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄改判如主文所示。
　　五、又本件訴訟標的之金額未逾民事訴訟法第四百六十六條第一項得上訴第三審法院之標準，屬不得上訴第三審之事件，一經本院判決即告確定，是上訴人聲明就本件請求願供擔保請准宣告假執行，容有誤解，併此敘明。
　　六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年十二月十二日
民事第六庭審判長法官　　林惠瑜
法官　　詹駿鴻
法官　　黃蓓蓓
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　華　民　國九十一年十二月十三日
法院書記官　柯金珠

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-3.【裁判字號】91,訴,1065【裁判日期】910719【裁判案由】給付報酬　§490.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第一Ｏ六五號】
原　告　　　　海Ｏ文化事業有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
複　代理人　　乙ＯＯ
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付報酬事件，本院判決如左：
主　文
　　被告應給付原告新台幣陸拾壹萬零柒佰玖拾柒元及自民國九十一年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，預以新台幣陸拾壹萬零柒佰玖拾柒元為原告供擔保，得免為假執行。
事　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
　　貳、陳述：
　　一、被告於民國（下同）八十九年九月四日向原告定作印製大法官會議解釋五百個空夾，同年十一月十一日、十二月十二日、九十年三月十九日又向原告定作印製六法全書三冊，合計共三千本，有被告所發之印件通知單可證。原告開立九十年四月四日編號FL00000000號金額為五十萬一千七百三十二元及同年五月十日編號GJ00000000號金額五萬八千零六十五元之三聯式統一發票交付被告。詎被告收受前開書籍後，迄今經歷九個多月仍未付款，此外被告定作印刷DM、書籍、通訊錄等一批，於八十九年十二月間合併合計印刷費用共計三十三萬九千八百六十四元，原告交付前開定作物後，被告僅開立華信銀行總行營業部金額二十八萬八千八百六十四元之支票一張，交付原告充任給付報酬，尚有尾款五萬一千元未付，合計被告共積欠原告報酬六十一萬零七百九十七元，屢經催告，被告均置之不理，為此依承攬之法律關係，提起本件訴訟，請求被告如數給付。
　　二、被告辯稱雙方對系爭印刷金額協議留待印刷在依一市面行情計付等語，顯與事實不符，原告否認之。本事件乃係被告以印件通知單向原告定作六法合書等印刷物，原告於接獲通知後，即將印刷費估價分析單傳真予被告知悉，經當時任職被告之經理劉Ｏ正同意後，原告方製作。
　　參、證據：提出(一)大法官會議印件通知單影本、六法全書印件通知單影本各一份、(二)統一發票影本二份、(三)貨款明細表影本一份、(四)台北漢中郵局第一七五Ｏ號存證信函影本一份、(五)德恭法律事務所九十一年一月十五日德法字第一一五號函影本一份、(六)印刷費估價分析單影本一份為證，並聲請訊問證人劉Ｏ正。
乙、被告方面： 壹、聲明：
　　一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　二、如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。 貳、陳述：
　　一、原告所提附印件通知單，係由被告收受無訛，但雙方對印刷金額則協議留待印刷後再依一般市面行情價計付，此由系爭印刷通知單並無印刷金額之記載可證明。
　　二、原告於九十年四月四日及同年五月十日開立面額五十萬一千七百三十二反五萬八千零六十五元之統一發票，另提八十九年十二月份貨款明細表三十三萬九千八百六十四元，被告已支付其中二十八萬八千八百六十四元，尚差五萬一千元有爭執。被告尚溢付五萬九千四百二十元。之所以未付乃因原告所提之印刷費分析單超過市價甚多，與雙方印刷當時所達成按市價計價之協議顯有不合，被告將上情告知原告，並經原告法定代理人丙ＯＯ與會計小姐於九十年十二月間至台北市ＯＯ路八號四樓與被告代表甲ＯＯ及會計陳Ｏ閑會算商談結果，達成由被告提出訪價，按市面之行情價計付印刷費，經被告查訪結果，系爭印刷費詳如附表，故被告應給付三十七萬零九百八十六元，經抵銷五萬九千四百二十元，僅應再給付三十一萬一千五百六十六元，原告其餘之請求並無理由，應予駁回。
　　三、證人劉Ｏ正所稱印刷通知單有交被告審閱並不實在，因系爭印件通知單與印刷費分析單，係分別開立，在系爭印刷費分析單交到被告之前，被告並不知悉系爭印刷費之金額，俟被告收到印刷費分析單後，認與市價顯有不合，即邀請原告協商系爭金額，原告法定代理人丙ＯＯ與其會計耿小姐於九十年十二月間至被告與被告代表甲ＯＯ、會計陳Ｏ閑會商系爭印刷費事宜，獲致共同結論，以被告出面訪價，以市面之行情計付印刷費，並約定原告須先將已製好之PS製交付被告，被告於原告交付該PS版後，即由陳韻開立面額三十一萬一千五百六十六元之支票通知原告前來領取，詎原告竟反悔，以片面製作之印刷費分析單作為請求依據，顯屬無據。 參、證據：聲請訊問證人陳Ｏ閑。
理　由
　　一、原告起訴主張被告於八十九年九月四日向原告定作印製大法官會議解釋五百個空夾，同年十一月十一日、十二月十二日、九十年三月十九日又向原告定作印製六法全書三冊，合計共三千本，有被告所發之印件通知單可證。原告開立九十年四月四日編號FL00000000號金額為五十萬一千七百三十二元及同年五月十日編號GJ00000000號金額五萬八千零六十五元之三聯式統一發票交付被告。詎被告收受前開書籍後，迄今經歷九個多月仍未付款，此外被告定作印刷DM、書籍、通訊錄等一批，於八十九年十二月間合併合計印刷費用共計三十三萬九千八百六十四元，原告交付前開定作物後，被告僅開立華信銀行總行營業部金額二十八萬八千八百六十四元之支票一張，交付原告充任給付報酬，尚有尾款五萬一千元未付，合計被告共積欠原告報酬六十一萬零七百九十七元，屢經催告，被告均置之不理，為此提起本件訴訟，請求被告如數給付。
　　被告則以雙方對印刷金額則協議留待印刷後再依一般市面行情價計付，惟原告所提印刷費分析單超過市價甚多，嗣雙方會算結果，達成被告提出訪價，按市面行情價計付印刷費之結論，經被告查訪結果，印刷費詳如附表，被告應給付三十七萬零九百八十六元，經抵銷五萬九千四百二十元，僅應再給付三十一萬一千五百六十六元等語置辯。
　　二、原告主張被告於八十九年九月四日向原告定作印製大法官會議解釋五百個空夾，同年十一月十一日、十二月十二日、九十年三月十九日又向原告定作印製六法全書三冊，合計共三千本，有被告所發之印件通知單可證。原告開立九十年四月四日金額為五十萬一千七百三十二元及同年五月十日金額為五萬八千零六十五元之統一發票交付被告，被告收受前開書籍後，迄未付款。另被告定作印刷DM、書籍、通訊錄等一批，於八十九年十二月間合併合計印刷費用共計三十三萬九千八百六十四元。原告交付前開定作物後，被告僅開立華信銀行總行營業部金額二十八萬八千八百六十四元之支票一張，交付原告充任給付報酬，尚有尾款五萬一千元未付，合計被告共積欠原告報酬六十一萬零七百九十七元之事實，業據其提出大法官會議印件通知單影本、六法全書印件通知單影本各一份、統一發票影本二份、貨款明細表影本一份為證。被告對其於八十九年九月四日向原告定作印製大法官會議解釋五百個空夾，同年十一月十一日、十二月十二日、九十年三月十九日又向原告定作印製六法全書三冊，合計共三千本；另八十九年十二月間亦曾定作印刷DM、書籍、通訊錄，嗣並已支付印刷費二十八萬八千八百六十四元之事實，並不爭執，惟辯稱雙方對印刷金額係協議留待印刷後依一般市面行情價計付，依此計算，已付之印刷費尚溢付五萬九千四百二十元，其餘未付之印刷費係因原告所提印刷費分析單超過市價甚多，與雙方協議顯有不合等語。
　　三、經查：
　　(一)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。次按如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第四百九十一條亦定有明文。本件係被告委請原告完成一定印刷之工作，核其契約性質，應屬承攬。
　　(二)被告固辯稱由系爭印件通知單上無印刷金額之記載，可證雙方對印刷金額有留待印刷後依一般市價行情計付之協議等語。然此為原告所否認，陳稱本件係被告以印件通知單向原告定作六法合書等印刷物，原告於接獲通知後，即將印刷費估價分析單傳真予被告知悉，經當時任職被告之經理劉Ｏ正同意後，原告方製作等語。而證人劉Ｏ正結證稱「我曾經任職於被告雙榜文化事業出版社有限公司，我是從八十一年三月二日到職，在九十年六月三十日離職，是擔任經理的職務。我知道八十九年時原告海Ｏ文化事業有限公司幫被告雙Ｏ文化事業出版社有限公司印製大法官會議解釋五百個空夾的事情，六法全書的部分，我記得好像是在八十九年底的時候，已經陸續送印。我在被告雙榜文化事業出版社有限公司任職的期間，送印程序都是先要求對方提出報價單，再一併交給老闆處理。原告海Ｏ文化事業有限公司在我進被告雙Ｏ文化事業出版社有限公司之前就已經有業務往來，所以系爭的幾筆交易提出來時，我沒有特別注意。報價的部分，我都是與之前的價格比較，只要沒有特別的漲價情形即可....」、「....按照我們的送印程序，將對方的報價單及我自己所做的估算成本表傳真給總公司，如果總公司沒有特別的意見，就按照一般的程序送印。被告雙榜文化事業出版社有限公司換了負責人後，就分成雙軌送印。」、「保Ｏ出版公司變成被告雙榜文化事業出版社有限公司的老闆後，保Ｏ也有負責印刷的人員。我記得在離職前一、二個月時，送印的部分完全由保Ｏ負責，被告雙榜文化事業出版社有限公司沒有獨立送印權。在此之前有部分的印刷品是由保Ｏ送印，也有由被告送印。」等語（本院九十一年六月四日言詞辯論筆錄），則依劉Ｏ正之證言可知，兩造在系爭交易即有業務往來，系爭交易係依一般程序將原告之報價單及估算成本表傳真總公司，總公司無意見後送印。雖被告訴訟代理人陳稱訴外人保Ｏ出版社股份有限公司（下稱保Ｏ公司）在八十八年間買受被告公司之後，其有要求證人劉Ｏ正能印刷部分交由保Ｏ總公司處理，系爭交易是證人擅自發印等語，並否認曾接獲證人所傳真之印刷費分析單。然證人劉Ｏ正既擔任被告之經理，即有對外代表被告處理事務之權限，縱於保Ｏ公司買受被告公司後，就劉Ｏ正之權限有所限制，亦不能以之對抗第三人，況被告嗣後亦收受原告印刷完成之工作物，並支付部分報酬，故被告辯稱證人劉Ｏ正擅自發印等語，即不足採。
　　(三)系爭印件通知單上固無印刷金額之記載，惟被告辯稱雙方對印刷金額有留待印刷後依一般市價行情計付之協議，復未能提出證據證明之，則依前揭民法第四百九十條第二項之規定，原告依其價目表計算印製大法官會議空夾之報酬為五十萬一千七百三十二元，六法全書之報酬為五萬八千零六十五元，印刷DM、書籍、通訊錄等之報酬為三十三萬九千八百六十四元，自屬有據，被告辯稱兩造有依一般市價行情計付之合意，尚不足採。
　　四、再被告辯稱嗣後曾邀請原告協商印刷金額，獲致共同結論，由被告出面訪價，以市面之行情計付印刷費，經被告查訪結果，六法全書活頁夾市價為三十三萬四千五百七十二元，大法官會議活頁夾市價為三萬六千四百一十四元，其餘交印之DM、書籍、通訊錄等市價為二十二萬九千四百四十四元，故已付款之DM、書籍、通訊錄等，已溢付五萬九千四百二十元，六法全書及大法官會議等之活頁夾之印刷費總計為三十七萬零九百八十六元，抵銷溢付之五萬九千四百二十元後，僅應再給付三十一萬一千五百六十六元，並由會計陳Ｏ閑開立面額三十一萬一千五百六十六元之支票通知原告領取等語。雖證人陳Ｏ閑結證稱「....本件就原告請求給付報酬的部分，是由我處理的。本件的報酬在九十年十二月的時候，由甲ＯＯ、我、丙ＯＯ、耿姓的會計四個人一起在保Ｏ補習班談的。有達成共識，以市面上的價格來支付這筆印刷費的報酬，沒有書面的契約，因為當天已經達成共識，我們也願意按照洽談結果支付報酬，所以沒有行之於文字。當天並約定在原告交付PS版之後，我們就給付報酬....」等語（本院九十年七月四日言詞辯論筆錄），然此為原告所否認，陳稱在會商當時證人陳Ｏ閑並不在場，當時甲ＯＯ係將訪價結果要求原告帶回，但原告之價格已比市面價格便宜，故亦未再會算等語。
　　查兩造既就印刷報酬已生齟齬，如確已有由被告訪價之結果計算報酬之結論，衡情應作成書面，以杜日後再生爭執，惟雙方對此並無作成書面記載，故是否尚達成協議，已堪質疑。證人陳Ｏ閑固證稱雙方確有達成共識等語，然證人陳Ｏ閑服務於保Ｏ公司，擔任會計之職務，保Ｏ公司嗣買受被告公司，證人陳Ｏ閑亦陳稱後來被告有些請款之事情，亦皆由保Ｏ處理等語，是證人陳Ｏ閑與被告雖無僱傭關係，惟因其僱佣人保Ｏ公司與被告間類似控股之關係，其所為之證言即有偏頗之虞，尚難予以採信。至原告雖確有交付PS版予被告，此為兩造所不爭執，然此與兩造是否就印刷費達成以被告訪價結果計算之協議，並無必然關係，亦不足以原告確交付PS版予被告，即推論兩造就印刷費亦達成和解，此外，被告復未能舉證證據證明兩造就印刷費達成以被告訪價結果計算之協議，故其此部分之抗辯，亦不足採。
　　五、綜上，原告主張被告尚積欠其印刷報酬六十一萬零七百九十七元一節，為可採信。被告辯稱應以市價計算報酬等語，不足採信。從而，原告依承攬之法律關係，請求被告給付原告六十一萬零七百九十七元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，一併准許之。
　　七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　七　月十九日
民事第三庭法官　吳青蓉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十一年　七　月二十二日
法院書記官　吳芳玉

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-4.【裁判字號】88,簡上,744【裁判日期】891031【裁判案由】給付報酬　§491


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十八年度簡上字第七四四號】
上　訴　人　大Ｏ攝影設計有限公司
法定代理人　乙ＯＯ.
被上訴人　　佛Ｏ明哥開發事業股份有限公司　
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年十月四日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第九四一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾玖萬伍仟肆佰零伍元，及自民國八十八年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　上訴人假執行之聲請駁回。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　(一)原判決廢棄。
　　(二)右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹拾玖萬伍仟肆佰零伍元及自原審起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　(三)願供擔保請准宣告假執行。
　　(四)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)查上訴人公司，係以從事攝影為業，所有之業務收入均係以為客戶拍攝照片或影片而得，再依上訴人與被上訴人間以往業務往來情形，被上訴人於上訴人依約完成作品後，被上訴人均有支付報酬予上訴人，故上訴人係在受有報酬之情形下，方交付所拍攝之照片，此部分之事實，應為被上訴人所明知，而本件被上訴人有使用上訴人拍攝作品之事實，既已據被上訴人委託企劃該案之傳真廣告公司員工吳瑞哲證述明確，則上訴人係因受承攬為被上人拍攝照片及影片，並提供所拍攝之照片及影片予被上訴人使用之事實，應已明確，否則被上訴人如何有權利使用上訴人之作品在被上訴人製作之宣傳圖集中。
　　(二)再查依著作權法第九十一條規定，擅自以重製方法侵害他人之著作權者，處六個月以上三年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金，本件被上訴人既自始否認有委託上訴人為其拍攝照片及影片，然查上訴人既係以為他人拍攝照片或影片為公司收入來源之公司，當無可能無償同意供被上訴人重製上訴人之作品於被上訴人所製作之宣傳圖集中，今被上訴人既有重製上訴人照片之事實，則被上訴人顯然有以違反著作權法第九十一條之方式侵害上訴人之著作權，為此上訴人除將依著作權法規定，對被上訴人公司之法定代理人提出侵害著作權刑事告訴外，依民法第一百八十四條侵權行為之法則，對被上訴人為損害賠償之請求。
　　(三)末查本件承攬關係，係由被上訴人之法定代理人丙ＯＯ之特別助理王Ｏ河出面委託上訴人拍攝照片及影片，而上訴人依以往經驗，認王Ｏ河有經被上訴人之授權方受委託為上訴人拍攝照片及影片。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十六年十二月二日請款單影本乙紙、大元攝影設計有限公司價目表影本乙份、台灣高等法院檢察署八十九年度議字第一六Ｏ六號處分書影本乙份，並聲請傳訊證人王Ｏ河、吳Ｏ哲。
乙、被上訴人方面：
　　被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，茲據先前之聲明及陳述略述於后：
　　一、聲明：
　　(一)上訴駁回。
　　(二)訴訟費用由上訴人負擔。
　　(三)如受不利判決，願供現金或同額之第一商業銀行股份有限公司發行可轉讓定期存款單為擔保而免為假執行。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)被上訴人否認與上訴人間有本件承攬契約關係存在。
　　(二)且縱認兩造間確有本件承攬關係存在，惟上訴人仍應就其已交付攝影作品，以及如何計算其報酬額（如按時或按件計酬）之事實，負舉證之責任。
　　丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一一二七號偵查卷。
理　　由
甲、程序方面：
　　本件被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
　　一、本件上訴人起訴主張被上訴人授權被告公司董事長特別助理即訴外人王Ｏ河於民國（下同）八十七年七月間與上訴人接洽，約定由上訴人拍攝佛Ｏ明哥俱樂部現場景觀，及廣告影片跟拍業務，供被上訴人公司廣告宣傳使用，由被上訴人給付報酬，上述照片業已印製於被上訴人公司海報及目錄上，影片亦已拍攝完竣交付被上訴人，故雙方間所訂立為承攬契約，上訴人既已為被上訴人拍攝之照片皆已完成並印製於被上訴人公司海報及目錄上，被上訴人自應給付報酬三筆分別為十一萬五千一百八十五元、一萬四千三百八十五元及六萬五千八百三十五元，合計十九萬五千四百零五元，詎經上訴人多次請求，被上訴人均拒付上開報酬，上訴人更於八十八年五月十日以存證信函催告被上訴人給付承攬報酬，惟亦未獲得清償，為此基於承攬契約之法律關係提起本件訴訟等語。
　　二、被上訴人則以：伊公司對外簽約必須經過簽准，本件上訴人攝影並未經過此一程序，故兩造間並無承攬契約存在，再者攝影有多種計費方式，有按張數計費，有按時間計費者，上訴人亦未證明以何種方式計費請求等語，資為抗辯。
　　三、按當事人間契約之成立，依法係以兩造意思合致為要件，意即當事人之一方將欲為契約內容之旨，提示於他方，得他方之承諾後，契約即為成立（最高法院十八年上字第一五七號判例意旨可參），換言之，除法律別有規定外，契約之成立並不以行諸書面為必要，故本件首應審究者為兩造間是否成立承攬契約乙節？分述如下：
　　(一)惟按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又原告於起訴原因必先有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，始得認定被告抗辯事實非真正而為被告不利之認定，此為舉證責任分擔之原則，故本件上訴人自應先就兩造間已成立承攬契約之事實負舉證責任，合先敘明。
　　(二)經查上訴人曾受託拍攝被上訴人所經營開發之佛Ｏ明哥俱樂部現場設施及環境景觀，係經由訴外人即被上訴人公司董事長特別助理王Ｏ河連繫上訴人拍攝，拍攝完成後依訴外人王Ｏ河之指示將所拍攝之資料交付傳真廣告公司製作宣傳海報，嗣由上訴人簽立發票向被上訴人請款，且該次請款金額為七萬元，並未簽立書面契約，而本件通知上訴人拍攝係與先前製作程序之情形相同等情，業據證人王Ｏ河到庭證述屬述，並有上訴人提出由被上訴人法定代理人簽具之八十六年十二月二日請款單影本乙紙為證，亦為被上訴人所不爭執，足徵上訴人所主張本件係受託為被上訴人拍攝照片等業務並未簽訂書面契約，且訴外人王Ｏ河係代表被上訴人公司前來接洽乙節，堪以採信。
　　(三)次查本件上訴人所拍攝之照片亦為被上訴人所經營開發之佛Ｏ明哥俱樂部現場相關景觀，且係經被上訴人公司開會後同意增拍某些照片製作海報宣傳，事後即由訴外人即當時擔任被上訴人董事長特別助理王Ｏ河通知上訴人拍攝，且被上訴人亦通知廣告設計公司即傳真廣告公司，上訴人將會提供現場照片供其使用，嗣後上訴人確實提供現場照片經傳真廣告公司選擇後製作廣告乙節，亦據證人即傳真廣告公司職員吳瑞哲到庭證述明確，益證上訴人所主張提供照片供被上訴人使用乙節，洵堪認定。
　　(四)第按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第四百九十一條定有明文，惟查上訴人與被上訴人雙方所約定為一方完成一定之工作即拍攝照片等情，且上訴人依前所述亦於完成拍攝後開立發票填具請款單向被上訴人請款，是上訴人縱未舉證證明定有報酬額，但依前開法條之規定，未定報酬額者，則按照價目表給付，而上訴人所經營之攝影業務對於受託拍攝照片業務訂有價目表乙節，亦據其提出價目表影本乙紙為證，足徵被上訴人所抗辯上訴人未舉證證明約定計算報酬乙節，自無可採。
　　四、綜上所述，上訴人主張兩造間訂有承攬契約乙節為可採，被上訴人抗辯無承攬關係存在為無可取，從而，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付壹拾玖萬伍仟肆佰零伍元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十八年七月二十日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許，再者依民事訴訟法第四百二十七條第二項訴訟，若所為被上訴人即原審被告敗訴之判決，如其所給付之金額，未逾新台幣壹佰萬元者，依民事訴訟法第四百三十六條之二第一項規定，既不得上訴三審，則第二審所為改判上訴人即原審原告勝訴判決，即告確定，自無宣告假執行之必要，因之，上訴人上訴聲請宣告假執行及被上訴人聲請供擔保免為假執行，自有未洽，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文所示。
　　丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中　華　民　國八十九年　十　月三十一日
民事第四庭審判長法官　謝明珠
法官　蔡政哲
法官　陳博文
右為正本係照原本作成
不得上訴。
中華　民　國八十九年十月三十一　日
書記官蘇彥宇

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-5.【裁判字號】89,簡上,700【裁判日期】901206【裁判案由】給付工資　§491.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度簡上字第七ＯＯ號】
上　訴　人　　乙ＯＯ
被上訴人　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十四日本院新店簡易庭八十九年度店簡字第一五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決命上訴人給付超過新台幣壹拾伍萬零陸佰貳拾柒元，及自民國八十九年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
　　右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　壹、聲明：
　　一、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
　　二、右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　一、本件台北市ＯＯ街八號涮涮鍋專門店裝潢工程，總價僅新台幣（下同）十二萬元，此有八十八年十二月十六日收據可稽，並限於八十九年一月十五日完工，因此本件承攬工程費全額，應為十二萬元。
　　二、至於被上訴人提出八十九年一月二十日估價單，係被上訴人擅自偽造之施工項目，金額達四十九萬一千一百九十元，該估價單既未經上訴人簽名確認，依同案被告吳Ｏ枝所述傳真及陳明狀，載明：「當時念先生拿估價單來，我一看價錢怎麼這麼多，念先生說他已送給黃董看過了，關於核對兩個字也是念先生教我寫的」等語，足見所謂核對兩字係吳Ｏ枝被騙所寫，對上訴人不發生效力，上訴人既未交被上訴人如此承攬，即被上訴人亦未施工，何能以被上訴人單方製作之估價單請款？即據吳Ｏ枝在原審證稱：「一月二十日估價單並非當日所簽，是事後原告說黃先生要他拿來給我簽，且還要我寫上核對無誤，此工程我根本不清楚」，足見被上訴人利用吳Ｏ枝無知，命其打「ˇ」，對上訴人應不發生效力。
　　三、被上訴人魚目混珠，提出十四萬一千一百元估價單（實際並未施工），何能據此請求工程款？
　　參、證據：援用原審之立證方法，補提吳Ｏ枝傳真、吳Ｏ枝陳報狀等影本各一件為證。並聲請訊問證人吳Ｏ枝及鑑定本件承攬報酬合理價格。
乙、被上訴人方面：
　　壹、聲明：駁回上訴。
　　貳、陳述：
　　一、本件工程標的係涮涮鍋店裝修工程，被上訴人報價當時所開估價單上載明十項工程名稱及材料規格。然而施工過程中因應該店所需逐次增加施工項目，乃增至最後完工之二十五項，金額合計四十九萬一千一百九十元。而裝修工程依一般經驗隨著工程進行逐步追加者，所在多是，尤以所追加工程均有施作且均經吳Ｏ枝核對，而目前更均在使用中，能謂所稱增加之項目未經雙方合意裝設？
　　二、另查，上訴人承攬本件工程係以帶工帶料方式施作，所需材料另向他人進貨再施工，從而除工資外自材料中賺取利潤亦不違背常情。否則大可由上訴人訂料由被上訴人施工即可，被上訴人何需墊款訂料，增加風險。是以所估材料自比原廠價稍高，然並非特別暴利，此有被上訴人進貨估價單可稽。上訴人雖自行委託提出鑑定，然該鑑定有關材料均以原廠價為準，根本不合交易常情（一般消費者不可能拿到原廠），再者部份現場已變更無法估價，且對於工資是否包含於材料認定亦有不同，有失客觀，自難予認定採信。
　　三、再者，被上訴人所請求工程款有關項目均已施作並經吳Ｏ枝核對完工，已如前述。而吳Ｏ枝既受上訴人雇用任職該店負責人兼經理，核之常情，必具善良管理人之注意與必備之智識，且對該店裝修所需設備必知之甚詳，而核對完工亦必盡求完善，始對乙ＯＯ有所交待。此乃一般經理所當為且必為之職務。今施工項目既經核對完工，即證明各該項目均已施作完畢，合於使用，且均使用中。上訴人又焉能推諉未在當初估價單中而拒絕付款。
　　參、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、被上訴人起訴主張兩造於八十八年十二月十五日訂立承攬契約，約定由被上訴人承攬上訴人位於台北市ＯＯ街八號涮涮鍋專門店裝潢工程，承攬總價為四十九萬一千一百九十元，嗣被上訴人已依約完成承攬裝潢工作，上訴人除於八十八年十二月十六日給付定金五萬元外，餘款四十四萬一千一百九十元迄未給付，為此依承攬契約之法律關係，訴請上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情。上訴人則以兩造約定之承攬報酬僅十二萬元，被上訴人於完工後片面製作未經上訴人同意之總價四十九萬一千一百九十元估價單，持向上訴人請款，自屬無理等語，資為抗辯。
　　二、查被上訴人起訴主張兩造於八十八年十二月十五日訂立承攬契約，約定由被上訴人承攬上訴人位於台北市ＯＯ街八號涮涮鍋專門店裝潢工程，被上訴人已完成承攬裝潢工作，上訴人除於八十八年十二月十六日給付被上訴人定金五萬元外，並未給付其他承攬報酬款項等事實，業據其提出估價單四紙為證，並為上訴人所不爭，堪信為真正。至於被上訴人主張兩造約定之承攬報酬為四十九萬一千一百九十元，並據以請求上訴人給付未付之餘款一節，則為上訴人所否認，並辯稱兩造合意之承攬報酬為十二萬元等語。是本件首應探究兩造之承攬契約報酬應為若干。
　　三、經查，被上訴人主張兩造約定之承攬報酬為四十九萬一千一百九十元，固據提出其所製作之八十九年一月二十日估價單為證，經核其上並有上訴人僱用擔任上開涮涮鍋專門店經理之吳Ｏ枝於施工項目逐項打「ˇ」及書寫「以上已核對」等字樣。惟吳Ｏ枝於原審陳稱其並非系爭承攬契約之當事人，不了解契約內容，其在上開估價單上打「ˇ」及簽名書寫「以上已核對」等字樣，係受被上訴人以核對為名誘使為之等語（見八十九年四月一日吳Ｏ枝答辯狀），而被上訴人並未舉證證明吳Ｏ枝有經上訴人授權確認上開估價單所列之金額，則吳Ｏ枝在上開估價單上簽名核對，僅可認係確認施工項目之完工而已，尚不能認係代理上訴人就估價單所列金額與被上訴人達成合意。又被上訴人自陳上訴人將系爭裝潢工程委由伊全權處理，不須預先列出細目，因此完工後伊才作上開估價單等語（見本院九十年十一月十五日言詞辯論筆錄），足見直至被上訴人完成系爭裝璜工程提出上開估價單之前，上訴人並無就系爭承攬報酬與被上訴人有所具體約定。是被上訴人以上開估價單之記載，據以主張兩造約定之承攬報酬為四十九萬一千一百九十元，尚非有據。而上訴人主張兩造約定之承攬報酬為十二萬元，固亦提出被上訴人所製作之八十八年十二月十五日估價單為證。惟被上訴人主張其提列該八十八年十二月十五日估價單之後，系爭裝潢工程尚有追加施工項目，不能以該估價單金額為準等語；本院核對上開八十八年十二月十五日估價單所載施工項目僅十一項，另八十九年一月二十日估價單所載施工項目則多達二十五項，顯然系爭工程在被上訴人提出八十八年十二月十五日估價單之後，另有追加施工項目。而上訴人陳稱被上訴人施工時，伊大部分均在場（見本院九十年十一月十五日言詞辯論筆錄），被上訴人完工時是按照伊之需求，無多出之裝潢（見本院九十年一月九日準備程序筆錄）等語；且上開八十九年一月二十日所載施工項目，亦經上訴人僱用之吳Ｏ枝於施工項目逐項打「ˇ」及書寫「以上已核對」等字樣，已見前述。足見兩造約定系爭裝潢工程之施工項目，應以八十九年一月二十日估價單所載為據。則上訴人以追加前之八十八年十二月十五日估價單所載金額，抗辯係兩造約定之承攬報酬云云，自亦不足採信。從而，綜上各情，可認兩造就系爭承攬施工項目雖有合意，惟就承攬報酬若干則無約定。
　　四、按承攬契約未定報酬額者，按照價目表所定給付之，民法第四百九十一條第二項定有明文。本件兩造所訂承攬契約就承攬報酬既未約定，依上開規定，即應依價目表所定給付。查本院依兩造合意之鑑定方式，將系爭估價單送由台北市電機技師公會鑑定本件承攬報酬於八十八年十二月間之合理價格，其鑑定結果認以總價二十萬零六百二十七元為適當，此有該公會鑑定報告書附卷可稽。經核該鑑定係以指派技師現場勘察並參考八十八年十二月間各種水電器材價目表及市售折數，而就本件承攬各項施工項目逐一討論定其合理市價，自合於上揭民法第四百九十一條第二項規定承攬報酬按照價目表所定給付之意旨，應可資為認定本件承攬報酬之依據。而上訴人亦陳稱可接受該鑑定結果。至於被上訴人雖指稱該鑑定有關材料均以原廠價為準，不合交易常情，部份現場又已變更無法估價，且對於工資是否包含於材料認定亦有不同，有失客觀云云，惟查該鑑定所認合理價格，係參考八十八年十二月間各種水電器材價目表及市售折數並加計工資而定之市價，此觀其說明所載甚明。被上訴人指其以原廠價格為準，尚有誤會。而被上訴人並未舉證證明該鑑定價格有何應予提高之處，僅泛稱鑑定有失客觀云云，自不足據為更有利被上訴人之認定。是本件承攬報酬應以上開鑑定價格二十萬零六百二十七元定之。則被上訴人得請求上訴人給付承攬報酬總額，應為二十萬零六百二十七元。
　　五、又上訴人已給付承攬報酬五萬元，為被上訴人所陳明，並有上訴人提出之收據在卷可證，此部分應自被上訴人得請求之承攬報酬中扣除，經扣除後被上訴人得請求上訴人給付之承攬報酬即為十五萬零六百二十七元。
　　六、末按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第五百零五條第一項、第三百六十九條、第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。本件被上訴人於八十九年一月二十日提出上開估價單之前，已完成系爭承攬工作之事實，為兩造所是認，上訴人迄未給付所欠承攬報酬，被上訴人自得依上揭規定請求上訴人加付遲延利息。
　　七、從而，被上訴人依承攬契約之法律關係，訴請上訴人給付十五萬零六百二十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
　　據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年十二月六日
民事第六庭審判長法官　　鄭純惠
法官　　林孟皇
法官　　黃明發
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中華民國九十年十一月二十三日
法院書記官　　謝梅琴

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-6.【裁判字號】91,上易,646【裁判日期】911224【裁判案由】給付工程款　§491.2


【裁判全文】
台灣高等法院【民事判決九十一年度上易字第六四六號】
上　訴　人　　大Ｏ營造有限公司
法定代理人　　陳Ｏ瑞
被上訴人　　　穩Ｏ興業股份有限公司
法定代理人　　賴Ｏ仁
　　右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一四六Ｏ號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
　　原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸萬零伍佰壹拾柒元及自民國九十年十月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
　　右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔七分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
　　一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十九年四月十一日與被上訴人簽立工程合約書，以總價新台幣（下同）三百四十萬元承攬上訴人內壢高中第三期工程－壁櫃及洗水槽安裝工程，嗣被上訴人已依約如期完工，然上訴人迄今僅給付二百八十七萬五千一百六十五元，仍積欠五十二萬四千八百三十五元，屢經催討均置之不理，爰依承攬契約之法律關係請求上訴人給付四十四萬五千五百七十三元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審請求上訴人給付被上訴人五十二萬四千八百三十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，原審判決上訴人應給付四十四萬五千五百七十三元及自九十年十月六日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人之其餘請求，被上訴人並未就其所受敗訴部分聲明不服，此部分已告確定。）
　　二、上訴人辯稱：合約總價雖約定為三百四十萬元，但約定為實作實算，且合約第七條有約定追加減帳，故所謂實作實算係指尺寸要符合規定而言。被上訴人有多項工程並未依約施工，所施作材料之種類、品質、規格、數量亦不符合約規定，依合約單價計算上訴人所付之材料，其價差達八十萬元，被上訴人請求之工程款尚不足以補足價差，故被上訴人之請求無理由。且系爭工程壁櫃數量為五十八座，惟其中一座為上訴人委由訴外人張Ｏ盛製作之樣本，故被上訴人承作部分為五十七座，然其中一座未完成由上訴人自行僱工完成，另櫥櫃一檯未收尾，屢次通知皆置之不理，施工缺失曾於九十年三月六日以存證信函催告被上訴人，被上訴人亦未修改，造成上訴人重大損失，依合約第五條後段第一項至第十二項規定，被上訴人有此情形之一者，上訴人得停止估驗計價，被上訴人不得異議外，被上訴人更應賠償上訴人之損失。依民法第四百九十條規定，須被上訴人完成工作方有報酬請求權，今被上訴人有多處未依契約完成違背契約義務，更造成上訴人之損失，自無報酬請求權可言等語。
　　三、被上訴人主張：其於民國八十九年四月十一日與上訴人簽立工程合約書，以總價三百四十萬元承攬上訴人系爭工程之施作，上訴人迄今僅給付二百八十七萬五千一百六十五元工程款等事實，業據其提出工程合約書為證，上訴人對此亦不爭執，堪信為真實。
　　四、兩造間對於系爭工程是否業經完工驗收有爭執。被上訴人主張系爭工程業經完工驗收，上訴人則辯稱：被上訴人承攬之系爭工程尚未完工，亦未經驗收合格等語。按系爭工程合約書第十二條第一項約定：「本工程全部完工後，經甲方（指上訴人）工地負責人或監工初驗合格後，報請業主或有關主管機關派員複驗，經認為合格後，始為正式驗收。」經查被上訴人承攬之系爭工程，業主即國立內壢高中已於八十九年十二月二十日正式驗收合格乙節，業經原法院依職權向國立內壢高中函查屬實，有該高中九十年十二月十二日函覆該院之90內壢高中總字第九Ｏ二三九二號函文及所附之驗收紀錄、驗收結算證明書及歷次工程估驗付款資料在卷可稽，證人即建築師楊炳國亦到庭證述：「現場的櫥櫃尺寸材質、規格經各方會同驗收均符合規定」等語，故上訴人辯稱：被上訴人承攬之系爭工程尚未完工，亦未經驗收合格云云，並無可採。
　　五、被上訴人主張合約約定之五十八座壁櫃均係由伊完成，上訴人則辯稱：被上訴人承攬之壁櫃約定為五十八座，其中一座係上訴人委由他人施作之樣本，另一座因被上訴人未完成由上訴人僱工完成，被上訴人實際上僅施作五十六座等語。證人張景盛到庭證稱：「我剛說有做一個樣品送審未過指的是五十七座中的一座」等語，證人徐新坡亦到庭證稱：「是上訴人請我去工作的，。。。工作內容是做學校教室內櫃子之隔層再加裝門片，我們是按照現場已完成之櫃子去施工的」等語，被上訴人寄發予上訴人之存證信函中亦自承：「事實上本公司（指被上訴人）早已於八十九年六月完成五十六座壁櫃工程，。。。本公司除已完成五十六座壁櫃及十二座水槽櫃外，餘三小座單元櫃合計共一座壁櫃尚未施作」等語。因此，被上訴人主張其已完成合約約定之五十八座壁櫃云云，並不足採，應認上訴人辯稱系爭工程壁櫃五十八座部分被上訴人僅完成五十六座等語為真實。系爭工程合約書第四條雖約定工程總價為三百四十萬元，但其「工程項目」中已明定壁櫃之數量應為五十八座，每座定有單價，且該條第一項且明定：「本工程按實做數量結算責任施工」，故被上訴人未完成之二座壁櫃依約不得請求承攬報酬，其僅能請求五十六座壁櫃之報酬。
　　六、被上訴人復辯稱：上訴人所施作之櫥櫃之尺寸與合約所定之尺寸不合，合約總價雖約定為三百四十萬元，但約定為實作實算，且合約第七條有約定追加減帳，故所謂實作實算係指尺寸要符合規定，故此部分價差應自工程總價中扣除等語。上訴人則主張：契約所定之實作實算係指數量而非尺寸而言，且系爭櫥櫃已訂作好八十八公分，因塞不進去，所以才經上訴人同意而裁成六十六公分，故此部分價差不應自工程總價中扣除等語。經查：
　　(一)系爭櫥櫃經本院函請桃園縣室內設計裝修同業公會會同兩造至現場鑑定結果，系爭櫥櫃依系爭合約第四條約定每座應長七百八十五公分、高八十八公分、深三十四公分，惟被上訴人所施作之櫥櫃每座僅應長六百八十四公分、高五十四公分、深三十四公分，被上訴人所施作之櫥櫃未按約定長、高、深施作，與原約定尺寸櫥櫃每個價差計六千八百七十六元乙節，有該公會九十一年十月二十九日中壢市ＯＯ街二十號函復卷可稽。
　　(二)被上訴人雖主張：系爭櫥櫃已訂作好八十八公分，因塞不進去，所以才經上訴人同意而裁成六十六公分等語，惟上訴人否認被上訴人有做好壁櫃再裁成六十六公分之情形，被上訴人不僅未能就此有利於己之事實舉證以實其說，甚且於答辯狀中承認係「因現場窗台深度不足，無法按圖施作，被上訴人乃應建築師之要求並經上訴人同意後始配合現場尺寸作適當之調整而施作」，並提出楊炳國建築師事務所八十九年五月三日之聯絡函及八十九年五月五日之傳真備忘錄為證，由該函件及備忘錄之內容可以看出被上訴人係變更工程及依現場尺寸縮減而施工，並無先施工後再裁減之情形，故被上訴人主張：系爭櫥櫃已訂作好八十八公分，因塞不進去，所以才經上訴人同意而裁成六十六公分，故此部分價差不應自工程總價中扣除云云，並無可採。
　　(三)被上訴人雖又主張：契約所定之實作實算係指數量而非尺寸而言，故此部分價差不應自工程總價中扣除等語，惟系爭合約第四條既明定壁櫃之尺寸，且於該條第一項中明定「本工程按實做數量結算責任施工」，該合約第七條第二項亦規定：「增加工程數量時，雙方依照工程估價單之單價辦理加減帳」，參以壁櫃尺寸大小與其製作成本以及價格息息相關，且市面上販售櫥櫃或請人裝潢時訂作櫥櫃時不同之尺寸通常定不同之價格等情狀，應認系爭合約書上開條文所稱之「數量」應包括「數目」及「尺寸」在內，因此，被上訴人則主張：契約所定之實作實算係指數量而非尺寸，故此部分價差不應自工程總價中扣除云云，並無可採。應認上訴人主張被上訴人所施坐之五十六座壁櫃，每座應扣除價差六千八百七十六元等語為可採信。
　　(四)退步而言，縱認被上訴人主張契約所定之實作實算係指數量而非尺寸而言屬實，系爭壁櫃之尺寸既有變更而與系爭合約之項目所載尺寸不符情形，而被上訴人所提出之楊炳國建築師事務所八十九年五月五日之傳真備忘錄明載「壁櫃工程變更」，系爭壁櫃之承攬工程標的物既有變更，其承攬報酬即不應依原訂契約給付，而應由兩造另以合意定之。本件兩造並未合意定變更後之櫥櫃價格，該變更後之櫥櫃且無價目表可定承攬報酬，依民法第四百九十一條第二項規定，應按照習慣給付報酬。而壁櫃尺寸大小與其製作成本以及價格息息相關，故市面上販售櫥櫃或請人裝潢時訂作櫥櫃時不同之尺寸通常定不同之價格等情狀，已如前述，故上開桃園縣室內設計裝修同業公會考慮系爭壁櫃之尺寸及兩造之約定所鑑定之價格，可認為係兩造變更系爭壁櫃之工程後被上訴人所得請求之承攬報酬，故被上訴人所施坐之五十六座壁櫃之承攬報酬，每座應扣除價差六千八百七十六元。
　　(五)因此，不論契約所定之實作實算是否包括尺寸而言，被上訴人就系爭五十六座壁櫃所得請求之報酬為每座三萬二千七百五十五元（00000-0000）。
　　七、上訴人雖再辯稱系爭工程有櫥櫃、封邊條之材料不符規定、防潮塑合板未作現場採樣送檢等瑕疵等語，惟被上訴人否認有上開瑕疵存在，而上訴人並未就其主張有上開瑕疵之事實舉證以實其說，且國立內壢高級中學驗收紀錄單上記載「所見缺失已當場交由承商及監造配合改善」，故上訴人之上開辯詞並無可採。
　　八、綜上所述，被上訴人依兩造簽訂之工程合約書，得向上訴人請求之工程款計為壁櫃一百八十三萬四千二百八十元（每座三萬二千七百五十五元，共五十六座）、洗槽櫃共計一百一十萬一千四百零二元，總計二百九十三萬五千六百八十二元，扣除上訴人已支付之二百八十七萬五千一百六十五元，被上訴人尚得向上訴人請求之工程款計為六萬零五百十七元。
　　九、從而被上訴人依據承攬契約，請求上訴人給付四十四萬五千五百七十三元及自九十年十月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於六萬零五百十七元及自九十年十月六日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
　　十、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無一一論述之必要，併此敘明。
　　十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十四日
民事第十二庭
審判長法官　　林丁寶
法官　　林恩山
法官　　高鳳仙
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十二月二十七日
書記官　　黃慶霽

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-7.【裁判字號】91,訴,1772【裁判日期】921120【裁判案由】給付報酬　§492


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第一七七二號】
原告即反訴被告　　大Ｏ影視製作有限公司
法定代理人　　區Ｏ美.
訴訟代理人　　乙ＯＯ律師
被告即反訴原告　　惠Ｏ醫院管理顧問股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ.
訴訟代理人　　蘇癸旨律師
複代理人　　　　　林春金律師
　　　　　　　陳瓊英律師
　　右當事人間請求給付報酬事件，本院於民國九十二年十月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
　　反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸拾伍萬元，及自民國九十一年七月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
　　本判決關於命反訴被告給付部分，於反訴原告以新台幣貳拾参萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣陸拾伍萬元或同面額之台北國際商業銀行汀州分行無記名可轉讓定期存單為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
　　一、原告即反訴被告主張：
　　(一)兩造於民國九十年七月二十一日約定由原告拍攝製作「西Ｏ健康管理中心」之簡介影片，被告已依約給付第一、二期款，第三期款應於原告完成毛片拍攝時給付，第四期款應於原告完成影片並交付被告驗收合格後付款。原告於九十年十一月間完成毛片並交付被告，被告竟拒不依約給付第三期款新臺幣（下同）三十二萬五千元，嗣更藉故解除契約，原告於九十一年一月間完成所有拍攝工作，但被告拒不給付第四期款三十二萬五千元，原告乃於九十一年二月十九日以存證信函將準備給付之事情通知被告，詎被告拒不給付第三、四期報酬共計六十五萬元，爰依系爭契約請求被告給付報酬六十五萬元。
　　(二)對被告即反訴原告答辯及反訴主張之陳述：
　　被告主張原告拍攝完成之毛片有諸多瑕疵、給付不符合債之本質、不完全給付云云，原告否認，縱有瑕疵等情事，但被告就原告所交付之毛片，從未定期催告原告修補瑕疵，依民法第四百九十四條之規定，被告亦不得主張解除系爭契約。
　　因被告一再要求修改腳本內容，於九十年九月五日始肯簽字同意原告於同月四日交付腳本之內容，並同意將毛片完成時間由原約定之九十年九月四日延長至九十年九月二十五日，嗣於拍攝期間，因被告未能配合等因素，而逾系爭契約第三條第三項所約定交付期限即九十年七月三十日，於九十年十一月十四日始能將拍妥之毛片交予被告，但非可歸責於原告之因素而遲延；縱遲延為可歸責於承攬人即原告，但原告於九十年十一月十四日交付毛片時，被告未就遲延有所保留，依第五百零四條之規定，被告自不得再主張原告就腳本或毛片之交付應負遲延責任；且兩造約定交付工作物之期限僅係一般交付工作物期限之約定，並非特定期限，依民法第五百零二條之規定，被告僅得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，不得以毛片有遲延情事主張解除系爭承攬契約。
　　(三)並聲明：本訴部分：被告應給付原告六十五萬元及自支付命令送達翌日即九十一年三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告願供現金或同面額之台北國際商業銀行汀州分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。反訴部分：反訴原告之訴駁回。如受不利判決，願供現金或同面額之台北國際商業銀行汀州分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
　　二、被告則以：被告就腳本企劃、拍攝、剪接、配音等未達到預定水準，及具備通常之行銷效用，毛片與腳本所預定呈現之效果、一般通常效用有大幅落差，包括影片粗糙、選用不合宜之演員等，已非修改毛片所得改善，被告收到毛片當天即向原告表示不能接受該毛片，而要求重拍或提出可行之改善方案，兩造協調瑕疵補正問題數次，原告或無具體回答或僅要求增加費用，經多次磋商未果，詎原告忽於九十一年一月四日以存證信函要求被告給付全部報酬，被告不得已乃於九十一年一月十一日發存證信函以給付遲延、給付之內容品質不良為由解除系爭契約。原告拍攝之毛片未依債之本旨，有瑕疵、不完全給付，經被告依法解除契約，故原告無權請求給付報酬；原告於九十年九月初提出腳本予被告，嗣於九十年十一月十四日交付被告其所拍攝之毛片，均逾契約所定期限，原告拍攝之遲延並無可歸責於被告之情形。系爭影片係用以行銷被告之健康管理中心，影片之完成為該中心整體營運計劃之一部，完成影片、播出影片、推廣、招募會員及啟用等均有一定時限。系爭契約第一條第二項約定簡介影片應於九十年九月七日前製作完成，兩造復於九十年九月五日之會議將系爭合約原定之拍攝給付期限順延至同年九月二十五日前完成拍攝，十月十日前將Ａ烤完成提出檢討，更特別告知原告同年十月十日開始對外行銷，由兩造簽名確認，已符合民法第五百零二條第二項之規定，原告仍遲延此拍攝完成之特定期限，已不能符合同年十月十日開始對外行銷之要件，故無需催告，被告即得據以解除契約。又被告已給付原告之報酬六十五萬元，被告得依不當得利及民法第二百五十九條規定，反訴請求原告返還等語，資為抗辯。並聲明：(一)本訴方面：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。(二)反訴方面：反訴被告應給付反訴原告六十五萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
　　三、原告主張兩造於九十年七月二十一日簽訂「西Ｏ健康管理中心」簡介影片製作合約書，約定影片製作費用一百三十萬元，製作費分四期給付，每期各三十二萬五千元，約定第三期款於完成拍攝影片（毛片）時支付，第四期款於影片完成並交付經被告驗收合格後支付百分之二十五，被告嗣已給付第一、二期款共六十五萬元，被告未給付原告第三、四期款共六十五萬元，被告並於九十一年一月十一日以給付遲延、給付之內容品質不良為由通知原告解除系爭契約之事實，為被告所不爭執，並據其提出「西Ｏ健康管理中心」簡介影片製作合約書、台北三十一支局第Ｏ一一五三號存證信函各一件為證（參見支付命令聲請事件卷宗第七至十二頁、第十五至十七頁），堪信為真實。
　　四、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第四百九十二條、第四百九十四條前段定有明文。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。同法第二百五十九條第二款亦有明文。
　　五、被告抗辯原告製作之影片有瑕疵之事實，固為原告所否認，然經本院送請中國文化大學廣告系鑑定，該系鑑定結果為：(一)就整體效果而言，僅只勉強達到主題告知，並未能發揮說服力。(二)就個別缺失方面則包括：影片情節稍嫌破碎；影片中欲呈現多位角色之主觀意識，但在操作上，僅有一位旁白穿插，且在角色上有多位演員一飾多角，容易讓人在觀看時不易瞭解情節架構，且對角色產生錯亂、混淆。若干情節與同意之腳本不甚吻合：部分情節與腳本不符，未克完全按照腳本執行。例如：段落一之場景十四至十七、段落二之場景十八、十九等。旁白未能發揮效果：旁白時而以第一人稱，時而以第二人稱論述，亦造成閱聽人之混淆。且聲音表情不生動，未加強語氣或已其他方式表現中心特點與故事重心，無法告知閱聽人整段影片之重點所在。(三)系爭毛片未具一般通常之水準，與契約及腳本間，有相當程度落差，可明顯看出不適於通常或約定使用之瑕疵。(四)系爭毛片之瑕疵，除非重新拍製，恐不易修補；如雙方同意減少報酬，至多只能支付百分之五以下費用。有該系鑑定報告附卷可稽（參見本院卷第二一七至二一九頁）。足認原告之工作不具備約定之品質，有不適於通常或約定使用之瑕疵，且除非重新拍製，瑕疵不能修補，被告自得依上開規定解除契約。況縱認原告將來得重新拍製，然查，依原告提出之健康管理中心大行影視會議紀錄觀之（參見本院卷第四六頁），被告有將西Ｏ健康管理中心於九十年十月十日開始對外行銷一節告知原告，則縱若原告將來重新拍製「西Ｏ健康管理中心」簡介影片再重新交付被告，然既與西Ｏ健康管理中心對外行銷已詎二年以上之時間，將來重新拍製之簡介影片對被告亦已無實益，應認被告解除系爭契約，為合法有效。
　　六、綜上所述，系爭契約業經被告合法解除。從而，原告依系爭契約請求被告給付第三、四期報酬六十五萬元，即屬無據，不應准許。被告即反訴原告以系爭契約已經合法解除為原因，請求反訴被告返還已交付之第一、二期報酬六十五萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，自為同法第二百五十九條第一項第二款所許。
　　七、原告之訴已經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。反訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之。
　　八、因本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘關於給付遲延、不完全給付等之主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
　　九、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十日
民事第五庭法官　　羅富美
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年十一月二十四日
書記官　　郭錦賢
附錄條文：
民事訴訟法第三百九十二條第二項、第三項：
　　法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
　　依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-8.【裁判字號】91,簡上,317【裁判日期】920410【裁判案由】給付工程款　§492　§493


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度簡上字第三一七號】
上訴人　　　　佳Ｏ堡大廈管理委員會
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
被上訴人　　　宏Ｏ興業有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十八日本院新店簡易庭九十年度店簡字第七七九號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主文
　　原判決關於命上訴人給付超過柒萬伍仟柒佰捌拾元，及自九十年十一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
　　右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：原判決廢棄。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　（一）被上訴人於完工時，並未依上訴人管委會之驗收程序，由機電委員或總幹事確認驗收，而係僅由當時現場值班之不知情警衛陳榮次貿然簽署。至於上訴人向深坑鄉公所申請補助款，亦不代表被上訴人已完成給付。
　　（二）監視器不良之原因，並非線路泡水所致，而係因被上訴人所給付之監視器有瑕疵所致。
　　（三）該監視器因存有瑕疵，影像模糊不清，無法達到防護社區安全之效用，雖經被上訴人多次檢修仍無法解決，經上訴人自行替換該監視器，共花費新台幣（下同）二萬九千二百二十元，上訴人自可請求減少此部分之報酬。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人管理委員會單據粘存單、更換監視器之統一發票為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人於言辭辯論期日未到場，於準備程序亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
理　　由
壹、程序事項：
　　被上訴人經合法通知未到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
　　一、本件被上訴人即原審原告，起訴主張：上訴人於八十九年三月十五日向被上訴人訂購社區安全監視系統設備一批，總工程款十萬五千元，被上訴人依約於八十九年三月三十一日完工，且經上訴人完成驗收程序，並於八十九年四月七日開立統一發票向上訴人請款，但上訴人卻拒絕付款，因本於該訂購契約求為命上訴人給付上開價金及遲延利息之判決。上訴人則以：被上訴人所安裝之該批監視系統，其中之隱藏式彩色攝影機四部、二十吋彩色監視器一部（下稱系爭監視器材），存有影像不清之瑕疵，經被上訴人多次檢修，均無法修復，經上訴人自行替換該監視器，共花費新台幣（下同）二萬九千二百二十元，上訴人自可請求減少此部分之報酬等語，資為抗辯。
　　二、兩造於八十九年三月十五日簽訂有買賣合約書（其法律關係實為承攬關係，容後敘述），被上訴人依該合約之約定，於八十九年三月三十一日至上訴人社區裝置監視系統，被上訴人開立發票向上訴人請款，但為上訴人拒絕之事實，為兩造所不爭執，並有買賣合約書、工程施工單、統一發票在卷為憑。而系爭監視器材有影像不清之情形，此經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷為憑，堪認為真實。
　　三、又上訴人對於該批監視系統，除系爭監視器材外，對於其餘之監視系統或所需材料、工資等，有給付報酬之義務，亦不爭執（見本院九十一年十一月二十九日筆錄），可知兩造所爭執者，乃系爭監視器材有影像不清之情形，上訴人可否請求減少給付此部分之報酬？
　　四、按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。兩造約定由被上訴人裝設社區安全監視系統設備工作，於完工驗收後付款支付報酬，雖其契約名稱為買賣合約書，但依其契約之性質，應屬承攬契約。被上訴人於原審主張：本件監視系統業於八十九年三月三十一日裝置完成乙節，有工程施工單為憑，而上訴人於八十九年四月二十一日，亦檢送統一發票、報價單、估價單等文件向台北縣深坑鄉公所申請補助費五萬元，有台北縣深坑鄉公所函、領據等在卷為證，況上訴人於裝置後亦持續使用，為上訴所不爭執，顯然上訴人已為該監視系統設備工作之給付，上訴人稱其未驗收受領云云，並不可採。惟查，所謂給付，謂基於一定目的有意識地增加他人財產，學說上稱給付之雙重目的性，本件被上訴人基於承攬契約之契約目的而為給付，具有上開雙重目的性，其施作行為應係向被告為給付應無疑問，惟給付亦具有雙重意義，指給付行為（Leistungsverhalten）或給付效果（Leistungserfolge）而言；換言之，依據契約之性質，有完成給付行為即屬給付，有則尚須發生給付效果方為給付。審酌系爭監視系統設備工程合約之性質，應定性為民法上之承攬契約，已如前述，故承攬人（被上訴人）必須依約定完成工作，始生給付效果，而履行其給付義務，蓋既曰承攬，就承攬人而言，其簽訂契約之目的，無非為取得承攬報酬，自須依其專業掌握其工作範疇，而完成約定之工作；另就定作人簽訂契約之目的而言，其乃欲取得依約定完成之工作，而依其訂約預期之給付效果為使用收益，未依約定施作，未生給付效果之工作，對於定作人並無何利益可言，其自可拒絕給付報酬。是民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。被上訴人雖辯稱：系爭監視器材之所以影像不清，乃因線路泡水所致，但並未舉證證明，而無可信。系爭監視器材既存有影像不清之瑕疵，顯有無法達於約定或通常使用之瑕疵，未生給付效果甚明，上訴人自可拒絕給付該部分之報酬，被上訴人主張：既已驗收完畢，上訴人即有給付約定報酬之義務云云，並不可採。
　　五、按工作有瑕疵，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；其瑕疵不能修補者，定作人得請求減少報酬，民法第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十四條定有明文。系爭監視器材存有影像不清之瑕疵，雖經被上訴人多次檢修，但均無法修復，經上訴人自行替換系爭監視器材，共花費新台幣（下同）二萬九千二百二十元，有統一發票在卷可徵，上訴人請求減少此部分之報酬給付，洵有理由。
　　六、綜上所述，被上訴人本於承攬關係，請求上訴人給付壹拾萬零伍仟元，及自起訴狀繕本送達翌日起（自九十年十一月十六日起）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於柒萬伍仟柒佰捌拾元及自九十年十一月十六日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付柒萬伍仟柒佰捌拾元，核無不當，就此部分，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 參、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年四月十日
民事第六庭審判長法官林惠瑜
法官詹駿鴻
法官侯水深
中華民國九十二年四月十一日
右正本係照原本作成
本判決不得上訴
書記官林秀妙

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-9.【裁判字號】92,訴,1294【裁判日期】920729【裁判案由】給付工程款　§493


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第一二九四號】
原　　　告　偕Ｏ科技股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　顏火炎律師
被　　　告　協Ｏ國際股份有限公司
法定代理人　丁ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣玖拾参萬玖仟捌佰伍拾元，及自民國九十二年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣参拾壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣玖拾参萬玖仟捌佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：
　　(一)原告承攬被告左列三個工程，被告尚欠工程款未付：
　　民國八十九年八月十七日所訂立「必Ｏ新豐廠（87051-1）發電機隔音工程第一期」，總工程款五十一萬八千五百元，原告已全部完工，被告尚有尾款五萬一千八百五十元未給付。八十九年八月七日所訂立「必Ｏ新豐廠（87051-1）發電機隔音工程第二期」，總工程款六十八萬元，原告已全部完工，被告尚有尾款六萬八千元未給付。九十一年一月五日所訂立「詮Ｏ典藏家停車噪音工程」（下稱詮Ｏ工程），總工程款八十二萬元，原告已全部完工，被告全數未給付。被告雖於九十一年三月十四日傳真通知原告詮Ｏ工程未依被告要求改善完成，催告原告盡速改善，但原告於同年四月九日欲進場修補，被告竟拒絕原告進場，並未經解約程序，即將原告完成之工作物拆除，改由其他廠商施工，惟雙方契約既仍有效存在，被告仍負給付義務。為此，依民法第五百零五條及雙方承攬契約之約定，訴請被告給付原告承攬報酬及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定利息。
　　(二)對被告答辯之陳述：
　　詮Ｏ工程工作物已施作完成是不爭之事實，只是噪音值是否符合合約要求有爭議，係工作物有無瑕疵之問題，被告九十一年三月十四日之傳真函應屬催告性質，而非解約之通知，且雙方於同年月二十八日並曾會同再作音量測試。被告未曾口頭定期催告改善，九十一年一月至三月雙方聯繫目的僅係為驗收測試。
　　證據：提出工程承攬合約書影本三份、原告公司傳真備忘錄影本二件、被告公司傳真通知書影本、詮Ｏ典藏家機械停車設備噪音改善前後音量測試報告影本、原告公司函及掛號郵件執據影本各一件為證，並聲請訊問證人甲ＯＯ。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　(一)原告原告之訴及其假執行之聲請。
　　(二)如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　(一)就原告請求給付必Ｏ新豐廠（87051-1）發電機隔音工程第一期尾款五萬一千八百五十元及第二期尾款六萬八千元部分為認諾。
　　(二)原告承攬詮Ｏ工程，依合約應於九十一年一月十日施作完成，改善完成後，八、九樓住家內音量，於搬器上升下降時，將由六十三降至五十分貝以下，惟自九十一年二月一日起經原告多次量測，均未達合約要求，詮Ｏ工程未通過完工驗收實無庸置疑。至原告九十一年四月九日所作之音量測試報告，未曾交付被告，被告對該報告所列數據不予承認，況該報告中九十一年三月二十八日量測音量仍達五十二及五十七分貝，亦明顯未達合約要求。
　　(三)原告未依約於期限內完工通過驗收，經被告口頭通知改善，迄九十一年三月十四日仍未完成改善，原告顯無力履約，被告乃於九十一年三月十四日依合約第二十二條傳真通知原告解除契約，改招其他廠商（惠弘工業股份有限公司）承辦，並已於九十一年四月三十一日完工結案。雙方間詮Ｏ工程合約既經解除，原告就此部分之請求即無理由，應予駁回。
　　證據：提出噪音工程合約書影本二件、被告公司傳真通知書影本一件為證，並聲請訊問證人丙ＯＯ。
理　　由
　　一、原告主張：兩造簽訂有必Ｏ新豐廠發電機隔音工程第一期、必Ｏ新豐廠發電機隔音工程第二期、詮Ｏ工程三件工程承攬合約書，原告已依約施作完成，被告合計尚積欠承攬報酬九十三萬九千八百五十元等語。 被告就尚欠必Ｏ新豐廠發電機隔音工程第一期尾款五萬一千八百五十元、必Ｏ新豐廠發電機隔音工程第二期尾款六萬八千元部分不爭執，然辯以：原告就詮Ｏ工程部分，未依合約約定標準通過驗收，且經催告亦未如期改善，雙方合約業經被告於九十一年三月十四日合法解除等語。
　　二、兩造不爭執之事項：
　　(一)被告尚欠必Ｏ新豐廠發電機隔音工程第一期尾款五萬一千八百五十元、必Ｏ新豐廠發電機隔音工程第二期尾款六萬八千元。
　　(二)兩造於九十一年一月五簽訂工程承攬合約，由原告承攬詮Ｏ工程，工程總價為八十二萬元，該工程之工作物已施作完成。
　　(三)兩造於報價單約定「八、九樓住家內音量，於搬器上升下降時，將由六十三降至五十分貝以下。」又兩造詮Ｏ工程合約書第二十二條約定：「乙方（即原告）如下列情形之一，經甲方期限催告，逾期仍不改善時，甲方得隨時解除合約，並得以任何方式將全部或一部工程，改招他商承辦，或由甲方自辦，。。。。」
　　(四)詮Ｏ工程部分之工程款，被告尚未給付。 　　(五)被告於九十一年三月十四日傳真予原告，傳真內容為：「主旨：詮Ｏ典藏家噪音工程配合事宜　說明：貴公司承攬詮Ｏ典藏家噪音振動工程應於九十一年一月十日驗收完成，但至今仍未能改善完成，已嚴重影響敝公司之權益，本公司將依合約第二十二條違約處理原則解除雙方合約，改招他商承辦，協固因此而受之一切損失，貴公司應負雙倍賠償之責。」並於緊急件、請查閱、請儘速回覆、請批註之選項，勾選「請儘速回覆」。
　　(六)兩造於九十一年三月廿八日曾會同進場作測試。
　　(七)原告九十一年四月九日欲進場修補，被告拒絕原告進場，將原告完成之工作物拆除，改由其他廠商施工。
　　三、原告主張：完工後之測試均符合合約標準，詮Ｏ工程被告未定期催告原告改善，兩造契約未經解除。被告則辯以：原告施作工程之音量未達合約要求，被告有口頭催告原告如期改善，兩造合約業經被告以九十一年三月十四日傳真函解除等語。是以本件之爭執點應為：原告施作之詮Ｏ工程是否有瑕疵（音量是否未達合約要求）？詮Ｏ工程音量未達合約要求之瑕疵，被告是否有定期催告改善？兩造詮Ｏ工程之契約是否經被告以九十一年三月十四日傳真合法解除？經查：
　　(一)承攬人完成之工作物倘欠缺約定品質，乃此項承攬人應負擔之瑕疵擔保責任，並非承攬人工作之遲延，其工程有無瑕疵，與工程之完成，究屬兩事。兩造既已約定「八、九樓住家內音量，於搬器上升下降時，將由六十三降至五十分貝以下。」而原告所提出九十一年三月二十八日量測音量仍達五十二及五十七分貝，故原告施作之工程音量未達合約要求，為有瑕疵。
　　(二)被告聲請訊問之證人丙ＯＯ於本院九十二年七月十五日言詞辯論庭時證稱：伊曾於九十一年一月至三月以電話通知原告法定代理人甲ＯＯ，告知本工程作完後，未符合驗收標準，沒辦法驗收，有催告原告改善，以符合驗收標準，催告依工程慣例會請原告在合約期限內改善完成，但本件因時間久遠，已不記得要原告何時改善完成等語。由於原告施工期限依雙方合約僅至九十一年一月十日，而被告與原告電話聯絡之期間為九十一年一月至三月，丙ＯＯ證稱依工程慣例會請原告於合約期限內改善完成，事實上即無可能，參以丙ＯＯ亦證稱已忘記要原告何時改善完成等情，證人之證述尚難認被告曾以口頭定期催告原告改善而為有利被告之認定，原告稱被告於九十一年一月至三月間與原告電話聯絡之目的在於踐行驗收程序，非解除契約前之定期催告，應可採信。此外，被告未提出其他證據證明，難認被告有定期催告原告改善。
　　(三)依兩造詮Ｏ工程合約書第二十二條之約定，依該條約定解除合約，須踐行定期催告程序。本件被告於九十一年三月十四日傳真予原告，主旨係「詮Ｏ典藏家噪音工程配合事宜」，說明雖提及因原告工程未能通過驗收，被告將依合約第二十二條違約處理原則解除雙方合約，惟被告仍要求原告「請儘速回覆」，則被告該通知是否為解除契約之通知即有疑問，且該傳真通知亦未定期請求原告改善，原告即無逾期不改善之情形，被告自不得依該條合約約定解除契約，況雙方於被告傳真前開通知後同年月廿八日曾會同再進場作測試，益顯前開傳真通知尚非解除契約之通知。故被告九十一年三月十四日之傳真，並未合法解除兩造詮Ｏ工程契約。
　　(四)民法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院五十四年度台上字第二八三三號、七十六年度台上字第一Ｏ七九號、八十六年度台上字第二二九八號判決參照）。本件原告已施工完成，依兩造詮Ｏ工程合約書第二十二條之約定，及民法第四百九十三條之規定，原告施工之瑕疵，於被告定期通知原告改善而未改善前，被告尚不得自行修補，亦不得因此而拒絕給付工程款。
　　四、綜上所述，本件原告請求被告給付必Ｏ新豐廠發電機隔音工程第一期尾款五萬一千八百五十元及第二期尾款六萬八千元，為被告所不爭執，至於詮Ｏ工程合約，原告既已施作完成，對於工作物是否有瑕疵仍有爭執，惟被告既未經合法解除雙方間之合約，被告即不得逕行拒絕給付全部報酬。從而原告依據雙方間之工程承攬契約，請求被告給付所欠之工程款共計九十三萬九千八百五十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年三月廿一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
　　六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　七、據上結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　二十九　　日
民事第五庭　法　官　周美雲
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　二十九　　日
書記官　王宜玲

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-10.【裁判字號】92,簡上,124【裁判日期】921231【裁判案由】給付修補費　§493.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度簡上字第一二四號】
上　訴　人　甲ＯＯ
被上訴人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　戴Ｏ芸
　　右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十日本院臺中簡易庭九十一年度中簡字第三七九七號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹拾伍萬伍仟壹佰貳拾捌元，及自民國九十一年十二月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，暨命負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
　　右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三十二分之三十一，餘由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　未於言詞辯論期日到場，惟據其先前所提之書狀及陳述略以：
　　一、聲明：(一)原判決廢棄。(二)駁回被上訴人第一審之訴。
　　二、陳述：除引用原審陳述外，另補稱：
　　(一)被上訴人發現木地板有異樣，上訴人立即前往勘查，並告知被上訴人可能發生瑕疵的原因及處理步驟，被上訴人並無表示意見。
　　(二)此項工程瑕疵係因浴室漏水引起，本人在施作浴室時，除了防水處理外並選用硬質拋光英磚，防水率佳，滲水主要原因為浴缸底下積水，積水原因為浴缸維修口矽利康黏著處滲水，此項原因於施作完工時有告知被上訴人，倘若維修口滲水時馬上告知本人，只要針對滲水處加強黏著即可。但是被上訴人從未告知，故上訴人坦承有疏失，但漏水全部責任實不能完全歸責於本人。
　　(三)漏水的處理步驟實在無法馬上短時間的處理，上訴人前往勘查時已明白告知被上訴人，需先將木地板拆除後，找出漏水真正原因再對症下藥處理，才能斷根，實非如被上訴人所言能夠快速處理。
　　(四)在上訴人進行修復工程時，有部分建材（四寸乘三尺之紫檀木）工廠告知無法及時進貨，本人有告知被上訴人，惟被上訴人不信，一再以電話要本人立即處理，讓本人深感困擾。
　　(五)被上訴人寄存證信函通知上訴人協談時，上訴人已展現誠意，願妥善處理，以減少紛爭，經估算最大金額不會超過新台幣（下同）七萬元，被上訴人亦同意此金額，惟上訴人因無法一次給付，請求每月償還一萬元，然被上訴人則未回應。
　　(六)被上訴人在未告知上訴人之情形下，自行僱人整修，而必要之整修的內容與金額與現實相差太大，很多是不必要的費用，有必要請對方提出公證單位的鑑定證明。
　　(七)被上訴人所提之估價單的數量及單價都偏高，像小工單價應該是一千三百元；垃圾清運應該是兩千三百元；而這種工程應該是統包在估價裡面，而這個估價單所寫的數量都有灌水，實際工程也不是這樣估價。有關泥做部分，上訴人核對後，頂多以一萬五千元計算才合理，這種小工程應該是做統包，不可以單據寫的很細，所以整個計算過後，應該以一萬五千元計算；地板部分，如果以被上訴人所說的十坪計算，頂多就是四萬五千元。
　　(八)請工程估價單之名義人瑋Ｏ室內裝修工程有限公司（下稱瑋Ｏ公司）提出收費單據資料。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：(一)請求駁回上訴。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　二、陳述：除引用以前之主張及舉證外，補稱：
　　(一)否認有同意以七萬元與上訴人達成和解之事實。
　　(二)本件因先前與上訴人有修繕糾紛，所以要求張Ｏ業填寫詳細之工程估價單。
　　(三)系爭修繕工程實際支出費用之單據已無法找到，請依所提證據依職權判斷。
　　三、證據：聲請訊問證人張Ｏ業。
　　丙、本院依職權訊問證人即瑋Ｏ公司負責人徐Ｏ玲、陳Ｏ誠。
理　　由
　　一、本件上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件被上訴人（即原告）起訴主張上訴人（即被告）於九十年七月間，承攬被上訴人位於台中市ＯＯ區ＯＯ路四段九三五號二一樓之二房屋裝潢工程，因上訴人施工不當，導致主臥浴室四周滲水，引起主臥室及餐廳地板變形突起，再則後陽台之落地門窗施工不當，導致後陽台之水滲入餐廳地面，致餐廳地核變形、主臥室之冷氣管漏水，被上訴人於九十一年七月間曾通知上訴人處理，上訴人卻只將主臥室及餐廳地板拆除，經被上訴人多次聯絡，並發存證信函予上訴人，請求上訴人於九十一年九月底修補完畢，詎上訴人均置之不理，被上訴人只得依民法第四百九十三條第二項規定，自行找人修補，其修補費用計十六萬元，此費用依法應由被告負擔，為此提起本訴，求為判決如聲明所示等語。上訴人對被上訴人所主張之工程瑕疵，固不爭執，然陳稱：上訴人願意將系爭瑕疵修復，後來被上訴人找人自行修復，雖未經上訴人同意，但上訴人為盡速解決此事，也願意和被上訴人洽談賠償金額，但請求賠償七萬元且能分期付款，又本件被上訴人所提之估價單的數量及單價都偏高，有關泥做部分，上訴人核對後，頂多以一萬五千元計算才合理，這種小工程應該是做統包，不可以單據寫的很細，所以整個計算過後，應該以一萬五千元計算，地板部分，如果以被上訴人所說的十坪計算，頂多就是四萬五千元等語置辯。
　　三、本件被上訴人主張之事實，業據其提出存證信函、工程狀況評估書、工程估價單及工程報價單等影本各一份、工程瑕疵照片二十二張附卷為證，核屬相符，上訴人於言詞辯論期日，經法院合法通知無正當理由不到庭，然據其先前陳述及所提書狀，其則自認被上訴人主張之工程瑕疵，只是對被上訴人所請求之金額，有所爭執，是經本院調查之結果，被上訴人前開有關上訴人之工程有瑕疵及其已僱工修復之主張，堪信為真實。茲有爭執者，係被上訴人所實際支出之金額為何？經查：
　　(一)證人即系爭工程之承包人張Ｏ業到庭證稱：「我是包下整個工程，工程估價單（即泥做部分）八萬多元是我估價的，工程報價單（地板）七萬多元，是我的配合廠商報價給我，以該金額報價給乙ＯＯ，最後被上訴人就付了這二筆錢的總價（我記得是十幾萬元，正確數字忘記了），我有開收據給被上訴人，但目前已經找不到留底的收據；我當時是以瑋Ｏ公司的名義出具一般收據給被上訴人，該收據是瑋Ｏ公司拿去報稅了，所以我沒有留。」等語；又證人即瑋Ｏ公司實際負責人陳Ｏ誠亦到庭證稱：「工程請款單六萬六千元那一張是暐Ｏ公司出具的，另一張的八萬九千一百二十八元是另一個朋友張Ｏ業出具的，因系爭工程，泥水工程是由張Ｏ業所處理，室內裝潢是由暐Ｏ公司所處理，但是是交給有一個已離職的員工處理該案，工程報價多少我不知道，但最後的請款由電腦裡面叫出來是六萬六千元，所以本件的請款就確定後收到六萬六千元，至於泥水工程實收多少就不清楚了，依張Ｏ業給我的工程請款單是八萬九千一百二十八元，這一件的工程款張Ｏ業是寄在暐Ｏ公司一起申報。這件我們是拿請款單跟業主領錢，沒有開收據，暐Ｏ公司只負責收取六萬六千元的工程款，其餘泥水工程部分由張Ｏ業收取」等語。
　　(二)本件兩造均表示不願就系爭工程所支出之修繕費用送請鑑價，而本院依被上訴人所提出之估價單並訊問證人後，可認系爭修繕工程，被上訴人確有支出二筆修繕款，一筆為泥水工程計八萬九千一百二十八元，另一筆為室內裝璜費計六萬六千元。故被上訴人就其所支出之修繕費用，本院認其已負證明之責，尚無再送鑑價之必要。
　　(三)綜上所述，本件被上訴人所支出之修繕費用，合計為十五萬五千一百二十八元（89128+66000=155128元），被上訴人之請求於該金額之範圍內，為有理由，其逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
　　四、從而，本件被上訴人依民法第四百九十三條第二項之規定，起訴請求上訴人給付本件修補費用十五萬五千一百二十八元，及自九十一年十二月五日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，經核無不合，而上訴人就原審所判應給付被上訴人超過十五萬五千一百二十八元部分（被上訴人起訴請求之金額為十六萬元），指摘原判決不當，求予廢棄改判，經核其上訴為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一項所示，其逾此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
　　五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十二　　月　　三十一　　日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
審判長法官　　張瑞蘭
法官　　林慧貞
法官　　李悌愷
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十二　　月　　三十一　　日
法院書記官　　洪加芳

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-11.【裁判字號】91,訴,691【裁判日期】911227【裁判案由】給付工程款　§494


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第六九一號】
原　　告　　　翔Ｏ企業股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　丁ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
　　　　　劉純增律師
被　　告　　　元Ｏ室內裝修規劃有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　張世柱律師
　　右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）七十二萬零四十元及自民國九十年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　貳、陳述：
　　一、原告於八十九年十一月份依約承包被告「莊Ｏ清自宅」工地石材裝修工程，原告如期進場施作並完工，惟於施作期間被告未能依約付款，總計尚積欠工程款合計七十二萬零四十一元，且被告於九十年九月二十五日曾允諾先行於九十年十月十五日發放工程款四十二萬六千四百二十五元，惟原告迄今仍未收到，經一再催促，被告卻以石材瑕疵問題拒不付款，為此提起本件訴訟。
　　二、兩造八十九年十二月六日簽立合約時，報價單上簽認之付款方式為每月五日、二十日請款，50%現金、50%期票，此已明示被告須依工程進度付款給原告，今已有工程進度款四十二萬六千四百二十五元，被告曾多次分別自九十年十月十五日、十一月十五日、十二月十二日允諾將付款予原告，由此事實顯示被告亦認同依工程進度付款給原告；另被告在此之前已付款三次給原告，分別為第一次八十九年十二月二十一日以合作金庫復旦分行帳號六Ｏ三三八九、票號GP0000000號、票面金額六十九萬元，第二次九十年三月二日以同前銀行帳號、票號票號GP0000000號及票號GP0000000號支票，支付原告 六十九萬元，第三次以同前銀行帳號，票號分別為票號GP0000000號及票號GP0000000號支票，支付原告五十萬元，亦再次證實原告主張本合約依工程進度付款之事實為真實。
　　三、原告就所有承作之石材工程，均秉持一定之品質水準，工程施作期間如有瑕疵發生，原告均願努力補救，本件瑕疵之責任，仍有待確認。被告多次允諾且未付款給原告之第四次工程進度款四十二萬六千四百二十五元，經原告多次催款未果，原告不得已就上述工程進度款四十二萬六千四百二十五元，及先前遭被告強行暫扣之缺失修繕款一十九萬三千六百一十六元及保留補貼款一十萬元，合計七十二萬零四十一元訴請被告付款。
　　參、證據：提出(一)報價單影本一份、(二)新莊五工郵局第一六Ｏ四號存證信函影本一份、(三)石材施工缺失清單及結算單影本各一份、(四)付款書面資料影本一份、(五)施工費用請款單影本一份、(六)新莊五工郵局第七一號存證信函影本一份為證。
乙、被告方面：
　　壹、聲明：原告之訴駁回。
　　貳、陳述：
　　一、被告從未允諾於九十年十月十五日及十一月十五日、十二月十二日給付四十二萬六千四百二十五元。
　　二、被告係承攬他人工作物，僅將其中石材部分發包予原告施作，因原告之瑕疵造成被告尚有一百四十餘萬元無法向定作人請款，並遭定作人一再指責，被告豈有在瑕疵未修補前即允諾原告先行支付款項再予修補瑕疵之可能。原告主張被告曾允諾先行支付四十二萬六千四百二十五元等語，業經證人許玉珍證述此四十二萬支付的前提是原告應先依修繕完畢處理石材吐黃後才支付，至此原告之陳述顯不實在。
　　三、依台北市室內設計裝修商業同業工會報告書之鑑定結果可知，大理石吐黃係屬原告施工不當所造成，而其修復費用於不含稅之情形之情形下即高達六十四萬一千一百四十七元，此鑑定尚不含防水工程。該鑑定報告中認為防水工程不屬於大理石所修復相關施作故未予鑑定。但查大理石更換時因位於浴室，將使原防水設完全破壞，再行施作時必須先施作防水工程方符合浴室之工程，故此部分仍屬必要，此部分之金額為五萬七千八百元，連同前開修補之鑑定金額共需六十九萬八千九百四十七元，於加計百分之五營業後總計高達七十三萬二千八百九十四元。此乃因原告施工瑕疵且未於被告限定期限為修補致被告受有損害，被告自得請求減少報酬，並與原告請求之金額相抵銷。至因原告未依約修補造成被告無法向定作人領取工程款一百四十二萬五千元之部分，則屬被告之損害，被告將另訴請求原告賠償。
　　四、原告就其施工瑕疵並未否認，於其相關來函皆自認瑕疵存在，僅一味主張被告有先為給付之義務，被告就原告之違約及拒絕修補情形，於九十年十二月二十七日即催告並主張一切損害將由原告賠償，另於九十一年一月十一日再次限期原告修補，原告皆不予理會，是被告就原告之主張自可主張同時履行抗辯拒絕付款。
　　參、證據：提出(一)結算表影本一份、(二)現場照片二幀、(三)台北四四支局第四三二九號存證信函影本一份、(四)台北四四支局第九七號存證信函影本一份為證，並聲請囑託台北市室內裝修商業同業公會鑑定大理石吐黃之原因，及其修繕之方式、費用若干，及聲請訊問證人許玉珍。
理　　由
　　一、原告起訴主張其於八十九年十一月份依約承包被告「莊Ｏ清自宅」工地石材裝修工程，原告如期進場施作並完工，惟於施作期間被告未能依約付款，總計尚積欠工程款合計七十二萬零四十一元，且被告於九十年九月二十五日曾允諾先行於九十年十月十五日發放工程款四十二萬六千四百二十五元，惟原告迄今仍未收到，經一再催促，被告卻以石材瑕疵問題拒不付款，為此提起本件訴訟。
　　被告則以被告未允諾於九十年十月十五日及十一月十五日、十二月十二日給付四十二萬六千四百二十五元，此款項支付之前提為原告先處理石材吐黃後始支付；依鑑定結果，石材吐黃是原告施工不當所造成，其修補共須七十三萬二千八百九十四元，此為因原告施工瑕疵且未於被告限定期限為修補致被告受有損害，被告自得請求減少報酬，並與原告請求之金額相抵銷等語。
　　二、兩造對於原告於八十九年十二月六日與被告簽訂契約，承攬被告「莊Ｏ清自宅」工地石材裝修工程，原告如期進場施作完工，被告曾分別付款六十九萬元、六十九萬元及五十萬元，尚有工程進度款四十二萬六千四百二十五元未支付之事實，為兩造所不爭執，並有報價單影本在卷可憑，自堪信為真實。原告主張兩造於九十年九月二十五日結算，被告曾允諾先行九十年十月十五日發放工程款四十二萬六千四百二十五元，惟遲未支付，被告先前強制暫扣缺失修繕款一十九萬三千六百一十六元，及保留補貼款一十萬元，總計共積欠七十二萬零四十一元等語。被告則辯稱原告施工有瑕疵，被告可主張同時履行抗辯，拒絕付款，又修補共須七十三萬二千八百九十四元，被告亦得請求減少報酬，並與原告請求之金額相抵銷等語。
三、經查：
　　(一)依兩造所不爭執之結算表，該結算表係由被告之職員許玉珍所擬，其計算內容為工程總款二百四十九萬零二百一十一元，扣除缺失修繕一十九萬三千六百一十六元，再扣除保留補貼一十萬元後，加上百分之五之稅款，再扣除第一期領款六十九萬元，第二期領款六十九萬元，第三期領款五十萬元後，尚餘工程款四十二萬六千四百二十五元。
　　(二)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。再按報酬，應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項分別定有明文。而承攬人完成工作，將完成之工作物交付定作人後，定作人即負給付報酬之義務，承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬。
　　(三)被告辯稱系爭石材工程之石材有吐黃之瑕疵，此為原告所不爭執，且依被告聲請囑託台北市室內設計裝修商業同業公會，其就鑑定標的物台北市ＯＯ路三九七巷十九弄十四、十六號十樓、十一樓房屋之十一樓主臥室浴室之勘察結果為「就十一樓主臥室浴室大理石吐黃之原因，經本會實地至現場勘查發現大理石吐黃並有鈣化現象....」，有該公會鑑定報告書在可憑，自堪信系爭工程確大石材吐黃之瑕疵。再系爭工程已完成，此為兩造所不爭執，且依兩造不爭執之結算表所示，尚餘工程款四十二萬六千四百二十五元，衡諸前揭說明，被告於原告完成工作時，即有支付報酬之義務，雖系爭工程有石材吐黃之瑕疵，仍有無解於被告應給付報酬之義務。又被告辯稱依兩造結算時之約定，於原告處理石材吐黃之問題後，被告始有支付報酬之義務等語，然此為被告所否認。雖證人許玉珍證稱工程完成後，其代表被告，原告由訴訟代理人丁ＯＯ為代表，一同至工程現場核對，經核對無異議後，由其草擬結算表傳真予原告，丁ＯＯ表示價錢可以接受，並請求先付款，其要求原告須先處理吐黃問題後再付款等語（本院九十一年十月三十一日言詞辯論筆錄），然兩造經結算後，如確有處理吐黃瑕疵後再行付款之約定，衡情應以書面確認以杜爭議，惟該結算表上並無支字片語關於此約定之記載，自難僅依為被告受僱人之許玉珍之證言，即認兩造間確有此約定，是依承攬之法律關係及結算表之約定，均難認系爭工程瑕疵之修補與工程款之支付有對待給付之關係，被告辯稱其得主張同時履行抗辯權，拒絕付款等語，即不足採。
　　(四)再按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第四百九十三條第一項定有明文。又按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要者，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第四百九十四條亦定有明文。系爭工程有石材吐黃之瑕疵，於兩造結算時經證人許玉珍要求原告處理吐黃之問題後，被告再於九十一年一月十一日以台北四四支局第九七號存證信函限期請求原告修補，惟原告迄今仍未修補，被告自得依民法第四百九十四條之規定，請求減少報酬。查系爭工程大理石吐黃之修繕，依台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果，其修繕費用為六十四萬一千一百四十七元，因防水工程不屬大理石修護之相關施作範圍，故未予鑑定。惟依鑑定報告中所列關於主臥房浴室大理石修護工程項目，含一切必要之工程費用，其內容有拆除工程、安裝工程、水電管線工程、空調出風口工程、防水工程、石材工程、玻璃工程等，其中如按摩浴缸、臉盆等配件拆除後可再使用而未計入鑑定，防水工程固不屬大理石相關施作範圍，然系爭大理石工程吐黃之位置係在浴室，吐黃位置石材之挖除，將使原先之防水設施破壞，故施作時，自有先作防水工程之必要，依鑑定報告所載之防水工程修護工程金額五萬七千八百元，連同修護費用六十四萬一千一百四十七元，共計六十九萬八千九百四十七元，另加計百分之五之營業稅，則系爭工程之修繕費用總計七十三萬三千八百九十四元，堪可認定。
　　(五)原告固主張被告應給付工程款四十二萬六千四百二十五元，共請求先前遭被告強制暫扣缺失修繕款一十九萬三千六百一十六元，及保留補貼款一十萬元，總計共積欠七十二萬零四十一元，惟系爭工程吐黃之瑕疵，經鑑定結果其修復費用為七十三萬三千八百九十四元，而原告未依被告之請求於期限內補瑕疵，則被告請求減少報酬七十二萬零四十一元，依法自屬有據。
　　四、綜上，惟系爭工程吐黃之瑕疵，經鑑定結果其修復費用為七十三萬三千八百九十四元，而原告未依被告之請求於期限內補瑕疵，被告請求減少報酬七十一萬零四十一元，則系爭工程款亦因被告請求減少報酬而無工程款債權存在。從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告應給付七十二萬零四十元及自民國九十年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
　　五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
　　六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十七日
民事第五庭法官　　吳青蓉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年十二月三十日
法院書記官　　莊滿美

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-12.【裁判字號】90,簡上,91【裁判日期】900831【裁判案由】給付工程款　§494


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十年度簡上字第九一號】
上　訴　人　優Ｏ家實業有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
被　上訴人　甲Ｏ
　　右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年一月十一日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭八十九年度中簡字第二七七一號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　原判決除確定部份外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分並訴訟費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人應再給付上訴人新台幣貳萬陸仟捌佰元及自民國八十九年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　其餘上訴駁回。
　　第一審（除確定部份外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決不利於上訴人之部份廢棄。
　　（二）右廢棄部份，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）六萬九千八百六十五元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。 　　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　（一）原審僅憑被上訴人所提出之照片即是認其所主張之各項瑕疵，自難令人信服，況且，被上訴人所謂瑕疵，如所謂餐廳天花板之線板與樑柱之接邊處及與鋁窗編織空隙過大，淋浴室浴間水龍頭未安置水平狀態，亦未置於中央，致歪斜不雅，淋浴間排水孔於鋪磁磚時未提供排水位置，事後才補裝，影響美觀，浴室二扇門之門框未配合門板漆成白色，卻漆成綠色，浴室管道間及兩扇門邊牆壁邊角未以白色收邊條收尾，造成磁磚直角邊，極易造成意外等等，所語皆為個人主觀判斷，是否可指為瑕疵，誠有疑問，蓋民法第四百九十二條係規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，原審就被上訴人所指各點如何符合前開瑕疵要件，既未置一詞，即逕認其為瑕疵，實屬無據。
　　（二）室內油漆搬移家具部份，原審以「衡諸情理」、「依一般人經驗」為由，將油漆粉刷款項視為裝潢工程之一部分，駁回上訴人追加工程款之請求，徒為臆測，並無實據，蓋蓋一般工程慣例，因油漆工資頗為昂貴，故多列為單獨計價項目，就本件而言，上訴人原所承包之天花板拆除更新，僅係就拆除舊天花板而換上新天花板之工作予以承攬，並不包括油漆新天花板之工作，事實上係被上訴人於上訴人就原承攬工程施工後，另行請求上訴人承攬油漆工作，上訴人乃僱請油漆工予以施作，此可從被上訴人對於油漆工資列為追加項目乙節並不爭執，可見一斑。
　　（三）被上訴人指稱之瑕疵，經履勘現場結果，並未如其所稱之達於不堪使用、施作粗糙之程度，而是其個人認知之特別要求，茲就廚房餐廳浴室工程缺失說明如后：
　　１、關於廚房水槽下方缺口水泥未鋪平且磁磚缺損、餐廳及廚房之天花板牆壁漏水餐廳窗台漏水、浴室通風扇邊板應補白漆、浴室鏡子邊與插座間有缺洞、淋浴間排水孔地磚鋪設不佳之部分，上訴人願意改善，但因被上訴人拒絕，以致上訴人無法進入現場施作。
　　２、關於餐廳天花板之線板與樑柱邊及與鋁窗邊空隙過大部份，係因原建物不平整所致；關於浴室管道間牆壁邊角未以白色磁磚收邊條收尾、浴室門框牆壁邊角未以白色磁磚收邊條收尾，此為個人特別要求，現況係依照一般通例施工；關於浴室門框應油漆為白色卻誤漆為他色部份，該顏色為被上訴人所指定使用，均屬不可歸責於上訴人之事由。
　　３、關於浴室地面洩水坡度錯誤以致積水無法排出部份，原規劃該位置為長型淋浴區施作完成後，再變更為弧形淋浴室及衣物櫃，始發生此種現象。
　　４、關於淋浴間水龍頭未置中水平Ｏ置部份，係屬合理誤差範圍，非屬瑕疵。
　　５、關於浴室內櫃子等設備多處於施工時未注意而污損、浴室地磚髒污未清除部份，均在被上訴人使用狀態中，不應歸責於上訴人。
　　６、關於松木餐椅座面嚴重刮痕部份，上訴人否認係因施工所導致。 （四）未領工程款尚有四成即十萬二千八百元，於訴訟過程中被上訴人亦承認，在上訴人請領第四期工程款時，尚有追加工程進行中，被上訴人乃要求待全部工程完工，再行支付，嗣工程完工，被上訴人即以工程有補漆、漏水、污損等缺失為由，拒絕付款，上訴人即表示願意進行修繕，被上訴人亦同意待修繕完畢，給付工程款，上訴人進行修繕後，被上訴人由友人出面協調指稱上訴人不願作缺失修繕，上訴人為表誠意，當即排定日期欲再度前往修繕，竟遭被上訴人拒絕，雙方乃起糾紛。
　　（五）至於追加工程款五萬四千七百二十元部份，是經與被上訴人協議後所列具，原追加工程尚包括馬桶淋浴位置更動，必須動到樓下住戶之天花板及打穿樓板才能施作，此部份費用上訴人亦應被上訴人之要求自行吸收，被上訴人對於其餘追加工程費用，事後又反悔不願承認。本件工程係因被上訴人一再變更施作項目，以致工程施作一再更動，上訴人無法統一施工，被上訴人自不得藉口要求上訴人負起專業責任。 　　三、證據：除援用第一審所提證據外，補提平面圖影本一份、估價單影本二份、設　計圖影本三份、報價單一份為證，並聲請本院履勘現場。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：上訴駁回。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭工程保固期間已於九十年七月二日屆滿，漏水瑕疵之工程修補費用經估價須三萬五千元，請求再予扣除。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片二份為證。
理　由
　　一、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十九年三月間承攬被上訴人之室內裝潢工程，總工程款為二十五萬七千元，其間又追加施工項目五萬四千七百二十元，上訴人於八十九年四月十四日完工，向被上訴人請領工程款，被上訴人僅給付十五萬四千二百元之工程款，其餘十五萬七千五百二十元之工程款拒不給付，迭經催討，未獲置理，因本於承攬契約之法律關係，求為命上訴人給付十五萬七千五百二十元之剩餘工程款及法定遲延利息之判決（其中八萬七千六百五十五元及其法定遲延利息部份，經原審判命被上訴人給付，未據被上訴人提起上訴聲明不服，已告確定）。被上訴人則以對於上訴人主張工程款僅給付十五萬四千二百元不否認，惟因系爭工程有水槽下方有缺口未鋪平及未鋪磁磚、餐廳天花板之線板與樑柱之接邊處及與鋁窗邊之空隙過大、淋浴室浴間水龍頭未置中水平Ｏ置致歪斜不雅、淋浴間排水孔於鋪磁磚時未提供排水裝置事後才補裝影響美觀、浴室二扇門之門框未配合門板漆成白色、浴室內櫃子之烤漆面板污損多處、浴室地磚髒污未清除、客廳廚房多處地磚破損及龜裂、浴室管道間及兩扇門邊牆壁邊角未以白色收邊條收尾造成磁磚直角邊易造成意外、浴室鏡子與旁邊插座間仍有缺洞未補磁磚、乾濕分離淋浴間裝設順序錯誤致洩水坡度錯誤而無法排水、餐廳之窗板牆壁天花板等處漏水未處理等瑕疵，自行僱工修復須花費四萬七千五百元，應予扣除，另室內油漆搬移家具部份，被上訴人自行搬移家具，上訴人僅油漆三扇門，該部份費用僅有二千四百元，上訴人請求九千二百元，超過部份，洵屬無據等語，資為抗辯。
　　二、上訴人主張被上訴人於八十九年三月間，將其住宅之室內裝潢工程，發包與上訴人，負責承攬施作，約定工程款二十五萬七千元，其後追加工程項目五萬四千七百二十元，系爭工程於八十九年四月十四日完工，被告僅給付十五萬四千二百元之工程款，其餘迄未給付等情，業據提出合約書、追加減事項報價單為證，被上訴人亦不爭執，自堪信為真實。至於上訴人主張被上訴人應依約給付其餘工程款十五萬七千五百二十元等情，被上訴人則否認上情，辯稱：系爭工程施工品質有瑕疵，拒絕付款等語，並提出照片為證。經查：
　　（一）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。系爭室內裝潢工程，經本院現場履勘結果，認為：廚房水槽下方缺口水泥未鋪平且磁磚缺損部份，因其位於隱蔽之處，尚不致於有功能性及美觀性之影響，未達於有損品質之瑕疵程度；餐廳及廚房天花板漏水拆除面板查漏、餐廳及廚房之天花板及牆壁漏水、餐廳窗台漏水等部份，現場有明顯之水漬痕跡，防漏工程有缺失，足以影響工程品質，屬於工程瑕疵；浴室通風扇邊板應補白漆部份，上訴人以原木施工，雖與整體之白色磁磚略顯突兀，但並不至於對於工程品質及美觀性產生影響；浴室管道間牆壁邊角未以白色磁磚收邊條收尾、浴室共兩扇門門框牆壁邊角未以白色磁磚收邊條收尾、浴室內櫃子等設備於施工時多處遭污損、松木餐椅座面嚴重刮痕等部份，被上訴人當場表示不再爭執；浴室鏡子邊與插座間有缺洞部份，上訴人施工雖有不盡完美之處，然並不足以造成美觀上及品質上之影響，亦非屬工程瑕疵；浴室地面洩水坡度錯誤以致積水無法排出、排水孔無法排水部份，業已影響浴室之使用目的性，達於影響施工品質之瑕疵之程度；淋浴間水龍頭未居中水平Ｏ置、排水孔地磚鋪設不佳等部份，上訴人之施工或許有粗糙之嫌，然水龍頭之位置及地磚之鋪設與其功能性間並無必然相關連性，依據現狀觀之，使用上既無不便之處，僅係視覺上未盡完美，亦非屬工程瑕疵之列；浴室門框二扇誤漆為橄欖綠色部份，由室內裝潢整體觀之，多以白色為主，僅門框漆為橄欖綠色，或許有突兀之處，然門框之顏色對於整個裝潢工程而言，尚不足以造成功能上之減損，自不得列為瑕疵；浴室地磚髒污未清除、客廳廚房多處地磚施工時未注意而破損龜裂等部份，關於地磚有髒污、龜裂之情形，係屬施工過程中無法避免之狀態之一，且本件僅屬細小點狀之缺陷，尚未達於工程瑕疵之程度；此有照片、勘驗筆錄為證，綜上所述，上訴人所施作之系爭工程確有餐廳及廚房天花板漏水拆除面板查漏、餐廳及廚房之天花板及牆壁漏水、餐廳窗台漏水、浴室地面洩水坡度錯誤以致積水無法排出、排水孔無法排水等瑕疵存在，足以影響系爭工程之通常使用性。
　　（二）次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於其開所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條分別定有明文。兩造對於前開工程瑕疵部份，曾經協議，此有被上訴人提出之廚房餐廳浴室整修後續工程協議書影本為證，依據協議書之記載，上訴人於修補工程瑕疵完畢後，被上訴人即願給付其餘之工程款，惟上訴人迄於起訴時止均未見有何修補工作之進行，應認上訴人於被上訴人要求瑕疵修補時，或因成本考量抑或因認為被上訴人要求不合理，以致不願進行修補工作，則本件自得認係上訴人於被上訴人要求限期修補時，業經拒絕進行修補工作，被上訴人對於前開工程瑕疵部份，自得依民法第四百九十四條之規定，請求減少報酬，是以，本件工程既有餐廳及廚房天花板漏水拆除面板查漏、餐廳及廚房之天花板及牆壁漏水、餐廳窗台漏水、浴室地面洩水坡度錯誤以致積水無法排出、排水孔無法排水等瑕疵，依據被上訴人所提出之廚房、餐廳、浴廁補修估價單之記載，關於陽台採光罩、漏水部份，屬於防水責任施工，需費一萬元，浴室地面洩水坡度修改及淋浴間排水孔地磚換修部份，設備拆除、保護及切割打除，預計三工，每工二千五百元，需費七千五百元，貼地磚及抹縫，預計三工，每工二千五百元，需費七千五百元，合計一萬五千元，水電設備修改部份，地面排水，需一工，每工二千五百元，需費二千五百元，總計瑕疵修補費用須二萬七千五百元，被上訴人得請求減少承攬報酬。至於被上訴人主張系爭承攬契約業經解除部份，本件工程之承攬標的為建築物之室內裝潢，依據民法第四百九十四條但書之規定，被上訴人並不得以物之瑕疵為由，據以解除系爭承攬契約，則被上訴人主張以存證信函解除系爭承攬契約者，並不合法，本件承攬契約仍有效存在；再者，被上訴人於本院審理中主張因保固期間業於九十年七月屆滿，要求另行扣除三萬五千元之漏水排除工程費用部份，被上訴人並未提出任何事證，以資說明，本院自難遽以採信，且前開瑕疵修補費用，亦經審酌在案，自無重複主張減少價金之理，併此敘明。
　　（三）又對於追加減事項編號所列之室內油漆、搬移家具部份之工程費用九千二百元部份，依據被上訴人於原審所提出之報價單中，關於室內裝修工程部份並未記載室內油漆之工程費用，而係於增加項目中單獨列計，由報價單之內容，被上訴人當得以知悉室內油漆之費用需額外計算，而非包括於原先承包之工程總價內，而系爭室內裝潢工程經重新規劃設計後，須油漆之處所在多有，亦非僅門扇部份，衡情被上訴人在工程施工之前，依據報價單之記載當得以知悉室內油漆部份之計費，而仍同意上訴人進行增加工程部份之施作，自須依約給付室內油漆之費用，至於搬移家具部份，僅係油漆過程中必須歷經之過程，並無多事爭執之實益，是以，上訴人主張室內油漆工程，需費四工，每工二千三百元，合計九千二百元之工程費用，洵屬合理，應予准許。
　　（四）再者，上訴人對於原審認定之伸縮毛巾桿之費用一千九百元、更換開關插座工資一千五百元部份因未施作應予扣除、餐廳原百葉改為百褶簾布工程款二千一百七十元與上訴人之報價五千二百一十五元之差價三千零四十五元應予扣除、管理費用九千一百二十元因無法為據不得請求，合計一萬五千五百六十五元之工程款應予扣除等情，並未事爭執，自堪予認定為真實，則上訴人所請求之工程款中應再予扣除前開未施作部份之工程款一萬五千五百六十五元。
　　（五）綜上所述，上訴人請求十五萬七千五百二十元之工程款，扣除工程瑕疵應減少之價金二萬七千五百元、未施作部份之工程款及無請求依據之管理費一萬五千五百六十五元，合計四萬三千零六十五元，上訴人得請求之工程款總計為十一萬四千四百五十五元，扣除原審業經確定部份之八萬七千六百五十五元部份，本件上訴人上訴所得請求之工程款為二萬六千八百元。
　　三、從而，上訴人本於承攬關係，請求被上訴人再給付二萬六千八百元之工程款及自八十九年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，為有理由，應予准許。至於上訴人逾此數額之請求，要屬無據，為無理由，應予駁回。乃原審就上開應准許部份，僅命被上訴人給付八萬七千六百五十五元及其利息，而駁回上訴人其餘之訴，自有未洽，上訴意旨就此部份指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部份予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部份，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　四、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　八　　　月　　三十一　　日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
審判長法　官　王重吉
法　官　廖穗蓁
法　官　巫淑芳
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　三　　　日
書記官

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-13.【裁判字號】90,訴,5134【裁判日期】920227【裁判案由】損害賠償　§494　§495


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第五一三四號】
原　　　告　漢Ｏ電子電腦股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　丁ＯＯ
　　　　　　戊ＯＯ
被　　　告　波Ｏ曼科技股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　己ＯＯ
　　　　　　甲ＯＯ
　　右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰陸拾貳萬柒仟柒佰貳拾伍元及自民國九十年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣伍拾肆萬仟或同面額之臺灣銀行可轉讓無記名定期存款單供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰陸拾貳萬柒仟柒佰貳拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
　　一、原告起訴時，被告之法定代理人原為桂Ｏ安，嗣於訴訟繫屬中之民國九十年十二月十日變更為乙ＯＯ，業據提出臺北市政府營利事業登記證及股份有限公司變更登記表各一件為證，並由其具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第一百七十六條規定尚無不符，合先敘明。
　　二、原告主張：其前於民國八十九年二月二十五日以請購單號碼六Ｏ七五號委託被告波Ｏ曼科技股份有限公司（下稱波Ｏ曼公司）就其所交付之料號「I20016HO」、「I20028HO」、「I20038HO」、「I20046HO」印刷電路板各一百組（每一組為二片）施行「鍍一次銅」加工（即PTH＋CUI），被告於同年三月十八日交貨後，其即將該批印刷電路板運交買方印度瑞Ｏ公司（RangSons），詎印度瑞Ｏ公司於同年五月二十二日來電反映該批印刷電路板經插件後發生不過電之情形（CRACK），致使儀器無法正常使用，印度瑞Ｏ公司拒收並退回該批印刷電路板，並索賠該公司零件報廢之損失計新台幣（下同）一百一十萬九千一百十三元；按該批印刷電路板係因可歸責於被告之事由致加工發生不過電之瑕疵，而此項瑕疵因不能修補，致該批印刷電路板報廢，其損失之成本費用為五十萬八千五百四十七元，其曾於九十年五月十日以高雄高分院郵局第二五四號存證信函，依民法第四百九十四條前段及第四九五條第一項規定向被告表示解除本件承攬契約之意思，並請被告於文到翌日起一個月內償還業已支付與被告之加工費一萬零六十五元（含五﹪營業稅），並賠償其損失共一百六十一萬七千六百六十元（即成本損失五十萬八千五百四十七元及其賠償與印度瑞Ｏ公司之損失一百一十萬九千一百十三元），合計一百六十二萬七千七百二十五元；該存證信函業於九十年五月十一日送達予被告，惟迄至九十年六月十日已屆滿一個月之相當期限，仍未蒙被告給付，為維權益計，特依民法第四百九十四條前段、第四百七十五條第一項及第二百五十九條第二款與第二百六十條規定提出本訴，請求判決如訴之聲明所示等語。並聲明：（一）被告應給付原告壹佰陸拾貳萬柒仟柒佰貳拾伍元正及自九十年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）請准提供現金或等值之臺灣銀行可轉讓無記名定期存款單為擔保宣告假執行。
　　三、被告則以：系爭印刷電路版係因鑽孔不良致產生膠渣不良，情形嚴重，已超出伊除膠渣能力範圍，致伊未能將膠渣清除完全，即進行鍍銅加工，導致該批印刷電路板發生不過電之瑕疵（CRACK），為不可歸責於被告，伊毋須負賠償責任等語。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
　　四、兩造不爭執之事實：
　　（一）兩造於八十九年二月二十五日就原告請購單號碼六Ｏ七五號約定由被告就原告所交付之料號「I20016HO」、「I20028HO」、「I20038HO」、「I20046HO」印刷電路板各一百組（每一組為二片）施行「鍍一次銅」加工（即PTH＋CUI），被告於同年三月十八日交貨。
　　（二）經原告將該批印刷電路板運交買方印度瑞Ｏ公司（RangSons），印度瑞Ｏ公司於同年五月二十二日來電反映該批印刷電路板經插件後發生不過電之情形（CRACK），致使儀器無法正常使用，印度瑞Ｏ公司拒收並退回該批印刷電路板，並索賠該公司零件報廢之損失計一百一十萬九千一百十三元，業由原告如數賠償。
　　（三）原告於九十年五月十日以高雄高分院郵局第二五四號存證信函，向被告表示解除系爭承攬契約，並請被告於文到翌日起一個月內償還已支付之加工費一萬零六十五元（含五﹪營業稅），並賠償其損失共一百六十一萬七千六百六十元（即成本損失五十萬八千五百四十七元及其賠償與印度瑞Ｏ公司之損失一百一十萬九千一百十三元），合計一百六十二萬七千七百二十五元；該存證信函業於九十年五月十一日送達予被告。 　　　（四）系爭電路板經財團法人工業技術研究院電子工業研究所測試檢驗結果，係因被告加工前未將膠渣去除完全，而膠渣不良則可能係因鑽孔不良所致。 　　　（五）鍍銅前須除膠渣為被告之工作，此雖非合約內容，惟除膠渣係業界的習慣。
　　五、得心證之理由：
　　本件兩造所爭執之處，應在於系爭印刷電路版因鑽孔不良致產生膠渣不良，致被告未能將膠渣清除完全，即進行鍍銅加工，以致該批印刷電路板經插件後發生不過電之瑕疵（CRACK），是否不可歸責於被告？
　　（一）原告主張之事實，業據其提出高雄高分院郵局九十年五月十日第二五四號存證信函、掛號郵件收件回執各乙紙及財團法人工業技術研究院電子工業研究所測試檢驗報告三紙（工服編號：000-0000-000號）為證，並為被告所不爭執，原告之主張為可採信。
　　（二）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第四百九十二條定有明文。又債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第四百九十五條規定並得請求損害賠償（最高法院八十九年度台上字第二Ｏ九七號判決意旨參照）。查，本件兩造間約定之承攬內容係就原告所交付之系爭印刷電路板施行「鍍一次銅」加工（即PTH＋CUI），雖未言明被告須負責除膠渣，惟鍍銅前須先除膠渣為被告之工作內容，此雖非合約內容，惟係業界的習慣等情，業據被告陳明在卷（見本院九十一年二月二十一日言詞辯論筆錄）。足見被告應於系爭印刷電路版除膠渣完全後，始可進行鍍銅之工作，其自不得於事後再主張系爭印刷電路版因鑽孔不良致產生膠渣不良，情形嚴重，超出其除膠渣能力範圍，致未能將膠渣清除完全，即進行鍍銅加工，導致系爭印刷電路板發生不過電之瑕疵（CRACK），係為不可歸責於被告之原因所致。
　　（三）次查，系爭電路板經財團法人工業技術研究院電子工業研究所測試檢驗結果，係因被告加工前未將膠渣去除完全，而膠渣不良則可能係因鑽孔不良所致，此為兩造所不爭執。雖鑽孔不良與被告加工之鍍銅過程未將膠渣清除完全之間，是否有因果關係，經本院再函請財團法人工業技術研究院電子工業研究所測試檢驗，經該所函復稱因非其技術專長領域，無從提供鑑定等語在卷，惟依上所述，如被告主張瑕疵係不可歸責於承攬人者，應由被告負舉證責任，惟被告就其給付與債之內容不符，而主張免責，迄未能舉證證明其歸責事由不存在之事實，是被告辯稱其承攬契約主要程序在鍍銅，鑽孔不良到超出其除膠渣能力，裡面有釘頭致所用的除膠劑無法將膠渣去除，係不可歸責於被告云云，即非可採。
　　（四）按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第四百九十四條前段、第四百九十五條第一項分別定有明文。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之。二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。同法第二百五十九條第一、二款亦有明定。查，系爭印刷電路版係因可歸責於被告之事由致加工發生不過電之瑕疵，致該批印刷電路板報廢，業如前述，則原告於九十年五月十日以存證信函向被告表示解除系爭承攬契約，並請被告於文到翌日起一個月內償還已支付之加工費一萬零六十五元（含五﹪營業稅），並賠償其損失共一百六十一萬七千六百六十元（即成本損失五十萬八千五百四十七元及其賠償與印度瑞Ｏ公司之損失一百一十萬九千一百十三元），合計一百六十二萬七千七百二十五元；該存證信函業於九十年五月十一日送達予被告，為被告所不爭執，於法自屬有據，其損失自應由被告負擔。
　　（五）綜上所述，原告主張系爭印刷電路版因被告未將膠渣清除完全，即進行鍍銅加工，以致該批印刷電路板經插件後發生不過電之瑕疵（CRACK），係可歸責於被告，為可採信，被告辯稱係不可歸責於其之事由致云云，則無可採。 從而，原告據兩造間之承攬關係及解除契約後之法律關係提起本訴，請求被告給付已支付之加工費一萬零六十五元（含五﹪營業稅），並賠償損失共一百六十一萬七千六百六十元（即成本損失五十萬八千五百四十七元及其賠償與印度瑞Ｏ公司之損失一百一十萬九千一百十三元），合計一百六十二萬七千七百二十五元，及加計自九十年六月十一日（即存證信函到達被告翌日起一個月之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。
　　（六）因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。原告聲請將「印刷電路板報廢品」送請「台灣電路板協會」分析鑑定，本院亦認無必要，併予敘明。
　　六、假執行及免假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
　　七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　二　　　月　　二十七　　日
民事第三庭　　法　官　張明輝
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　三　　　月　　　　三日
法院書記官　周其祥

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-14.【裁判字號】92,建,78【裁判日期】940428【裁判案由】給付工程款　§495


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【92年度建字第78號】
原　　　告　員Ｏ企業股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　湯明亮律師
複代理人　　周明榮律師
被　　　告　三Ｏ大樓管理委員會
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　方鳴濤律師
複代理人　　乙ＯＯ
　　上列當事人間請求返還房屋事件，本院於94年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　實
　　一、原告起訴主張：伊與被告三Ｏ大樓管理委員會於民國91年7月27日簽訂工程合約書，由伊承攬被告位於台北市ＯＯ路167號屋頂之防水工程，工程項目為割除鼓起之PU、修補，原有PU清洗、研磨及加鋪3mmPU，PU保護面漆，工程總價為新台幣（下同）530,000元，工程業於91年8月5日完成，被告本應遵守付款之義務，然被告藉詞以屋頂有漏水要求原告修補後，再驗收付款，詎原告完成修補後，被告仍拒絕給付伊工程款，伊基於工程合約書保固期間之約定，完全配合被告之要求，前往工程地點察看，皆未發現漏水之情形，直至92年6月18日，被告再以屋頂尚有漏水要求伊修補，伊前往查看，發現多處破洞、裂縫，顯然係外力故意造成，伊本無修補義務，惟為能順利取得工程款，乃依被告之請求修補，詎伊修補後，被告仍拒絕付款，原告依約自係有權請求被告給付如訴之聲明之工程款及其利息，為此依法提起本訴訟等語。爰為聲明：被告應給付原告新台幣530,000元整及自支付命令送達之日起至清償日止，按年率5％計算之利息。
　　願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：伊係三Ｏ大樓之管理委員會，因位於三Ｏ大樓第十七層之國際證券投資信託股份有限公司辦公室遭受漏水困擾，故與原告簽訂工程合約書，以防止漏水為目的，施作屋頂防水PU工程，詎原告委請前來施作工程之訴外人千禧富實業有限公司（下稱千禧富公司），因施工之工法與材料不良，於工程結束後，屋頂漏水、裂縫與破損情形不僅未加改善，且更甚嚴重，令位於17樓之國際投信公司困擾不已。為此，國際投信公司曾多次以電話聯繫訴外人千禧富公司處理改善，惟訴外人千禧富公司雖前往三Ｏ大樓修補多次，但仍無法改善下雨則漏水之情形，顯見原告員邦公司與千禧富公司所承作之防水工程不但存有瑕疵，且該瑕疵已達不能修補之程度。伊亦多次通知原告改善，於92年7月28日，伊再以台北郵局二三四號存證信函通知原告工程瑕疵，並為解除契約之意思表示，伊已依民法第四百九十五條合法解除與原告之工程合約，原告請求工程款應無理由等語資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利益之判決，請准供擔保，宣告免為假執行。
　　三、原告主張兩造於91年7月27日簽訂工程合約書，由原告承攬被告位於台北市ＯＯ路167號屋頂之防水工程，工程項目為割除鼓起之PU、修補，原有PU清洗、研磨及加鋪3mmPU，PU保護面漆，工程總價為530,000元，原告於91年8月5日完成工作，被告以施工有瑕疵要求原告修補之事實，為被告所不爭執，並據其提出工程合約書及報價單各一件為證（參見支付命令聲請事件卷宗），堪信為真實。
　　四、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定做人得解除契約。民法第四百九十二條、第四百九十五條定有明文。
　　五、被告抗辯原告施作之工作有瑕疵之事實，固為原告所否認，然經本院送請台北市土木技師工會鑑定，該會鑑定結果為：
　　（一）三Ｏ大樓屋頂目前狀況防水工程施作係割除鼓起破損部分之PU層，以修補之方式加鋪PU。（二）屋頂所加鋪之物質為PU，但因割除舊有之防水材料時部分區塊深度超過3.0mm，施工者先以水泥漿填抹補平，再於其上加鋪PU。經會同抽樣丈量三處PU，厚度分別為3.10mm、1.65mm、0.75mm，PU平均厚度為1.83mm，未達3.0mm。...（四）三Ｏ大樓新建時屋頂施作油毛氈防水或（PU），其上鋪有輕質混凝土，本次施工前七、八年曾經加鋪一層3mmPU，員邦企業為第二次加鋪PU，材料發生龜裂現象主要原因有二，（1）係因下層之泡沫混凝土層鼓起導致（2）屋頂加鋪PU材料厚度不足，其延展性之抗張力不足以抵抗下層膨脹張力致發生拉裂現象。（五）當日會勘三Ｏ大樓17樓辦公室，滴水位置均在辦公室周遭側平頂處，雨天嚴重滴水，長期晴天時則無。勘查房屋屋頂構造後判斷滴水原因為（1）早期施作之防水油毛氈因年久已經老化失效，部分與屋頂混凝土剝離鼓起，上層輕質混凝土保護層亦有損壞，雨水已滲進油毛氈下方，順者屋頂洩水坡度滲向較低之四周，再往下滲入，水從屋頂版滴落辦公室內。（2）新施做之PU防水層，僅割除局部舊有破損之防水材後加鋪3mmPU，因員邦企業填補水泥漿後再舖設之PU厚度，部分區塊厚度不足3mm，與舊有PU層搭接施做不良，破損後雨水亦從破損處進入防水材下方，長時間潮濕，導致水從屋頂版滲入下方十七樓辦公室，室內頂版時常漏水，有台北市土木技師公會鑑定報告附卷可稽；依上開鑑定報告，系爭三Ｏ大樓17樓辦公室，確有滴漏水之瑕疵事實；再查，依兩造之工程合約書第五條所載，原告之報價單已援引為兩造契約之一部，再依上開報價單所載，原告承攬工程之內容包括原有PU清洗、研磨及加鋪3mm，數量為988平方公尺，但經鑑定結果，原告加鋪之PU，平均厚度為1.83mm，未達3.0mm；且因原告舖設之PU厚度，部分區塊厚度不足3mm，與舊有PU層搭接施做不良破損後雨水從破損處進入防水材下方，造成大樓室內頂板滴水，足認原告承攬本件工程之施作，已有可歸責之事由；復查，本件被告係為防水之目的而由原告承攬系爭工程之施作，系爭工程既仍有滴漏水情形，足認原告之工作不具備約定之品質，有不適於通常或約定使用之瑕疵，且其瑕疵重大致不能達使用之目的；又原告業經多次修補，此為兩造所不爭執，原告既經修補仍有滴漏水現象，亦足認瑕疵不能修補，被告自得解除契約。被告已於92年7月28日以台北郵局112支局第234號存證信函通知原告解除契約，於92年7月29日通知到達原告，有被告所提存證信函及其回執為憑（見本院卷第35至37頁），應認被告解除系爭契約，為合法有效。
　　六、綜上所述，系爭合約業經被告合法解除。從而，原告依系爭工程合約書請求被告給付承攬報酬530,000元，即屬無據，不應准許。原告之訴已經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
　　七、因本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述。另原告聲請傳訊鑑定技師，以證明本案屋頂若均加鋪3mm的PU是否就不會造成讓下方隱藏混凝土膨脹導致龜裂云云，惟查，原告所聲請證明之事項係屬於假設性之事實，而本件原告系爭工程合約書之約定係加鋪數量988平方公尺厚度3mm之PU，但原告舖設之PU厚度，部分區塊厚度不足3mm，且其PU厚度不足3mm為構成滴漏水之原因之一，已如前述，原告已有可歸責之事由存在，自毋庸審酌假設性之事實存在與否，原告聲請調查之事項，應認無調查必要。
　　八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4　　月　　28　　日
民事第二庭　法　官　　吳淑惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　　月　　2　　日
書記官　　劉芳菊

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-15.【裁判字號】89,上,800【裁判日期】891222【裁判案由】給付工程款　§495.2


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【八十九年度上字第八ＯＯ號】
上　訴　人　甲ＯＯ
訴訟代理人　陳俊傑律師
複代理人　盧Ｏ義
被上訴人　乙ＯＯ
訴訟代理人　林Ｏ龍
　　右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月八日台灣新竹地方法院八十九年度訴字第六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：(一)原判決廢棄。(二)右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
　　二、陳述：除與原判決記載相同外，補稱略以：
　　(一)被上訴人起訴主張之訴訟標的係不當得利返還請求權，則原判決以解除契約之回復原狀請求權及系爭工程合約第八條約定之契約關係為被上訴人有利之判決，即有訴外裁判之違法。
　　(二)兩造依序於民國八十五年五月二十四日、八十五年十一月十五日及八十六年七月三十一日簽訂興建八卦池與假山承攬合約書（下稱第一份合約）、興建五福靈山寶殿合書、承攬工程契約書（下稱第二份合約）。而依第一份合約所附估價單假山部份編號六所示，假山石材固為白奇石、紋石，惟因自然白奇石缺貨，經被上訴人同意乃代之較貴之黑奇石，被上訴人既按期付款，始終無異議，可證明原設計圖僅供參考。
　　(三)第一份合約八卦池部分附件編號九載明「循環馬達：：賀見（牌）１／５ＨＰ二台選擇使用」，可見兩造立約當時已合意有關八卦池底水部分係設計以「抽水馬達」方式排水，另因上訴人從事漁業養殖，依其專業判斷池水不能全部排乾，否則對魚不利。
　　(四)兩造第一份合約第十條約定「：：並自簽約日起溯及生效。」，則兩造前於八十五年十一月十五日簽訂之五福靈山寶殿合約書並非解除契約，上訴人仍有履行之義務，故上訴人始於同約第八條保證假山之八卦池部分為配合靈山寶殿之興建應於八十六年十二月五日完工，惟被上訴人仍遲遲無法取得建築執照，致系爭工程無法完成。 　三、證據：援用第一審所提證據，補提合約書、平面圖及估價單為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：上訴駁回。
　　二、陳述：除與原判決記載相同外，補稱略以：
　　(一)上訴人承攬之建築物，其瑕疵程度已嚴重影響建築物之結構或安全，達倒塌之危險，對被上訴人已無使用價值，在一般社會經濟上亦無效用，必須拆除重作而無從補正，則原判決准許被上訴人終止契約，適法有據。
　　(二)系爭工作物既有瑕疵，亦未如期完工，經被上訴人定期催告，上訴人均置之不理，則被上訴人解除契約，上訴人自應返還其所收報酬。
　　(三)被上訴人於簽約時支付上訴人報酬五萬元，開工支付三十萬元，後因上訴人需週轉金，才一次給付八十萬元，工程尚未完工驗收。
　　(四)第一份合約內容不完善，故又訂第二份合約，瑕疪雖已存在，因契約書皆由上訴人所擬，被上訴人不懂才會受騙。 　三、證據：援用第一審所提證據。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴時主張不當得利請求權，嗣於八十九年四月二十五日言詞辯論又主張本於兩造契約第八條約定（原審卷第七二頁，並於本院言詞辯論時表明不主張此項法律關係），同年五月二十三日言詞辯論時主張解除契約請求返還已付之價金（原審卷第七八頁），即解除契約回復原狀請求權，上訴人已為言詞辯論而未表示異議，原審依據解除契約之法律關係及合約第八條約定判決，並無訴外裁判之嫌，合先敘明。
　　二、被上訴人主張上訴人於八十六年七月三十一日與被上訴人簽訂契約承攬興建蓮德宮八卦池及假山工程，約定於八十六年十二月五日前完工，且應經被上訴人驗收合格，被上訴人已先後交付工程款一百十五萬元，上訴人竟未依設計圖施工，並有多項重大瑕疵，逾期迄今尚未完工，經被上訴人定期催告履約，未獲置理，乃於八十六年十二月三日以存證信函解除上開承攬契約，故依回復請求權及不當得利法律關係請求上訴人返還前開工程款及法定遲延利息；上訴人則以(一)系爭承攬標的物為假山及八卦池，均為土地上之工作物，依法律不溯及既往原則，被上訴人自不得解除系爭契約。(二)系爭工程之主體工程業已完成，至其餘周邊修飾之工程（如蓮花座、植物等）因與另項寶殿工程相關，為求施工一致性及防止寶殿施工時遭破壞，須待上開寶殿主體完成，始配合該寶殿之修飾工程同時完成，惟該寶殿因被上訴人遲未領得建築執照，反悔不讓上訴人施作，可見系爭工程之停工乃屬非可歸責於上訴人之事由，被上訴人無權片面解除契約。(三)系爭工程之主體均為天然奇石，無法強求與設計圖一致，部分更動已得被上訴人同意，被上訴人已按期付款，工程中修訂之第二份契約亦無工程有瑕疵之記載，顯示並未存有瑕疵修補問題等語資為抗辯。
　　三、被上訴人主張因系爭工程已交付上訴人工程款一百十五萬元，而工程迄今尚未完工驗收之事實，業據提出工程契約書、工程款收據、設計圖等為證，亦為上訴人所不爭執，堪信為真。本件之重要爭點厥為(一)工作物是否有瑕疵？(二)得否因該瑕疵解除承攬契約？
　　四、被上訴人主張依上訴人設計圖（如原判決附圖），八卦池之中央應有蓮花座，假山編號四及五部分之位置應為中空，且前方有平台，編號六至編號十應為中空可放置神像，假山後方禪房牆面依約應施作凸面象牙石，步道則應施作花崗岩、麥飯石、黑海石、白海石等石材，假山前方應有平台，而上訴人均未施作之事實，業據提出設計圖、現場照片二十二張為證，亦經原法院至現場履勘屬實，有勘驗筆錄為證，上訴人除就原判決附圖編號六至編號十擺置神像否認應為中空，而辯稱僅係另外設置平台外，對其餘未施作部分，亦不否認，而從設計圖中編號六至十部分均以空白顯示，並無另設置凸出之平台，可清晰判斷係屬中空設計，並非另行裝置平台，且就編號六至編號十部分亦無施作上訴人所稱之平台，以致迄今仍無法擺放神像等情，亦為上訴人所自認，堪信被上訴人之主張為真實。
　　五、被上訴人復主張上訴人所施作系爭工程與設計圖有多處不符，如假山之主體形狀與其所繪製之設計圖明顯不一致，另假山石材依約本應使用白奇石、紋石，上訴人卻係使用價格顯較低廉之黑岩石，又如原判決附圖所示編號一部分之八卦池四周花崗岩接縫未依水泥磨合設計施工，僅用矽膠接合，且縫隙過大，表面又凹凸不平，而如原判決附圖所示編號一部分之八卦池外徑花崗岩非依設計圖以平面直角連接，而係平面與縱面各切四十五度角連接，又如原判決附圖所示編號二部分之八卦池內排水無法排放完畢，假山部分石頭亦有鬆動現象，且如附圖所示編號四及五部分之位置依約應有相通之小通道可通至假山後方之禪房，編號十一部分等多處須種植羅漢松、竹柏、唐山紅竹、狀元紅、草皮，上訴人僅用塑膠假樹替代等情，除有上開設計圖、現場相片二十二張為證；原法院經會同兩造至現場履勘結果，如原判決附圖所示編號一部分之八卦池四周花崗岩接縫非依水泥磨合設計施工，而係用矽膠接合，且縫隙寬窄不一，另接合及平面部分多處不平整，八卦池外徑花崗岩非平面直角連接，而係平面與縱面各切四十五度角連接，被上訴人當場拔掉排水之塑膠導管，八卦池內水漫流於四週空地，原判決附圖所示編號四及五部分之位置並無可相通之小通道可通至假山後方之禪房，編號十一部分等多處並未種植羅漢松、竹柏、唐山紅竹、狀元紅、草皮等，而係擺設塑膠假樹，編號十二部分之假山前方石頭緊貼邊緣並無留有平台等情，有原法院勘驗筆錄在卷可憑；而上訴人亦自認八卦池外徑原係約定以平面直角連接，假山石材原約定應使用白奇石、紋石，惟實際係使用黑岩石，假山前方本約定有平台，而原判決附圖編號五部分並未留有平台，另假山植栽部分依約本應種植羅漢松、竹柏、唐山紅竹、狀元紅等，目前係以塑膠假樹替代，另依設計圖所示，其中如原判決附圖所示編號一部分之八卦池外徑花崗岩應係平面直角連接，且花崗岩除八卦之八角及平面直角相接處有接合之縫隙外，餘均一體成型，且表面平整，有該設計圖可考，從而被上訴人主張上訴人上開施作與設計圖不符，亦堪信以為真實。
　　六、上訴人雖辯稱因工程主體為天然奇石，無法強求與設計圖一致云云，然查該設計圖是契約的一部分，為兩造不爭之事實（本院八十九年十一月十五日準備程序筆錄），則上訴人自應依約履行，縱外形無法完全一致，仍應求其近似，尤其功能設計仍應符合契約所須特點。
　　七、上訴人復抗辯如原判決附圖所示編號一部分之八卦池四周花崗岩接縫，兩造並未約定須以水泥磨合施作，編號四及五部分之位置依約並無有可相通之小通道可通至假山後方之禪房，因假山高度僅十二尺，而上開編號四、五之小洞僅有一尺餘，不可能設計可供人鑽進鑽出之小通道，而假山之部分岩石鬆動係因被上訴人有局部施作云云。惟查(一)就花崗岩接合處，兩造縱無約定須以水泥磨合，而得使用矽膠，惟依前述，參照上訴人自行繪製之設計圖，除八卦池之八角及平面直角接合處有接合之縫隙外，餘八卦池之每一面外壁部分，均係一體成型，且表面平整，惟上訴人所施作之八卦池，其每面外壁均係以多片花崗岩組合而成，而每片花崗岩間之接合縫隙寬窄不一，且表面凹凸不平，核與設計圖不符。(二)原法院於現場履勘，請被上訴人將排水之塑膠導管拔起，發現排放之水漫流至四週空地，顯缺乏良好排水設計。(三)設計圖所示編號四、五均係中空造型，而兩造均不爭執該二部分並非擺置神像，則參酌假山之後方為禪室，則被上訴人主張原判決附圖編號四、五與禪室有至少可供人彎腰通行之通道等情，自屬可採，上訴人抗辯依假山高度與編號四、五之比例，則該通道顯無法供人通行而否認有通道之設計云云，亦不足採。(四)被上訴人就假山部分岩石鬆動部分否認係其局部施作所致，然本件工程既尚未驗收，而上訴人亦未能舉證以實其說，所辯亦不足採。
　　八、上訴人又稱如原判決附圖所示編號一部分之八卦池外徑花崗岩雖係平面與縱面各切四十五度角連接，假山石材以黑岩石施作，均獲得被上訴人之同意，然為被上訴人否認之，上訴人就其如何獲得同意並未能說明之，僅謂被上訴人按工程進度付款，迄八十六年七月三十一日再度訂約時，契約書中均未提及瑕疵修補，顯示上述變更獲得被上訴人同意，且本件工程並無瑕疵云云。查兩造第一份合約書，其第八條尚約定工程完工驗收完成始付清餘款，而系爭工程之總工程款為一百三十五萬元，被上訴人於八十五年五月二十四日簽第一份合約交付上訴人之五萬元，同年十月七日開工交付三十萬元，同年十月二十九日交付八十萬元，合計一百十五萬元，尚有二十萬元尾款未付，工程亦尚未完工驗收之事實，為上訴人所不爭執；第二份合約第五條約定上訴人於完工後應於十日內通知被上訴人驗收合格，始得請領工程款（即尾款二十萬元），第八條並約定上訴人應保證於八十六年十二月五日前完工且均應經被上訴人驗收合格等情，則兩造在簽訂第二份合約時，被上訴人仍預期上訴人繼續施工或彌補瑕疵，自無庸將上訴人施作之瑕疵逐一載明，且亦不能因被上訴人已給付部分工程款，即推論被上訴人同意上訴人變更設計圖施作或工程無瑕疵，上訴人此項辯解不足採信。
　　九、上訴人另陳前開未施作部分係屬週邊修飾工程，須待假山其上之房屋（即五福靈山寶殿）主體完成，始配合房屋修飾工程同時完成，卻因被上訴人無法取得寶殿建築執照，無法開工，故縱有瑕疵亦屬不可歸責於伊云云，並提出五福靈山寶殿合約書及設計圖為證；然查該合約僅就五福靈山寶殿之興建為約定，並無任何有關與系爭工程須配合施作，而系爭工程無論是第一份合約或第二份合約均未約定週邊修飾工程須俟寶殿工程主體完成始施作，甚於第八條猶約定保證完工之期限，是無論兩造間就寶殿興建工程合約是否仍有效，均無從據以認定系爭工程前開未完工部分須俟寶殿工程主體完成始施作，是上訴人此部分所辯自不足採。且依前述，前開未施作部分，如擺置神像之中空平台、八卦池之蓮花池座等，均非上訴人所辯之週邊裝飾工程，益證上訴人之所辯不足採。
　　十、按承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約為八十八年四月二十一日，修正並已施行之民法第四百九十五條第二項定有明文，又上開規定，於民法債編修正施行前成立之契約，亦適用之，民法債編施行法第二十七條亦定有明文，上訴人新法主張不溯及既往，尚有誤會。是如符合前開規定者，縱屬八十九年五月五日民法債編修正施行前成立之承攬契約，定作人仍得於前開規定施行後據以主張解除契約。經查本件工程施作地點為蓮德宮，工程為假山及八卦池等地上工作物，乃利用假山之紋石、白奇石之高貴石材形成之自然秀麗景觀供奉神像，並設置禪室，再藉以假山之人工瀑布，展現靈秀之美，使禪修者或一般信徒得以藉此設施更獲得心靈之寄託；而八卦池之八卦，亦為我國習易經及宗教（道教）人士之象徵。本院經對照系爭工程設計圖、現場勘驗情形及現場相片觀之，系爭實際施作之假山，無論就外觀、氣勢均有明顯差異，除外觀之良窳乃為宮廟設置之首要考量因素，另假山兩處通道、五處應擺置神像之中空設施、禪房牆面凸面象牙石，均未施作，以致無從擺放神像、禪房無法供人進行禪修，八卦池中央未施作蓮花座，假山基部有鬆動情形，所使用石材係非屬約定之黑岩石，與被上訴人預想以白奇石、紋石高貴石材形成之自然景觀之目的亦顯相違背，八卦池水排放時漫溢四處，水池外壁花崗石施作粗糙，縫隙寬窄不一，壁面凹凸不平，非拆除重作無法達成契約約定之使用目的，則其瑕疵自屬重大，且係可歸責於承攬人之事由，系爭工程之存在對於定作人即被上訴人而言，顯已無何實益可言，亦未能發揮其客觀社會經濟應具之功能，參諸前開修正新法規定，應認被上訴人得解除契約。被上訴人主張其於八十六年十月二十日以律師函催告上訴人與被上訴人協議系爭工程履約事宜，嗣因上訴人未予置理，且仍然未修補瑕疵及完工交被上訴人驗收，乃於八十六年十二月三日以存證信函通知上訴人解除系爭工程契約，上訴人就有收到前開律師函及存證信函亦不爭執，而被上訴人於本案亦再三表示解除契約，則依修正前民法固無定作人於工作物有重大瑕疵時得解除契約之規定，但因上述修正條文已自八十九年五月五日生效施行，應認兩造間承攬契約從新法生效日起合法解除。
　　十一、復按契約解除，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有約定外，其受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息償還之。從而被上訴人依解除契約之回復原狀法律關係，請求上訴人返還所給付之工程款一百一十五萬元及自支付命令聲請狀繕本送達上訴人翌日即自八十八年六月十七日起至清償日止按法定週年利率百分之五計算之利息，自為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付並為供擔保准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述、附此明。
　　十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國八十九　　年十二月二十二　日
臺灣高等法院民事　　第七庭
審判長法　官　張　耀　彩
法　官　侯　東　昇
法　官　陳　玉　完
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　華　民　國八十九　　年十二月二十七　日
書記官　徐　惠　莉
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-16.【裁判字號】88,簡上,647【裁判日期】900101【裁判案由】給付承攬報酬　§496


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十八年度簡上字第六四七號】
上　訴　人　荃Ｏ紙業有限公司
法定代理人　余Ｏ堅
被　上訴人　祥Ｏ印刷事業有限公司
訴訟代理人　江Ｏ壽
　　右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十一日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第七六六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：廢棄原判決，被上訴人於原審之訴駁回。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：其與被上訴人之印刷契約明定印製順Ｏ中醫海報而非平Ｏ中醫海報，惟被上訴人於八十七年七月十五日誤印為平Ｏ中醫海報，其因被上訴人之前述誤印，受有紙張損失新台幣（下同）三萬四千二百四十元、印刷費用損失五萬元、運費損失五千元、製版費損失二萬元、延遲交付違約金四萬元，總計十四萬九千二百四十七元之損失，且縱退步言之，被上訴人所印製之底片係訴外人榮Ｏ印刷廠所誤送，惟因其與被上訴人之契約明白係約定印製順Ｏ中醫海報而非平Ｏ中醫海報，被上訴人未經檢查即率予印製，其顯有過失，而必須賠償上訴人之損失。
　　三、證據：除援用原審之立證方法外補提紙張結算單及海報樣張各一張為證，並請求訊問證人袁國山。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：系爭第一批印製之平Ｏ中醫海報底片係由上訴人提供，且其印刷皆以底片為準，若上訴人提供底片有誤，錯印之責任應由上訴人自行負擔，且上訴人以第一批印製之海報有誤為由即拒付第二及第三批海報之印製費用，亦顯無理由。
　　三、證據：除援用原審之立證方法外補提紙張價格估價單影本一份、白道林紙一張為證。
理　　由
　　一、兩造爭執之要旨：被上訴人起訴主張：上訴人於八十七年七月十五日、七月二十一日、八月三日委其印製海報三批，上訴人應付印製費用十四萬元，經被上訴人開立發票交由上訴人收執後，上訴人竟拒不付款，而其印製上訴人所委託印製之三批海報，均係依上訴人所交付之底片印製，系爭第一批海報縱有錯誤，亦係因上訴人底片交付錯誤所致，其無庸負責各情。上訴人則主張：系爭第一批海報被上訴人明顯違反雙方約定之內容，該誤印之責任應由被上訴人負擔，且上訴人因被上訴人之誤印，已受有十四萬九千二百四十七元之損失，其實無付款義務各節。
　　二、本件之爭點：系爭之第一批印製之「平Ｏ中醫海報」底片由何人交付？前開底片若係由上訴人之輔助人交付時，被上訴人是否因其未依約印製而應負債務不履行之損害賠償責任？茲析述得心證之理由如下：
　　（一）系爭之第一批印製之「平Ｏ中醫海報」底片應係由上訴人委託訴外人榮Ｏ印刷廠交付予被上訴人：經查：上訴人於前審八十八年七月二十八日訊問時已自承：「底片是我的配合廠商提供送去的，約定底片由我提供。」，經比對八十八年十一月五日上訴人於本院準備期日訊問時所稱：「底片由我提供，但是提供給順Ｏ的，我請榮Ｏ印刷廠替我送底片。」即堪認被上訴人係依上訴人所提供之底片印製，而該第一批印製海報之底片應係由榮Ｏ印刷廠所提供給被上訴人。且上訴人為履行系爭印製契約，委託榮Ｏ印刷廠將第一批印製海報之底片交予被上訴人，榮Ｏ印刷廠係處於上訴人之履行輔助人地位即無疑義。
　　（二）被上訴人依上訴人履行輔助人所交付之底片印製系爭第一批海報，縱未符合原契約之約定，該錯印之責任應由上訴人自行負擔：
　　１、查：系爭海報係由上訴人交付底片及紙張由被上訴人負責印刷，就兩造間所成立之契約而言，性質上應屬承攬契約，依民法第四百九十六條前段之規定，若該海報之瑕疵係因上訴人供給之材料造成者，被上訴人即免負瑕疵擔保責任，亦即上訴人即不得以該批海報印製之結果不符當初之約定，而主張被上訴人應負系爭海報之瑕疵擔保責任。至民法第四百九十六條段固另規定若被上訴人明知上訴人所提供之材料有不當而仍為製作時，被上訴人不能免其瑕疵擔保責任，惟查：訂定系爭契約後，雙方係約定依上訴人所提供之底片印刷已如前述，準此，即堪信雙方已同意免附被上訴人之檢查底片義務，茲被上訴人既無檢查底片之義務，上訴人即不得援引前條但書之規定主張被上訴人仍須負系爭第一批海報錯誤之瑕疵擔保責任。
　　２、至證人袁Ｏ山即平Ｏ中醫之負責人雖到庭證稱未委託兩造印刷系爭第一批海報，惟縱袁Ｏ山未委託上訴人印製「平Ｏ中醫海報」，亦不足以否定上訴人之履行輔助人榮Ｏ印刷廠誤送「平Ｏ中醫海報」予被上訴人印刷之事實，是尚不足以影響本院之心證。
　　３、末查：上訴人雖主張其受有紙張損失三萬四千二百四十元、印刷費用損失五萬元、運費損失五千元、製版費損失二萬元、延遲交付違約金四萬元，總計十四萬九千二百四十七元之損失云云，辜不論其前開之損失除紙張損失有單據可憑外，惟經審上開損失均係屬承攬人應負瑕疵擔保責任之範圍，茲被上訴人無庸負承攬人瑕疵擔保責任已如前述，上訴人前開之損失自不得向被上訴人主張，亦不得以其有前開損失即拒付系爭被上訴人請求之印刷費十四萬元。從而，上訴人之前開主張，亦無理由，而應予駁回。
　　三、本件事證已明，兩造其餘攻防方法，尚不影響本判決之結果，乃不一一論列，併敘明之。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　一　　　月　　　一　　　日
民事第五庭審判長法官
法官
法官　詹駿鴻
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　一　　　月　　　一　　　日
法院書記官　林淑玉

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-17.【裁判字號】93,訴,1624【裁判日期】940316【裁判案由】損害賠償　§496


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第一六二四號】
原　　　告　崧Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　張益隆律師
複代理人　甲ＯＯ
被　　　告　唐Ｏ霖即龍Ｏ企業廠
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十四年三月二日言詞辯論終結，判決如左如下：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告崧盟實業股份有限公司主張：
　　(一)其係一開發、生產製造並銷售健身機、美姿機、塑身機、跑步機等健身器材產品以及相關零組件產品之專業廠商。民國（下同）八十九年八月間，訴外人優Ｏ工業股份有限公司（以下簡稱優Ｏ公司）向原告訂購「調速輪、震動腰帶」用以安裝於健身器材上，統計至九十年六月間，優Ｏ公司共向原告購買四千餘組調速輪、震動腰帶。然該調速輪安裝於優Ｏ公司之塑身機上後，竟發生消費者使用不久即有調速輪破裂、脫落之情況，優Ｏ公司因而認定是原告之調速輪產品有瑕疵，並主觀認為是原告公司配合多年之塑膠射出廠對塑膠不夠內行，執意要求原告將塑膠射出模具移往其配合多年之塑膠射出廠即被告唐桂霖經營之龍Ｏ企業廠，交由龍Ｏ企業廠進行調速輪之塑膠射出。惟調速輪破裂、脫落之情況並未因更換塑膠射出廠而改善，優Ｏ公司乃於九十一年間對原告提出損害賠償請求（本院九十一年度訴字第三四九九號），經判決原告之調速輪產品有瑕疵，必須賠償優Ｏ公司之損害，原告不服提起上訴（臺灣高等法院臺中分院九十三年度上字第五號），仍判決原告敗訴，必須賠償優Ｏ公司新臺幣（下同）一百七十三萬一千二百五十八元。
　　(二)被告共生產二千五百零六組調速輪塑膠零件交付原告，然被告生產之調速輪塑膠零件亦遭優Ｏ公司認定為瑕疵品，進而向原告求償，造成原告受有嚴重損失，計被優Ｏ公司強制執行求償一百八十三萬九千二百六十元。而原告交付優Ｏ公司共四千組之調速輪，其中有二千五百零六組其調速輪塑膠零件為被告所生產，依此計算被告應賠償比例共計一百十五萬二千二百九十六元（計算式：1,839,260×2506/4000=1,152,296）。
　　(三)原告與被告間係成立承攬契約關係，但兩造未簽訂書面契約。請求金額其中關於被優Ｏ公司執行利息部分，依民法第二百二十七條第二項之加害給付規定請求；其餘部分，則依承攬工作物有瑕疵之損害賠償請求權請求。
　　(四)並聲明：(一)被告應給付原告一百十五萬二千二百九十六元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告抗辯：
　　(一)原告起訴狀自認「該調速輪安裝於優Ｏ公司之塑身機上後，竟發生消費者使用不久即有調速輪破裂、脫落之情況，優Ｏ公司因而認定是原告之調速輪產品有瑕疵，並主觀認為是原告公司配合多年之塑膠射出廠對塑膠不夠內行，執意要求原告將塑膠射出模具移往其配合多年之塑膠射出廠龍Ｏ企業廠，交由龍Ｏ企業廠進行調速輪之塑膠射出。」云云，顯見原告是於調速輪已持續發生破裂、脫落之瑕疵情況後，且無法改善情形下，九十年元月間經與優Ｏ公司協議後，始將該調速輪模具交付被告作塑膠射出生產，顯然在此之前該瑕疵即已存在。而被告係依原告交付之模具做塑膠射出工作而已，被告僅得就材質上做改良，並未涉及該模具結構之設計或改良，但由於原告交付模具之原始結構設計即有不當，即使改變塑膠材質亦無法改善其瑕疵情況，仍發生斷裂、鬆脫情形，故先前早已發生之瑕疵，依然會存在。
　　(二)原告所生產之調速輪係享有專利權之專利品，當時是由原告授權優Ｏ公司銷售，優Ｏ公司曾給付原告權利金十五萬元，嗣因該調速輪不久即發生斷裂、鬆脫之瑕疵情形，原告才又將該權利金返還優Ｏ公司。而調速輪會發生斷裂、鬆脫情形，並非材質所產生，而是原告該項設計結構不當所致。因鈞院九十一年度訴字第三四九九號判決書所載：「系爭之調速輪其享有專利權，曾授權原告（即優Ｏ公司）銷售而收受原告給付之權利金云云，固屬事實，惟本件因系爭之調速輪不久即有斷裂或磨損鬆動脫落之瑕疵情形，因而被告（即本案原告）才將該權利金退回原告，往後若有不良品被告仍將協助處理等情，此有原告提出兩造簽立之合約書可憑，尤見系爭調速輪結構上，確有瑕疵。」故判決原告（即優Ｏ公司）勝訴。臺灣高等法院臺中分院九十三年度上字第五號判決，亦採與原審相同之見解，即「系爭調速輪結構，確有瑕疵」，故亦駁回其上訴。由是足見系爭調速輪之瑕疵原因係肇因於本身之結構設計，被告既是延續使用由原告交付之模具做塑膠射出，則調速輪模具結構上所產生破裂、脫落之瑕疵亦必然會存在，此瑕疵與被告僅依模具做塑膠射出工作，顯然無關。
　　(三)並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
　　四、得心證之理由：
　　(一)原告主張被告生產二千五百零六組調速輪塑膠零件交付原告，被告交付之該調速輪塑膠零件及先前原告委託他人生產之調速輪零件，均遭訴外人優Ｏ公司認定為瑕疵品，進而向原告求償，原告共被優Ｏ公司強制執行求償一百八十三萬九千二百六十元等事實，有本院九十一年度訴字第三四九九號民事判決、臺灣高等法院臺中分院九十三年度上字第五號民事判決、第一商業銀行大雅分行九十三年六月二十九日一大雅字第一Ｏ二號函在卷可稽，而被告對此情不為爭執，堪信此部分事實為真正。
　　(二)原告將系爭調速輪塑膠零件交由被告生產，係緣於原告先前委託他人生產之調速輪塑膠零件有瑕疵，經優Ｏ公司反應後，始改由被告生產，而被告生產時，仍使用原告提供之模具，僅就塑膠材質為改良等情，為兩造所不爭執。而按工作之瑕疵，因依定作人之指示而生者，除承攬人明知其指示不適當，而不告知定作人外，定作人無瑕疵擔保請求權，民法第四百九十六條定有明文。茲查：證人即優Ｏ公司之代表人張Ｏ霞於本院審理時證稱：「（法官問：調速輪有何問題？）調速輪的本身結構設計有問題，調速輪的軸使用後會破掉，我們將不良品退給原告，原告也承認他的產品不良，我們建議原告是否將模具改過或是將會斷裂的部分埋鐵件進去加強，但是原告說他不願意改，只同意將模具交由被告龍Ｏ企業廠用比較好的塑膠材質繼續製作，後來由龍Ｏ交貨的調速輪在軸的部分有比較好，但是還是會磨損，後來原告就不再賣給我們調速輪了，我們就自己製造。」等語，再參酌前述判決認定原告之調速輪會有瑕疵，係屬設計結構不良所致等情，可認為原告如果未改良其生產該零件所用之模具，系爭調速輪塑膠零件之瑕疵即無法獲得改善。被告係依原告交付之模具生產系爭調速輪塑膠零件，而被告在改用比較好之塑膠材質後，瑕疵情形有所改善，但使用後仍然會破裂情形，已如前述，則被告於此承作過程中，應已盡其承攬人的契約義務，系爭調速輪塑膠零件之瑕疵，應解為是因依定作人即原告之指示而生，依前揭規定，原告即無瑕疵擔保請求權。從而原告依承攬契約及加害給付之法律關係，請求被告給付一百十五萬二千二百九十六元，及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。而原告陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因本訴經敗訴判決，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
　　五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　三　　　月　　十六　　日
臺灣臺中地方法院民事第一庭 法　官　游文科
右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　三　　　月　　十六　　日
書記官

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-18.【裁判字號】91,上易,873【裁判日期】921230【裁判案由】損害賠償等　§497


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十一年度上易字第八七三號】
上　訴　人　易Ｏ實業有限公司
法定代理人　林Ｏ亭
訴訟代理人　林Ｏ賢
被上訴人　　陳Ｏ錦即建宇企業社
訴訟代理人　黃景安律師
　　當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年八月六日臺灣士林地方法院九十年度訴字第六八六號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾貳萬元及其中壹拾萬元自九十年七月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔七分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、上訴人起訴主張：兩造訂有承攬契約，約定被上訴人應為上訴人製作五組模具，分別係抽水機之塑膠模具二三Ｏ五產品標號兩組，價金新台幣（下同）十六萬元、散熱風葉扇之鋁模兩組，一組為十五公分、一組為十二公分，價金各為七萬元，另則係風葉模，價金五萬元，共計價金三十五萬元。上訴人於八十九年六月十三日開立受款人為被上訴人，面額為十萬元之支票，交付被上訴人支付訂金，兩造約定於交付上開支票後四十天內即八十九年七月二十三日前交付定作物，經上訴人驗收無誤後，再給付被上訴人尾款二十五萬元，如被上訴人未能按時交付模具，則應自八十九年七月二十三日起至上訴人驗收模具之日止，以總價金三十五萬元為計算基準，按週年利率百分之三十計算之違約金。被上訴人僅就散熱風葉扇之鋁模兩組完成七成左右，且該模具經測試並未達約定之標準，設計上有嚴重不良之缺陷，且有重大瑕疵無法正常運作，上訴人遂要求被上訴人暫停製作其他三組，屢經上訴人催促被上訴人補正瑕疵，被上訴人均置之不理。上訴人始於八十九年八月間，將該兩組模具交由訴外人陳Ｏ來代為製作、修補，惟因被上訴人之設計不良與製作錯誤，經陳Ｏ來修補後，模具仍無法正常運作，上訴人遂於九十年二月二十六日解除兩造間承攬契約。契約既經解除，自得請求被上訴人返還上訴人已給付之訂金十萬元。再者，因被上訴人之給付遲延及毀約，致上訴人因此商譽受損，及受有營業利益之嚴重損失。故請求被上訴人依民法第四百九十五條之規定請求被上訴人賠償上訴人營業利益損失三十萬元，及依民法第二百二十七條之一準用第一百九十五條規定，請求賠償其因商譽受損之精神上之損害二十七萬元等語。並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人七十萬元及其中十萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。(二)被上訴人應給付上訴人自民國八十九年七月二十三日起至上訴人驗收模具之日止依三十五萬元按週年利率百分之三十計算之違約金。(三)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被上訴人辯稱：上訴人並未委託被上訴人製作五組模具，僅係系爭之二組模具，約定價金為十四萬元，且兩造並未約定四十天交貨，更未約定違約金。被上訴人依據上訴人所提供之資料設計模具，詎上訴人十餘次要求模邊改小，最後上訴人所要求之模邊不到六公分，被上訴人認為該項模具完成後，無法耐用，則損及被上訴人之信譽，而拒絕上訴人之請求，仍按認為安全之程度完成模具，並通知上訴人前來載回試模，被上訴人交予上訴人之模具已全部完工，上訴人所稱只完成七成云云，並非事實。又若試模後確有瑕疵，上訴人未即依民法第四百九十三條第一項之規定通知被上訴人於限期內予以修補，即擅將模具交第三人修補，已破壞被上訴人之設計，上訴人請求被上訴人負損害賠償之責，應無理由。退步言之，若認被上訴人應負損害賠償之責，上訴人亦未就其所受之損害負舉證之責。又被上訴人並未接獲上訴人於九十年二月二十六日解除契約之存證信函，且上訴人從未通知被上訴人修補瑕疵，其主張解除契約，自不生解除之效力。若鈞院認該契約業經解除，則上訴人亦負有將被上訴人交付之模具返還被上訴人之義務，若上訴人所返還之模具，非被上訴人交付時之原狀，被上訴人自得拒絕返還定金等語。並聲明：駁回上訴。
　　三、上訴人主張：其與被上訴人訂有承攬契約，約定被上訴人應為其製作五組模具，分別係抽水機之塑膠模具二三Ｏ五產品標號兩組，價金十六萬元、散熱風葉扇之鋁模兩組，一組為十五公分、一組為十二公分，價金各為七萬元，另則係風葉模，價金五萬元，共計價金三十五萬元等事實，並提出被上訴人書立之字據一紙為證，然為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查上訴人所提出之上開字據雖載有塑膠模二組、鋁模十五公分一組、風葉模一組、鋁模十二公分一組等字樣，被上訴人亦承認該字據係其所書立，惟被上訴人辯稱該字據僅係估價單等語。上訴人於卷附之起訴狀載明其於八十九年六月十三日交付支票一紙予被上訴人，作為製造二組模具之訂金等語，上訴人於九十年二月二十六日寄予被上訴人之存證信函上則載明：其八十九年六月三日開立面額十萬元支票一紙交予被上訴人作為訂金訂製「十二公分風扇模具組總價七萬元、十五公分風扇模具組總價七萬元」等語，應認被上訴人辯稱：其所立前揭字據僅為要約性質之估價單，兩造間所訂之承攬契約標的為十二公分、十五公分之風扇模具組，價金各七萬元等語，為可採信。
　　四、上訴人主張：被上訴人所交付之模具使用劣質鋼材、耐溫度不足、設計不良、偷工減料、斜度不足無法脫模、無法使用等瑕疵等語，被上訴人否認之。查證人陳Ｏ來到庭證稱：模具本身太薄、又有焊接等語。系爭模具經本院函請國立台灣科技大學鑑定結果認為：系爭模具並無一般應有之排氣孔或排氣孔溝設計及冷卻水孔設計，並有下列缺失：模具本身加工度欠佳而造成溶液噴出外洩與鑄毛邊現象、模具流道與澆口設計欠佳而造成充填不良、模具為設計排氣孔而造成鑄孔問題、模具為設計冷卻裝置而影響鑄件之品質與模具之壽命，故鑑定結果為：系爭模具不完全具備該模具應有之通常效用，此有專利鑑定報告書附卷可稽（外放證物），故上訴人主張系爭模具有偷工減料、設計不良等瑕疵，為可採信。
　　五、上訴人主張：其曾多次命被上訴人修補瑕疵，被上訴人均置之不理等語，被上訴人則否認之。經查被上訴人於八十九年九月間將系爭兩組模具交付上訴人乙節，為兩造所不爭執。證人陳Ｏ來證稱：上訴人找其去試模，給其兩組模具，一大一小，上訴人叫其試模據說要射出成品，因該模具為只完成百分之八十之未成品，，所以無法射出，上訴人叫其將模具拿回修補，但因模具本身太薄又有焊接，所以無法修補等語（原審卷，九八至九九頁）。被上訴人亦自承：上訴人十餘次要求模邊改小，最後上訴人所要求之模邊不到六公分，被上訴人認為該項模具完成後，無法耐用，則損及被上訴人之信譽，而拒絕上訴人之請求，仍按認為安全之程度完成模具，並通知上訴人前來載回試模等語。應認上訴人上開主張為真實。
　　六、民法第四百九十四條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」系爭模具既然具有上開不具通常效用之瑕疵，上訴人多次要求被上訴人修改而遭其拒絕，上訴人嗣將該兩組模具交由訴外人陳Ｏ來代為製作、修補後，系爭模具仍具有上開瑕疵而不完全具備該模具應有之通常效用，則上訴人於九十年二月二十六日解除兩造間承攬契約，依上開規定即屬合法。被上訴人辯稱其並未收受該存信函，但縱其主張屬實，惟該存證信函附於卷內，上訴人於九十年七月六日閱卷時已閱過該函（原審卷，一七頁），故上訴人之該函已發生解除契約之效力。系爭契約既經解除，上訴人請求被上訴人返還上訴人已給付之訂金十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即聲請閱卷翌日之九十年七月七日起算之法定遲延利息即屬正當，應予准許。
　　七、民法第四百九十七條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」系爭模具既然具有瑕疵，上訴人要求被上訴人修改而遭其拒絕後，將該兩組模具交由訴外人陳Ｏ來代為製作、修補後，已如前述。上訴人主張其因而支付陳Ｏ來三萬元等語，惟證人陳Ｏ來稱上訴人給其二萬餘元等語（原審卷，九九頁），上訴人復未能提出其他證據足證其有支付三萬元給陳Ｏ來之事實，則上訴人請求被上訴人給付二萬元部分應予准許，其逾此部份之請求為無理由，應予駁回。
　　八、上訴人主張：兩造約定被上訴人應於八十九年七月二十三日前交付訂作物，如被上訴人未能按時交付模具，則應自八十九年七月二十三日起按週年利率百分之三十計算之違約金等語，被上訴人否認之，上訴人並未就此有利於上訴人之事實舉證以實其說，自難採信。則上訴人請求被上訴人應給付其自民國八十九年七月二十三日起至上訴人驗收模具之日止依三十五萬元按週年利率百分之三十計算之違約金，即屬無從准許。
　　九、上訴人主張：被上訴人之給付遲延及毀約，致上訴人因此商譽受損，及受有營業利益之損失，故請求被上訴人依民法第四百九十五條之規定請求被上訴人賠償上訴人營業利益損失三十萬元，及依民法第二百二十七條之一準用第一百九十五條規定，請求賠償其因商譽受損之精神上之損害二十七萬元等語，並提出估價單等件為證。惟被上訴人否認之，且上訴人所提證據並無法證明上訴人確因被上訴人有因違約而造成其商譽受損及營業利益因而受有損失之事實，故其此項請求均屬不能准許。
　　十、綜上所述，上訴人本於契約解除之法律關係及民法第四百九十七條規定，請求被上訴人給付上訴人七十萬元及其中十萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息、自民國八十九年七月二十三日起至上訴人驗收模具之日止依三十五萬元按週年利率百分之三十計算之違約金，於十二萬元及其中十萬元自九十年七月七日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分僅十餘萬元，依法不得上訴第三審，至於其敗訴部分之假執行之聲請失所附麗，故其假執行之聲請均應駁回。
　　原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
　　十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　三十　　　日
民事第十二庭
審判長　法　官　林　丁　寶
法　官　林　恩　山
法　官　高　鳳　仙
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　三十一　　日
書記官　黃　慶　霽

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-19.【裁判字號】92,訴,353【裁判日期】920606【裁判案由】給付貨款　§497.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度訴字第三五三號】
原　　　告　培Ｏ企業有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
被　　　告　昇Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣玖拾肆萬零伍佰貳拾玖元，及自民國九十二年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣參拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，餘如主文所示。
　　二、陳述：
　　(一)原告於民國（下同）九十年間，向訴外人日Ｏ營造有限公司（下稱日Ｏ公司）承包取得就「國立暨南國際大學邊坡災損復建工程」中之「井水過濾系統（含土建、機電、主變電站監控等三項工程）」，被告則於九十一年三月間以總價新台幣（下同）四十七萬九千八百五十元之價格，向原告承包取得上述主變電站監控子工程，並約定施作範圍、工作期限、付款方式等。然因日Ｏ公司與原告之工程合約中明訂：因事涉日後合約保固及維修責任，有關專業部分日Ｏ公司須直接與協力廠商進行保固及維修，無須透過原告轉知，以爭取時效及維護商譽；為防止因延遲給付工程款項，致使協力廠商怠工，延誤工程進度，損及日Ｏ公司之履約誠信，凡原告所承攬之工作如涉及專業，須再委外加工、製造或施工時，均須以日Ｏ公司名義，與協力廠商訂立工程合約，並監督進度及放款情形。故上開被告所承包之子工程，遂由日Ｏ公司與被告簽訂工程合約。
　　(二)又日Ｏ公司與被告所約定之工程承攬報酬原為四十七萬九千八百五十元，後被告以部分設備漏估為由，追加工程款十六萬五千元，合計工程總價為六十四萬四千八百五十元。然因被告未依約履行，日Ｏ公司不得已另委由訴外人游Ｏ煌施作上開工程，工程總價為八十九萬五千元，因被告不履行合約，致日Ｏ公司須另委由他人承攬上開工程之差價損失二十五萬零一百五十元，日Ｏ公司依據民法第四百九十七條第二項規定請求被告賠償。被告未依約履行，然被告業已領取工程款三十一萬七千八百五十五元（其中十四萬三千九百五十五元為訂金，其餘十六萬五千元為工程追加款），其既未履約，被告所領取之工程款自應返還定作人。被告承攬上開工程後，將部分轉訊器設備委由訴外人中源電機公司代為施工，然被告並未支付工程款予中源電機公司，日Ｏ公司為避免中源電機公司拆除已完成之轉訊器設備而拖延工期，再度造成損失，復代被告支付十萬五千元給中源電機公司。日Ｏ公司因本件被告工程之違約，被暨南大學罰款八十萬七千八百元，本件日Ｏ公司依其與被告之契約約定，向被告請求二十六萬七千五百二十四元之違約金。以上四筆金額合計九十四萬零五百二十九元，日Ｏ公司已將上開對被告之債權讓與給原告，爰依承攬契約、違約金及債權讓與之法律關係，提起本件訴訟。
　　三、證據：提出工程合約書影本一件、債權讓與協議書影本一件、存證信函影本一件、服務契約書影本一件、協議書影本一件為證。
　　乙、被告均未於言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張其於九十年間，向訴外人日Ｏ公司承包取得就「國立暨南國際大學邊坡災損復建工程」中之「井水過濾系統（含土建、機電、主變電站監控等三項工程）」，被告則於九十一年三月間以總價四十七萬九千八百五十元之價格，向原告承包取得上述主變電站監控子工程，並約定施作範圍、工作期限、付款方式等，然因日Ｏ公司與原告之工程合約中明訂：因事涉日後合約保固及維修責任，有關專業部分日Ｏ公司須直接與協力廠商進行保固及維修，無須透過原告轉知，以爭取時效及維護商譽；為防止因延遲給付工程款項，致使協力廠商怠工，延誤工程進度，損及日Ｏ公司之履約誠信，凡原告所承攬之工作如涉及專業，須再委外加工、製造或施工時，均須以日Ｏ公司名義，與協力廠商訂立工程合約，並監督進度及放款情形，故上開被告所承包之子工程，遂由日Ｏ公司與被告簽訂工程合約；又日Ｏ公司與被告所約定之工程承攬報酬原為四十七萬九千八百五十元，後被告以部分設備漏估為由，追加工程款十六萬五千元，合計工程總價為六十四萬四千八百五十元。然因被告未依約履行，日Ｏ公司不得已另委由訴外人游金煌施作上開工程，工程總價為八十九萬五千元，因被告不履行合約，致日Ｏ公司須另委由他人承攬上開工程之差價損失二十五萬零一百五十元，日Ｏ公司依據民法第四百九十七條第二項規定請求被告賠償。被告未依約履行，然被告業已領取工程款三十一萬七千八百五十五元（其中十四萬三千九百五十五元為訂金，其餘十六萬五千元為工程追加款），其既未履約，被告所領取之工程款自應返還定作人。被告承攬上開工程後，將部分轉訊器設備委由訴外人中Ｏ電機公司代為施工，然被告並未支付工程款予中源電機公司，日Ｏ公司為避免中源電機公司拆除已完成之轉訊器設備而拖延工期，再度造成損失，復代被告支付十萬五千元給中源電機公司。日Ｏ公司因本件被告工程之違約，被暨南大學罰款八十萬七千八百元，本件日Ｏ公司依其與被告之契約約定，向被告請求二十六萬七千五百二十四元之違約金。以上四筆金額合計九十四萬零五百二十九元，日Ｏ公司已將上開對被告之債權讓與給原告等事實，業據提出工程合約書影本一件、債權讓與協議書影本一件、存證信函影本一件、服務契約書影本一件、協議書影本一件為證，核屬相符，且被告經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，經本院調查結果，原告前揭主張，堪信為真實。
　　三、從而，原告依承攬及債權讓與之法律關係，請求被告給付原告九十四萬零五百二十九元，及自九十二年五月一日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　四、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，予以准許。
　　五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　　六　　　日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法　　　官　李悌愷
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　六　　　日
法院書記官　洪加芳

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-20.【裁判字號】93,建上,34【裁判日期】940322【裁判案由】損害賠償等　§498


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【93年度建上字第34號】
上　訴　人　中Ｏ電信股份有限公司行動通信分公司
法定代理人　張Ｏ東
訴訟代理人　劉昌崙律師
　　　　林聖彬律師
被　上訴人　光Ｏ工程有限公司
兼上一人
法定代理人　甲ＯＯ
被上訴人　乙ＯＯ
上三人共同
訴訟代理人　陳憶娟律師
被上訴人　丙ＯＯ
訴訟代理人　徐南城律師
複　代理人　詹璧如律師
　　上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國93年10月28日台灣台北地方法院九十三年度建字第三三號第一審判決提起上訴，經本院於94年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、本件上訴人聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人光Ｏ工程有限公司（下稱光Ｏ公司）、甲ＯＯ應連帶給付上訴人新台幣（下同）二百二十萬元及自民國（下同）九十二年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)被上訴人光Ｏ公司、乙ＯＯ應連帶給付上訴人二百二十萬元及加計上開遲延利息。(四)被上訴人光Ｏ公司應給付上訴人二百二十萬元及加計上開遲延利息。(五)被上訴人丙ＯＯ應給付上訴人二百二十二萬元及加計上開遲延利息。(六)上開任一被上訴人為給付後，依其給付之範圍，其他被上訴人即免其給付責任。(七)願供擔保請准宣告假執行。
　　被上訴人聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、上訴人起訴主張：被上訴人光Ｏ公司於八十六年十月十八日承包伊台北市東四區機房屋頂微電塔加建工程（下稱系爭電塔），被上訴人甲ＯＯ、乙ＯＯ依序為被上訴人光Ｏ公司之法定代理人及派駐現場之工地主任，系爭電塔並由伊委託之建築師即訴外人陳輝雄指派被上訴人丙ＯＯ為監造人。詎被上訴人甲ＯＯ及光Ｏ公司違背技術成規，於焊接鋼板時，未依約採取逐層焊接之方式，致抗震強度不足該設計圖之六級強震，造成八十八年九二一大地震時焊接點發生嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落，被上訴人甲ＯＯ、丙ＯＯ涉有公共危險罪責，業經判決有罪確定，而被上訴人乙ＯＯ未盡監督之責，執行職務亦有過失。伊已於九十二年七月十七日自行拆除系爭電塔，共支出拆除費用二百二十二萬元等情，爰依侵權行為之法則及債務不履行之法律關係，求為命被上訴人給付如上訴聲明之判決。 被上訴人光Ｏ公司、甲ＯＯ及乙ＯＯ則抗辯：上訴人曾於本院九十一年度重訴字第三六號前案訴訟中，請求被上訴人光Ｏ公司、甲ＯＯ及丙ＯＯ給付系爭電塔預估拆除費用三百五十五萬七千四百元並加計法定遲延利息，經判決敗訴確定，上訴人已不得再就該法律關係更行起訴。又被上訴人甲ＯＯ及乙ＯＯ均非實際從事系爭鐵塔焊接之人，自非侵權行為人；況縱認伊等確有侵權行為，亦已罹於時效而無須負責。再系爭電塔並無不能回復原狀之情形，上訴人自無權請求其擅自拆除所支出之費用；況縱認有拆除系爭電塔之必要，亦應先定相當期限催告伊等拆除，且上訴人所提支出拆除費用之單據伊等否認其真正，上訴人應就其支出拆除費用二百二十萬元負舉證責任。又拆除後之廢鋼業經上訴人以一百七十八萬八千四百八十元售出，如認上訴人得請求拆除費用，依民法第二百十六條之一規定，亦應扣除之；況上訴人就損害之發生或擴大亦與有過失，伊等亦得主張減輕賠償金額。另被上訴人光Ｏ公司尚有保固金十萬六千八百元，系爭鐵塔既已拆除而無須保固，光Ｏ公司就該保固金額範圍，亦得依法主張抵銷等語；而被上訴人丙ＯＯ亦以：伊係監造人，而非監工，依建築法規及內政部之函釋，伊對上訴人不負侵權行為責任，且伊僅就目視範圍負責，而經目視各個焊接點結果，完全符合原設計規定，本件情形係在九二一大地震後發生，並非施工完成後發生之結果。又上訴人既已驗收，即認系爭電塔施工並無問題，上訴人就本件之損壞情事亦與有過失，應減輕賠償金額。再伊所涉公共危險罪責經檢察官於九十年間傳訊伊起算至本件起訴止，早逾二年時效期間，伊亦得主張時效抗辯等語，資為抗辯。
　　三、兩造不爭執之事項：
　　(一)上訴人於前案訴訟之本院九十一年度重訴字第三六號侵權行為損害賠償等事件，已就同一原因事實主張依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條、第二十八條及公司法第二十三條之規定，除請求其他有關回復原狀之損害外，併請求除被上訴人甲ＯＯ及光Ｏ公司應連帶給付伊系爭電塔預估之拆除費用三百五十五萬七千四百元並加計法定遲延利息。被上訴人丙ＯＯ應給付伊上開金額並加計法定遲延利息。前二項聲明之任一被上訴人為給付後，其餘被上訴人同免其給付責任。經本院以：系爭電塔拆除費用預估三百五十五萬七千四百元部分，該電塔尚未拆除，上訴人僅預估拆除金額，但並未提出任何證據以實其說，此部分上訴人既尚未支出，當非其已發生之損害，自無從准許，駁回上訴人該部分之訴，上訴人對之並未聲明上訴，已告確定（見原審卷三九頁至五五頁、二二六頁至二三五頁本院及最高法院判決）。惟上訴人在本件訴訟更主張現已將系爭電塔拆除，並已支出拆除費用二百二十萬元。
　　(二)被上訴人甲ＯＯ、丙ＯＯ涉有公共危險罪責，業經本院以九十年度上易字第四Ｏ七六號刑事判決有罪確定；另被上訴人乙ＯＯ，亦經台灣台北地方法院以九十一年度易字第三九二號依違背建築術成規等罪名判決有罪確定（見原審卷十四頁至三八頁、五六頁至六一頁）。
　　四、惟查：
　　(一)關於上訴人依侵權行為之法則，請求被上訴人損害賠償部分：
　　按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。經查八十八年九月二十一日九二一大地震之後，上訴人曾委託台灣省土木技師公會鑑定系爭電塔受損之責任歸屬，該公會乃於八十九年一月二十九日委託百弘工程顧問管理有限公司（下稱百弘公司）檢測，但百弘公司之檢驗報告雖記載檢測日期為八十九年一月二十九日，惟並未記載提出報告予上訴人之日期（見原審卷一三五頁至一三九頁），然臺灣省土木技師公會係於同年三月三十一日完成鑑定報告並檢送該鑑定報告與上訴人等情，此為上訴人所不爭執（見原審卷四八頁之上訴人在前案訴訟之陳述）。上訴人既係於八十九年四月間接獲上開鑑定報告，即已知悉有損害及賠償義務人，則其侵權行為損害賠償請求權之二年時效即應自斯時起算。雖上訴人主張：伊於前案起訴時，系爭電塔尚未拆除，伊僅預估拆除金額，但無法確定其拆除費用額，故伊於判決敗訴確定後，已將系爭電塔拆除，並已於九十二年八月十八日支出拆除費用，自應自伊實際支出拆除費用之時起算其時效，而非自伊預估其損害額時起算，亦非自伊知悉系爭電塔受損之時起算，故伊提起本件訴訟，並未罹於二年時效云云，惟按民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院四十九年台上字第二六五二號判例參照）。本件上訴人既係於八十九年四月間即已知悉系爭電塔受有損害，雖其損害額直至上訴人於九十二年八月十八日支出拆除費用而確定為二百二十萬元，惟依上開說明，仍應自八十九年四月間起算其消滅時效。
　　次按時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百三十條及第一百四十四條第一項分別定有明文。上訴人雖曾於八十九年六月二日及同年七月三十一日致函被上訴人光Ｏ公司，請求其就系爭電塔應予拆除重建（見原審卷一三三頁至一三四頁），惟並未於請求後六個月內起訴，此為上訴人所不爭執。依上開規定，其侵權行為損害賠償請求權之二年時效自不中斷。則自八十九年四月間起，算至上訴人於九十二年十二月三十日提起本件訴訟之日止（見原審卷三頁之上訴人所具起訴狀之收文日期戮），足見上訴人之侵權行為損害賠償請求權顯已罹於二年時效而消滅，並已據被上訴人為時效抗辯（見原審卷八五頁、二八二頁、本院卷六四頁、七七頁至七八頁），被上訴人自得拒絕給付，則上訴人依侵權行為之法則，請求被上訴人給付如上訴聲明之金額，即屬無據。
　　(二)關於上訴人另依債務不履行之法律關係，請求被上訴人光Ｏ公司損害賠償部分：
　　按定作人對承攬人依民法第四百九十三條至第四百九十五條之瑕疵擔保請求權，如其瑕疵自工作交付後，經過一年始發見者，不得主張之，民法第四百九十八條定有明文。足見民法就定作人對承攬人有關瑕疵擔保之權利，已另有特別規定，故定作人如主張對承攬人有關瑕疵擔保之權利，自應依上開民法之規定主張之，無再容許定作人再依債務不履行之規定為請求，或於其瑕疵擔保權利經過後，再藉由不完全給付規定主張解除契約或損害賠償，否則民法上有關承攬契約瑕疵擔保之規定將成具文（最高法院五十三年度台上字第二一九七號判決意旨參照）。本件系爭電塔工程既經上訴人於八十八年四月十二日驗收合格，有驗收證明書可稽（見原審卷一二六頁），雖於事後發見有不合建築技術成規之情形，充其量亦僅係工作瑕疵，而非鐵塔工程未完成，不能謂為不完全之給付，上訴人即無債務不履行之損害賠償請求權可言。則上訴人另依債務不履行之法律關係，請求被上訴人光Ｏ公司負損害賠償責任，亦屬無據。
　　五、綜上所述，上訴人依據侵權行為之法則及債務不履行之法律關係，請求(一)被上訴人光Ｏ公司應給付或與被上訴人甲ＯＯ連帶給付，或與被上訴人乙ＯＯ連帶給付二百二十二萬元及自九十二年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)被上訴人丙ＯＯ應給付上開本息。(三)上開任一被上訴人為給付後，依其給付之範圍，其他被上訴人免其給付責任，均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　　22　　日
民事第六庭　　審判長法　官林鄉誠
法官梁玉芬
法官楊豐卿
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　　22　　日
書記官殷丹妮
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-21.【裁判字號】92,訴,591【裁判日期】920909【裁判案由】清償債務　§498.1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度訴字第五九一號】
原　　　告　原Ｏ名機械工業有限公司
代　表　人　戊ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　　　　　甲ＯＯ
　　　　　　丙ＯＯ
被　　　告　永Ｏ模具有限公司
代　表　人　丁ＯＯ
　　右當事人間請求清償債務事件，本院於民國九十二年八月十九日辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣拾玖萬柒仟壹佰参拾捌元，及自民國九十二年二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣拾玖萬柒仟壹佰拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
一、聲明：
　　（一）被告應給付原告新台幣（下同）五十一萬八千一百五十五元，及自民國九十二年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
　　（一）原告於民國九十一年五月間及七月間，經被告委託而承攬被告之加工製造洗衣槽模具及室外機冷氣模具，原告於九十一年七月間及九月間加工製造完竣後，陸續由被告受領完畢，洗衣槽模具之製造加工費用為三十萬五千七百三十元，連同營業稅一萬五千二百八十七元，為三十二萬一千零十七元，室外冷氣機模具為十八萬七千七百五十元，連同營業稅九千三百八十八元，為十九萬七千一百三十八元，被告應給付原告之承攬報酬，共計五十一萬八千一百五十五元。
　　（二）被告當初設計之洗衣槽模具即有錯誤，原告曾告知被告，但經被告確認之後，原告即依其模具圖作模具形狀ＣＮＣ銑床加工，原告之加工並無瑕疵。被告雖稱因原告之加工有瑕疵，故洗衣槽模具至於九十一年十月五日仍在試模，惟洗衣槽模具既已於九十一年十月九日出口，故不可能如被告所言於九十一年十月五日尚在試模。洗衣槽模具因被告設計錯誤，致交由被告之買主即訴外人巧Ｏ實業股份有限公司（下稱巧Ｏ公司）送至泰國後，仍無法順利正常生產，被告乃同意扣款三十萬元作為賠償，顯屬被告自己之錯誤。
　　（三）按承攬契約互為對價之有償契約，除承攬專章另有規定之外或契約性質所不許者外，準用買賣之規定。縱按被告所述原告交付之洗衣槽模具有瑕疵屬實，如被告依民法第三百五十六條第一項踐行通常程序，就一眼即可看出之瑕疵實無須檢查，原告於九十一年七月四日即將洗衣槽模具交付被告公司，且發票於七月二十日亦交給被告，被告公司既未依法從速踐行檢查及通知程序，更未依法定相當期限請求原告修補，卻於九十一年十月九日由台中港報關出口至泰國，才於當日退給原告請款單及發票，又在模具出口將近一個月後之九十一年十月二十九日始以信函通知原告洗衣槽模具有瑕疵，被告既然怠於通知，其有關瑕疵擔保及損害之主張及請求，即屬無據。
　　三、證據：提出請款單、發票、被告銷貨退回證明、出口報單二紙、被告與巧Ｏ公司間之協議書、巧Ｏ公司向被告訂購室外冷氣機模具之訂購單、聲請傳訊證人莊Ｏ文。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）關於原告就冷氣機模具部分請求承攬報酬十九萬七千一百三十八元，並無意見。
　　（二）關於洗衣槽模具部分，於被告設計模具後，交由訴外人佳鑫公司訂作材料，再由原告進行外型ＣＮＣ加工，再由合昶公司放電加工，再由崟Ｏ企業股份有限公司（下稱崟Ｏ公司）拋光等。原告於ＣＮＣ加工時曾來電告知其模具作錯，被告要求原告重做，但因原告說洗衣槽之模具材料太貴，而且重做無法如期交貨，竟自行實施焊補處理，焊補之後因面積過大造成模具變形，被告在交給買主巧Ｏ公司前須先試模，但因問題嚴重，被告要求原告重新處理，巧Ｏ公司仍不滿意，致試模了十幾次，到了十月五日還在試模，被告便將發票退還原告。證人廖述堅放電發生錯誤係因原告未把工作交代清楚，而且此係非常小部份，不會影響模具，若依一定之作業程序，是不需要送回修補的。
　　（三）洗衣槽模具因原告於ＣＮＣ加工時有瑕疵，期間被告曾向原告查詢，但原告卻避不出面，造成被告遭巧Ｏ公司扣款三十萬元，更為修補其錯誤，曾至泰國買主處修理模具，致重覆增加加工成本計三十五萬元，及人事費用十五萬元，更甚者巧Ｏ公司又將國外退回之模具送回原告處整修，亦足證原告製作之模具，本即存有瑕疵，故被告向原告退回請款單及開折讓單以為扣抵，並發函告知，並非如原告所述於貨物出口後才拒不付款。因原告於ＣＮＣ加工時有瑕疵，致被告受有損害，故被告可拒絕給付加工報酬。 　三、證據：提出巧Ｏ公司訂購單、通知函、請款單、試模支出費用證明、運工單，聲請傳訊證人賈桂庭、谷Ｏ峰、廖Ｏ堅、葉Ｏ修。
理　　由
　　一、原告主張於民國九十一年五月間及七月間，經被告委託而承攬被告之加工製造洗衣槽模具及室外機冷氣模具，製造完竣後陸續由被告受領完畢，洗衣槽模具之製造加工費用連同營業稅為三十二萬一千零十七元，室外冷氣機模具為十九萬七千一百三十八元，洗衣槽部分係因被告設計模具錯誤，原告於ＣＮＣ銑床加工部分並無瑕疵，縱有瑕疵亦因被告怠於通知及定相當期限請求原告修補，自不得主張瑕疵擔保之損害，爰依承攬之法律關係請求被告給付承攬報酬五十一萬八千一百五十五元。被告雖對冷氣機模具部分承攬報酬十九萬七千一百三十八元並無意見，惟以原告於洗衣槽模具ＣＮＣ加工有瑕疵，被告因而遭買主巧Ｏ公司扣款三十萬元、支出試模費用及至泰國修理等費用，自得拒絕給付洗衣槽模具部分之報酬等語置辯。
　　二、原告承攬被告之加工製造洗衣槽模具及室外機冷氣模具，製造完竣後陸續由被告受領完畢，洗衣槽模具之製造加工費用連同營業稅為三十二萬一千零十七元，室外冷氣機製造加工費用連同營業稅為十九萬七千一百三十八元，共計五十一萬八千一百五十五元等情，為兩造所不爭，復據原告提出請款單、發票、被告銷貨退回證明等在卷可按，堪信真實。被告對原告請求冷氣機模具報酬部分，既已於九十二年七月二十二日言詞辯論期日表示無意見，則原告請求被告支付冷氣機模具報酬十九萬七千一百三十八元，為有理由，應予准許。
　　三、系爭洗衣槽模具經原告加工後交付被告，被告再轉交其買主巧Ｏ公司，並由巧Ｏ公司出口至泰國，而發生無法順利正常生產之情事等情，為兩造所不爭，並據證人即巧Ｏ公司負責人莊Ｏ文到庭證述：洗衣槽模具出口後，隨被告工程師至泰國測試時，發現模具不能生產，因此修改了十次共費十五日等語，及證人即當時任職巧Ｏ公司模具師傅兼業務員之葉Ｏ修到庭證述：巧Ｏ公司向泰國接訂單，後來模具有大面積的補焊現象，補焊過程中造成母模有些變形，泰國公司有來看但不滿意，結果泰國公司有向巧Ｏ公司扣錢等語互核相符，是以系爭洗衣槽模具之製作過程有瑕疵等情，堪信真實。原告雖主張該瑕疵係因被告設計模具錯誤，原告加工並無瑕疵，並提出巧Ｏ公司負責人莊Ｏ文出具之證明書為證，而證人莊Ｏ文雖亦到庭證稱：洗衣槽模具之問題係出在結構設計上，不是原告ＣＮＣ加工之問題，於泰國測試時，發現模具設計有問題等語。惟查，被告抗辯系爭洗衣槽模具，於被告設計模具後，交由訴外人佳鑫公司訂作材料，再由原告進行外型ＣＮＣ加工，再由合昶公司放電加工，再由崟Ｏ公司拋光等情，業據證人即佳鑫公司賈桂庭、合昶公司廖述堅、崟Ｏ公司谷Ｏ峰到庭結證屬實。證人佳鑫公司賈桂庭復證稱：與被告合作已有一段時間，通常是被告下訂單給證人，附設計圖，每次模具的設計圖均不相同，要求其先作模具外圍加工，完工之後送交原告繼續加工雕刻，而後續有一些加工動作必須送回其公司作加工處理，洗衣槽模具就其加工之部分觀之，模具的設計沒有問題，交給原告加工的部分不用焊接，但此次後續加工卻發現有焊接的情形等語，及證人合Ｏ公司廖Ｏ堅到庭證稱：材料由佳Ｏ公司送給原告加工後，再送到證人處作放電，有發現焊接現象，這會使材料起變化等語，及證人崟Ｏ公司谷Ｏ峰到庭證述：加工過程中，發現鋼材有大量沙孔，可能係因焊接過才產生，一般常碰到有小的焊補，但此次係大面積的，情形嚴重，正常情形下拋光一次即可完成，但此次經過好幾次拋光，因沙孔過多無法改善等語綦詳；復據證人即當時任職巧Ｏ公司模具師傅兼業務員之葉Ｏ修到庭證述：模具是巧Ｏ公司請被告做，巧Ｏ公司向泰國接訂單，再請被告做，ＣＮＣ部分拿給原告去做加工，模具是加工時候有問題，母模的外徑尺寸超過原來圖面的尺寸，這部分是原告做ＣＮＣ時沒有按照的圖面去做才造成的，尺寸不合才須補焊，伊去照相時發現有大面積的補焊現象，小孔很多，且補焊過程中造成母模有些變形等語，均互核相符。而證人賈桂庭、廖述堅、谷Ｏ峰以加工模具為職業，證人葉Ｏ修為巧Ｏ公司模具師傅兼業務員，就系爭洗衣槽模具之瑕疵情形，均具足以判斷之專業知識，就瑕疵之原因乙節，自較證人莊Ｏ文之證述為可信。何況依證人莊Ｏ文證稱：ＣＮＣ加工之過程不需要焊補，若有錯誤才須焊補等語觀之，系爭洗衣槽模具既經焊補，益證原告ＣＮＣ加工過程錯誤，準此，系爭模具於設計上並無問題，乃係原告ＣＮＣ加工之過程錯誤而為焊補，造成母模變形，外徑尺寸超過原來圖面的尺寸，鋼材出現幾經拋光仍無法改善之大量沙孔，致於泰國買主處測試時發生無法生產之結果等事實，應可認定。原告就系爭洗衣槽之瑕疵，主張係因被告設計錯誤，及證人莊Ｏ文附和之證詞，均無足取。被告抗辯系爭洗衣槽之瑕疵，係可歸責於原告ＣＮＣ加工錯誤等語，即可採信。
　　四、被告因原告於系爭洗衣槽模具ＣＮＣ加工錯誤，而遭其買主巧Ｏ公司扣款三十萬元，又因多次修補支出費用至少三萬五千元等情，業據被告提出及證人莊Ｏ文所書函文及崟Ｏ公司單據，並經證人莊Ｏ文、谷Ｏ峰到庭證述屬實，足認被告因可歸責於原告之加工瑕疵，至少受有三十三萬五千元之損害。次查，民法承攬契約中關於一般瑕疵之發見期間，係自工作交付後經過一年，民法第四百九十八條第一項定有明文，自無原告所稱適用民法第三百五十六條買賣契約中買受人從速檢查通知義務之餘地，何況原告亦自承上開洗衣槽模具之發票已於九十一年十月九日退給原告，並於九十一年十月二十九日以信函通知原告洗衣槽模具有瑕疵，尚難謂被告未於相當期限內表示異議，原告主張被告未從速檢查通知，不得主張有關瑕疵擔保及損害之請求，即屬無據。再查，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條或第四百九十四條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文。準此規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序，此觀該條項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第四百九十五條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第四百九十五條所定「並得請求損害賠償」之文義觀之，亦應為相同之解釋，最高法院七十六年臺上字第一九五四號判決可資參照，是以系爭洗衣槽模具之瑕疵既可歸責於原告，縱被告並未踐行定期請求修補之程序，亦無礙於其瑕疵損害賠償請求權之行使。故被告自得以原告未履行對其至少三十三萬五千元之瑕疵損害賠償之債務，而主張拒絕給付系爭洗衣槽模具之報酬。則原告請求被告支付洗衣槽模具報酬三十二萬一千零十七元，即無理由，不應准許。
　　五、從而原告依承攬之法律關係，請求被告給付冷氣機模具報酬十九萬七千一百三十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十二年二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
　　六、本件原告勝訴部分係所命給付之金額未逾新臺幣五十萬元之判決，應依職權宣告假執行，原告陳明願供擔保請准為假執行之宣告，雖無必要，惟其敗訴部分之假執行聲請，仍失所附麗，應予駁回。又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
　　七、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
　　八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　九　　日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
法　　　官　　陳宗賢
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　九　　日
法院　　書記官

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-22.【裁判字號】93,營,1【裁判日期】931112【裁判案由】給付工程保留款　§499


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十三年度營字第一號】
原　　　告　玴Ｏ企業工程有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　戴國石律師
訴訟代理人　蔡吉記律師
被　　　告　堅Ｏ建設股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　戊ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　丁ＯＯ
　　當事人間給付工程保留款事件，本院於民國九十三年十月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰柒拾肆萬伍仟元，及自民國九十三年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣伍拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰柒拾肆萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：兩造於民國（下同）八十九年七月間簽訂工程契約，由原告負責施作被告在高雄市ＯＯ路之「堅山建築工程案」（下稱系爭建案）中之給水、排水及消防工程（下稱系爭工程），約定工程總價金為新台幣（下同）一千八百五十萬元，工程完畢後，由被告保留總價金百分之十即一百八十五萬元作為工程保留款，並於交屋完成時撥放五成，剩餘五成於保固期滿支付；並另約定若尾款於完工後，委員會成立一年發放，應由原告開立保固書及本票抵押。後原告依約施作，於九十一年三月間已完成系爭工程，遂依照上開約定，於九十一年四月十日向被告請求給付保留款之五成即九十二萬五千元，然被告藉故拖延給付。嗣系爭建案完工後，管理委員會於九十一年六月十六日成立後，兩造就公共設施數量分別於九十一年六月二十日及八月二十一日進行點收，並經管理委員會點收無誤，原告乃分別再於九十一年九月十日、九十二年三月三十日向被告請求給付保留款之五成，仍遭被告拖延給付。查系爭工程保固期間為二年，原告既已於九十一年三月間完工，管理委員會復於九十一年六月十六日成立，被告自應於保固期滿或管理委員會成立一年後即九十二年六月十六日給付原告全部尾款，爰依兩造所簽契約法律關係提起本訴，並聲明求為判決：(一)被告應給付原告一百八十五萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)本件願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以：
　　(一)兩造互相配合新建大樓水電、消防工程之施作，已有二十餘年之久，雙方已具信任基礎，故再度合作系爭工程時，被告負責人乙ＯＯ乃交代公司副總戊ＯＯ及襄理許Ｏ賢，逕與原告負責人丙ＯＯ簽約，惟原告於九十一年元月間請款時，被告負責人始發現系爭工程合約之訂約日期、施工始期、末期皆未載明，且工程單價高出同行甚多，故就系爭工程承攬總金額部分，是否為被告真意即有爭議。另系爭工程契約書第一頁雖註記「如完工後委員會成立一年放尾款，乙方開保固書及本票抵押」，其中所載尾款，並非指工程保留款，乃指工程所剩餘款項，原告已於九十年十一月一日請領所有工程款，被告並已於九十一年三月二十五日給付該項工程尾款予原告，可知被告並無拖延給付工程款。
　　(二)系爭工程契約對於工程保留款，雖約定於交屋完成時，撥放五成，剩餘五成於保固期滿支付，惟被告於九十三年七月五日始將系爭建案之房屋交屋完成，故被告於上述日期以前，即向被告請求給付全部工程保留款，其主張並非有理。又原告承攬之給水、排水、消防等設備工程，為建築物之重要部分，如該部分未見良善，即失建築物之使用價值，故有關瑕疵之發現期間，應適用民法第四百九十九條、第五百零一條規定，將保固期間強制規定為五年，且不得以契約減短之，故兩造約定保固期間僅為兩年尚有不足，因此原告於五年之保固期內，尚不得請求給付全部工程保留款。 　　　(三)本件因原告施工至中途即停工，屢經被告通知繼續施工仍置之不理，被告為爭取時效完成交屋予客戶，乃另將原告未完成戶數（編號店一、三、五、六、七、八、九）之衛浴設備、電器配件之安裝工程，委由益Ｏ水電企業施作，共花費二十九萬七千三百九十九元。原告既違約在先，被告自得本於兩造契約第十三條規定，以原告任意拖延工程之進行，致影響被告工作為由，沒收原告已完成部分之工程保留款。且縱認原告未構成違約事由，上開被告委由第三人代原告施作所花費之部分，亦應扣除。另系爭工程施工期間，尚有追加、追減之零星工程，其中追加部分已經核算，並經原告領取，惟追減部分卻尚未與原告核算，故此部分應經核算後加以扣除。再者，所謂工程保留款，應係用以擔保承攬廠商善盡保固之責任，本件原告施工完畢，領得工程款項後，並未履行保固責任，屢經客戶反應室內水電設備之瑕疵，經被告通知原告維修，均置之不理，被告只好另行僱工維修，該部分費用及公司信譽受損，已難估計等語，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
　　三、原告起訴主張：兩造於八十九年七月間簽訂系爭工程契約，由原告負責施作系爭建案之給水、排水及消防工程，工程總價金為一千八百五十萬元，工程完畢後，由被告保留總價金百分之十即一百八十五萬元作為工程保留款，並約定該保留款應於交屋完成時撥放五成，剩餘五成於保固期滿支付，嗣原告完成系爭工程後，被告迄今未將上開工程保留款支付予原告之事實，業據其提出工程合約書、給水、消防、臨時水工程施工說明、計價付款明細表、工程預算書、切結書、工程估驗請款單、公共設施點收明細表等件為證，復為被告所不爭執，此部分事實足認為真實。至原告請求被告應給付工程保留款一百八十五萬元部分，則為被告所否認，並以前情置辯，是本件爭點厥為：(一)原告得否依兩造所簽系爭工程契約，請求被告給付工程保留款？(二)被告主張原告有違約之情，是否為真？其因此委請第三人代原告施作之部分，可否從原告請求之金額中加以扣除？茲將本院心證，分述如下：
　　四、原告得否依兩造所簽系爭工程契約，請求被告給付工程保留款？
　　(一)按當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束，不得無故翻異（最高法院十八年上字第三四七、第四八四號判例參照），經查：系爭工程契約，被告既自陳曾委託公司副總戊ＯＯ及襄理許Ｏ賢與原告法定代理人協商簽立，嗣觀之卷附系爭契約書內容，於立契約書人欄位，亦加蓋有原、被告兩造之大小印鑑，應認該契約經簽署後，已合法成立生效，被告委任他人以其名義簽署契約，仍應受該契約之拘束，尚不得於簽約後，以該契約單價過高為由，主張簽約之時欠缺真意，故被告此部分所辯，非屬有理。次查：本件原告請求被告給付工程保留款之依據有二，分別為：系爭工程契約書第一頁所註記之「如完工後委員會成立一年放尾款，乙方（即原告）開保固書及本票抵押」。系爭工程契約計價付款明細表記載：「保留款百分之十於交屋完成時撥放五成，剩餘五成於保固期滿支付」。惟上開第一點所載文字，整體意涵應係在強調系爭工程完工後，若於委員會成立一年發放尾款，原告應開立保固書及本票抵押，除無法解出被告於委員會成立一年後，即負有發放尾款之義務外，反可由被告放款時，原告尚應提出保固書及本票供作擔保等情判斷，被告於該時應有提前付款之情，否則為何在被告已負付款義務之前提下，原告仍須提出保固書及本票供作擔保，是原告本於系爭契約所為前開約定事項，主張被告於委員會成立一年後，負有發放工程保留款之義務云云，尚非有據。從而，本件原告請求被告給付工程保留款是否有理，應以上開第二點所載條件是否成就為判斷標準。
　　(二)按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。故解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院九十一年度台上字第五一二號判決參照）。查系爭工程是否完成交屋，及保固期間是否已經屆滿，據原告於起訴狀中載明：系爭工程已於九十一年三月間完工，且至本件起訴日，亦經過二年之保固期間有餘，堪認原告所謂交屋完成，係指完成系爭工程之時。對此因被告抗辯：其於九十三年七月五日始將該工程建案之房屋交屋完成，原告於上述日期以前，請求給付全部工程保留款，並無理由云云，復提出客戶張忠孝、李銘高所簽交屋簽認單等件為證，可認被告所稱交屋完成係以將建物售予他人並完成交屋之時為準。惟若被告所辯為真，因系爭建案之建物係陸續對外售出，兩造該如何確定工程保留款應於何次交屋完成時發放，已有困難，若以最後交屋時為準，則倘本建案對外銷售成績不佳，建物無法全數出售完畢，原告工程保留款豈不永無得請求之日，並致保固期間亦無法加以起算，被告前開辯詞，尚與事理有違。本件兩造既約定工程保留款，應於交屋完成時撥放五成，剩餘五成於保固期滿支付，邏輯上思考，應先有交屋完成，始有保固期間起算之問題。而系爭工程合約第十五條就保固期限規定：「自本工程驗收合格日起保固二年‧‧‧」，故系爭建案交屋完成之時間，至遲應與工程驗收合格之時點相當。而原告係於九十一年三月間完成系爭工程，且已領得除工程保留款外之所有工程款等情，據其主張甚明，復為被告所不爭執，並提出付款簽收簿一紙為證，此部分事實，自堪信為真，若以被告所認九十三年七月五日始為交屋完成之時間，則其針對原告於九十一年三月間完工之工程，竟耗時二餘年之久始完成驗收，亦與情理不符，況原告完成系爭工程後，於九十一年九月間，即陸續接獲系爭建案管理委員會通知，前往維修排水及水電設備等情，有原告所提客戶服務資料表數紙存卷可參，堪認該時已進入保固期間，原告始有經通知前往維修之情，進而可推知交屋之動作早應於該時前即已完成，綜上，被告以將建物售予他人並完成交屋之時，認定即為契約約定交屋完成之時點，尚非正確。至原告主張該交屋完成，應係指完成系爭工程之時，雖亦乏證據加以證明，惟本件既認系爭建案，至遲於九十一年九月前已交屋完成，原告請求被告給付工程保留款之百分之五十，於法仍屬有據。
　　(三)按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；又工作有瑕疵，定作人得視情形，分別主張瑕疵修補、解約或減少報酬及損害賠償之權利，而此定作人所得主張之權利，如其瑕疵自工作交付後，經過一年始發見者，不得主張，若工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，前所定發見工作瑕疵之期間應延為五年，且僅得以契約加長，但不得減短，民法第四百九十二條至第四百九十五條、第四百九十八條、第四百九十九條、第五百零一條規定甚詳。本件被告雖主張原告所承攬之給水、排水、消防等設備工程，為建築物之重要部分，故保固期間應由約定之二年，改為法定之五年，是原告於五年之保固期間內，不得請求全部工程保留款云云，惟原告負責施作系爭工程之內容，據卷附系爭工程施工說明所載，僅包含各樓層配管、消防設備及衛浴設備之安裝，因所承攬之工作並不涉及建築物本身結構體之主要工程，故本件得否主張瑕疵發見之時間應予延長，應討論者為原告承作之系爭工程是否屬於工作物之重大修繕。查民法第四百九十九條特將承攬瑕疵發見之時間延展為五年，應係著眼於工作若為建築物或其他土地上之工作物，可能因含有地基或結構上等重大瑕疵，易產生重大危險，且該瑕疵通常非即時所能發現，乃將瑕疵發見之時間予以延長為五年，而法條既將工作物之重大修繕，與承攬之工作為建築物或土地上之工作物並列，所指工作物重大修繕之內容，亦應為涉及與工作物結構體有關之修繕部分，而原告所為給水、排水、消防等設備工程，因均屬建物結構體以外，有關設備安裝或增加建物效用之工程，如此是否可認為係工作物之重大修繕工程，已非無疑。且縱認系爭工程瑕疵發見之時間應延長為五年，惟此亦僅代表被告若於約定二年保固期滿後，發現建物有瑕疵，其仍得主張前述民法第四百九十三條至第四百九十五條之權利，而與兩造基於契約自由原則，協議工程保留款應於何時發放之約定無涉，故被告仍應於約定之第二年保固期滿後給付剩餘五成之工程保留款。而系爭工程至遲已於九十一年九月前完成交屋等情，已如前述，自該時起加計二年時間，兩造約定之系爭工程保固期間，至遲亦應於九十三年九月前屆滿，是原告提起本訴時，系爭工程之保固期間雖尚未屆期，惟於本件言詞辯論終結前，工程之保固期間既已屆滿，原告請求被告給付剩餘百分之五十之工程保留款，即屬有理。
　　五、被告主張原告有違約之情，是否為真？其因此委請第三人代原告施作之部分，可否從原告請求之金額中加以扣除？
　　(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被告辯稱：原告並未完成系爭工程部分戶數（編號店一、三、五、六、七、八、九）之衛浴設備、電器配件之安裝工程，致其另委由益Ｏ水電企業施作，共花費二十九萬七千三百九十九元，故其自得以原告違約為由，沒收本件工程保留款云云，固據其提出工程估驗單一紙附卷可稽，原告對於系爭工程有如上戶數之工作並未完成等情，雖不加否認，惟仍陳稱：上開店面伊僅負責衛浴設備之部分，並不包含電器配件之安裝，因該店面係作樣品屋、工務所、倉庫等用途，兩造約定暫不施工，後來在無人通知施工之情形下，就直接交由益Ｏ水電企業施工等語（見本院九十三年七月二十七日準備程序筆錄）。查系爭工程契約第十三條固規定：「‧‧‧如乙方（即原告）無正當理由任意拖延工程之進行，致影響甲方（即被告）之工作，經甲方書面通知仍不改善，甲方得不經任何程序，逕行終止合約無需徵得乙方同意‧‧‧乙方已完成部分之工程保留款，甲方得無條件予以沒收‧‧‧」，是若原告確有拖延工程進行，在被告經書面通知仍不改善之情形下，應肯認被告有沒收工程保留款之權利。惟原告主張上開未施作店面係供作樣品屋、工務所、倉庫用途，曾經兩造約定暫不施工，待工程最後再為施工等情，核與被告到庭所述相符（見本院九十三年七月二十七日準備程序筆錄），自堪信為真，是原告暫時停工乃係經兩造協商而來，尚不得因此認其有何拖延工程之情。被告雖再辯稱，原告嗣後曾經工地現場主任口頭告知須進場施作工程云云，惟因原告對此加以否認，且參諸前開規定，被告若認原告有何拖延工程之情，本應以書面先加通知，待仍不改善後，始能主張沒收工程保留款，惟被告並無法提出任何曾以書面通知原告進場施工，原告仍置之不理之證據，故其抗辯原告有違約之情，欲沒收原告之工程保留款，仍非有據。
　　(二)按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。經查，本件原告主張上開店面其僅負責施作衛浴設備等情，雖經被告到庭陳稱：除衛浴設備外，原告負責之部分尚包括管路之施作、安裝等語（見本院九十三年七月二十七日準備程序筆錄），似指陳原告亦未完成管路施作及安裝之工程，惟除原告對此部分再加否認，並稱管路部分工程，於結構體完成時均已配管完畢等語外（見本院九十三年七月二十七日準備程序筆錄），觀之被告所提開立予益Ｏ水電企業之工程估驗單，亦僅紀錄水電及衛浴設備之安裝，並未載明有何管路施作、安裝之情，且除此工程估驗單外，被告抗辯原告管路安裝工程並未施工完畢云云，仍未提出任何證據加以證明，難認其所辯為真。至被告雖另抗辯系爭工程施工期間，尚有追減工程未與原告核算，且原告施工完畢後，亦未履行保固責任，屢經客戶反應室內水電設備之瑕疵，均置之不理，被告只好另行僱工維修云云，惟其針對上開所辯，除未說明工程追減之費用及另僱工維修設備所耗費之金錢應為若干外，亦未提出任何證據證明確有追減工程，及另行僱工維修之情，此部分被告所為抗辯，仍非可採。因此，被告委請益Ｏ水電企業，針對前開原告未完工之店鋪施工，所花費之二十九萬七千三百九十九元當中，僅應由原告負責施作之衛浴設備部分，得請求原告加以給付，而該衛浴設備之安裝，每戶花費一萬五千元等情，據被告陳述甚詳，且為原告到庭所不爭執，自堪信為真，是被告得請求原告給付之金額應為十萬五千元，經與原告得向被告請求給付之工程保留款一百八十五萬元，兩相抵銷結果，原告尚得請求被告給付一百七十四萬五千元，逾此部分之請求，即非有理。
　　六、綜上所述，系爭工程既已完成交屋，二年之保固期間亦已期滿，原告本得依據系爭工程契約法律關係，請求被告給付工程保留款一百八十五萬元，惟因原告針對部分店面之衛浴設備，並未加以安裝，經被告另委由益Ｏ水電企業加以施工後，針對該部分施工所花費之十萬五千元，被告自得請求原告給付，經兩相抵銷之結果，原告請求被告給付一百七十四萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十三年五月五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有理由，應予准許，至逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
　　七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
　　八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　十二　　日
臺灣高雄地方法院民事民二庭
審判長法官　　楊富強
法官　　蘇雅慧
法官　　黃宗揚
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　十二　　日
法院書記官　　陳孟瑩

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-23.【裁判字號】89,訴,4241【裁判日期】900404【裁判案由】損害賠償　§502


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度訴字第四二四一號】
原　　　告　南Ｏ塑膠工業股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
被　　　告　乃上工程有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳拾萬零貳佰貳拾玖元及自民國八十九年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
　　本判決於原告以新台幣陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：
　　一、被告應給付原告新台幣（下同）三百三十九萬五千一百八十六元及自起訴狀繕本送達日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、願供擔保請准為假執行之宣告。
　　貳、陳述：
　　一、被告乃上有限公司（下稱乃上公司）承攬原告公司ＥＧ廠工程編號Ｚ６ＴＧＯ４２１之ＥＧ２北區現場配管工程，並簽定工程承攬（契約）書，承攬期間自民國八十七年十二月十一日起至八十八年二月廿八日止，詎乃上公司遲至八十八年九月仍未完工，且自同年月十六日起擅自停工，致原告受有外勞代墊費用、工程瑕疵及未完工程轉包款等共計三百三十九萬五千一百八十六元之損害，為此提起本件訴訟。
　　二、本件兩造合意以鈞院為第一審管轄法院。
　　參、證據：提出工程承攬書、外勞之引進與管理合約書暨協議書各乙份、工程估算單、台灣塑膠工業股份有限公司電子計算機統一發票影本各乙紙、材料及施工細目表乙份、異常報告單三紙、工程付款申請單影本十八紙、工程決包單六紙三、統一發票六紙及異常扣款清單十一張等文件影本為證。
乙、被告方面：被告乃上工程有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
甲、程序方面：
　　本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又兩造約定由本院為第一審管轄法院，有承攬（契約）書乙份在卷可證，是本院自有管轄權。
乙、得心證理由：
　　一、本件原告主張與被告間有承攬契約存在以及被告逾期未完工並擅自停工等事實，業據其提出與其所述相符之工程承攬書、異常報告單、工程付款申請單及統一發票為證。被告則未提出書狀答辯以供斟酌，應認原告此部分之主張為可採信。
　　二、惟本件另應審酌原告是否已合法解除或終止編號Ｚ６ＴＧＯ４２１之ＥＧ２北區現場配管工程契約。原被告雙方所約定工程承攬書中雖於第十二條、第十七條均有終止或解除契約等字樣，惟綜觀約定全文，第十二條及第十七條僅是原被告雙方對於解除權及終止權之約定，其權利行使仍應依民法第二百五十八條第一項及第二百六十三條規定，解除權及終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。並非指事由一發生，即當然生解除或終止之效果。原告雖主張已依存證信函或本件起訴狀繕本向被告為解除契約之意思表示，惟其存證信函並未寄達於被告，已經原告到庭陳明，另綜觀全卷原告所提出書狀，原告僅敘述請求損害之意思表示，惟未見有解除或終止契約之文字及意思，性質上當屬催告之性質。難認得以訴狀送達他方，主張其已行使解除權。是本件契約未經合法解除或終止，兩造權利義務行使仍應循上開契約條款約定認定。
　　三、原告請求被告損害賠償費用應否准許，分述如下：
　　（一）代墊外勞費用部分：
　　原告主張被告應償還其代墊被告所引進外籍勞工之相關費用八十七萬二千六百六十七元，此部分雖據原告提出外勞之引進與管理合約書暨協議書等文件為證，然依該合約書規定及其附件中人事薪資基本規定，可認關於外籍勞工之引進、薪資給付及管理等事項，其法律關係之主體為被告及原告之關係企業台灣塑膠工業股份有限公司，應與原告無涉。原告雖主張已將被告之工程尾款沖銷被告暫借款，惟此為原告關係企業內部會計帳務問題，尚不得以此詎認此法律關係確存於原被告間。次則，代墊外勞費用原非屬本件承攬契約所包括，原告自不得逕以損害賠償對被告請求，故原告此部請求即非有據，應予駁回。
　　（二）工程瑕疵修改費用部分：
　　又原告主張被告應支付因可歸責於被告之工程瑕疵，由原告代轉包另行支出之費用，計一百四十二萬二千五百十九元。按民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人本得請求損害賠償，再按民法第二百十六條，損害賠償，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。惟原告所請求之工程瑕疵損害賠償，非僅本件編號Ｚ６ＴＧＯ４２１之ＥＧ２北區現場配管工程契約，依原告所提附件四表列尚包括工程編號Ｚ６ＴＧ１Ｂ１１、Ｚ６ＴＧＯＬ１１、Ｚ６ＴＧＯＬ１２及Ｚ６ＴＧＯＬ１３等由原告所承攬之四項工程，有原告所提附件四在卷可按。然依原告起訴意旨及所提證據，可認本件訴訟標的及其原因事實為原告向被告請求因編號Ｚ６ＴＧＯ４２１承攬契約所生損害之賠償，此有工程承攬合約書附卷可稽。至於與本件無關之他項工程縱同為被告承攬，因各契約間權利義務相互獨立，原告既未於訴訟上主張，本院自不得加以關涉，是本院自應僅就原告主張關於工程編號Ｚ６ＴＧＯ４２１部分之工程瑕疵加以審酌。原告就此部分主張被告應賠償其所受二十萬零二百二十九元之支出損失，並提出異常報告單、會議記錄、統一發票等為證，可信為真實。是原告此部分請求於二十萬零二百二十九元之範圍內為有理由，應予准許。
　　（三）未完工程代轉包費用：
　　又原告主張因被告於承攬工作未完成即逕自停工，請求被告賠償未完成工程轉包費用一百一十萬元一節，固提出異常報告單、工程付款申請單及統一發票等為證，而被告未提出任何書證等足供本院參酌，是被告逾期十日未完工並逕自停工等事實，當堪採信。承前，原被告雙方之權利義務概應依雙方簽定之契約約定之，依原告提出工程承攬書第十二條約定，承攬人逾期達十日以上仍未完工，定作人得不經催告逕行終止或解除本承攬約定，另行招商承攬‧‧‧概由承攬人負責賠償等語。依該條約定，承攬人逾期十日以上未完工，定作人需終止或解除契約後，再另行招商承攬等，並為此而受有損害者，方得請求被告賠償損害。然原告未行使解除權、終止權，即另行招商承攬，依此如受有損害，原告固得依民法第五百零二條請求賠償，然原告未依此而主張，又未為解除契約之表示，對於契約第十二條之要件即尚未具備，是原告遽以契約第十二條請求，即非有據。
　　四、綜上所述，原告基於承攬契約之法律關係，請求被告給付二十萬零二百二十九元及自起訴狀繕本送達翌日之八十九年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
　　丙、假執行之宣告：本件原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，茲酌定相當之擔保金額，予以准許；至其敗訴部分，假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
　　結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　四　　　月　　　四　　　日
民事第四庭法　　　官　洪　于　智
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　四　　　月　　　四　　　日
法院書記官　林　佳　蘋

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-24.【裁判字號】91,訴,2951【裁判日期】920122【裁判案由】解除契約　§502


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十一年度訴字第二九五一號】
原　　　告　甲ＯＯ
被　　　告　乙ＯＯ
　　右當事人間請求解除契約等事件，本院判決如左：
主　文
　　被告應給付原告新台幣壹拾貳萬壹仟捌佰元。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決：被告應給付原告新台幣（下同）五十四萬二千五百元。
　　二、陳述：
　　（一）被告於民國九十年五月二十三日承攬原告坐落台中縣東勢鎮ＯＯ段五六八地號土地上之房屋新建工程，經雙方合意工程總價（含建築材料）七十萬元。
　　（二）查被告於民國九十年五月二十三日依約動工興建，依進度向原告領受四期工程款合計四十二萬元，惟嗣後被告不知何故竟無故停工，經原告多次催促履約，被告均置之不理，任由興建中的工料日晒雨淋失去原有效能。
　　（三）次查，工程合約第四條約定，施工自動工日起工作天一百六十日完工交屋，逾期違約金每日七百元，迄今仍處於停工狀態中，經向中央氣象局申請「氣象資料」，計算至民國九十一年四月三日屆滿一百六十日，被告無法於期限內完工交屋，確實造成違約事實無誤，嚴重損害原告之權益。
　　（四）綜上所述，原告迭經催告被告履約而不可得，亦於九十一年九月二十五日當庭為解除契約之意思表示，至今無獲善意回應，爰依民法第四百九十五條、第五百零二條第二項規定及兩造契約，訴請判決被告應給付原告五十四萬二千五百元（其中四十二萬元係原告已給付之工程款；其餘十二萬二千五百元是違約金之部分，請求違約金計算自九十一年四月三日起至九十一年九月二十四日止）。
　　（五）對被告抗辯之陳述：
　　１、對於被告陳稱其代墊台電的入電費用原告都沒有歸還，原告還要被告額外增加作一些水溝工程，但都不是在原來的工程範圍內，及未依約付款等節，原告均予否認。
　　２、被告承作搭建原告之房屋偷工減料以至於有漏水等諸多瑕疵，故該房屋無法使用造成原告損失，故被告應將原告先前給付之工程款四十二萬元返還原告。
　　三、證據：提出收據三紙、工程契約書一份、存證信函二件、中央氣象局資料一份、自來水公司收據二紙、台灣電力公司收據一紙為證。
乙、被告方面：
　　被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前聲明或陳述如左：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：
　　（一）被告就伊於九十年五月二十三日承攬原告的房屋工程總價款為七十萬元，依約應於簽約後第二天即九十年五月二十四日動工，工作天為一百六十日完工，逾期交屋時，一天的違約金要扣總工程款的千分之一，九十一年四月三日被告尚未完工等節，並不爭執。
　　（二）被告代墊台電的入電費用原告都沒有歸還，原告還要被告額外增加作一些水溝工程等，但都不是在原來的工程範圍內，例如屋頂板本來約定以三分鐵十五公分雙間施工，原告執意改為四分鐵十五公分（註：其柱間不超過三。五米）；又原告指示頂樓突出物只須壁牆，惟其後又追加柱筋；又正面壁磚本係二丁掛或方塊磚，原告又執意使用仿古二丁掛；又本來約定為二間半套衛浴，原告又執意必須壹間全套衛浴等，被告請原告補貼差額，惟均遭原告拒絕。但被告代墊之水電費無證據可證明。
　　（三）庭呈之明細表是被告承作本件工程時所花費之費用，因原告沒有再付款給被告，故被告無法繼續施工。該工程之建材費尚有一萬多元未清償。
　　（四）本件工程期間常遭他人至工地阻撓，例如其鄰居佔據鄰巷指本件工程不得經其巷弄施工；前承包商至工地討債；預拌混凝土公司到工地要錢等，使工程停頓，徒費許多工資，難以施工。
　　（五）又於工程期間之用電，兩造言明由原告會設法與鄰居借用，但至工程期間，原告卻無法借得，致使被告每天皆得載發電機至工地，施工倍加困難，更延誤被告其他工程。
　　（六）經水電包商通知須繳交入電費用時，被告亦要求原告繳納，原告依然置之不理，嗣水電工程之包商告知被告，若於一週內未繳納，則台灣電力公司會辦理撤銷，日後需重新申請，被告代為繳納，被告乃決定停工，俟業主原告償還該筆墊款再行施工。
　　三、證據：提出明細表一紙、估價單一紙為證。
　　丙、本院依職權履勘現場。
理　由
　　甲、程序方面：本件被告未於最後言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告主張：被告於民國九十年五月二十三日承攬原告前揭土地上之房屋新建工程，經雙方合意工程總價（含建築材料）七十萬元。被告於民國九十年五月二十三日依約動工興建，依進度向原告領受四期工程款合計四十二萬元，惟嗣後被告不知何故竟無故停工，經原告多次催促履約，被告均置之不理，任由興建中的工料日晒雨淋失去原有效能。工程合約第四條約定，施工自動工日起工作天一百六十日完工交屋，逾期違約金每日七百元，迄今仍處於停工狀態中，經向中央氣象局申請「氣象資料」，計算至民國九十一年四月三日屆滿一百六十日，被告無法於期限內完工交屋，確實造成違約事實無誤，嚴重損害原告之權益。原告迭經催告被告履約而不可得，亦於九十一年九月二十五日當庭為解除契約之意思表示，至今無獲善意回應，爰依民法第四百九十五條、第五百零二條第二項規定及兩造契約，訴請判決被告應給付原告五十四萬二千五百元（其中四十二萬元係原告已給付之工程款；其餘十二萬二千五百元是違約金之部分，請求違約金計算自九十一年四月三日起至九十一年九月二十四日止）等情。被告對於原告主張被告在九十年五月二十三日有承攬原告的房屋工程總價款為七十萬元，依約應於簽約後第二天即九十年五月二十四日動工，工作天為一百六十日完工，逾期交屋時，一天的違約金要扣總工程款的千分之一，九十一年四月三日被告尚未完工等情俱不爭執，惟辯稱：被告代墊台電的入電費用原告都沒有歸還，原告還要被告額外增加作一些水溝工程等，但都不是在原來的工程範圍內，被告請原告補貼差額，惟均遭原告拒絕，庭呈之明細表是被告承作本件工程時所花費之費用，因原告沒有再付款給被告，故被告無法繼續施工，該工程之建材費尚有一萬多元未清償，本件工程期間常遭他人至工地阻撓，難以施工，又於工程期間之用電，兩造言明由原告會設法與鄰居借用，但至工程期間，原告卻無法借得，致使被告每天皆得載發電機至工地，施工倍加困難，更延誤被告其他工程等語。
　　二、查原告主張：被告於民國九十年五月二十三日承攬原告前揭土地上之房屋新建工程，經雙方合意工程總價（含建築材料）七十萬元。被告於民國九十年五月二十三日依約動工興建，依進度向原告領受四期工程款合計四十二萬元，嗣後被告停工，依工程合約第四條約定，施工自動工日起工作天一百六十日完工交屋，逾期違約金每日七百元，迄今仍處於停工狀態中，經向中央氣象局申請「氣象資料」，計算至民國九十一年四月三日屆滿一百六十日，被告無法於期限內完工交屋等事實，已據其提出收據三紙、工程契約書一份、存證信函二件、中央氣象局資料一份為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
　　三、依兩造所簽訂之工程契約書第一條所示：甲方（原告）地上物新建工程包括壹樓及屋屋頂突出物之施工，室內地面及正立面磁磚、氣密式鋁門窗、衛浴半套Ｘ２以及一般之必需品，而領款方式依第三條約定，１、動工七萬元；２、壹樓灌漿完成一十四萬元；３、壹樓灌漿完成一十四萬元；４、鋁門窗安裝完成七萬元；５、泥水工完成一十四萬元；６、水電衛浴完成七萬元；７、交屋七萬元等情，原告已繳付前揭１至４款項合計四十二萬元，泥水工及水電衛浴均尚未完成，參以被告於九十一年十月九日所提出之明細表觀之，泥水工、水電工等部分均未完工觀之，堪認原告已依約付款。雖被告抗辯：被告代墊台電的入電費用原告都沒有歸還，或該工程之建材費尚有一萬多元未清償云云，惟查被告此部分抗辯之費用究係屬於何階段工程應付之工程款，以及該階段之工程是否業已完成等節，均未見被告舉證以實其說，難謂可採。至被告又抗辯：原告還要被告額外增加作一些水溝工程等，但都不是在原來的工程範圍內，被告請原告補貼差額，惟均遭原告拒絕，本件工程期間常遭他人至工地阻撓，難以施工，又於工程期間之用電，兩造言明由原告會設法與鄰居借用，但至工程期間，原告卻無法借得，致使被告每天皆得載發電機至工地，施工倍加困難，更延誤被告其他工程云云，均未見被告舉證證明之，亦非可採。
　　四、查本件被告施工自動工日起工作天一百六十日完工交屋，迄今仍處於停工狀態中，尚未完工，自屬違約甚明，雖原告主張本件工程有瑕疵及遲延而有解除契約之事由，並於九十一年九月二十五日當庭為解除契約之意思表示。惟按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」，民法第四百九十五條第一項、第二項定有明文。又按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定限期完成或交付為契約要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」，民法第五百零二條定有明文。經查，本件工程固有漏水之瑕疵（至於原告陳述之其他瑕疵，詳見勘驗筆錄所載，均為被告所否認，查本件兩造所訂之工程合約就工程品質、材料規格均未有明確之約定，以至於兩造各執一詞，尚難認定原告所稱之其他瑕疵屬實，附此說明），惟本件工程二層樓房主體工程都已完工，三樓突出物亦已完成，天花板及牆壁都已抹平（尚未粉刷），一、二樓浴室各一間、一樓廚房及房屋外面牆壁都已貼上磁磚，窗戶均已裝上鋁門窗框（玻璃尚未裝妥）等情，業經本院現場履勘屬實，並有勘驗筆錄一份在卷可稽，因本件所承攬之工作為建築物，而其瑕疵尚非屬重大致不能達使用之目的，故原告自不得依民法第四百九十五條解除契約。又查，本件兩造所訂之工程契約書固於第四條約定，施工自動工日起工作天一百六十日完工交屋，逾期違約金每日七百元等情，惟該完工尚須取決於被告之「工作天」亦即須視天氣之良窳得以工作之天數而定，故核與民法第五百零二條所定「如以工作於特定限期完成或交付為契約要素者」尚屬有間，故原告亦不得依此條文解除契約。是本件原告主張解除契約一節並不可採，仍不生解除契約之效力。
　　五、又查本件被告施工自動工日起工作天一百六十日完工交屋，被告自認於簽約後之翌日即九十年五月二十四日動工，及至九十一年四月三日尚未完工等情，依原告提出之中央氣象局資料顯示，被告之工作日（扣除雨天及週休二日）自九十年五月二十四日動工日起至九十一年四月三日止，為一百六十日，故被告自九十一年四月四日起即應負遲延責任，依兩造所訂之工程契約書第四條規定，原告自得請求逾期每日（按兩造並未約明係以工作日為準）罰總工程款之千分之一（即每日以七百元計算），原告請求算至九十一年九月二十四日止（參看本院九十一年十月九日言詞辯論筆錄），故原告自得請求自九十一年四月四日起至九十一年九月二十四日止每日以七百元計算之罰款亦即十二萬一千八百元，原告請求違約金部分於此範圍內於法有據，逾此範圍則乏依據。
　　六、綜上所述，原告解除契約並不合法，其請求被告返還前已交付之工程款四十二萬元，於法不合，不應准許。又被告既有遲延給付之情形，原告依兩造所訂工程契約第四條請求被告給付十二萬一千八百元之違約金，於法有據，應予准許，原告請求逾此範圍於法不合，應予駁回。
　　七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　一　　　月　　二十二　　日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法　　　官　張國華
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　一　　　月　　二十七　　日
法院書記官　蔡秋明

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-25.【裁判字號】92,建簡上,4【裁判日期】921014【裁判案由】給付工程款　§502.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度建簡上字第四號】
上　訴　人　名Ｏ照明有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
被　上訴人　鉅Ｏ科技有限公司
法定代理人　甲ＯＯ　住同右.
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十三日本院台中簡易庭九十一年度中簡字第六Ｏ七號判決提起上訴，本院於九十二年九月十九日辯論終結，判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：（一）原判決不利於上訴人部分（即原審判決主文第二項駁回上訴人聲明部分）廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）十四萬六千三百十八元，及自民國（下同）九十年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
　　（一）依雙方契約完工之期限為九十年九月二十二日，惟因被上訴人進料延誤，為趕工期，被上訴人派駐現場之代理人蔡Ｏ學，於九十年年九月二十一、二十二日左右，稱被上訴人將代調工趕工期，因非可歸責於上訴人，不扣上訴人之工程款。
　　（二）被上訴人代調之工人，言明在工地由上訴人統籌管理、調度指揮，然工資由被上訴人支付。因此在九十年九月二十四、二十五日上訴人之施工連繫單，屬於興Ｏ水電及被上訴人公司代調之工人，在施工連繫單上簽名報到工作，嗣後未並向上訴人請領工資。倘若應由上訴人給付工資，多達十餘名之工人何有可能只由上訴人負責指派工作，不向上訴人要錢之理。
　　（三）依雙方承攬契約書第六條第二項之規定，完工日期固為九十年九月二十二日，惟同條項後段亦明定：「因本工程有變更設計或人力不能抗拒之原因，以致影響完工日期時，甲乙雙方應於合理範圍內另議延長其完工期限。」本件工程被上訴人追加工程固為工期延長之原因之一，但主因乃是被上訴人進料延誤，依上訴人所提出之貨單，被上訴人遲至九十年九月二十四日仍在進料，於此情形，如何能如期完工。
　　（四）錢Ｏ富並非柯Ｏ公司派駐現場之工地主任，該工地主任為童Ｏ義，是原審採信證人錢Ｏ富，而不採信證人吳Ｏ堂之證詞，依此而為上訴人不利之認定，採證上有不妥。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外。補提九十年九月十日會議記錄影本乙份、出貨單影本十三紙為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：援用於原審所為之陳述。
　　三、證據：援用第一審所提證據。
理　　由
　　一、本件上訴人起訴主張，伊於九十年八月二十九日承攬被上訴人所定作之德Ｏ百貨台中購物中心（地下一、二、三樓及地上一樓）之「德Ｏ百貨燈具安裝工程」（下稱系爭工程），實際工程總價款為一百二十二萬一千九百六十六元，被上訴人已付款一百零五萬零六元，尚有十七萬一千三百六十元未為給付，上訴人雖遲於兩造約定完工之期限九十年二月二十二日為完工，然遲延之原因實係因被上訴人（定作人）供料不及而致，實不可歸責於上訴人（承攬人），是以被上訴人自不得主張其為趕於九十年九月二十二日完工，而代為支付之十四萬六千三百十八元自上開承攬報酬中為扣款，爰依民法第四百九十條、第五百零五條承攬契約之法律關係，求為判決被上訴人應給付欠為支付之十七萬一千三百六十六元工程款及利息；被上訴人則以，本件承攬契約之工料，雖係由伊負責提供，然並無發生供料遲延之情事，系爭工程之所以遲延，其原因係上訴人工人不足，致無法如期於九十年九月二十二日約定之完工期限完工，自具有歸責事由，而為如期讓德Ｏ百貨於九十年九月二十七日開幕，伊乃於九十年九月二十四日代上訴人調進Ｏ新公司、立Ｏ公司、以Ｏ公司等廠商趕工，計代墊十四萬六千三百十八元之工費，此部分自應由上訴人之報酬扣除，是上訴人僅得請求二萬五千零四十八元等語，資以抗辯。
　　二、按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。民法第五百零二條第一項，定有明文。而此定作人請求賠償因遲延而生之損害，同於民法第二百三十一條第一項規定「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」。本件兩造間訂有承攬契約，由上訴人承攬被上訴人所定作之系爭工程，材料由定作人即被上訴人提供，約定完工期限為九十年九月二十二日，總計承攬報酬為一百二十二萬一千九百六十六元，被上訴人已付款一百零五萬零六百元，承攬人即上訴人未能如期於上開約定期限完工，被上訴人因之代為墊付工資十四萬六千三百十八元，系爭工程始於九十年九月二十四日完工等事實，已據原告陳明，並為被告所不爭執，復有承攬契約書、柯Ｏ公司工程燈具驗收數量計價單、泰Ｏ公司、立Ｏ公司、以Ｏ公司估單價、付款明細表、支票等附於原審卷可稽。是以，債權人即被上訴人因債務人即上訴人給付之遲延受有十四萬六千三百十八元之損害，堪可信真實。而參諸，上訴人所提出附於原審（見原審卷第五十頁）之數量清單工資表末附註所載「百分之三十尾款待追加減計價完成後於十一月五日放款」，亦足認定作人即被上訴人並無於受領工作時，不為保留。故而，本件茲應予審究者，厥為上訴人遲延系爭工程完工之期限，是否具有可歸責之事由。
　　三、按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬債務不履行，是債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院二十九年上字第一一三九號判例、八十七年台上字第一二八九號判決、七十七年度台上字第一九八九號判決意旨參照）。本件被上訴人受有損害，既係因上訴人之遲延而致，已如前述。則依上所述，上訴人對於非可歸責伊之事由，即具有舉證之責任。就此，上訴人已稱被上訴人未同意系爭工程之完工期限，僅以被上訴人工料之提供有遲延，而為非可歸責於己之主張，並於原審舉證人吳Ｏ堂（註：施工時為上訴人之員工）為證據方法，然參諸吳Ｏ堂於原審之陳述（見原審卷第六十四頁），就被上訴人進貨之細節（時間、數量、種類）均未詳述，僅稱：原因係被上訴人進貨不及。實難已為上訴人有利之證明。況且，吳Ｏ堂既係上訴人施工當時工頭，證詞能否採信，即有可疑。是以原審不以吳Ｏ堂之證詞為認定遲延之原因不可歸責上訴人，並無不妥。而上訴人除此之外，並未就其應負證明之上開事項，提出其他證據以資證明，自難謂非可歸責伊之事由，而給付遲延。反之，被上訴人就非伊提出工料遲延乙事，已於原審提出證人錢Ｏ富（Ｏ富工程公司工地主任，被上訴人之上包商）為證據方法，依其證詞（見原審卷第一百四十六頁）已足認定，被上訴人並無提出工料遲延之事實。上訴人泛稱錢Ｏ富非Ｏ富工程公司工地主任，證詞無從採信，並提出九十年九月十日會議記錄影本，稱童Ｏ義始為Ｏ富工程公司工地主任云云。惟依上開所謂會議記錄所載內容，亦無從得知童Ｏ義為何係Ｏ富工程公司工地主任。況依上開所述，縱認上訴人前開所述屬實，然與其是否能證明具有非可歸責伊之事由，致系爭工程未能如期完工亦屬無涉。依上說明，本件上訴人應就其承攬之系爭工程而未能於約定期限完成負債給付遲延責任已明。
　　四、綜上所述，上訴人既應負給付遲延之責任，而依上開民法第五百零二條第一項規定，被上訴人自得對上訴人請求賠償因遲延而生損害十四萬六千三百十八元。是以，被上訴人抗辯稱其尚未支付之十七萬一千三百六十六元（即一百二十二萬一千九百六十六元減一百零五萬零六百元）扣除十四萬六千三百十八元，僅須支付二萬五千零四十八元，自為可採。上訴人主張不得扣除上開十四萬六千三百十八元之代墊工資，要無足採。故而，原審為被上訴人應給付上訴人二萬五千零四十八元，及自九十年十二月二十六日（即支付命令送達之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而駁回上訴人逾此範圍之其他請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄原判決駁回之部分，並請求給付上開扣款部分之款項及利息，為無理由，應予駁回其上訴，爰為判決如主文第一項所示。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　十四日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長　法官　張恩賜
法官　戴博誠
法官　陳添喜
本正本係照原本作成
不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　　十四　　日
法院書記官

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-26.【裁判字號】90,訴,1607【裁判日期】901123【裁判案由】給付工程款502.2


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度訴字第一六Ｏ七號】
原　　　告　甲ＯＯ
送達代收人　丁ＯＯ
被　　　告　丙ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百二十九萬八千五百元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（二）訴訟費用由被告負擔；（三）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）兩造於民國（下同）八十九年五月六日簽訂契約，由原告承攬被告所有門牌號碼高雄市苓雅區ＯＯ路一三五號、一三七號房屋新建及增建工程（以下簡稱系爭工程），約定總工程款（含追加部分）為一千二百九十八萬零五百元。施工期間原告均依約施作未曾延誤工期，工程項次第八項屋頂凸出物頂版完成澆置作業，原告於九十年三月二十三日業已完成，詎被告卻以原告未於同月三十一日完成該項次之拆模為由，於同年四月二日寄發存證信函通知原告不得再繼續施工。按依建築技術規則第三百五十九條規定，混凝土澆置後，須於二星期後，始可拆模，此為顧及樓板結構安全之必要措施，詎被告竟以此為由解除系爭承攬契約，其顯然違反契約甚明。
　　（二）又系爭工程原告已完成大部分工程項次，茲分述被告已付及未付工程款如下：
　　１、原告就系爭工程第一至第八項次已全部施工完成，被告已支付第一至第七項次工程款，每期各四十萬元，合計共二百八十萬元。
　　２、系爭工程第八項次尚有追加增建七樓前段工程，其工程款為四十萬元，連同原先合約所定屋頂凸出物頂版完成之工程款四十萬元，合計為八十萬元，被告僅支付其中三十五萬元，尚欠四十五萬元未為給付。
　　３、第九項次之外觀磁磚貼立，工程款為四十萬元，原告材料已全部進場，且已完成吊水平線，其工資及全部材料款為六萬五千元。
　　４、第十項次之室內打底，原告已完成地下室及地上一層至五層，應付工程款為三十四萬元，被告亦尚未給付。
　　５、第十一項室內粉光，原告已完地下室及地上一至五層，應付工程款為三十二萬元，被告亦尚未給付。
　　６、第十二項室內牆磚部分，原告已完成地下層及一樓一間浴室，該部分工程款五萬元，被告亦尚積欠。
　　７、第十五項次水電部分，除小部分電燈開關尚未配裝外，其餘均已施工完成，計被告此部分應付工程款為三十六萬元。
　　８、原告另已完成新追加屋頂樓梯間二。五坪，每坪以三萬九千元計算，計被告此部分尚應給付原告九萬七千五百元。
　　（三）以上金額總計一百六十八萬二千五百元，被告僅支付三十八萬四千元，尚欠一百二十九萬八千五百元未為給付，爰依承攬契約之法律關係，請求被告給付上開款項及法定遲延利息。
　　三、證據：提出工程合約、存證信函、建築技術規則、告訴金額明細、明細表、陳春生部分之泥水工程已施工進度明細、劉金誠部分之水電工程已施工明細、借據、送貨單；並聲請訊問證人陳春生、王建智、劉金誠。
乙、被告方面：
　　一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）訴訟費用由原告負擔；（三）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
　　二、陳述：
　　（一）被告於八十九年五月六日將系爭工程交由被告承攬，約定全部工程款為一千二百五十萬元，嗣再追加七樓頂前半部ＲＣ結構工程四十萬元，合計全部工程款為一千二百九十萬元。被告均已按工程進度付款，惟因原告時常向被告預借現金，又遲延工程，致被告逾付一萬零一百元（依工程進度被告應付之工程款為九百四十八萬四千元，而被告實際上已給付原告九百四十九萬四千一百元），九十年三月十二日原告立下切結書，承諾於九十年三月三十一日完工，若未能如期完成，將無條件放棄所有與被告之任何契約，原告既未如期完工，兩造契約業已解除，足見被告應無積欠原告任何工程款。
　　（二）茲就原告所請求之工程款答辯如下：
　　１、原告就增建工程部分僅第一項至第七項工程，及第八項、第十二項部分工程，並非第一項至第八項工程均施工完成。
　　２、第八項次工程款四十萬元，被告已於九十年三月八日給付十萬元，同年三月九日支付十五萬元，同年三月十三日付七萬元，同年三月二十日付三萬六千五百五十元，同年三月二十六日付一萬九千五百五十元及三萬四千元，合計為四十一萬零一百元。是此部分被告已逾付一萬零一百元，至於增建七樓前段工程款四十萬元，兩造係約定灌漿完成付二十萬元，室內細部完成付二十萬元，被告已付二十萬元，而室內部分因原告並未施工，是被告自不給付。
　　３、第九項次，外觀磁磚原告並未進場，吊水車線亦非原告所為，而係被告於九十年四月六日至同年四月十五日僱用訴外人即證人曾建富施工完成。
　　４、第十項次、第十一項次，室內打底及室內粉光，係被告於九十年五月十一日至同年六月二十六日僱用訴外人即證人劉慶坤施工，亦非原告所作。
　　５、第十二項次室內地磚，原告已完成部分工程，被告亦已依完成部分於九十年二月五日、同年二月十五日、同年二月二十日給付二十八萬四千元，並無積欠原告工程款。
　　６、第十五項次水電部分，各層樓之水電空管已隨各層樓頂版灌漿完成時交付，內管配線、配管，原告均未施作，而係被告僱用訴外人即證人陳保銘施工完成。
　　７、至追加七樓頂前半部ＲＣ工程，全部工程款四十萬元，其中灌漿工程二十萬元，當然包括屋頂樓梯間，如原告認此部分未包括在內，則應另行告知被告，是否需蓋樓梯間，絕無自行蓋好，再請求被告另付工程款之理，是原告此部分之請求顯無理由。
　　三、證據：提出新建工程款支付簽收表、修繕工程款支付簽收表、切結書、付款明細表、收據、曾建富部分之收據、劉慶坤部分之收據、陳保銘部分之收據、甲ＯＯ之收據；並聲請訊問證人曾建富、劉慶坤、陳保銘。
理　　由
　　一、本件原告主張：原告於八十九年五月六日向被告承攬系爭工程，約定總工程款（含追加部分）為一千二百九十八萬零五百元。施工期間原告均依約施作未曾延誤工期，第八項次屋頂凸出物頂版澆置工程，原告亦已於九十年三月二十三日完成，詎被告卻以原告未於同月三十一日完成該項次工程之拆模為由，於同年四月二日寄發存證信函通知原告不得再繼續進場施工，並主張解除系爭契約，核被告所為，顯已違反契約，爰依承攬契約之法律關係，請求被告給付原告已施作部分之工程款一百二十九萬八千五百元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、被告則以：被告於八十九年五月六日將系爭工程交由原告承攬，約定全部工程款為一千二百五十萬元，嗣再追加七樓頂前半部ＲＣ結構工程四十萬元，合計全部工程款為一千二百九十萬元。被告均已按工程進度付款，惟因原告不僅遲延工程，且又時常向被告預借現金，計被告已逾付工程款一萬零一百元。九十年三月十二日原告立下切結書，承諾系爭工程屋頂凸出物頂版工程於九十年三月三十一日完工，若未能如期完成，將無條件放棄所有與被告之任何契約，今原告既未能如期完工，則被告自得依據上開切結書之約定，主張解除系爭承攬契約等語，資為抗辯。
　　三、原告主張其於八十九年五月六日向被告承攬系爭工程，嗣因被告主張原告未依約於九十年三月三十一日完成系爭工程屋頂凸出物頂版工程，乃依據原告於九十年三月十二日簽立之切結書解除系爭承攬契約等情，業據提出工程合約書乙份為證，並為被告所不否認，堪認為真實。
　　四、至原告主張系爭工程屋頂凸出物頂版澆置工程，原告亦已於九十年三月二十三日完成，而其之所以至同月三十一日仍未拆模，實乃顧及混凝土澆置後，須於二星期後再拆模，樓板結構始達安全強度等語，固據提出建築技術規則為證，然為被告否認，並執上揭情詞置辯。是茲應予審究者，乃原告於九十年三月十二日所簽立之切結書（以下簡稱系爭切結書），其中記載「（切結人甲ＯＯ）並承諾本工程屋頂凸出物頂版工程（含模版、水電、灌漿工程）於九十年三月三十一日前完工（不含外在因素），若未能如期完成，將無條件放棄所有與業主之任何契約。 」等語，是否包括混凝土澆置完成後之模版拆除？其中所謂「否則將無條件放棄所有與業主之任何契約」乙語，係指何意？又如原告確實未於九十年三月三十一日前依約完成系爭屋頂凸出物頂版工程，則其是否仍得依承攬契約之法律關係，請求被告給付系爭工程款？經查：
　　（一）按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而為曲解。」，最高法院十七年上字第一一一八號判例可資參照。本件原告固主張與被告簽訂系爭切結書時，曾言明混凝土澆置完成，即表示系爭屋頂凸出物頂版工程完成，不包括拆模在內，然業為被告所否認，原告復未舉證以實其說。而揆諸原告於系爭切結書所載之「承諾本工程屋頂凸出物頂版工程（含模版、水電、灌漿工程）於九十年三月三十一日前完工」等語之文意，亦已明確記載系爭屋頂凸出物頂版工程必須於水電、灌漿工程及一切有關模版之作業均完成後，該工程始為完工，否則若如原告所稱該工程完工不包括拆模在內，則何以原告不於系爭切結書明確載明，反而載以「承諾本工程屋頂凸出物頂版工程（含『模版』、水電、灌漿工程）於九十年三月三十一日前完工」等語？再者，建築技術規則第三百五十九條第一項固規定：「（拆模）建造中混凝土任何部分不得承受施工載重或拆除支撐，澆置二星期後，已達到規定強度之混凝土，拆模時須確認結構體達安全硬度，如全結構支撐穩妥，版、梁、柱之側向豎模版，於澆置混凝土二十四小時後及混凝土硬化時，可以拆除。」，惟此規定僅為單純建築法規，並非當然成為兩造所簽訂之系爭切結書之約定內容之一部分，是實難據上開建築技術規則之規定，即為系爭切結書所載完工日期即為混凝土澆置完成，不包括拆模之認定。本件系爭切結書既已明確記載系爭屋頂凸出物頂版工程於水電、灌漿工程及一切有關模版，包含混凝土澆置後已達規定之強度，並完成拆模作業後，始告完工，參以原告並未舉證證明被告同意混凝土澆置完成，即表示系爭屋頂凸出物頂版工程完成，不包括拆模在內，既均如上述，則原告上開主張即無足取。
　　（二）次按，因可歸於承攬之事由，致工作逾約定期限始完成，該情形，如以工作於特定期限完成為契約要素者，定作人得解除契約，民法第五百零二條第二項定有明文。本件系爭切結書所載之「（切結人甲ＯＯ）並承諾本工程屋頂凸出物頂版工程（含模版、水電、灌漿工程）於九十年三月三十一日前完工（不含外在因素），若未能如期完成，將無條件放棄所有與業主之任何契約。」等語，係指若原告無法於九十年三月三十一日前完成系爭屋頂凸出物頂版工程，被告即得依此約定解除系爭工程之承攬契約，業據兩造自陳在卷。又系爭切結書既明確載明系爭屋頂凸出物頂版工程須於九十年三月三十一日前完工，否則原告將無條件放棄所有與被告之任何契約，顯見兩造間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要有所認識，是依諸上開民法第五百零二條第二項之規定，被告自毋須定相當期限催告原告履行，即得解除系爭工程承攬契約。從而，被告以原告未依約於九十年三月三十一日前完成系爭屋頂凸出物頂版工程為由，主張當庭立即解除系爭承攬契約，尚屬有據。
　　（三）再按，「契約解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。」，最高法院二十三年上字第三九六八號判例著有明文。依諸上開判例意旨，契約經解除後，其因契約所生之債權債務關係，均溯及當初全歸消滅，雙方當事人除依民法第二百五十九條之規定，互負回復原狀之義務及同法第二百六十條之規定，不妨礙其損害賠償之請求外，不得仍主張因原訂契約所生之權利義務。系爭承攬契約既經被告主張解除，有如前述，揆諸上開說明，該契約即溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約相同，是契約當事人即原告自不得再依據契約，對債務人即被告有所主張，本件原告仍主張依系爭承攬契約之約定，請求被告給付工程款一百二十九萬八千五百元，及法定遲延利息，即屬無據，應予駁回。
　　五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
　　六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予逐一審酌論述，附此敘明。
　　七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　年　　十一　　月　　二十三　　日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
法　　　官　徐美麗
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　年　　十一　　月　　二十三　　日
法院書記官　楊明月

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-27【裁判字號】93,訴,1683【裁判日期】931125【裁判案由】確認委任契約關係不存在等　§503


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十三年度訴字第一六八三號】
原　　　告　甲ＯＯ
訴訟代理人　王進佳律師
被　　　告　乙ＯＯ
當事人間確認委任契約關係不存在等事件，本院於民國九十三年十一月七日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　確認原告與被告間於民國九十二年六月二十五日所簽訂委任契約所生之法律關係不存在。
　　被告應給付原告新台幣貳佰萬元。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張兩造於民國九十二年六月二十五日簽訂委任契約，由原告將坐落高雄縣鳳山市ＯＯ段第一Ｏ二地號，面積三八Ｏ。二二平方公尺土地一筆，以自地自建方式建築房屋一棟，並委託被告處理交建築師設計、監工、代為購料並委託營造廠包工建築等興建事宜，訂有委任契約書一份（下稱系爭契約），並於系爭委任契約中第二條第六款約定在簽約後一個月內提出建築執照之申請，並在建照核准後半個月內開工興建，惟被告遲至九十三年二月十七日才獲得發照，建照於九十三年二月十七日核發，被告卻仍推託不肯動工，原告屢催請被告動工，惟被告卻一再置諸不理，原告不得已乃委請律師於九十三年六月十七日發函催告被告於九十三年六月三十日前動工興建，被告卻仍不為所動，原告只得於九十三年七月二日發函，依民法第二百五十四條規定解除委任契約，因此乃具狀請求確認兩造間之委任契約所生之法律關係經合法解除而不存在。又依民法第二百六十條之規定，解除契約不妨礙損害賠償之請求，依兩造間系爭契約第二條第五款之約定：「無故停工十五日以上視為乙方違約」應賠償甲方新台幣伍佰萬元」，今被告既完全未動工興建，其情形自比停工嚴重萬分，原告自得以舉輕以明重之法理要求被告賠償新台幣（下同）二百萬元，並聲明：如主文所示。
　　二、被告則以：
　　（一）按兩造間所訂契約雖名為「委任契約書」，惟依契約相關條文內容應認屬民法第四百九十條之承攬契約，又兩造契約復未約定「以工作於特定期限完成或交付」為契約之要件，定作人即原告顯不得解除契約。系爭契約之委任法律關係仍尚存在。
　　（二）兩造所訂系爭契約第二條第五款固約定「乙方如無故停工達十五日以上視為乙方違約，乙方應無條件放棄本約已興建中房屋之一切權利，並賠償甲方新台幣伍佰萬元。」原告並依該約定向被告請求給付違約金二百萬元。惟本件被告係尚未動工興建，縱因被告遲延而使原告受有損害，原告固得依民法相關規定向被告請求減少報酬或賠償因遲延所生之損害（非自認），但兩造合意約定違約金事項亦原僅限於「乙方無故停工達十五日以上」，而不及於其他。則本件原告所指事實既與兩造上開約定要件不符，原告所為約定違約金賠償之請求即顯然無據。況查兩造契約固訂立於九十二年六月二十五日，並約定在簽約後一個月內提出建築執照之申請，並在建照核准後半個月內開工興建。惟在訂約後原告一再要求變更設計，本件建照之申請亦係因原告之變更設計而延宕至九十二年十二月間才由設計、監造之王西村建築師代為提出申請，並經建管單位之審核時程，故相關建照乃於遲至九十三年二月二十日始行領照。總計在訂約後迄原告聲明解約前共變更設計十餘次。另兩造於訂約時已將委建房屋各樓層平面圖及相關建材設備均以附件方式約定明確，惟原告於訂約後除一再要求變更設計致使全案進度發生延宕外，亦因原告要求變更設計內容已使房屋造價發生極大差距，如原契約為「地上五層建築」，但原告嗣後要求增建「地下室」，此部分承攬造價即須增加兩百萬元，又原告要求之建材選配亦與原意不符，歷經多次溝通，兩造就此相關變更設計所增成本費用迄未能達成合意，被告乃因之不敢開工，實不能完全歸責於被告。
　　（三）被告就本件合約已為一部之履行，本件約定違約金亦顯過高，查兩造訂約後，被告除完成相關設計及建築執照之申請，另亦已完成相關地質鑽探、整地、設置安全圍籬、打設鋼軌、外部水電線路鋪設等開工前置作業，合計已支出七十八萬四千七百五十二元，依兩造契約約定被告如無故停工達十五日以上，除應無條件放棄前開已興建中房屋之一切權利，並應賠償原告伍佰萬元，對於被告顯然過苛。如鈞院審理結果若仍認被告應「依約給付違約金」，則請斟酌被告履約之情形及約定違約金過高之事實，依法酌予核減。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保，請准為得免予假執行之宣告。訴訟費用由負擔。
三、兩造不爭執之事項：
　　（一）兩造於九十二年六月二十五日簽訂系爭委任契約，未約定委任報酬。
　　（二）被告於九十三年二月十七日始取得建築執照，然被告迄今尚未動工。
　　（三）原告於九十三年六月十七日催告被告履行契約開工，又於九十三年七月二日以存證信函解除系爭委任契約，被告於九十三年七月五日收受解約之存證信函。
四、兩造爭執之事項：
　　（一）系爭契約性質為何？
　　（二）被告有無違約？原告得否解除契約？兩造間之委任關係始否尚存在？違約金是否過高？
五、本院分述判斷意見如下：
　　(一)系爭契約之性質為何？
　　按稱委任者，謂當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。而稱承攬者謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。民法第五百二十八條、第四百九十條訂有明文。則委任係為他方處理事務，承攬乃為他方完成一定之工作，承攬以工作之完成為必要，亦即需有一定之結果，委任則只需處理事務，不以一定之結果為必要。承攬重在工作之完成，委任則注重事務處理之過程，且承攬必為有償契約委任則原則上為無償。而系爭契約名稱雖名為委任契約，且系爭契約第一條乃規定原告委託被告處理將房屋交由建築師設計監工等建造事宜，惟契約條第三款則約定原告應按附件房屋付款明細表依工程進度，於被告繳款期限內如數給付，另第四條則約定被告應按約定設計圖及建材用料施工興建，絕無偷工減料情事，被告並需負保固之責。是則系爭契約雖名為委任契約實則亦包含承攬之性質，則為委任與承攬契約混合而成之無名契約。
　　(二)被告有無違約？原告得否解除契約？兩造間之委任關係是否存在？違約金是否過高？
　　系爭契約既為無名契約，則必需依據契約之一般規定加以規範。按契約當事人之一方遲延給付者他方當事人得訂相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。民法第二百五十四條訂有明文。依系爭契約第二條第六款甲乙方（指兩造）在簽約後，應就本約房屋之平、立面圖說積極交換意見並予以修改定案，在簽約後一個月內提出建築執照之申請，並在建照核准後半個月內開工興建。而系爭契約係於九十二年六月二十五日簽訂，為兩造所不爭執，則依照契約之約定被告需於九十二年七月二十五日前提出建照之申請，否則即為給付遲延。然被告自承於九十二年十二月提出建照之申請，於九十三年二月二十日始領照，顯已逾兩造契約之約定建照申請日期，而被告縱有其他事由於九十三年二月二十日始領得建照，則依照系爭契約之約定，被告亦需在建照核准後半個月內即九十三年三月五日前開工興建，然被告逾期仍未動工興建，顯已給付遲延，況縱如被告所言系爭契約含有承攬性質，惟被告於九十三年二月二十日領照後，至遲應於六個月內開工，即應於九十三年八月二十日前開工，而被告亦不否認依正常狀況下，係爭建物將可於九個月內完工，然被告至本件言詞辯論終結之九十三年十月七日前均未開工，則自兩造簽約之九十二年六月二十五日迄今，已逾一年，顯然無法於原預期之期限內完工，則依據民法第五百零三條之規定，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作顯可預見其不能於限期內完成，而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，訂作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。則被告自契約簽訂後，已逾一年，已違反系爭契約第二條第六款逾簽約後一個月內提出建執築照之申請，並在建造核准後半個月內開工興建之約定，顯無法於兩造原預期之期限內完工，則原告據以解除契約，應屬有據。而被告對於原告於九十三年六月十七日發函催告被告履行，並於同年七月五日收受解除契約等情均不爭執，足見原告業已依法解除契約。
　　兩造間之系爭契約既含有委任及承攬之性質，今被告給付遲延，而原告主張系爭契約已解除，則兩造間所簽定之委任契約所生之法律關係已不存在，而被告辯稱兩造間之契約尚存在，而對此有所爭執，原告即有提起確認之訴之必要。而按原告既已依法解除契約，被告亦且不爭執已收受解除函，則解除契約之效力將使法律行為之效力，溯及既往而消滅。兩造間之系爭契約既已解除，則因係爭契約所生之法律關係自不存在，被告辯兩造間之委任契約所生之法律關係尚存，自不足採信。
　　按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文。另違約金是否過高，是否相當須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權可得享受之一切利益為衡量標準，最高法院四十九年台上字第八Ｏ七號、五十一年台上字第一九號判例足資參。系爭契約第二條第五款規定，乙方（即被告）如無故停工達十五日以上視為乙方違約，乙方應無條件放棄本約已興建中房屋之一切權利，並賠償甲方（即原告）新台幣五百萬元。原審酌兩造違約金乃約定為五百萬元，約為建築總價百分之三十八，然原告自行酌減為請求二百萬元，約為總價之百分之十五，且審酌系爭契約距簽約已有一年餘，被告迄今仍未開工，造成原告無法如期進住，破壞其原訂使用計畫而遭受損失，及被告雖稱已整地並申請建造所支出之費用，然未舉證證明，且原告業已就原約定之違約金酌減請求二百萬元，及依據客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀，認原告請求之違約金二百萬元並未過高，自不予酌減。被告抗辯應予酌減，自不足採。
　　六、綜前所述，兩造間之系爭契約既因被告給付遲延而由原告解除，則兩造間之委任契約所生之法律關係自不存在，從而原告以被告債務不履行請求被告給付違約金二百萬元，自無不合，應予准許。另被告雖聲請免為假執行之宣告，然原告既未請求假執行，則被告自無免為假執行之必要，併此說明。
　　七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十一　　月　　二十五　　日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
法　　　官　　陳嘉惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十一　　　月　二十五　　日
法院書記官

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-28.【裁判字號】91,訴,1456【裁判日期】920912【裁判案由】給付貨款　§504


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第一四五六號】
原　　　告　和Ｏ欣業股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　趙國生律師
被　　　告　梃Ｏ國際顧問有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　丙ＯＯ
　　右當事人間給付貨款事件，於民國九十二年九月十二日言詞辯論終結，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰玖拾柒萬肆仟壹佰貳拾元及自民國九十一年四月二十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣陸拾伍萬柒仟元供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、兩造主張
　　(一)、原告起訴主張：原告於民國八十九年六月間與被告訂立工程承攬合約，由原告負責承攬被告對外招攬客戶所需之廚具、衛浴等工程，嗣原告陸續接獲被告所招攬之客戶共計七十八戶，總工程款為新台幣（下同）二百九十六萬三千三百五十八元，原告陸續向被告收取之工程款九十九萬二千二百零八元後，被告尚積欠原告一百九十七萬四千一百二十元，雖經原告開立發票催討款項，然被告迄今仍未給付；為此，依兩造間之承攬契約之法律關係，請求被告給付如主文第一項所示之承攬報酬及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月二十日起至清償日止之法定遲延利息。並提出工程承攬合約書一件、請款單一紙、工地帳款一件為證，聲明求為判決如主文第一項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
　　(二)、被告未於最終言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀其聲明及陳述略以：兩造固有如上承攬契約及約定，惟因兩造約定原告應扣除百分之一提撥金二萬八千八百二十八元，以回饋其客戶摸彩用，被告實際應給付工程款二百八十七萬六千一百六十三元。又因原告應負擔回復原狀費用；且併應扣除被告客戶自行按裝費用、原告遲延賠償費用，被告應僅欠原告工程款八十六萬二千三百五十七元；因原告遲延給付，按總工程款之扣款比例，應扣貨款一百一十二萬八千零六十九元後，是被告未但未積欠原告款項，原告反應給付被告二十六萬五千七百十六元云云。
　　二、本院之判斷：
　　(一)、程序方面： 本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　(二)、原告之法定代理人邱Ｏ榮於九十一年十七日本件訴訟中變更為邱Ｏ猷，有原告提出之公司變更登記表在卷足參，並由邱Ｏ猷於九十一年十月二十三日，依民事訴訟法第一百七十條規定承受訴訟，核無不合，應予准許，附此敘明。
　　三、實體方面：
　　(一)、兩造不爭執之事實：原告於八十九年六月間與被告訂立工程承攬合約，由原告負責承攬被告對外招攬客戶所需之廚具、衛浴等工程，並按承攬合約附件估價單計酬，兩造並約定原告應依提撥總工程款百分之一之金額作為贊助被告客戶摸彩活動促銷獎品使用。嗣原告陸續接獲被告所招攬之客戶共計七十八戶，原告並已完成工作，惟被告僅付原告工程款九十九萬二千二百零八元，其間原告同意被告客戶蔣成明部分扣款七千四百一十五元，嗣原告開立發票催討工程款款項一百九十七萬四千一百二十元，被告迄今仍拒絕給付其餘款項。 　　(二)、兩造爭執點：１、本件工程款總額若干？２、被告實際已付之款項？３、原告應否負回復原狀費義務？　　４、原告應否負給付遲延責任？玆分述如下：
　　１、查兩造於八十九年六月訂立之工程承攬契約，有原告提出兩造所不執之工程承攬合約書（下簡稱系爭合約）暨報價單附件一件在卷足稽，又原告主張被告招攬之客戶共計七十八戶，總工程款金額為二百九十六萬三千三百五十八元，有請款單、被告簽認之工地帳款各一件在卷可按；又前揭被告簽認之工地帳款明細一件並經被告在另案即本院八十九年重訴字第二Ｏ九一號九十年十月二十七日民事準備書狀所援用，並列為證物（系爭證物編號：原證五），復經本院調閱查核無訛。是原告主張原告本件總工程款金額為二百九十六萬三千三百五十八元，即為有據；被告空言否認，辯稱總工程款為二百八十七萬六千七百六十三元，即乏所據，洵無足採。按兩造所訂立合約第四條第四項規定「：：：，（原告）並提撥總貨款百分之一之金額作為贊助摸彩活動促銷獎品使用。」，依前開總工程款二百九十六萬六千三百二十八元以計，原告即應依約定提撥百分之一即二萬九千六百六十三元。
　　２、又本件系爭廚具工程之總工程款為二百九十六萬六千三百二十八元，業如前述，原告主張其已收取系爭廚具工程之承攬款項計為九十九萬二千二百零八元，惟被告辯稱其已付工程款一百零一萬四千零三元（詳見被告九十一年五月二十四日答辯狀），並辯稱：原告同意贊助B1樣品屋地面磁磚款二萬四千七百六十五元，並已於永和眷舍工程款中扣除，是亦應計入被告實際給付款項（詳見被告九十一年十月三十一日爭點整理狀第四頁第三點）；惟原告否認同意其同意贊助B1樣品屋地面磁磚款項，亦不同意被告所辯扣除自永和眷舍工程款中扣除（見原告九十一年十二月三十日爭點整理狀第三頁），被告亦未舉證證明以實其說，其前辯稱原告同意贊助樣品屋地面磁磚款項乙節目，即無可採。至原告主張被告給付原告台中工地之貨款（按應為工程款）二千九百七十元，與本件原告無涉，原告主張應予剔除，依此計算被告實際給付本件工程款部分為九十九萬二千二百零八元（計算式：1,014,003-24,765+2,970=992,208）乙節，既為被告所不爭，則原告前揭主張即為有據。從而，原告主張被告實際給付系爭廚具工程之承攬款項應為九十九萬二千二百零八元乙節，應為可採。
　　３、第查被告辯稱原告應負擔回復原狀費用、自行安裝費用與遲延賠償等費用云云，惟原告否認其負有此義務，且觀之原告提出卷附兩造所不爭之系爭合約書全文，亦未有如是約定，被告亦自始未能舉證證明以實其說，其所為前揭請求，即難謂有據。
　　４、末查，被告雖謂其於另案即八十九年重訴字第二Ｏ九一號事件中，列舉原告有遲延給付情事，經本院調卷核指系爭大Ｏ華城第十二棟六七號三樓訴外人鄢Ｏ部分，系爭大Ｏ華城二五號十三樓訴外人葉Ｏ堅部分，系爭大Ｏ華城七號即七棟五四號十三樓訴外人張Ｏ孝部分，有給付遲延給付情事云云，惟按原告主張其該三戶均依約定期限完工，業據其提出訴外人鄢Ｏ陵、葉Ｏ堅、張Ｏ孝簽署完工驗收表，被告空言辯稱原告遲延云云，洵不足採。按「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」民法第五百零四條定有明文，查被告雖稱原告工作遲延云云，惟渠受領工作時，既未為給付遲延之主張，則揆諸前揭條文規定，被告迄於原告起訴後，恣言扣除原告承攬報酬云云，即乏所據。
　　(三)、綜上所述，原告依兩造間之承攬契約之法律關係，請求被告給付如主文第一項所示之承攬報酬及法定遲延利息，即無不合，應予准許。
　　四、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年九月十二日
民事第五庭法官　　賴劍毅
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年九月十五日
法院書記官　　吳芳玉

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-29.【裁判字號】90,簡上,313【裁判日期】901023【裁判案由】履行契約　§504


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度簡上字第三一三號】
上　訴　人　振Ｏ電子股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
被上訴人　　波Ｏ特企業有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
　　右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十六日本院台北簡易庭八十九年度北簡字第一六六五二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決命上訴人給付自民國八十九年六月二十五日起至清償日止超過按日息千分一之計算之違約金部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
　　右開廢棄部分被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）本件依據證人李佩玲之證詞以及被上訴人允諾補救改善等經過，但原審判決全面採信被上訴人片面主張，認定被上訴人之請求有理由，顯屬不公。
　　（二）被上訴人請求訴訟標的之請款發票，上訴人公司並未收到，依據營利事業所得稅查核準則第七十八條第二款第三項之規定，被上訴人應有當時開立發票之義務，否則上訴人因上開規定視為因無合法憑證未作請款，故無法當期支付。故本件被上訴人之請求亦顯無理由。
　　（三）本件係因主張有瑕疵方拒絕給付尾款，故利息、違約金之起算，應自判決時起算，另被上訴人主張之違約金亦顯屬過高。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）本件被上訴人係於八十九年六月四日完工，六月九日依約拆除施工結構，若期間工作物有瑕疵，上訴人應於期間內通知被上訴人，惟此段期間上訴人並無通知被上訴人有瑕疵，上訴人係於八十九年八月二日始主張有瑕疵，已與常情不符，顯見工作物於完工交付上訴人時並無瑕疵，且上訴人未定期催告被上訴人修補瑕疵，自不得拒絕支付尾款。
　　（二）開立統一發票係為建立營利事業正確課稅憑證制度，故有無開立發票請款並不影響承攬人完成工作物之報酬請求權。況開立發票課徵百分之五之營所稅應由上訴人負擔，故上訴人此部分抗辯顯屬無據。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十九年五月二十六日與被上訴人訂立工程承包合約書，約定由被上訴人承包被告於台北世貿展示場之攤位設計、裝潢、提供展示設備及展覽後之拆除施工結構，總價為新台幣（下同）五十萬元，付款方式為上訴人於八十九年五月三十日前，以現金支票支付被上訴人二十五萬元作為訂金，尾款於展覽結束後，開立八十九年六月二十五日之支票一次付清，若有違約，自原定之給付日起至清償日止，按日息千分之三計算之違約金，詎被上訴人已依約完成展示場設計等工作，上訴人亦進駐使用，展覽結束後，上訴人迄未支付尾款，經多次催討上訴人均置之不理，爰依法提起本訴。上訴人則以：於參展前一日，即發現被上訴人施工有多處瑕疵，如地毯品質太差、管線凸出地毯表面、噴水景觀水花外濺、燈箱表面凹凸不平及Posiflex字是斜的、展示印表機之平台無法承重向下傾斜、接待櫃有嚴重碰撞及缺角、壓克力離邊太大、TP-6015柱子有缺角、海報遲二天交付且規格不符，使上訴人公司商譽及形象受損及被上訴人就款項部分未開立發票及本件違約金之計算過高等語，資為抗辯。
　　二、被上訴人主張之事實，業據其提出與所述相符之工程承包合約書一件及現場照片二幀為證，除辯稱被上訴人之施工有若干瑕疵外，對其餘之事實並不爭執，被上訴人此部分之主張自應認為真實。
　　三、按工作有瑕疵，承攬人不於定作人所定之相當期限內修補瑕疵，或修補所需費用過鉅，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十四條前段、第四百九十五條第一項固有明文。然上訴人辯稱被上訴人施工有多處瑕疵，如地毯品質太差、管線凸出地毯表面、噴水景觀水花外濺、燈箱表面凹凸不平及Posiflex字是斜的、展示印表機之平台無法承重向下傾斜、接待櫃有嚴重碰撞及缺角、壓克力離邊太大、TP-6015柱子有缺角、海報遲二天交付且規格不符，使上訴人公司商譽及形象受損云云，被上訴人除自承管線凸出地毯表面、噴水景觀水花外濺、燈箱表面凹凸不平、展示印表機之平台無法承重向下傾斜、接待櫃有缺角及海報遲二天交付外，對上訴人所辯其餘之瑕疵則否認之，上訴人自應就承攬工作物有瑕疵之利己事實負舉證責任。惟查：
　　（一）上訴人所辯地毯品質太差、燈箱上Posiflex字是斜的、壓克力離邊太大、TP—6015柱子有缺角、海報規格不符云云，雖有證人李佩玲於原審到庭證稱，櫃臺及中間的柱子有缺角但不大等語（見原審卷第六十五頁），經原審法官提示現場照片二幀，證人雖指出係在該柱子有懸掛螢幕那面的左邊，惟無法由現場照片中看出（見原審卷第六十六頁），顯見縱有碰撞缺角，亦屬輕微，尚難認已達不適於使用之程度，此外，上訴人就毯品質太差、燈箱上Posiflex字是斜的、壓克力離邊太大、海報規格不符等部分均未舉證以實其說，其此部分之辯解即不足採。
　　（二）依據工程承包合約書第三條、第四條之約定，被上訴人有按圖施工之義務，上訴人有義務負責協調施工事宜並督導原告之施工，被上訴人主張管線凸出地毯表面係因上訴人未提供現場配電位置所致，且原約定祇有舖設地毯，並未包括加高地板，展示印表機之平台則原依上訴人之指示設計及選用玻璃材質，上訴人於參展前一日始發現無法使用，要求重做，改用壓克力材質，但因展示產品較重無法承受，故有傾斜之情形等語，並據證人黃泰專到庭證述明確（見原審卷第六十七頁、六十八頁），上訴人自應就管線凸出地毯表面及展示印表機之平台無法承重傾斜等情係被上訴人未按圖施工，或未依其指示施工，或係可歸責於被上訴人之事實負舉證責任，其既未能舉證證明，此部分之辯解亦無足採。
　　（三）又被上訴人主張於參展前一日，經上訴人告知噴水景觀水花外濺、燈箱表面凹凸不平及接待櫃有微小缺角，其已於噴水景觀前加裝壓克力以防水花外濺，並將燈箱壓克力重裝壓平等語，業據其提出現場照片二幀為證，並經證人黃泰專到庭證述無訛，上訴人除辯稱燈箱經修補後表面仍有些微凹凸不平外，對被上訴人其餘之主張並不爭執，則接待櫃雖有微小缺角，然尚不足認已達不適於使用之程度，上訴人既未能證明燈箱經被上訴人修補後表面仍有凹凸不平之情形，自難認此部分有瑕疵存在。
　　（四）又被上訴人所不否認其確有遲二天交付海報，惟主張其乃依上訴人指示內容施作海報，惟於參展前一日交付上訴人時，上訴人表示內容不對要求重做，始遲二天交付，上訴人當時亦受領之等語，則上訴人於受領遲延交付之海報時，既未為保留，依民法第五百零四條之規定法事後即不得再以遲延為由對抗被上訴人。
　　綜上，上訴人既未能舉證證明被上訴人完成之工作，有與原約定品質不符及不適於使用之瑕疵存在，復未能證明其商譽及形象受有何損害，其請求減少報酬及損害賠償以拒絕依約給付被上訴人尾款，即屬無據。
　　四、復查，上訴人辯稱被上訴人未交付發票部分云云。然因此部分與報酬給付間並非屬於對待給付關係，故不能以此主張同時履行抗辯而拒絕付款。
　　五、另上訴人復辯稱按日息千分之三計算之違約金顯屬過高云云，則本件末應審究者，乃約定之違約金是否過高？按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八Ｏ七號判例參照。經查：本件上訴人之所以遲拒交付尾款，係因「主觀上」認定被上訴人所施作之工程有瑕疵，雖經本院審酌之結果，該部分或並不構成瑕疵或仍不達到不適於使用之程度，仍應負擔給付報酬尾款之義務，其與一般惡意違約之情況有別，且如兩造所約定按日息千分之三計算之違約金標準，因本件自被上訴人提起訴訟迄至本院二審判決確定時已達年餘，故就如依據兩造約定之基準計算違約金則會遠超過上訴人本應給付尾款部分，故就此部分約定顯屬過高。本院審酌前述一切情狀、社會經濟狀況及兩造之利益損害，認違約金應以按日息千分之一計算為宜，原審依兩造約定判命上訴人應給付按日息千分之三計算之違約金，誠屬過高應予酌減。
　　六、綜上所述，被上訴人本於兩造契約關係，請求上訴人給付貳拾伍萬元及自民國八十九年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨按日息千分之一計算之違約金，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
　　原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
　　七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　十　　　月　　二十三　　日
民事第四庭審判長法官　　謝明珠
法官　　劉又菁
法官　　黃柄縉
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　十　　　月　　二十三　　日
法院書記官　楊湘雯

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-30.【裁判字號】93,重訴,299【裁判日期】931231【裁判案由】給付報酬等　§505


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度重訴字第二九九號】
原　告　　　　大Ｏ牛演藝經紀有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　謝震武律師
　　　　　王嘉翎律師
複代理人　　　吳青峰律師
被　告　　　　臺灣加Ｏ娛樂股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
　　當事人間給付報酬等請求事件，本院於九十三年十二月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣捌佰肆拾玖萬肆仟貳佰貳拾陸元，及自民國九十三年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。
　　本判決第一項於原告以新臺幣貳佰捌拾参萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣捌佰肆拾玖萬肆仟貳佰貳拾陸元預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應給付原告新臺幣（下同）一千三百一十萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　（二）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告及訴外人香港商加Ｏ娛樂股份有限公司與原告約定，由原告執行「劉Ｏ華二ＯＯ三大人的情歌」專輯於臺灣之製作企劃及發行等相關事宜，兩造並簽訂唱片作業承攬合約書（下稱系爭合約）。依系爭合約之第四條約定，被告應給付原告之費用包括：（一）製作音樂之代墊費一百七十萬元、（二）企劃包裝（四）宣傳及媒體之代墊費八百萬元、（五）原告之報酬二百四十萬元，合計一千七百二十萬元。嗣原告已完成系爭合約第四條第一項至第四項之工作，其中製作音樂及企劃包裝設計部分，被告已於民國九十三年十月十日及同年十月二十日表示收到；同條第五項之專案執行費用則係原告提供服務之費用，只須原告執行約定之工作，被告即應支付此項費用。而原告已完成全部工作，並製作成品數萬張，原訂於九十二年十一月一日在台北首賣，亦已預定相關宣傳工作，詎被告僅給付系爭合約第四條第一、二項費用及第三項部分費用合計四百一十萬元，即表示無力再給付剩餘報酬，尚餘一千三百一十萬元未給付，經催討後迄今仍未清償，為此提起本件訴訟。
　　（二）因系爭唱片專輯未公開發行，故嗣後即未再安排宣傳活動，於發行前實際支出之宣傳費用為三百三十九萬四千二百二十六元。
　　三、證據：提出唱片作業承攬合約書、被告表示收到製作完成之音樂之電子郵件、原告寄予被告打樣完成之企劃包裝設計之電子信件、執行宣傳及媒體工作之相關證明文件（以上皆影本）、費用總表、音樂錄影帶五支之錄影帶及光碟、及完成之唱片光碟工作樣品等為證。
　　乙、被告方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
甲、程序方面：
　　一、被告經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、原告主張其與被告於九十二年十月六日簽訂契約，為被告承攬「劉Ｏ華二ＯＯ三大人的情歌」唱片專輯於臺灣地區之製作、企劃、音樂錄影帶、封面拍攝、產品品之設計包裝、音樂錄影帶之拍攝等事項等事實，業據提出唱片作業承攬合約書、被告表示收到製作完成之音樂之電子郵件、原告寄予被告打樣完成之企劃包裝帶及光碟及完成之唱片光碟工作樣品等件為證，並經本院當庭勘驗，製有勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第二一四頁筆錄），核屬相符而堪信為真實。
　　二、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第四百九十條及第五百零五條分別定有明文。經查，依系爭合約第四條約定，被告於原告完成之工作及服務後應支付：音樂製作費：一百七十萬元，企劃包裝設計費：一百六十萬元，音樂錄影帶拍攝費：三百五十萬元，宣傳及媒體費用：八百萬元，專案執行費用：二百四十萬元，其中第五項專案執行費用係原告提供服務之費用，只要原告執行約定之工作，被告即須給付此項費用；原告既已完成系爭契約所訂系爭音樂專輯之前揭工作及服務，已如前述，依前揭說明，自得請求完成部分之報酬，是其主張被告應給付剩餘報酬五百一十萬元部分，即為可取。至原告請求被告給付第四項宣傳及媒體費用八百萬元全部云云，惟查，原告已自承因被告已明示拒絕履行剩餘報酬，是系爭專輯並未對外公開發行及銷售，故未再為被告安排系爭專輯之相關宣傳活動，僅實際支出宣傳費用三百三十九萬四千二百二十六元之事實，亦有其所提出之傳票、收據、發票等件為證（見本院卷第九一至第一六一頁），原告既僅完成部分工作事項，自僅得請求已完成部分之報酬，是原告此部分請求，逾越三百三十九萬四千二百二十六元部分，即無可取。綜上，原告主張依系爭承攬合約，被告應給付八百四十九萬四千二百二十六元之報酬應為可取，逾此範圍之請求，即無所據。
　　三、從而，原告依系爭合約請求被告給付拍攝音樂錄影帶餘款二百七十萬元，宣傳及媒體費用三百三十九萬四千二百二十六元及專案執行費用二百四十萬元，合計八百四十九萬四千二百二十六元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
　　丙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權宣告被告得供擔保免為假執行；其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
　　丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中　華　民　國九十三年十二月三十一日
民事第一庭法官王貞秀
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十三年十二月三十一日
書記官　劉寶鈴

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-31.【裁判字號】92,訴,2761【裁判日期】930130【裁判案由】給付工程款　§505.1


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十二年度訴字第二七六一號】
原　　　告　昕Ｏ企業股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　楊申田律師
複代理人　楊譜諺律師
　　　　　　楊瀚濤律師
被　　　告　鴻Ｏ德實業有限公司
　　　　　　　　　　設高雄.
法定代理人　乙ＯＯ　住高雄.
　　　　　　　　　　居高雄.
訴訟代理人　丙ＯＯ　住高雄.
　　右當事人間請求給付工程款事件，經於民國九十三年一月二十日言詞辯論終結，本院判決如次：
主　文
　　被告應給付原告新臺幣柒拾玖萬陸仟元，及自民國九十二年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新臺幣貳拾陸萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。
事　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行之擔保金額外，餘如主文所示。
　　二、陳述：
　　(一)被告為施作「遠Ｏ十七樓誠Ｏ書店空調風管工程」，乃與原告成立承攬契約，工程款為新臺幣（下同）一百五十六萬元，並約定工程款總價一成即一十五萬六千元為保留款。嗣後，被告為「遠Ｏ十七樓誠Ｏ書店風管改善及排油煙管新設工程」，與原告締約承作，工程款為五十五萬元，並約定工程款總價一成即五萬五千元為保留款。再因「遠Ｏ十七樓誠Ｏ書店綜合追加工程」，與原告締約承作，工程款為九萬元，而原告所施作之上開三項工程，業於九十年十二月間全部完工，且工地現場已由誠Ｏ書店營業將近二年，亦無任何問題。詎被告拖延給付工程款，迄今尚有空調風管工程保留款一十五萬六千元、改善工程款五十五萬元及追加工程款九萬元，共計七十九萬六千元尚未給付，經原告先後於九十一年十一月四日、九十二年四月二十二日發函催告，均置之不理，爰依承攬契約之法律關係，請求被告給付七十九萬六千元之工程款及法定遲延利息。
　　(二)系爭工程業於九十年十二月三十日完工，並於九十二年十一月二十八日驗收合格，缺失既已改善完成，目前並無任何通知須改善之缺失事項，被告即應給付工程款。
　　三、證據：提出工程估價單、統一發票、原告九十一年十一月四日函、岡山郵局第二一三號存證信函，並聲請函詢誠Ｏ股份有限公司（以下簡稱「誠Ｏ公司」）、遠Ｏ百貨股份有限公司（以下簡稱「遠Ｏ百貨公司」）完工及驗收日期。
乙、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為聲明及陳述略謂：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述︰原告對此工程未作改善多項缺點，導致業主誠Ｏ公司對此部分工程未為驗收，所以被告無法給付原告所主張之工程款，後來業主另外找人改善，也沒有改好，目前還沒驗收。被告公司已經停業，且找不到與業主誠Ｏ公司間之合約資料。九十二年四、五月間，被告公司就沒有辦法找到人去修改缺失，九十二年五月八日複驗，被告公司並未參加，被告公司有參加九十一年四月二日初驗及九十一年七月三十日複驗，並改善缺失，目前被告公司尚有十餘萬元之工程尾款未領。
理　由
　　一、查本件被告受合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
　　二、原告主張︰被告為施作「遠Ｏ十七樓誠Ｏ書店空調風管工程」，乃與原告成立承攬契約，工程款為一百五十六萬元，並約定工程款總價一成即一十五萬六千元為保留款。嗣後，被告為「遠Ｏ十七樓誠Ｏ書店風管改善及排油煙管新設工程」，與原告締約承作，工程款為五十五萬元，並約定工程款總價一成即五萬五千元為保留款。再因「遠Ｏ十七樓誠Ｏ書店綜合追加工程」，與原告締約承作，工程款為九萬元，而原告所施作之上開三項工程，業於九十年十二月三十日全部完工，且工地現場已由誠Ｏ書店營業將近二年，並於九十二年十一月二十八日驗收合格亦無任何問題。詎被告拖延給付工程款，迄今上有空調風管工程保留款一十五萬六千元、改善工程款五十五萬元及追加工程款九萬元，共計七十九萬六千元尚未給付，經原告先後於九十一年十一月四日、九十二年四月二十二日發函催告，均置之不理，爰依承攬契約之法律關係，請求被告給付七十九萬六千元之工程款及法定遲延利息等情。被告則以︰原告對此工程未作改善多項缺點，導致業主誠Ｏ公司對此部分工程未為驗收，所以被告無法給付原告所主張之工程款，後來業主另外找人改善，也沒有改好，目前還沒驗收。被告公司已經停業，且找不到與業主誠Ｏ公司間之合約資料。九十二年四、五月間，被告公司就沒有辦法找到人去修改缺失，九十二年五月八日複驗，被告公司並未參加，被告公司有參加九十一年四月二日初驗及九十一年七月三十日複驗，並改善缺失，目前被告公司尚有十餘萬元之工程尾款未領等語，資為抗辯。
　　三、原告主張之右揭事實，業據其提出工程估價單、統一發票、原告九十一年十一月四日函、岡山郵局第二一三號存證信函，並聲請函詢誠Ｏ公司、遠Ｏ百貨公司完工及驗收日期為證，且被告對於原告承攬上開三項工程，尚有如原告主張之工程款數額未為給付等事實均不爭執，堪認為信實，而被告僅執以原告施作後有多項缺失未改善，業主誠Ｏ公司於九十二年四、五月間，要求其改善缺失，因其未能找到工人修改而未施作等語置辯，惟原告否認之。
　　四、按民法第四百九十條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第五百零五條第一項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（最高法院八十四年度臺上字第二二二七號民事判決要旨足資參照）。
　　經查︰本件兩造間之承攬契約關係，並未特別約定給付報酬之條件或期限，自應以被告即承攬人完成約定之工作時，原告即定作人即應負給付報酬之義務。原告主張，上開三項工程業於九十年十二月三十日完成，並於九十二年十一月二十八日驗收合格乙節，被告不爭執在卷；參以，被告負責上開三項工程之業主誠Ｏ公司及誠Ｏ公司之業主遠Ｏ百貨公司均函稱︰遠Ｏ百貨公司高雄大遠百十七樓誠Ｏ書店裝修工程（包含裝修、機電、空調），委由誠Ｏ公司負責施作，業於九十年十二月三十日完工，九十一年四月二日辦理初驗，九十一年七月三十日辦理複驗，缺失尚未改善並於九十二年五月八日辦理複驗，九十二年十一月二十八日缺失完成改善驗收合格，此有訴外人誠Ｏ公司九十二年十二月一日陳報狀、訴外人遠Ｏ百貨公司九十二年十二月二日遠百（九二）專字第一二ＯＯ二號函各乙件在卷可稽。職是之故，足見原告施作上開三項工程業於九十年十二月三十日即已完成，縱認原告完成工作尚有瑕疵存在者，兩造既未就給付承攬報酬之條件或期限為特別約定，被告自應於九十年十二月三十日原告完成工作時，即應負承攬報酬之給付義務甚明。至工作倘有瑕疵，被告得依瑕疵擔保之相關規定（民法第四百九十二條至第四百九十五條參照）另向原告請求，惟此部分因兩造間並無據以為給付承攬報酬之特約，尚與本件被告應負承攬報酬給付義務無涉，附此敘明。
　　五、綜上所述，原告既已完成兩造間所約定之上開三項工程，從而，原告本於承攬之法律關係，訴請被告給付七十九萬六千元之承攬報酬，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十一月一日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。
　　六、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
　　據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　三十　　日
民事第二庭法　官　劉定安
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　三十　　日
法院書記官　王壹理

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-32.【裁判字號】94,訴,3370【裁判日期】941031【裁判案由】給付報酬　§505.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【94年度訴字第3370號】
原　　　告　精Ｏ裝訂股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
被　　　告　牛Ｏ出版股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　丁ＯＯ
　　上列當事人間請求給付報酬事件，本院於中華民國94年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾壹萬零貳佰伍拾元，及自民國九十四年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新臺幣肆拾柒萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、原告主張：被告自民國九十二年五月間起，陸續委由原告承攬裝訂「數學百科」、「科學百科」、「學習百科」等書籍，原告已裝訂完成交付被告收受，惟被告尚積欠裝訂費用新臺幣（下同）一百四十一萬零二百五十元，屢經原告催討，被告竟一再藉詞推拖，爰依承攬之法律關係，請求被告給付上開承攬報酬等語。並聲明：(一)被告應給付原告一百四十一萬零二百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以：被告確委由原告承攬裝訂上開書籍，原告亦已裝訂完成交付被告收受，承攬報酬為一百四十一萬零二百五十元，並不爭執，惟被告目前無力清償該報酬云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　被告自九十二年五月間起，陸續委由原告承攬裝訂「數學百科」、「科學百科」、「學習百科」等書籍，原告已裝訂完成交付被告收受，被告尚積欠承攬報酬一百四十一萬零二百五十元，為兩造所不爭執，並有精裝製作通知單十八份，印件通知單五份，送貨清單二十七份，請款清單三份在卷可稽。
　　四、得心證之理由：
　　本件兩造所爭執之處，應在於被告是否應支付承攬報酬？
　　(一)按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第五百零五條第一項定有明文。查原告已將前開書籍裝訂完成交付被告收受，該承攬報酬為一百四十一萬零二百五十元，已如前述，則原告主張其得請求被告給付承攬報酬一百四十一萬零二百五十元，依首揭規定，自屬有據，被告辯稱被告目前無力清償該報酬云云，殊不足取。
　　(二)另按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第二百二十九條第二項前段、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條復分別著有明文。本件原告對於被告之承攬報酬請求權，並未約定給付之期限，係屬於給付未有確定期限之金錢債權，揆諸前述規定，原告主張被告應自起訴狀繕本送達翌日即九十四年十月四日起，加給按年息百分之五計算之法定遲延利息，此有該送達證書在卷足憑，於法尚無不合。
　　五、從而，原告依承攬之法律關係，請求被告給付一百四十一萬零二百五十元，及自九十四年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　六、另本件原告陳明願供擔保後，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
　　八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　31　　日
民事第六庭法　　　官姜悌文
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納上訴費。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　31　　日
法院書記官　　　蔡炎暾

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-33.【裁判字號】92,上易,365【裁判日期】930323【裁判案由】返還價金　§505.2


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十二年度上易字第三六五號】
上　訴　人　康Ｏ生活事業股份有限公司
法定代理人　吳Ｏ顯
訴訟代理人　陳振東律師
被　上訴人　岱Ｏ有限公司
法定代理人　施Ｏ德
訴訟代理人　陳志生律師
　　當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十二年三月四日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第四七一一號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於九十二年九月二十三日言詞辯論終結，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人左列第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾貳萬元及自九十一年九月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審（含追加部分）訴訟費用由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、本件上訴人主張：被上訴人於八十七年十月六日承攬上訴人委付之不動產預售廣告影片製作，約定於同年十一月六日交付，上訴人並已預付報酬新台幣（下同）一百零五萬元。詎被上訴人除曾提出製作計劃及拍攝之半成品外，並未依約於同年十一月六日前提出完成之工作物為給付。又被上訴人雖曾提出部分未完成之影片，但經上訴人要求重新製作並修改缺失，惟被上訴人卻置之不理，迄今廣告之標的業已興建完成，故上開廣告內容已不符所需，上訴人乃於九十一年七月十二日依民法第二百五十五條規定解除契約，且已另行與訴外人登峰廣告公司定作廣告錄影帶，上訴人亦有終止契約之意思。茲因系爭契約既已解除或終止，被上訴人自應將預付之報酬一百零五萬元返還上訴人，爰請求判命被上訴人應給付上訴人一百零五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（上開請求，原審為上訴人全部敗訴之判決，終止契約法律關係在第二審所追加）。並於本院上訴聲明：(一)原判決除假執行部分外廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人一百零五萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　二、被上訴人則以：系爭承攬契約固約定廣告影片錄影帶應於八十七年十一月六日交付，惟當時並未約定該錄影帶係供預售屋廣告使用，且上開期限無論是依契約之性質或當事人之意思表示，均無非於一定時期為給付不能達其契約之目的之情事，上訴人自不得未經催告即解除契約，又被上訴人確已完成系爭廣告影片錄影帶之製作，此觀證人王Ｏ興之證詞及上訴人公司之內部簽呈即明。且縱被上訴人並未交付錄影帶予上訴人，然依系爭契約附表一所載之「付款方式」，上訴人應於被上訴人完成Ａ拷貝看片後給付第三次報酬百分之三十即六十三萬元，詎被上訴人於八十七年十一月底完成Ａ拷貝，並由上訴人公司鄭Ｏ華、王Ｏ興、莊Ｏ美等人至被上訴人公司看片後，請求支付第三次款項，上訴人公司竟拒不給付，並藉口修改，多方刁難，故系爭契約係上訴人違約在先，爰主張同時履行抗辯，在上訴人未支付第三次款項六十三萬元前，拒絕系爭錄影帶之交付。契約終止無溯及既往效力，分次給付之報酬，依民法第五百零五條第二項規定，不應返還等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：駁回對造之上訴。
　　三、查本件上訴人主張被上訴人於八十七年十月六日承攬上訴人委付之不動產預售廣告影片製作，約定於同年十一月六日交付，上訴人並已預付報酬一百零五萬元，被上訴人未如期交付工作物廣告影片等情，已據其提出系爭契約書、發票影本等為證（見原審卷第十至十七頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。是本件所應審究者厥為：系爭工作物是否應於特定期限完成交付為契約要素？被上訴人事後是否已完成工作物將之交付上訴人或其代理人？上訴人得否解除或終止系爭承攬契約？上訴人得請求返還之金額若干？茲分述如左：
　　(一)系爭工作物應於特定期限完成交付為契約之要素： 　　按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當　時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約且無須催告（民法第五百零二條、第二百五十五條參照）。查證人王Ｏ興證稱：「我們簽此合約書，主要是賣老人院，案名為銀髮族住宅，當時房子在興建中，想在房子建築完成前做此廣告，先行銷售。。。。」（問錄影帶是否要趕在興建完成前製作完成？）「是有此計畫」等語（見原審卷九十一年十二月十日筆錄）。且查系爭廣告片所屬之建物已於八十八年六月完工，有使用執照影本可考（見本院卷第五十八頁），成屋之廣告片，上訴人已另委請訴外人登峰廣告公司攝製完成，有八十九年十一月十四日之契約書影本在卷可考（見本院卷第五十九頁），此廣告費為三十二萬元，而觀諸系爭合約報酬高達二百零五萬元（含稅），其中僅動畫二項即達八十五萬元（見原審卷第十二頁估價單）。綜此，足見上訴人主張系爭契約係以預售屋為廣告對象，有於特定期限完成交付為要素，尚非無稽。至契約第一條第二項及第六條，係就遲延責任及契約有更改時所為之約定，尚難據以反證原約定無以特定期限為要素。
　　(二)被上訴人未能證明，履行期經過之後，其已完成工作物並交付上訴人：
　　查證人王Ｏ興在原審雖證稱：請被上訴人先寫腳本，經過我們認可，才開始拍攝，並以上訴人做好的模型來拍外觀，且向力霸飯店借景及其他地方，作為內部的陳設。拍一個段落後有毛片給大家表示意見再修剪，修剪很多次後，由我到錄影室負責看剪接及影片製作，完成錄影帶的拍攝過程」、「（問：拍好的錄影帶，有無交給上訴人？）有的」、「（問：交給何人？）因為我是總經理，底下有很多工作人員，最後是我看剪接及影片，所以我知道被上訴人有交給上訴人」、「（問：是否看過系爭錄影帶？）看過」、「（問：長度為何？）至少一捲有十分鐘，另一捲則為三十秒左右」、「（問：有無向新聞局申請播放許可？）有的，因為郝先生，表示剛好有壹個機會，可以在電視播放，所以我就將被上訴人完成的錄影帶其中一小段去申請」等語。然被上訴人在存證信函中則陳稱廣告片最後轉交康寧公司委託代銷之二十一世紀房屋銷售仲介公司「郝愫」副總手上（見原審卷第二十一頁）。惟為上訴人所否認，被上訴人訴訟代理人在原審則陳稱：「原告即上訴人不付價金，所以我們當然無法繼續完成之後的合約內容，主張同時履行抗辯。」（見原審卷第五十六頁）。被上訴人所提行政院新聞局八十八年第二九五五號准播證明，經核申請人及製作人均為渤海影視企業有限公司，非被上訴人，且播映長度僅三十秒，與系爭契約長約三分及三十秒各一支不符，有該局函及准播證明影本、契約影本在卷可考（見本院卷第九三、一Ｏ四頁及原審卷第十二頁）。證人鄭錫華亦證稱系爭影片並未製作完成（見本院卷第五一頁），且有上訴人公司內部簽呈影本可考（見原審卷第三九頁）。綜上，足見上述王Ｏ興之證詞，與事實不符，不足採。
　　(三)上訴人得請求之金額：
　　按定作人受領工作前，因其指示不適當，經承攬人通知定作人時，得請求其已服務勞務之報酬（民法第五百零九條參照）。本件上訴人自陳被上訴人有提出製作計劃及拍製半成品，上訴人曾要求其重新製作並修改缺失，並經證人王Ｏ興證明上訴人一直要求修剪在卷（見同前筆錄），足見上訴人有指示不適當情事甚明。依前所述，上訴人解除契約已生效力，自得請求回復原狀，返還預付報酬，但被上訴人既得請求已服勞務部分之報酬，此部分已付報酬自應扣除，不在得請求返還之列（按解約回復原狀，本質上為不當得利之返還，此部分報酬承攬人依法既得請求受領給付，即有法律上原因，定作人即不得請求返還）。依系爭合約書附表(一)所載付款方式分四次給付：第一次簽約時付總價百分之二十，現金四十二萬元，第二次正式發包製作付百分之三十，現金票六十三萬元。。。（見原審卷第十二頁）。足見第一次非服勞務之給付，第二次則屬已服勞務之報酬，依上說明，六十三萬元部分，被上訴人得為請求，上訴人即不得請求返還，易言之，上訴人解除契約僅得請求返還四十二萬元本息部分之金額。本件工作物非分部交付，無民法第五百零五條第二項規定之適用，被上訴人此部分之主張尚不足採。
　　四、綜上所述，上訴人依民法第五百零二條第二項解除契約，請求返還金額在四十二萬元本息範圍內，核屬正當，原審失察，遽為不利判決，尚屬可議，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。逾此請求，尚非正當，不應准許，原審駁回其請求，理由雖有不同，但與上訴人應受敗訴判決之結果相同，仍應予維持而駁回上訴。兩造其餘攻擊防禦方法（含追加之法律關係），經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　二十三　　日
民事第八庭
審判長法官　鄭　三　源
法官　王　淇　梓
法官　郭　松　濤
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　二十四　　日
書記官　董　曼　華

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-34.【裁判字號】92,建,44【裁判日期】930531【裁判案由】給付工程款　§506


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度建字第四四號】
原　　　告　　富Ｏ營造有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　黃呈利律師
複　代理人　　甲ＯＯ
被　　　告　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　陳偉民律師
　　當事人間給付工程款事件，本院於民國九十三年五月四日辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳佰壹拾柒萬柒仟柒佰玖拾肆元及自民國九十二年四月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。
　　但被告如以新臺幣貳佰壹拾柒萬柒仟柒佰玖拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、原告主張：原告承攬被告所定作位於台中縣大雅鄉ＯＯ段七四五地號土地之新建房屋工程（下稱系爭工程），經兩造於民國八十九年十二月訂立承攬合約書（下稱系爭合約書），約定承包系爭工程之總價款為新臺幣（下同）八百七十七萬元，現房屋已完工並於九十一年二月二十二日登記為被告所有（大雅鄉ＯＯ段九六六建號，下稱系爭房屋）。惟系爭工程除原合約書之主體工程款八百七十七萬元外，被告並陸續追加樓層、車庫、圍牆、受電室之工程，再扣除系爭工程應作而未作而應追減之工程款一百二十五萬七千零一十元，總計工程款為一千四百零二萬三千七百八十八元。被告就本件工程款於起訴前已給付一千零七十萬元，尚有三百三十二萬三千七百八十八元未給付，爰依承攬之法律關係，請求被告給付積欠之工程款，並聲明：被告應給付三百三十二萬三千七百八十八元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以：系爭工程嗣經追加減工程後經台灣省建築師公會鑑定，工程總價款應為一千二百八十七萬七千七百九十四元，而被告自八十九年十二月二十日至九十一年十一月二十一日止，共已給付一千零七十萬元，是被告僅積欠原告二百十七萬七千七百九十四元。惟依系爭房屋之建照執照所載，兩造關於系爭房屋所約定之建築面積為六五二。六八平方公尺，而原告施作完工後，系爭房屋之使用執照面積僅有六Ｏ五。八三平方公尺，此面積短少之瑕疵賠償額為六十二萬九千四百七十六元；系爭工程另有諸多瑕疵，被告雖曾多次要求原告修復，惟均遭原告拒絕，被告乃另請外包工人修復，支出十八萬九千四百元；又系爭工程使用之外觀羅馬二丁掛應以合約所載單價二元計算，原告竟表示使用磁磚單價十三元之磁磚，其工程總價較原合約多出六十七萬六千二百八十五元，原告就此部分無權請求；再依系爭合約書所示外觀手工斬石子之工程款為二十九萬三千七百五十元，詎原告自行變更施作，採用外觀手工抿石子，致工程款變為五十一萬六千二百九十三元，多出二十二萬二千五百四十三元，原告應不得請求，是被告於扣減瑕疵之損害賠償及多出之價差後，僅於四十六萬零九十元之範圍內（2,177,794-629,476-189,400-676,285-222,543=460,090）有給付之義務等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　三、兩造不爭之事實：
　　（一）原告於八十九年十二月向被告承攬系爭工程，約定承包系爭工程之總價款為八百七十七萬元，嗣後被告陸續追加樓層、車庫、圍牆、受電室之工程，並有部分應作而未作而應追減之工程，系爭房屋之總工程款，經台灣省建築師公會鑑定結果為一千二百八十七萬七千七百九十四元，該鑑定結果並未考慮有無被告所指面積減少等瑕疵，且係以羅馬二丁掛以單價十三元，及實際建造之面積及使用外觀手工抿石子計算。
　　（二）系爭房屋已完工，於九十一年二月二十二日登記為被告所有（大雅鄉ＯＯ段九六六建號），被告已給付一千零七十萬元。
　　（三）兩造原約定於系爭房屋採用之羅馬二丁掛磁磚為單價二元，每平方公尺七百七十八元之外觀羅馬二丁掛，總價款為九十三萬三千六百元，惟實際施作則係採用單價十三元之羅馬二丁掛，致該部分價款增為一百六十萬九千八百八十五元，產生六十七萬六千二百八十五元價差。
　　（四）兩造於系爭合約書附件工程項目第十三項約定外觀手工斬石子，面積一百二十五平方公尺，每平方公尺單價二千三百五十元，工程款為二十九萬三千七百五十元；惟實際上係採用外觀手工抿石子，面積五百零六點一七平方公尺，每平方公尺一千零二十元，工程價款增為五十一萬六千二百九十三元，產生二十二萬二千五百四十三元價差。
　　四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於被告得否就經台灣省建築師公會鑑定之工程款一千二百八十七萬七千七百九十四元，以：原告施作系爭房屋有面積短少之瑕疵對被告造成之損害主張減少價金，被告為修補原告系爭工程之瑕疵之支出等主張減少價金，羅馬二丁掛超出單價二元部分之價差，主張無給付義務或減少價金，原告改用外觀手工抿石子之價差，主張無給付義務或減少價金。
　　（一）被告以原告建造之系爭房屋面積，應不包括附屬建物陽台之面積，僅為六百零五點八三平方公尺，較建造執照所列六百五十二點六八平方公尺，短少四十六點八五平方公尺，因而造成六十二萬九千四百七十六元（以原合約總價八百七十七萬元除以原合約面積六百五十二點六八平方公尺計算，每平方公尺一萬三千四百三十六元）之損害，應予扣減，原告則以並無短少等語置辯。經查，兩造系爭合約書第七條前段規定：「本房屋之施工標準，乙方（即原告）應依主管機關核定之設計圖說：：」，有該合約書在卷可按，是以有關計算核定系爭房屋建築面積之依據，自應以建造執照及使用執照所列面積為準。按系爭房屋之建造執照所示樓層面積，為第一層二百零三點七五平方公尺，第二層一百九十六點六平方公尺，第三層一百九十五平方公尺，第四層五十七點三三平方公尺，合計六百五十二點六八平方公尺；其建物登記謄本所列面積，則為一層二百十一點八五平方公尺，第二層一百九十一點三五平方公尺，第三層一百八十九點七五平方公尺，屋頂突出物一二點八八平方公尺，共計六百零五點八三平方公尺，另有附屬建物陽台五十二點五三平方公尺；而其使用執照所列面積除附屬建物陽台部分未記載外，均與建物登記謄本相同等情，有系爭房屋建造執照、使用執照、建物登記謄本附卷可稽。而系爭房屋第三層以上確有第四層且再有一突出物（即第三層屋頂上尚有二層高低不同之屋頂），亦有系爭房屋現場照片附卷可憑，是以計算系爭房屋實際竣工之建築面積時，就建物登記謄本所載而建造執照未記載之屋頂突出物及附屬建物陽台部分，皆應計算在內，始符實際，被告辯稱附屬建物陽台不應計算在內，而應以使用執照或建物登記謄本除附屬建物陽台外所列面積六百零五點八三平方公尺計算，與房屋完工現況不符，自無可取。準此，系爭房屋竣工之實際樓層面積，應為六百零五點八三平方公尺，加上附屬建物陽台五十二點五三平方公尺，共計六百五十八點三六平方公尺，與原合約之六百五十二點六八平方公尺相較，並無短少。是以被告以原告建造之系爭房屋面積有短少四十六點八五平方公尺之瑕疵，因而造成六十二萬九千四百七十六元之損害，應予扣減云云置辯，自屬無據。
　　（二）被告再以系爭工程完工後，其部分工程項目仍有諸多瑕疵，被告雖曾多次要求原告修復，惟均遭原告拒絕，故被告乃另請外包工人修復其瑕疵。如依系爭工程合約書附件工程預算書第十三項約定工程項目為：一、二、三樓及屋突外牆防護漆工程，依工程慣例，即應包括於工程範圍內，原告就此部分並未施作，致被告因而支出十七萬元；為清潔圍牆，支出一千三百元；為補修一、二、三、四樓之窗戶矽力康，支出一萬元；維修不鏽鋼大門內外，支出五千元；換新不鏽鋼大門馬達開關，支出一千五百元；維修主結構一樓大門，支出一千六百元，是被告為修補原告系爭工程之瑕疵總計支出十八萬九千四百元，應由上開鑑定價額中，再予扣減，並提出估價單一紙；原告則主張防護漆並非系爭合約書工程內容，圍牆污損之情形非其所致，而不鏽鋼大門之零件維修換新皆在零件保固期一年內，如有故障被告理應告知原告俾通知原廠商前往更換，然原告並未曾接獲任何通知等語。經查：依系爭合約書工程項目明細所載明之工程，並未包含系爭房屋一、二、三樓及屋突外牆之防護漆工程，而原告就防護漆工程依工程慣例應包括於工程範圍內等情，並未舉證以其說，自難指為瑕疵；又被告聲請傳喚之證人李展儀到庭經本院提示被告於答辯狀所列原告有上揭瑕疵情形後，則結證稱：「被告請我轉達原告的是大門的開關外凸式要改成嵌入式的：：其他的項目就沒有說」「門的開關是好的，功能沒有問題」等語，參以被告已於九十二年十二月十三日宴客慶祝新居落成，業據原告提出請帖一份在卷足憑，此外被告復未能舉證證明原告有未清潔圍牆及系爭房屋有其所稱瑕疵存在，故被告以其為修補原告系爭工程之瑕疵總計支出十八萬九千四百元，應予扣減云云置辯，亦屬無據。
　　（三）被告復以依系爭合約書之規定，系爭房屋之相關建材均由原告選擇，原告亦得以同級品代之，被告不能亦無權提供材料，系爭房屋羅馬二丁掛部分原合約單價二元，原告嗣雖協同被告前往訴外人施宗慶之店中選購磁磚，並經被告指定採用單價十三元之磁磚種類，然系爭合約書第八條規定：「甲方（被告）對於本工程如因變更設計而數量有增減或規格不同時，其增減或不同部分之單價悉以本合約所訂單價附件三計算加減之」，且原告表示將會依合約建材問題自行處理價差，並未要求原告補償，故原告無權要求被告多給付價差六十七萬六千二百八十五元，且該價差超過估計報酬甚鉅，被告亦得依民法第五百零六條規定請求扣減，原告則主張採用單價十三元之羅馬二丁掛磁磚係經被告同意等語。
　　經查，被告確知情並同意原告改採單價十三元之羅馬二丁掛磁磚乙節，業據證人施Ｏ慶到庭結證稱：「被告夫妻兩人來我的店裡兩次，八月份的時候我有送貨去，我有跟他們報價而且七月份也有送一片去工地試貼，每片單價十三元且被告夫妻兩人也知道」「他們先看原來契約的東西（單價二元），但是他們不喜歡，所以後來他們是要用單價十三元的。當時原告與被告都在場，他們都知道要用單價十三元的」等語綦詳。按民法第五百零六條規定，以估計報酬因非可歸責於定作人之事由超過概數甚鉅為要件，原告改採單價十三元之羅馬二丁掛磁磚既為被告所同意，並無可歸責於原告之事由可言，被告主張依民法第五百零六條規定就價差部分應予減少價金，於法不合。又細繹前揭系爭合約書第八條之規定意旨，應係如同被告所言因系爭房屋之相關建材均由原告選擇，被告不能亦無權提供材料，故為防止原告擅自改用高價材料而定，被告既已明知並同意原告改採單價十三元之羅馬二丁掛磁磚，足認兩造就羅馬二丁掛磁磚部分已合意排除系爭合約書第八條規定之適用，被告於本件訴訟程序再予援用，究屬雙方嗣後重新之合意相違。此外被告就原告表示將會依合約建材問題自行處理價差等情，並未舉證以實其說，其以原告無權要求被告多給付價差六十七萬六千二百八十五元，且被告亦得請求扣減云云置辯，亦無可採。
　　（四）兩造於系爭合約書附件工程項目第十三項約定外觀手工斬石子，惟實際上係以外觀手工抿石子施作等情，為兩造所不爭，並據證人王Ｏ鐘到庭結證：「我是負責打底、防水、抿石的工作，：：原告與被告要我先做給他們看，經過他們看過同意後就去做」等語相符。按民法第五百零六條規定，以估計報酬因非可歸責於定作人之事由超過概數甚鉅為要件，原告改依手工抿石子施作，業經被告同意，自無可歸責於原告之事由可言，被告主張依民法第五百零六條規定就價差部分應予減少價金，於法不合。又依系爭合約書第八條既規定對於本工程如因變更設計而數量有增減或規格不同時，其增減或不同部分之單價悉以本合約所訂單價附件三計算加減之，已如前述，惟兩造合約所定手工斬石子之單價，為每平方公尺二千三百五十元，實際施作之手工抿石子單價，為每平方公尺一千零二十元，反較兩造合約所訂者便宜，而若依系爭合約書第八條規定，應依兩造合約所定手工斬石子之單價每平方公尺二千三百五十元，乘以實際數量五百零六點一七平方公尺計算，價格反而更高，遑論有被告所指原告不應請求之價差存在，原告主張依實際施作單價較便宜之手工抿石子計算此部分工程款五十一萬六千二百九十三元，自屬合理，被告請求原告就價差二十二萬二千五百四十三元無權請求，應予扣減，仍無可採。
　　（五）綜上所述，系爭房屋之總工程款，應以台灣省建築師公會鑑定之一千二百八十七萬七千七百九十四元為限，被告已給付一千零七十萬元，且被告主張之各項抵銷及請求減少價金並無理由，則原告請求被告給付二百十七萬七千七百九十四元（12,877,794-10,700,000=2,177,794），及自支付命令繕本送達翌日即民國九十二年四月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
　　五、兩造所為之其他主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，附此敘明。
　　六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　三十一　日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
法　　　官　陳宗賢
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　三十一　日
法院書記官

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-35.【裁判字號】92,訴,4318【裁判日期】930326【裁判案由】給付承攬報酬等　§507


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第四三一八號】
原　　　告　煇Ｏ業有限公司
法定代理人　　己ＯＯ
訴訟代理人　　廖克明律師
　　　　　　　陳志隆律師
複　代理人　　庚ＯＯ
　　　　　　　陳建維律師
被　　　告　　國軍松Ｏ醫院
法定代理人　　辛ＯＯ
訴訟代理人　　丙ＯＯ
　　右當事人間給付承攬報酬等事件，本院於民國九十三年二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣捌萬壹仟柒佰捌拾伍元及自民國九十二年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。
　　本判決第一項得假執行。
事實及理由
　　一、原告聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六十五萬二千元，及自起訴狀繕本執行。並陳述：
　　原告於民國九十一年十二月三十一日與被告簽訂空調系統維護保養契約，約定自九十二年一月一日起至九十二年十二月三十一日止，由原告維護被告之中央空調系統及全院各式空調設備並負責相關維修工作，契約總金額為一百六十二萬元，即每月之保養金額為十三萬五千元。原告自承攬被告之保養工作後皆依約履行，然被告自九十二年五月十九日起正式成為專責SARS防治醫院後，負責會簽支付保養維修費用之人員，及依合約應實施保養維修之大部份空調設備均位於隔離區內，以致原告無法依照正常作業會簽辦請款及順利進行保養維修工作，乃於九十二年六月十三日委請律師代函，請被告給付承攬報酬及限期改善空調系統所在之環境問題。詎被告屆期並無善意回應，不得已於九十二年八月一日起終止系爭契約。
　　被告自九十二年五月起即未支付承攬報酬予原告，為此原告請求被告給付九十二年五、六、七月之承攬報酬四十萬五千元（135,000元×3月＝405,000元）；終止本件系爭契約係不可歸責於原告，故原告請求被告應返還履約保證金八萬一千元（1,620,000元×5%81,000元），原告請求被告給付因終止本件系爭契約而資遣領班及技術人員計五人之損害賠償資遣費一十六萬六千元，合計六十五萬二千元。
　　被告未能提供適於原告工作之環境，係屬可歸責於被告之事由，原告自得終止系爭契約：
　　依兩造所簽訂之系爭契約第九條第五款之約定：「乙方（即原告）進行各項管理保養維修工作時。。。甲方（即被告）指派之人員需給予乙方必要之協助。」；復依勞工安全衛生法第五條第一項第七款之規定：「雇主對於左列事項，應有符合標準之必要安全衛生設備：七、防止。。生物病原體等引起之危害。」，從而有關原告派員至被告處所進行維修保養時，被告自負有提供使其所在處所之環境符合前開勞工安全衛生法規定之義務，以利原告之人員進行維修保養。然被告於九十二年五月十九日正式成為專責嚴重呼吸道症候群疾病（下稱SARS）防治醫院，而原告所實施維修保養之空調設備絕大部分均位於被告收治SARS病人之隔離區內，且斯時台灣各大醫院均相繼出現嚴重之院內群聚感染，此乃眾人皆知，立法院並因此制訂嚴重呼吸道症候群防治及紓困暫行條例，足徵SARS病情之嚴重及可怕，從而被告之處所顯無達前開勞工安全衛生法規定之標準而有危害原告之人員之生命、身體之安全之情事。
　　於SARS傳染期間，縱使身穿防護衣進入隔離區，仍有因此感染SARS之案例，該期間之新聞報導時有耳聞，此乃眾所周知之事實，原告自無庸舉證。顯見被告所辯之進入隔離區之技術人員均依標準程序穿戴防護衣，仍不足以維護原告之人員生命安全，至於被告所稱其餘相關合約商均到院履行合約云云，不僅未舉證以實其說，縱使為真，亦不足以證明被告所提供之環境、設備以足以避免SARS所造成之可能生命上之危害，被告抗辯自無足取。
　　退而言之，縱認該未能提供適於原告工作之環境，非可歸責於被告之事由，然客觀上被告之處所不適於原告工作，被告有違系爭契約第九條之協力義務。原告得適用或類推適用民法第五百零七條之規定終止兩造契約。
　　二、被告聲明：原告之訴駁回。願供擔保請准宣告免假執行。並答辯：
　　兩造於九十一年十二月三十一日簽訂NG92004P空調系統維護保養契約，契約金額一百六十二萬元，分十二個月支付，每月付款一十三萬五千元，期限自九十二年一月一日至九十二年十二月三十一日止。被告於五月份起受行政院衛生署及軍醫局等命令改為SARS專責醫院，為眾所皆知之事。被告院內其他相關合約商（鍋爐、電梯。。等），於專責醫療SARS病患期間均仍到院依約履行，即所有進入隔離區之技術人員均依標準程序穿戴防護衣執行保養維修等工作，均無窒礙難行之處；唯獨原告一家拒絕到院履行空調系統維護保養。
　　原告於九十二年五、六、七月份內均拒絕全程到院依約承攬履行，被告依對待給付故僅以原告實際到場施作部分按比例計價支付價款，原告兀自於九十二年八月一日通知終止契約，其相關技術人員及設備均擅於七月三十一日前撤離，顯已違約。被告乃於八月十九日函請原告於接獲通知之次日起二十日內，依政府採購法之規定，以書面向被告提出異議，原告亦於法定時間內提出異議書。被告另於八月二十五日函請原告對其於五、六、七月份實際業已施作之一小部分先行開立該已施作部分價款之發票，俾利被告即政府機關憑以簽核支付之，然原告迄今仍置之不理，以致被告對該已履約之一小部分無法付現。
　　三、兩造不爭執之點：
　　原告於九十一年十二月三十一日與被告簽訂空調系統維護保養契約，約定自九十二年一月一日起至九十二年十二月三十一日止，由原告維護被告之中央空調系統及全院各式空調設備並負責相關維修工作，契約總金額為一百六十二萬元，即每月之保養金額為十三萬五千元。被告自九十二年五月十九日起正式成為專責嚴重呼吸道症候群疾病（即SARS）防治醫院。
　　四、兩造爭執之點：原告於之九十二年八月一日起終止契約是否合法？原告得否請求被告給付九十二年五、六、七月份承攬報酬四十萬五千元？給付員工之資遣費十六萬六千元？返還履約保證金八萬一千元？
　　五、按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」民事訴訟法第三百八十四條定有明文。本件被告對於空調系統維護保養費九十二年五月份二萬八千六百五十四元、六月份三萬三千三百八十五元、七月份一萬九千七百四十六元（合計八萬一千七百八十五元）之部分願意給付予原告（見本院卷第三四五頁），故原告請求被告給付此部分之金額，應予准許。
　　六、又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文。本件原告主張其通知被告限期改善空調系統所在環境問題，被告逾期未改善而於九十二年八月一日終止契約，而請求損害賠償，被告否認之，揆諸前揭規定，原告需就被告有可歸責事由負舉證責任。換言之，原告需舉證證明其終止契約係合法，始可請求被告賠償其所受損害。經查：
　　依卷附之兩造「國軍松山醫院空調系統維護保養契約」第六條之約定，原告需就被告所有中央空調系統及全院各式空調設備進行操作維護、保養之工作，保養期間自九十二年一月一日起至九十二年十二月三十一日止（見本院卷第三七頁）。
　　另被告為公立醫院，為配合國家需要及政令，改制為專責醫院收容治療SARS病患，對於SARS管制區內，其有提供全套防護衣供各承攬廠商進入管制區內工作，惟原告拒絕進入管制區工作等情，業據證人巫Ｏ昌（被告人員）證述：「（九十二年五、六、七月期間內松山醫院有無通知原告派員進行維護保養工作？）有，七月三十一日原告自行撤離，五、六、七月期間原告還是有作維護保養，只是在隔離區域內原告沒有派人去履約，這些我們都有紀錄，五月份的時候我有以口頭跟原告的維護人員甲ＯＯ說要到院內隔離區作維護，但是他們不願意進去。。當時原告的人員是有派駐在我們醫院，但是沒有進去隔離區」等語（見本院卷第二九三頁）。證人甲ＯＯ（原告員工）亦證稱：「（九十二年五月份開始，松山醫院為SARS專責醫院，你們有無進入作保養、維修的工作？）松山醫院成為SARS醫院後我們就沒有再進去了」等語（見本院卷第三二七頁）。證人丁ＯＯ（原告員工）證稱：「松山醫院有劃分SARS專責區域及外圍區ＯＯ段時間我是屬於在非SARS區域工作，公司是告訴我說SARS專責區域松山醫院會另外找人進入保養、維修」等語（見本院卷第三三Ｏ頁），足認在九十二年五月份被告被指定成為SARS專責醫院後，原告就沒有派人進入管制區內工作，僅在非管制區內做保養維護工作。
　　原告員工甲ＯＯ證述：被告要求其通知原告老闆與之簽訂一個外圍保養工作的合約，後來這個合約沒有簽成等語（見本院卷三二七頁）；原告員工戊ＯＯ證述：松山醫院的指揮官說叫我們不要進去，但是詳細的情形我不清楚等語（見本院卷第三二八頁）；惟證人乙ＯＯ（即被告人員）到院證稱：其雖有提及另簽署外圍保養契約，後來不了了之，原來契約包含整個院區，沒有特別簽署外圍契約等語（見本院卷第三四一頁），既然兩造沒有針對非管制區另簽署外圍保養契約，依契約約定，原告仍負有提供保養維護工作之義務。
　　原告主張被告對於工作環境負有依勞工安全衛生法第五條第一項第七款之規定，提供一個防止「生物病原體」引起之危害義務，被告未能提供此一安全環境，致原告無法進行維護工作云云。惟查原告與被告簽訂者為一「空調系統維護保養契約」，屬於承攬契約之性質，而前揭勞工安全衛生法為規範雇主與勞工間之勞動契約而制定，本件承攬契約並無法適用。況且，如前所述，SARS病毒並非致命病毐，如有妥當之防護措施（例如防護衣、口罩等），仍可進入防制區內工作，並非一經接觸即會受到感柒，故有許多醫護人員穿著適當之防護措施之後，可與受感染之SARS病人近距離之接觸，進而治癒SARS病人。故原告主張被告沒有提供安全的工作環境云云，理由牽強，不足採信。
　　原告另主張被告未依民法第五百零七條之規定盡其協力義務云云，惟被告已提供全套防護衣供原告進入管制區內工作，此部分應認被告已盡協力義務，原告此部分之主張難信真實。
　　綜上，本件係原告違反契約之約定，在九十二年五月份被告被指定成為SARS專責醫院後，原告即未派人進入管制區內工作，僅在非管制區內做保養維護工作，其指稱被告未提供安全工作環境供其作業等情，並不可取。故原告據此而主張九十二年八月一日起終止契約，並不合法。
　　七、如前所述，原告違約在先，其終止契約並不合法，則其依民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，請求賠償因終止契約而資遣領班及技術人員計五人之資遣費一十六萬六千元，於法不合。另對於保證金八萬一千元之部分，因原告違約，已遭被告依契約第二十條第七款：「各項罰款如累進達契約總金額之二十％時，甲方得終止契約及沒收保證金」之約定而收保證金，該保證金既已遭沒收，原告再請求返還，亦無依據。另原告請求被告支付九十二年五、六、七月份三個月之報酬計四十萬五千元，除被告認諾之八萬一千七百八十五元部分外，其餘部分即三十二萬三千二百一十五元，因原告並未提供維護保養工作之對待給付，其請求此部分之報酬，於法不合，亦不應准許。
　　八、綜上所述，原告請求被告給付九十二年五、六、七月份之報酬計八萬一千七百八十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即九十二年九月十一日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之，併予敘明。
　　九、本判決第一項係本於被告認諾而為判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款之規定，依職權宣告假執行。
　　十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　二十六　　日
民事第一庭法官　　呂淑玲
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　二十六　　日
書記官　　方美雲

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-36.【裁判字號】93,訴,1669【裁判日期】940429【裁判案由】給付報酬　§507.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第一六六九號】
原　　　告　全Ｏ工程有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　張格明律師
　　　　　　甲ＯＯ
被　　　告　有限責任豐Ｏ醫療廢棄物處理設備利用合作社
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　柳正村律師
　　右當事人間請求給付報酬事件，本院於民國九十四年四月七日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣陸拾萬元，及自民國九十三年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：
　　(一)被告為使用作醫療廢棄物共同清除處理設施，申請台中縣外埔鄉ＯＯ段一四地號土地（下稱系爭土地），由「一般農業區、丁種建築用地」變更編定為「同區、特定目的事業用地」，爰與原告於民國（下同）九十一年間訂立「變更一般農業區丁種建築用地為特定目的事業用地工作」之工作合約（以下簡稱系爭合約），並明定總費用新台幣（下同）六十萬元，於甲方（即被告）取得變更同意後，甲方依據乙方（即原告）開立之統一發票一次付清服務費用六十萬元，至於工作項目則列於原告公司報價單內，即用地變更編定申請作業（包括變更編定使用同意書非都市土地使用清冊地籍圖謄本土地使用計劃配置圖及位置圖），伊隨即依合約規定投入人力、物力，全心為承攬之工作奔走，其後歷經行政院衛生署、臺中縣環保局、臺中縣衛生局、臺中縣政府等行政機關間之公文往返，最後依據臺中縣政府九十一年十一月十一日府地用字第00000000000號函始知系爭變更編定之基地因位於省府核定公告之大甲第一水源、水質、水量保護區範圍內而需實施環境影響評估，即系爭變更編定之同意須經環境影響評估，然本件原告承攬工作內容並未包含環境影響評估，故該項環境影響評估乃被告所應自行或委託他人完成之程序項目。況環境影響評估之施作於實務上所需之報酬動輒在一百萬元以上，而系爭合約兩造所約定之地目變更案報酬僅六十萬元，因此系爭變更地目案絕不可能包含環境影響評估。又被告從未詢問原告是否願意受託辦理環境影響評估即逕委託他人，原告縱有能力施作，亦僅能靜待被告提出環境影響報告後再繼續變更地目之工作。原告多次催告及發函要求被告為之，被告雖於九十二年九月十七日以九二豐醫廢合社字第Ｏ一九九號函知原告表示其已於九十二年一月起委託訴外人良Ｏ環保工程企業有限公司（以下簡稱良Ｏ公司）辦理，並表示俟被告完成環境評估工作再交由原告完成地目變更後將儘速付清系爭變更案費用，顯示環境評估並非原告應施作之項目，且被告仍怠於履行其協力義務，而遲未交付環境影響評估報告予原告。
　　(二)原告另得知被告已與系爭變更地目案之地主解除租約，訴外人良友公司並因此未再繼續為環境影響評估工作，且已與被告解約。原告遂以解除系爭契約之意思，於九十三年三月四日向被告發存證信函，明定七日內請其支付相關費用，蓋原告雖尚未為被告取得變更編定同意，然原告已完成系爭變更程序中最主要之計畫書，且經送請臺中縣衛生局後已為審核通過，最後僅需被告之環境影響評估報告即可送請臺中縣地政局變更地目，完成合約約定之工作，是以，原告所受之損害當與約定報酬無異，爰依民法第五百零七條規定解除系爭合約，並請求被告給付因解除契約所受履行利益之損害賠償六十萬。並聲明：被告應給付原告六十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：
　　(一)依據兩造工作合約付款辦法約定：「甲方（指被告）取得變更同意書後，甲方依據乙方（指原告）開立之統一發票一次付清服務費用新臺幣六十萬元」，故雙方係約定委任事項完成後才付款，本件原告並未完成前開委任事項，即未取得系爭變更特定目的事業用地同意書，原告請求付款自無理由。
　　(二)依原告所述，台中縣政府於九十一年十一月十一日即要求系爭變更編定案應實施環境影響評估，即系爭承攬契約原告解除權之發生原因日期為九十一年十一月十一日，但原告迄今已逾一年除斥期間，並未行使解除權。縱令原告主張九十二年十月九日為解除權行使之起算點，計算至九十四年一月十八日原告始提出起訴狀時載明解除契約，亦已逾越民法第五百十四條規定之一年除斥期間。原告雖陳稱九十三年三月四日之寄發之存證信函係行使解除契約之真意，但綜觀全文內容，僅係催告付款，並未行使解除權。
　　(三)民法第五百零七條第二項規定承攬人請求賠償因契約解除而生之損害，係指實際受有損害而言，原告既未舉證證明其實際受有若干損害，故主張賠償六十萬元，自無理由。況被告訂約時並不知須做環境影響評估，而原告為專業人員，竟未告知此項環境影響評估之重要情事，故環保評估未通過，自屬於不可歸責被告之事由，縱或亦不可歸責雙方之事由，核與民法第五百零七條規定不符，原告自不得依民法第五百零七條行使解除權。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
　　三、兩造不爭之事實
　　(一)兩造間為承攬契約關係。契約內容依據九十一年間訂立之「變更一般農業區丁種建築用地為特定目的事業用地工作」之申請作業工作合約。
　　(二)依據兩造之前開工作合約，其付款條件為被告取得系爭土地變更為特定目的事業用地之同意書。迄今被告尚未取得該同意書。
　　四、本件兩造間爭執所在厥為：系爭土地的環境影響評估是否為被告就系爭承攬合約之協力義務？系爭承攬合約，原告解除權的行使有無逾越民法第五百十四條第二項規定一年除斥期間？原告解除系爭承攬合約後，所得請求之履行利益損害賠償究應是多少？及如何計算？玆分別敘明如后：
　　(一)查兩造間因被告為使用作醫療廢棄物共同清除處理設施，申請系爭土地，由「一般農業區、丁種建築用地」變更編定為「同區、特定目的事業用地」，而於九十一年間訂立系爭合約，有系爭合約影本、台中縣政府函影本等件附卷可稽，復為被告所不爭執，而堪信為真。則系爭合約之工作項目僅限於用地變更編定使用，並取得使用同意書，此亦為被告自承在卷（即被告自承簽約之始，不知系爭土地需做環境影響評估等語），顯見系爭土地環境影響評估之工作項目，不在雙方約定之範圍內。
　　(二)按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠因契約解除而生之損害，民法第五百零七條第一、二項定有明文，此項規定即為定作人之協力義務。而所謂「工作需定作人之行為始能完成者」，揆諸其立法理由揭示「按工作須定作人之行為，如須由定作人供給材料，或由定作人指示，或須定作人到場，例如寫真畫像之類，始得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作」，其性質固非當事人因承攬關係而負有之契約義務，是定作人不為協力時，尚無債務不履行之問題，惟因承攬人工作之無瑕疵而能及時完成，常繫於定作人之協力行為，故為保護承攬人履約之利益，乃賦予承攬人解除契約之權利。即因承攬人有此反制定作人之機制，故關於上開「工作需定作人之行為始能完成者」，其情形之有無，解釋上自應有所限制而非漫無邊際，至其內容則初應依契約之約定，若當事人間並未約定，則應衡諸個別行業之交易慣例而為具體審認。
　　經查，系爭土地位於省府核定公告之大甲第一水源、水質、水量保護區範圍內，依行政院環境保護署訂頒「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」規定，需實施環境影響評估等情，有台中縣政府九十一年十一月十一日府地用字第00000000000號函影本一紙在卷可稽，且該函受文者為被告，被告復於九十二年九月十七日函知原告稱：已於九十二年一月起委託良友公司積極辦理環評中，俟本社完成環評工作並交由貴公司完成地目變更案後，將儘速付清本案費用等語，有該函影本一紙附卷可考，足徵該項「系爭土地環境影響評估」工作，應屬被告就系爭合約之協力義務。
　　(三)次查，本件原告於九十一年十一月間起因等待被告前述協力義務之完成，而停滯系爭合約之工作達十個月，遂九十二年九月九日函催被告應儘速完成環境影響評估工作，被告亦於九十二年九月十七日函知原告已於九十二年一月起委託訴外人良友公司辦理環境評估，然至九十三年三月間，被告仍未提出相關環境影響評估報告。原告再次於九十三年三月四日以存證信函通知被告，表示本案無法續辦、結案，請求被告清算委託費用，並於函到七日內支付或商議付款方式。而被告業已收受該存證信函，並於同年月十六日函覆拒絕付款等情，有該函影本一紙附卷可查。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條訂有明文。再查，原告主張於前開存證信函內雖未明白使用行使解除權等法律上用語，惟原告之真意乃係本案已因被告之怠於提供協力，無法完成系爭合約所預定之目的，則合約繼續存在已無意義，故原告要求解除契約並請求支付相關費用，如原告未有行使解除權之意思，則根本無法依據本件承攬契約關係請求支付費用，是以，原告請求支付費用當然係在行使解除權之前提下，況被告於答辯狀自承其無法通過環境影響評估，故本件契約如無解除，則根本無完成之日。綜上，原告可行使解除權之時間點係自九十二年十月九日起，而原告於九十三年三月四日即以存證信函表示其解除契約之真意，並於九十三年六月九日對被告聲請發支付命令等情，亦有存證信函、書函及民事支付命令狀在卷可查，是以，原告解除契約意思表示業已表示，即系爭承攬合約於九十三年三月四日起解除，原告據以請求被告賠償履行利益之損害，洵屬有據。
　　至於被告雖辯稱：原告之契約解除權已因除斥期間之經過而消滅等語。惟按，民法第五百零七條第二項規定之契約解除權雖應適用民法第五百十四條規定之一年除斥期間，但依上開民法第五百零七條第二項規定，定作人不為協力義務時，承攬人必須定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人方得解除契約。然是否定催告期限乃承攬人之權利，倘定作人不為協力義務，而承攬人亦不願解除契約而催告定作人為之，亦無從強制承攬人為之，故該解除契約請求權之除斥期間應從催告期限屆滿時起算，而非自得以催告定作人為協力義務之時起算。查本件原告固係暫停系爭工作十個月，然此係因被告遲未提出環境影響評估資料所致，原告遲至九十二年九月九日方函催被告為協力義務之履行，而被告亦於同年月十七日函覆已委託良友公司辦理該項應協力事項，是原告於九十三年三月四日始為解除契約之意思表示，自未逾一年之除斥期間，被告上開辯詞，自無足採。
　　(四)按承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第五百零七條第二項定有明文。參酌該條項之立法意旨為「為免疑義，爰參考德國民法第六百四十二條第一項、本法第五百十一條但書，明定承攬人除得解除契約外，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」故民法第五百零七條第二項規定之法律效果，原則上應與民法第五百十一條但書規定相同蓋其均係因定作人行為，致承攬人無法完成工作，並未免定作人以不為協力行為之方式，促使承攬人解除契約，而在法律效果上獲得優惠，是民法第五百零七條第二項規定所謂「因契約解除而生之損害」，應指自解除契約時起，若承攬人未解除契約繼續完成工作所得請求之報酬，但是因為承攬人實際未完成工作，因此亦應扣除其所節省之費用，以及另外有所取得之報酬。查本件原告依系爭合約所定工作項目，均已大致完成，僅待被告提出通過環境影響評估之報告，即可向台中縣政府地政局申請完成變更地目工作等情，有原告提出之變更地目案執行進度說明書影本一紙在卷可稽，被告對此並未爭執，而堪信為真。又原告自承本件變更地目案已無須再支付費用，且原告因此項解除契約亦無因而自他處獲得利益，故無自依約得請求之報酬中扣除節省之費用或另取得之報酬。是原告請求被告給付原合約之報酬以作為損害額，洵屬有據。而被告僅空言辯稱應以實際損害為主云云，自難採信。
　　五、綜上所述，本件原告請求被告應給付原告六十萬元及自起訴狀繕本送達翌日（按本件以支付命令之聲請視為起訴，該支付命令聲請狀繕本於九十三年六月二十一日送達。）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定如主文第三項所示之擔保金額，併予准許。
　　七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及舉證，核與判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
　　八、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　四　　　月　　二十九　　日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法　　　官　夏一
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　四　　　月　　二十九　　日
法院書記官

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-37.【裁判字號】90,訴,1967【裁判日期】901217【裁判案由】損害賠償　§508


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度訴字第一九六七號】
原　告　　　甲ＯＯ
　　右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：伊於九十年四月十八日以新臺幣（下同）四十六萬三千元之價金，向訴外人邱Ｏ琦購買車牌號碼為ＤＡ─四八xx號之ＢＭＷ五xx型自小客車一輛（下稱系爭汽車）。嗣於同年六月一日，因系爭汽車油水分離墊片受損，乃委託被告兵Ｏ鋐（原名兵Ｏ琪）即汎賓汽車保養廠修理，並將系爭汽車及鑰匙交由被告保管，約定修繕完畢後取車，詎被告未善良管理人之注意義務，於九十年六月七日擅將系爭汽車停放於被告保養廠臨明誠路之空地，致遭他人竊取，為此爰依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定解除契約，請求被告應負損害賠償責任。並聲明：(一)被告應給付原告五十一萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行等語。
　　二、被告則以：原告確實委託其修車，但因工作太多，尚有其他車輛待修，故拒收。二天後，原告又要求修車，基於上開理由，遂請原告將系爭汽車交由原告舅舅出售，待其有空再行修理，故兩造並未成立修車契約。九十年六月七日當天，因系爭車輛擋住修車廠門口，伊乃將該車移至廠房旁之空地，並告知原告上情，應無損害賠償責任等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、查原告於九十年四月十八日以四十六萬三千元之價金，向訴外人邱Ｏ琦購買系爭汽車，嗣借用被告修車廠外面路邊賣車，於同年六月一日，因系爭汽車油水分離墊片受損，乃委託被告修理，而原告於九十年六月七日將系爭汽車停放於被告保養廠臨明誠路之空地，致遭他人竊取等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。至原告主張：伊將系爭汽車交由被告修理，兩造修車汽車業已成立，被告自應負保管之責，故系爭汽車遭竊之損害，當由被告負責等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
　　四、修車契約是否為承攬契約？
　　(一)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。準此，承攬契約之類型包含兩種特徵：即完成一定之工作及給付一定之報酬，因工作以勞務之提供為必要，而委任契約、僱傭契約均屬為他人提供勞務，是上開契約類型即有區分之必要。即勞務之提供僅以時間之長度及時段界定勞務之範圍，並接受債權人之指揮監督，而不要求完成一定工作或工作量者，為僱傭契約；勞務提供以一定事務界定勞務之範圍，提供勞務之時間、地點及處理事務之方法由提供勞務之債務人依其判斷決定，並不要求獲致一定之成果者，為委任契約；勞務提供以一定工作之完成事務界定勞務之範圍者，則為承攬契約。
　　(一)查車主將受損汽車交由修車廠修理，修車廠須為勞務之提供，惟車主修車之目的在於修車廠須將汽車修繕完成，並發揮汽車受損前原有之效用，顯係以一定工作之完成為其主要特徵，故依前開說明，修車汽約應屬承攬契約，而非僱傭契約、委任契約，故汽車修繕中之保管責任、危險負擔責任，在無特別約定下，自應依民法承攬章之規定而為適用。
　　五、兩造修車之承攬契約是否因意思表示合致而成立？
　　(一)按『當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立』；又『如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付』，民法第一百五十三條第一項、第四百九十一條分別定有明文。是在承攬契約，只要當事人間就完成之工作及報酬有一致之表示，承攬契約即為成立，另當事人對應否給付報酬雖未約定，惟若有民法第四百九十一條之情事，承攬契約仍有可能因當事人對應完成之工作意思表示合致而成立。
　　(二)查證人即兩造友人張Ｏ雄於本院結證稱：因其欲將汽車交由被告修理，故至被告修車廠，當時被告正在修理原告賓士三ＯＯ汽車，工作忙碌，無法修理其汽車，當時被告曾告知原告，目前太過忙碌，系爭汽車無法修理，請原告先將系爭汽車拿去出售等語；證人即雙Ｂ汽車材料業務員陳Ｏ順復證陳：被告為其公司客戶，被告曾告知因修理賓士三ＯＯ，故無法修理系爭汽車綦詳（以上均詳本院九十年十月三十一日言詞辯論筆錄）。就上開證詞觀之，並參以兩造均不爭執被告當時工作忙碌，被告要求原告將系爭汽車拿去出售等事實，可知原告對被告為修理汽車之要約時，被告表示願意為原告修理汽車，但對修車之時間點，被告則希望原告先將系爭汽車拿去出售，待其他汽車修繕完畢，再行修理，是兩造對修理汽車時間點之意思表示縱不一致，然被告對修理汽車一事已為承諾之意思表示，故兩造對應完成之工作應屬意思表示一致。爰審酌兩造修車當時雖未有報酬之約定，惟因修理汽車係屬非受報酬，即不能完成工作之情形，是依前開說明，系爭汽車之承攬契約，已因兩造僅對對應完成之工作有一致之意思而成立，不因修車時間等非必要之點之意思表示不一致而受影響。從而，被告辯稱：系爭修車契約並未成立等語，即與事實不符。
　　六、系爭汽車失竊前，系爭汽車應由何人負保管之責？
　　(一)工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第五百零八條第一項定有明文。爰審酌定作人若未交付工作物，因工作物尚未由承攬人管有中，承攬人無法對工作物為保管行為，即無所謂『定作人受領前，由承攬人負擔工作毀損、滅失之危險』之情形，是原則上承攬人之保管責任期間應自承攬人受領工作物時起算，即自『定作人交付工作物予承攬人』起至『承攬人完成工作後，交付工作物予定作人』止。
　　(二)查證人張Ｏ雄於本院審理時到庭證稱：系爭汽車雖放在被告修理廠，然因被告沒有時間，所以一直未修理，當時並未約定系爭汽車應由何人保管，惟被告曾要求原告先將系爭汽車牽出去賣，收工時，系爭汽車都放在修理廠內；開工時，再牽到路邊出售，系爭汽車有時由被告牽，有時由原告牽，那段期間，原告均在被告修車廠外面賣車等語。證人即被告修車廠客戶李Ｏ和另證述：九十年五月二十三日，伊將所有汽車交由被告修理，隔天取車時，被告尚未修理完成，因急需要車，被告則要其向原告借車，原告同意借車（非系爭汽車），於借用二天後即將汽車返還原告，一星期後，伊路過被告修車廠時，發現原告在被告修理廠洗豐田牌汽車，乃下稱詢問原告是否要出售系爭汽車，原告答是，伊遂請小舅子試車，因老舊之故，故未購買系爭汽車，九十年六月七日當天，曾見到原告在被告保養廠洗車等語。而證人陳Ｏ順則證稱：原告之前即在被告修車廠外賣車，九十年三、四月間到被告修車廠時，經常見到原告於路邊擦車，才認識原告，系爭汽車失竊當天，曾見到原告在修車廠外與人談話等語綦詳（詳同前言詞辯論筆錄）。綜合上開證詞以觀，原告於九十年三、四月間，即借用被告修車廠外面空地賣車，九十年六月一日與被告成立承攬契約後，原告於被告修理廠開工後，仍將系爭汽車牽出外售，並供人試車，待收工後，再將系爭汽車牽進被告修理廠，顯見系爭輛並非損害到無法行駛，原告於等待被告修車之期間內，並未停止出售系爭汽車或供客戶試車，系爭汽車仍在原告之管領範圍內，雖系爭汽車曾置於被告修車廠內，惟此為原告借用被告修車廠放置出售車輛之防護行為，並不能因此即認原告已將系爭汽車交由被告修理並保管。從而原告主張：承攬契約成立後，即將系爭汽車交由被告修理、保管中，被告亦允為收受等語，即與事實不符。
　　(三)因系爭汽車失竊前，被告尚未將其他汽車修繕完畢，故未收受原告系爭汽車修理，系爭汽車仍由原告保管中，依前開說明，系爭汽車失竊時，被告並無保管責任。
　　七、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；又債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條分別著有明文。(一)系爭汽車失竊前，尚由原告負責保管，被告並未開始修理系爭汽車，對系爭汽車自無保管義務。(二)又系爭汽車失竊當天，被告於開工後固將系爭汽車駛至修車廠旁之空地，惟原告借用被告修車廠外之路邊賣車，晚間即將汽車駛進修理廠內停放，若被告開工時若仍未到，原告並不反對被告將車子駛出（原告自陳：被告開工後，系爭汽車曾由被告駛出多次，詳本院九十年十月三十一日言詞辯論筆錄）。(三)就上情節以觀，並參以原告自承：失竊當日早上十時許始至被告修車廠等語（詳本院九十年十二月三日言詞辯論筆錄），是被告辯稱：原告晚到，故將系爭汽車移出等語，應與事實相符。爰審酌被告將汽車移至停車廠旁之空地，係在原告授權範圍內，而原告失竊當天早上十時曾至被告修車廠，且在修車廠內洗車、在修車廠外與他人說話（詳證人李Ｏ和、陳Ｏ順前揭證詞），因原告關心系爭汽車何時修理，衡情自會查問而知悉系爭汽車之所在，是被告辯稱：已告知原告系爭汽車之所在等語，應可採信，即系爭汽車之保管責任，於原告知悉系爭汽車所在後至當日下午失竊前，仍應由原告負保管責任。(四)綜上，系爭汽車失竊前，均由原告負保管責任，則該失竊之情事，自不可歸責於被告。從而，原告依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定解除契約，請求被告應給付原告五十一萬元及其法定遲延利息，洵屬無據，應予駁回。
　　八、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
　　九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十　年十二月十七日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法　官　　方百正
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　華　民　國九十　年十二月十七日
法院書記官　　蔡雅萍

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-38.【裁判字號】89,上,1175【裁判日期】901204【裁判案由】給付工程款　§508


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【八十九年度上字第一一七五號】
上　訴　人　人Ｏ工程有限公司
法定代理人　陳Ｏ鎮
法定代理人　莊Ｏ泉
　　右列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十九年八月十八日臺灣臺北地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一四Ｏ一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　兩造上訴均駁回。
　　第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
　　原判決關於命環Ｏ大飯店股份有限公司給付之利息減縮自民國八十九年四月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算。
事　　實
　　一、上訴人即被上訴人人Ｏ工程有限公司（下稱人Ｏ公司）聲明求為判決：關於上訴聲明部分：(一)、原判決關於不利人Ｏ公司部分廢棄。(二)、上開廢棄部分，環Ｏ大飯店股份有限公司（下稱環Ｏ公司）應再給付人Ｏ公司新台幣（下同）九十七萬零五百三十元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。(三)、第一、二審訴訟費用由環Ｏ公司負擔。(四)、願供擔保請准宣告假執行。關於答辯聲明部分：上訴駁回。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：(一)、環Ｏ公司要求人Ｏ公司列出廣東樓包廂整修已施作之部分據以向保險公司申請理賠，足證該部分已完成並已交付使用，應視為環Ｏ公司已受領，則八間包廂因火災滅失之危險應由環Ｏ公司負責。(二)、料具雖統由人Ｏ公司負責，然工程所需要之器具龐大，工程慣例均留在工地現場，非每日搬運，人Ｏ公司之器具放在環Ｏ公司營業場所，因環Ｏ公司之員工過失造成火災而燒燬，環Ｏ公司即應負賠償責任。所用之證據，除援用原審之立證方法外，並補提出八十八年三月二十五日發生火災報紙為證。
　　二、被上訴人即上訴人環Ｏ公司聲明求為判決：關於上訴聲明部分：(一)、原判決關於不利環Ｏ公司部分廢棄。(二)、上開廢棄部分，人Ｏ公司在第一審之訴及假行之聲請均駁回。(三)、第一、二審訴訟費用由人Ｏ公司負擔。關於答辯聲明部分：(一)、上訴駁回。(二)、如受不利判決，願預供擔保請准免宣告為假執行。其事實上之陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：(一)、人Ｏ公司未依承攬契約完成廣東樓整修工作，在環Ｏ公司受領前即已滅失，自不得請求給付工程款。(二)、人Ｏ公司迄未證明其在火災現場被燒毀工具之價值，且依兩造間之工程承攬單第六條約定，料具一經進場應即列冊，交由承攬人保管，如有減少或滅失，概由承攬人負責，故工具之滅失應由人Ｏ公司自行負責。(三)、人Ｏ公司疏於保管維護工作照明燈，致生火災，使環Ｏ公司商譽嚴重受損，人Ｏ公司須賠償環Ｏ公司住宿旅客醫藥費、飯店住宿費、餐飲費及娛樂費等相關費用，環Ｏ公司縱有積欠人Ｏ公司工程款，亦得與人Ｏ公司所負損害賠償債務互為抵銷。所用之證據，援用原審之立證方法外，並補提出住宿旅客浦世庭等人支出之醫藥費等費用一十三萬零一百三十三元單據十四紙為證。
　　三、本院依人Ｏ公司之聲請訊問證人蔡Ｏ村、許清Ｏ，並函請台北市稅捐稽徵處松山分處查復有關民國（下同）八十七年五月九日環Ｏ公司三樓廣東樓編號一至八號廂房開會用餐及消費之情形。
理　　由
　　一、本件人Ｏ公司起訴主張：人Ｏ公司承攬環Ｏ公司三樓廣東樓整修工程，十五樓東方大會堂、商務中心、企業家等之裝璜及六樓露台整修工程，環Ｏ公司尚未給付之工程款包括：三樓入口處四十萬元、鐵架三萬六千七百五十元，被燒燬之廣東樓廂房八間七十八萬三千九百三十元，十五樓部分外牆十萬五千元，六樓露台十一萬五千五百元，合計為一百四十四萬一千一百八十元。又人Ｏ公司於該三樓施作工程中，因工程慣例而將工具放在現場，該等工具亦因火災全部被燒燬，經折舊後之損失為十八萬六千六百元。上開工程款及工具之損失經人Ｏ公司分別於八十七年十二月三十一日及八十九年二月二十二日向環Ｏ公司請求給付，環Ｏ公司均置之不理等情，爰基於承攬之法律關係，及侵權行為之法則，求為命環Ｏ公司給付一百六十二萬七千七百八十元，並加付法定遲延利息之判決（按原審判命環Ｏ公司給付六十五萬七千二百五十元及自八十七年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回人Ｏ公司其餘之請求。兩造各就其不利部分，聲明不服）。
　　環Ｏ公司則以：系爭工程三樓廣東樓廂房整修工程在環Ｏ公司未受領前即已失火滅失，該滅失之危險應由人Ｏ公司負擔不得向環Ｏ公司請求給付報酬。且環Ｏ公司消防安全檢查均合格，環Ｏ公司就本件火災之發生並無任何故意或過失，自無侵權行為可言。況本次環Ｏ公司之火災，全係因人Ｏ公司疏於保管維護工程照明燈所致，人Ｏ公司自無要求環Ｏ公司負侵權行為損害賠償責任之理等語，資為抗辯。
　　二、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，此觀民法第四百九十條第一項規定自明。本件人Ｏ公司主張其承攬環Ｏ公司十五樓企業家東方宴會廳外牆整修工程、飯店六樓露台防水處理工程、飯店廣東樓新作小吃區及倉庫工程，其中入口處、鐵架、十五樓部分外牆、六樓露台，各該部分之工程款分別為四十萬元、三萬六千七百五十元、十萬五千元、十一萬五千五百元，合計為六十五萬七千二百五十元，業已完工，並經環Ｏ公司驗收，業據其提出八十六年十二月九日、八十七年七月十三日及八十七年三月三十日訂立之工程承攬單及其上有環Ｏ公司所加蓋之驗訖章戳可證（見原審卷第十六至十九頁），且為環Ｏ公司所不爭執，自堪信為真實。則人Ｏ公司依承攬契約，請求環Ｏ公司給付此部分之工程款，應屬有據。
　　三、次按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第五百零八條第一項定有明文。人Ｏ公司主張其承攬環Ｏ公司飯店三樓廣東樓廂房整修工程，其中第一號至第八號包廂已完工交由環Ｏ公司使用，環Ｏ公司曾將第一、二號包廂於八十七年五月九日充作國際青商會之會場，第三、四號包廂則供作堆放餐桌、椅子使用云云，惟經核人Ｏ公司所提出之環Ｏ公司三樓廣東樓廂房整修工程部分之工程承攬單，其上並未加蓋有環Ｏ公司之驗訖章戳（見原審卷第二三一頁），尚難認此部分工程已完工並交付予環Ｏ公司使用。縱環Ｏ公司有在第三、四號廂房放置餐桌、椅子，惟僅係為騰空其餘廂房，供人Ｏ公司進行裝修而出於不得已之措施，亦難憑此遽認此部分工程已完工交付予環Ｏ公司使用。至第一、二號廂房復經本院分別函請台北市稅捐稽徵處松山分處及國際青年商會查復結果，亦無環Ｏ公司提供上開廂房營業開會之情形，有台北市稅捐稽征處松山分處北市稽松山甲字0000000000號函及國際青年商會青總（九十）秘發字第Ｏ八五六號函可稽（見本院卷第二一七、二一一頁），尤難認環Ｏ公司有受領第一號至第八號廂房借作營業使用。雖人Ｏ公司所舉證之證人蔡Ｏ村、許清Ｏ到場證稱第一號至第八號廂房均已完工云云（見本院卷第一八一頁至第一八三頁），但與上開事證不符，尚難據為有利於人Ｏ公司之認定。至其餘第九、十號二間廂房，尚未施工，既已據證人許清Ｏ到場證述明確（見本院卷第一八一頁），自無完工可言。另人Ｏ公司所提出之已完工項目表（見原審卷第五十六、五十七頁），證人林Ｏ堂雖證稱有看過並持以向保險公司理賠云云（見原審卷第一二六頁），惟為環Ｏ公司所否認（見本院卷第八十一頁），而該完工項目表又無環Ｏ公司在其上所加蓋之簽認章，且人Ｏ公司復不能證明環Ｏ公司究係向何家保險公司請求理賠，仍不得據為有利於人Ｏ公司之認定。此部分工程既在尚未完工交代予環Ｏ公司受領前即已因火災而滅失，而環Ｏ公司對本次火災之發生又無過失（其理由詳如後述），則其危險應由承攬人之人Ｏ公司負擔（參照民法第五百零八條第一項前段），是人Ｏ公司請求環Ｏ公司給付此部分工程款七十八萬三千九百三十元，即屬無據。
　　四、本次火災經台北市政府消防局綜合研判結果認為：「。。。以使用中工作照明燈（按係人Ｏ公司整修工程所使用之工具）之電源線因故短路致起火燃燒之可能性較大」，有台北市府消防局火災原因調查報告足據（見原審卷第一七五、一八三頁），而電源線發生短路之原因頗多，包括：汽車等之振動。人之踐踏或故意損傷。鐵釘或固定釘之撞擊。纏繞之鐵絲、金屬管之邊緣或器具之金屬盒等與電線摩擦。老鼠咬囓破損。高溫之熱（如油煙之燻烤）致包覆熔化等（見原審卷第二二九頁之台北市政府消防局八十七年十二月十日北市調字第0000000000函），已難證明環Ｏ公司有過失。且環Ｏ公司之負責人莊Ｏ泉因此所涉及公共危險刑責部分，亦經台灣台北地方法院檢察署為不起訴處分確定，亦有該地檢署八十九年度偵字第九三二三號不起訴處分書可稽（見原審卷第一六八頁），益證環Ｏ公司對本次火災之發生並無過失責任，人Ｏ公司不得請求環Ｏ公司損害賠償責任。況人Ｏ公司主張其遺留在火災現場之工具計有電動溝切機（電鋸）等十八項，固列有明細表為證（見原審卷第二十一頁），惟依兩造所訂立之工程承攬單約定：「本工程。。。一切人工料具統由乙方（指人Ｏ公司）負責」，「不問定作人或承攬人供應之料具，一經進場即應列冊，交由承攬人保管，如有減少或滅失，概應由承攬人負責。。。」（見原審卷第二三一、二三二頁），「承攬人進場之料具應即通知定作人清點、列冊後方可使用（見原審卷第二三二頁），而上開人Ｏ公司所提出之工具明細表人Ｏ公司既未於開工前依上開約定列冊由定作人之環Ｏ公司清點，僅係其於事發後所列（見原審卷第六十頁反面），依上開約定，人Ｏ公司尤不得請求環Ｏ公司負損害賠償責任。故人Ｏ公司另主張環Ｏ公司應負失火之侵權行為責任，請求環Ｏ公司賠償其工具之損失十八萬六千六百元，亦屬無據。
　　五、綜上所述，人Ｏ公司基於承攬及侵權行為之法則，請求環Ｏ公司給付六十五萬七千二百五十元及減縮自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年四月十四日起（見本院卷第二二Ｏ頁減縮聲明），至清償之日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許，至超過上開部分人Ｏ公司之請求，即屬不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為環Ｏ公司敗訴之判決；就上開不應准許部分，所為人Ｏ公司敗訴之判決，俱無違誤，兩造上訴論旨各自指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均無理由。
　　六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
　　七、據上綸結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月四日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判決長法　官　林　鄉　誠
法　官　王　聖　惠
法　官　劉　清　景
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十二月七日
書記官　高　澄　純

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-39.【裁判字號】92,上,238【裁判日期】920527【裁判案由】損害賠償　§509


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十二年度上字第二三八號】
上　訴　人　固基實業有限公司
法定代理人　廖坤首
被　上訴人　民泰營造有限公司
法定代理人　王懷威
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十二日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二九三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該訴訟費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰玖拾陸萬伍仟柒佰貳拾玖元及自民國九十一年六月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、本件上訴人主張：其與被上訴人於民國八十九年五月二十三日，就「澎湖縣尖山台電廠室內裝修工程」簽立工程承攬合約，雙方約定總工程款新台幣（下同）三百四十九萬二千一百零五元，並分四次付款。被上訴人於支付第一期款後，即未曾再支付任何款項，且期間不斷要求上訴人變更施工，上訴人皆配合其要求，惟被上訴人遲延付款，上訴人曾發函催告，被上訴人皆置之不理，為此上訴人依約六千二百六十三元、交通費六萬六千五百六十六元、人力成本六十六萬二千九百元；以及上訴人已完成工程進度之三分之二，按雙方所簽訂契約第五條第二、三項規定，本可向被上訴人請求支付二百三十二萬八千零七十元，現因被上訴人違約，上訴人解除契約，所受之期待利益損害為一百九十七萬八千八百五十五元（扣除原先已收取之第一期款項後之餘款），上訴人因此所受損害及所失利益，共計四百二十九萬四千五百八十四元等情。原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明(一)原判決不利上訴人部分應予以廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人四百二十九萬四千五百八十四元正，及自聲請狀繕本送達之日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、被上訴人則以：雙方所訂立之契約為承攬契約，因上訴人並未完成一定之工作，所以上訴人對被上訴人並無報酬請求權，上訴人亦不得以被上訴人經催告後未給付工程款為由解除兩造承攬合約，並向被上訴人請求賠償因解除契約所受損害及所失利益等語，資為抗辯。並答辯聲明駁回上訴人之上訴。（被上訴人在原審主張系爭承攬契約已給付不能，乃反訴請求加倍返還定金七十萬元本息部分，原審駁回其請求，被上訴人未聲明不服已確定）。
三、兩造不爭之事實：
　　查本件上訴人主張其與被上訴人於八十九年五月二十三日就「澎湖縣尖山台電廠室內裝修工程」簽立承攬合約，雙方約定總工程款三百四十九萬二千一百零五元，並分四次付款，被上訴人於同年五月二十八日給付上訴人三十五萬元，上訴人進場施工，因被上訴人認為不符合其約定之規格，而施作兩次，均因被上訴人之指示而拆除，被上訴人其餘之工程款均未給付，承攬之系爭工程亦未完工等情，有兩造簽立之工程承攬合約書附原審卷可稽（見原審卷第七頁），並為兩造所不爭，堪信為真實。
　　四、兩造爭執要旨：(一)上訴人得否解除系爭工程承攬合約？(二)上訴人得否請求損害賠償？茲分述之：
　　(一)上訴人不得解除系爭工程承攬合約：
　　上訴人雖主張其已依約將材料運至系爭工地，並已施作，惟被上訴人並未依系爭工程承攬合約第五條之規定付款，其得依合約第十條第二項之規定解除系爭工程承攬合約云云，但查：系爭工程承攬合約第十條第二項前段固規定「工程進行中，如甲方（即被上訴人）經催告始終未付款時，乙方（即上訴人）得解除合約，並請求損害賠償，」然其後復規定「甲方（即被上訴人）若發現工程所用材料或施工與本合約不符合時，應即通知乙方（即上訴人）更正，乙方（即上訴人）應邀同甲方（即被上訴人）查驗更正之，。。。。」，即知上訴人有配合被上訴人查驗工程所用材料及施工之義務，而為免於上訴人以不合約定之材料施作，或其施工不符兩造間之約定而遭被上訴人拒付工程款時，其仍得以被上訴人遲付工程款為由依前述第十條第二項前段之規定解除系爭工程承攬合約，並向被上訴人請求損害賠償之不合理情況發生，該第十條第二項之規定即應解釋為：於上訴人未盡配合查驗工程所用材料及施工義務前，被上訴人即無依系爭合約第五條之規定負給付各項工程款之義務。準此，上訴人即不得以客觀被上訴人未給付工程款之事實，即認其得依前述第十條第二項之規定，逕行解除系爭工程承攬合約，本件仍應實質審認上訴人有無善盡其配合查驗工程所用材料及施工之義務。
　　上訴人雖主張其第一次施作之部分，所使用之木石纖維板等材枓均經被上訴人確認，惟並無法舉證以實其說，上訴人復自承其於第一次交付時，未留存被上訴人指示之憑據（詳其原審九十一年十月二十九日辯論意旨狀第四頁倒數第三行），則依舉證責任分配之原則，即應認其主張其第一次施作所使用之材料符合系爭工程承攬合約之規定云云，並不足採。依此，上訴人於第一次施作既未使用符合約定之材料，其即無權依系爭工程承攬合約第五條之規定，向被上訴人請求付款。
　　上訴人復主張系爭承攬合約並未明文約定應使用ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板及使用輕鋼架ＧＡ２２之骨料，被上訴人已有依約給付承攬報酬義務云云，然查：經參以八十九年六月十日被上訴人傳真予上訴人之傳真函已載明上訴人已將ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板及輕鋼架ＧＡ２２之骨料運送至系爭工地之記載，及參考被上訴人所提卷附於八十九年六月三日所傳真予上訴人之工務通知單，其上說明（二）載明：「。。。一切但依台電施工圖說明書規範及設計尺寸施工，並請做出施工計劃書及施工大樣圖送審備查，至貴公司前次所送之大樣圖輕隔間木石纖維板隔間牆之施工大樣圖所劃骨料寬度及組成後寬度不符，應請更正。」之事實，相互印證後，即知系爭工程承攬合約自始即有約定使用ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板及使用輕鋼架ＧＡ２２之骨料，否則上訴人豈有於被上訴人通知後同意拆除第一次之施作，並將ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板及輕鋼架ＧＡ２２之骨料於第二次施作時送至系爭工地。
　　上訴人雖另依被上訴人於八十九年六月十日之傳真函，主張其運送至系爭工地之材料（包含木石纖維板及鋼骨材料）業經被上訴人收受，其所為之給付並無瑕疵云云，然查：前開被上訴人之傳真函僅能確認上訴人曾將ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板及有符合ＧＡ２２規範之鋼骨料送至系爭工地，至於實際施作於系爭工地之鋼骨料，是否符合系爭工程承攬合約之規定，仍應依具體施作之情況以為判斷，且上訴人配合查驗工程所用材料及施工義務亦不因該傳真函而免除。查：依被上訴人所提附卷經兩造確認之施工大樣圖第三頁、第四頁、第五頁、第六頁，其上就鋼骨材料中立柱部分之規格已載明係２ＯＧａ，而２ＯＧａ經換算後，應有零點八九ｍｍ（見台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第三四一號卷第九十二頁），而上訴人第二次施作之立柱，該立柱之厚度僅有零點八ｍｍ，此亦有八十九年十月三日勘驗筆錄可資佐證（見前述卷第八十五頁），準此，即應認上訴人並未依系爭工程承攬合約使用材料及施作立柱。再查：上訴人第二次施作後，其鋼骨架之部分仍不符合系爭工程承攬合約及施工大樣圖之規定等情，除有前述勘驗筆錄可證鋼骨材料中立柱部分厚度不足之外，亦有被上訴人所提台灣電力股份有限公司澎湖工務所九十年三月十九日尖工字第00000000號函在卷可資佐證，而被上訴人亦於得知上訴人所施作之鋼骨材料不符合系爭工程承攬合約之規定後，曾於八十九年六月十三日傳真備忘錄指明厚度不足之瑕疵並要求上訴人更正等情，亦有被上訴人之民工備字第一六四號備忘錄附於台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第三四一號卷第六十頁可資佐證，依此，被上訴人即得依約要求上訴人配合更正，並於上訴人配合更正善盡其配合查驗工程所用材料及施工義務前，拒絕上訴人依系爭工程承攬合約第五條規定所為付款之請求。
　　至上訴人另舉證人歐Ｏ洲、陳Ｏ璋於台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第三四一號案件中之證言，主張其所施作並交付之材料均符合系爭工程承攬合約之規定部分，雖該等證人證稱上訴人所交付之材料符合工程規範，惟該工程規範，不過僅於施工時供施工者參考，上訴人仍有依前述施工大樣圖為施作之義務，上訴人亦不得以其交付之材料符合工程規範即主張其已依約履行。是以，上訴人上述各項其已依約履行之主張，顯與前述立柱厚度不符等客觀證據不合，而不足採，系爭工程承攬合約無法依約履行，應係上訴人未依約履行所致，被上訴人並無可歸責之事由。從而，上訴人不得主張解除系爭工程承攬合約。
　　(二)上訴人得請求損害賠償：
　　按「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求已服勞務之報酬及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償。」民法第五百零九條定有明文。查本件系爭承攬工程，被上訴人於發現上訴人承攬之工作有瑕疵者，首先應依同法第四百九十三條第一項之規定定相當期限請求承攬人即上訴人修補之；承攬人即上訴人如不於前項期限內修補者，定作人即被上訴人得自行修補，並得向承攬人即上訴人請求償還修補必要之費用（同條第二項）。及被上訴人並未依上述之程序定期命上訴人修補，其不修補時，再自行修補，而直接命上訴人拆除重作，重作後又認為有瑕疵，再命第二次拆除重作，此為兩造所不爭之事實，而兩造合約之內容仍為廠房室內裝修工程，其若有瑕疵，依一般經驗法則觀之，其瑕疵並無安全性之問題，亦非不能修補，被上訴人竟不命上訴人修補，竟兩度指示其全部拆除重作，至工作無法完成，其指示顯不適當，上訴人指出被上訴人欲其拆除重作始能領取報酬，其不得已而拆除重作，則被上訴人對於本件承攬工程之滅失，不能完成，顯有過失存在，上訴人自得請求損害賠償。
　　查上訴人為履行本件工程承攬合約計支出進料費一百五十八萬六千二百六十三元，有支出明細、出貨證明、出廠證明附卷可稽（見原審卷第十六─二Ｏ頁）、交通費六萬六千五百六十六元，有往返機票支出表可按（見同前卷第二十一頁）、另人力成本六十六萬二千九百元，亦有五、六月份薪資總額表可查（見同前卷第二二、二三頁），上開證明文件及金額被上訴人並不爭執雖被上訴人曾抗辯上訴人女友之機票亦計算在內，惟被上訴人並無法舉證證明有何人非系爭工程之工作人員，此部分辯解不足採，則上訴人上開事實，堪信為真實，被上訴人依前開規定應賠償之，惟被上訴人已於八十九年五月二十八日給付上訴人系爭工程款三十五萬元，此部分應予扣除，則被上訴人應賠償上訴人損害之金額為一百九十六萬五千七百二十九元（計算式：1,586,263＋66,566＋662,900－350,000＝1,965,729）。
　　至於上訴人另請求賠償所受之期待利益之損害一百九十七萬八千八百五十五元部分，因系爭工程係上訴人自行放棄施作而未完工，自無期待利益可言，該部分請求尚非有據，不應准許。
　　五、綜上所述，本件上訴人請求損害賠償在一百九十六萬五千七百二十九元本息範圍內應予准許，原審就此部分失察，逕予駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當聲明廢棄改判為有理由，應予改判如主文第二項所示，至於逾前述金額範圍部分之本息，上訴人之請求尚乏依據，原審判決上訴人該部分敗訴，尚無不合，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，應予廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第四百五十條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十七日
民事第八庭
審判長法官　　鄭三源
法官　　王淇梓
法官　　郭松濤
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年五月二十九日
書記官　　方素珍
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具
有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國九十二年五月二十九日
書記官　　方素珍

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-40.【裁判字號】93,建,71【裁判日期】940517【裁判案由】給付工程款　§510


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決93年度建字第71號】
原　　告　　　黃Ｏ民即政Ｏ帆布材料行
訴訟代理人　　陳慧博律師
被　　告　　　章Ｏ營造工程有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　陳純青律師
複代理人　　　李宏文律師
　　當事人間給付工程款事件，本院於民國94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣捌拾捌萬貳仟元，及自民國九十三年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳拾玖萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；被告如以新台幣捌拾捌萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
　　一、原告主張：被告向訴外人蘭Ｏ文教基金會（下稱蘭Ｏ基金會）承攬「多功能３Ｄ立體劇場第一基地設計及施工」工程後，於民國九十三年四月間，與原告簽訂承攬契約，將其中「帆布薄膜工程」（下稱系爭工程）轉承攬予原告，施工期間分為第一階段及第二階段，第一階段工程應自九十三年五月六日起至同年月二十日止，完成初步帆布薄膜，第二階段則自九十三年六月十五日起至同年月二十日止，完成吊裝工程，約定工程總價款為新台幣（下同）一百二十六萬元（下稱系爭契約）。原告依約於九十三年六月二十七日完工交付被告，並經被告於同年月二十九日無異議驗收通過，詎被告仍拒絕給付第五、六、七期即百分之七十的工程款八十八萬二千元（下稱系爭款項）等情。爰本於系爭契約及民法第五百零五條承攬報酬請求權，聲明：被告應給付原告八十八萬二千元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十三年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以：兩造確於九十三年四月間日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程。惟原告違反系爭契約約定，非但施工逾期、不良，且未完成施工，經被告催告原告改善或補行完成，被告亦未改善或修補完成，致無法通過業主蘭Ｏ基金會之驗收，被告業已依系爭契約第八條第九款及第十五條第一項第五款約定，於九十三年十一月九日向原告終止系爭契約，則依契約約定，原告應放棄所有未領之工程款等語置辯。爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　三、兩造不爭執事項：
　　（一）兩造於九十三年四月六日簽訂系爭承攬契約，工程名稱為「多功能３Ｄ立體劇場第一基地設計及施工」本件原告轉承攬之工程為「帆布薄膜工程」，施工期間分為第一階段及第二階段，第一階段工程應自九十三年五月六日起至同年月二十日止，完成初步帆布薄膜，第二階段則自九十三年六月十五日起至同年月二十日止，完成吊裝工程，約定工程總價款為一百二十六萬元，採分期付款。原告已領工程款為三十七萬八千元即總工程款的百分之三十。
　　（二）原告在九十三年六月二十七日向被告通報完工初驗。業主蘭Ｏ基金會則於九十三年六月二十九日進行初驗。
　　（三）系爭工程於九十三年七月三日曾提供予蘭Ｏ基金會供作舉辦童玩節活動場所之一。
　　（四）被告於九十三年十一月九日向原告寄發存證信函表示終止系爭契約，原告則於九十三年十一月十八日收受該終止函。被告另於九十三年十一月十五日第二次向原告寄發存證信函，重申終止系爭契約之意思，原告於九十三年十一月十六日收受該存證信函。兩造同意以原告於九十三年十一月十八日收到被告寄發之存證信函為被告終止契約之意思表示日期。
　　四、兩造於審理中協商爭點為（一）原告施作並通報驗收之系爭工程有無瑕疵？其瑕疵項目為何？被告是否已驗收通過原告施作之系爭工程？被告是否無異議受領系爭工程？（二）被告於九十三年十一月十八向原告終止系爭契約是否合法？（三）原告提起本件訴訟之前，除第一期工程外，有無向被告表示請領其餘工程款？爰分述如下：
　　（一）原告施作並通報驗收之系爭工程有無瑕疵？其瑕疵項目為何？被告是否已驗收通過原告施作之系爭工程？被告是否無異議受領系爭工程？
　　１、被告主張原告遲至九十三年六月二十七日始完成薄膜帆布吊裝，並報請驗收，嗣經業主蘭Ｏ基金會初驗後發現，原告施作之帆布薄膜存在帆布翅數量施作不足、帆布翅接縫位置不符、帆布遮光性與合約約定不符等偷工減料及施作不良之情形，故未驗收通過，亦未受領系爭工程等情，並提出蘭Ｏ基金會94財蘭字第0000000000號函（下稱系爭函）、照片及初驗驗收紀錄，暨舉證人乙ＯＯ為證，惟為原告所否認。
　　２、經查，被告向蘭Ｏ基金會承攬之工程係「多功能３Ｄ立體劇場第一基地設計及施工」，並將其中之「帆布薄膜工程」轉承攬予原告，足見原告承攬之系爭工程，僅為被告向業主承攬工程之一部分。次查，原告承攬系爭工程後，第一階段應完成之工程為初步之帆布薄膜，並按現場實際尺寸校對吊裝工程；第二階段應於宜蘭縣冬山河完成帆布吊裝工程乙節，為兩造所不爭執，並有系爭契約附卷可稽，堪可認定。顯見原告承攬系爭工程應完成之內容為帆布薄膜、校對吊裝及吊裝工程，是關於原告施作系爭工程是否發生瑕疵，自應限以原告承攬之工程內容為據。
　　３、又查，被告與蘭Ｏ基金會就原告完成之系爭工程，於九十三年六月二十九日進行初驗時，蘭Ｏ基金會發現並列為應予改善複驗之項目，僅帆布部分接縫處與合約書圖不符乙節，有被告提出蘭Ｏ基金會初驗驗收紀錄附卷可稽，顯見蘭Ｏ基金會初驗時，關於原告施作之帆布薄膜工程，其中僅帆布部分接縫處與合約書圖不符，並無其他瑕疵。抑有進者，蘭Ｏ基金會於九十三年八月十日以九十二財蘭字第Ｏ七Ｏ五號函（下稱系爭Ｏ七Ｏ五號函）復被告請領工程款，其中關於驗收結果不符該基金會要求部分，亦再度重申係屬帆布部分接縫處與合約書圖不符，並未提及其他瑕疵。從而，被告執蘭Ｏ基金會函復本院之系爭函，主張原告施作之系爭工程，尚有帆布翅數量施作不足及帆布遮光性與合約約定不符等其餘瑕疵，是否可採，已屬可議。
　　４、再查，蘭Ｏ基金會函復本院指稱系爭工程具有：整體帆布接縫與外觀呈現雜亂現象，與合約圖說內容不符，主要為帆布翅嚴重不足所導致；因本工程應用於播放影片用，內部環境應屬黑暗無光害空間，然而帆布會透光，所呈現效果與合約圖說及要求有明顯落差；整體帆布有多處小面積明顯補植現象，與合約圖說完整狀況不符；暨球體下方帆布部分有積水現象，與合約圖說不符等瑕疵部分，因其未說明複驗日期為何，致無從確定。倘參酌系爭工程初驗日期為九十三年六月二十九日；蘭Ｏ基金會函復本院之日期係九十四年二月四日；被告遲至九十三年十月二十五日始以九十三章營營字第Ｏ三八號函向原告通知業主驗收結果；暨被告迄未舉證說明蘭Ｏ基金會複驗日期為何等情相互以觀，自堪推認蘭Ｏ基金會函稱之上開瑕疵，其複驗日期距離原告完成系爭工程報請初驗日期之期間，至少應在四個月以上，自不能逕以蘭Ｏ基金會函復本院所稱之瑕疵，指作原告施作系爭工程之瑕疵。此參諸系爭Ｏ七Ｏ五號函說明四同時指稱：「（帆布薄膜工程）未驗收通過之改善複驗待貴公司（被告）承攬本工程第二基地施工工程一併辦理」等語，將初驗發現未通過之瑕疵即帆布部分接縫處與合約書圖不符部分，明示留待被告承攬業主之第二基地施工工程時，始一併辦理複驗乙節益明。
　　５、復按，「其餘款項於完工後二個月內驗收完成，並結清處理一切糾紛及保固責任，如超過二個月視同驗收完成。。」乙節，為系爭契約第八條第七款所明定，顯見依系爭契約約定，倘原告完成系爭工程後，被告沒有其他正當由，超過二個月未驗收完成者，即視同原告施作之系爭工程已驗收完成。所謂正當理由者，例如：被告發現原告施作之工程具有瑕疵，並限期通知原告修補，而於修補期間內或修補進行中等事由。經查，原告於九十三年六月二十七日完成系爭工程，並交由被告轉請蘭Ｏ基金會於同年月二十九日初驗乙節，業如上述。
　　次查，原告施作之工程固發生帆布部分接縫處與合約書圖不符之瑕疵。惟原告主張被告並未通知原告修補瑕疵，而按被告雖舉證人即其受僱人乙ＯＯ到庭證稱：曾於九十三年六月十六日發現瑕疵後，通知原告之受僱人黃Ｏ哲等語。然上述瑕疵，係九十三年六月二十九日，於蘭Ｏ基金會初驗時才發現，顯見乙ＯＯ證述部分縱使實在，亦不能資為被告有利之認定。抑有進者，依乙ＯＯ於審理中證述：「（本件工程經業主驗收，帆布接縫處與合約不符部分，有無告知原告？）在（九十三年）六月二十九日業主驗收後，並未將帆布接縫處與合約不符（部分）告知原告」（見本院九十四年二月二十五日言詞辯論筆錄）等語，益徵被告並未將上開瑕疵告知原告，則揆諸上揭說明，於計算系爭契約約定之二個月驗收期間時，自無扣除期間之正當理由。
　　６、第按，被告遲至九十三年十月二十五日始以九十三章營營字第Ｏ三八號函，將蘭Ｏ基金會初驗瑕疵事項告知原告乙節，有原告提出催告信函附卷可稽，顯見被告以初驗系爭工程生有瑕疵之事，向原告通知之日期，應係九十三年十月二十五日以後。而按此一日期距離原告完工日期九十三年六月二十七日，將近四個月期間，揆諸前開契約約定，應認原告完成之系爭工程，於兩造間已生視同驗收完成之效果。此外，倘參諸蘭Ｏ基金會早於九十三年七月三日即提供系爭工程作為舉辦當年度童玩節活動場所之一，詎被告遲至九十三年十月二十五日，始以上開Ｏ三八號函向原告通知初驗工程瑕疵乙節相互以觀，自足使原告信賴其完成交付之系爭工程並無瑕疵。據上，被告就系爭工程自不得再向原告主張瑕疵修補，或依系爭契約第八條第九款、第十五條第一項第五款，主張解除或終止系爭契約。
　　７、末按，前二條所定之受領，如依工作之性質，無須交付者，以工作完成時視為受領。為民法第五百十條所明定。經查，本件原告依約於被告承攬之第一基地上吊裝帆布工程，揆其性質，自屬無須交付之工作。則按上開說明，系爭工程應於原告完工即九十三年六月二十七日，視為被告已無異議受領付原告完成之工作。
　　（二）被告於九十三年十一月十八向原告終止系爭契約是否合法？
　　１、經查，被告因超過二個月期間，無法完成系爭工程驗程序，依系爭契約約定，應認原告完成之系爭工程，於兩造間已視同驗收完成。故被告就系爭工程，不得再向原告主張瑕疵修補，或依系爭契約第八條第九款、第十五條第一項第五款，主張解除或終止系爭契約乙節，業如上述。
　　２、次查，被告於九十三年十一月十八日以律師信函，陳明原告施作系爭工程時，未依約施作；未依約定數量完成帆布翅施作；已施作部分，帆布遮光性、接縫位置未依合約規範施作；施工品質不符合約要求，故未通過驗收等事由，催告原告應於律師函到三日內完成未施作部分，並改善未符合合約品質部分，否則，屆期如未完成或改善者，即依系爭契約第第八條第九款、第十五條第一項第五款，主張終止系爭契約乙節，固據其提出該律師函為證，而堪認定。惟揆諸前揭說明，既已視同被告無異議驗收原告施作之系爭工程，則被告自不得再主張瑕疵修補或終止契約。
　　３、況原告施作之工程瑕疵，係帆布部分接縫處與合約書圖不符，瑕疵顯非重大，縱使被告得以再向原告主張此項瑕疵，則類推民法第四百九十五條第二項規定，亦僅為被告得否主張減少報酬或返還自行修補費用，自不許被告以此事由終止系爭契約。綜上，被告主張終止系爭契約，即屬無據。
　　（三）原告提起本件訴訟之前，除第一期工程外，有無向被告表示請領其餘工程款？
　　１、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。為民法第五百零五條所明定。
　　２、經查，本件原告既已完成系爭工程，並由被告受領，且經驗收完成，則揆諸前揭說明及系爭契約第八條付款辦法之約定，原告自得請求被告給付尚未給付之工程款。至原告於提起本件訴訟之前，是否向被告表示請領其餘工程款，要與原告之承攬報酬請求權發生要件無涉，爰併予敘明。
　　五、綜上所述，原告本於承攬報酬請求權，請求被告應給付八十八萬二千元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十三年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　六、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，於法有據，爰併諭知如主文第三項所示。
　　七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
　　八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國94年5月17日
民事第二庭法官　　李昭彥
上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國94年5月17日
書記官　　余幼芳

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-41.【裁判字號】94,訴,3203【裁判日期】940822【裁判案由】損害賠償　§511


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度訴字第3203號】
原　　告　　　迅Ｏ電梯股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　吳仲立律師
被　　告　　　華Ｏ六期大廈管理委員會
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　顏火炎律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十四年八月二日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴後被告法定代理人變更為甲ＯＯ，被告當庭聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
　　二、原告主張：原告（原告原名瑞士迅Ｏ電梯股份有限公司，嗣更名為迅Ｏ電梯股份有限公司）與被告於民國93年3月23日簽立電梯一般保養合約（下稱系爭合約），雙方約定保養期間自93年5月1日起至98年4月30日止，依約被告應按月給付原告新台幣(下同)10,500元，詎料被告突然於93年10月27日發函通知原告自93年10月27日起終止系爭合約，因而導致原告受有自93年11月起至98年4月止每月10,500元，共54個月可預期之利益，總計567,000元之損失云云。爰聲明：(一)被告應給付原告567,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
　　三、被告則以：系爭合約其性質為僱傭契約，並非承攬或委任關係之性質；原告於93年5月19日來文所稱電梯之瑕疵並報價39,000元之維修費用，經被告查證並非屬實，且原告亦承認該電梯並無原告所稱之瑕疵存在，原告有此重大過失，被告因而終止系爭電梯保養合約，況且系爭合約經被告終止後，原告既未為任何工作，亦無任何支出，則無損失可言等語，資為抗辯。爰聲明(一)原告之訴駁回。(二)如受不利益判決，被告願供擔保，請求免為假執行。
　　四、兩造不爭執事項：
　　(一)原告與被告於93年3月23日簽定系爭合約，約定期間自93年5月1日起至98年4月30日止，保養費用由被告按月給付原告10,500元；被告於93年10月27日發函終止系爭合約。
　　(二)原告誤判電梯主機副導輪壓花應予更換，事後並發函道歉。
　　五、按僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在（最高法院八十八年度台上字第六二八號判決意旨參照）。查系爭合約第一條約定：「乙方（即原告）派遺技術人員負責上列昇降機（電梯）共計伍台之機能保養，其範圍包括點檢、機件清潔、注油、調整，以保持設備上之安全與良好之運轉狀態。」，即系爭合約係由原告提供勞務使昇降機保持設備上之安全與良好之運轉狀態為其工作目的，而非單純提供勞務，依前開說明，系爭合約核其性質應屬民法上之承攬契約，被告抗辯系爭合約屬僱傭契約，要不足採。
　　六、次按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬，民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院九十二年度台上字第七三八號判決意旨參照）。查系爭合約約定之電梯保養期間係自九十三年五月一日起至九十八年四月三十日止，依民法第五百十一條規定，被告於約定之承攬工作未完成前，於九十三年有二十七日發函原告終止系爭合約，自屬合法，原告並得向被告請求原告賠償因其終止系爭合約所受之損害。次查，原告於被告終止系爭合約後，固受有自原告終止系爭合約後至約定承攬期間，即自九十三年十一月一日至九十八年四月三十日止按月一萬零五百元電梯保養費之損害，惟原告亦自承系爭合約終止後，其依系爭合約繼續提供服務時遭被告拒絕等語，有本院九十四年八月二日言詞辯論筆錄可憑（見本院卷第三十頁反面），亦即原告於系爭合約終止後，未再為任何服務，其因此所節省之費用及其勞力，與其所失之利益相當，依前開意旨，予以扣除後，原告實未因被告之終止系爭合約而受有所失利益之損害，是原告主張其受有未能按原約定承攬期間收取保養費之損害，自不足採。
　　七、綜上所述，原告未能舉證證明其因被告終止系爭合約受有所失利益之損害。從而，原告本於契約關係請求被告給付之五十六萬七千元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。至原告所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
　　八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　九、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第七十八條。
中華民國94年8月22日
民事第六庭法官　　李媛媛
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國94年8月24日
書記官　　林秀妙

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-42.【裁判字號】90,訴,3127【裁判日期】930910【裁判案由】履行契約　§511


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第三一二七號】
原　　　告　甲ＯＯ
訴訟代理人　江偉儀律師
　　　　　　孫大龍律師
被　　　告　陳Ｏ承即日Ｏ工程行
訴訟代理人　沈明欣律師
　　右當事人間履行契約事件，本院於中華民國九十三年九月三日言詞辯論終結，判決如下：
主　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張： 　　　(一)原告計畫將所經營「ＥＲＯXX髮廊」（下稱系爭髮廊）遷移至台北市遠Ｏ購物中心三樓第Ｌxxx室，故於民國九十年三月十九日與被告簽訂「委託工程顧問合約」（下稱係爭合約），以總價新台幣（下同）五百萬元（包含設計、施工、材料及稅捐費）委託被告施作室內設計及裝修工程。係爭合約第五條明定該工程期限為九十年五月一日，惟被告迄九十年五月十九日仍未完成全部工作項目，且已完部分亦有諸多瑕疵，兩造為此於九十年五月二十一日召開會議進行協商，詎被告竟拒絕修正瑕疵，亦未再進場施作，原告為避免損害持續擴大，已依民法第五百十一之規定，於九十年六月七日委請律師發函終止系爭合約。
　　(二)依系爭合約第五條約定，該工程應於九十年五月一日前完成，原告迄被告在九十年六月七日終止系爭合約時止仍未完工，共遲誤工期三十七天，自應依系爭合約第十一條約定，給付遲延罰款三十七萬元（0000000X0.2％X37＝370000）。又被告因原告拒絕修補已完工部分瑕疵，遂委請訴外人米Ｏ國際設計有限公司（下稱米Ｏ公司）進行修補，米Ｏ公司估價「整修工程費用（未稅）」為一百七十九萬八千四百三十四元、「缺點改善工程費用（未稅）」則為四十八萬七千三百元，被告應賠償修繕瑕疵費用二百零八萬六千六百六十五元（加計百分之五營業稅）。又米Ｏ公司估計前揭修補工程需歷時七至十個工作日，該髮廊於該工程進行期間無法營業，歷年六月份同期平均每日營業額為八萬二千八百四十三元，原告僅請求七日營業損失，被告應賠償原告營業損失五十七萬九千九百零一元（82843X7＝579901）。
　　(三)綜上，被告應賠償原告三百零三萬六千五百六十六元（37000＋0000000＋579901＝0000000），原告僅先就其中一百五十三萬六千五百六十六元部分為請求，其餘一百五十萬元則暫時保留。
　　(四)爰依系爭合約聲明： 　　被告應給付原告一百五十三萬六千五百六十六元，及自九十年八月二十四日起　至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
　　(一)依系爭合約第四條約定：「於委託契約簽約當日，給付總費用百分之二十。於開工進場施作時，給付總費用百分之三十。於工程進度完成百分之五十時，給付總費用之百分之二十。於完工驗收交屋時，給付總費用百分之二十。於完工交屋後一個月，經使用測試，給付總費用之百分之十。」，被告已於九十年五月十九日施作完成全部工程項目，並將係爭髮廊交由原告經營使用，詎原告迄今仍拒絕給付第四、五期款共計一百五十萬元。系爭工程遲延係因遠Ｏ購物中心無法提供水電所導致，並不可歸責於被告，原告不得向被告請求遲延罰款三十七萬元。又米Ｏ公司所施作工程非屬原合約工程項目，被告無須負擔修補費用二百零八萬六千六百六十五元，亦無須賠償米Ｏ公司施工期間原告所受營業損失。
　　(二)為此聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、原告主張被告於九十年三月十九日與原告簽訂系爭合約，以總價五百萬元（包含第一至三期工程款共計三百五十萬元予原告，又原告因被告迄九十年五月一日工程期限屆滿時止仍未完成全部工程項目，而於九十年六月十七日委請律儀聯合律師事務所發函終止系爭合約，業據原告提出與其所述相符之系爭合約（見本院卷(一)第十五至第十七頁）及九十年六月十七日律儀聯合律師事務所（九Ｏ）律字第五六號函（見本院卷(一)第二六、第二七頁）等影本在卷足憑，並為被告所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張係爭工程應於九十年五月一日前完成，被告迄原告在九十年六月七日終止系爭合約時止仍未完成該工程，共遲誤工期三十七天，應賠償遲延罰款三十七萬元，又被告拒絕修補已完工部分瑕疵，原告委請米Ｏ公司進行修繕共計花費二百零八萬六千六百六十五元，並受有營業損失五十七萬九千九百零一元等情，則遭被告否認。經查：
　　(一)經查，系爭合約第五條約定：「本工程定於九十年五月一日前完工，‧‧‧。」，第十一條約定：「乙方（即原告）若不能履行如期於本合約之工程期限完工時，每逾一日罰扣總價千分之二，如逾期日數超過十五日，甲方（即被告）有權解除本合約，且另覓第三者完成之工程，其費用並得由乙方未領之工程款中扣除；如甲方因而蒙受之損失，概由乙方負責賠償。（註：如因係人力不可抗拒之原因致使本工程延期完工時，乙方應提出証明，可不受罰則之規定。）」，而原告迄九十年六月七日被告終止系爭合約時止仍未完成全部工程項目，已如前述，堪認被告確實已遲誤工期三十七天。被告雖辯稱該工程遲延係因遠Ｏ購物中心無法提供水電相關設備所導致，非可歸責於被告云云，惟遭原告否認；經查，證人即遠Ｏ購物中心員工王Ｏ君證稱：「（工地在施工期間有無因故無法供應水電之情事？）一開時施工時，都沒有用到水電，被告一直施工到要測試水電時才需要用到水電，這時供應都無問題」、證人即遠Ｏ購物中心員工莊Ｏ發證稱：「（召開協調會原因為何？）討論用電用水需求。供電、供水並不影響本件工程進行。」「（供電量的差異如果不測試會不會有安全影響？）沒有。因為我們有好幾個斷路器。我記得要測試當時電量是足夠的。」等語明確（見本院九十年度訴字第二六九三卷｛下稱第二六九三卷｝(二)第一二四、第一二八頁），堪認遠Ｏ購物中心水電供應充足，且該購物中心水電設備與被告施工進度並無直接關係，被告復未舉證證明係爭工程延滯係因遠Ｏ購物中心無法提供水電相關設備所導致，則被告辯稱該工程延期非可歸責於被告云云，即無足取。被告迄九十年六月七日原告終止系爭合約時既已遲誤工期三十七天，則原告依系爭合約第十一條約定請求被告給付遲延罰款三十七萬元（0000000X0.2％X37＝370000），即有理由。
　　(二)原告又主張因被告拒絕修補已完工部分瑕疵，原告遂委請米Ｏ公司進行修補，米Ｏ公司估價「整修工程費用（未稅）」為一百七十九萬八千四百三十四元、「缺點改善工程費用（未稅）」則為四十八萬七千三百元，被告應賠償修繕瑕疵費用二百零八萬六千六百六十五元（加計百分之五營業稅），並提出工程估價單（見本院卷(一)第三一至第三四頁）及統一發票（見第二六九三卷(二)第二二四頁）等影本為證，惟遭被告否認，本件經檢附原告所提前揭工程估價單及相關工程圖說送台北市室內設計裝修商業同業公會進行鑑定，該公會認米Ｏ公司所施作工程非屬原設計圖內所含工程內容，有台北市室內設計裝修商業同業公會九十一年四月二十四日（九一）設銳會字第九一ＯＯ二五號函附鑑定報告書在卷足憑（見本院卷(二)第二八至三三頁），原告復未舉證證明米Ｏ公司所施作工程係為修補原合約設計圖工程之瑕疵，則原告請求被告負擔瑕疵修補費用二百零八萬六千六百六十五元，即無理由。惟查，台北市室內設計裝修商業同業公會至現場勘驗鑑定並參考原告所提平面配置圖、天花板平面配置圖材質表、地坪材質表、燈具配置圖、隔間牆面材質表及裝潢工程合約書等影本認「原告施作完成但是因設計不當或施工不良，所產生之瑕疵（即如附表二所示部分），所有修繕費用總金額為五十八萬零五百八十元」，有前揭鑑定報告書在卷足憑（見本院卷(二)第二八至第三三頁），被告對此亦無爭執（見第二六九三卷(二)第二Ｏ三頁），堪認系爭工程瑕疵修補費用應為五十八萬零五百八十元，被告自應賠償前揭費用予原告。原告復主張米Ｏ公司估計前揭修補工程需時七至十個工作日，系爭髮廊於該工程進行期間無法營業，被告應賠償被告七日營業損失五十七萬九千九百零一元，然遭被告否認；經查，台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果認米Ｏ公司所施作工程非屬原修補原告施作工程之瑕疵，則原告請求被告賠償原告於米Ｏ公司施工期間所受營業損失五十七萬九千九百零一元，即無理由。
　　(三)綜上，原告得請求被告賠償遲延罰款三十七萬元、修補瑕疵費用五十八萬零五百八十元，共計九十五萬零五百八十元（370000＋580580＝950580）。惟查，本院九十年度訴字第二六九三號民事判決認定被告因原告契約終止系爭合約受有損害一百五十四萬六千二百七十元，原告依民法第五百十一條之規定應予賠償，惟原告得請求被告賠償九十五萬零五百八十元部分，業經原告於本院九十年度訴字第二六九三號民事判決中主張抵銷，從而原告於本件訴訟已不得向再被告請求任何賠償，是原告請求被告賠償一百五十三萬六千五百六十六元，即無理由。
　　五、綜上所述，原告依系爭合約請求被告給付一百五十三萬六千五百六十六元，及自九十年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
　　六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
　　七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　　十　　　日
民事第二庭　審判長法　官　　丁蓓蓓
法　官　　吳燁山
法　官　　李家慧
右正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　　十三　　日
書記官　　劉芳菊

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-43.【裁判字號】90,訴,4576【裁判日期】921028【裁判案由】損害賠償　§511


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第四五七六號】
原　　　告　榮Ｏ國際股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　龔君彥律師
被　　　告　曜Ｏ營造有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　丙ＯＯ
　　　　　　丁ＯＯ
　　　　　　戊ＯＯ
　　當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十二年十月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）壹佰伍拾陸萬柒仟伍佰元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。前項請求，原告願以現金或等值之世華聯合商業銀行東門分行發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述略稱：
　　(一)兩造於民國九十年一月八日訂立工程合約，由原告承攬被告興建之「瑞Ｏ街職務宿舍新建工程」中之外牆石材工程，合約履行期間內，被告並未依約給付承攬報酬，而系爭工程需要被告配合施作之鷹架、木工打樣等部份，被告均未能適時提供，造成原告無法施工，嗣被告又於九十年八月間委託楊揚律師以台北法院郵局第七一九號存証信函，略以原告延宕工程終止雙方契約，惟查：被告終止兩造承攬契約前，原告為履行契約，已購入（Ａ）南非淺黑石材十四塊，原告並已依約將材料運至工地現場，經被告工地負責人簽收無訛。計七十七立方公尺，每立方公尺二萬五千元，除已使用之二十立方公尺外，其餘原告無法繼續施工亦無法轉售他人，則被告應賠償五十七立方公尺，計一百四十二萬元之損害。（Ｂ）觀音山石二千五百才，每才一佰九十元，原告於訂約後亦已給付百分之三十之訂金，計十四萬二千五百元，且因原告為履行契約，於給付訂金購入材料後均已依被告之要求，裁切為被告指定之特殊規格，已無法使用於其他工地，是以被告不用已成廢料。另被告公司經理丁ＯＯ亦當庭自認：「觀音石後來有施作」、「南非淺黑石進料的部分我都知道，是在施工大樣圖及施工計劃書經過建築師確認後才進料的」，足見原告所言屬實。合計被告應依民法第五百十一條但書之規定，賠償原告之損害即一百五十六萬七千五百元。
　　(二)鈞院九十年度訴字第四三九六號確定判決，與本件並非同一事件，其既判力不及於本件。原告當時未對九十年訴字第四三九六號判決上訴，是因為該判決處理的是兩造結算的問題，並未涉及損害賠償，所以才會任其確定。並非贊同該判決的法律判斷意旨。退萬步言，該判決僅係認定原告有於七月底停工之情事，並沒有針對系爭契約是否由於可歸責承攬人事由而終止，做出有關實質法律判斷的具體說明。
　　(三)被告辯稱契約業經解除，並非終止為無理由：
　　本件工程期限之約定，依工程合約第一條為：「配合工地工程進度施工」；另就合約解除部分，兩造則係約定，乙方即原告開工後進行遲緩甲方即被告認為無法如期完工者，被告方得解除契約。準此以言，本件並無確切之完工期限，被告如何認定原告無法如期完工？足見被告解除系爭契約，實無理由。
　　(四)本件並無可歸責於原告而致遲延工程之情事：
　　被告雖以另案判決所引證人林仁輝之證詞為據，欲證原告並無石材備料。惟查證人林仁輝之證詞為：「九十年七月廿七、八日被告說沒有料，且收到原告之存證信函，被告就命其不要繼續施工」，則究竟「被告（即本件原告）說沒有料」是指哪一種料？原告收到存證信函係七月三十一日，本件原告焉可能於七月廿七、八日即命林仁輝不要繼續施工？顯見林仁輝此部分之證詞，尚不足證明原告並無石材備料至明。再者，停工未必會造成工期的遲延，因為可能必須停下來等前面的要徑工程，如果被告主張造成工期的遲延，應該舉證。縱認原告有延宕工程之情形，然民法第五百十一條之規定，並未區別定作人終止契約之事由，亦未將可歸責於承攬人而延遲工作之情形排除在外，故原告仍得請求損害賠償。
　　三、證據：提出工程合約書、被告公司採購／發包合約單、石材工程承攬須知、原告於九十年八月六日台北東門郵局第九六三號存證信函、被告於九十年八月十日台北法院郵局第七一九號存証信函（均影本）為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　二、陳述略稱：
　　(一)本件工程合約，實因原告拒不配合工程進度，擅自停工，係屬因可歸責於原告之事由致遲延工作，致被告依約終止承攬契約，關於契約終止後雙方債權問題，業經鈞院以九十年度訴字第四三九六號判決在案，故原告不得援引民法第五百十一條請求損害賠償。
　　(二)原告主張已購入南非淺黑石材及觀音石等情，惟該部分之工程均尚未繪製施工大樣圖及施工計畫書送交被告簽認核准，不符合契約附件即「石材工程承攬須知」第二條之規定，顯見並無損害之發生。至於建築師簽名的部分，是因為公家機關之作業程序中，要去看石材之來源地，這是工程慣例，但本件工程是採實做實算。
　　(三)至於系爭契約是「解除」或是前案所主張已「終止」，無法明確說明。然否認系爭石材是原告為履約而進的料。原告無故不進場施工，原告即可隨時終止。原告並非承攬整個工程，就其所承攬的部份依法催告均置之不理，很明顯就是違約。而已進場的材料均已支付，故前案才判決原告應該要退款，至於沒進場的材料，並非凡是建築師看過的被告都必須買下來，因為雙方是約定實作實算。原告的工頭已經在法庭上證明停工的原因是因為沒有材料可以施作。
　　三、證據：提出鈞院九十年度訴字第四三九六號判決、被告於九十年七月二十七日台北杭南郵局第七六六號存証信函及回執（均影本）為證，並聲請訊問證人戊ＯＯ。
　　丙、本院依職權調閱本院九十年度訴字第四三九六號返還不當得利事件全卷。
理　由
　　一、原告主張兩造於民國九十年一月八日訂立工程合約，由原告承攬被告興建之「瑞Ｏ街職務宿舍新建工程」中之外牆石材工程，此為被告所不爭執，並有工程合約書、被告公司採購／發包合約單、石材工程承攬須知等件在卷可稽（見本院卷第八至十一頁），應堪信為真實。被告前曾就系爭工程訴請原告返還不當得利，業經本院於九十一年二月十九日以九十年度訴字第四三九六號判決確定（下稱前案），業經本院調閱前開卷宗核閱屬實。
　　二、本件經兩造當庭協議簡化爭點為：(一)系爭承攬契約是否係由定作人即被告依民法第五百十一條規定任意終止？(二)原告請求賠償之石材價額，是否係因不可歸責於己之事由所致損害？（見本院卷第一八七頁），詳如下述。
　　三、系爭承攬契約是否係由定作人即被告依民法第五百十一條規定任意終止？
　　(一)按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院九十二年度台上字第一三九九號判決可參）。 　　　(二)查前案確定判決理由中以「系爭工程未完工之際，原告即擅自於九十年七月底停工，未再繼續施作，被告則於九十年七月二十七日寄發被告存證信函，請原告儘速復工，並配合工地進度施工。依系爭工程合約書第五條規定：『乙方（即原告）如有下列情事之一時，甲方（即被告）得註銷其承攬權‧‧‧(二)乙方逾期開工或開工後進行遲緩甲方認為無法如期完工者‧‧‧』，原告於九十年七月底片面停工，拒絕進場施作，顯然無法配合該工地之進度如期完工，原告依據前開契約條文，乃於九十年八月十日發函終止系爭承攬契約，於法並無不合。」等情，認被告已發函終止契約，今兩造於本件中既無新訴訟資料足已推翻前案之判斷，揆諸前揭說明，兩造就本契約業已合法終止此一經前案法院判斷之重要爭點，不得再為相反之主張或判斷。則原告於本件主張並未違約擅自停工云云，及被告主張系爭契約係經解除云云，均無可採。
　　四、系爭契約既因原告違約停工，而經被告合法終止，則原告主張之石材價額，是否得據以向被告請求賠償？
　　(一)系爭工程之計價方式，依工程合約書第十九條之約定為：「除註明以總價計算者外，應依工地初驗合格之實做數量，照本承攬所附估價內所附單計算之。」故被告抗辯：系爭工程係採實作實算方式計價，至於未進場之材料並非建築師看過者均由被告負擔等語，應堪採信。
　　(二)本件原告已完成施工之數量三九六七點八一才、被告未完全完工（石材已貼上牆面但未補縫）之數量為七四七點零二才、材料已進場，但未貼上牆面之數量為二四八才，其中四五點九八才破損不堪使用等事實，合計四九六二。八三才，為兩造所同認，並經前案法官會同兩造至工地丈量被告施工數量製成之勘驗筆錄等件在卷可稽（見前案卷九十年十月四日勘驗筆錄）。原告雖以被告公司經理丁ＯＯ於本院陳稱：「觀音石後來有施作」、「南非淺黑石進料的部分我都知道，是在施工大樣圖及施工計劃書經過建築師確認後才進料的」等語，而認受有損害一節，然前案業已依據原告實際施工數量，計算得向被告請領之工程款共二百二十四萬四千零四十二元，而被告業已支付二百四十萬八千一百三十六元，判決命原告應返還被告溢領之工程款十六萬四千零九十四元，則前案已就原告實際施作及材料已進場之石材全部結算清楚。原告事後再於本件中主張受有南非淺黑石材五十七立方公尺及觀音山石二千五百才等之損害，即屬無據，並無可採。
　　五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
　　六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
　　七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　二十八　　日
民事第四庭審判長法　官　　林勤綱
法　官　　周玫芳
法　官　　紀文惠
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　二十八　　日
書記官　　袁以明

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-44.【裁判字號】92,家上易,37【裁判日期】930120【裁判案由】返還遺產等　§512


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十二年度家上易字第三七號】
上　訴　人　甲ＯＯ
　　　　　　乙ＯＯ
共　　　同
訴訟代理人　詹德柱律師
被　上訴人　丙ＯＯ
　　當事人間請求返還遺產等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十三日臺灣宜蘭地方法院九十一年度家訴字第二七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月六日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付之金額，超過新臺幣壹拾玖萬零貳拾陸元部分，暨該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。
　　右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十五，餘由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。
　　(二)右廢棄部分，關於上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）二十九萬零二十六元之被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回
　　二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
　　(一)關於原判決駁回上訴人附表一編號之不動產部分，上訴人有上訴利益。
　　(二)關於未清償債務三十二萬九千四百九十五元部分：
　　上訴人就原判決附表二編號３有關被繼承人陳Ｏ煌尚積欠汪洋行負責人汪康玉瓶九千四百九十五元之部分，上訴人無法舉證，故不爭執。
　　上訴人有爭執者，乃關於原判決附表二編號９之三十二萬元部分，此債務係被繼承人陳Ｏ煌為第三人李妙和做一門風水（即預設墓地）已收之價金，因被繼承人陳Ｏ煌死亡而無法繼續施作，既然該門風水並未完成且李妙和亦已過世，無法使用。業已收受之款項依法應予退還。故宜應由被繼承人遺產中先行扣除後，再行分割。
　　依李妙和之子即證人李Ｏ興之證言，顯見原判決附表二編號９中之三十二萬元部分，確係被繼承人陳Ｏ煌之債務，應自遺產中先行扣除。
　　再前開三十二萬元之債務應可認為係於婚姻關係存續中所發生債務，應自婚後財產先予以扣除：
　　(三)關於遺產分配明細表，詳如本件判決後附附表一。證據：除援用第一審所提出者外，補提：上證(一)：匯款單影本一份。上證(二)：上證(三)：電話費收據影本一份。訊問證人李Ｏ興。
乙、被上訴人方面：
　　一聲明：上訴駁回。
　　二陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
　　(一)對李Ｏ興證言無意見。
　　(二)對原判決認定酌給胡阿錢遺產三十四萬元，無意見，亦僅能酌給胡阿錢遺產三十四萬元，不能超過此數額。
　　證據：援用第一審所提出者。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張被上訴人與陳Ｏ煌於八十五年一月二十二日結婚，陳Ｏ煌於九十年九月三十日死亡，繼承人為配偶即被上訴人、子女即上訴人甲ＯＯ、乙ＯＯ計三人，被上訴人取得陳Ｏ煌婚後財產扣除造墓費七萬五千元後之二分之一即三十九萬一千二百五十五元，餘二分之一及婚前財產由兩造三人平均繼承，被上訴人計可分配九十一萬五千零六元，扣除被上訴人已領之二十三萬元，被上訴人尚可分配六十八萬五千零六元，另陳Ｏ煌之遺產如原判決附表一之不動產為婚前財產，同意以該附表所示之分割方法分割，爰請求(一)兩造之被繼承人陳Ｏ煌所遺如原判決附表一所示之不動產准予分割，分割方法如附表一所示、(二)上訴人應返還被上訴人六十八萬五千零六元（原判決漏載「零六」）等語；上訴人則以被上訴人所列陳Ｏ煌遺產不爭執，對於造墓費及喪葬費可扣除之金額，亦不爭執，但婚後財產應扣除婚後負債六十五萬一千九百六十五元，所剩遺產扣除酌給胡阿錢之遺產一百萬元，被上訴人已溢領，被上訴人之請求無理由云云資為抗辯（原審判決如原判決附表一編號至所示之不動產准予分割，分割方法如該附表所示之方法、另判命上訴人給付二十九萬零二十六元，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴而告確定，上訴人就原審判決如原判決附表一編號至所示之不動產准予分割，分割方法如該附表所示之方法亦未提起上訴，就原判決判命上訴人給付二十九萬零二十六元及駁回如原判決附表一編號所示不動產部分分割部分提起上訴，上訴人關於就原判決駁回原判決附表一編號所示不動產部分分割部分提起上訴部分，本院另以裁定駁回之）。
　　二、被上訴人主張被上訴人與陳Ｏ煌於八十五年一月二十二日結婚，陳Ｏ煌於九十年九月三十日死亡，繼承人為配偶即被上訴人、子女即上訴人甲ＯＯ、乙ＯＯ計三人等事實，已經被上訴人提出陳Ｏ煌、上訴人之審卷第十六頁以下），據陳Ｏ煌之頌篇喬諾（SOMPHIAN。KAEWNOK）結婚：：：民國年月日死亡：：」，被上訴人之中華民國臺灣地區居留證亦載「配偶陳Ｏ煌」（見原審卷第十六頁、第十七頁），被上訴人所主張之上開事實堪認為實在。另陳Ｏ煌遺產計(一)婚前財產：勞保六十七萬元、存款五十一萬元、(二)婚後財產：存款五十萬七千五百十元、已收會款三十五萬元、(三)不動產詳如原判決附表一、(四)造墓工程費計七萬五千元及喪葬費計十萬元等事實，為兩造所不爭執（原審卷第七十頁、第七十一頁、第一五六頁、第一六七頁、第一六八頁）。上訴人另主張已清償被上訴人陳Ｏ煌生前債務三十二萬二千四百七十元部分，雖為被上訴人於原審否認，然原判決計算被上訴人可分配之財產現金，已扣除上開三十二萬二千四百七十元，被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴，應認被上訴人於本院就上訴人辯稱已清償被上訴人陳Ｏ煌生前債務三十二萬二千四百七十元部分不再爭執。再原判決附表一所示不動產部分，其中編號至所示之不動產原審已判決准予分割，分割方法如該附表所示之方法，兩造就此均未提起上訴，上訴人就原判決附表編號所示不動產部分之上訴，本院另以裁定駁回其上訴，是原判決附表一所示不動產均不在本判決內論述。
　　上訴人另主張陳Ｏ煌尚有未清償之債務三十二萬九千四百九十五元，應自被繼承人婚後財產中扣除部分，雖為被上訴人所否認。惟據證人李Ｏ興於本院到庭證稱：「（是否認識陳Ｏ煌先生？）之前不認識，是請陳Ｏ煌做墳墓時認識。因為我父親八十九年八、九月胃癌開刀，當時醫生說我父親最快三個月最慢一年至二年之間壽命，當時我父親要求要土葬，所以我大伯介紹，就請陳Ｏ煌來做墓。我父親九十年十一月一日死亡。」、「（當初是開多少錢請陳Ｏ煌做墓？）做墓費用六十五萬二千元，只付三十二萬元，原先是說做好才付尾款，而陳Ｏ煌說三、五個月就蓋好了，但是沒有想到陳Ｏ煌未做完就過世了，所以尾款三十三萬二千元就沒有付，一直放在那邊。提出付款資料二張。」、「（是否找人〔繼續〕蓋？沒有找人蓋，我父親後來就火葬。」、「（是否要求上訴人返還〔前已付之三十二萬元〕？我們希望能還給我們，我們並未放棄掉。」，有李Ｏ興筆錄在卷可考（本院卷第七十頁），另依李Ｏ興提出之帳單二紙、匯款回條一紙，上載「年月日陳Ｏ煌收貳萬元」、「月日定金十萬元、陳Ｏ煌。」及李妙和於九十年一月五日電匯二十萬元予陳Ｏ煌，以上陳Ｏ煌確收受三十二萬元。查被繼承人陳Ｏ煌為李Ｏ興之父承做墓，性質上屬承攬，依民法第五百十二條「承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止。工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務。」之規定，雖於陳Ｏ煌死亡時，承攬契約終止，然李Ｏ興之父嗣改採火葬方式處理喪葬，則陳Ｏ煌縱有工作已完成部分，於定作人亦無有用之情形，且兩造未舉證證明陳Ｏ煌確已為李Ｏ興之父做墓之工作有任何完成部分，則於承攬人陳Ｏ煌死亡承攬契約終止時，被繼承人陳Ｏ煌前所收受之三十二萬元自應返還予定作人。是此部分三十二萬元之債務確屬存在，應自被繼承人陳Ｏ煌婚後財產中扣除，被上訴人否認此部分之債務尚無足採。另上訴人所主張陳Ｏ煌尚有未清償之債務三十二萬九千四百九十五元，其中三十二萬元已經本院認定如前所述，其餘九千四百九十五元仍未據上訴人舉證以實其說，上訴人所主張陳Ｏ煌尚有九千四百九十五元債務未清償部分，尚無足採。
　　四、按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。」民法第一千零三十條之一第一項前段定有明文。是被繼承人陳Ｏ煌前述婚後財產存款五十萬七千五百十元、已收會款三十五萬元計八十五萬七千五百元應扣除上開原審認定已清償之債務三十二萬二千四百七十元、本院認定上開未清償之債務三十二萬元、前述兩造不爭執之造墓工程費計七萬五千元及喪葬費計十萬元，扣除後之餘額為四萬零四十元（507510＋000000－000000－000000－00000－000000＝40040），被上訴人因夫妻財產關係消滅時可取得之財產為現金二萬零二十元（40020÷2＝20020)，其餘二萬零二十元加上婚前財產勞保六十七萬元、存款五十一萬元計一百二十萬零二十元（20020＋670000＋510000＝0000000）為繼承人即兩造計三人可繼承之被繼承人遺產，每人為四十萬零六元（0000000÷3＝400006，元以下不計），被上訴人所繼承之四十萬零六元加上前取得法定財產制關係消滅時分配之二萬零二十元，計四十二萬零二十六元（400006＋20020＝420026）。上開計算繼承人即兩造計三人可繼承之遺產數額時，未扣除原判決所認定應酌給被繼承人陳Ｏ煌遺產酌給胡阿錢之三十四萬元。查胡阿錢已就本件兩造為被告提起主參加之訴，請求本件兩造即主參加被告應給付主參加原告一百萬元，其陳述略為「查主參加原告係被繼承人陳Ｏ煌之母，經親屬會議依民法第一千一百四十九條規定酌給遺產一百萬元，故彼等分割遺產之際，自應先行由遺產中酌給遺產一百萬元予主參加原告。」，而本件原判決雖認定「(三)應酌給胡阿錢遺產若干？胡阿錢係陳Ｏ煌之母，生前受其扶養，親屬會議酌給胡阿錢一百萬元等情，為兩造所不爭，並有信為真實。惟按酌給遺產若干，應依其受扶養之程度及其他關係而定，理當不得超過繼承人之應繼分，若親屬會議之決議未允洽時，法院可斟酌核定(最高法院六年上字第九九九號、四十年臺上字九三七號判例)。本院審酌胡阿錢就附表一之不動產，除編號無應有部分，編號未能證明係陳Ｏ煌之遺產外，就編號至及編號部分，均有應有部分，在酌給遺產時，可僅就上開可繼承之現金斟酌其應得之金額，爰在不超過繼承人應繼分之範圍內，並審酌其與被繼承人之母子關係及其尚有二位女兒等情，認以酌給現金三十四萬元為當。」，惟胡阿錢就原判決此部分之認定無執行名義，不得據以向本件兩造即主參加被告請求，本院即應准胡阿錢以主參加原告地位請求酌給遺產，則胡阿錢請求主參加被告給付酌給遺產是否有理由、其數額應若干為當，均於另案本院九十二年度家訴字第三號審酌。為免本件兩造計算其繼承數額時先扣除應酌給胡阿錢遺產之數額，又於另案諭知本件兩造即主參加被告應給付胡阿錢若干數額而生不公平之情形，是本件計算被繼承人陳Ｏ煌之繼承人即兩造計三人可繼承之遺產數額時，未扣除原判決所認定應酌給被繼承人陳Ｏ煌遺產酌給胡阿錢之三十四萬元部分。
　　五、被上訴人所繼承之四十萬零六元加上前取得法定財產制關係消滅時分配之二萬零二十元，計四十二萬零二十六元（400006＋20020＝420026），已如前述，另被上訴人已取得現金二十三萬元，其餘現金由上訴人二人取得，則上訴人應返還現金一十九萬零二十六元予被上訴人（000000－000000＝190026），全部算式如附表二所示。從而，被上訴人請求上訴人給付一十九萬零二十六元予被上訴人，洵屬有據，應予准許，其就原判決判命上訴人給付二十九萬零二十六元逾上開應准許範圍之請求，於法無據，應予駁回。原判決命上訴人給付之金額，超過上開應准許之一十九萬零二十六元部分，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原判決判命上訴人給付之金額，在上開應准許之一十九萬零二十六元範圍內部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金，分別為假執行、免為假執行之諭知，理由雖未盡相同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，其此部分上訴仍應予以駁回。
　　六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
　　據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　二十　　　日
民事第一庭
審判長法官　尤　豐　彥
　法官　陳　金　圍
法官　湯　美　玉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　二十八　　日
書記官王敬端

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-45.【裁判字號】85,台上,891【裁判日期】850425【裁判案由】請求損害賠償　§512.2


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十五年度台上字第八九一號】
上　訴　人　申Ｏ實業有限公司
法定代理人　陳Ｏ福
被上訴人　十Ｏ企業有限公司
法定代理人　馮林Ｏ妹
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年四月十七日台灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第七三七號），提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　原判決關於命上訴人給付及駁回上訴人在第一審之反訴並命上訴人負擔訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理　由
　　本件被上訴人主張：上訴人於民國八十二年八月二十七日向伊承包頭份忠孝市ＯＯ道泥水工程（以下稱系爭工程），約定總工程款為新台幣（下同）二十五萬元，上訴人應於二十日內即八十二年九月十五日前完工，詎上訴人未按圖施工，電梯基坑施工深度僅一百三十公分，與圖相差二十五公分以上，各樓層出入口不符合施工圖尺寸，及基坑、一樓壁面滲水、積水等，顯未能如期完工，造成伊之重大損失，依約上訴人應賠償伊五十萬元等情，求為命上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決（關於被上訴人之請求超過十二萬元本息部分，業經原審為被上訴人敗訴之判決，未據其提起上訴，已告確定）。
　　上訴人則以：伊自承包系爭工程後，日以繼夜派員按圖施工，其基坑墊高三十公分，係因地質不良所致，經被上訴人同意後變更。系爭工程已於同年九月十日全部完工，經被上訴人驗收通過，無其他瑕疵存在。詎被上訴人竟藉詞不付工程款等語，資為抗辯。復於第一審反訴求為命被上訴人給付工程款二十五萬元及加付法定遲延利息之判決。
　　原審將第一審所為被上訴人全部敗訴之判決關於本訴部分一部分廢棄，改判命上訴人給付被上訴人十二萬元及自八十二年十二月六日起之法定遲延利息；關於反訴部分全部予以廢棄，改判駁回上訴人在第一審之反訴，無非以：被上訴人主張上訴人承攬系爭工程，應於八十二年九月十五日完工，總工程款為二十五萬元，若無法如期完工，應賠償被上訴人工程款二倍即五十萬元等情，為上訴人所不爭執，且有兩造提出之系爭合約書可稽，自可採信。又系爭工程至八十二年九月十日後上訴人未繼續施工，為兩造不爭之事實。被上訴人主張系爭工程因上訴人未按圖施工，電梯基坑施工深度僅為一百三十公分，與圖相差二十五公分以上，各樓層出入口不符合施工圖尺寸，基坑、一樓壁面滲水、積水，顯見上訴人未如期完工等情。查系爭合約書並無對於各樓層出入口為施工之約定，難認該工程在上訴人承攬之範圍，故縱各樓層之出入口不符施工圖尺寸，固與上訴人無涉。惟基坑深度不足二十五公分，為上訴人所自認，堪信為真實。上訴人雖辯稱深度不足係經被上訴人同意，然未據提出證據以實其說，自可無採。又基坑及一樓壁面有滲水、積水之現象，有被上訴人提出之彩色照片可證，且有系爭工程之製造及安裝廠商友Ｏ實業股份有限公司致被上訴人八十二年十一月一日函及證人林根同之證言可資參證，亦堪認為真實。上訴人雖又辯稱其已完工，縱有上開情事，亦係工作物之瑕疵問題云云。然上訴人承攬之系爭工程主要為電梯間基坑之工作，其最基本之工程即是電梯間之挖掘，故系爭合約附件施工法第一項即訂明電梯間應挖掘之範圍，上訴人既尚未挖掘至兩造約定之範圍，致使電梯根本無法安裝，自屬工作尚未完成，而非僅係工作物之瑕疵，故上訴人抗辯其已完成系爭工程，並不可採。按系爭合約書載明：「工期定於八十二年九月十五日完工。總工程款為新台幣貳拾伍萬元正。……若工程無法『完工』，則以乙方賠償甲方雙倍工程款做為補償損失」，據此規定，被上訴人本得請求上訴人賠償五十萬元，但系爭工程之工程款僅二十五萬元，兩造約定之違約金五十萬元顯屬過高。斟酌上訴人已完成部分工程，其未完成部分所造成之電梯口改善工程之總金額為十二萬元，認包含上訴人未完成部分之工程款，及被上訴人之損害，上訴人應給付被上訴人之違約金為三十七萬元。
　　次查被上訴人將上訴人未完成之工作逕行轉包他人，應視為被上訴人轉包時已終止契約。又依民法第五百十二條第二項規定之精神，上訴人得請求被上訴人給付相當之報酬。設如上訴人依約履行，完成系爭工程，即可向被上訴人請求二十五萬元之工程款。上述被上訴人得請求上訴人給付之三十七萬元係包括上訴人未完成部分工程之報酬，該三十七萬元扣除二十五萬元後之十二萬元，即係被上訴人所得請求上訴人賠償之數額。被上訴人已於八十二年九月二十七日以郵局存證信函催告上訴人於八十二年十月五日前給付五十萬元，上訴人自應自八十二年十月六日起負遲延責任。從而被上訴人本於契約之法律關係請求上訴人給付十二萬元及及自八十二年十月六日起之法定遲延利息，應予准許。上訴人之反訴為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
　　惟查上訴人於第一審辯謂：上訴人開挖地下室後，發現水壓過大，為謀電梯之安全，加鋪機坑板，致深度僅餘一、三公尺，與合約相差Ｏ‧二公尺，此乃為求日後電梯使用安全之考慮，在不得已之情形下所為等情（見一審卷七Ｏ頁背面）；復稱：工程到一半，發現該地土質為河床地，水量很大，施工有危險性，所以用水泥將它墊高二十公分等語。被上訴人亦謂：我們在被告（上訴人）施工時發現前開情形，就要他們停止施工，他們拒絕停止施工云云（見同上卷二五頁）。倘若上訴人前開所辯屬實，能否謂上訴人未如期完成工作或有可歸責之事由而應負違約責任，尚非無疑。原審對此未予調查斟酌並明上訴人所辯不足採取之理由，遽為不利於上訴人之判斷，已難謂無違誤。次查原審固認定被上訴人得向上訴人請求之違約金為三十七萬元，上訴人完成系爭工程後得向被上訴人請求之報酬為二十五萬元。然被上訴人之違約金請求權與上訴人之承攬報酬請求權各自獨立，得分別向對方為請求，被上訴人未向上訴人為抵銷之意思表示，自不因其對上訴人有三十七萬元之違約金債權存在而可免除其應給付上訴人二十五萬元承攬報酬之債務，原審見未及，擅自就被上訴人對上訴人之三十七萬元違約金債權中扣除上訴人此二十五萬元之承攬報酬，並據以駁回上訴人此二十五萬元之反訴部分之請求，於法亦有未合。上訴論旨指摘原判決關於其敗訴部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　八十五　　年　　　四　　　月　　二十五　　日
最高法院民事第七庭
審判長法官　蕭　亨　國
法官　吳　正　一
法官　楊　隆　順
法官　陳　淑　敏
法官　劉　福　聲
右正本證明與原本無異
書　記　官
中　　　華　　　民　　　國　　八十五　　年　　　五　　　月　　　八　　　日

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-46.【裁判字號】94,訴,2258【裁判日期】940729【裁判案由】設定法定抵押權　§513


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【94年度訴字第2258號】
原　　　告　　弘Ｏ營造廠股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　羅惠民律師
複代理人　　沙慧貞律師
被　　　告　　艾Ｏ普食品股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
　　當事人間請求設定法定抵押權事件，經臺灣士林地方法院移轉管轄前來，本院於中華民國九十四年七月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應將其所有台北縣汐止市ＯＯ段五一六建號之建物（即門牌號碼汐止市ＯＯ路Ｏ段一一六號十一樓），權利範圍全部，以原告為抵押權人，辦理債權額為新台幣壹佰陸拾捌萬柒仟佰肆拾貳元之法定抵押權登記。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　甲、程序方面：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告主張：被告所有之汐止市ＯＯ段516建號房屋，門牌號碼為汐止市ＯＯ路Ｏ段116號11樓（下稱系爭建物），位於東方科學園區內，該園區於民國90年遭逢大火，致大樓結構、帷幕牆等公共設施嚴重受損，經該園區管理委員會依公寓大廈管理條例第三十一條規定召開區分所有權人會議，以特別決議通過決定重大修繕及各區分所有權人所應分攤修繕費用之決議後，該管理委員會乃代理區分所有權人與原告簽訂「東方科學園區復建工程補充合約」，由原告為包括被告在內之區分所有權人，承攬施作對該園區之重大修繕工作，兩造間存有承攬契約關係。原告所承攬之工作係附於被告所有之系爭建物上，惟被告經多次催告均拒絕繳納修繕費用新台幣（下同）1,687,342元，依民法第五百十三條第一項、第四項規定，原告自得請求被告就系爭建物於承攬修繕所生報酬1,687,342元範圍內設定法定抵押權予原告，且該法定抵押權應優先於成立在前之抵押權等語。並聲明： 　　　(一)被告應以原告為權利人，將汐止市ＯＯ段516建號房屋設定債權額為1,687,342元之法定抵押權，權利範圍全部，且優先於附件所示之抵押權受償之抵押權登記予原告。
　　(二)願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
　　二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　原告主張如一所述之事實，業據其提出建物登記謄本、區分所有權人會議紀錄、復健工程經費分攤繳交明細、東方科學園區復建工程補充合約、東方科學園區區分所有權人資料為證。被告經於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項規定，視同對原告主張之前述事實為自認，自堪信原告主張為真實。
　　四、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，民法第五百十三條第一項定有明文。經查，原告係為修復系爭建物而承攬施作土木建築等工程範圍，有前開東方科學園區復建工程補充合約第三條約定可佐，故屬於對系爭建物大樓為重大修繕，該當本條所定之承攬工作範圍，堪以認定。其依兩造間承攬契約關係，而本於民法第五百十三條第一項規定，請求被告辦理法定抵押權設定登記，自屬有據。
　　五、次按民法第五百十三條第四項又規定：「第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。」，原告已明白陳稱其對被告之1,687,342元債權屬於修繕房屋所生之報酬債權等語綦詳（見起訴狀第3頁第1行），故此項債權金額自非本項所謂因修繕致工作物增加之價值。是以，原告主張其因承攬契約關係所取得之法定抵押權，應優先於如附件所示其他成立在先之抵押權乙節，與本項規定要件有別，自不足取，其請求被告登記優先於如附件所示抵押權之法定抵押權登記予伊，不應准許。
　　六、從而，原告本於兩造間承攬契約之法律關係，依民法第五百十三條第一項規定，請求被告應以原告為權利人將汐止市ＯＯ段516建號房屋，權利範圍全部，設定債權額為1,687,342元之法定抵押權予原告，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
　　七、本件為判決之基礎已臻明確，原告其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
　　丙、假執行之宣告：
　　依強制執行法第一百三十條第一項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第一百三十條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。本件原告請求被告辦理法定抵押權設定登記，係命被告為意思表示之訴，依前開說明，原告假執行之聲請不應准許。
　　丁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　29　　日
民事第三庭　法　官　　賴錦華
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　29　　日
書記官　　林桂玉

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-47.【裁判字號】89,訴,4777【裁判日期】900313【裁判案由】給付貨款　514


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九度訴字第四七七七號】
原　　　告　永Ｏ機電工業股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　丁ＯＯ
被　　　告　華Ｏ營造工程股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣肆拾陸萬玖仟壹佰肆拾元及自民國八十九年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹拾伍萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣肆拾陸萬玖仟壹佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）五十五萬八千六百四十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行
　　二、陳述：
　　（一）原告於民國八十六年七月三十一日與被告就坐落台北市ＯＯ路Ｏ段之金Ｏ商業大樓工地電梯設備簽訂買賣、安裝合約，有材料買賣及工程合約書為憑，並於八十七年九月二十五日辦理總價新台幣（下同）十萬元之追加工程，亦有追加工料分折表可據，原告已依約安裝完畢並交予被告使用，有竣工證明書為證，詎被告無故拒付貨款十五萬六千二百四十元、安裝工程款三十萬二千四百元及追加工程款十萬元，共計五十五萬八千六百四十元。
　　（二）上開貨款十五萬六千二百四十元係保留款，依材料買賣合約書附件電梯材料價目表之說明第四條第二項，於貨送達後即應給付。另安裝工程款三十萬二千四百元中之八萬四千元部分乃依工程合約附件電梯工程價目表之說明第七條第一項請求，另二十一萬八千四百元則依上開說明第三條請求。又上開款項業經原告於八十九年六月十四日發函通知被告履行債務，被告仍拒不履行，屢經催討，毫無效果，爰依法起訴請求被告如數給付。
　　（三）對被告抗辯所為之陳述：
　　１、依工程合約附件電梯工程價目表（下稱電梯工程價目表）之說明第七條第三項及材料買賣合約書附件電梯材料價目表（下稱電梯材料價目表）說明第四條第五項之文義，及由第四條第五項及第六項之文義對照觀之，上開付款之條件應係開立保固保證書，而非開立保固保證票。且被告尚未給付百分之五的保留款及退還訂金之保證票，原告自無義務開立保固保證票。且縱認須開立保固保證票後方可請求，因保固保證票之意義係在保固期間如有何瑕疵或損害，被告可由保證票中請求，但現今保固期間已過，被告亦不得再主張保固責任，所以被告不可主張同時履行抗辯，若現在再由原告開立保固保證票已無任何意義，故尾款應該在保固保證期間屆滿後清償期即屆至。 　２、至原告雖然在付款憑單上蓋章，但只是表示收到支票，並非對扣款部分表示同意，又原告並沒有簽收三萬一千五百元的支票，但從付款憑單上載明應付票據，與三十七萬八千元的項目相同，故若確有此項支出，原告怎會沒收到支票，且印章載明為收款專用章是否即代表我們有同意扣款亦有疑義。 　３、被告另主張有十一萬八千五百元之瑕疵損害費用，原告否認之，且臨時點工卡可否證明被告主張的瑕疵令人質疑。 　４、至追加工程之工程款為九萬四千五百元，原告不爭執。
　　三、證據：提出材料買賣合約書、工程合約、追加減工料分析表、竣工證明書、保固證明書為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）依電梯工程價目表說明第七條第三項及電梯材料價目表說明第四條第五項之約定，須待驗收通過，原告開具保固保證後，被告始給付工程款之尾款及貨款之保留款，而本件原告既尚未開立保固保證票，則原告所請求之貨款及工程款因條件未成就，而未屆清償期。
　　（二）本件應由原告開立保固保證票之同時，由被告給付保留款及退還訂金保證票，被告爰主張同時履行抗辯。另被告亦曾於八十九年十一月十三日發函表示願意給付四十六萬九千一百四十元，但原告公司一直未來領取。又本件涉及八萬四千元之扣款，是因原告安裝完畢後，尚有應清理之垃圾未清理，而由被告另僱工所花費之工資六萬三千元，及原告就該電梯工程款折讓二萬元，加上一千元之稅金，且上開扣款原告公司已於八十七年十二月二十二日簽認。至追加工程款應為九萬元加上百分之五稅金，共計九萬四千五百元，而非原告主張之十萬元。
　　（三）原告就系爭工程有延誤，依工程合約第十七條之約定，可罰款二萬一千元。又原告工作物之瑕疵修補費用計十一萬八千五百元，有臨時點工卡可證，爰依法抵銷之。是原告僅須支付三十五萬零六百四十元。
　　三、證據：提出被告八十九年十一月十三日華字第八九二二五號函、付款憑單、支票簽收聯、支票存根、統一發票、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、臨時點工卡、工程期限登記卡為證。
理　　由
　　一、本件原告主張於八十六年七月三十一日與被告就坐落台北市ＯＯ路Ｏ段之金Ｏ商業大樓工地電梯設備簽訂買賣、安裝合約，並於八十七年九月二十五日辦理總價十萬元之追加工程，原告已依約安裝完畢並交予被告使用，詎被告無故拒付貨款十五萬六千二百四十元、安裝工程款三十萬二千四百元及追加工程款十萬元，共計五十五萬八千六百四十元，爰依法起訴請求被告如數給付等語。被告則以：依電梯工程價目表說明第七條第三項及電梯材料價目表說明第四條第五項之約定，須待驗收通過，原告開具保固保證票後，被告始給付工程款之尾款及貨款之保留款，是本件應由原告開立保固保證票之同時，由被告給付保留款及退還訂金保證票，被告爰依法主張同時履行抗辯。另本件買賣及工程合約之款項，尚須扣除八萬四千元之扣款、二萬一千元遲延完工之罰款及十一萬八千五百元之瑕疵修補費用。至追加工程款應為九萬元加上百分之五稅金，共計九萬四千五百元，而非原告主張之十萬元等語置辯。
　　二、經查，本件兩造於八十六年七月三十一日分別簽訂材料買賣合約書、工程合約，材料買賣合約之總價為三百七十二萬元，工程合約之總價為二百零八萬，被告就上開二合約各尚有十五萬六千二百四十元之保留款、三十萬二千四百元之安裝工程款未給付。又本件被告另有追加工程，工程款為九萬元，加上營業稅百分之五即四千五百元，共計九萬四千五百元未清償等節，有材料買賣合約書、工程合約、竣工證明書、保固證明書、追加減工料分析表為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。是本院所應審究者厥為被告主張抵銷之費用是否合理及其可否主張同時履行抗辯權？茲說明如下：
　　（一）本件被告辯稱：因原告安裝完畢後，尚有應清理之垃圾未清理，而由被告另僱工清理花費工資六萬三千元，又原告就該電梯工程款折讓二萬元，加上一千元之稅金，共計八萬四千元應予扣除。且上開扣款原告公司已於八十七年十二月二十二日簽認等語。查，被告所稱另僱工花費之工資及折讓金額，有台安清潔社開立之統一發票二紙及營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單附卷足憑，參諸由原告蓋章確認之付款憑單上除載明借方金額八十四萬元外（包括電梯停車工程款八十萬元及進項稅額四萬元），尚明確載明應予扣除之款項（即貸方金額），其中項次五、六即為台安清潔社之清潔費用六萬三千元，項次七為折讓金額二萬元，項次八則為進項稅額一千元，合計八萬四千元，原告既在付款憑單上蓋章確認，並收受被告於扣除上開款項後所餘金額之支票七十五萬六千元（000000－00000－00000－0000＝756000），自難嗣後再以其在付款憑單上蓋章，只是表示收到支票，並非對扣款部分表示同意等語而否認上開扣款一節。因之，被告辯稱原告所請求之款項應扣除八萬四千元，洵屬可採。
　　（二）按工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任；又定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後一年間不行使而消滅，民法第五百零四條、第五百十四條分別定有明文。本件被告另稱：系爭工程有延誤，依工程合約第十七條之約定，可罰款二萬一千元。又因工作物有瑕疵，故另有瑕疵修補費用計十一萬八千五百元等語，並提出工程期限登記卡、臨時點工卡為證。惟查，系爭工程已分別於八十七年八月二十一日、同年九月二十五日、八十八年八月十一日完工，有竣工證明書三紙在卷可稽，而被告並未提出於受領工作時已為遲延完工之主張之證明，是縱原告有遲延完工之情事，依前揭法條所示，原告亦無庸負遲延完工之責任。再者，上開工程既已分別於八十七年八月二十一日、同年九月二十五日、八十八年八月十一日完工，而不論依兩造約定之保固期限，或民法第五百十四條規定之權利行使期間，均為一年，參以被告亦自承迄至本院九十年二月六日言詞辯論期日前，均未向原告請求瑕疵擔保責任一語，則被告自不得於系爭工程完工後已一年餘，再就工作物之瑕疵主張擔保責任，且觀諸被告於八十九年十一月十三日所寄發之函文，亦明確表明被告積欠原告之尾款共計四十六萬九千一百四十元，並無為任何遲延完工或瑕疵擔保責任之主張，益證系爭工程並無遲延完工，亦無瑕疵擔保問題。是被告辯稱應扣除遲延完工之罰款二萬一千元及瑕疵修補費用十一萬八千五百元等語，即難足採。
　　（三）被告又稱：依電梯工程價目表之說明第七條第三項及電梯材料價目表之說明第四條第五項之約定，應由原告開立保固保證票之同時，由被告給付保留款及退還訂金保證票，被告爰依法主張同時履行抗辯等詞。惟姑且不論電梯材料價目表第四條第五項及電梯工程價目表第七條第三項之文義，究係應由原告開立保固保證書或保固保證票後，方由被告給付尾款，然而一般開立保固保證票之意義，無非在擔保承攬人在保固期間內應負之保固責任。但查，本件之保固期限已過，已如前述，被告既未在保固期限內向原告主張任何保固責任，且至今被告亦不得再主張，故原告已無開立保固保證票之任何意義，是以，被告尚不得以此作為免負尾款之依據，亦無同時履行抗辯之權利。
　　三、綜上所述，被告就系爭工程尚有十五萬六千二百四十元之保留款、三十萬二千四百元之安裝工程款及追加工程款九萬四千五百元未給付，扣除八萬四千元之扣款後，尚餘四十六萬九千一百四十元未清償。從而，原告請求被告應給付原告四十六萬九千一百四十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月十日起至清償日止按年息百分之五計算之理由，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
　　四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
　　五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　三　　月　　十三　　日
民事第五庭法官　林秀圓
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　年　　　三　　月　　十三　　日
法院書記官　林蓮女

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-48.【裁判字號】93,建簡上,10【裁判日期】930615【裁判案由】給付工程款　§514.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度建簡上字第一Ｏ號】
上　訴　人　耀Ｏ工程有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　王玉珊律師
被上訴人　　安Ｏ科技工程股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年一月六日本院臺北簡易庭九十二年度北簡字第一一Ｏ一五號第一審判決，提起上訴，本院於九十三年六月一日言詞辯論終結，判決如左：
主　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新台幣參拾肆萬肆仟玖佰伍拾元，及民國九十二年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
　　一、上訴人起訴主張：上訴人於民國八十九年八月二十五日與被上訴人簽訂工程合約，承包被上訴人發包之長Ｏ國際股份有限公司（下簡稱長Ｏ公司）立體停車塔拆建工程之外牆氟碳烤漆鋼板工程，上訴人已依約完工並因應業主初驗之要求修正，詎於九十一年一月九日開立統一發票向被上訴人請領工程款新台幣（下同）三十四萬一千九百五十元時，遭被上訴人以不明原因於同年一月二十九日開立折讓發票三十二萬五千六百六十七元寄回，上訴人基於稅務處理時效，將該折讓發票處理掉，而與被上訴人溝通進行交涉近一年，未獲正面回應，遂以存證信函催告被上訴人給付，經被上訴人以上訴人所施作工程停車塔中之一個「Ｐ」標誌位置偏下、尺寸不符為由，拒絕付款，惟上訴人前既應業主要求修補，其後被上訴人亦未再對停車塔標誌「Ｐ」字部分請求修正，況此部分工程獨立且不影響其他工程進度，如須修改上訴人自可修改或重新製作，斷無就此報價僅十萬元之工程同意扣款三十萬元之理，是被上訴人自行向業主承諾扣款三十萬元，與上訴人無關，上訴人與被上訴人並無就系爭工程款抵銷之合意，被上訴人積欠上訴人上開工程款迄未為清償，故依承攬契約之法律關係，訴請被上訴人如數給付，惟遭原審判決敗訴，為此提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人三十四萬一千九百五十元，及自九十二年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、被上訴人則以：上訴人施作停車塔標誌「Ｐ」字部分，有尺寸不符、位置下移之瑕疵，經被上訴人通知其補正未獲置理，而上訴人考量補正恐費用過高、補正之施工期將使該工程逾期遭業主長Ｏ公司計罰，而此均屬被上訴人得依約向上訴人主張之債權等情，同意由被上訴人自得向長Ｏ公司請求之工程款中扣減三十萬元，由長Ｏ公司驗收系爭施工不符部分之工程，其後兩造並同意以銷貨退回折讓該部分扣減之工程款，上訴人並持折讓證明單向其所屬轄區稅捐處局辦理申請退稅，足見雙方就系爭金額已為抵銷，而債權經抵銷者，其債權消滅，上訴人自不得事後翻異再向被上訴人主張其債權等語，資為抗辯。
　　三、經查，本件上訴人主張伊承攬被上訴人發包之「長Ｏ公司立體停車塔拆建工程之外牆氟碳烤漆鋼板工程」，於九十一年一月九日開立統一發票向被上訴人請款三十四萬一千九百五十元（包括雨庇鋼架工程款六萬一千九百五十元、外牆氟碳烤漆鋼板工程款二十八萬元），被上訴人於同年一月二十九日開立三十二萬五千六百六十七元之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予伊，就雨庇鋼架工程款六萬一千九百五十元、外牆氟碳烤漆鋼板工程款二十八萬元部分為進貨退出（折讓），並拒絕給付系爭工程款之事實，業據其提出工程合約書、統一發票、折讓證明單、存證信函等件為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。至上訴人主張被上訴人積欠工程款三十四萬一千九百五十元未為清償一節，則為被上訴人所否認，且以前揭詞情置辯，是本件應審酌者厥為：兩造間就系爭工程款有無扣款（折讓）之合意，上訴人之系爭工程款債權是否因被上訴人行使抵銷權而消滅等項。
　　（一）、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又同法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院八十八年度台上字第三三九八號判決參照）。本件被上訴人就上訴人所主張之工程款金額尚未付清一事，既不爭執，惟以兩造間有就系爭三十四萬一千九百五十元工程款折讓之合意，該工程款業因折讓抵銷而消滅云云為辯，則被上訴人就兩造確有折讓之合意、其對上訴人有損害賠償債權存在等有利於己之事實，依法自應負舉證責任，合先指明。
　　（二）、本件被上訴人辯稱兩造間就系爭停車塔標誌「Ｐ」字部分工程，尺寸不符、位置下移一節，有扣抵工程款三十四萬一千九百五十元之合意云云，無非以上訴人收受折讓單，並持以其所屬轄區稅捐處局辦理申請退稅為據。惟經本院審酌：系爭折讓單所載之折讓內容為雨庇鋼架及外牆氟碳烤漆鋼板工程之工程款，與系爭停車塔標誌「Ｐ」字LOGO字體書寫尺寸及位置部分之工程，尚屬有間，被上訴人執記載「折讓內容為雨庇鋼架及外牆疿碳烤漆鋼板工程」之折讓證明單，欲證兩造就系爭停車塔LOGO尺寸及位置部分之工程款有折讓之合意云云，自有不足。又按「營業人，不論有無銷售額，原則上應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。：：前二項營業人，使用統一發票者，並應檢附統一發票明細表。又營業人因銷貨退回或折讓所退還買受人之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額中扣減，因進貨退出或折讓而收回之營業稅額，應於發生進貨退出或折讓之當期進項稅額中扣減之。加值型及非加值型營業稅法第三十五條、第十五條定有明文，是使用統一發票之營業人，有關營業銷售額、應納或溢付營業稅額之申報受每二月為一期之時限，從而，本件上訴人主張伊係因無法請得系爭工程款項，始持用系爭折讓證明單以減免負擔營業稅等語，核與上開規定及常情尚屬相合，堪信為真實。此外，被上訴人就兩造間就系爭停車塔標誌「Ｐ」字LOGO字體書寫尺寸及位置部分之工程款，有扣抵工程款三十四萬一千九百五十元之合意一事，既未能另行舉證以實其說，就此所辯各語，自無足採。
　　（三）、次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。經查，本件上訴人就系爭停車塔工程隔一個「Ｐ」標誌位置位置偏下、尺寸不符一事，固不爭執，惟查：
　　一、本件系爭外牆氟碳烤漆鋼板工程業主於八十九年十一月十七日初驗時，有缺失十項，同年月二十日被上訴人通知上訴人之驗收不符項目，則有十四項，而被上訴人於八十九年十二月五日自稱系爭工程之外牆工程初驗缺失部分已於十一月三十日改善完成等情，有核業主施工驗收表、被上訴人八十九年十一月二十日驗收事宜函、被上訴人致業主函附原審卷第二十七、二十八、二十九頁參照），是上訴人主張伊曾應業主要求修補系爭工程一事，即堪信為真實。又本件被上訴人於業主要求就外牆標誌彩繪部分（指「Ｐ」標誌位置位置偏下、尺寸不符）修補時，被上訴人以外牆拆除會影響業主開幕時間為由，不為修補，同意以扣款方式賠償業主之損害一節，業據證人即業主長Ｏ公司主辦系爭工程人員陳明義結證屬實（原審九十二年十一月二十五日言詞辯論筆錄第三頁參照），核與被上訴人八十九年十二月五日致業主函所載「外牆工程初驗缺失已於十一月三十日改善完成，：：請貴公司儘速複驗。：：初驗缺失中有關外牆標誌彩繪與設計不符之事項，本公司已函貴公司請追扣工程款處理。」大致相符，據上，被上訴人因恐外牆標誌彩繪缺失修補影響工程工驗收時日，逕行同意以扣款方式賠償業主之損害，已如前述，則上訴人主張伊修補系爭工程後，被上訴人亦未再對停車塔標誌「Ｐ」字部分請求修正等語，即非無據。從而，本件於被上訴人舉證證明所受之損害之範圍及上訴人違約行為與其所受損害間有相當因果關係前，尚不得執其未經釐清損害範圍及責任歸屬逕行同意賠償業主之數額，倒果為因，以為被告有歸責事由及被告行為與原告所稱之損害有相當因果關係之證明。
　　二、況定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅，為民法第五百十四條第一項所明定；而此一年期間為除斥期間，則經最高法院著有七十一年台上字第二九九六號判例可資參照。本件被上訴人未能證明兩造有就系爭停車塔標誌「Ｐ」字LOGO字體書寫尺寸及位置不符部分，有扣抵工程款三十四萬一千九百五十元之合意，已如前述，而本件被上訴人復於八十九年十一月間系爭工程驗收時，即知上訴人施作之系爭工程有「Ｐ」標誌位置偏下、尺寸不符情事，唯其除於八十九年十一月二十日、二十四日函上訴人請修補外，並未向上訴人提出損害賠償之請求，其後亦未再為修補之請求，姑不論折讓證明單尚不得逕行認作害賠償請求之之意思表示，縱可如是認定，惟被上訴人遲至九十一年一月二十九日始出具折讓證明單，亦已逾一年之除斥期間，其損害賠償等請求權業已消滅，被上訴人辯稱伊對上訴人尚有損害賠償債權，兩造同意以此與上訴人之工程款債權抵銷云云，亦無可採。
　　四、綜上所述，本件被上訴人積欠上訴人工程款三十四萬一千九百五十元未為清償，從而，上訴人依承攬契約之法律關係，訴被上訴人請如數清償，並給付自九十二年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。
　　原審疏未注意及此而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
　　五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
　　六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　十五　　　日
民事第四庭審判長　法官　盧彥如
法官　黃柄縉
法官　周玫芳
右為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　十五　　日
書記官　郭麗琴

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8-49.【裁判字號】93,簡上,152【裁判日期】931114【裁判案由】給付貨款　§514.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度簡上字第一五二號】
上　訴　人　台灣永Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
被上訴人　　冠Ｏ水電工程有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十三年一月五日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十年度北簡字第五四五九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾壹萬玖仟元及自民國九十一年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
　　一、上訴人主張略以：上訴人向被上訴人承包台北縣五股鄉五股國民小學（下稱五股國小）八十七年度降低班級人數計畫增教室工程內化糞槽池污水處理設備（下稱系爭工程），兩造並訂有合約書，依合約第四條付款辦法：第一期訂金百分之十，期票四十五天；第二期池內設備完成付百分之六十，期票四十五天；第三期鼓風機及配電盤完成百分之二十，期票四十五天；第四期驗收完成付百分之十，期票四十五天。詎上訴人完成第三期設備後，被上訴人於民國八十九年十二月十八日收受上訴人所開立之統一發票後，歷經數年仍未依合約給付第三、四期款項，上訴人迫於無奈，曾於九十二年十一月二十四日以臺北長春路（臺北六七支）郵局第三二五二號存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示。並提出承攬合約書、統一發票、請款（計價）單、送貨單、電路圖、存證信函等件為證。為此變更上訴聲明請求被上訴人給付新台幣（下同）二十一萬九千元及自九十一年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原上訴聲明請求被上訴人應將鼓風機三臺及週邊零件（二點五英吋三通三個、二點五英吋灣頭八個、二點五英吋防震軟管三支、二點五英吋銅止逆凡而三個、空氣濾清器二支、二點五英吋內卜二十四個），配電盤一個，統一發票（號碼ＤＭ00000000號、金額十四萬六千元）一紙返還上訴人，上訴人變更上訴聲明被上訴人並未爭執而為言詞辯論）。
　　二、被上訴人則以：上訴人至今所承作之鼓風機及配電盤均有多項瑕疵而未改善，依合約第四條規定，第三期、第四期之付款條件既未完成，被上訴人自有理由拒絕支付款項，又依據五股國小營繕工程紀錄現場抽查第一款記載未抽驗及隱蔽部分及設備安全性由承包商及設計監造單位負責，被上訴人交付系爭化糞槽污水處理有理由，上訴人解除契約並不合法。並提出污水處理場平面圖、照片、承攬合約書暨附件、營繕工程驗收記錄等件為證，並聲明上訴駁回。
　　三、兩造不爭執事項：（一）上訴人承攬被上訴人系爭工程，上訴人於八十九年十二月交付統一發票予被上訴人，向上訴人請求給付第三期款項，被上訴人迄未給付，上訴人已於九十二年十一月二十四日以存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示。（二）契約第二條約定「本乙方（上訴人）所承包範圍如後設計圖面及如估價單內項目」，該條後方加註「及冠洲公司與五股國小合約書規範施工，業主要求標準以施工圖及估價單為準。」（三）兩造契約附件項目四（一）第十小項，比流器規格應為四十ＶＡ，上訴人卻裝設規格為十五ＶＡ。依照合約書附件項目四（一）第十六小項瓦斯器品牌應為日本「富士」，上訴人安裝品牌為「三菱」。（四）本件工程總價款為七十三萬元。爭執事項：（一）本件契約屬承攬或買賣？（二）上訴人主張解除契約是否有法律上依據？如有法律上依據，是否有違誠實信用原則？（三）上訴人承包系爭工程是否符合約定品質？有無瑕疵？
　　四、依據兩造簽訂契約已標明「承攬合約書」，條款明載經雙方同意訂立八十七年度降低班級人數計畫增教室工程內化糞槽池污水處理設備委由乙方（上訴人）承包。再依合約書第一條工程地點；第二條承包範圍；如後（如附件）設計圖面及如估價單內項目；第三條承包總價；第五條開工日期：自本合約簽立二十天內，由甲方（被上訴人）所指定日為開工日期，或配合現場建築進度進場施作；第六條開工管理及第七條特別條款工程施作前清理、相關設施、混凝土提供、廢棄物清理等約定綜合以觀，足見本件契約並非單純買賣而係承攬契約。
　　五、按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。民法第五百十四條第二項定有明文。此項解除權之行使，應屬形成權之性質，該條項就承攬人契約解除權所定之一年期間為除斥期間。查上訴人於八十九年十二月完成工作並交付統一發票予被上訴人，上訴人遲至九十二年十一月二十四日始以存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示，早已逾上開除斥期間，上訴人解除契約，於法不合，自不生解除契約效力。
　　六、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第四百九十二條定有明文。被上訴人抗辯兩造契約附件項目四（一）第十小項，比流器規格應為四十ＶＡ，上訴人卻裝設規格為十五ＶＡ。依照合約書附件項目四（一）第十六小項瓦斯器品牌應為日本「富士」，上訴人安裝品牌為「三菱」等瑕疵。上訴人則主張裝設比流器規格十五ＶＡ才能顯示電流異動，否則將會有大秤秤小物無法顯示異動情形；瓦斯器合約規定為「富士」或同等品，並不限「富士」廠牌等。系爭工程是否具備約定品質，有無瑕疵雖雙方各執一詞，惟依據五股國小於九十一年五月三日以北五股國字第0000000000號函復本院臺北簡易庭略以：被上訴人承包該校八十七年度降低班級人數計畫增教室工程（水電工程）案，業已於九十年九月五日完成驗收手續，並於同年十月三十日付清尾款結案。有該函附卷可稽。再據被上訴人法定代理人到庭陳稱：「本件工程已經完工，九十年八月驗收合格，九十年九月切結結算，保固期間是三年」、「保固期限已經屆滿，業主沒有跟我主張瑕疵，只要求我繼續負責保固維修」等語（九十三年七月二十七日、十二月一日言詞辯論筆錄參照）。系爭工程既經業主即五股國小受領並驗收合格，並已逾三年保固期限，五股國小並未向被上訴人主張系爭工程瑕疵，足證上訴人完成工作物符合約定品質。被上訴人舉證尚不足以證明上訴人完成工作物有如何未具備約定品質或不適於通常或約定使用之瑕疵，其主張尚不足採信。
　　七、綜上所述，上訴人主張依約完成系爭工程符合約定品質，自屬可信，被上訴人抗辯系爭工程有瑕疵為不足採。從而，上訴人本於承攬契約法律關係，請求被上訴人給付二十一萬九千元及自九十一年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
　　八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　　十四　　　日
民事第四庭審判長法　官　盧彥如
法　官　周玫芳
法　官　薛中興
正本係照原本作成
本件不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　　十四　　　日
書記官　薛德芬

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8a。第8節之1　旅遊　§514-1

2-2-8a-1.【裁判字號】95,訴,7952【裁判日期】960122【裁判案由】給付墊款　§514-1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度訴字第7952號】
原　告　　　澳Ｏ旅遊世界股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　陳錦隆律師
複代理人　　張勝傑律師
洪志麟律師
被　告　　　康Ｏ旅行社股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　張天欽律師
　　　　黃于玶律師
　　上列當事人間給付墊款事件，本院於民國96年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
　　一、查被告法定代理人於訴訟中由王柯Ｏ民變更為甲ＯＯ，有該公司營利事業登記證1件附卷可稽（見本院卷第112頁），則其法定代理人甲ＯＯ聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
　　二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原主張依民法第五百十四條之十第1項、第一百九十九條第1項、第五百四十六條第1項、第2項規定，請求被告給付如聲明，嗣於訴狀送達後之95年10月26日具狀追加民法第一百七十六條第1項、第一百七十九條規定為其請求依據，自屬訴之追加，惟其追加法律關係所依據之基礎事實相同，依首揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
　　一、原告方面：
　　(一)被告係以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之旅遊營業人，自民國93年9月起因辦理台灣遊客赴澳洲雪梨旅遊行程，委託原告代為辦理澳洲地區行程與食宿等旅遊事項。嗣編號T5KL0901C1之旅行團於94年9月1日出團後，於同月5日澳洲當地時間中午12時左右，在雪梨以南約100公里處由澳洲首都坎培拉前往臥龍岡南天寺之山道上發生事故，該團旅客柳Ｏ蘭、柯Ｏ偉及張Ｏ玲3人因此死亡，另有21名旅客受傷，領隊張Ｏ嬌也身受重傷。因事出突然，加以被告在澳洲當地並無派駐人員，被告遂委託原告緊急處理該意外事故之善後事宜，並代墊傷者醫療與死者喪葬費用等款項。且上開意外發生後，旅客家屬紛紛自台灣前往澳洲探視，原告基於被告之委託，復代為安排旅客親屬之食宿及往來交通事宜。原告為處理本次意外事故之善後事宜，總計代被告墊付澳幣73,608.45元。
　　(二)其次，就本件發生意外事故之旅遊行程，原告係受被告委任後，於徵得被告同意，複委任訴外人JUBOBUSCOMPANY（下稱JUBO公司）代為派車承運旅客，此由被告自其開始從事台灣地區旅客至澳洲旅遊業務之時起，一向由JUBO公司承運旅客，且系爭意外事故發生後，被告雖不再委任原告代為辦理澳洲地區行程與食宿等旅遊事項，但被告公司之旅遊團仍由JUBO公司繼續承運旅客等節，足證原告係複委任JUBO公司為被告承運旅客，原告亦係應被告要求，始改由JUBO公司代為運送旅客，是依民法第五百三十七條、第五百三十八條第2項規定，原告僅就JUBO公司之選任與指示負其責任。而JUBO公司於本次旅遊行程所派任司機領有合格駕照，所駕駛遊覽車也係經車體檢驗通過之合法營業車，原告就JUBO公司及其司機之選任、指示並無何疏失。則以原告並無違反兩造間委任契約情形，也無任何可歸責事由，且原告所處理者係被告之事務，依民法第五百十四條之十第1項、第一百九十九條第1項、第五百四十六條第1項、第2項規定，原告自得請求被告返還上開墊款。縱認系爭費用非屬被告委請原告代付，原告依民法第一百七十六條第1項、第一百七十九條規定，亦得請求被告給付上開代墊費用。並聲明：被告應給付原告澳幣73,608.45元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及陳明願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告方面：
　　(一)被告為提供旅客國內外旅遊服務之旅行業者，對於所招攬旅客在澳洲雪梨當地旅遊行程（含食宿、交通等）均交由原告處理。於94年間被告如常交付旅遊期間自94年9月1日起至94年9月8日止、編號T5KL0901C1之旅行團予原告，請其負責辦理該團旅客在當地之食宿、交通等事宜，詎原告委請當地JUBO公司為其履行輔助人，派遣遊覽車及司機為該團旅客提供全程載承服務，因JUBO公司所提供遊覽車煞車失靈，不適合其所行駛之山路，且僱用司機駕駛經驗不足，對路況不熟悉，致釀成意外，造成該團旅客3人死亡，20餘人輕重傷。
　　(二)被告固要求原告處理團員在該地意外事故之善後事宜，然查，兩造間本即存有旅遊契約，依民法第五百十四條之十第1項規定，旅遊營業人即原告應就旅遊事故提供必要之協助，依同條第2項反面解釋，系爭事故係因原告之履行輔助人之疏失而發生，原告自有可歸責事由，所生費用應由原告自行負擔。若認兩造間為委任契約，因事故發生係可歸責於原告所致，其所為善後及協助旅客之行為係在處理己身所生事務，非在處理被告委託事務，依民法第五百四十六條反面解釋，原告亦不得請求被告償還該等費用。況旅遊服務不具備其應有的價值及品質，依民法第五百十四條之七規定，被告本得向原告請求損害賠償。如認兩造間關係非旅遊契約而係委任契約，依民法第五百四十四條、第二百二十七條規定，原告對被告就其逾越權限及不完全給付所生損害，亦應負賠償之責。退萬步言，兩造間即使無何契約關係，肇致本件事故之遊覽車司機為原告之受僱人，依民法第一百八十四條第1項前段、第2項、第一百九十一條之二、第一百八十八條第1項規定，原告亦應對被告負侵權行為賠償責任，故原告支出上開善後費用，係為履行其對被告之損害賠償義務，自無理由請求被告償還。若認原告得依據委任之法律關係請求被告償還上開善後費用，因被告對原告有損害賠償請求權，已如前述，被告仍得主張抵銷。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、本件兩造爭執及不爭執事項如下：
　　(一)兩造不爭執事項：
　　被告係以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之旅遊營業人，自93年9月起因辦理台灣遊客赴澳洲雪梨旅遊行程，委託原告代為辦理澳洲地區行程、交通與食宿等旅遊事項。
　　旅遊期間自94年9月1日起至94年9月8日止、編號T5KL0901C1之旅行團亦由被告委請原告辦理該團旅客在當地之食宿、交通等事宜，其中陸上運送部分係由第三人JUBO公司派遣遊覽車及司機為該團旅客提供全程載承服務，惟於94年9月5日澳洲當地時間中午12時左右，該旅行團在雪梨以南大約100公里處由澳洲首都坎培拉前往臥龍岡南天寺之山道上發生車禍事故，造成該團旅客3人死亡，20餘人輕重傷。
　　因被告在澳洲當地並無派駐人員，被告遂委託原告緊急處理該意外事故之善後事宜，原告乃先行墊付傷者醫療與死者喪葬費用，復代為安排旅客親屬赴澳洲探視之食宿及往來交通事宜。
　　(二)兩造爭執之爭點：
　　兩造間為何種法律關係？JUBO公司究為被告之複委任人或係原告之履行輔助人？原告請求被告返還代墊費用是否合法有據？
　　四、本件之準據法：
　　(一)按關於涉外案件之準據法，管轄法院須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為國際私法上之定性，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年度台再字第22號判決意旨可供參照）。本件原告為澳洲公司，兩造發生糾紛之意外事故發生地亦在澳洲，故本件為涉外案件，自有選定準據法之必要。又原告起訴主張之請求權固包括：基於兩造間委任契約之法律關係請求被告返還其為被告支出之必要費用。依民法第一百七十六條無因管理之規定，請求被告償還所支出必要費用。依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告償還所支出之必要費用。惟原告主張之基礎事實係以被告於上開旅遊意外事故發生後，委託原告緊急處理該意外事故之善後事宜，是被告應返還原告處理該等事務所支出之費用為據，此一事實亦為被告所不爭執，則依原告起訴主張之事實，依法庭地法即我國法而論，可初步定性為契約關係。
　　(二)次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。涉外民事法律適用法第六條第1項定有明文。查本件被告於委託原告代為辦理澳洲地區行程、交通與食宿等旅遊事項，及於上開旅遊意外事故發生後，委託原告緊急處理該意外事故之善後事宜，均未簽訂書面契約，自亦未明文選定契約應適用之法律，然兩造於本院審理中俱同意兩造間上開契約關係皆應適用本國法（見本院卷第100頁），則依上開法條規定，本件準據法應為本國法。
　　五、茲依本國法規定，就上述爭點析述如下：
　　(一)兩造間為何種法律關係？
　　按稱旅遊契約者，依民法第五百十四條之一規定，謂當事人約定，由旅遊營業人為旅客提供旅遊服務，而由旅客給付旅遊費用之契約，其中所謂旅遊服務，應包括安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務。而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第五百二十八條定明文。經查，本件被告本身即係以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之旅遊營業人，為被告所不爭執，並有原告提出被告公司變更登記表記載被告所營事業為旅行業可憑（見本院卷1第186頁），兩造復不爭執被告於招攬一定數量之旅客後，委託原告代為辦理澳洲地區行程、交通與食宿等旅遊事項之方式，係由被告敘明人數及航班，指定欲前往之景點、住宿飯店等級、用餐地點等節，再由原告製作行程規劃單供被告表示意見、修改及報價後，經被告確認，被告即製成旅遊行程單提供其所招攬之旅客參考（見本院卷2第100頁背面、第103頁），則依兩造約定內容，被告係以旅遊營業人之立場與他旅遊營業人即原告訂約，由原告為之安排其所招攬旅客在澳洲當地之旅遊行程、交通及食宿等細節，則就兩造間上開契約關係言，尚與旅遊契約不相符，應為委任契約。至於上開旅遊意外事故發生後，被告委託原告緊急處理該意外事故之善後事宜部分，依被告要求原告處理事務內容觀之，非屬兩造原委任契約效力所及，應為另一新委任契約無疑。
　　(二)JUBO公司究為被告之複委任人或係原告之履行輔助人？
　　按所謂複委任者，依民法第五百三十七條規定，係指受任人不能自己處理委任事務，故經委任人同意、因另有習慣或有不得已之事由，使第三人代為處理本應由受任人處理之事務而言。
　　故次受任人必以代替原受任人之地位，為委任人處理事務方屬之，苟受任人基於現今社會分工精細、分層負責之現實狀況，將受委任處理事務分由其受僱人或其他使用人處理以履行其債務，其受僱人或他使用人乃受任人之債務履行輔助人，不受民法第五百三十七條規定之限制，此時受任人對該輔助人之行為，應依民法第二百二十四條規定負責。
　　查本件原告係受被告委任代為辦理被告所招攬之旅客於澳洲地區行程、交通與食宿等旅遊事項，已如前述，且依被告提出原告不爭執真正之報價單（見本院卷2第72頁）觀之，原告係以每人費用若干之方式向被告報價，堪認原告係總價承包被告招攬之旅遊團於澳洲當地旅遊服務。而原告將其所提供旅遊服務之陸上交通部分交由JUBO公司載運，乃藉JUBO公司協助履行其債務，JUBO公司應為原告之履行輔助人，依民法第二百二十四條規定，如JUBO公司於債之履行有故意或過失，原告應與自己的故意、過失負同一責任。原告主張其與JUBO公司間為複委任關係，僅就對JUBO公司之選任及指示負責云云，即非可採。又被告於委任原告代為辦理澳洲地區行程、交通與食宿等旅遊事項前、後，另委任其他第三人辦理相同事項，第三人亦使用JUBO公司提供當地交通服務，乃其他第三人與JUBO公司間之約定，尚未能據此認為被告與JUBO公司間即有何特殊合作關係，至原告另主張其係應被告要求，始改由JUBO公司代為運送旅客云云，為被告所否認，原告又未能就此舉證以實其說，則原告主張其無須就JUBO公司之行為負責云云，亦無可採。
　　(三)原告請求被告返還代墊費用是否合法有據？
　　按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。又委任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第五百三十五條、第五百四十四條分別定有明文。而民法第五百四十六條固規定受任人因處理委任事務支出之必要費用或負擔之必要債務，得請求委任人償還或代為清償，所受損害得向委任人請求賠償。但其支出之費用或負擔之債務，倘非處理委任事務所必要，所受損害倘係可歸責於受任人之事由而生，則不得請求委任人償還或代為清償或賠償（最高法院87年度台上字第289號判決可以參照）。
　　本件原告依據民法第五百四十六條規定，請求被告返還其因受託處理上開意外事故之善後事宜墊支之費用，惟查，上開旅遊意外事故之發生，主因係JUBO公司所僱用司機使用排檔不當，於下坡路段仍使用4檔，加上煞車技術不良，致煞車皮過熱而導致遊覽車煞車失靈，以致司機無法通過險降坡彎道而肇事，而該司機在大陸雖有19年重型車駕照，但在肇事前5週始取得澳洲當地遊覽車駕照，且JUBO公司要求司機使用不適合之遊覽車行駛山路，司機對路況不熟悉等，均是肇致本件車禍原因，另該遊覽車為二手旅遊巴士，尚有氣壓煞車系統故障未修、在監理處登記時未符合登記前相關要求、檢驗時未出示翻車強度參數、非所有乘客均有安全帶等缺失，加之於事故發生前，諮詢技師曾2度致電及去函JUBO公司說明該肇事遊覽車及另一輛遊覽車不符登記標準，不應繼續行駛，惟該公司並無回應等情，有被告提出原告不爭執真正之車禍鑑定報告在卷可按（見本院卷2第73至95頁），顯見JUBO公司於本件旅客運送之車輛安排、司機選擇俱有未盡善良管理人注意義務之過失。依民法第二百二十四條規定，原告亦應就其履行輔助人即JUBO公司之過失行為，負同一責任。則上開意外事故既係因可歸責於原告之事由而發生，依民法第五百四十六條規定反面解釋，原告自不得再就其因此支出費用、所負擔債務、所受損害等，請求被告賠償。準此，原告依委任關係請求被告返還代墊費用云云，即無依據。
　　六、綜上所述，被告委託原告代為辦理澳洲地區行程、交通與食宿等旅遊事項，兩造間應屬委任關係，原告將其中旅客運送之陸上交通部分交由JUBO公司載運，乃藉JUBO公司協助履行其債務，JUBO公司應為原告之履行輔助人，詎被告所招攬之旅行團因JUBO公司安排車輛不當及司機疏失發生事故，原告固為此受被告要求緊急處理該意外事故之善後事宜，然上開事故既因原告之履行輔助人JUBO公司之過失所致，依民法第二百二十四條規定，原告亦應就此負同一責任，則原告為處理善後事宜代墊費用乃係因可歸責於原告事由所生支出，原告自不得再向被告請求返還。從而，原告依民法第五百四十六條規定，請求被告給付原告澳幣73,608.45元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。
　　參、結論：
　　原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國96年1月22日
臺灣臺北地方法院民事第三庭
法　官　管靜怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年1月22日
書記官　趙郁涵

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8a-2.【裁判字號】89,訴,4265【裁判日期】900731【裁判案由】損害賠償等　§514-2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度訴字第四二六五號】
原　　　告　乙ＯＯ
訴訟代理人　丙ＯＯ
被　　　告　志Ｏ旅行社股份有限公司
法定代理人　丁ＯＯ
訴訟代理人　戊ＯＯ
被　　　告　甲ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）一百三十六萬一千五百六十二元，及自民國八十九年三月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
　　貳、陳述：
　　一、兩造於八十九年三月十六日簽訂國外旅遊契約，由原告繳交團費二萬三千四百元，參加被告志Ｏ旅行社股份有限公司（下稱志Ｏ公司）舉辦之八十九年三月二十八日至同年四月五日之「加拿大溫哥華洛磯山脈九日遊」旅遊行程，並由志Ｏ公司指派被告甲ＯＯ擔任導遊，安排一切膳宿遊覽行程。詎被告明知同團團員邱Ｏ亮有智力障礙，行為怪異，竟未避免其參團同遊，於讓其參團後，復未依旅遊契約第二十五條及第三十條約定，事先告知其他團員提高警覺，及分桌進食，隔離進寢，以保障團員安全，致原告於八十九年三月三日抵達加拿大黃金鎮富山飯店用晚餐時，不及防備，遭同桌之邱Ｏ亮突以甫上桌裝有熱油湯之大陶磁碗扔擲頭部，造成頭臉燙傷、挫傷、瘀腫、頸椎受挫傷異位、頸部疼痛數月，並引起頸、腰、尾椎神經病變。原告受傷之際，被告連基本隨團護理人員及急救箱配備均缺如，導遊甲ＯＯ更是應變無方，未立即將原告送醫救治，任由原告傷勢加重，延至同年四月二日晚間，始由原告兄長自美國趕往加拿大將原告送醫治療。
　　二、嗣原告返台後，身體愈感不適，先後前往台大醫院、長庚醫院、六福堂中醫診所、保福中醫診所、台北市立和平醫院、台北市立中興醫院、台北市立婦幼綜合醫院及英惠家庭醫學診所檢查、治療，支出醫療費用及交通費用共計七萬五千七百三十八元。
　　三、原告本預計在旅遊行程結束後，前往梅Ｏ精密企業股份有限公司受僱擔任業務經理，月薪六萬元。因此次受傷頸椎異位，引發脊椎側彎，至今仍不能久站久坐，並需矯正而無法上班。原告喪失工作能力，自八十九年四月至九十年三月，共計損失十二個月薪資七十二萬元。
　　四、原告突遭此重大打擊，身心頻受折磨，不但失業還要自付醫療費用，雖曾於返台後，請求中華民國旅行業品質保障協會（下稱品保協會）、交通部觀光局等單位與被告志Ｏ公司和解，惟被告志Ｏ公司並無和解誠意，百般刁難，使原告精神遭受嚴重打擊，另因原告受傷無法工作，房屋貸款因而無法按時繳納，只好將房屋出租，並向銀行申請交息不繳本金一年。原告因而四處搬家，借住友人家中，此期間原告精神受盡痛苦，被告應賠償原告精神損害三十萬元。
　　五、原告因被告之過失，造成參與之旅程無法達到當初約定之旅遊目的，被告志Ｏ公司應依民法第二百六十七條規定退還原告所交付之團費二萬三千四百元。
　　六、依民法第五百十四條之二第五款規定，本件旅遊契約應由被告志Ｏ公司投保旅遊保險，惟原告自意外發生至今，被告志Ｏ公司並未替原告請求保險給付，被告志Ｏ公司自應給付原告保險金額十三萬元。
　　七、原告與邱Ｏ亮素不相識，純因參加被告之旅行團，經由被告導遊安排與之同桌進食才認識，原告與邱Ｏ亮及其家人交談僅止於寒喧，與邱Ｏ亮素無仇恨，更無言語暴力，被告辯稱原告係以言詞刺激邱Ｏ亮始釀致本件事故云云，並未舉以實其說，顯係卸責憶測之詞，不足採信。
　　八、為此，原告依系爭旅遊契約第二十五條、第三十條，民法第二百六十七條、第五百十四條之二第五款、第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十八條第一項、第一百九十三條，消費者保護法第四條、第七條規定，請求被告連帶給付一百三十六萬一千五百六十二元（含：(一)旅遊團費二萬三千四百元；(二)旅遊保險金十三萬元；(三)醫藥費及往返計程車資計八萬八千一百六十二元；(四)就醫期間即八十九年四月至九十年三月止之薪資損失七十二萬元；(五)慰撫金三十萬元及家屬由美國趕往加拿大溫哥華處理費十萬元），及自八十九年三月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　參、證據：提出旅行團費明細表、旅行行程暨出國旅遊注意事項告知單、國外旅遊契約書、診斷申請書、健康指數比對報告、梅記精密企業股份有限公司證明、品保協會調處紀錄、交通部觀光局旅遊糾紛調處紀錄表、存證信函、支付命令暨聲請狀、計程車資收據等影本各一件、照片四幀、診斷證明書書影本六件、醫療費用收據影本一一一張為證；並聲請訊問證人王Ｏ玉、曾Ｏ平、何Ｏ鳳、何Ｏ蕾、熊Ｏ寧。
乙、被告方面：
　　壹、被告志Ｏ公司部分：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：
　　(一)本件是訴外人邱Ｏ亮直接傷害原告，原告以志Ｏ公司為被告，顯不符起訴要件且當事人不適格，亦無保護必要，請依民事訴訟法第二百四十九條第二項規定，不經言詞辯論逕行駁回其訴。
　　(二)依導遊甲ＯＯ之報告書所載，邱Ｏ亮係受到原告語言刺激所作出之動作，此可由其事後所發出「太過份」的語言可知，且原告亦有同樣的行為與動作對待被告職員戊ＯＯ，亦可佐證。而參加被告旅遊團之團員，權利義務均相等，不能因有缺陷即予歧視，況邱Ｏ亮又有其母親、姊姊同行保護與監護，如非遭受重大刺激，斷不致有此意外。
　　(三)志Ｏ公司雖有告知團員關於旅遊安全之義務，但並無告知有關團員成份之義務。被告已依法令規章盡到善良管理人之告知義務，於召開旅遊說明會時，均有揭示品保協會及被告公司的告知事項。至於原告主張被告未告知其團員中有智障者一節，被告鄭重聲明，智障者亦有憲法所保障之隱私權，且交通部觀光局所製做之定型化契約中亦沒有此項揭人隱私之告知規定。
　　(四)本件導遊甲ＯＯ已盡善良管理人之責任，且志Ｏ公司在加拿大分公司之同仁亦花費甚多心血照顧原告，原告所受傷害，係非可歸責於被告志Ｏ公司之事由所致，志Ｏ公司係盡協助處理之道義責任，為原告與邱Ｏ亮一方，作必要調解協助。且原告與邱Ｏ亮之姊邱麗琴於八十九年六月一日在品保協會調解時，亦均同意志Ｏ公司係以協助立場，主動關心原告診療情形。而邱Ｏ亮之母親亦有聲明本件與被告無關，其願負賠償責任。
　　(五)依原告所提出八十九年四月一日與導遊甲ＯＯ之合照相片觀察，顯示原告當時之精神和氣色極佳，並非如原告所陳身體殘弱不堪。
　　三、證據：提出薛碧玉名義同意書、國外旅遊契約書、品保協會調處紀錄表、領隊導遊報告書、交通部觀光局旅遊糾紛調處紀錄表、出國旅遊注意事項告知單等影本各一件為證，並聲請訊問證人陸德陽。
　　貳、被告甲ＯＯ部分：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：
　　(一)被告係系爭旅遊團領隊兼導遊，在出團前所召開之旅遊說明會，被告因尚在國外帶領另一旅遊團而未參與，被告與本件旅遊團員是在出團當天才見到面，被告在出團前並不知邱Ｏ亮有智障，且被告之旅行團員基本資料中亦無智力方面之資訊，而代被告召開說明會之同事，亦無告知邱Ｏ亮有智障，且被告直至本件事故發生後，亦未求證邱Ｏ亮患有智力障礙。
　　(二)本件旅遊抵達加拿大時間為當地時間三月二十八日，自出發次日起，行程都進行順利，由於原告是獨自一人參團，故安排與邱Ｏ亮之姊邱Ｏ琴同房，因此原告一直與邱Ｏ亮一家三人走在一起，拍照、用餐均是。至三月三十日傍晚團員用餐時，被告安置團員入座後，坐到專給領隊、導遊、司機用餐之桌次，欲與司機討論隔日行程，突然背後傳來碗盤掉落及一陣叫聲，接著看見邱Ｏ亮母親薛Ｏ玉站起來搥打身邊的邱Ｏ亮，被告立即過去察看狀況，只見邱Ｏ亮兩眼瞪著原告，原告則手掩著臉，經詢問後始知邱Ｏ亮拿剛送上之湯碗丟擲原告。被告立即拉原告到廁所沖冷水，並向店家索取冰塊，而團員中有任職高中護理室之護士，便於一旁協助原告沖冷水。被告在廁所要求原告去看醫生，原告說沒關係，先沖一下，被告再提議帶原告就診，原告則說看醫生要付很貴費用，經被告告知不須多此考慮，原告仍堅持不就醫。嗣原告回房後，被告打電話慰問並告訴原告看過醫生會好些，原告復表示已沖過水，擦了燙傷藥，好多了。被告心想原告此時心情甚差，多擾無益，即掛斷電話。之後幾天行程，被告乃儘量安排邱家三人不與原告同桌，而團員亦認為如果都避與邱家三人同桌用餐，勢必給邱家三人太多難堪。至四月三日，原告未參加離島維多利亞市一日遊自費行程，而是由當地承辦公司指派一名經理陪同原告去溫哥華一所醫院就診。據知當日原告係自行找親屬去就診，其親屬電知承辦公司表示要帶原告就醫，該公司立即派遣經理陪同，惟醫生並未提出留院要求，僅開出藥單（收據）及診斷書。迄四月四日旅遊團即將返台，入關前被告提出原告前一日就診之醫療、藥品及交通費支出明細，請邱Ｏ亮母親過目，於其同意後簽字並當即付出所需費用。以上乃本件事故之過程。
　　(三)被告曾於八十九年六月一日陪同原告及邱家一同到品保協會調解，協助原告要求公道，今原告卻向被告提出損害賠償要求，被告實不知原告之理由何在。
　　三、證據：提出薛Ｏ玉名義之同意書影本一紙為證。
理　　由
　　一、原告主張兩造於八十九年三月十六日簽訂國外旅遊契約，由原告繳交團費二萬三千四百元，參加被告志Ｏ公司舉辦之八十九年三月二十八日至同年四月五日之「加拿大溫哥華洛磯山脈九日遊」旅遊行程，並由志Ｏ公司指派被告甲ＯＯ擔任導遊，安排一切膳宿遊覽行程。詎被告明知同團團員邱Ｏ亮有智力障礙，行為怪異，竟未避免其參團同遊，於讓其參團後，復未依旅遊契約第二十五條及第三十條約定，事先告知其他團員提高警覺，及分桌進食，隔離進寢，以保障團員安全，致原告於八十九年三月三日抵達加拿大黃金鎮富山飯店用晚餐時，不及防備，遭同桌之邱Ｏ亮突以甫上桌裝有熱油湯之大陶磁碗扔擲頭部，造成頭臉燙傷、挫傷、瘀腫、頸椎受挫傷異位、頸部疼痛數月，並引起頸、腰、尾椎神經病變。原告受傷之際，被告連基本隨團護理人員及急救箱配備均缺如，導遊甲ＯＯ更是應變無方，未立即將原告送醫救治，任由原告傷勢加重，延至同年四月二日晚間，始由原告兄長自美國趕往加拿大將原告送醫治療。嗣原告返台後，身體愈感不適，先後前往台大醫院、長庚醫院、六福堂中醫診所、保福中醫診所、台北市立和平醫院、台北市立中興醫院、台北市立婦幼綜合醫院及英惠家庭醫學診所檢查、治療，支出醫療費用及交通費用共計七萬五千七百三十八元。而原告本預計在旅遊行程結束後，前往梅記精密企業股份有限公司受僱擔任業務經理，月薪六萬元。
　　因此次受傷頸椎異位，引發脊椎側彎，至今仍不能久站久坐，並需矯正而無法上班。原告喪失工作能力，自八十九年四月至九十年三月，共損失十二個月薪資計七十二萬元。又原告突遭此重大打擊，身心頻受折磨，不但失業還要自付醫療費用，雖曾於返台後，請求品保協會、交通部觀光局等單位與被告志Ｏ公司和解，惟被告志Ｏ公司並無和解誠意，百般刁難，使原告精神遭受嚴重打擊，另因原告受傷無法工作，房屋貸款因而無法按時繳納，只好將房屋出租，並向銀行申請交息不繳本金一年。原告因而四處搬家，借住友人家中，此期間原告精神受盡痛苦，被告應賠償原告精神損害三十萬元。另原告因被告之過失，造成參與之旅程無法達到當初約定之旅遊目的，被告志Ｏ公司應依民法第二百六十七條規定退還原告所交付之團費二萬三千四百元。又依民法第五百十四條之二第五款規定，本件旅遊契約應由被告志Ｏ公司投保旅遊保險，惟原告自意外發生至今，被告志Ｏ公司並未替原告請求保險給付，被告志Ｏ公司自應給付原告保險金額十三萬元。為此，依系爭旅遊契約第二十五條、第三十條，民法第二百六十七條、第五百十四條之二第五款、第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十八條第一項、第一百九十三條，消費者保護法第四條、第七條規定，請求被告連帶給付：(一)旅遊團費二萬三千四百元；(二)旅遊保險金十三萬元；(三)醫藥費及往返計程車資計八萬八千一百六十二元；(四)就醫期間即八十九年四月至九十年三月止之薪資損失七十二萬元；(五)慰撫金三十萬元及家屬由美國趕往加拿大溫哥華處理費十萬元，合計一百三十六萬一千五百六十二元，並加付自八十九年三月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息等情。
　　二、被告志Ｏ公司則以本件是訴外人邱Ｏ亮直接傷害原告，原告以志Ｏ公司為被告，顯不符起訴要件且當事人不適格，亦無保護必要，應依民事訴訟法第二百四十九條第二項規定，不經言詞辯論逕行駁回其訴；又被告志Ｏ公司不能因邱Ｏ亮有缺陷即拒絕其參加旅行團，且邱Ｏ亮有其母親、姊姊陪同保護監護，如非受到原告語言刺激，斷不致傷害原告。而被告志Ｏ公司已依法令規章盡旅遊安全告知義務，將品保協會及被告公司製作之告知事項，揭示予原告，至於智障者亦有隱私權，志Ｏ公司自無揭人隱私之義務。是原告所受傷害，非可歸責於志Ｏ公司，且志Ｏ公司亦已盡協助原告與邱Ｏ亮家屬調解之義務，原告請求志Ｏ公司賠償，並無理由等語；被告甲ＯＯ則以其在原告受傷前，並不知邱Ｏ亮患有智力障礙，原告受傷之際，其提議帶原告就醫，則為原告所拒，事發後其已協助原告與邱家調解，原告向其請求賠償損害，實無理由等語，資為抗辯。
　　三、按當事人適格之訴訟要件，於非固有必要共同訴訟之給付之訴，係以原告起訴時主張之事實作形式判斷，如原告主張自己有請求權，對其主張為有義務之人提起訴訟，當事人即為適格。查本件原告併以志Ｏ公司及甲ＯＯ為被告，起訴主張其對被告二人均有損害賠償請求權，依前開說明，不論原告之訴經本院判斷結果在實體上有無理由，其當事人適格之要件並無欠缺，被告志Ｏ公司辯稱本件被告當事人不適格、原告起訴不備起訴要件云云，要屬無稽，先予敘明。
　　四、查原告主張兩造於八十九年三月十六日簽訂國外旅遊契約，由原告繳交團費二萬三千四百元，參加被告志Ｏ公司舉辦之八十九年三月二十八日至同年四月五日之「加拿大溫哥華洛磯山脈九日遊」旅遊行程，並由志Ｏ公司指派被告甲ＯＯ擔任導遊，安排一切膳宿遊覽行程。原告於八十九年三月三日抵達加拿大黃金鎮富山飯店用晚餐時，遭同桌之邱Ｏ亮突以甫上桌裝有熱油湯之大陶磁碗扔擲頭部，造成頭臉燙傷、挫傷、瘀腫等事實，業據其提出旅行團費明細表、旅行行程表、國外旅遊契約書、診斷申請書、健康指數比對報告、診斷證明書及照片為證，且為被告所不爭，堪信為真正。
　　五、原告另主張被告明知同團團員邱Ｏ亮有智力障礙，行為怪異，竟未避免其參團同遊，於讓其參團後，復未依旅遊契約第二十五條及第三十條約定，事先告知原告提高警覺，及分桌進食，隔離進寢，以保安全，致原告不及防備，而遭邱Ｏ亮扔擲湯碗受有前開傷害，且被告未隨團準備護理人員及急救配備，於原告受傷後復未立即將原告送醫救治，任由原告傷勢加重，自應依旅遊契約第二十五條、第三十條，民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十八條、第一百九十三條，消費者保護法第四條、第七條規定，賠償原告所受損害云云，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
　　(一)原告就訴外人邱Ｏ亮患有智力障礙之事實，並無舉證以實其說，雖證人即與原告同團旅遊之何Ｏ鳳、熊Ｏ寧、何Ｏ蕾均到庭證稱邱Ｏ亮行動較常人遲緩，用餐時會搶菜等語，然此並不當然表示邱Ｏ亮之智力確有異常，原告遽認邱某係智障人士，本無可採。況依常情，智力障礙患者之行為，並不必然有施暴於人而不適於參與團體活動之暴力傾向，且原告亦未證明邱Ｏ亮有何不適於團體旅遊之原因，則被告招攬邱某參與本件旅遊，並無可責之處，原告主張被告應避免邱某參團云云，要無可取。
　　(二)按旅遊契約之本質，係旅遊業者為旅客安排旅程及提供交通、膳宿、導遊及其他有關之服務。本件參照兩造所提出之系爭旅遊契約書第八條、第九條約定，原告參加被告之旅行團，亦係為獲得被告所提供出國手續之代辦，及交通、住宿、遊覽等行程之安排，並非欲僱請被告對其人身為保全照料。準此，被告依系爭旅遊契約，所應給付原告者，僅止於提供上開服務而已，並不包含防免原告受到所有可能之傷害。是被告對於旅遊行程本身對原告所可能產生之危險，及原告已經預知之危險，固有在行程規劃中作妥適安排，並告知原告使其預為防範之責任，惟對於非旅遊行程本身所引起且非被告所能預見之危險，則難謂有告知原告或預作安排之義務。
　　(三)上揭證人何Ｏ鳳、熊Ｏ寧、何Ｏ蕾均證稱邱Ｏ亮係在用餐時，突然端起甫上桌之湯碗扔擲原告，在此之前原告與邱Ｏ亮並無交談或口角等語，兩造對證人所述並無爭執，足見本件原告遭邱Ｏ亮攻擊受傷，純屬突發事件，事前並無先兆可循，此證諸原告亦稱其不及防備始受攻擊之情，亦可得徵。據此，顯見邱Ｏ亮突然攻擊原告此一危險，並非被告所能預見。而邱Ｏ亮攻擊原告之行為，與被告所規劃之行程如何，亦無任何關聯，自非旅遊行程所引起之危險。依上說明，被告並無預先告知原告或在行程中預將原告與邱Ｏ亮作隔離用餐進寢之義務。原告主張被告未告知危險亦未隔離用餐進寢有違契約義務云云，尚屬無據。
　　(四)次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項、第二項前段、第一百九十三條第一項、第一百八十八條第一項前段，固定有明文。而企業經營者對於其提供之商品或服務，應重視消費者之健康與安全，並向消費者說明商品或服務之使用方法，維護交易之公平，提供消費者充分與正確之資訊，及實施其他必要之消費者保護措施；從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。消費者保護法第四條、第七條第一項、第二項、第三項前段亦有明定。然本件原告依上揭民法侵權行為規定請求損害賠償，須以被告有故意過失之歸責事由，且被告之行為與其所受損害有因果關係為要件；另依上揭消費者保護法規定請求請求被告賠償損害，亦須以其所受損害係因被告提供之服務所造成，為其要件。查原告所受傷害，係遭邱Ｏ亮突然攻擊所引致，此為原告所自陳，與被告安排之旅遊行程並無關聯，而被告並無原告所主張之違反旅遊契約之可歸責情事，已如前述，則原告主張被告應依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百九十三條、第一百八十八條及消費者保護法第四條、第七條等規定，賠償原告所受損害云云，即屬無據。
　　(五)再者，原告主張被告未準備隨團護理人員及急救醫療配備，於原告受傷後亦未將原告送醫救治等事實，雖為被告所不否認，然原告並未舉證證明其傷勢之加重，與被告未設置護理人員、急救配備及延誤送醫救治，有何因果關係，其據以主張被告應依前揭法律關係賠償其損害，自亦無據。 　　(六)至於原告另主張依系爭旅遊契約第二十五條、第三十條約定，被告亦應賠償其損害云云，然查系爭旅遊契約第二十五條約定為：「因不可抗力或不可歸責於當事人之事由，致旅遊團無法成行者，乙方（即志Ｏ公司）應立即以適當方法告知甲　　方（即原告），其怠於告知甲方，致甲方受有損害時，應負賠償責任」；第三十條約定則為：「旅遊期間，因不可歸責於乙方之事由，致甲方搭乘飛機、輪船或汽車，或於餐廳旅館等各項旅遊設施（區）中所受之損害，應由提供服務之航空、輪船或汽車、或餐廳、旅館等機構直接對甲方負責，但乙方應盡善良管理人注意，協助甲方處理」，前者係就旅遊團無法成行之通知義務所為約定，後者則係被告責任排除之約定，與本件事故並無關聯，原告引以為請求基礎，自無可取。
　　(七)從而，原告依系爭旅遊契約第二十五條、第三十條，民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十八條第一項、第一百九十三條及消費者保護法第四條、第七條規定，請求被告賠償其醫藥費及往返計程車資計八萬八千一百六十二元；就醫期間即八十九年四月至九十年三月止之薪資損失七十二萬元；慰撫金三十萬元及家屬由美國趕往加拿大溫哥華處理費十萬元部分，均屬無據。
　　六、原告又主張依民法第二百六十七條給付不能及第五百十四條之二第五款旅遊契約書面應載事項之規定，被告應退還其旅遊團費二萬三千四百元並給付其旅遊保險金十三萬元云云，經查，被告並無原告所主張之違反旅遊契約情事，已如前述，原告謂被告有可歸責情事致給付不能云云，本無可採，況民法第二百六十七條規定：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之」，係就請求對待給付所為規定，與原告請求退還旅費要屬二事，而民法第五百十四條之二在本件旅遊期間終了後之八十九年五月五日修正施行，依民法債篇施行法第二十九條、第一條規定，於本件並無適用，是原告此部分主張，顯屬無據。
　　七、綜上所述，原告依系爭旅遊契約第二十五條、第三十條，民法第二百六十七條、第五百十四條之二第五款、第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十八條第一項、第一百九十三條，消費者保護法第四條、第七條規定，請求被告連帶給付：
　　(一)旅遊團費二萬三千四百元；(二)旅遊保險金十三萬元；(三)醫藥費及往返計程車資計八萬八千一百六十二元；(四)就醫期間即八十九年四月至九十年三月止之薪資損失七十二萬元；(五)慰撫金三十萬元及家屬由美國趕往加拿大溫哥華處理費十萬元，合計一百三十六萬一千五百六十二元，並加付自八十九年三月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，均無理由，應予駁回。
　　八、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
　　九、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
　　據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　年　　　七　　　月　　三十一　　日
民事第六庭法官　　黃明發
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　年　　　八　　　月　　　三　　　日
法院書記官　　謝梅琴

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8a-3.【裁判字號】93,簡上,505【裁判日期】941013【裁判案由】返還旅遊費用等　§514-5


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【93年度簡上字第505號】
上　訴　人　己ＯＯ有限公司
法定代理人　卯ＯＯ
訴訟代理人　徐則鈺律師
被上訴人　　辰ＯＯ
　　　　　　未ＯＯ
被上訴人　　戊ＯＯ
訴訟代理人　丁ＯＯ
被上訴人　　午ＯＯ
　　　　　　乙ＯＯ
被上訴人　　子ＯＯ
兼前列六人共同
訴訟代理人　巳ＯＯ
被上訴人　　丙ＯＯ
　　　　　　丑ＯＯ
　　　　　　癸ＯＯ
　　　　　　壬ＯＯ
　　　　　　甲ＯＯ
　　　　　　申ＯＯ
　　　　　　辛ＯＯ
　　　　　　庚ＯＯ
兼前列八人共同
訴訟代理人　寅ＯＯ
　　上列當事人間請求返還旅遊費用等事件，上訴人對於中華民國九十四年七月八日本院台北簡易庭九十二年度北簡字第五三六五號第一審判決提起上訴，本院於九十四年九月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹萬零捌佰元，及自民國九十二年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
　　前開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
　　一、本件被上訴人起訴主張：
　　（一）其原預定參加上訴人所舉辦之中國假期重慶、長江三峽、黃山、杭州十日之旅，遊程自民國91年5月17日時起至同年月26日止為期10日，並約定啟程需搭乘香港直飛重慶之班機及遊三峽時所搭乘之交通工具應為四星級之遊輪，兩造遂於91年4月4日簽訂國外旅遊定型化契約書（下稱系爭第一份旅遊契約），約定每人團費新臺幣（下同）44,500元，其系爭第一份旅遊契約之旅遊行程包含搭乘於91年5月17日下午14點15分自臺北起飛之國泰航空CX-565班機，途經香港轉搭西南航空之班機，於當日下午19時50分抵達重慶，全程住宿四星級飯店，行程頭3天搭乘四星級之國賓號或同級之遊輪；上訴人並於91年5月12日收取每人5,000元之訂金。詎於91年5月15日出發前2天收取團費尾款時，上訴人之領隊郭炳金竟要求變更原訂系爭第一份旅遊契約之行程，其雖保證必全程住宿四星級之飯店，惟其原搭國泰航空自香港直飛重慶之班機改為搭乘澳門航空91年5月17日上午9點45分起飛至澳門，再轉車經珠海至廣州，而後轉機到重慶，且原訂行程頭三天遊三峽所搭乘之國賓號遊輪，改為長江風情號。被上訴人因出國在即，一切均已準備就緒，故於未能事先審閱該行程內容之情形下，另於91年5月15日就變更行程部分與上訴人再簽訂國外旅遊定型化契約書（下稱系爭第二份旅遊契約），並約定就班機部份酌減團費（即被上訴人辰ＯＯ、午ＯＯ、巳ＯＯ、丙ＯＯ（原名吳麗玲，92年6月11日更名）、丑ＯＯ、寅ＯＯ、戊ＯＯ、未ＯＯ、乙ＯＯ、子ＯＯ等十人實收團費42,500元；被上訴人辛ＯＯ、庚ＯＯ、申ＯＯ、甲ＯＯ等四人實收團費43,900元；被上訴人癸ＯＯ、壬ＯＯ等二人實收團費43,000元）。嗣於出發當日登機前，上訴人竟又變更系爭第二份旅遊契約之行程表，將原預定搭乘之長江風情號遊輪擅改為三峽風情號遊輪，詎於抵達重慶後，方才得知除武漢之旅館為四星級外，三峽風情號遊輪及所住宿之酒店均屬三星級，與系爭第二份旅遊契約行程上所約定「全程住宿四星級飯店」顯有不符。
　　（二）系爭第二份旅遊契約行程中第一天黃花岡七十二烈士之墓、第四天神農溪、第六天馬王堆博物館、第九天靈隱寺等景點均遭取消；行程中西陵峽及葛洲壩均係晚上經過，致無法參觀，亦與系爭第二份旅遊契約行程上所排定之白天行程不合；第七天之徽菜風味餐、第九天之紅泥砂鍋風味餐等亦均為取消。經向領隊表示抗議外，返臺後並向交通部觀光局申訴，經調解，上訴人雖坦承上開情節，惟僅同意賠償每人3,000元，然依兩造所定系爭契約書第23條約定：「旅程中之餐宿、交通、旅程、觀光點及遊覽項目等，應依本契約所定等級與內容辦理，甲方不得要求變更。。。除非有本契約第28條或第31條之情事，乙方不得以任何名義或理由變更旅遊內容，乙方未依本契約所訂等級辦理餐宿、交通旅程或遊覽項目等事宜，甲方得請求乙方賠償差額二倍之違約金。」依兩造另立之系爭第二份旅遊契約所約定之行程，上訴人應履行原約定臺北到香港轉機直飛重慶班機之行程，其竟改為臺北直飛澳門，再轉車經珠海至廣州、再轉機重慶之行程，途增被上訴人轉機之時間及旅途勞頓，其間更有差價3,000元，而上訴人僅於出發前對此部份酌減被上訴人辰ＯＯ等十人2,000元、被上訴人辛ＯＯ等四人600元、被上訴人癸ＯＯ等二人1,500元之價差；原約定搭乘國賓號遊輪應為四星級，而嗣後於三峽實際所搭乘之三峽風情號遊輪卻為三星級，其每日差價2,000元共計三日，應退被上訴人團費每人6,000元；原約定應全程住宿四星級飯店，然實際除武漢旅館為四星級外，其餘住宿均為三星級之飯店，每日差價為800元共計五日，故上訴人應退每人團費為4,000元；旅遊景點黃花岡七十二烈士之墓、神農溪、馬王堆博物館等處遭取消，西陵峽、葛洲壩均於夜間通過致無法觀賞，其差價應退每人2,500元；徽菜風味餐及紅泥沙鍋風味餐取消，應退每人差價為600元。總計上訴人應退還被上訴人辰ＯＯ等十人差價為14,100元、被上訴人辛ＯＯ等四人差價為15,500元、被上訴人癸ＯＯ等二人差價為14,600元，及依兩造合約第23條規定之差額二倍之達約金。為此，爰訴請上訴人給付被上訴人辰ＯＯ、午ＯＯ、巳ＯＯ、吳麗玲、丑ＯＯ、寅ＯＯ、戊ＯＯ、未ＯＯ、乙ＯＯ、子ＯＯ各28,200元，及被上訴人辛ＯＯ、庚ＯＯ、申ＯＯ、甲ＯＯ各31,000元，及被上訴人癸ＯＯ、壬ＯＯ各29,200元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息等語（原審駁回被上訴人就因更改行程增加轉機時間及旅途勞頓之價差，及住宿重慶市皇家大酒店、岳陽市中銀大酒店、武漢晴川假日酒店為四星級飯店之價差之請求，被上訴人復未聲明不服，不在本院審理範圍，併予敘明）。並於本院聲明：上訴駁回。
　　二、上訴人表明僅為下列抗辯，其他不為爭執：
　　（一）原判決對於中華民國旅行業品質保障協會（下稱品保協會）之函詢意見，有利於被上訴人部分即採有利於被上訴人之判斷，有利於上訴人之部分卻不採，惟上訴人安排黃山住宿之旅館並未改變，原審卻引用民法第五百十四條之五第2項規定認為被上訴人「變更旅遊內容」並「減少費用」，顯有誤解。上訴人已提供黃山山上地區最高等級之飯店供被上訴人住宿，上訴人就此部分並無「變更旅遊內容」並「減少費用」，被上訴人不得請求每人每晚約250元之價差。
　　（二）品保協會93年10月19日旅品(93)第483號函覆，表示「長江國賓號系列遊輪及長江風情號遊輪般票『一趟』的價差約為1至2千元」，原審對於1至2千元之價差逕行認定為2,000元，上訴人認為並不洽當，原判決逕行認定為「每天」之價差，並乘以3，亦無理由，因此被上訴人此部分得請求之賠償，逾1,500元之部分均無理由。
　　（三）爰聲明：(一)原判決命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用部分之判決均廢棄。(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　（一）被上訴人參加上訴人所舉辦之中國假期重慶、長江三峽、黃山、杭州十日之旅，遊程自91年5月17日起至同年月26日止為期10日，並約定啟程需搭乘香港直飛重慶之班機，兩造於91年4月日簽訂系爭第一份旅遊契約書，約定每人團費44,500元，其系爭第一份旅遊契約之旅遊行程包含搭乘於91年5月17日下午14點15分自臺北起飛之國泰航空CX-565班機，途經香港轉搭西南航空之班機，於當日下午19時50分抵達重慶，全程住宿四星級飯店，行程頭三天搭乘四星級之國賓號或同級之遊輪；上訴人並於91年5月12日收取每人五千元之訂金。
　　（二）上訴人於出發前曾要求變更原訂系爭第一份旅遊契約之行程，雖保證必全程住宿四星級之飯店，惟原搭國泰航空自香港直飛重慶之班機改為搭乘澳門航空91年5月17日上午9點45分起飛至澳門，再轉車經珠海至廣州，而後轉機到重慶，且原訂行程頭三天遊三峽所搭乘之國賓號遊輪，改為長江風情號。被上訴人即另於91年5月15日就變更行程部分與上訴人再簽訂系爭第二份旅遊契約書，並約定就班機部份酌減團費，被上訴人辰ＯＯ、午ＯＯ、巳ＯＯ、吳麗玲、丑ＯＯ、寅ＯＯ、戊ＯＯ、未ＯＯ、乙ＯＯ、子ＯＯ等十人實收團費42,500元；被上訴人辛ＯＯ、庚ＯＯ、申ＯＯ、甲ＯＯ等四人實收團費43,900元；被上訴人癸ＯＯ、壬ＯＯ等二人實收團費43,000元。
　　（三）旅遊行程中第七天之徽菜風味餐、第九天之紅泥砂鍋風味餐遭取消，上訴人應退還該部分之差價400元予各被上訴人。
　　（四）旅遊契約行程中第一天黃花岡七十二烈士之墓、第四天神農溪、第六天馬王堆博物館、第九天靈隱寺等景點遭取消；行程中西陵峽及葛洲壩均係晚上經過，致無法參觀，與旅遊行程上所排定之白天行程不合，上訴人應退被上訴人每人2,500元之差價。
　　（五）上訴人所安排黃山之住宿旅館其中一夜黃山雲谷山莊為三星級旅館，上訴人每人得請求之價差為250元。
　　四、本件經本院於94年9月29日整理並協議簡化爭點如下：(一)三峽風情號本身之價差(二)黃山北海賓館之價差。茲分述如下：
　　（一）就三峽風情號本身之價差部分：經原審及本院函詢品保協會，長江國賓號及三峽風情號遊輪「一趟」之價差為約1至2千元，此有品保協會92年8月14日旅(品)第433號函、93年10月19日旅品(93)第483號函在卷可稽，是本院參酌被上訴人所提出照片，長江國賓號遊輪皆為落地窗，外觀新穎，而三峽風情號遊輪非惟未有落地窗，且外觀老舊，而被上訴人經上訴人安排遊輪遊長江三峽，主要目的係為欣賞三峽沿岸著名景觀，再被上訴人亦陳稱三峽風情號船上房艙漏水部分，亦經證人郭炳金到庭證述屬實（原審卷第135頁），及被上訴人所提出長江三峽遊船預訂網頁資料等情，認為被上訴人主張就此部分四級及三星級價差2,000元為可採，是被上訴人每人可請求之價差為2,000元。
　　（二）就黃山北海賓館部分：被上訴人主張黃山北海賓館為三星級旅館等情，業據其提出照片乙紙、黃山旅遊網、中安網、本國網、黃山游易網網頁各乙份在卷可稽，財團法人海峽交流基金會亦函覆本院表示：本會由黃山游易網查詢得知黃山北海賓館係三星級旅遊涉外賓館等情，此有該會93年11月2日(93)海德(法)字第039400之2號函在卷可參，足徵黃山北海賓館確係三星級旅館。至品保協會93年9月6日旅品(93)第414號函雖稱其由黃山旅遊服務網查詢得知黃山北海賓館係四星級旅館等情，然黃山旅遊服務網之首頁雖顯示北海賓館為四星級旅館，但點選連結觀看相關細項資料，明確表明黃山北海賓館係三星級旅館，此有黃山旅遊服務網網頁乙紙在卷可佐，顯見北海賓館實係三星級旅館，黃山旅遊服務網首頁上將黃山北海賓館標示為四星級旅館，顯係誤植，是上訴人辯稱黃山北海賓館係四星級旅館云云，並不可採。而黃山之三星級與四星級旅館每人每晚價差約250元左右，有品保協會92年8月14日旅品(92)第433號函在卷可稽，是被上訴人每人可請求之價差為250元。
　　五、按旅遊營業人非有不得已之事由，不得變更旅遊內容。旅遊營業人依前項規定變更旅遊內容時，其因此所減少之費用，應退還於旅客；所增加之費用，不得向旅客收取。又旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定之品質；旅遊服務不具備前條之價值及品質者，旅客得請求旅遊營業人改善之，旅遊營業人不為改善或不能改善者，旅客得請求減少費用，民法第五百十四條之五第1項、第2項、第五百十四條之六、第五百十四條之七第1項分別定有明文。查本件上訴人非有不得已之事由而變更旅遊行程，且所安排住宿及搭乘船舶之等級亦有與約定不符，依前揭規定，被上訴人自得請求退還該部分之費用。其費用依上開所述，每人可請求金額應為九千四百元（400+2500+250+2000+250=5400）。復查，兩造所訂系爭契約第23條約定：「旅程中之餐宿、交通、旅程、觀光點及遊覽項目等，應依本契約所訂等級與內容辦理，甲方（即被上訴人）不得要求變更，但乙方（即上訴人）同意甲方之要求而變更者，不在此限。惟其所增加之費用應由甲方負擔。除非有本契約第28條或31條之情事，乙方不得以任何名義或理由變更旅遊內容，乙方未依本契約所訂等級辦理餐宿、交通旅程或遊覽項目等事宜時，甲方得請求乙方賠償差額二倍之違約金」。至該契約第28條約定：「因不可抗力或不可歸責於雙方當事人之事由，致本契約之全部或一部無法履行時，得解除契約之全部或一部，不負損害賠償責任。乙方應將已代繳之規費或履行本契約已支付之全部必要費用扣除後之餘款退還甲方。但雙方於知悉旅遊活動無法成行時應即通知他方並說明事由；其怠於通知致使他方受有損害時，應負賠償責任。為維護本契約旅遊團體之安全與利益，乙方依前項為解除契約之一部後，應為有利於旅遊團體之必要措置（但甲方不得同意者，得拒絕之），如因此支出必要費用，應由甲方負擔。」第31條約定：「旅遊途中因不可抗力或不可歸責於乙方之事由，致無法依預定之旅程、食宿或遊覽項目等履行時，為維護本契約旅遊團體之安全及利益，乙方得變更旅遊程，遊覽項目或更換食宿、旅程，如因此超過原定費用時，不得向甲方收取。但因變更致節省支出經費，應將節省部分退還甲方。甲方不同意前項變更旅程時得終止契約，並請求乙方墊付費用將其送回原出發地。於到達後，立即附加利息償還乙方。」依前開所述，本件上訴人變更旅程內容並非有不可抗力或不可歸責上訴人之事由，自不適用系爭契約第28條及31條。而上訴人既有違約之情事，被上訴人自得依系爭契約第23條約定請求上訴人賠償差額二倍之違約金，是被上訴人請求上訴人賠償差額一倍之違約金即10,800元(5,400x2=10800），為有理由。
　　六、綜上所述，上訴人辯稱被上訴人不得請求住宿黃山北海賓館250元之價差，及三峽風情號超過1,500元之價差云云，並不可採。從而，被上訴人本於旅遊契約，請求上訴人各給付10,800元，並均自起訴狀繕本送達翌日（即92年3月27日）起至清償之日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
　　七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第3項、第四百五十條、第四百四十九條第1項、第七十九條，判決如主文。
中華民國94年10月13日
民事第六庭審判長法　官　吳光釗
法官姜悌文
法　官　郭美杏
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國94年10月14日
書記官　潘惠梅

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8a-4.【裁判字號】92,簡上,673【裁判日期】930305【裁判案由】損害賠償　§514-5


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度簡上字第六七三號】
上　訴　人　己ＯＯ
　　　　甲ＯＯ
兼右　一人
法定代理人　壬ＯＯ
上　訴　人　乙ＯＯ
　　　　丙ＯＯ
兼右　二人
法定代理人　辛ＯＯ
上　訴　人　癸Ｏ
兼右一人法定
代理人及共同
訴訟代理人　庚ＯＯ
被上訴人　　山Ｏ國際旅行社股份有限公司
法定代理人　戊ＯＯ
訴訟代理人　丁ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十二年度北簡字第三六ＯＯ號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月二十日辯論終結，判決如左：
主　　文
　　原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請部分，並訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應再給付上訴人庚ＯＯ、己ＯＯ、辛ＯＯ、壬ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ每人新台幣壹萬貳仟貳佰柒拾元及給付上訴人癸Ｏ、甲ＯＯ每人各壹萬壹仟零柒拾元，及均自民國九十一年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　(一)原判決除被告返還原告每人各三千元之定金，共計二萬四千元及年息百分之五計付遲付利息確定外，其餘部分廢棄。
　　(二)被上訴人應給付上訴人庚ＯＯ、己ＯＯ、辛ＯＯ、壬ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ每人新台幣（下同）一萬二千二百七十元及癸Ｏ、甲ＯＯ每人各一萬一千七十元，並各自民國九十一年十月九日起至清償日止，按年息百分之十九計算之利息。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)上訴人認為出去旅遊一定會有一些奔波勞累，但過份的勞累是可以避免的，出去旅遊畢竟是一件快樂、安全、輕鬆、享樂之事，一個良好的旅遊行程，能夠將不必要的勞累減到最少是最好的，這本是旅行社責無旁貸之事，更何況上訴人之中老的老，小的小，人又多，又沒有一個成年的男人可以幫忙照顧，為陪伴小孩子才去東京狄斯奈這個辛苦的旅程〔先前上訴人之中已有經驗〕，所以上訴人為了減輕負擔及壓力，才在一開始即告知其承辦員，不可將東京狄斯奈旅遊排在例假日中，倘若被上訴人一開始即拒絕，上訴人則可另洽別家旅行社辦理，惟該員再再表示接受上訴人之要求，並表示沒有問題，但最後卻不遵守約定，其中雖有提出補救措施，惟上訴人認為這個補救措施既無法減輕大家的負擔及壓力，又不能顧及家人的安全及保障，對旅遊品質的提升毫無幫助，皆非上訴人之需求，因此拒絕接受及拒絕履行變更後之契約，但其失責是在被上訴人。
　　(二)此旅程之先後時間稍有調整，對一般消費者而言，視為違反旅遊契約，但可接受，誠屬適切。蓋其他人並無事先特別提出要求。但對上訴人則不然，其所排定之行程為本上訴人事先約定所拒絕者，故更應視為違約。且上訴人７月初即委託被上訴人安排行程，時間不可謂之不長，而其承辦員一直表示無問題，其間上訴人一再給予所有的通融，一再讓被上訴人更動旅遊時間，給予飯店安排的所有彈性，因其一再確實保證遵守約定，直至行前變更；而上訴人認為此項要求並不過分，也不違法，更困難之事，一個星期有五天的時間可以安排，相信其他旅行社也可以辦得到，被上訴人如此違反誠信、視消費者為其愚弄對象之事實，在本質上即為違約。
　　(三)上訴人既已要求東京狄斯奈之旅遊時間不可排入例假日，被上訴人於收受訂金前先已考慮過其風險並評估過其利潤及可行性，故訂不到飯店以致更改旅遊之全責應在被上訴人身上，上訴人店住宿隨被上訴人安排，並非上訴人指定，所以被上訴人有很大之權限及把握安排上訴人住宿飯店之無虞，且上訴人亦同意其變更飯店及延後行程時間，而當地之飯店並非只有一家，豈僅可以一家訂房確認單為證，而推卸其之失職〔被上訴人對於飯店有充分的選擇權、有充裕的時間，及很高的調整彈性〕，由此可知是其不為非不能為，且保障旅客有飯店可住，本為旅行業者最基本的責任，否則應提前告訴上訴人，因被上訴人有隱瞞之實，使上訴人無法應變，導致上訴人無法履約。上訴人認為被上訴人為何執意不變更飯店，而非要將東京狄斯奈之旅遊時間排入例假日中，是因為這將使其損失最小，而變更飯店使其損失更大，故犧牲上訴人之權益，因此應視為違約。
　　(四)按旅客會以先前之經驗做為他日以後旅行應注意之要點，本上訴人中辛ＯＯ曾有假日去東京狄斯奈旅遊之慘痛經驗中，事先推論若假日去東京狄斯奈旅遊每玩一個遊戲要多等分鐘之必然性，若玩６個遊戲，就要多排３個小時，多曬３小時的太陽〔或可說暑假不管何時，去東京狄斯奈旅遊數都很多，但不可否認星期日會更多，且被上訴人對此從未表示過意見，即表示不反對上訴人所持之理由〕，為防範於未然，因此上訴人才事先提出要求，本為合理之事，至於其他團員可能無此經驗，因而無此要求，所以他們願意接受變更後之行程，上訴人認為其他團員玩的愉快或可確認，但一樣也得多受枯等日曬之苦，所以此次調整旅遊時間響旅遊之品質實屬當然，況且每個人的旅遊目的不盡相同，本上訴人是以東京狄斯奈旅遊為主要目的，當然特別注重指定日期，此約定行程乃為契約履行之主要要件，非一般約定或附加約定，違反此約定，則整個旅遊失其意義，故一旦予以變更，即是嚴重違約，而非一般認為可調整旅遊、變更行程之情況〔而其他配套隨被上訴人之安排〕，但其他團員是否如此則不可得知，或者其他團員於參與行程後亦覺得當減輕枯等日曬之苦呢！因此以其他團員參加變更後之行程，判斷對上訴人無影響是不合理之事，因上訴人是與被上訴人訂立契約，與其他團員無關，雖一有關係的是出團人數，但將上訴人另調他團，亦不影響其出團，因此其他團員旅行之成行與上訴人無關。
　　(五)又國家會訂出定型化旅遊契約，就是有太多的旅遊糾紛是由旅行業者引起，因其掌握旅遊行程之所有資源，但常故意規避契約以便宜行事，導致旅客權益經常受損，所以雙方應嚴守契約，業者尤然，且定型他旅遊契約屬消費者保護法，所以對業者所犯之契約規定應該從寬認之，所提之理由應該從嚴審視。定型化旅遊契約：「第二條行程：：：日期：：：住宿旅館：：：前項記載：：：行程表：：：：，視為本契約之一部分，：：：。」，當被上訴人更動行程表時即屬違約，即屬更動約定旅遊內容，更何況上訴人以東京狄斯奈之旅遊為主要旅遊，若無妥適之安排，則此契約失去價值，亦失去履行此契約之目的與責任，所以不應以上訴人仍可達成系爭旅遊契約之旅遊目的來解釋其失職之實，而原諒其推卸之責任，否則一切從寬，那對於受害之消費者而言，無疑是一記當頭悶棍，而此契約之訂定更遑論有保護消費者之目的，其實上訴人認為喪失了全家同聚遠遊之機會及小孩童年狄斯奈之回憶，該損失才是最令人心痛。再者定型化旅遊契約第１４條：「：：因可歸責於乙方之事由，致甲方之旅遊活動無法成行時，：：：依下列規定之計算應賠償甲方之違約金：：：」，此定型化旅遊契約第１４條明白指出只要歸責於旅行社之事由，導致旅客無法成行時，應賠償違約金，蓋旅遊之損失，很難列舉，旅遊業者本來就必須保障旅客於旅行時有住宿之旅館，此為其職責，此亦為旅客與旅遊業者之關係，至於住宿旅館是否毀約、是否訂的到是旅遊業者與住宿旅館之紛爭，與旅客無關，且因此旅遊業者造成之損失及責任不可轉嫁給旅客，所以被上訴人飯店訂不到之原因與上訴人無關〔上訴人從未與飯店接觸過〕，被上訴人因訂不到飯店失職而做的種種措施與上訴人有關，因而導致上訴人喪失旅遊機會成為受害者，故應負違約賠償之責任。
　　(六)上訴人於簽約時，曾向承辦員張Ｏ君表示年利率過高，但承辦員表示是其公司之規定，且可更加警惕雙方當事人不可違約，上訴人遂從其規定，所以上訴人認為遲延利息仍以年利率百分之十九計付計算。
　　(七)上訴人為認被上訴人星期日訂不到鳩屋ＨＡＴＯＹＡ飯店是可歸責於被上訴人之事由，而非因不可抗力，實因決定預定此間飯店是上訴人之安排，因此有明顯失職之實，並且雖然旅遊團成行，但被上訴人一再告知上訴人旅遊行程不變〔保證東京狄斯奈之旅遊時間不會排入例假日〕，但最後卻將之排入星期日中，有明顯欺瞞之行，而造成怠於通知之實，使上訴人因無法應變而被迫放棄旅行，故應負賠償責任。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：駁回上訴。
　　二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
理　　由
　　一、本件上訴人起訴主張上訴人等於民國（下同）九十一年八月五日與被上訴人簽訂同年八月二十四日至二十八日「伊東鳩屋、狄斯耐五日遊」之國外旅遊（下稱系爭旅遊）契約，並於同年八月十三日前已支付新台幣（下同）二萬四千元定金，上訴人於訂約時，與被告所定之旅遊行程，並未將東京狄斯耐之行程排入例假日中，並經被上訴人於口頭保證該等東京狄斯耐之行程不排入假日中之內容不會變動。但在出發前之同年八月二十一日，被上訴人竟告知上訴人，狄斯耐樂園之旅遊日期，由原先行程的第四天（即同年月二十七日）星期二變更為第二天（即同年月二十五日）星期日，被上訴人違約變更原定之旅遊行程，將狄斯耐樂園之旅遊日期排入例假日，上訴人不予同意，幾經協商，仍無結果，而致無法成行，上訴人乃依法解除契約。依民法第二百四十九條規定，系爭旅遊契約因可歸責於受定金之被上訴人之事由，致不能履行時，被上訴人應加倍返還其所受之定金；且依系爭旅遊契約第十四條約定，通知於出發日前第二日至第二十日以內到達者，賠償旅遊費用百分之三十，及依系爭旅遊契約按年利率百分之十九計算利息等約定，爰請求被上訴人如附表所示，給付上訴人庚ＯＯ、己ＯＯ、辛ＯＯ、壬ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ每人一萬五千二百七十元及癸Ｏ、甲ＯＯ每人一萬四千七十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十月九日起至清償日止，按年利率百分之十九計算之利息（就原審判令被上訴人應給付上訴人三千元部分，被上訴人並未提起上訴或附帶上訴此部分已先行確定）。
　　二、被上訴人則以：兩造間作為契約之一部分即被上訴人提供給上訴人之行程表中，曾有加註「旺季遇行程景點休假，住宿飯店調整、遇不可抗拒之現象，本公司（即被上訴人）保有變更行程之權利」；本件因住宿飯店預約問題，致旅遊時間先後調整，並無變更旅遊內容；且被上訴人已做如下補救措施，即被上訴人同意旅客若第二天狄斯耐樂園玩得不盡興，可於第五天再進入玩半天；如果第二天已盡興，第五天不進迪斯耐樂園，每人再退一千元等；此旅遊團之其餘團員旅客，均有成行，而上訴人卻執意退出，本件係上訴人不讓被上訴人履行，而非被上訴人不能履行系爭旅遊契約等語置辯。
　　三、查兩造於九十一年八月五日訂立系爭旅遊契約，上訴人業已支付定金二萬四千元，依系爭旅遊契約，東京狄斯耐之行程原未排入例假日中，且該東京狄斯耐之行程未排入例假日行程，業經被上訴人於口頭保證不會更改，但因國外代理JST公司訂房遲至九十一年八月二十日確認飯店後，因為飯店有所調動，所有行程內容有所調動，故而出發前二日九十一年八月二十一日，被上訴人告知上訴人狄斯耐樂園之旅遊行程，將由原定的第四天（即同年月二十七日）星期二變更為第二天（即同年月二十五日）星期日，經被上訴人提出補救方案後，上訴人仍不予同意而未成行等情，業據上訴人提出訂約前議定行程之傳真文件、信用卡付款單、國外旅遊定型化契約書、存證信函、變更後之旅遊行程表，及被上訴人提出出訂房確認單、折衷辦法、行程變更前後比較表、飯店取消費用單據、團員名單、行程表中之行程特色內容、機票、國外旅遊定型化契約書等件影本為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
　　四、至被上訴人辯稱兩造之契約內被告提供給原告之行程表中，曾有加註「旺季遇行程景點休假，住宿飯店調整、遇不可抗拒之現象，本公司保有變更行程之權利」之約款，嗣後本件因住宿飯店預約之問題，致旅遊時間先後調整，並無變更旅遊內容且被告已做如下補救措施，即被告同意旅客若第二天狄斯耐樂園玩得不盡興，可於第五天再進入玩半天；如果第二天已盡興，第五天不進迪斯耐樂園，每人再退一千元等；此旅遊團之其餘團員旅客，均有成行，而原告卻執意退出，本件係原告不讓被告履行，而非被告不能履行系爭旅遊契約云云，惟上訴人則認系爭加註條款係屬定型化契約約款，其已違反消費者保護法之規定，應屬無效兩造間既有以「迪斯奈樂園之行程不排入假日」之特別要求合意，被上訴人無法達成即屬可歸責於被上訴人之事由，自應依法負加倍返還定金及依約賠償之責，是本件之爭點厥為被上訴人於行程表中，加註「旺季遇行程景點休假，住宿飯店調整、遇不可抗拒之現象，本公司保有變更行程之權利」之約款，該約款之效力為何？雙方業已口頭合意確認保證東京狄斯奈之旅遊時間不會排入例假日，嗣後被上訴人變更行程將東京狄斯奈之旅遊時間排入例假日，是否違約？
　　三、按旅遊營業人非有不得已之事由，不得變更旅遊內容；旅遊營業人依第一項規定變更旅程時，旅客不同意者，得終止契約，民法第五百十四條之五第一項、第三項定有明文；故為實現契約內容之目的，旅遊營業人原則上並無任意變更旅遊內容之權利。又定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定型化契約中之條款，有契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成之情形者，推定其顯失公平，消費者保護法第十二條第一項、第二項第三款設有規定；是以旅遊營業人提供之定型化契約條款，若係任意保留變更行程之權利，而致旅遊契約之目的難以達成者，其對消費者顯失公平，應屬無效。但是在一定旅遊期間（例如旅遊之旺季），由於住宿安排等不得已之原因，旅遊之實質內容不變，旅程之先後時間稍有調整，而其結果不致影響旅遊契約目的之實現者，就此情形，應認定旅行社為因應旺季一票難訂或一房難求之情形，以定型化契約條款約定在不影響實質旅遊內容之情形下，旅行社得享有調整食宿飯店及部分行程景點之順序之權利尚屬合理，而無違反誠信原則，對消費者顯失公平之情事。易言之，旅遊營業人在行程表上加註：「旺季遇行程景點休假，住宿飯店調整、遇不可抗拒之現象，本公司保有變更行程之權利」之約款，該約款並無違反消費者保護法而無效之情事。是上訴人主張被上訴人提供之屬於系爭旅遊契約一部分之行程表中，東京狄斯耐之行程原未排入例假日中，但被上訴人在該行程表中加註「旺季遇行程景點休假，住宿飯店調整、遇不可抗拒之現象，本公司（即被上訴人）保有變更行程之權利」，其乃定型化契約對消費者顯失公平之條款，違反誠信原則，應屬無效云云，然而，依前開行程表之加註內容，雖提及被上訴人於旺季遇行程景點休假，住宿飯店調整、遇不可抗拒之現象等情形，得保有「變更行程」之權利；其將「變更行程」一事，約定為旅遊營業人即被上訴人之「權利」，用語上固不足取；惟該等約款既有明白規定限於「旺季」、「行程景點休假」、「不可抗拒之現象」等特殊條件下，旅遊之業者始得在實質不影響旅遊品質下為內容之調整，揆諸前揭說明，該等約款尚非當然違反消費者保護法而無效。
　　四、但旅遊營業人在行程表上加註「旺季遇行程景點休假，住宿飯店調整、遇不可抗拒之現象，本公司保有變更行程之權利」之定型化約款，並不排除當事人間可以利用「具體特約」以及「具體保證」在某情況下旅遊業者不得變動當事人間特別需求之旅遊內容。如此才能在滿足旅行社之一般化、大量化之操作與各個顧客之多樣需求下取得平衡（例如：雙方約定飯店一定要是某一家、行程中一定要吃到某特定之風味餐、某特定之景點一定要在特定之時日到達等等包括形式及實質之旅遊內容），且該等「具體特約」以及「具體保證」，不以訂立書面為必要，即使係口頭承諾或保證，亦已發生「具體特約」以及「具體保證」之效果，而應認為在此部分排除前揭「旺季保有行程變更權利」定型化契約約款之適用。蓋如不依此解釋，則會產生旅遊業者一方面利用口頭或其他書面特約承諾保證旅客之特別需求（例如飯店一定要是某一家、行程中一定要吃到某特定之風味餐、某特定之景點一定要在特定之時日到達等等），使旅客在信賴旅遊業者保證之旅遊內容得以實現而與之締約，選擇其旅遊商品，但是在另一方面，於保證之具體內容無法實現時，旅遊業者又可以主張依該「旺季保有行程變更權利」定型化契約約款作為排除「具體特約」以及「具體保證」之責任，架空當事人間因特殊旅遊需求而信賴旅遊業者之承諾或保證，而導致不公平之現象。準此而論，於旅遊業者未對旅客在旅遊內容之特別要求有任何具體承諾或具體保證時，旅遊業者自可以主張依該「旺季保有行程變更權利」定型化契約約款，於不影響旅遊之實質品質下，變動部分旅遊內容。但是旅遊業者如果已對旅客在旅遊內容之特別要求有任何具體承諾或具體保證時，旅遊業者就該承諾或保證內容無法實現時，即不可以再主張依該「旺季保有行程變更權利」定型化契約約款，變動其原本承諾或保證之內容。
　　五、查本件上訴人主張訂立系爭旅遊契約時，東京狄斯耐之行程原未排入例假日中，出發前之數日，被上訴人始告知其旅遊時間由原定第四天的星期二變更為第二天的星期日等情，為被上訴人所不爭執，而被上訴人辯稱調整東京狄斯耐之旅遊時間，係因住宿飯店預約發生問題所致，並提出訂房確認單為證，其情形亦為上訴人所不否認。按就前往需要排隊使用遊樂設施之狄斯耐樂園的旅遊效益而言，假日往往遊客較多，氣氛活潑熱烈，但排隊費時較長；非假日遊客可能較少，氣氛顯得清淡、但排隊則費時較短；是以假日或非假日前往遊樂，利弊互見，固因人而異。惟就本件上訴人前往旅遊之東京狄斯耐而言，上訴人於締約時已明白告知被上訴人其就本件旅遊內容之唯一特殊需求（即東京狄斯耐樂園行程不得排到假日）如被上訴人認其無法為具體承諾或保證，即告知其定型化契約條款之內容（亦即在旺季中被上訴人無法對上訴人之特別需求為任何保證或承諾）即可，自不得於一方面於口頭中為東京狄斯耐樂園行程不得排到假日之具體承諾後，一方面再主張其應適用前揭「在旺季中保有更動行程內容」之定型化契約約款。被上訴人雖另辯稱在雙方所簽定之國外旅遊契約書上，並未特別強調進迪斯耐樂園之時間，然而上訴人於締約時已特別告知並取得被上訴人之確認保證等情，業據上訴人陳述明確，被上訴人就該等事實復未爭執，自堪信兩造就東京狄斯耐樂園行程不得排到假日有達成口頭上之「具體保證」，此亦為契約之一部分，揆諸前揭說明，該等「具體保證」或「具體承諾」應排除前揭「在旺季中保有更動行程內容」之定型化契約約款之適用，而被上訴人於九十一年八月二十一日告知上訴人狄斯耐樂園之旅遊行程，將由原定的第四天（即同年月二十七日）星期二變更為第二天（即同年月二十五日）星期日，變動兩造間之特別約定，即屬違約。被上訴人雖以因國外之代理JST公司訂房遲至九十一年八月二十日確認飯店後，因為飯店有所調動，所有行程內容始調動云云，然而JST公司係本件被上訴人旅遊契約之履行輔助人，其遲延確認飯店之履約輔助行為，效力仍及於被上訴人，被上訴人自不得以JST公司訂房確認遲延，作為其不可歸責之依據，是被上訴人主張其係不可歸責云云，尚不可採。
　　六、被上訴人雖另以被上訴人於行程變動後有擬定如下措施應變，即同意旅客若第二天狄斯耐樂園玩得不盡興，可於第五天再進入玩半天；如果第二天已盡興，第五天不進迪斯耐樂園，每人再退一千元等，有其提出之折衷辦法可證，即在不影響約定旅遊內容之情況下，以此補救措施，彌補更改旅遊時間給旅客造成的不便云云，然而該等補救措施，係屬兩造於被上訴人違約之後協商，被上訴人所提之補救方案，上訴人並無同意該等補救措施之義務至明，是被上訴人以其業已提出應變措施，上訴人執意解約，並非被上訴人不履行云云，亦不可採。
　　七、按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第二百四十九條定有明文。又依據兩造所訂之國外旅遊定型化契約書第十四條第三款約定，因可歸責於乙方（被上訴人）之事由，致甲方（上訴人）之旅遊活動無法成行時，乙方於知悉旅遊活動無法成行者，應即通知甲方並說明其事由。其已為通知者，則按通知到達甲方時，距出發日期時間之長短，依下列規定計算應賠償甲方之違約金：3.通知於出發日前第二日至第二十日以內到達者，賠償旅遊費用百分之三十。本件既有可歸責於被上訴人之事由而違約更改東京狄斯耐之旅遊時間，致上訴人無法成行，系爭旅遊契約不能履行，被上訴人應加倍返還其所受之定金；且被上訴人於九十一年八月二十一日，即出發日前第二日至第二十日以內通知上訴人變更東京狄斯耐之旅遊時間，依系爭旅遊契約第十四條約定，應賠償旅遊費用百分之三十予上訴人。
　　八、至於上訴人請求依年利率百分之十九計付遲延利息云云，經查，本件上訴人係於旅遊未出發時即已解約，核其情形，與兩造間契約第三十一條係規範旅遊途中變更行程，甲方（上訴人）不同意前項變更旅程時得終止契約，並請求乙方（被上訴人）墊付費用將其送回原出發地，於到達後附加年利率百分之十九利息償還乙方的約款不符，是上訴人請求被上訴人應給付遲延利息百分之十九尚非有據，仍應依法定利率即年息百分之五計付遲延利息。
　　九、從而，本件上訴人請求被上訴人給付上訴人每人如附件所示之金額，及按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
　　十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中　華　民　國九十三年　三　月　五日
民事第二庭
審判長法官丁蓓蓓
法官李家慧
法官朱漢寶
右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中　華　民　國九十三年　三　月　五日
法院書記官劉碧輝

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8a-5.【裁判字號】90,簡上,710【裁判日期】920507【裁判案由】旅遊契約回復原狀　§514-5


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度簡上字第七一Ｏ號】
上　訴　人　駿Ｏ精密工業有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
被上訴人　　龍Ｏ旅行社有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
　　右當事人間請求旅遊契約回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十年十月十九日臺灣臺北地方法院台北簡易庭八十九年北簡字第一三Ｏ九六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾参萬玖仟柒佰肆拾参元，及其中新台幣貳萬零参拾元部分自民國八十八年八月廿三日起，其中新台幣貳拾壹萬玖仟柒佰壹拾参元部分自民國八十八年九月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上訴人之其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　壹、上訴之聲明
　　一、原判決廢棄。
　　二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）廿六萬九千七百一十三元，其中五萬元自民國八十八年八月廿三日起；其中廿一萬九千七百十三元自八十八年九月十七日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　一、兩造簽立之國內旅遊契約第十八條條文：「（出發前，旅行社有法定原因解除契約）因不可抗力或不可歸責於雙方當事人之事由，致本契約之全部或一部無法履行時，乙方得解除契約之全部或一部，不負責損害賠償責任。但乙方已代繳納之規費或為履行本契約已支付之全部必要費用，得以扣除餘款退還甲方。」與觀光局頒布之「國內旅遊定型化契約」第二十條條文：「因不可抗力或不可歸責於雙方當事人之事由，致本契約之全部或一部無法履行時，得解除契約之全部或一部，不負責損害賠償責任。乙方已代繳納之規費或為履行本契約已支付之全部必要費用，得以扣除餘款退還甲方。」兩條文相較之下，顯見如有因「不可抗力」或「不可歸責於雙方當事人」之事由，契約雙方當事人自得解除契約之全部或一部，而非限制僅乙方（旅行業者）可行使契約解除權，而甲方（消費者）不得行使契約解除權，參諸前開法條意旨，足證上訴人如有可因「不可抗力」或「不可歸責於雙方當事人」之事由，當得行使契約解除權。
　　二、交通運輸僅係在構成旅遊服務中之一部份，其他尚有旅遊之地點、食宿設備等要素，而交通運輸僅係將客人從一地運送至他地方或旅遊點，在到達旅遊地點後是否能從事遊覽、觀賞、活動等，亦為旅遊重要之要素。在九二一大地震後，各報紙、新聞電視等媒體已轉述各專家之報告，稱在該九二一大地震後，餘震將持續不斷，甚至會有規模五級以上之強震。
　　鈞院向交通部中央氣象局函查關於本案自八十八年九月廿一日凌晨發生之九二一大地震後至九月廿六日止，於花蓮、台東地區發生餘震再規模三以上者，共計有多少次？經交通部中央氣象局於九十一年一月十七日以中象參字第0000000號函覆鈞院，並檢附強震資料一份為證，惟系爭旅遊之行程安排係自八十八年九月廿三日起至九月廿六日止，共計為期四天之行程，依據中央氣象局所提供之資料顯示，自九二一集集大地震後，即陸續出現非常密集之餘震，如依據本案之旅遊期間開始時間（九月廿三日下午十七時十分）起算至行程結束止（九月廿六日十六時）有多達一百廿八次發生餘震震度在三級以上（自編號一九二至三二Ｏ），而依據「交通部中央氣象局地震度分級表」所示，震度在三級為弱震，人的感受度為幾乎所有的人都感覺搖晃，有的人會有恐懼感；震度在四級為中震，人的感受度為有相當程度的恐懼感，部分的人會尋求躲避的地方，睡眠中的人幾乎都會驚醒，屋內情形會房屋搖動甚烈，底座不穩物品傾倒，較重傢俱移動，可能有輕微災害；震度在五級為強震，人的感受度為達多數人或感到驚嚇恐慌，屋內情形會有部分牆壁產生裂痕，重傢俱可能翻倒等情形。而在系爭旅遊期間及地點，震度在三級以上者有一百十五次、在四級以上者有十二次、在五級以上者有一次，足證在該旅遊期間及地點顯然係處在隨時有餘震發生之情形，且令人驚嚇﹑恐慌之程度在旅遊，顯難足以達到旅遊休閒之目的。在發生九二一大地震後，各報紙及新聞報導即告知百姓應注意強震後之餘震。上訴人因此天然災害所造成之重大災難，為保障自身及同事等之生命安全，解除契約自無不當。
　　四、民法第五百十四條之五第三項規定：「旅遊營業人依第一項規定變更旅程時，旅客不同意者，得終止契約。」同法第五百十四條之九第一項規定：「旅遊未完成前，旅客得隨時終止契約。但應賠償旅遊營業人因契約終止而發生之損害。」是以，上訴人自得終止系爭之旅遊契約，而被上訴人應舉證證明其損失或已支付價金之事實，經查被上訴人以在原審所提出之支付憑證證明其已因本案系爭之旅遊共計支出費用共計卅萬五千七百四十一元，惟經查，係爭旅遊契約之總團費用為廿九萬九千七百一十三元，而上訴人已支付廿六萬九千七百一十三元，在上訴人根本未出團旅遊時，被上訴人卻已支付超過原本報價之團費達六千零二十八元，如再加上未收款三萬元，則被上訴人已虧損達三萬六千零廿八元，意即上訴人未出團旅遊，而被上訴人卻已賠錢，依常理判斷，根本不符合常理，況果如被上訴人所言已支付達卅萬五千七百四十一元時，卻未見其向上訴人主張該差額之款項？且經上訴人逐一仔細蒐證後及經鈞院調查證據後發現其所提證物完全係不實之﹐被上訴人涉嫌以不實之憑據蒙蔽鈞院，欺瞞上訴人。
　　参、證據：除援用第一審所提證據外，補提交通部中央氣象局地震度分級表、旅遊結帳單為證，並聲請向花Ｏ汽車客運股份有限公司立Ｏ航空股份有限公司、豐Ｏ交通企業股份有限公司、統Ｏ大飯店股份有限公司、黃Ｏ海岸花園國統大飯店、富Ｏ開發股份有限公司、張Ｏ賢、靜Ｏ遊艇出租社、青Ｏ山海產小吃部、南Ｏ小吃店、濱Ｏ小吃部、帝Ｏ食補函查。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到期，惟據其之前提出書狀及於準備程序到場陳稱：
　　壹、聲明：上訴駁回。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　一、被上訴人既已提出雙方旅遊契約之解約條款，且雙方所簽訂之國內旅遊契約書為主管關所擬之範本，並無上訴人所指系爭旅遊契約有民法第二百四十七條之一所謂顯失公平之虞之情形。
　　二、兩已簽訂旅遊契約書，即應按旅遊契約內容所示互負權利義務，若可依上訴人片面指陳即可棄契約於不顧，日後商業秩序誓將無從維持，社會交易亦將因此大亂。
　　上訴人先告知延期，故被上訴人緊急去電所有下訂單位（旅館、飯店。。。）延期，故已將訂位為候補，惟嗣後（九月廿三日）又告知當日成行，惟因被上訴人已完成退房、延期等手續，故告知上訴人無法當日成行。被上訴人本按契約處理即可，惟考量九二一災害願給上訴人合理回覆期限，惟上訴人遲不回覆，造成被上訴人無從做妥適處理。
　　四、上訴人一再指陳因九二一災變之故無法依約履行，實則雙方所議定之行程，並未行經災區，契約履行自屬可能。鈞院職權函查台東縣政府、花蓮縣政府及太魯閣國家公園管理處有無影響交通之虞而各機關單位之回函而論，均認確無因震災而無法通行之情事。再上訴人一再指陳太魯閣國家公園管理處之簡介中有註明「中橫沿線及兩側步道於豪雨地震過後一週內，為落石危險期應避免進入或多加小心。」惟此一況況，只要有下豪雨或地震後即應多加小心，況旅遊業本身對此等狀況已有配套方式－即更改於外圍風景點等較沒有危險之處旅。
　　五、上訴人指稱被上訴人所提供費用收據不實在，係因不了解旅行業交易習慣所致。
　　六、上訴人主張解除契約回復原狀實無可採，而應以雙方所訂之旅遊契約書中所載條款解決雙方旅遊糾紛方為允當，九二一地震雖然為重大災害，惟上訴人亦不得以此為藉口，任意主張解除契約，而使善意旅行業者蒙受一切損失。
　　参、證據：除援用第一審所提證據外，補提雙方聯繫紀錄、花蓮航空站民用航空器飛行動態紀錄表為證。
理　　由
　　一、本件被上訴人，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件被上訴人起訴主張被上訴人於八十八年八月間與上訴人簽訂國內旅遊契約書，上訴人已分別於八十八年八月廿三日及九月十七日交付五萬元及廿一萬九千七百一十三元予被上訴人，嗣因逢九二一大地震之天災致旅行程無法成行，上訴人遂解除前開契約，請求債務人返還聲請人已繳交之價金，兩造曾於八十九年元月十五日於交通部觀光局協議，被上訴人應將聲稱已給付予航空公司機票款、飯店、遊覽車公司等支出費用憑證交付上訴人，惟經上訴人於八十九年七月廿一日再次催告被上訴人交付前開資料未果，按契約解除後，當事人雙方應回復原狀之義務，而受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二項定有明文，請求被上訴人返還已繳交之價金，及自受領時起之利息等情。
　　被上訴人則辯稱：上訴人於旅遊開始日聲明解除契約，自應依兩造間之契約賠償旅遊費用百分之一百，上訴人於解除契約後，應依契約解約效果履行，且雙方議定之行程，並未行經災區，契約履行自屬可能，上訴人以地震災害為藉口，無故不履行契約，自亦不得適用因不可抗力而解約之規定等語。
　　按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，此規定於簡易訴訟程序之上訴亦準用之。本件上訴人於原審係主張解除契約請求被上訴人回復原狀返還已受領之價金，而於九十年十二月廿五日第二審準備程序中提出準備暨聲調查證據狀追加依民法第五百十四條之五第三項、第五百十四條之九第一項之規定主張終止系爭旅遊契約，經核其請求之基礎事實均為同一之旅遊契約之事實，且不妨礙被上訴人之防禦及本件訴訟之終結，依前揭法條規定，尚無不符，並基於訴訟經濟及紛爭解決一次性之原則，亦應准許追加。
　　兩造不爭執之事項：
　　(一)兩造於八十八年八月間簽訂有國內旅遊契約書，約定旅遊日期為八十八年九月廿三日至廿六日，並有國內旅遊契約書影本在卷可稽。
　　(二)系爭旅遊契約之總團費用為廿九萬九千七百一十三元，上訴人已支付部分團費予被上訴人：八十八年八月廿三日交付五萬元、同年九月十七日交付廿一萬九千七百一十三元，共計廿六萬九千七百一十三元，並有旅遊結帳單、旅行業代收轉付收據影本附卷足憑。
　　(三)系爭旅遊迄今未出發。
　　四、兩造爭執事項：(一)上訴人何時向被上訴人表示解除系爭旅遊契約？(二)上訴人解除系爭旅遊契約是否合法？契約解除後被上訴人應返還之金額為若干？(三)上訴人何時向被上訴人表示終止系爭旅遊契約？終止契約是否合法？經查：
　　(一)本件兩造處理系爭旅遊契約的經過：
　　上訴人於原審九十年四月十三日準備書暨聲請調查證據狀記載「一原告主張有關本案解除契約之過程，經原告查證後，其事實應如原告於本案起訴前曾向品保協會及交通部觀光局申訴時，所呈送之書面內容（見原證八）為正確。。。。」而原證八之內容為：「本公司與龍邦旅行社有限公司於八十八年八月廿三日所簽訂花東之旅四天三夜員工旅行契約，原訂於八十八年九月廿三日出發。但因廿一日發生全台九二一大地震，在人身安全等理由考量之下，故本公司於八十八年九月廿二日與龍邦與行社有限公司協議，希望先將本次旅遊延期。經與龍邦旅行社有限公司負責人丙ＯＯ先生於九月廿二日協商之後，雙方均同意延期。但又於廿三日當日來電通知不同意延期之議，且以機票以及飯店等等已取消預訂之由，亦不同意當日出發。龍邦旅行社有限公司堅決要沒收所有本公司支付的訂金五萬元正以及出團費廿一萬九千七百十三元，共計廿六萬九千七百十三元。」
　　被上訴人於原審九十年八月廿七日答辯(三)狀內容記載：「有關原告所主張有關本案解除契約之過程，被告處有一雙方連繫溝通過程詳細紀錄，可供鈞院憑參（見證物八），原告先告知延期，故被告緊急去電所有下訂單位（旅館、飯店。。。）延期，故已將訂位為候補，惟原告嗣後（九月廿三日）又告知當日成行，惟因被告已完成退房、延期等手續，故告知原告無法當日成行。。。。」而被證八之內容為：「第一次協議：去電詢是否成行，對方回答取消，我方回說CHECK所下訂之單位後回覆。經查包括飯店、AIRLINE均可延不可退，回覆駿峰，對方摔電話，對方自行打電話去航空公司、飯店，後來電說可退，但去電RECHECK，所有單位沒有告知可退，但可延，再去電，對方再說，又掛電話。
　　陳先生自行來電，九月廿二日說是否可延或退，我方告知延可退不行，對方接受（初步達成共識），因已下班故隔天再行處理（因要延，故已告知所有單位延期，並已改候補）九月廿三日一早，觀光局業務組江先生來電，說收到詢問電話，說客人要取消，為何不行，我方告知花東並不是災區，所以無法全額退款（也有告知駿峰），但可延期，觀光局也認為合理。再去電駿峰，確認是否延期，結果對方回要當日成行，但已退房、機位，告知無法當日成行，又掛電話，下午去電對方已不接，轉與郭先生溝通，但無法達成共識也沒有答覆。」 由兩造於原審之前述陳述及舉證觀之，可認為本件兩造於八十八年九月廿二日已協商將系爭旅遊延期，被上訴人因此將旅館、機位之訂位改為候補，惟上訴人於同年月廿三日告知要當日成行，因被上訴人已完成退房、延期等手續，故告知上訴人無法當日成行，之後雙方未達成共識。
　　八十九年元月十五日交通部觀光局旅遊糾紛調處紀錄調處結果欄記載「一、本件糾紛，雙方當事人對和解方案未有共識，致無法達成和解。二、旅客乙ＯＯ君請求龍邦旅行社提供龍邦旅行社給付航空公司、飯店、遊覽車公司之付款單據，龍邦旅行社代表林一鳴君表示同意陳君所請事項（收據影本。）本件糾紛，已請當事人自行洽商解決或依司法程序處理。」八十九年七月廿一日上訴人寄被上訴人之存證信函內容為：「貴我雙方於八十八年八月間簽訂國內旅遊契約書，由本公司參加貴公司招攬之花東消遙行旅遊，旅遊期間自八十八年九月廿三日至九月廿五日止，嗣因九二一大地震之天災致旅遊行程無法成行，本公司並已繳交旅遊團費共計廿六萬九千七百十三元。貴我雙方曾於八十九年元月十五日於交通部觀光局協議由貴公司應將給付航空公司機票款、飯店、遊覽車公司等支出費用憑據交付予本公司，惟迄今貴公司仍未提出任何文件，為此特函貴公司於文到三日內將前開收據惠覆本公司，逾期將請求貴公司返還前開已收旅遊費用。」
　　(二)上訴人係於何時向被上訴人為解除契約之意思表示：
　　由兩造於原審之陳述及舉證觀之（上訴人於原審九十年四月十三日準備書暨聲請調查證據狀及原證八、被上訴人於原審九十年八月廿七日答辯(三)狀及被證八），可認為本件兩造於八十八年九月廿二日已協商將系爭旅遊延期，被上訴人因此將旅館、機位之訂位改為候補，惟上訴人於同年月廿三日告知要當日成行，因被上訴人已完成退房、延期等手續，故告知上訴人無法當日成行，之後雙方未達成共識，難認上訴人有向被上訴人為解除契約之意思表示。 自八十九年元月十五日交通部觀光局旅遊糾紛調處紀錄、八十九年七月廿一日上訴人寄被上訴人之存證信函內容，均無上訴人向被上訴人表示解除契約之意思，尚難認為上訴人有向被上訴人為解除契約之意思表示。
　　雖上訴人於第二審準備程序中改稱：「兩造在九月廿一日協商，是否能夠把時間往後挪，若可以的話就延後行程，後來被上訴人表示一定要在九日廿三日出發，所以上訴人在九月廿二日通知要解除契約。」（九十二年三月十一日準備程序筆錄）惟因與原審所述及所提出之證物內容不符，尚難認為真實。此外，上訴人未舉證證明已於本件起訴之前向被上訴人為解除契約之意思表示，故難認上訴人有於本件起訴之前向被上訴人為解除契約之意思表示。
　　上訴人八十九年十月廿三日起訴狀事實及理由欄記載：「被告於八十八年八月間與原告簽訂國內旅遊契約書，原告已分別於八十八年八月二十三日及九月十七日交付五萬元及二十一萬九千七百十三元予被告，嗣因逢九二一大地震之天災致旅行程無法成行，原告遂解除前開契約，請求債務人返還聲請人已繳交之價金。。。」被上訴人已於八十九年十月卅日收受該起訴狀繕本，有送達證書附卷可稽，應認上訴人係於八十九年十月卅日向被上訴人為解除契約之意思表示。
　　(三)上訴人解除系爭旅遊契約是否合法？契約解除後被上訴人應返還之金額為若干？
　　兩造簽立之國內旅遊契約第十八條約定：「（出發前，旅行社有法定原因解除契約）因不可抗力或不可歸責於雙方當事人之事由，致本契約之全部或一部無法履行時，乙方得解除契約之全部或一部，不負責損害賠償責任。但乙方已代繳納之規費或為履行本契約已支付之全部必要費用，得以扣除餘款退還甲方。」觀光局頒布之「國內旅遊定型化契約」第二十條則為：「因不可抗力或不可歸責於雙方當事人之事由，致本契約之全部或一部無法履行時，得解除契約之全部或一部，不負責損害賠償責任。乙方已代繳納之規費或為履行本契約已支付之全部必要費用，得以扣除餘款退還甲方。」兩造簽立之國內旅遊契約屬定型化契約，未約定於因不可抗力或不可歸責於雙方當事人之事由，致約之全部或一部無法履行時，上訴人得解除契約之全部或一部，為不公平，依民法第二百四十七條之一、消費者保護法第十二條之規定，應認此部分為無效，亦即應認為於因不可抗力或不可歸責於雙方當事人之事由致契約之全部或一部無法履行時，上訴人亦得解除契約之全部或一部，不負責損害賠償責任。
　　如上所述，兩造於八十八年九月廿二日已協商將系爭旅遊延期，被上訴人因此將旅館、機位之訂位改為候補，惟上訴人於同年月廿三日告知要當日成行，因被上訴人已完成退房、延期等手續，故告知上訴人無法當日成行，之後雙方未達成共識。是以依兩造於八十八年九月廿二日之協商結果，係將系爭旅遊延期，但尚未約定確定日期，故系爭旅遊日期已非八十八年九月廿三日至廿六日，故上訴人以八十八年九月廿三日至廿六日九二一地震造成重大災難、為保障自身及同事等之生命安全之理由解除契約，為不合法。
　　系爭旅遊經兩造協商延期後未約定確定日期，而上訴人於八十九年十月卅日向被上訴人為解除契約之意思表示，應認係系爭旅遊契約第十六條之任意解除契約，依該條第一項第一款之約定，於旅遊開始前第卅一日以前解除契約者，賠償旅遊費用之百分之十，衡諸交通部觀光局頒布之國內旅遊定型化契約範本第十八條亦就出發前旅客任意解除契約之賠償標準為相同之規定，故認本件兩造間約定之違約金數額為相當。系爭旅遊契約之總團費用為廿九萬九千七百一十三元，旅遊費用之百分之十，為二萬九千九百七十元。兩造旅遊契約經上訴人任意解除後，雙方互負回復原狀義務，上訴人已支付被上訴人廿六萬九千七百一十三元，扣除應賠償之旅遊費用二萬九千九百七十元，則被上訴人應返還上訴人廿三萬九千七百四十三元。
　　五、綜上所陳，兩造系爭旅遊契約既經上訴人任意解除，則雙方互負回復原狀義務，上訴人已於被八十八年八月廿三日交付五萬元、同年九月十七日交付廿一萬九千七百一十三元，共計廿六萬九千七百一十三元，又依系爭旅遊契約第十六條第一項第一款之規定，應扣除應賠償之旅遊費用二萬九千九百七十元，則被上訴人應返還上訴人廿三萬九千七百四十三元，參酌民法第三百二十二條法定抵充以債務人因清償而獲益最多者儘先抵充之意旨，本件上訴人應賠償之旅遊費用，應自八十八年八月廿三日交付之五萬元扣除，對被上訴人較有利。從而，上訴人請求被上訴人給付廿三萬九千七百四十三元，及其中二萬零卅元部分自八十八年八月廿三日起，其中廿一萬九千七百十三元部分自八十八年九月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據以及聲請本院調查之證據，於判決之結果並無影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第四百六十三條判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　　七　　　日
民事第五庭審判長法官　吳青蓉
法官　賴劍毅
法官　周美雲
右正本證明與原本無異
不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　　八　　　日
法院書記官　王宜玲

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8a-6.【裁判字號】91,上易,278【裁判日期】921030【裁判案由】損害賠償　§514-7.2


【裁判全文】
臺灣高等法院高雄分院民事判決【九十一年度上易字第二七八號】
上　訴　人　安Ｏ旅行社觀光有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　鄭國安律師
吳麗珠律師
陳炳彰律師
被上訴人　　君Ｏ堂實業股份有限公司　
法定代理人　甲ＯＯ　.
　　當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國九十一年十一月二十六日臺灣高雄地方法院九十年訴字第三四六七號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月十六日辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾壹萬壹仟肆佰貳拾貳元部分，及除確定部分外訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
　　右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
　　一、被上訴人起訴主張：其於民國八十九年八月二十三日起至二十九日間舉辦員工家屬及經銷商海外泰國普吉島七日遊，委由上訴人承辦，約定團員共五十一人，總團費為新台幣（下同）九十二萬八千四百四十元，詎料上訴人私自將被上訴人全團轉包給台北全興旅行社，違反旅遊契約第二十條規定，旅遊行程投宿之飯店全部改變，第三、四夜投宿之飯店適逢大肆改建，有三分之二範圍封閉，無法使用，影響住宿品質，上訴人並指派無領隊執照之呂Ｏ民擔任領隊，違反旅遊契約第十七條規定，又未依約定提供被上訴人慶生會場地，至被上訴人另多付一萬八千元泰銖場地費，且未全程供應茶水、椰子水，致團員受渴，未依約於三餐另加海產，及未依約定幫素食團員加菜，飛機上亦未預定素食餐及兒童餐，造成不便，合約僅言明於普吉島及曼谷各安排一次採購行程，然全程排滿採購行程，普吉島及曼谷各採購二次，又原約定搭乘招拍耶公主號郵輪夜遊湄南河，卻改搭一艘老船，另誆稱機位不足而將本團拆分為二團，在泰國當地遊覽車上不准被上訴人員工宣佈事情，導遊亦不介紹當地人文風土民情，只推銷商品，旅客打瞌睡即出言不遜態度不佳，領隊導遊服務態度不佳，未依約每日與被上訴人人員研商隔天行程，未按預定旅遊行程旅遊，未善盡服務照顧團員之責。為此，(一)轉包部分爰依旅遊契約第二十條請求上訴人賠償按團費百分之五計算之違約金，即四萬六千四百二十二元；(二)應退還墊付之場地費一萬八千元泰銖（折合新台幣為一萬五千元）；(三)不符旅遊契約之約定，請求賠償被上訴人二十五萬五千元；(四)依當時市場行情泰普八日遊之團費，上訴人多收被上訴人每位團員約五千元，請求退費二十五萬元，為此求為命上訴人給付被上訴人五十六萬六千四百二十二元之判決（原審認被上訴人第(一)、(二)、(三)項請求有理由，駁回其第(四)項之請求，被上訴人未聲明不服，該部分業已確定）。於本院聲明：駁回上訴。
　　二、上訴人則以：被上訴人規劃本件旅遊行程長達五個月，並已蒐集市場上資料後才決定與伊簽約，伊已依約提供相同等級的飯店，並已於行前通知被上訴人關於住宿飯店之資料，雙方旅遊契約已明確約定本件採購行程，且上訴人不惜成本承包本團，不僅負責派車至全省接駁旅客至中正國際機場集合出發，還吸收全團行李、導遊領隊之小費，且充分提供飲料，至於指派之領隊如有不合格，亦屬於交通部對上訴人科處罰鍰之事，尚與被上訴人無關。至於所有景點行程，均是被上訴人決定，上訴人係委託全興旅行社於海外執行，並無轉讓情事，因機位由全興旅行社包機含食宿交通，最後由四家航空公司配合係特殊狀況，全興旅行社已派合格領隊，因包機人數眾多，特派助理前往協助，且上訴人所派呂Ｏ民確實盡力配合，被上訴人不能要求其應二十四小時陪同，應給予私人休息時間等情置辯，並聲明：請求駁回被上訴人之訴。
　　三、兩造不爭執之事項：
　　(一)被上訴人與上訴人約定八十九年八月二十三日自中正國際機場出發之泰普七日旅遊，費用為每人一萬八千四百元，總團費為九十二萬八千四百四十元，均由被上訴人支出，雙方並簽訂國外旅遊定型化契約書。上訴人指派帶團領隊為呂Ｏ民，並未領有合格之領隊執照。
　　(二)被上訴人一團在泰國之旅遊行程、食宿安排是依泰國國泰旅運有限公司之團體合約書之行程進行。
　　(三)被上訴人支出一萬八千元泰銖之慶生場地費，雙方同意折合新台幣一萬五千元計算。 　　(四)飯店住宿先後為：八月二十三、二十四日為ＴＨＡＶＯＲＮ　ＧＲＡＮＤ　ＨＴＬ，八月二十五、二十六日為ＯＲＣＨＩＤ　ＲＥＳＯＲＴ　ＨＴＬ及八月二十七、二十八日為ＴＨＥ　ＥＭＥＲＡＬＤ　ＨＴＬ。
　　(五)旅遊期間夜遊湄南河係搭乘維多利亞號，並未搭乘招拍耶公主號。
　　四、本件兩造主要爭執事項乃：(一)本件旅遊行程未指派合格領隊、採購行程、食宿安排等是否有瑕疵？(二)上訴人是否違約將被上訴人轉包全興旅行社？(三)慶生場地費應否由上訴人負擔？關於爭點(一)：
　　(一)按近年來，由於交通便利、通訊發達，國民生活水準大幅提高，因而重視休閒生活，旅遊遂蔚為風氣。是以，民法債編修正條文增訂旅遊一節，於第五百十四條之一之規定：「稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、領隊或其他有關之服務」。又旅遊服務不同於一般商品買賣，如何使旅客於旅遊過程中達到休閒之目的，自屬旅遊契約簽訂時重要之點，是民法債編另於第五百十四條之六、第五百十四條之七第一項及第二項分別規定：「旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定之品質。」、「旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客得請求旅遊營業人改善之。旅遊營業人不為改善或不能改善時，旅客得請求減少費用。其有難於達預期目的之情形者，並得終止契約」、「因可歸責於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客除請求減少費用或並終止契約外，並得請求損害賠償」。
　　(二)因此，領隊乃旅遊營業人於旅遊過程中所提供之必要服務，尤其於國外旅遊時，領隊之服務能避免因語言、文化等隔閡，造成交通或生活上之不便，則領隊之提供應屬構成旅遊契約之重要內容，旅遊業者於旅遊過程中，如未能依約提供領隊之服務，自難認為其所提供之旅遊服務，已具備通常之價值及約定之品質，旅客即得向旅遊營業人請求損害賠償。此觀兩造簽訂之國外旅遊定型化契約書第十七條第一、二項約定：乙方（指上訴人）應指派領有領隊執業證之領隊。甲方（指被上訴人）因乙方違反前項規定，而遭受損害者，得請求賠償等語，且上訴人所製作之估價單，更標榜：「領隊：指定本公司經理級以上主管隨團熱情服務」，有合約書及估價單附卷可證（原審卷四一、九一頁）。然查，本件上訴人提供之旅遊服務，僅由呂Ｏ民一人擔任領隊，而呂Ｏ民並未具備合格領隊執照，為上訴人所不否認，並經呂Ｏ民到庭證述屬實（見原審卷二四二、二四三頁）。至於上訴人雖辯稱已委請合團之全興旅行社陳宏俊指派合格領隊黃建華在泰普當地負責帶團云云，並提出與全興旅行社之合團合約書為證（原審卷一二九頁），惟此為證人陳宏俊到庭否認，並證陳：（問：本件上訴人是否可以使用你公司派出之領隊？）不行，是由業者自行指派領隊；本件我只有販售機位；我承包一八六位，有時會視（飛機）機型大小調配，安可（即上訴人）大約在出發前二、三個月與我確認的，我八月二十三日包機是要接八月十九日出發的回程，並未合團等語明確在卷（見原審卷二八三至二八六頁），是上訴人該部分抗辯並無足採。職是，上訴人指派未具備合格領隊執照之呂Ｏ民擔任被上訴人之領隊，顯已違反上揭旅遊契約第十七條之約定。
　　(三)又兩造約定行程中包含搭乘招拍耶公主號遊覽湄南河；在珊瑚島及另二個中餐加海鮮；素食加餐；全程提供礦泉水；在攀牙灣、神仙半島及皇宮等三地招待椰子水等，有旅遊行程表及上訴人法定代理人親寫之團體出發注意事項附卷可參（見原審卷一七七、三Ｏ七頁），然依上訴人所不爭執其真正之呂Ｏ民手寫記事備忘錄記載可知：上訴人僅於八月二十二日支出素食加菜、八月二十四日在攀牙灣提供一次椰子水、八月二十七日及八月二十八日各提供Ｂ團（全團分成Ａ、Ｂ二團）一次椰子水；八月二十四日及二十五日各提供礦泉水６Ｘ３６Ｏ，及並未依約三餐加海鮮。
　　餐飲部分：證人即參加該旅行團人員陳Ｏ德證稱：（吃素食情形如何？菜色如何？）我們出國那麼多次，這次吃的最差，且服務態度最不好；（上訴人有否提供素食加菜？）沒有印象有加什麼菜等語，另證人即參加該旅行團人員邱文琴亦證實並無加海鮮之情事，顯見參加該團人員對於上訴人未依約提供餐飲之不滿。
　　飲水部分：邱Ｏ琴證稱：水不夠，所以都是被上訴人負責人去買；在普吉（島）第一天的行程及在碼頭各發兩瓶礦泉水，其他就沒有發了等語，而上訴人主張前開備忘錄所載「６Ｘ３６Ｏ」係指一箱三百六十元，有二十瓶，一瓶十八元而言，則縱認該備忘錄所載屬實，上訴人共提供二四Ｏ瓶之礦泉水，但全團有五十一人，在泰國期間共六天，以每人每日二瓶計算，至少應提供六百十二瓶礦泉水方是，足認上訴人在全程提供礦泉水部分，亦顯未完全履行。又，提供椰子水部分，依前開備忘錄所載，上訴人亦未完全依約履行甚明。 　　乘船部分：觀之上訴人提供之夜遊湄南河之遊船公司資料（原審卷一三一、一三二頁）中以招拍耶公主號（ＣＨＡＯ　ＰＨＲＡＹＡ　ＰＲＩＮＣＥＳＳ）之遊輪設備較為新穎豪華，顯非同家船公司之Ｑｕｅｅｎ　Ｖｉｃｔｏｒｉａ　Ｃｒｕｉｓｅ（維多利亞女王號）之遊輪所可比擬。上訴人亦自承兩艘船所提供之餐飲不同及當時每人之船價：招拍耶公主號為三百五十泰銖、維多利亞女王號為一百九十泰銖，而全團五十一人其間價格即相差八千一百六十泰銖。至高雄市旅行商業同業公會高市旅行（九二）順字第一五Ｏ函（本院卷九五頁）雖稱維多利亞女王號和招拍耶公主號為同等級船云云，然該二艘船之設備、餐飲及價格既有前述之差別，顯難認為係屬同等級，該函自無足採。且上訴人應依約負責提供被上訴人搭乘招拍耶公主號之服務，是上訴人辯稱搭乘何船係由船家決定云云，顯係推諉之詞，不足採信。
　　(四)至於被上訴人主張本件採購行程部分：經查，兩造旅遊契約第三十六條已明文約定「普吉、泰國走SHOPPING」等情明確，有旅遊契約在卷可參。因此，本件上訴人依泰國國泰旅運行程中安排採購行程「珠寶、燕窩、腰果及免稅店」，自難認有違約之事實。被上訴人此部分主張，即無可採。
　　(五)另被上訴人對於飯店住宿不滿意部分：查，兩造之合約書僅約定住宿：「全程使用Ａ級以上之酒店，讓您住宿最舒適、方便」等語（見台灣屏東地方法院九十年度訴字第七Ｏ七號卷第十六頁），又上訴人已於行前集合通知時交付「班機飯店一覽表」予被上訴人收受，被上訴人並未提出異議，而雙方最後議定之旅遊行程表上亦未見註明住宿之飯店名稱，此有該「班機飯店一覽表」（見原審卷第三五頁）及「君Ｏ堂機構２ＯＯ年泰普健康美之旅」（見原審卷第一七七頁）附卷可稽，依據證人即泰國國泰旅運公司駐台北代表王妙玲證詞可知該團住宿曼谷飯店為五星級，普吉島二家飯店為四星級（見原審卷一Ｏ七頁）。因此，被上訴人主張上訴人提供之飯店住宿不符合契約本旨云云，亦屬無據。
　　(六)綜上各節，自難認為上訴人提供之旅遊服務已具備通常之價值及約定之品質，被上訴人自得請求損害賠償。是本院參酌上開被上訴人旅行團行程自八十九年八月二十三日起至八月二十九日共計七日，五十一人參加，總團費為九十二萬八千四百四十元；上訴人上述未依約提供合格領隊、餐飲、飲水及乘船等之情節；上訴人不否認東南亞地區旅行社給付領隊之報酬係按團員一人一天二百元計算及上開不完全履行事項價格之差異等情，認被上訴人所受之損害為十五萬元，被上訴人在該範圍內之請求為有理由，應予准許。超過部分為無理由。
　　五、關於爭點(二)：按乙方（指上訴人）於出發前非經甲方（指被上訴人）書面同意，不得將本契約轉讓其他旅行業，否則甲方得解除契約，其受有損害者，並得請求賠償。甲方於出發後始發覺或上訴人知本契約已轉讓其他旅行業，乙方應賠償甲方全部團費百分之五之違約金，其受有損害者，並得請求賠償，系爭旅遊契約第二十條定有明文。證人呂Ｏ民證稱：「是我協助帶團，主要是台北包機的旅行社（指全興）負責....我沒有領隊執照，所以我負責協助」、「泰國主要是全興主導」、「泰國當地的經理是屬於台北包機旅行社指派（指全興旅行社）」、「（問：提示被上訴人與上訴人簽的契約行程及上訴人提出泰國國泰旅運行程表，是走何路線？）因為當地情形有時候不一定，所以我主要是照泰國國泰旅運行程走」、「在泰國主要是全興在主導」（見原審卷二四二至二四五頁）。又證人王妙玲即泰國國泰旅運員工證述：「（問：是否知悉兩造旅遊糾紛經過？）據我所知，因全興旅行社作包機行程，安可沒有機位，所以就與它併團，併團後就照我們的旅遊契約，當初是安可直接和泰國國泰聯絡在泰國的行程，泰國當地我方是直接與安可的領隊接洽，黃建華是全興的領隊，到泰國當地後，我們是按照國泰旅運排定的行程走，而非全興或安可旅行社的行程」（見原審卷一Ｏ五至一Ｏ七頁）；參以上訴人法定代理人自承：「證人（指呂Ｏ民）也是臨時指派，所以他對地接（指泰國當地旅行社）不太清楚，只負責執行公關餐飲費，本團行程應該是泰國旅運主導，證人只負責支出團費，陳宏俊是全興負責的領隊」等語在卷（見原審卷二四五頁），及上訴人法定代理人提出之「安可旅行社觀光有限公司與全興旅行社股份有限公司」之合團合約書附卷可佐，而觀之兩造國外旅遊定型化契約書內容，被上訴人尚特別加註「外國地接社更改需徵求甲方（被上訴人）同意」，然上訴人卻未於行前告知被上訴人關於旅遊行程究竟由何旅行社執行主導之重要事實，致使被上訴人一團團員人數菲少（五十一人），另尚需與全興旅行社之旅客併團，人數已高達百餘人（證人陳宏俊稱全興之機位共有一百六十五位，扣除被上訴人一團五十一人，尚有百人），則一行人浩浩蕩蕩，集合不易，被上訴人一團又無專屬之合格領隊以維護或爭取自身權益，依此而論，勢必影響被上訴人一團之旅遊情緒及行程品質，違反旅客欲以金錢消費換取假期愉悅經驗之本意，揆諸前揭兩造旅遊契約第二十條約定，被上訴人主張：於出發後始發現已遭轉讓其他旅遊業之事實，堪予認定。從而，被上訴人自得請求上訴人賠償全部團費百分之五之違約金，查本件旅行團費為九十二萬八千四百四十元，是被上訴人請求百分之五違約金為四萬六千四百二十二元（928400×5%=46422），為有理由。
　　六、關於爭點(三)：根據兩造不爭執之旅遊行程中第四天（八月二十六日）行程的確預定進行慶生會活動，此有兩造簽訂之「君安堂機構二ＯＯ年泰普健康美之旅」行程表在卷可資核對（見原審卷第一二五頁），是上訴人既然已經承包該團在泰國普吉島之旅遊行程及食宿安排等等，且上訴人亦未特別明文約定舉辦慶生會之場地費應由被上訴人自行負擔等情，自應認為該筆慶生會場地費一萬八千元泰銖之支出，應由上訴人負擔，又上訴人對於該筆費用已經由被上訴人先行墊付並不爭執，且有該團領隊呂Ｏ民之備忘錄在卷可稽，是被上訴人請求上訴人應返還該筆慶生會場地費以新台幣一萬五千元計算之費用，即有理由，應予准許。
　　七、從而，被上訴人本於系爭旅遊契約及民法第五百十四條之七第二項之規定，請求上訴人給付損害十五萬元、違約金四萬六千四百二十二元及一萬五千元，合計二十一萬一千四百二十二元，為有理由，應予准許。超過部分無理由，應予駁回。原審就超過前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中　華　民　國九十二年　十　月三十日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
審判長法官　簡色嬌
法　官　沈建興
法　官　陳真真
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　華　民　國九十二年　十　月卅一日
法院書記官　高惠珠

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8a-7.【裁判字號】94,消簡上,10【裁判日期】950123【裁判案由】旅遊契約損害賠償　§514-8


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【94年度消簡上字第10號】
上　訴　人　加Ｏ旅行社股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　戊ＯＯ
被上訴人　　丁ＯＯ
　　　　　　丙ＯＯ
　　　　　　己ＯＯ
　　　　　　庚ＯＯ
　　　　　　甲ＯＯ
　　上列當事人間請求旅遊契約損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年五月二十四日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭94年度北消簡字第13號第一審判決提起上訴，本院於九十五年一月九日言詞辯論終結，判決如下：
主　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：
　　(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
　　(二)上開廢棄部分被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)本次行程第六天原應參觀冬季奧運場之滑雪跳台設施、馬鞍型運動場，惟中午用餐後將被上訴人等帶往購物商場，另第七、八天又取消天然石橋、八字形螺旋隧道、夢蓮湖、哥倫比亞冰原、佩多湖等行程，其主要原因乃第六天中午用餐後，行車前往馬鞍型體育場時，因天候寒冷因素，未停車讓旅客下車拍照，領隊並決定將冬季奧運場滑雪跳台設施行程移至隔天上午前往，當日行程應即已結束，惟領隊為使旅客體會卡加利實際生活風貌，乃增加室內商場參觀行程，是被上訴人指稱行程遭刪減並非事實。另第七天上午之行程均有前往，惟因天候因素，其後之天然石橋、八字型螺旋隧道、夢蓮湖等設施因國家公園管理局關閉景點而無法前往，此屬不可抗力，不可歸責於上訴人。第八天行程於中午用餐完畢後，原訂前往哥倫比亞冰原，惟用餐時巧遇兩部剛從冰原下山之遊覽車司機表示山上道路結冰難行，容易產生意外，強烈建議本車不要前往，領隊將此訊息告知團員，當時並無團員表示異議或要求終止契約，當日下午尚且增加路易斯湖遊客中心景點，之後結束當天行程。
　　(二)本次行程因天候因素造成原訂計畫略有變更，此非上訴人所能掌控，縱認本次行程第六、七、八天確有天候不可抗力以外之行政瑕疵，上訴人亦願意提出適度賠償以彌補被上訴人之遺憾，惟此一金額應經核算方屬合理。上述旅遊行程中所有應支付之成本（包含車資、餐廳、旅館）上訴人均已支付，而所取消之行程均為自然風景景點，無門票費用，是縱因天候因素而無法成行，上訴人亦未獲有任何不當得利，被上訴人索求高額賠償，自不合理。系爭十二天行程團費為每人新台幣（下同）七萬九千九百元，每天團費平均為六千六百五十八元，再以每日正常十二小時行程計算，二小時（六分之一）行程平均費用為一千一百十元，以此做為賠償，應已足夠。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，補提契約行程表、加國官方說明文件（以上均為影本）等件為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：上訴駁回。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)按消費者參加旅遊行程，支付團費內含交通、餐宿之價金並非消費目的，乃旅遊之必要成本，因領隊未能依排定行程進行，造成消費者團費差額損失，此不因旅遊業者有無得到差額利益而改變。本件依民法第五百十四條之八及國外旅遊定型化契約第二十三條規定，計算上訴人未完成旅遊景點之團費成本比例，上訴人自應加倍賠償被上訴人每人八萬零二百元〔168,600（含配偶團費）÷12（總天數）×2（取消行程約當天數）×2（二倍違約金）＝56,200（被上訴人少算200元），另加精神損失24,000〕。上訴人於行前所發布之旅遊行程表，應視為契約一部分，惟本次旅行領隊不依行程表所定內容辦理，擅自取消多數行程，而所謂之購物行程，導致後續多項遊覽行程遭壓縮或取消，不應認為係增加參觀景點，亦不能認為係不可抗力所致。況上訴人領隊於取消行程時，並未事先告知並獲得同意，且未及時舉證證明確有不得已或不可抗力之事實，若其指稱曾獲團員同意，應舉證證明。
　　(二)上訴人擅自取消上述行程，亦未安排替代行程，依民法第五百十四條之五規定，於不可抗力或不得已事由下，上訴人雖得經團員同意變更旅程、遊覽項目，惟上訴人所取消之項目均無替代行程，已超越上訴人得「變更」而非「取消」之約定。上訴人所取消之項目，均為重要精華景點，且為被上訴人畢生嚮往必遊之地，被上訴人繳納高額團費，忍受長途乘坐飛機煎熬，未能達到旅遊目的，上訴人本應加倍退還全部團費，絕非所謂以取消行程二小時團費平均價計算作為賠償依據。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，補提國外旅遊定型化契約領隊報告書（以上均為影本）等件為證。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張其等五人各攜眷一人參加上訴人所規劃之「加拿大東西岸全覽十二天」旅遊，費用含兵險、簽證費原告每人加眷屬各為十六萬八千六百元，雙方並簽訂國外旅遊定型化契約，由原審被告傅蔭恩為領隊兼導遊，詎其竟在未告知且獲被上訴人同意情況下，擅自取消或變更旅遊內容及遊覽景點，致被上訴人等花費鉅額團費，忍受長途乘坐飛機煎熬，未能達到旅遊目的，受有金錢、時間及精神嚴重損失，為此訴請上訴人負違約賠償責任等語；上訴人則以系爭旅遊行程第六天行程均有完成，嗣因加拿大國家公園管理局將景點全部封閉，所以第七天行程乃取消加拿大天然石橋、八字型螺旋隧道、夢連湖等觀光旅遊景點，第八天亦取消加拿大哥倫比亞冰原、佩多湖等觀光旅遊景點，而上列景點之封閉並無其他景點可以取代，取消的行程係不可歸責，其自不負損害賠償責任云云資為置辯。
　　二、經查，本件被上訴人主張其等五人各攜眷一人參加上訴人加加旅行社股份有限公司規劃之九十三年十月十五日至九十三年十月二十六日「加拿大東西岸全覽十二天」旅遊，費用含兵險、簽證費每人加眷屬各為十六萬八千六百元，雙方並簽訂國外旅遊定型化契約，系爭行程由原審被告傅蔭恩為領隊兼導遊，而旅遊第七天行程中取消加拿大天然石橋、八字型螺旋隧道、夢連湖等觀光旅遊景點，第八天行程則取消加拿大哥倫比亞冰原、佩多湖等觀光旅遊景點，上開事實有被上訴人提出之國外旅遊定型化契約、旅遊行程表、領隊報告書、團費收據等件影本為證，上訴人對此亦不爭執，堪認上開事實為真。本件上訴人所爭執者，主要乃上開行程之變更，係因天候不可抗力因素所致，不應由其單獨承擔云云。茲就兩造上開爭議，說明本院准駁依據如下：
　　(一)按民法第五百十四條之八規定，因可歸責於旅遊營業人之事由，致旅遊未依約定之旅程進行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額；再依本件兩造所簽訂之國外旅遊定型化契約書第二十三條規定，乙方（即旅行社方面）未依契約所訂等級辦理旅遊項目等事宜時，甲方（即旅客）得請求乙方賠償差額二倍之違約金。經查，依上訴人所製作之行程表記載，上開遭取消之行程分別安排在第六、七、八天，其中第六天行程（九十三年十月二十日）中原排定參觀冬季奧運場滑雪跳台設施及馬鞍型運動場，於遭現場領隊取消後，改將旅客安排至購物商場，據被上訴人所述，領隊所以如此安排係因考量團員保暖舒適因素，上訴人對此則不否認，僅辯稱該商場並非業務往來客戶，如此安排並未獲利，不能因此即認為應賠償高額損害云云。惟查，上訴人所安排之系爭加拿大行程，在該月份之天候如何，乃可預料之事，且上訴人並非首次辦理相同行程，以加拿大所處緯度及地理環境，低溫嚴寒並非不可預期，上訴人倘僅以天候寒冷因素，即任意取消已排定之行程，不啻表示此一行程大部分內容極有可能因此更動為室內活動，如此安排，對消費者而言，是否與其參與初衷相符，非無疑問。況參觀雪景、參與雪地活動，本為此一時期參與旅遊活動之消費者最主要目的，至少亦為可預期之情況，上訴人僅以天候寒冷因素即任意取消部分行程，不能認為係不可抗力因素所致。
　　(二)上訴人所變更之行程除系爭行程第六天部分外，另第七天中取消加拿大天然石橋、八字型螺旋隧道、夢連湖之景點參觀行程，第八天取消加拿大哥倫比亞冰原、佩多湖之景點參觀行程，上開事實上訴人所委任之領隊即原審被告傅蔭恩及上訴人加加旅行社股份有限公司方面均不爭執，惟上訴人辯稱景點取消肇因於現場天候因素，以及加拿大國家公園管理處將景點全部封閉云云，對此上訴人提出系爭行程於加拿大地區之遊覽車公司信函，以及加拿大國家公園管理處回函為證，姑不論上開文件是否確為上開單位所出具，縱認為確屬真實，依遊覽車公司出具之文件內容記載，主要係以當時駕駛與領隊之談話過程，以及當時兩人考量因素為主，對於當時天候及路況部分並未提出任何輔助證據供參；至加拿大國家公園管理處所出具之信函，其內容第一行文字主要係稱前往「Takakkaw」瀑布之道路於十月一日封閉，其所用之文字為「onOctober1」，非「sin-ceOctober1」，上訴人翻譯為「從冬季十月一日起封閉」云云，有誤導為自當時起全時封閉，從未開放之意，顯有錯誤。而倘該景點確如上訴人所述「從冬季十月一日起封閉」，以系爭行程係自九十三年十月十五日起至九十三年十月二十六日止以觀，上訴人即不應將該景點排入行程中，是可知上訴人上開譯文內容並非確切。再依該信函內文記載，略謂：「。。。行經Yoho國家公園、露易絲湖及班芙而往來於溫哥華與卡加利之間之高速公路於九十三年十月二十日至二十三日間係開放的，然而因為天候因素致行車狀況非常惡劣，至於前往翡翠湖之道路則全年開放，不過當有暴風雪時，公路養護人員會在國道高速公路經清理完畢，且可安全無虞地對旅客開放後，始會清理前往翡翠湖之道路。前往翡翠湖之道路通常是積雪且容易打滑，除非天候改善、道路積雪已被清理完畢，證明安全無虞，否則不建議前往該處旅遊，上述情況即為你們所詢問之該段期間路況。至於露易絲湖與傑士伯之間的九十三號高速公路，其養護順序更在國道高速公路之後，由於此一道路較國家公園內其他道路所爬行之高度較高，在惡劣氣候下，比前往翡翠湖之道路更加危險。」等語，可知系爭行程所安排之上開景點確有因天候因素致行車狀況惡劣情形，惟是否確實達到道路封閉情形，仍非無疑。本件上訴人主張上開行程因天候因素確實無法成行，由其所提證據資料，尚難證明所述為真。縱認上開行程確因天候因素有變更必要，上訴人亦應於變更前與旅客間取得共識，惟上訴人並未如此之圖，即單方面以天候不佳為由，任意取消部分行程，對參與系爭行程之旅客而言，顯與參與旅遊之初衷及認知內容有違。況如前所述，上訴人乃承辦旅遊活動之專業機構，而此一期間之此一行程亦非初次辦理，對於此一期間內系爭行程所安排之內容有可能因天候因素所造成之影響，自當預先慮及而有其他適當安排及規劃，並於行前明白告知，詎上訴人均未能妥適安排，致生爭議，而對於此次行程中天候狀況是否已達不可抗力程度，復無法證明，其任意取消部分行程之行為，依上開規定意旨，自應認為係可歸責於上訴人所致，是被上訴人等主張依民法第五百十四條之八規定及國外旅遊定型化契約書第二十三條規定，請求賠償相當之金額暨違約金，應有理由。本院斟酌被取消景點所占全部行程之比例、內容及日數，認每位旅客時間之浪費以一萬元之賠償金額及違約金為適當，是被上訴人請求上訴人賠償每人各二萬元之部分，為有理由，應予准許。
　　三、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人任意取消部分旅遊行程，違反契約約定，應負損害賠償責任等語為可採信，上訴人辯稱係因天候不可抗力因素所致，不應賠償云云為無可取。從而，被上訴人本於民法第五百十四條之八規定，及定型化旅遊契約約定，訴請上訴人賠償損害，於每人各二萬元之範圍內，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第3項、第四百四十九條第1項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　23　　日
民事第二庭審判長法　官　鄭純惠
法　官　黃雯惠
法　官　汪漢卿
以上正本係照原本作成
不得上訴
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　23　　日
書記官　許婉如

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8a-8.【裁判字號】93,訴,3998【裁判日期】940316【裁判案由】損害賠償　§514-8


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【93年度訴字第3998號】
原　告　　　Ｏ永科技股份有限公司
法定代理人　戊ＯＯ
訴訟代理人　文聞律師
　　　　邱玉萍律師
　　　　李傑儀律師
被　告　　　金Ｏ國際遊輪旅行社有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　丁ＯＯ
　　上列當事人間損害賠償事件，本院於民國94年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告給付原告新台幣貳拾陸萬壹仟捌佰元及自民國93年9月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。
　　本判決於原告勝訴部分，得假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　壹、原告主張：緣原告公司於民國92年9月間舉辦公司員工國外旅遊，全額招待公司員工及其眷屬等共計68人，參加被告之「阿拉斯加豪華遊輪洛磯山脈十天」之旅遊行程（下稱系爭旅遊行程），每人團費新台幣77,000元，68人合計新臺幣5,236,000元，原告並於92年7月間與被告簽訂「愛之旅假期遊輪旅遊特別協議書」（下稱系爭協議書），並於92年9月6日出發前付清團費總額新臺幣5,236,000元予被告。系爭行程原定自92年9月6日出發，至92年9月15日抵台，共計10日，並預計於加拿大溫哥華分兩批搭乘當地時間92年9月14日14時55分國泰航空班機（CX839）及同日11時35分中華航空班機（CID031）回台。詎被告安排原告公司一行人所搭之遊輪延誤原定於92年9月13日抵達港口之時間，致原告公司員工及其眷屬不及搭乘上述原定班機返台，原告遇此遲延，乃要求被告盡其所能為原告公司安排最快速得以返台之班機，以減少原告因此延誤可能產生之業務交易及商譽損害。嗣被告表示將安排原告公司68人分別搭乘１、92年9月15日14時55分國泰航空班機（CX839）；２、92年9月15日11時35分中華航空班機（CID031）；３、92年16日2時15分國泰航空班機（CX839）之班機回台，並稱除此三架班機外，目前已無可返台之機位，惟原告公司被告如此之調度，必須分成3梯次返台，將致原告公司於加拿大多滯留1至2日，造成原告公司難以彌補之損害，原告公司遂前往加拿大溫哥華機場詢問，竟得知於被告所安排之上述返台班機前，尚有同年9月15日凌晨1時55分長Ｏ航空BR009之班機及同年9月15日凌晨2時15分國泰航空CX889之班機，可供原告公司一行人於同年9月16日一早抵台，不致延誤原告公司之正常上班時間，被告確有對原告隱瞞實情之行為，且未盡其應安排原告儘速返台之義務。原告於揭穿被告上述隱瞞機位之實情後，乃與被告進行協商。因原告急需安排其中38人於同年9月16日上班時間前抵台，乃要求被告重新安排返台機位，被告雖表示無法調度搭乘之班機，惟向原告明確表示，倘原告自行搭機返台，過程中所生費用，第三人即被告公司安排搭乘之精英遊輪-銀星號之公司會理賠，復表示原告公司自行搭機返台所受之損害，確實符合遊輪公司之理賠依據，該遊輪公司會支付機票費用。原告乃應被告所允，先代為墊付其中38人搭乘同年9月15日凌晨1時50分長Ｏ航空BR009班機先行返台（於同年9月16日上午5時15分抵台）之機票費用，共計花費加拿大幣38,783.35元，餘30人仍搭乘被告公司安排之機位於同年9月16日下午3時抵台，詎原告於返台後，向被告公司及其所述之第三人即被告公司安排之遊輪公司，請求返還原告代墊之上述機票款項，該二公司竟皆拒不付款，又系爭行程係可歸責於被告之事由而產生延誤，被告應賠償原告因時間上之浪費所生損害，共計新台幣523,600元，為此提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告應給付原告加拿大幣38,783.35元及新台幣523,600元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保，請准予宣告假執行。
　　參、被告則以：系爭旅遊行程延誤的原因係遊輪發生機械故障、逆強風航行，所以延遲，原先預定船於早上8點靠岸到達加拿大溫哥華，但是實際上是在下午1時抵達，原先預定的班機是在下午3時15分起飛，所以來不及趕上。機械故障的當天，遊輪公司有給每位遊客函文通知，我們的團體是由領隊代表出席該說明會議，再由領隊向團員轉述說明。原定的回程機票原本就在原告公司的員工手上我們之後也沒有收回。據凱旋旅行社說：「因為第二次訂位之後，又沒有坐，所以航空公司不願意退票」。我們有詢問過凱旋旅行社，已經確定原訂之回程機票無法退票。回來之後，我們有將原告老闆支付的機票費，以及原告公司當時在國外因為延誤而額外支出的費用等相關資料交給遊輪公司，並向遊輪公司爭取返還費用。依觀光局的制式契約書（我們也有與原告簽該份契約）第25條、第33條，是約定：延誤可歸責於旅行社時增加之費用，由旅行社負擔，如不可歸責於旅行社，應由提供服務的人負擔，被告只有協助的義務。我們已盡到善良管理人之責任，且未答應負擔原告公司38人的機票費用，原告係因不滿意被告所訂之機位，才會產生本件的機票費用等語，資為抗辯。
　　肆、兩造不爭執之事實：
　　一、兩造於92年7月間簽訂系爭協議書，原告付清團費新臺幣5,25,236,000元予被告。
　　二、系爭旅遊行程原定自92年9月6日出發，至92年9月15日抵台，共計10日，並預計於加拿大溫哥華分兩批搭乘當地時間92年9月14日14時55分國泰航空班機（CX839）及同日11時35分中華航空班機（CID031）回台。
　　三、系爭旅遊行程因遊輪抵港時間延誤，致原告公司員工及其眷屬等68人，來不及搭乘原訂之班機返台，原告為使該公司部分員工38人得搭乘92年9月15日凌晨1時50分長Ｏ航空BR009班機先行返台，共計花費機票費用加拿大幣38,783.35元。
　　伍、得心證之理由：原告主張被告應支付原告公司員工38人自行搭機返台之機票費用加拿大幣38,783.35元，或退還其減少支出之機票費用，並賠償原告因時間浪費所生之損害新台幣523,600元。被告則以未允諾支付原告代墊之機票費用，依兩造簽訂之定型化契約第33條約定，被告對系爭行程之延誤，曾向該遊輪公司爭取返還費用，已盡善良管理人之責任等抗辯之。本件爭點為：系爭行程發生延誤後，被告公司是否曾允諾遊輪公司會支付原告公司員工38人自行搭機返台之機票費用加拿大幣38,783.35元？被告公司是否因原告自行支付前開機票費用而減少此項支出？系爭行程之延誤是否可歸責於被告而須賠償？
　　一、原告公司員工及眷屬參與系爭旅遊行程延誤之原因為：所搭乘之銀星號遊輪在汐地卡（SITKA）修理損壞的救生艇吊柱，花費4個半小時，嗣因逆強風航行，行程共延誤6小時，致原應於92年9月13日上午8時抵達溫哥華港行程，遲至下午1時抵達，使原告公司員工來不及搭乘原訂於92年9月13日下午3時15分的班機返國，此有兩造不爭執之銀星號船長92年9月13日致乘客函可憑，並經本院當庭詢問證人即系爭行程領隊乙ＯＯ（見本院94年3月2日言詞辯論筆錄），以及原告公司承辦人員甲ＯＯ（見本院94年1月14日言詞辯論筆錄）無訛，此部分之事實應可確認。
　　二、按第三人負擔契約，係屬涉他契約之一種，即由契約當事人之一方，約定給付義務由第三人負擔，並向他方為給付，第三人因其非契約之當事人，故不受其拘束，於第三人不為給付時，債務人即須負損害賠償責任，此見民法第二百六十八條規定自明。原告主張被告公司允諾遊輪公司會支付原告公司員工38人自行搭機返台之機票費用加拿大幣38,783.35元，屬於第三人負擔契約，既為被告否認，自應由原告就此契約成立之事實，負舉證責任。原告就此並未提出任何書面契約，證人即原告公司承辦人員甲ＯＯ就此先證稱：「（問：老闆付機票之前，有無與被告討論？）在機場討論。老闆有問說，支付的機票費用，被告是否願意負責。導遊回答說：郵輪公司在合理範圍內，他們願意支付。」等語；嗣稱：「在付款之前有打電話向被告確認。我有跟丁ＯＯ通過電話。丁ＯＯ說被告方面沒有辦法直接支付，但他們會再跟郵輪公司申請。」等語以及：「原則上被告可能沒有辦法支付，但會協助我們跟郵輪公司請領。」等語（見本院94年1月14日言詞辯論筆錄），證人即系爭行程之領隊乙ＯＯ證稱：「原告公司要求被告負擔機票的費用，讓原告公司的部分職員，提早回來。我有打電話給被告公司，請被告公司法代丙ＯＯ作裁決。我打電話時，是丁ＯＯ經理接的，他說要照旅遊的法規，因為本件延誤非被告公司延誤，所以被告公司不能負擔這麼大的費用。當時是原告公司的人員拿信用卡到櫃台刷卡，詳細金額我不清楚。」「（問：打電話、原告公司人員刷卡發生順序？我先打電話給被告公司。我打完電話，丁ＯＯ說不能負擔，我將電話轉給原告公司的甲ＯＯ，甲ＯＯ再將電話轉給原告公司的老闆，由雙方直接對話。之後，丁ＯＯ說，他已經跟對方說過了，因為延誤非被告之責，所以被告不用負擔這次的機票費用。」等語（見本院94年3月2日言詞辯論筆錄）足見原告公司在刷信用卡給付前揭加拿大幣38,783.35元之機票費用前，有詢問過被告公司，被告公司已明確表示不會支付，至於遊輪公司方面，被告公司至多表示會協助原告向遊輪公司申請而已，並未承諾遊輪公司一定會支付前開機票費用，是兩造間就前開機票費用並無第三人負擔契約存在，因此，遊輪公司未為給付時，原告自不得依前揭法律規定，請求被告賠償。
　　三、原告另主張被告因系爭旅遊行程之變更，簡省未支出原告公司員工38人搭機返國之機票費用，應依民法第五百十四條之五規定退還原告云云。惟查，系爭旅遊行程之團體機票係由凱旋旅行社代開，原告已於92年9月5日支付，此有旅行業代收轉付收據可憑。被告抗辯因機位屬團體票已部分使用又已二次訂位故無退還，核與現行團體機票之使用情形相符而屬可採，且原告亦自承：「回來之後，原訂的回程機票被告有交給我們。」（見本院94年1月14日言詞辯論筆錄），足見被告並未自凱旋旅行社或航空公司（中華航空及國泰航空）退得機票費用，故原告此部分主張，顯與事實不符，並非可採。
　　四、按「因可歸責於旅遊營業人之事由，致旅遊未依約定之旅程進行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅遊營業人所收旅遊費用總額每日平均之數額。」，民法第五百十四條之八訂有明文。又民法第二百二十四條規定債務人之履行輔助人（代理人或使用人），關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。旅行契約係指旅行業者提供有關旅行給付之全部於旅客，而由旅客支付報酬之契約。故旅行中食宿及交通之提供，若由旅行業者洽由他人給付者，除旅客已直接與該他人發生契約行為外，該他人即為旅行業者之履行輔助人，如有故意或過失不法侵害旅客之行為，旅行業者應負損害賠債責任。縱旅行業者印就之定型化旅行契約附有旅行業者就其代理人或使用人之故意或過失不負責任之條款，但因旅客就旅行中之食宿交交通工具之種類、內容、場所、品質等項，並無選擇之權，此項條款殊與公共秩序有違，應不認其效力。此有最高法院80年度台上字第792號及78年度台上字第2377號可資參照。
　　（一）經查：系爭旅遊行程所搭乘之銀星號遊輪為被告公司另洽遊輪公司辦理，原告並未與遊輪公司成立旅客運送契約，同時被告公司藉由遊輪公司擴張其活動範圍，而取得利益，自應承擔第三人之故意或過失行為，對原告造成損害之賠償責任（民法第二百二十四條立法理由參照）。系爭旅遊行程延誤部分為遊輪救生艇吊柱損壞花費4個半小時修復既如前所述，此部分係遊輪公司未能妥善保養遊輪設備所致，遊輪公司有過失甚明，被告自應就其履行輔助人之過失負責。另遊輪因逆強風航行延誤部分，則非屬於遊輪公司過失，被告亦無庸就此負責。
　　（二）被告雖以交通部光觀局「國外旅遊定型化契約書」第33條約定：「旅遊期間，因不可歸責於乙方之事由，致甲方搭乘飛機、輪船、火車、捷運、纜車等大眾運輸工具所受損害者，應由各該提供服務之業者直接對甲方負責，但乙方應盡善良管理人之注意，協助甲方處理。」為據抗辯被告僅須負協助處理之義務云云。惟前開條文僅為主管機關提供旅遊業者參考之定型化契約內容，藉以維護消費者利益及交易之公平，並非主管機關制定之行政規則，兩造既未依前開條文內容簽訂契約，原告自不受其拘束，被告此部分抗辯，並非可採。
　　（三）前揭民法第五百十四條之八規定損害賠償金額，係以日為計算賠償金額之單位，但不以浪費之時間達一日以上者為限，其賠償之金額由法院在最高數額限制之範圍內，按實際上所浪費之時間長短及其他具體情事，斟酌決定。（民法第五百十四條之八立法理由參照）本院審酌系爭旅遊行程延誤之時間為4個半小時，對原告公司造成員工不及返國工作所產生之影響，以及原告公司為此須多支付加拿大幣38,783.35元（於93年9月15日時折合新臺幣1,028,147元）所受損害等情，認原告得請求賠償之金額以被告所收旅遊費用總額日平均數之二分之一即新臺幣261,800元為適當。（計算式如下：5,236,000元÷10（日）×1/2=261,800元）。
　　五、綜上所述，原告主張兩造間就原告公司員工38人返國機票費用加拿大幣38,783.35元有第三人負擔契約，以及被告公司因系爭旅遊行程之變更，簡省未支出前開38人返國機票云云，為不足採；原告主張系爭旅遊行程因被告之履行輔助人之過失延誤，被告應為履行輔助人之過失負責等語，則屬可採。從而，原告依民法第五百十四條之八規定，請求被告賠償在新臺幣261,800元範圍內為有理由，應予准許；原告請求逾此數額部分，以及依民法第二百六十八條請求被告賠償第三人未為之給付，依民法第五百十四條之五請求被告退還減少支出之費用部分，為無理由，應予駁回。
　　陸、假執行之宣告：
　　原告勝訴部分金額未逾新臺幣500,000元，爰依民事訴訟法第三百八十九條第1項第5款依職權為假執行宣告，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
　　柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。
中華民國94年3月16日
民事第五庭法　官　張松鈞
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國94年3月16日
書記官　黃媚鵑

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8a-9.【裁判字號】94,上,403【裁判日期】941109【裁判案由】損害賠償　§514-8


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【94年度上字第403號】
上　訴　人　　Ｏ永科技股份有限公司
法定代理人　　廖永吉
訴訟代理人　　黃慧婷律師
　　　　文　聞律師
上一人
複代理人　　　周奇杉律師
上　訴　人　　金Ｏ國際遊輪旅行社有限公司
法定代理人　　柯鐙鏜
　　上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國94年3月16日臺灣台北地方法院93年度訴字第3998號第一審判決各自提起上訴，經本院於94年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決關於(一)命上訴人金Ｏ國際遊輪旅行社有限公司給付超過新台幣貳拾肆萬捌仟玖佰陸拾柒元本息部分及該部分假執行之宣告、(二)駁回上訴人Ｏ永科技股份有限公司後開第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄(一)部分，上訴人Ｏ永科技股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　上訴人金Ｏ國際遊輪旅行社有限公司應再給付上訴人Ｏ永科技股份有限公司加拿大幣萬捌仟柒佰捌拾‧伍元，及自民國九十三年九月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 兩造其餘上訴均駁回。
　　第一、二審訴訟費用由上訴人金Ｏ國際遊輪旅行社有限公司負擔五分之四，餘由上訴人Ｏ永科技股份有限公司負擔。
事實及理由
　　一、上訴人即被上訴人Ｏ永科技股份有限公司（下稱Ｏ永公司）起訴主張：Ｏ永公司於民國（下同）九十二年九月間舉辦員工國外旅遊，共計六十八人參加被上訴人即上訴人金Ｏ國際遊輪旅行社有限公司（下稱金Ｏ公司）之「阿拉斯加豪華遊輪洛磯山脈十天」之旅遊行程（下稱系爭旅遊行程），每人團費新台幣（下同）七萬七千元，共計五百二十三萬六千元，兩造於九十二年七月十七日間簽訂「愛之旅假期遊輪旅遊特別協議書」（下稱系爭協議書），並於出發前付清團費。
　　系爭旅遊行程原定自九十二年九月六日出發，九十二年九月十五日抵台共十日，並預計於加拿大溫哥華分兩批搭乘當地時間九十二年九月十四日十四時五十五分國泰航空班機（CX839）及同日十一時三十五分中華航空班機（CID031）回台。詎金Ｏ公司安排搭乘之遊輪延誤原定於九十二年九月十三日抵達港口之時間，致不及搭乘原定班機返台。嗣金Ｏ公司安排Ｏ永公司六十八人分別搭乘九十二年九月十五日十四時五十五分國泰航空班機（CX839）、九十二年九月十五日十一時三十五分中華航空班機（CID031）及九十二年九月十六日二時十五分國泰航空班機（CX839）之班機回台，惟Ｏ永公司急需安排其中三十八人於同年九月十六日上班時間前抵台，乃要求金Ｏ公司重新安排機位，金Ｏ公司表示無法調度欲搭乘之班機，惟倘Ｏ永公司自行搭機返台，過程中所生費用，確實符合搭乘之精英遊輪-銀星號遊輪公司（下稱遊輪公司）之理賠原因，該遊輪公司會支付機票費用。Ｏ永公司乃應金Ｏ公司所允，先代為墊付其中三十八人搭乘同年九月十五日凌晨一時五十分長Ｏ航空BR009班機之機票費用，共計花費加拿大幣三萬八千七百八十三‧三五元（下稱系爭機票費），詎於返台後，向遊輪公司及金Ｏ公司請求返還代墊之機票費用，該二公司竟皆拒不付款。再系爭旅遊行程係可歸責於金Ｏ公司之事由而產生延誤，金Ｏ公司應賠償Ｏ永公司因時間上之浪費所生損害，共計五十二萬三千六百元等情。爰依民法第二百四十五條、第五百十四條之五、第五百十四條之八規定，求為命金Ｏ公司給付Ｏ永公司加拿大幣三萬八千七百八十三‧三五元及新台幣五十二萬三千六百元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息之判決。（原審就其中新台幣二十六萬一千八百元本息部分，為Ｏ永公司勝訴之判決，並駁回Ｏ永公司其餘之訴，Ｏ永公司及金Ｏ公司各就其敗訴部分聲明不服）並上訴聲明：
　　(一)原判決不利於Ｏ永公司之部分廢棄。(二)上廢棄部分，金Ｏ公司應再給付Ｏ永公司加拿大幣三萬八千七百八十三‧三五元及新台幣二十六萬一千八百元並自九十三年九月二十八日起，按年息百分之五計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。並答辯聲明：上訴駁回。
　　二、金Ｏ公司則以：系爭旅遊行程延誤的原因係遊輪救生艇吊柱之損壞、逆強風航行，而救生艇吊柱之損壞，為機械必有之狀況，無法證明是遊輪公司之過失所致，自不得謂金Ｏ公司亦與有過失。再者，遊輪縱因修復吊柱而有所延誤行程四小時半，然系爭旅遊行程既為坐遊輪之旅程，在遊輪上多待四個小時，不但不是時間之浪費，而係多享受遊輪上之設備及提供之各類服務。又原定的回程機票在Ｏ永公司的手上，金Ｏ公司並無收回，且經詢問代訂機票之凱旋旅行社，確定原訂之回程機票無法退票。又依兩造所簽契約之第二十五條、第三十三條約定：延誤可歸責於旅行社時增加之費用，由旅行社負擔，如不可歸責於旅行社，應由提供服務的人負擔。而金Ｏ公司已於返國後，協助Ｏ永公司就墊付之機票費，及因延誤行程而額外支出的費用等相關資料交給遊輪公司，向遊輪公司爭取返還費用，已盡到協助義務，又金Ｏ公司從未答應負擔Ｏ永公司墊付之機票費用等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決不利於金Ｏ公司之部分廢棄。(二)上廢棄部分，Ｏ永公司於第一審之訴駁回。及答辯聲明：上訴駁回。
　　三、Ｏ永公司主張兩造於九十二年七月十七日間簽訂系爭協議書，約定Ｏ永公司員工及眷屬共計六十八人參加金Ｏ公司之系爭旅遊行程，原定自九十二年九月六日出發，九十二年九月十五日抵台共十日，每人團費七萬七千元，Ｏ永公司已於出發前付清團費共五百二十三萬六千元。嗣因遊輪抵港時間延誤，致Ｏ永公司員工等六十八人，來不及搭乘原訂之班機返台，Ｏ永公司為使部分員工三十八人得搭乘九十二年九月十五日凌晨一時五十分長Ｏ航空BR009班機先行返台，致另支出系爭機票費用之事實，業據提出系爭協議書、美國運通卡月結單等件為證，且為兩造所不爭執，堪信為真正。Ｏ永公司又主張金Ｏ公司應支付Ｏ永公司系爭機票費用或退還其減少支出之機票費用，並賠償Ｏ永公司因時間浪費所生之損害等語，則為金Ｏ公司所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：金Ｏ公司是否曾允諾遊輪公司會支付系爭機票費？系爭行程之延誤是否可歸責於金Ｏ公司而須賠償？金Ｏ公司是否因Ｏ永公司自行支付系爭機票費而需賠償此項支出？Ｏ永公司因時間上之浪費所生損害得請求多少賠償？茲析述如下。
　　四、金Ｏ公司是否曾允諾遊輪公司會支付系爭機票費？
　　(一)經查系爭旅遊行程延誤之原因為：所搭乘之銀星號遊輪在汐地卡（SITKA）修理損壞的救生艇吊柱，花費4個半小時，嗣因逆強風航行，行程共延誤6小時，致原應於92年9月13日上午8時抵達溫哥華港行程，遲至下午1時抵達，使Ｏ永公司員工來不及搭乘原訂於92年9月13日下午3時15分的班機返國，此有兩造不爭執之銀星號船長92年9月13日致乘客函可憑，並經證人即系爭行程領隊阮守仁，及Ｏ永公司承辦人員巫Ｏ蒼（見原審卷第79、80、52、53頁）證述無訛，此部分之事實應可確認。
　　(二)按第三人負擔契約，係屬涉他契約之一種，即由契約當事人之一方，約定給付義務由第三人負擔，並向他方為給付，第三人因其非契約之當事人，故不受其拘束，於第三人不為給付時，債務人即須負損害賠償責任，此見民法第二百六十八條規定自明。Ｏ永公司主張金Ｏ公司允諾遊輪公司會支付系爭機票費，屬於第三人負擔契約，既為金Ｏ公司否認，自應由Ｏ永公司就此契約成立之有利於己之事實，負舉證責任。Ｏ永公司就此並未提出任何書面契約，證人即Ｏ永公司承辦人員巫Ｏ蒼就此先證稱：「（問：老闆付機票之前，有無與金Ｏ國際遊輪旅行社討論？）在機場討論。老闆有問說，支付的機票費用，金Ｏ公司是否願意負責。導遊回答說：遊輪公司在合理範圍內，他們願意支付。」等語；嗣稱：「在付款之前有打電話向金Ｏ公司確認。我有跟陳Ｏ穆通過電話。陳Ｏ穆說金Ｏ公司方面沒有辦法直接支付，但他們會再跟遊輪公司申請。」「原則上金Ｏ國際遊輪旅行社可能沒有辦法支付，但會協助我們跟遊輪公司請領。」等語（見原審卷第53頁），而證人即系爭行程之領隊阮守仁證稱：「Ｏ永公司要求金Ｏ國際遊輪旅行社負擔機票的費用，讓Ｏ永公司的部分職員，提早回來。我有打電話給金Ｏ公司，請金Ｏ公司法代柯鐙鏜作裁決。我打電話時，是陳Ｏ穆經理接的，他說要照旅遊的法規，因為本件延誤非金Ｏ公司延誤，所以金Ｏ公司不能負擔這麼大的費用。當時是Ｏ永公司的人員拿信用卡到櫃台刷卡，詳細金額我不清楚。」「（問：打電話、Ｏ永公司人員刷卡發生順序？）我先打電話給金Ｏ國際遊輪旅行社公司。我打完電話，陳Ｏ穆說不能負擔，我將電話轉給永公司的巫Ｏ蒼，巫Ｏ蒼再將電話轉給Ｏ永公司的老闆，由雙方直接對話。之後，陳Ｏ穆說，他已經跟對方說過了，因為延誤非金Ｏ國際遊輪旅行社之責，所以金Ｏ國際旅行社不用負擔這次的機票費用。」等語（見原審卷第80頁），足見Ｏ永公司在刷信用卡給付系爭機票費用前，有詢問過金Ｏ公司，金Ｏ公司已明確表示不會支付，至於遊輪公司方面，金Ｏ國際遊輪旅行社公司至多表示會協助Ｏ永公司向遊輪公司申請而已，並未承諾遊輪公司一定會支付系爭機票費用，是兩造間就系爭機票費用並無成立第三人負擔契約，因此，遊輪公司未為給付時，Ｏ永公司自不得依民法第二百六十八條規定，請求金Ｏ公司賠償。
　　(三)Ｏ永公司另主張金Ｏ公司因系爭旅遊行程之變更，簡省未支出Ｏ永公司員工38人搭機返國之機票費用，應依民法第五百十四條之五規定退還Ｏ永公司云云。惟查，系爭旅遊行程之團體機票係由凱旋旅行社代開，Ｏ永公司已於92年9月5日支付，此有旅行業代收轉付收據可憑。金Ｏ公司抗辯因機位屬團體票，已部分使用又已二次訂位故無法退還等語，核與現行團體機票之使用情形相符而屬可採，且Ｏ永公司亦自承：「回來之後，原訂的回程機票金Ｏ公司有交給我們。」等語，足見金Ｏ公司並未自凱旋旅行社或航空公司（中華航空及國泰航空）退得機票費用，故Ｏ永公司此部分主張，顯與事實不符，並非可採。
　　五、系爭行程之延誤是否可歸責於金Ｏ公司而須賠償？
　　(一)按「因可歸責於旅遊營業人之事由，致旅遊未依約定之旅程進行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅遊營業人所收旅遊費用總額每日平均之數額。」，民法第五百十四條之八訂有明文。又民法第二百二十四條規定債務人之履行輔助人（代理人或使用人），關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。旅行契約係指旅行業者提供有關旅行給付之全部於旅客，而由旅客支付報酬之契約。故旅行中食宿及交通之提供，若由旅行業者洽由他人給付者，除旅客已直接與該他人發生契約行為外，該他人即為旅行業者之履行輔助人，如有故意或過失不法侵害旅客之行為，旅行業者應負損害賠債責任。縱旅行業者印就之定型化旅行契約附有旅行業者就其代理人或使用人之故意或過失不負責任之條款，但因旅客就旅行中之食宿交交通工具之種類、內容、場所、品質等項，並無選擇之權，此項條款殊與公共秩序有違，應不認其效力。
　　(二)經查：系爭旅遊行程所搭乘之銀星號遊輪為金Ｏ公司另洽遊輪公司辦理，Ｏ永公司並未與遊輪公司成立旅客運送契約，同時金Ｏ公司藉由遊輪公司擴張其活動範圍，而取得利益，自應承擔第三人之故意或過失行為，對Ｏ永公司造成損害之賠償責任（民法第二百二十四條立法理由參照）。系爭旅遊行程延誤部分為遊輪救生艇吊柱損壞花費四個半小時修復既如前所述，此部分係遊輪公司未能妥善保養遊輪設備所致，遊輪公司有過失甚明，金Ｏ公司自應就其履行輔助人之過失負責。
　　(三)金Ｏ公司上訴意旨雖辯稱：救生艇吊柱之損壞，係機械必有之狀況，譬如人之病痛及死亡之發生一樣，並無積極証據足以証明係人為之過失，自無從推論上訴人有何過失。且遊輪就遊輪設備上有損壞之情形，為求安全計，所為之修復行為既不違反公共秩序等，依民法第二百二十四條但書即不應排除，Ｏ永公司依該條規定之請求，即失附麗。且遊輪縱因修復吊柱而有所延誤行程四小時半，惟依約定行程下遊輪之後，即為搭機回國之旅程，並無其他約定之旅程，本件既為坐遊輪之旅程，在遊輪上多上四個小時，不但不是時間之浪費，而係多享受遊輪上之設備及提供之各類服務如餐飲等。因此就修復行為本身之延誤，並非時間之浪費。真正造成無法趕搭預定之回國班機時間，實際上因天候不良，必須逆風強行，否則縱修復時間四個半小時到達港口時間仍然可及時趕上預定之2時55分回國班機。此天候因素，既屬不可抗力，更非可歸責於使用人，從而亦非可歸責於金Ｏ公司之責任云云。惟查民法第二百二十四條但書係規定，「但當事人另有訂定者，不在此限。」而兩造旅遊契約並無任何關於「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時」，債務人是否「應與自己之故意或過失負同一責任。」之特別約定，金Ｏ公司執此上訴，即非可採。又遊輪公司如能妥善保養遊輪設備，顯不致因修復吊柱而延誤行程四小時半，自屬履行輔助人之過失。金Ｏ公司就所辯實際上係因天候不良延誤之有利於己之事實存在，非但始終不能舉證以實其說，且與證人即系爭行程領隊阮守仁證述之情節不符，自不足採信。
　　(四)金Ｏ公司雖以交通部光觀局「國外旅遊定型化契約書」第三十三條約定：「旅遊期間，因不可歸責於乙方之事由，致甲方搭乘飛機、輪船、火車、捷運、纜車等大眾運輸工具所受損害者，應由各該提供服務之業者直接對甲方負責，但乙方應盡善良管理人之注意，協助甲方處理。」為據抗辯金Ｏ公司僅須負協助處理之義務云云。惟前開條文僅為主管機關提供旅遊業者參考之定型化契約內容，藉以維護消費者利益及交易之公平，並非主管機關制定之行政規則，兩造既未依前開條文內容簽訂契約，Ｏ永科技公司自不受其拘束，金Ｏ公司此部分抗辯，並非可採。
　　六、金Ｏ公司是否因Ｏ永公司自行支付系爭機票費而需賠償此項支出？
　　(一)Ｏ永公司主張：因金Ｏ公司安排之遊輪延誤九月十三日抵達港口之時間，且因金Ｏ公司未優先安排先行下船，致Ｏ永公司所屬員工及眷屬不及搭乘原訂班機返台。因Ｏ永公司此次舉辦之員工旅遊長達十日，為維持業務之正常運作，早已據系爭行程預計之回台時間，安排一連串回國後之業務行程，如簽署重要合約等，是Ｏ永公司遇此遲延，莫不焦急萬分，乃強烈請求金Ｏ公司盡其所能為Ｏ永公司安排最快速得以返台之班機，以減少可能產生之業務上交易及商譽損害。嗣金Ｏ公司乃表示將安排Ｏ永公司六十八人分別搭乘三架班機，除需使Ｏ永公司一行人分三梯次返台，增加人員調度之困難，且因係於國外旅遊，對不諳搭機程序及外國語言之員工及眷屬言之，更增加莫名之恐懼與不安，且將致Ｏ永公司於加拿大多滯留一至二天，對急欲返台處理業務及家務之員工及眷屬非但緩不濟急，且將造成Ｏ永公司難以彌補之交易損失，故Ｏ永公司無法接受。遂自行前往加拿大溫哥華之機場查詢有無其他變通方法，豈料，竟得知尚有九月十五日凌晨一時五十分長Ｏ航空BR009之班機，及九月十五日凌晨二時十五分國泰航空CX889之班機二個班次可使Ｏ永公司一行人於九月十六日一早抵台，足見金Ｏ公司確有隱瞞實情之行徑，且未盡其應安排Ｏ永公司儘速返台之義務。因此Ｏ永公司乃不得不先代為墊付其中三十八人搭乘九月十五日凌晨一時五十分長Ｏ航空BR009班機先行返台（於九月十六日上午五時十五分抵台，較原定時間遲延七個小時抵台；原判決誤認為僅延遲四個半小時，殊有違誤）之機票費用，共計花費加拿大幣三萬八千七百八十三點三五元。金Ｏ公司自應賠償Ｏ永公司加拿大幣三萬八千七百八十三點三五元之損害等語。
　　(二)經查金Ｏ公司對於Ｏ永公司中三十八人搭乘長Ｏ航空班機先行返台，機票費用共計花費加拿大幣三萬八千七百八十三點三五元而受有損害之事實，並不爭執。而系爭行程之延誤又係可歸責於金Ｏ公司之履行輔助人事由所致，金Ｏ公司應與自己之過失負同一責任，自應賠償Ｏ永公司加拿大幣三萬八千七百八十三點三五元（於九三年九月十五日時折合新臺幣1,028,147元）之損害，堪予認定。
　　七、Ｏ永公司因時間上之浪費所生損害得請求多少賠償？
　　(一)按民法第五百十四條之八規定損害賠償金額，係以日為計算賠償金額之單位，但不以浪費之時間達一日以上者為限，其賠償之金額由法院在最高數額限制之範圍內，按實際上所浪費之時間長短及其他具體情事，斟酌決定。
　　(二)查Ｏ永公司支付之旅遊費用總額為五百二十三萬六千元，每日平均之數額為五十二萬三千六百元，六十八人平均每日費用為七千七百元。因可歸責於金Ｏ公司之事由，致金Ｏ公司所安排參與系爭行程之員工及眷屬，均於九十三年九月十六日始返抵國門，除其中三十八人因Ｏ永公司自行安排幾位而得於九十三年九月十六日上午五時五十分抵台外，其餘三十人遲至九月十六日下午三時方順利抵達桃園中正機場，分別比原訂抵台時間遲延七小時及十七個小時（原判決所認之四個半小時僅係遊輪抵港之延誤時間，並非抵台遲延之時間，應予辨明），此為金Ｏ公司所不爭執，應堪信為真實。
　　(三)本院審酌系爭旅遊行程延誤之時間分別為七小時及十七個小時，對Ｏ永公司造成員工不及返國工作所產生之影響，以及Ｏ永公司為此所受損害等情，認Ｏ永公司得請求賠償之金額以金Ｏ公司所收旅遊費用總額日平均數之二十四分之七（三十八人部分）及二十四分之十七（其餘三十人部分）為適當。依此計算即三十八人部分為八萬五千三百四十二元，其餘三十人部分為十六萬三千六百二十五元，合計為二十四萬八千九百六十七元，Ｏ永公司此部分之請求為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回
　　八、綜上所述，Ｏ永公司主張兩造間就系爭旅遊行程因金Ｏ公司之履行輔助人之過失延誤，金Ｏ公司應為履行輔助人之過失負責等語，應可採信。從而，Ｏ永公司依旅遊契約請求機票費之損害賠償加拿大幣三萬八千七百八十三點三五元，及依民法第五百十四條之八規定，請求金Ｏ公司賠償旅遊行程延誤之時間損害在二十四萬八千九百六十七元，，並均自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年九月二十八日起，按年息百分之五計算之利息範圍內為有理由，應予准許；Ｏ永公司請求逾此數額部分，為無理由，應予駁回。原審就系爭機票費之損害賠償應准許部分，為上訴人敗訴之判決，以及旅遊行程延誤之時間損害，超過上開應予准許部分，判令金Ｏ公司給付，均有未洽，兩造上訴意旨求予廢棄此部分改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。至於永公司之請求不應准許部分，原判決為Ｏ永公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，以及Ｏ永公司請求應准許部分，原審為金Ｏ公司敗訴之判決，經核於法均無不合，兩造其餘上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又Ｏ永公司勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自毋庸為假執行之宣告。Ｏ永公司此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持（主文已包含於其餘上訴駁回內，不另諭知）。
　　九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
　　十、據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國94年11月9日
民事第十三庭審判長法　官　張宗權
法　官　陳忠行
法　官　蕭艿菁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年11月9日
書記官　王秀雲

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8a-10.【裁判字號】95,訴,7576【裁判日期】961005【裁判案由】損害賠償等　§514-8


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度訴字第7576號】
原　　　告　卯ＯＯ
　　　　辛ＯＯ
　　　　辰ＯＯ
　　　　丁ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
　　　　癸ＯＯ
　　　　巳ＯＯ
　　　　壬ＯＯ
　　　　子ＯＯ
　　　　寅ＯＯ
　　　　丙ＯＯ
　　　　己ＯＯ
　　　　戊ＯＯ
　　　　午ＯＯ
　　　　未ＯＯ
　　　　庚ＯＯ
兼　共　同
訴訟代理人　申ＯＯ
被　　　告　歐Ｏ旅行社股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　丑ＯＯ
　　上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國96年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告應返還原告等17人每人共計新台幣（下同）48,618元，及自民國95年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於96年8月3日言詞辯論程序中縮減為「被告應給付原告等17人各47,118元，及自95年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」核其所為，雖屬訴之變更追加，惟僅減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第1項第3第款規定，應予准許。
貳、原告主張：
　　一、緣原告等17人於民國95年6月1日至同年6月16日期間，參加被告北歐五國仙境絕景之旅。到達目的地後接駁巴士接機延誤，在哥本哈根期間不斷更換巴士導致行程中斷，甚至在當地時間下午2時至下午5時，被告帶團領隊稱巴士司機需午休，要求原告等17人配合至HiltonHotel休息。上開事實經證實為節約旅遊支出之「計時鐘點巴士」，原告當場抗議無效，曾打國際漫遊回台給被告，被告竟稱帶團領隊行為與被告無關。被告稱「計時鐘點巴士」為國外旅行社與當地遊覽公司之安排，將巴士時間中斷原因歸於司機上班及駕駛時刻有嚴格法律規定。
　　二、丹麥哥本哈根第3天為使行程湊足1日，在早上9時至10時30分等待導遊，使行程浪費1小時30分。又在此時全體團員才被告知當日天午後前往冰島之航班更改為當日晚上10時55分，非被告旅遊文件所載「午後」之班機。造成原告等17人冰島行程浪費三分之一時間（即半日），被告應負旅遊時間浪費之賠償。再者，北歐五國行程只有3天有「當地導遊」之介紹，其餘時間是走馬看花到此一遊，或讓團員自由活動，行程之草率，原告認為帶團領隊未盡領隊之職責。惟被告辯稱「北歐原屬於觀山賞景之地，風景之美乃自由觀賞」，原告不解既為「自由觀賞」無介紹天然地理、人文景緻，為何向原告每人收取6,000元之導遊費？
　　三、回程班機轉機4次，並轉機至香港，又浪費2小時直至晚間9時55分抵達台灣，未如所提供資料預定之時間到達。被告稱回程航班問題及時間延後，明確載明於旅遊手冊中。
　　雖被告曾將該手冊寄送給原告等，但該航班記載並不明確，易使人誤為直飛航班。被告於該行程特色中曾提航程順暢省時「由曼谷直飛哥本哈根，回程由瑞典直飛曼谷，不但不必在歐洲轉機，而且飛行時間不到11小時。(泰國航空是唯一具有雙航線來往北歐丹麥及瑞典之航空公司)」等語。被告公司王總經理也一再強調保證本團不轉機。均足證明被告按排回程航班有不轉機之承諾。
　　四、按民法第五百十四條之八之規定，因可歸責於旅遊營業人之事由，致旅遊未依約定之旅程進行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額。如上述被告因計時鐘點巴士、變更冰島航班及回程航班之遲延，均造成旅遊未依約定行程進行，致旅客時間浪費甚明。被告未確保旅遊文件及旅遊手冊之旅遊品質，而有廣告內容不實等事項，爰依民法第五百十四條之八、消費者保護法第二十二條、第五十一條向被告請求損害賠償及懲罰性賠償金。
　　五、本件旅遊期間浪費之求償計算及懲罰性賠償金如下：
　　(一)冰島行程共計1.5日，實際僅有1日行程，此項冰島行程費用每人約35,000元，除以1.5日等於每人每日冰島行程費用23,333元，旅遊浪費半日之返還金額，每人為11,667元（即半日旅遊費用為適當）。
　　(二)全部行程費用每人170,000元，減除冰島行程費用35,000元後，再除以14日行程（不含冰島），每人每日旅遊費用9,642元，核算被告第二天安排巴士中斷3小時行程，行程第三天AM9:00至AM10:30時間內中斷行程等待1.5小時，回程轉機香港時程浪費2小時，三項合計時數6.5小時，相當於北歐地區1日工作時數，每人為9,642元。
　　(三)旅遊小費每人為1,500元。
　　(四)依消費者保法第五十一條之規定，被告應給付原告等17人每人24,309元之懲罰性賠償金。
　　(五)綜上合計，被告應賠償原告每人47,118元。
　　六、聲明：被告應返還原告等17人每人47,118元，及自95年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
　　参、被告則以：
　　一、「計時鐘點巴士」係原告自創之詞，一般旅行團交通工具皆係委託國外旅遊代理商全權負責安排，未曾聽聞有何「計時鐘點巴士」。歐洲就遊覽車司機上班及駕駛時刻均有嚴格規定，司機上班時間為自離家開時計算，故司機自上午6時出門上班，上午7時坐上駕駛座開車到機場等待旅客，直到下午4時為合法駕駛時數。旅客到飯店辦理入住第一個司機便下班，由下一位司機到飯店接送旅客前往下一個景點。依慣例遊覽車只負責接送的安排，系爭行程並未因此安排有任何中斷，參觀內容亦未縮減。且所僱用車輛是合法遊覽車而非巴士。
　　二、第3天行程為哥本哈根北島觀光後搭乘冰島航空班機前往冰島。當日安排參觀哥本哈根的兩座城堡「佛雷德利克堡」及「克倫波堡」，這兩座城堡距哥本哈根市中心約1個小時至1個半小時車程，通常需6至7小時才能參觀完畢，其間有午餐安排，故北島行程結束已是下午4點至5點左右。自哥本哈根飛往冰島航班原只有兩班，如安排下午2時航班，丹麥北島行程無法完成。然無其他航班可選擇，故安排晚上10時50分航班。為讓旅客充分參觀北島兩座城堡，並增加特別景點，例如：嘉士柏啤酒工廠等…。按一般慣例，行程先後是依實際情況而定，系爭冰島行程於第4天亦皆前往參觀，且時間充裕，無所謂浪費時間。
　　三、領隊工作內容為協助旅客辦登機手續，聯絡及安排交通工具、食宿、行程說明、行李送運及協助旅客處理各種事項等服務。本團領隊有十多年帶團經驗，以往旅客對其表現是讚譽有加。領隊兼導遊就本公司或其他歐洲線同業而言係正常，唯歐洲各國首都或大城市才需安排當地導遊，非旅客主觀認為大都市有導遊而其他行程無導遊就要求賠償？無任何一家歐洲旅行團有一位全程導遊陪同之情形，況且北歐原屬於觀山賞景之地，風景之美乃自由觀賞，而領隊沿途說明是否詳盡，能否迎合客人的主觀要求，十分難以認定。
　　四、回程航班及時間均已明確載於旅遊資料手冊，手冊業已於出發前7至10天送交旅客手中，旅客已清楚了解飛機航班。
　　至於回程班機停於香港係航空公司航線及航權問題，而非旅行社所能左右，旅客豈能因停於香港即稱所謂「浪費時間」而作賠償？本公司對該團之安排，任何一個行程景點、餐飲住宿及交通安排都依約完成，且為滿足旅客之要求而增加成本亦未跟原告等收取任何費用，不知原告為何提出鉅額賠償？並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准予免為假執行。
　　肆、本件不爭執事項：
　　一、兩造依交通部觀光局89年5月4日觀業89字第09081號函，簽定「國外旅遊定型化契約書」。
　　二、本件系爭旅遊契約之團費為17萬元，其費用含括為機票、食宿、各國觀光點費用、當地遊覽車服務、強制保險、領隊隨團費用、各國簽證費、機場稅、兵險、所有小費。
　　三、旅遊資料手冊已於出發前說明會會中(即出發前7天左右)發放；未克親自出席說明會者，於出發前10天將旅遊資料手冊送達。
　　四、系爭旅遊契約之廣告傳單、旅遊資料手冊形式上為真正。（以上見被告96年4月17日之不爭執事項說明書狀及原告96年5月4日之民事準備書狀）
　　伍、得心證之理由：
　　一、被告抗辯其此次北歐五國仙境絕景之旅之參觀內容並未縮減乙節，為原告所不爭執，應堪信為實在。又被告抗辯自哥本哈根飛往冰島航班原只有兩班，即下午2時航班及晚上10時50分航班，如安排下午2時航班，丹麥北島行程無法完成，故安排晚上10時50分航班。為讓旅客充分參觀北島兩座城堡，並增加特別景點，例如：嘉士柏啤酒工廠等…等情，為原告所不爭執，亦堪信為真實。按一般慣例，行程先後是依實際情況而定，系爭北歐五國仙境絕景之旅（含冰島行程）既按照約定之旅遊內容進行，自不符合民法第五百十四條之八之所謂因可歸責於旅遊營業人之事由，致旅遊未依約定之旅程進行者之構成要件。故縱有原告所稱被告於第二天安排巴土中斷3小時行程，或被告於第三天中斷行程等待1.5小時之情事，因非旅遊未依約定之旅程進行，原告自不得因稍微之等待，而請求按日賠償相當之金額。又被告抗辯冰島的行程都有提供，亦為原告所不爭執（見96年8月3日言詞辯論筆錄），原告既未能舉證證明冰島的行程有何浪費時間之情事，則原告依民法第五百十四條之八之規定，請求被告賠償原告冰島行程浪費半日所應賠償之相當金額，亦屬無理由，應予駁回。
　　二、又領隊工作內容為協助旅客辦理登機手續、出入國境手續，聯絡及安排交通工具、食宿、行程說明、行李送運及協助旅客處理各種事項等服務。尚難因原告主觀認定帶團領隊未盡領隊職責，行程草率毫無解說，即認為被告應返還領隊所應領取之全程小費每人1,500元（此款項為兩造所協議之款項，見96年8月3日言詞辯論筆錄），何況北歐原屬於觀山賞景之地，風景之美乃自由觀賞，而領隊沿途說明是否詳盡，能否迎合客人的主觀要求，十分難以認定。
　　故原告此部分之請求，亦屬無理由，應予駁回。
　　三、此次北歐五國仙境絕景之旅的回程航班及時間均已明確載於旅遊資料手冊，手冊業已於出發前7至10天送交旅客手中，為兩造所不爭執。故旅客已清楚了解飛機航班。至於回程班機停於香港係航空公司航線及航權問題，而非旅行社所能左右，旅客豈能因原來航班飛機停靠香港（非轉機）即稱所謂「浪費時間」而要求賠償？從而原告依據民法第五百十四條之八之規定，請求被告賠償班機停靠香港2小時之時間浪費，亦屬無理由，應予駁回。
　　四、原告另主張依消費者保護法第二十二條及第五十一條之規定請求被告賠償按損害額一倍計算之懲罰性賠償金云云。惟按該條固規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」，其適用之範圍除產品責任、服務責任案例外，是否廣泛及於定型化契約、特種買賣及不實廣告等案例，於實務及學說上均有爭辯。本件所涉之不實廣告在解釋上，若企業經營者所刊登之廣告只是誇大虛偽不實，廣告之陳述與商品實際功能不相符合以致引起消費者之誤信，但並不危及消費健康安全者，應就前開條文之適用為目的性限縮，否定消費者懲罰性賠償之請求；相反地，若企業經營者所刊登之廣告不僅誇大虛偽不實，還嚴重危及消費健康、安全者，即應處以懲罰性賠償，以妥當規範該條之適用範圍。本件被告縱如原告所稱，其旅遊廣告使原告誤信得享有契約所訂之旅遊內容，惟並不危及原告之消費健康、安全，依前開說明，原告依消費者保護法第五十一條規定請求被告賠償懲罰性賠償金，亦屬無理由，應予駁回。
　　五、綜上所述，原告依民法第五百十四條之八之規定、消費者保護法第二十二條、第五十一條之規定，請求被告賠償時間浪費之損害、返還小費及給付懲罰性賠償金，均有未合，應併予駁回。
　　又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，亦應併予駁回。
　　陸、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
　　柒、據上論結，本件原告之訴為無理由、依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　5　　日
民事第六庭法　官　陳文正
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　5　　日
書記官　黃菀茹

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8a-11.【裁判字號】95,小上,155【裁判日期】960329【裁判案由】損害賠償　§514-9


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度小上字第155號】
上　訴　人　乙ＯＯ
被上訴人　　雄Ｏ旅行社股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月30日本院台北簡易庭95年度北小字第743號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、被上訴人起訴主張：
　　(一)兩造於民國94年間訂立旅遊契約，約定上訴人及其配偶洪Ｏ棋等16人組團於94年7月1日至9日間赴加拿大旅遊，由被上訴人安排旅程及提供交通、膳宿、導遊等服務，並收取旅遊費用。詎洪Ｏ棋遲至94年7月1日方取消行程，依法應賠償被上訴人該部分旅遊費用。洪Ｏ棋之旅遊費用為新臺幣（下同）71,000元，扣除未使用、可退費之船票、纜車票、冰原雪車票、中段機票、早餐後，應賠償63,925元。爰提出被上訴人之電腦帳務資料、電子郵件列印本、信用卡持卡人授權書為證，請求上訴人如數給付，並自支付命令送達上訴人之翌日起至清償日止按年利率5％計付利息。
　　(二)對上訴人答辯之陳述：
　　兩造已於94年6月30日下午4時許就旅費金額達成合意，金額已經扣除行程午餐、晚餐費用，如同94年6月30日電子郵件所示，總團費為1,429,325元，上訴人及同團其他旅客皆於94年6月30日確認旅費金額後繳付，全部應收取之旅費尚欠洪Ｏ棋部分之63,925元。
　　上訴人等人在加拿大另行支付之400元加幣，係其自行繳付予當地導遊、旅行社，與被上訴人無涉。
　　上訴人確於94年7月1日當日始告知洪Ｏ棋部分行程取消，此由被上訴人94年6月30日尚以電子郵件向上訴人索取洪Ｏ棋等人之身分資料以便辦理保險可知。至被上訴人所提電腦帳務資料係被上訴人員工依實際狀況隨時更新、輸入之資料，中段機票當日亦可退款。
　　二、上訴人答辯稱：
　　(一)兩造間並未簽立旅遊契約，迄行程結束，未就旅遊費用金額達成合意。上訴人確於94年6月30日接獲被上訴人所提報價電子郵件，就每位成員個別旅費報價無意見，但未同意該總金額，且在加拿大當地每人尚應當地導遊要求另支付加幣400元之餐費。
　　(二)上訴人僅支付3名成人之旅費，被上訴人仍同意、安排上訴人等參與該次行程。依被上訴人所提電腦帳務資料之記載，原告於94年5月24日即已知悉洪Ｏ棋取消行程，且被上訴人所提洪Ｏ棋部分旅費中，亦扣除中段機票之票價，該中段機票係行程首日所需，被上訴人倘於行程首日方知悉洪Ｏ棋取消行程，該中段機票應已無法退票，顯見被上訴人早已於1週前即知悉洪Ｏ棋取消行程，而未購買洪Ｏ棋之中段機票，上訴人並非未及時告知被上訴人。爰提出團體報價單、費用明細表、電子郵件列印本、信用卡持卡人授權書為證，請求駁回被上訴人之訴。 　　原判決認兩造間關於洪Ｏ棋等16人之加拿大旅遊契約已成立，洪Ｏ棋遲至94年7月1日旅遊始日方告知被上訴人取消行程，應　賠償被上訴人因契約終止所生之損害，而命上訴人應給付被上　訴人63,925元及自支付命令送達上訴人之翌日即94年12月22日　起至清償日止按年利率5％計算之利息。上訴人不服，提起上　訴，上訴理由略謂原判決有下列違背法令情形：
　　(一)原判決就兩造間旅遊契約之成立及終止契約之損賠認定，有適用法規不當之違背法令情形：
　　原判決認兩造間依民法第一百五十三條第1項成立旅遊契約。惟契約需本人同意，上訴人僅為一般旅遊事務聯絡人，最後仍須由旅客本人個別確認及繳交旅遊證件、刷信用卡付費，非可由兩造以包裹、概括或適用法律擬制確認。故洪Ｏ棋部分之旅遊契約不適用民法第一百五十三條第1項規定，而上訴人與同團其他旅客亦是因旅遊期日屆至，不得不先行刷卡付費，並非旅遊契約已達成合意。
　　原判決認以兩造間之旅遊關係適用民法第五百十四條之一之規定。然民法第五百十四條之二、第五百十四條之九第1項為旅遊契約成立之特別規定，應有書面約定，否則無法保障旅客權益，故應優先於一般規定適用。原判決未全面適用民法旅遊章節之特別規定，忽略民法第五百十四條之二之書面強制約定，命上訴人應賠償被上訴人因洪Ｏ棋部分契約終止而生之損害，有適用法令不當之情形。
　　旅行業管理規則第三條、第二十四條、第二十五條及消費者保護法第三條第7項、第十七條等特別法令之規定，皆可判斷旅遊契約之法律行為與人身財產之安全、保障息息相關，不可能以擬制合意之契約行為替代。洪Ｏ棋部分之旅遊契約自始未曾確定，何有終止契約之損害賠償可言？
　　(二)原判決認定兩造就旅遊費用金額已合意，並認定加拿大餐費之爭議與兩造旅遊費用合意之爭議無關，顯有調查未明確、事實與理由矛盾之違背法令：
　　上訴人與同團其他旅客係因旅遊期日屆至，不得不先行刷卡付費，並非旅遊契約已達成合意。被上訴人就該部分之舉證不足，原判決顯有調查未明確之違背法令。
　　加拿大餐費之爭議為上訴人與同團其他旅客對旅遊內涵之疑問，故無法達成合意。原審未詳加審酌、調查，顯有調查未明確、事實與理由矛盾之違背法令。
　　(三)原判決認被上訴人電腦帳務資料上洪Ｏ棋部分勾選取消係94年5月25日之後填載，有事實與理由矛盾之判決違背法令：
　　原判決認被上訴人所提電腦帳務資料有郭怡均於94年5月25日就洪Ｏ棋部分勾選取消，然未調查勾選取消之原因，而不採為對上訴人有利之證據，有調查不足及事實與理由矛盾之違背法令。
　　原判決認被上訴人為投保而於94年6月30日以電子郵件向上訴人索取上訴人與及洪Ｏ棋等人之身分資料，如被上訴人知悉洪Ｏ棋不再參加，應無再詢問之理等情，顯然與事實不符合。因兩造之聯絡非以電子郵件為主，尚有電話、傳真等。上訴人認為洪Ｏ棋不參加，且自始未曾確定，故僅針對要參加人回覆，並無不當。
　　被上訴人為專業之旅遊業公司，依旅行業管理規則第三條、第二十四條、第二十五規定，應於出發前與旅客確認完整之相關程序及與旅客簽訂旅遊契約，並應就旅遊契約已成立為舉證。被上訴人僅提出其電腦資料為證，原審未詳加調查被上訴人之承辦者是否有疏失，僅依兩造電子郵件推斷上訴人未及時將洪Ｏ棋不參加一事告知被上訴人，忽視上訴人所提電腦帳務資料業據郭怡均於94年5月25日就洪Ｏ棋部分勾選取消，而逕引用民法第五百十四條之九第1項規定。
　　縱然原判決認被上訴人有損害，卻未參酌上訴人主張被上訴人有重大過失，並依民法第二百十七條、旅行業管理規則及消費者保護法等規定，以被上訴人未盡法律及專業高度義務，而免除上訴人之賠償，顯有適用法律不當及事實與理由矛盾之違背法令情形。
　　四、下列事項為兩造所不爭執：
　　(一)被上訴人所提電腦帳務資料、電子郵件列印本、信用卡持卡人授權書為真正。
　　(二)上訴人所提團體報價單、費用明細表、電子郵件列印本、信用卡持卡人授權書為真正。 五對於小額程序第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不　得為之；判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。民事訴訟法第四百三十六條之二十四第2項、第四百三十六條之三十二第2項準用第四百六十八條分別定有明文。上訴人雖謂：原判決有不適用法規或適用不當之違　背法令情事及判決理由矛盾等語，然查：
　　(一)上訴人雖主張：原判決就兩造間旅遊契約之成立及終止契約之損賠認定，有適用法規不當之違背法令情形等語，然查：
　　原判決依民法第一百五十三條第1項：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」及同法第五百十四條之一：「稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務。」等規定，認法律並未規定旅遊契約應以書面為之，故僅須當事人互相表示意思一致即為成立，並無不適用法規或適用不當之違背法令情形。
　　至於民法第五百十四條之二：「旅遊營業人因旅客之請求，應以書面記載左列事項，交付旅客：一旅遊營業人之名稱及地址。二旅客名單。旅遊地區及旅程。四旅遊營業人提供之交通、膳宿、導遊或其他有關服務及其品質。五旅遊保險之種類及其金額。六其他有關事項。七填發之年月日。」，僅係規定旅遊營業人經旅客請求時，有交付載有相關事項書面之義務，並非以該書面之交付做為旅遊契約成立之要件。另關於民法第五百十四條之九第1項：「旅遊未完成前，旅客得隨時終止契約。但應賠償旅遊營業人因契約終止而生之損害。」之規定，縱然未記載於旅遊契約，旅遊營業人於旅客終止契約時，仍得依該規定主張權利，該規定亦非旅遊契約成立之要件。另旅行業管理規則第三條、第二十四條、第二十五條係有關旅行業管理之規定，與旅遊契約之民事法律關係是否成立，並無關聯；消費者保護法第三條第7項、第十七條亦未規定旅遊契約之成立要件。故原判決未適用上開規定判斷本件旅遊契約是否成立，並無不適用法規或適用不當之違背法令情形。
　　原審調查後，認兩造就「上訴人等16人組團並支付旅遊費用由被上訴人為其安排94年7月1日至9日加拿大旅遊行程及提供交通、膳宿、導遊等服務」已互相表示意思一致，且上訴人等人除洪Ｏ棋、謝加安外業於該期間實際參加被上訴人安排之上開旅遊行程等情，而依民法第一百五十三條第1項、第五百十四條之一規定，認兩造間已成立旅遊契約，並無不適用法規或適用不當之違背法令情形。上訴人主張：原判決不得依上訴人與同團其他旅客刷卡付費之事實，即認兩造已就旅遊契約達成合意，尚須旅客本人個別確認、繳交旅遊證件、刷卡付費等語，核係就原審取捨證據認定事實為指摘，難認屬判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。
　　(二)上訴人主張：原判決認定兩造就旅遊費用金額已合意、加拿大餐費之爭議與兩造旅遊費用合意之爭議無關、被上訴人電腦帳務資料上洪Ｏ棋部分勾選取消係94年5月25日之後填載，均有調查未盡明確、事實與理由矛盾之違背法令等語，核係就原審取捨證據認定事實為指摘，難認屬判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。至於民事訴訟法第四百六十九條第6款所稱「判決不備理由或理由矛盾」之違背法令情形，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第2項規定，並不在小額事件之上訴程序準用之列，上訴人據以上訴，已無理由，何況原判決認定上開事實之之理由並無矛盾之處。
　　(三)另上訴人雖主張：原判決認被上訴人有損害，卻未參酌上訴人主張被上訴人有重大過失而依民法第二百十七條等規定免除上訴人之賠償責任，有適用法律不當及事實與理由矛盾之違背法令情形等語，惟上訴人於原審並未具體主張或證明被上訴人對於損害之發生或擴大與有過失，原審自無從審酌是否減輕或免除賠償金額，尚難據以認原判決有不適用法規或適用不當之違背法令情形。
　　(四)綜上所述，依上訴意旨足認上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕為駁回上訴。
　　六、上訴人應負擔之訴訟費用即第二審裁判費為1,500元。
　　七、據上結論，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第1項、第2項、第四百四十九條第1項、第四百三十六條之二十九第2款、第九十五條、第七十八條、第四百三十六條之十九第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　29　　日
民事第四庭　審判長法　官　林麗玲
法　官　陳文正
法　官　林玲玉
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　29　　日

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8a-12.【裁判字號】91,上易,240【裁判日期】920611【裁判案由】損害賠償等　§514-10


【裁判全文】
臺灣高等法院高雄分院民事判決【九十一年度上易字第二四Ｏ號】
上　訴　人　丙ＯＯ
　　　　　甲ＯＯ
共　同
訴訟代理人　蔡祥銘律師
唐治民律師
複　代理人　范仲良律師
被上訴人　　飛Ｏ旅行社有限公司　
法定代理人　丁ＯＯ　.
訴訟代理人　乙ＯＯ　.
　　右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十三日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一四Ｏ五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、上訴人起訴主張：上訴人二人於民國九十年十二月十五日至同年月二十三日赴澳洲旅遊，由被上訴人安排相關交通膳宿、導遊及其他服務，九十年十二月十五日，上訴人等隨團飛抵香港等候轉機，上訴人丙ＯＯ因不勝酒力而酒醉，詎被上訴人之隨團導遊陳Ｏ宇將丙ＯＯ扶至洗手間嘔吐後，即棄置不顧，率團逕飛往澳洲，使上訴人丙ＯＯ滯留香港，並棄置上訴人丙ＯＯ之配偶甲ＯＯ獨自於香港機場找尋丙ＯＯ。被上訴人之導遊陳Ｏ宇明知上訴人丙ＯＯ酒醉嘔吐，竟未告知同團友人或央請航警人員協尋或為必要之處置，並棄置上訴人甲ＯＯ於香港機場找尋，顯然未盡協助及處理之義務，上訴人二人因而另購買澳洲墨爾本飛往阿德雷德機票之損害各新台幣（下同）五千四百三十六元，及被棄置香港機場為聯繫所撥打之電話費三千零一十三元，又被上訴人應賠償丙ＯＯ全部旅遊費用五倍之違約金三十萬九千元（全部旅遊費用為六萬一千八百元），賠償甲ＯＯ全部旅遊費用五倍之違約金三十萬二千五百元（全部旅遊費用為六萬零五百元）等情，爰依旅遊契約第二十六條、第三十四條第二項及民法第五百十四條之十等規定，先位聲明：求為命被上訴人給付上訴人丙ＯＯ三十一萬七千四百四十九元、給付上訴人甲ＯＯ三十萬七千九百三十六元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。倘認上訴人先位聲明無理由，被上訴人所為違反消費者保護法第七條之規定，則依消費者保護法第五十一條規定，備位聲明：求為命被上訴人給付上訴人丙ＯＯ五萬八千二百五十一元、給付上訴人甲ＯＯ四萬八千六百三十二元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。
　　二、被上訴人則以：上訴人夫妻與友人等三十七人，由被上訴人之導遊陳Ｏ宇帶團於九十年十二月十五日十七時抵達香港，擬搭乘同日二十三時三十五分由香港飛澳洲阿德雷德之班機，上訴人於十九時三十分許用餐時飲酒至稍有醉意，惟神志仍清醒，二十二時十分許由導遊陪同至二樓洗手間，導遊因尚有其他旅客需服務，乃尋找其妻即上訴人甲ＯＯ前往照顧，但導遊與甲ＯＯ至二樓時，已不見丙ＯＯ，四處尋找仍未發現，迄二十二時三十分全體集合，仍未見丙ＯＯ，導遊以行動電話與之聯絡，丙ＯＯ回答在六十號登機門附近，導遊告知在六十四號門登機，丙ＯＯ回答將自行前往，詎至登機時，仍未見丙ＯＯ，且四處尋找，通知航空公司地勤人員廣播及請附近特警協尋仍無結果，因登機時刻已至，航空公司不再等候，上訴人甲ＯＯ決定留下繼續尋找，導遊請航空公司地勤人員幫忙處理，及聯絡公司處理後續機位事宜。上訴人丙ＯＯ因自己飲酒過量，迷失登機門方向或忘記登機門號碼，又不詢問他人導致未能即時搭上飛機，導遊及被上訴人均無故意過失，何有損害賠償義務等語，資為抗辯。
　　三、兩造於本院聲明：
　　(一)上訴人方面：
　　先位上訴聲明：原判決廢棄。
　　被上訴人應賠償上訴人丙ＯＯ三十一萬七千四百四十九元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　被上訴人應賠償上訴人甲ＯＯ三十萬七千九百三十六元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被上訴人負擔。
　　第二、三項之請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
　　備位上訴聲明：原判決廢棄。
　　被上訴人應賠償上訴人丙ＯＯ五萬八千二百五十一元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　被上訴人應賠償上訴人甲ＯＯ四萬八千六百三十二元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被上訴人負擔。
　　第二、三項之請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
　　(二)被上訴人方面：上訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。
　　四、上訴人主張其於九十年十二月十五日至同年月二十三日參加被上訴人公司安排赴澳洲旅遊之行程，上訴人於九十年十二月十五日隨團在香港等候轉機時，因不勝酒力而酒醉至洗手間嘔吐後，未能隨團登機，上訴人丙ＯＯ與妻即上訴人甲ＯＯ因而在香港至翌日始搭乘另班飛機與被上訴人及其他團員會合等事實，業據提出機票、電話費帳單、旅遊收費明細等為證，且為被上訴人所不爭執。是本件兩造爭執要點為：(一)先位聲明部分：上訴人未能準時搭機，是否為被上訴人之故意或重大過失所致？被上訴人是否盡善良管理人之注意義務，為必要協助及處理？上訴人依系爭旅遊契約第二十六條請求賠償是否有理由？上訴人依民法第五百十四條之十請求賠償是否有理由？(二)備位聲明部分：上訴人依消費者保護法第五十一條請求賠償是否有理由？茲分述之：
　　(一)、先位聲明部分：
　　上訴人未能準時搭機，是否為被上訴人之故意或重大過失所致：
　　經查，上訴人丙ＯＯ係隨團赴澳洲旅遊，在香港轉機時，晚間用餐時自費飲酒，不勝酒力以致需至洗手間嘔吐，於離開洗手間後，因而迷失方向而未能與其他團員及被上訴人領隊陳Ｏ宇會合，而上訴人甲ＯＯ自願留滯香港尋找丙ＯＯ等情，均為上訴人自承，且為被上訴人不爭執，堪信為真實。是上訴人丙ＯＯ未能準時隨團登機，係因上訴人自行飲酒過量所致，而被上訴人領隊陳Ｏ宇雖知悉上訴人丙ＯＯ飲酒而嘔吐，惟陳Ｏ宇不知上訴人丙ＯＯ之酒量如何，經陳Ｏ宇與上訴人丙ＯＯ之對話，上訴人丙ＯＯ能明確告知陳Ｏ宇知道登機之集合時間及地點，並知道其人在六十號登機門處，此觀證人陳Ｏ宇於本院證稱：「‧‧‧，最後用行動電話聯絡丙ＯＯ，丙ＯＯ本人有接到這通電話，我有問丙ＯＯ是否知道在那裡登機，丙ＯＯ說知道，我還問丙ＯＯ現在在那裡，丙ＯＯ告訴我說在六十號登機門附近，‧‧‧」（本院卷第六十八頁）等語，即上訴人丙ＯＯ亦陳稱：「登機前領隊有打一通行動電話，我有接到，。。。事後我太太對我講，她在旁邊一直聽到領隊跟我講話。」等語（本院卷第一一二頁），顯見被上訴人領隊陳Ｏ宇依當時之情形判定上訴人丙ＯＯ並未達酒醉而神智不清之程度，上訴人丙ＯＯ自得決定前往登機處登機或脫隊，被上訴人之領隊陳Ｏ宇於最後登機時間尚未找到上訴人丙ＯＯ仍決定帶團離去，自非為被上訴人故意或重大過失棄置或留滯上訴人丙ＯＯ於香港，堪可認定。至於，上訴人甲ＯＯ為丙ＯＯ配偶，其決定自行留在香港機場找尋丙ＯＯ，亦非為被上訴人故意或重大過失棄置或留滯，是本件上訴人身體上之事故係因旅客本身之過失所造成，被上訴人並無任何故意或重大過失導致發生，應可認定。上訴人丙ＯＯ主張我是在無意識的狀態下接下的電話中講什麼我已不記得了云云，並未能舉證以實其說，其進而主張被上訴人棄置上訴人云云，委無足採。
　　被上訴人是否盡善良管理人之注意義務，為必要協助及處理：
　　按兩造簽訂之國外旅遊定型化契約書第三十四條規定：「甲方在旅遊中發生身體或財產上事故時，乙方應為必要之協助及處理。前項事故，係因非可歸責於乙方之事由所致者，其所生之費用，由甲方負擔。但乙方應善盡善良管理人之注意，協助甲方處理。」（原審卷第四十一頁反面）。本件上訴人丙ＯＯ因可歸責於己之事由而致身體上事故，以致無法如期登機，而上訴人甲ＯＯ亦因自願滯港，已說明如前，依上開規定，被上訴人仍應盡善良管理人之注意義務，協助上訴人處理後續登機事宜。
　　經查，被上訴人於發覺上訴人丙ＯＯ身體不適時，即予以協助，於上訴人丙ＯＯ未準時會合時，立即找尋，並請香港特請協尋，於確認上訴人未能隨團登機時，即與台灣旅行社聯絡，並協助上訴人改搭乘隔日之飛機等情，此有證人陳Ｏ宇於本院證稱：「九十年十二月十五日十七時飛機到香港，我十九十三十分安排五桌晚餐，在二樓餐廳，其中一桌是有喝酒的一桌，丙ＯＯ就在喝酒的那一桌，因為公司規定職員不能與客人一起用餐及喝酒，所以我本人在吧檯用餐，沒有與大家一起用餐，二十一時四十分時我在一樓吸煙室遇到丙ＯＯ，二十二時十分丙ＯＯ問我那裡有嘔吐處，由我本人陪丙ＯＯ到二樓洗手間，期間有問丙ＯＯ有無關係，丙ＯＯ說只要吐一吐就會沒事，我說如可以的話是否要找甲ＯＯ到場，丙ＯＯ說可以的話找甲ＯＯ來一下，後來我在餐廳碰到甲ＯＯ時，我有告訴她丙ＯＯ在二樓洗手間，我與甲ＯＯ再回去找時，丙ＯＯ就不在那裡了，也沒有人知道他的消息，我們兩邊的洗手間都找過，到了二十二時三十分當初宣布集合的時間，還是找不到丙ＯＯ，也沒有人知道他的消息，最後用行動電話聯絡丙ＯＯ，丙ＯＯ本人有接到這通電話，我有問丙ＯＯ是否知道在那裡登機，丙ＯＯ說知道，我還問丙ＯＯ現在在那裡，丙ＯＯ告訴我說在六十號登機門附近，從餐廳到登機門要一公里遠，所以我帶著團員到登機門附近，二十二時五十分到達登機門，還是不見丙ＯＯ的蹤影，這時全員出動尋找，其中也有通知國泰航空公司的職員丙ＯＯ失蹤，並借用廣播系統廣播，甚至本人與賴Ｏ言會長，也曾請特警用通話器通知附近的特警幫忙協尋，另一位團員林Ｏ益校長，他也跑步回餐廳尋找，直到登機二十三時十分時，國泰航空公司地勤人員通知不再等，當時甲ＯＯ決定留下來找丙ＯＯ，我是最後一個登機，我甚至要求國泰人員幫忙處理，飛機本來是二十三時三十五分起飛，因此延至二十三時四十五分才起飛阿德雷德。十五日晚上十點四十分左右，我有通知台灣飛揚旅行社上述情形，客人可能需要後續處理。」等語（本院卷第六十八、六十九頁），及與原審證稱：「‧‧‧我有請航空公司廣播，也有報警處理，其他團員也都知道，警方並沒有發現原告（即上訴人）丙ＯＯ，我與原告（即上訴人）甲ＯＯ商量，是採取滯港或回台，前者必須將機票轉讓到下一航班，因為原告（即上訴人）並沒有香港簽證也無法入境，所以原告（即上訴人）甲ＯＯ決定留下來，當時因為她同意隔天與其他團員會合，所以我只帶走香港到阿德雷德的機票，留下前半段的機票給原告（即上訴人）甲ＯＯ，是交給國泰航空地勤人員，以免原告（即上訴人）甲ＯＯ情緒激動，將證件遺失，我們與國泰航空接洽，國泰航空財同意將原本香港飛阿德雷德改成香港飛墨爾本，這是因為隔天沒有直飛阿德雷德的班機，所以只好如此，‧‧‧」等語（原審卷第四十六、四十七頁），上述證詞為上訴人所未爭執，參以證人即國泰航空高雄分公司業務經理李雄達亦證稱：「‧‧‧是到隔天早上八點左右要求我幫他們想辦法將機票改成從墨爾本飛往阿德雷德，‧‧‧」等語（原審卷第五十八、五十九頁），再參以證人林Ｏ益證稱：「我有聽到一個團員說他有跟丙ＯＯ先生聯繫，說丙ＯＯ先生知道登機的閘門，這個人是不是導遊我記不得了，因為吃飯的地方離登機門很遠，有些人分頭去找（包括我在內），都找不到，等到要登機的時間到了，我們就回到登機口，起飛往澳洲。」「有一些人在登機門那裡，有一些人去找，時間很趕，當時我們也有要求國泰公司等一下起飛，但國泰公司說不行。」各等語（本院卷第一二一、一二二頁）觀之，堪認被上訴人已盡善良管理人之注意義務協助上訴人處理後續事宜，使上訴人順利與其他團員會合，而上訴人雖因上述事由而延誤隔天之預定行程，惟被上訴人亦於上訴人到達澳洲後，由當地旅行社前往接機並安排活動，而上訴人於隔天晚上即與其他團員會合，業據證人陳Ｏ宇於原審證述：「‧‧‧原告（即上訴人）抵達澳洲後是由當地旅行社前往接機，當地旅行社也有安排其他活動給原告（即上訴人），是到隔天晚上才會合，‧‧‧」等語（原審卷第四十七頁），亦為上訴人不爭執，亦足認被上訴人確已盡善良管理人之注意義務為必要之協助及處理。
　　至於，上訴人主張被上訴人之領隊應協同上訴人甲ＯＯ處理相關事宜云云。惟查，香港機場同為華語地區，上訴人無語言上之障礙，而發生無法前往目的地或返回台灣之情形，且上訴人無香港簽證，並無法離開機場，被上訴人之領隊未隨上訴人留滯香港，所產生之危險性較低。反觀其他多數團員前往之機場阿德雷德為英語地區，其他團員倘無領隊帶領，恐因語言上之隔閡而產生溝通困難，一旦有突發狀況，無專業領隊協助處理，將會發生進退兩難之窘境，是被上訴人之領隊選擇帶大多數團員離開，係屬正確且妥適之措施，上訴人執此謂被上訴人未為必要協助及處理云云，委無足採。
　　上訴人依系爭旅遊契約第二十六條請求賠償是否有理由：
　　按系爭旅遊契約第二十六條約定「乙方於旅遊活動開始後，因故意或重大過失，將甲方棄置或留滯國外不顧時，應負擔甲方於被棄棄或留滯期間所支出與本旅遊契約所訂同等級之食宿、返國交通費用或其他必要費用，並賠償甲方全部旅遊費用之五倍違約金。」。經查，上訴人二人留滯香港並非被上訴人有何故意或重大過失，且被上訴人已盡善良管理人之注意義務為必要之協助及處理，如前所述，上訴人依上開約定請求被上訴人賠償任何費用或違約金，洵屬無據，而不應准許。
　　上訴人依民法第五百十四條之十請求賠償是否有理由：
　　按旅客在旅遊中發生身體或財產上之故時，旅遊營業人應為必要之協助及處理。
　　前項事故，係因非可歸責於旅遊營業人之事由所致者，其所生之費用，由旅客負擔。民法第五百十四條之十定有明文。本件既係因上訴人本身之過失，而留滯香港機場，其非可歸責於被上訴人之事由甚明，上訴人應自行負擔相關費用，自不得依前開法條規定，請求被上訴人賠償損害及違約金。
　　綜上所述，本件上訴人先位聲明並無理由，不應准許。
　　(二)、備位聲明部分：
　　按消費者保護法第五十一條規定「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」，係以企業經營者或提供旅遊服務者有故意或過失為要件，而本件被上訴人於上訴人因自己過失致生留滯香場機場，已盡必要之協助及處理，被上訴人並無任何故意或過失行為均已如前述，是上訴人備位聲明之請求，亦屬依法無據。
　　五、綜上所述，本件上訴人先位聲明依兩造契約約定及民法第五百十四條之十規定請求被上訴人損害賠償及給付違約金、備位聲明依消費者保護法第五十一條規定請求被上訴人給付懲罰性賠償金，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中　華　民　國九十二年　六　月　十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭
審判長法官　蔡明宛
法　官　林健彥
法　官　曾錦昌
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　華　民　國九十二年　六　月　十二日
法院書記官　張文斌

回分類〉〉回頁首〉〉

2-2-8a-13.【裁判字號】91,訴,1405【裁判日期】910913【裁判案由】損害賠償等　§514-10


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十一年度訴字第一四Ｏ五號】
原　告　　　丙ＯＯ
原　告　　　甲ＯＯ
被　告　　　飛Ｏ旅行社有限公司
法定代理人　丁ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
　　(一)原告二人於九十年十二月十五日至同年月二十三日赴澳洲旅遊，由被告安排相關交通膳宿、導遊及其他服務，九十年十二月十五日，原告等隨團飛抵香港等候轉機，原告丙ＯＯ因不勝酒力而酒醉，詎被告之隨團導遊陳Ｏ宇將丙ＯＯ扶至洗手間嘔吐後，即棄置不顧，率團逕飛往澳洲，使原告丙ＯＯ滯留香港，並棄置原告丙ＯＯ之配偶甲ＯＯ獨自於香港機場找尋丙ＯＯ。被告之導遊陳Ｏ宇明知原告丙ＯＯ酒醉嘔吐，竟未告知同團友人或央請航警人員協尋或為必要之處置，並棄置原告甲ＯＯ於香港機場找尋，顯然未盡協助及處理之義務，參諸民法第五百十四條之十規定，及交通部觀光局依消費者保護法第十七條第一項規定於八十八年五月十八日發布公告之國外旅遊定型化契約應記載事項第十五項「旅行業行於旅遊活動開始後，因故意或重大過失，將旅客棄置或留滯國外不顧時，應負擔旅客被棄置或留滯期間所支出與旅遊契約所訂同等級之食宿、返國交通費用或其他必要費用，並賠償旅客全部旅遊費用五倍之違約金」等規定，又兩造旅遊契約第三十四條第一項亦有規定，原告二人自得依契約或法律規定之關係向被告請求損害賠償及違約金。
　　(二)被告應負之賠償額及違約金：
　　原告丙ＯＯ部分：原告受有另行購買澳洲墨爾本飛往阿得雷德機票之損害新台幣（下同）五千四百三十六元（港幣一千二百一十一元）、及被棄置香港機場為聯繫所撥打之電話費三千零一十三元之損害額。及全部旅遊費用五倍之違約金三十萬九千元（全部旅遊費用為六萬一千八百元）。
　　原告甲ＯＯ部分：原告受有另行購買澳洲墨爾本飛往阿得雷德機票之損害五千四百三十六元（港幣一千二百一十一元）。及全部旅遊費用五倍之違約金三十萬二千五百元（全部旅遊費用為六萬零五百元）。
　　(三)倘認原告不得依交通部前揭公告以契約關係請求，則依消費者保護法第五十一條規定，原告亦得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金，原告亦得請求賠償：
　　原告丙ＯＯ部分：原告受有另行購買澳洲墨爾本飛往阿得雷德機票之損害五千四百三十六元、一日平均旅遊費用之損用六千八百六十七元及被棄置香港機場為聯繫所撥打之電話費三千零一十三元之損害額，及三倍之懲罰性賠償金四萬五千九百四十八元；共計五萬八千二百五十一元。
　　原告甲ＯＯ部分：原告受有另行購買澳洲墨爾本飛往阿得雷德機票之損害五千四百三十六元、一日平均旅遊費用之損用六千七百二十二元，及三倍之懲罰性賠償金三萬六千四百二十二元；共計四萬八千六百三十二元。
　　(四)依證人即導遊陳Ｏ宇所證，足見陳Ｏ宇於登機前，並未為包括接洽航空公司更改機票在內之任仃協助行為，其故意棄置原告等之行逕甚明。被告雖辯稱旅行團係以多數人安全、福利為考量，導遊選擇帶大多數團員離開，留下甲ＯＯ是正確的，惟原告丙ＯＯ已酒醉，為導遊陳Ｏ宇所明知，就原告而言丙ＯＯ已非單純未知之變數，而係事實上確定已發生身體上之事故，且遍尋不著，以安全考量，被告應以協助甲ＯＯ尋找丙ＯＯ為優先，其他團員之安全及行程不可能受影響，況本次旅遊團體，其成員多為前往澳洲領取碩士畢業證書，英語能力不在話下，根本無須陳Ｏ宇何項服務，被告所辯不足採。
　　原告先位聲明：求為判決(一)被告應給付原告丙ＯＯ三十一萬七千四百四十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)被告應給付原告甲ＯＯ三十萬七千九百三十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(三)原告二人願供擔保請准宣告假執行。
　　被告備位聲明：求為判決(一)被告應給付原告丙ＯＯ五萬八千二百五十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)被告應給付原告甲ＯＯ四萬八千六百三十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(三)原告二人願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
　　(一)原告夫妻與友人等三十七人，由被告之導遊陳Ｏ宇帶團於九十年十二月十五日十七時抵達香港，擬搭乘同日二十三時由香港飛澳洲阿德雷德之班機，原告於十九時三十分許用餐時飲酒至稍有醉意，惟神志仍清醒，二十二時十分許由導遊陪同至二樓洗手間，導遊因尚有其他旅客需服務，乃尋找其妻即原告甲ＯＯ前往照顧，但導遊與甲ＯＯ至二樓時，已不見丙ＯＯ，四處尋找仍未發現，迄二十二時三十分全體集合，仍未見丙ＯＯ，導遊以行動電話與之聯絡，丙ＯＯ回答在六十號登機門附近，導遊告知在六十四號門登機，丙ＯＯ回答將自行前往，詎至登機時，仍未見丙ＯＯ，且四處尋找，通知航空公司地勤人員廣播及請附近特警協尋仍無結果，因登機時刻已至，航空公司不再等候，原告甲ＯＯ決定留下繼續尋找，導遊請航空公司地勤人員幫忙處理，及聯絡公司處理後續機位事宜，且因延滯所生之費用，亦均由被告負擔。
　　(二)原告等於出發前，曾由團長即會長賴Ｏ言代表全體團員與被告簽訂「國外旅遊定型化契約書」，該契約書第二十九條第二項約定「甲方（即原告）於旅遊活動開始後，未能即時參加排定之旅遊項目或未能及時搭乘飛機、車、船等交通工具時，視為自願放其權利，不得向乙方（即被告）要求退費或任何補費。」，原告與告間之權利義務規範至為明確，原告因自己飲酒過量，迷失登機門方向或忘記登機門號碼，又不詢問他人導致未能即時搭上飛機，導遊及被告均無故意過失，何有損害賠償義務，況被告為盡必要之協助與處理本事件，增加國際電話費及車船費用，尚未向原告求償，原告反向被請求賠償，自無理由。
　　並聲明：求為判決(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、原告主張於九十年十二月十五日至同年月二十三日參加被告公司安排赴澳洲旅遊之行程，原告於九十年十二月十五日隨團在香港等候轉機時，因不勝酒力而酒醉至洗手間嘔吐後，未能隨團登機，原告丙ＯＯ與妻即原告甲ＯＯ因而在香港至翌日始搭乘另班飛機與被告及其他團員會合等事實，業據提出機票、電話費帳單、旅遊收費明細等為證，且為被告所不爭執。是本件兩造爭執要點為：(一)先位聲明部分：就原告因酒醉未能登機之身體上事故，是否為原告之過失所致，被告是否已為必要協助及處理。被告所為是否合於契約第三十四條約定之義務、違反契約第二十六條約定或民法第五百十四條之十之法定義務？(二)備位聲明部分：原告得否依消費者保護法第五十一條規定請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。經查：
　　四、就原告主張之先位聲明部分：
　　本件原告丙ＯＯ係於隨團赴澳洲旅遊，在香港轉機時，晚間用餐時飲酒，不勝酒力以至需至洗手間嘔吐，於離開洗手間後，因而迷失方向而未能與其他團員及被告公司導遊陳Ｏ宇會合，而原告甲ＯＯ因而留在香港機場尋找丙ＯＯ等情，均為原告所自承，且為被告所不爭執，應認為真實，是本件原告之未能準時隨團登機，顯係因自行飲酒過量所致，而原告為一成年男子，就本身酒量如何應知之甚明，其參與旅遊出國，應知不宜飲酒過量，仍飲酒至無法明確辨識方向，以至延誤登機時間，自應認係原告丙ＯＯ本身之過失所致，為可歸責於原告丙ＯＯ之事由，而原告甲ＯＯ為丙ＯＯ配偶，其決定自行留在香港機場找尋丙ＯＯ，亦屬不可歸責於被告之事由，是本件原告身體上之事故係因旅客本身之過失所造成，被告並無任何故意或重大過失導致發生，應可認定。
　　查被告於本件事故發生後，被告之導遊陳Ｏ宇因顧及全團之安全福利，於會同當地航空公司地勤人員找尋仍未能尋獲原告丙ＯＯ後，經以電話與原告丙ＯＯ聯絡，丙ＯＯ尚能回應，並表示將自行赴登機門處會同，被告導遊陳Ｏ宇並以電話請原告丙ＯＯ留在原處不要動，將由所有團員前往會同登記，惟仍未能在該處尋獲丙ＯＯ，且丙ＯＯ並未準時抵達登機門處，嗣因登機時已至，不得不選擇帶大多數團員搭乘飛機離開，而由原告甲ＯＯ留於香港機場繼續找尋紀文昌，被告導遊事後並與台灣方面聯絡，協助原告二人改搭乘隔日之飛機等情，業據證人即被告之導遊陳Ｏ宇到庭陳明，且為原告所未爭執，參以證人即國泰航空高雄分公司業務經理李雄達亦到庭結稱被告確於隔日要求證人設法將機票改成從墨爾本飛往阿德雷德，並由證人發電報指示香港方面辦理等語，足認被告確已盡必要之協助及處理。
　　本件原告二人留滯香港未及時隨團登機，係因可歸責於原告丙ＯＯ之事由已如前述，而被告既已盡必要之協助及處理，參諸系爭旅遊契約第三十四條第二項「前項之事故，係因非可歸責於乙方（即被告）之事由所致者，其所生之費用，由甲方負擔。但乙方應盡善良管理人之注意，協助甲方處理。」之約定，足認非可歸責於被告之事由所生之事故，應由原告自行負擔相關費用，是原告自不得本於前揭約定請求被告賠償任何費用或違約金，原告此部分請求即無理由。
　　系爭旅遊契約第二十六條雖約定「乙方於旅遊活動開始後，因故意或重大過失，將甲方棄置或留滯國外不顧時，應負擔甲方於被棄棄或留滯期間所支出與本旅遊契約所訂同等級之食宿、返國交通費用或其他必要費用，並賠償甲方全部旅遊費用之五倍違約金。」，然本件原告二人留滯香港並非被告有何故意或重大過失已如前述，原告自無依本條約定請求被告賠償任何費用或違約金之依據。
　　原告另主張被告應依民法第五百十四條之十之規定賠償原告之損害及違約金，惟參酌民法第五百十四條之十立法理由「因天災、地變或旅客之過失等非可歸責於旅遊營業人之事由，致身體或財產受有傷亡損害時，旅遊營業人應對旅客為必要之協助及處理，爰為第一項規定。前項事故，如係因不可歸責於旅遊營業人之事由所致者，旅遊營業人依前項規定所生之費用，當由旅客自行負擔，始為公允，爰為第二項規定。」之意旨，本件既係因原告本身之過失，而留滯香港機場，其非可歸責於被告之事由甚明，原告應自行負擔相關費用，自不得依前開法條規定，請求被告賠償損害及違約金。
　　綜上所述，本件原告先位聲明並無理由，不應准許。
　　五、被告備位聲明部分：按消費者保護法第五十一條規定「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」，係以企業經營者或提供旅遊服務者有故意或過失為要件，而本件被告於原告因自己過失致生留滯香場機場，已盡必要之協助及處理，被告並無任何故意或過失行為均已如前述，是原告備位聲明之請求，亦屬依法無據。
　　六、綜上所述，本件原告先位聲明依兩造契約約定及民法第五百十四條之十規定請求被告損害賠償及給付違約金、備位聲明依消費者保護法第五十一條規定請求被告損害賠償及給付違約金，均無理由，應予駁回。
　　七、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述。
　　八、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
　　據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　九　月十三　日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
法　官　林玉心
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　華　民　國九十一年　九　月十三　日
法院書記官　陳家宏


回頁首〉〉