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《民事實務判決全文彙編02-2-1》第2編債-第2章各種之債第1~4節§345-420。共111則

【01】第1編-總則§1~§152【02-1-1】第2編債-第1章通則第1節§153~198【03】第4編親屬-第1~2章§967~§1058【02-1】第2編債-第1章通則§199-344
【02-2-2】第5~6節§421-480【02-2-3】第7~8節§482-514之10【02-2-4】第9~11節§515~564【02-2-5】第12~15節§565~621
【02-2-6】第12~15節§622~666【02-2-7】第18~19-1節§667~709-9【02-2-8】第20~24-1節§710~§756-9。民法全文。

。總索引。

。第2編　債。第2章　各種之債

2-2-1。第1節　買賣　
2-2-1-1。第1款　通則　§345　(7)
2-2-1-2。第2款　效力　§348　(61)
2-2-1-3。第3款　買回　§379　(8)
2-2-1-4。第4款　特種買賣　§384　(8)
2-2-2。第2節　互易　§398　(3)
2-2-3。第3節　交互計算　§400　(2)
2-2-4。第4節　贈與　§406　(22)

。刑事特別法判決彙編。刑訴實務裁判全文彙編。相關民事程序法彙編。民訴實務裁判全文彙編
。刑法分則類(01侵害個人專屬法益犯罪判決彙編。02侵害財產法益犯罪判決彙編。03侵害社會法益犯罪判決彙編。04侵害國家法益犯罪判決彙編)


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2-2。第2編　債　第2章　各種之債　2-2-1。第1節　買賣

2-2-1-1。第1節　買賣　第1款　通則　§345

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-2-1-1-1.【裁判字號】94,訴,130【裁判日期】940615【裁判案由】土地所有權移轉登記 被告應將坐落台北縣…地號…之土地所有權全部移轉登記予原告。…。…。 民法第三百四十五條第一項（買賣之意義及成立） 民法第三百四十八條第一項（出賣人之移轉財產權及交付標的物之義務）
2-2-1-1-2.【裁判字號】92,訴,5838【裁判日期】930430【裁判案由】給付貨款 被告應連帶給付原告新臺幣…元，及自…日止，…，…。 民法第三百四十五條第一項（買賣之意義及成立） 民法第三百六十七條（買受人之義務）
2-2-1-1-3.【裁判字號】91,訴,5322【裁判日期】920807【裁判案由】給付價金 被告應給付原告新台幣…元及自…，…。…。 民法第三百四十五條第二項（買賣之意義及成立） /
2-2-1-1-4.【裁判字號】93,訴,2047【裁判日期】931215【裁判案由】履行契約 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第三百四十五條第二項（買賣之意義及成立） 民事訴訟法第二百七十七條(舉證責任分配之原則)
2-2-1-1-5.【裁判字號】92,上,881【裁判日期】931214【裁判案由】給付貨款 原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣貳…元，…。…。 民法第三百四十六條第一項（買賣價金） 民法第三百四十五條（買賣之意義及成立）
2-2-1-1-6.【裁判字號】90,台上,52【裁判日期】900111【裁判案由】返還價金等 原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。 民法第三百四十七條（有償契約準用買賣規定） 民法第三百四十八條（出賣人之移轉財產權及交付標的物之義務）、第三百五十三條
2-2-1-1-7.【裁判字號】87,台上,2302【裁判日期】870930【裁判案由】返還租金事件 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 民法第三百四十七條（有償契約準用買賣規定） 民法第三百六十五條（解除權或請求權之消滅）

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2-2-1。第1節　買賣　　2-2-1-2。第1節　買賣　第2款　效力　§348

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-2-1-2-1.【裁判字號】93,訴,3108【裁判日期】930927【裁判案由】交付房屋 被告應將門牌號碼…號之房屋交付…。…。..。 民法第三百四十八條第一項（出賣人之移轉財產權及交付標的物之義務） 民法第二百六十九條（利益第三人契約）
2-2-1-2-2.【裁判字號】90,訴,4057【裁判日期】901123【裁判案由】地上權移轉登記 被告應將坐落…號土地，權利範圍…之地上權，移轉登記與原告。…。 民法第三百四十八條第二項定（出賣人之移轉財產權及交付標的物之義務） /
2-2-1-2-3.【裁判字號】90,訴,1268【裁判日期】900430【裁判案由】返還價金 被告應給付原告新台幣玖…元，及…。… 民法第三百四十九條（權利瑕疵擔保1~權利存在） 民法第三百五十三條（權利瑕疵擔保之效果）
2-2-1-2-4.【裁判字號】92,訴,1128【裁判日期】920616【裁判案由】土地所有權移轉登記等 被告丙ＯＯ應將如附表所示之土地移轉登記予原告。…。…。 民法第三百四十九條（權利瑕疵擔保1~權利存在） 民法第三百五十三條（權利瑕疵擔保之效果）
2-2-1-2-5.【裁判字號】90,訴,326【裁判日期】900831【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新台幣…元及…日止，…。…。 民法第三百五十條（權利瑕疵擔保2~權利無缺） 民法第二百二十六條（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕）、第二百五十六條（因給付不能之解除契約）
2-2-1-2-6.【裁判字號】89,訴,8【裁判日期】890428【裁判案由】塗銷不動產抵押權登記 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。…。 民法第三百五十一條（權利瑕疵擔保之免除） 民法第三百四十七條（有償契約準用買賣規定）
2-2-1-2-7.【裁判字號】90,上,1223【裁判日期】910130【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第三百五十二條（債務人支付能力之擔保責任） 民法第三百五十四條（物之瑕疵擔保責任與效果）
2-2-1-2-8.【裁判字號】87,台上,742【裁判日期】870403【裁判案由】履行契約 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第三百五十二條（債務人支付能力之擔保責任） 民法第三百四十九條（權利瑕疵擔保1~權利存在）、第三百五十條（權利瑕疵擔保2~權利無缺）
2-2-1-2-9.【裁判字號】90,訴,686【裁判日期】900627【裁判案由】返還價金 被告應給付原告新臺幣…元，並自…止，按…。…。 民法第三百五十三條（權利瑕疵擔保之效果） 民法第二百五十六條（因給付不能之解除契約）、第二百五十九條一、二款（契約解除後之回復原狀）
2-2-1-2-10.【裁判字號】93,訴,2704【裁判日期】940608【裁判案由】損害賠償等 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第三百五十四條（物之瑕疵擔保責任與效果） 最高法院七十三年台上字第一一七三號判例、民法第三百五十六條（買受人之檢查通知義務）
2-2-1-2-11.【裁判字號】91,訴,954【裁判日期】910913【裁判案由】給付價金 被告應給付原告新台幣…元及…止，…。…。 民法第三百五十四條（物之瑕疵擔保責任與效果） 民法第三百七十三條（標的物利益與危險之承受負擔）
2-2-1-2-12.【裁判字號】94,訴,213【裁判日期】940527【裁判案由】返還買賣價金 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第三百五十四條（物之瑕疵擔保責任與效果） 民法第三百七十三條（標的物利益與危險之承受負擔）
2-2-1-2-13.【裁判字號】92,訴,5076【裁判日期】921222【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新台幣…元及…止，…。…。 民法第三百五十四條第一項（物之瑕疵擔保責任與效果） 民法第三百七十三條（標的物利益與危險之承受負擔）、第三百四十五條第一項（買賣之意義及成立）、第三百六十七條（買受人之義務）
2-2-1-2-14.【裁判字號】92,訴,4818【裁判日期】930329【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新臺幣…元，及…止，..。…。 民法第三百五十四條第二項（物之瑕疵擔保責任與效果） 民法第三百八十八條（貨樣買賣）
2-2-1-2-15.【裁判字號】93,訴,2453【裁判日期】930730【裁判案由】解除契約等 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第三百五十四條第一項（物之瑕疵擔保責任與效果） 建築技術規則建築設計施工編
2-2-1-2-16.【裁判字號】90,簡上,108【裁判日期】900524【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第三百五十五條（物之瑕疵擔保責任之免除） 民法第三百六十條（物之瑕疵擔保效力2~請求不履行之損害賠償）
2-2-1-2-17.【裁判字號】90,重訴,1604【裁判日期】910319【裁判案由】返還價金355.1 被告應給付原告新台幣…元，及自…止，…。…。 民法第三百五十五條第一項（物之瑕疵擔保責任之免除） 建築技術規則建築構造編第七十八條；民法第三百五十九條（物之瑕疵擔保效力1~解約或減少價金）、第二百五十九條（契約解除後之回復原狀）
2-2-1-2-18.【裁判字號】93,訴,981【裁判日期】931130【裁判案由】給付買賣價金 被告應給付原告新台幣..元及自民國…之利息。…。 民法第三百五十五條第二項（物之瑕疵擔保責任之免除） 民法第三百五十四條（物之瑕疵擔保責任與效果）、第三百五十九條（物之瑕疵擔保效力1~解約或減少價金）
2-2-1-2-19.【裁判字號】90,台上,915【裁判日期】900524【裁判案由】請求返還定金事件 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 民法第三百五十五條第二項後段（物之瑕疵擔保責任之免除） 法第三百五十四條第一項、第三百五十九條（物之瑕疵擔保效力1~解約或減少價金）
2-2-1-2-20.【裁判字號】92,訴,1770【裁判日期】920725【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新臺幣壹…元及…止，…。…。 民法第三百五十六條第一項、第二項（買受人之檢查通知義務） 民法第三百六十七條（買受人之義務）
2-2-1-2-21.【裁判字號】91,重訴,893【裁判日期】931102【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新台幣…元及自…止，..。…。 民法第三百五十六條第一項（買受人之檢查通知義務） 民法第三百六十五條第一項（解除權或請求權之消滅
2-2-1-2-22.【裁判字號】93,訴,2433【裁判日期】930917【裁判案由】履行契約等 原告先位及備位之訴，以及假執行之聲請均駁回。… 民法第三百五十六條第二項（買受人之檢查通知義務） 民法第二百二十七條第一項（不完全給付之效果）
2-2-1-2-23.【裁判字號】91,訴,5470【裁判日期】920404【裁判案由】返還價金 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第三百五十六條第二項（買受人之檢查通知義務） 民法第三百五十九條（物之瑕疵擔保效力1~解約或減少價金）
2-2-1-2-24.【裁判字號】89,訴,4959【裁判日期】901212【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新台幣…元，及自…日止，…。…。 民法第三百五十六條第一項、第二項（買受人之檢查通知義務） 民法第三百五十八條（異地送到之物之保管、通知、變賣義務）、第三百七十條（價金交付期限之推定）
2-2-1-2-25.【裁判字號】94,訴,1100【裁判日期】940810【裁判案由】返還價金 被告應給付原告新臺幣…元，及自…止，…。…。 民法第三百五十六條第三項（買受人之檢查通知義務） 民法第三百六十五條（解除權或請求權之消滅
2-2-1-2-26.【裁判字號】89,訴,3593【裁判日期】901023【裁判案由】交還房屋 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第三百五十七條（檢查通知義務之排除） 民法第二百六十四條第一項
2-2-1-2-27.【裁判字號】91,上,459【裁判日期】900612【裁判案由】給付貨款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第三百五十八條第一項（異地送到之物之保管、通知、變賣義務） 民法第三百六十七條（買受人之義務）
2-2-1-2-28.【裁判字號】92,簡上,81【裁判日期】920806【裁判案由】給付貨款等 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第三百五十八條第一項、第二項（異地送到之物之保管、通知、變賣義務） 民法第三百六十七條（買受人之義務）
2-2-1-2-29.【裁判字號】94,訴,6227【裁判日期】951025【裁判案由】減少價金等 被告應給付原告新台幣…元，…止，…。…。 民法第三百五十九條（物之瑕疵擔保效力1~解約或減少價金） 民法第二百二十七條（不完全給付之效果）
2-2-1-2-30.【裁判字號】93,訴,1600【裁判日期】930806【裁判案由】給付價金 被告應給付原告新台幣…元，及自民國…日止，…。…。 民法第三百五十九條（物之瑕疵擔保效力1~解約或減少價金） 民法第二百五十九條（契約解除後之回復原狀）
2-2-1-2-31.【裁判字號】89,訴,677【裁判日期】891019【裁判案由】履行契約 被告應給付原告新台幣…元及自民國…日止，…。 民法第三百五十九條（物之瑕疵擔保效力1~解約或減少價金） 民法第二百五十九條（契約解除後之回復原狀）
2-2-1-2-32.【裁判字號】92,國貿,11【裁判日期】930330【裁判案由】損害賠償等 被告應給付原告新台幣…元，及…日止，..。…。 民法第三百六十條（物之瑕疵擔保效力2~請求不履行之損害賠償） 涉外民事法律適用法第六條第二項（因法律行為所生之債之準據法）
2-2-1-2-33.【裁判字號】90,簡上,316【裁判日期】910125【裁判案由】損害賠償 原判決所命給付超過新台幣…元之本息部分，及…，…之裁判均廢棄。.. 民法第三百六十條（物之瑕疵擔保效力2~請求不履行之損害賠償） 民法第三百五十九條（物之瑕疵擔保效力1~解約或減少價金）
2-2-1-2-34.【裁判字號】93,訴,4271【裁判日期】931229【裁判案由】債務不履行損害賠償 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第三百六十條（物之瑕疵擔保效力2~請求不履行之損害賠償） 民法第一百八十四條第一項（獨立侵權行為之責任）
2-2-1-2-35.【裁判字號】94,訴,2013【裁判日期】940728【裁判案由】債務不履行損害賠償 原告之訴與假執行之聲請均駁回。…。 民法第三百六十一條（解約催告） 民法第三百六十條（物之瑕疵擔保效力2~請求不履行之損害賠償）
2-2-1-2-36.【裁判字號】88,台上,1295【裁判日期】880611【裁判案由】返還價金等 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 民法第三百六十二條第一項（解約與從物） 民法第二百五十九條（契約解除後之回復原狀）、第二百十六條（法定損害賠償範圍）第二百六十條（損害賠償之請求）
2-2-1-2-37.【裁判字號】89,訴,132【裁判日期】891011【裁判案由】返還價金等 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第三百六十三條（數物併同出賣時之解除契約） 建築技術規則建築設計施工編第六十條
2-2-1-2-38.【裁判字號】88,訴,4341【裁判日期】890429【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新台幣…元，及自…。…。 民法第三百六十三條第一項前段（數物併同出賣時之解除契約） /
2-2-1-2-39.【裁判字號】88,訴,1783【裁判日期】890807【裁判案由】給付買賣標的物 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。…。 民法第三百六十四條第一項（瑕疵擔保之效力3~另行支付無瑕疵之物） 民法第二百條（種類之債）
2-2-1-2-40.【裁判字號】87,台上,125【裁判日期】870116【裁判案由】請求給付買賣價金事件 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 民法第三百六十四條第一項（瑕疵擔保之效力3~另行支付無瑕疵之物） 民法第三百五十九條（物之瑕疵擔保效力1~解約或減少價金）
2-2-1-2-41.【裁判字號】91,訴,2333【裁判日期】910808【裁判案由】給付票款等 被告應給付原告新台幣…元，及自民…日止，…。…。 民法第三百六十五條（解除權或請求權之消滅） 票據法第一百二十六條（發票人之責任）
2-2-1-2-42.【裁判字號】91,訴,5756【裁判日期】920828【裁判案由】返還價金等 原告之訴及假執行之聲請均駁回。..。 民法第三百六十五條第一項（解除權或請求權之消滅） 民法第七百三十八條第一項（和解之撤銷-和解與錯誤之關係）
2-2-1-2-43.【裁判字號】94,訴,1671【裁判日期】941111【裁判案由】損害賠償等 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第三百六十五條第一項（解除權或請求權之消滅） 民法第一百八十四條第一項（獨立侵權行為之責任）
2-2-1-2-44.【裁判字號】93,上易,134【裁判日期】930406【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第三百六十五條第一項（解除權或請求權之消滅） 民法第三百六十四條第一項（瑕疵擔保之效力3~另行支付無瑕疵之物）
2-2-1-2-45.【裁判字號】91,訴,4424【裁判日期】921230【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新台幣…元，及…日止，.。.. 民法第三百六十六條（免除或限制擔保義務之特約） 民法第二百二十七條（不完全給付之效果）
2-2-1-2-46.【裁判字號】88,台上,614【裁判日期】880325【裁判案由】返還房屋等 原判決關於駁回上訴人台北市政府請求給付遲延利息之訴…部分廢棄，發回台灣高等法院。 民法第三百六十六條（免除或限制擔保義務之特約） 民法第三百五十五條第二項（物之瑕疵擔保責任之免除）
2-2-1-2-47.【裁判字號】89,訴,4983【裁判日期】900228【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新臺幣…元，及自…起，…。 民法第三百六十七條（買受人之義務） 民法第二百二十九條第二項（給付期限與債務人之給付遲延）、第二百三十三條第一項（遲延利息與其他損害之賠償）
2-2-1-2-48.【裁判字號】95,訴,11746【裁判日期】951229【裁判案由】給付買賣價金 被告應給付原告新臺幣…元，及自…起，…。 民法第三百六十七條（買受人之義務） 民法第二百三十三條第一項（遲延利息與其他損害之賠償）
2-2-1-2-49.【裁判字號】89,訴,3433【裁判日期】900220【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新臺幣…元，及自…起，…。 民法第三百六十八條第一項（價金支付拒絕權） 民法第三百五十一條（權利瑕疵擔保之免除）
2-2-1-2-50.【裁判字號】93,訴,3273【裁判日期】930930【裁判案由】清償借款 被告應給付原告新臺幣…元，及自…起，…。 民法第三百六十九條（標的物與價金交付時期） /
2-2-1-2-51.【裁判字號】90,訴,4275【裁判日期】901231【裁判案由】給付價金 被告應給付原告新臺幣…元，及自…起，…。 民法第三百六十九條（標的物與價金交付時期） 民法第二百二十九條第一項（給付期限與債務人之給付遲延）、第二百三十三條第一項前段（遲延利息與其他損害之賠償）、第二百零三條（法定利率）
2-2-1-2-52.【裁判字號】90,訴,3236【裁判日期】901226【裁判案由】點交房屋等 被告應於原告給付新台幣…元時，將坐落…房屋交付予原告。…。 民法第三百六十九條（標的物與價金交付時期） 民法第三百七十條（價金交付期限之推定）
2-2-1-2-53.【裁判字號】91,訴,2603【裁判日期】911004【裁判案由】返還價金等 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。…。 民法第三百七十三條（標的物利益與危險之承受負擔） 民間救護車機構管理辦法第六條
2-2-1-2-54.【裁判字號】91,訴,3009【裁判日期】910730【裁判案由】返還價金 被告應給付原告新臺幣…元，及自…起，…。 民法第三百七十三條（標的物利益與危險之承受負擔） 最高法院三十一年上字第一Ｏ四Ｏ號判例
2-2-1-2-55.【裁判字號】93,訴,2781【裁判日期】931029【裁判案由】遷讓房屋等 被告應自坐落…房屋遷出，將房屋返還予原告。被告應自….返還前項房屋之日止，按月連帶給付原告新台幣…元。…。 民法第三百七十三條（標的物利益與危險之承受負擔） 民法第一百八十五條第一項（共同侵權行為責任）、第一百八十四條第一項（獨立侵權行為之責任）
2-2-1-2-56.【裁判字號】92,訴更一,16【裁判日期】920926【裁判案由】返還價金 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第三百七十三條前段（標的物利益與危險之承受負擔） 民法第三百五十四條第一項（物之瑕疵擔保責任與效果）、第三百五十六條（買受人之檢查通知義務）
2-2-1-2-57.【裁判字號】90,小上,57【裁判日期】900419【裁判案由】給付貨款 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣貳佰柒拾元伍角由上訴人負擔。 民法第三百七十四條（送交清償地以外處所之標的物之危險之負擔） 民法第三百十四條（清償地）
2-2-1-2-58.【裁判字號】86,台上,3400【裁判日期】861113【裁判案由】請求返還停車位 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 民法第三百七十七條（以權利為買賣標的之利益與危險之承受負擔） 民法第九百六十二條（佔有人之物上請求權）、第三百七十三條（標的物利益與危險之承受負擔）
2-2-1-2-59.【裁判字號】89,上易,269【裁判日期】891205【裁判案由】給付貨款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第三百七十八條第一款（買賣費用之負擔） 民法第三百五十八條第二項（異地送到之物之保管、通知、變賣義務）
2-2-1-2-60.【裁判字號】93,上易,284【裁判日期】930921【裁判案由】給付貨款 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。…。 民法第三百七十八條第二款（買賣費用之負擔） 公司法第十二條（登記之效力）
2-2-1-2-61.【裁判字號】90,上易,283【裁判日期】901023【裁判案由】給付價款 上訴及追加之訴均駁回。第二審及追加之訴訟費用…。 民法第三百七十八條第三款（買賣費用之負擔） 民法第四百七十條（借用人返還借用物義務）


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2-2-1-3。第1節　買賣　第3款　買回　§379

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-2-1-3-1.【裁判字號】88,台上,972【裁判日期】880507【裁判案由】返還價金 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 民法第三百七十九條第一項（買回之要件） 民法第三百八十三條第一項（原買受人之義務及責任）
2-2-1-3-2.【裁判字號】86,台上,1153【裁判日期】860417【裁判案由】履行契約 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 民法第三百八十條（買回之期限） 最高法院三十三年上字第一五七九號判例
2-2-1-3-3.【裁判字號】89,台上,522【裁判日期】890303【裁判案由】請求給付墊款 原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付代墊提存擔保金新台幣…元…部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。…。 民法第三百八十條（買回之期限） 土地稅法第五條第一款（增值稅納稅義務人）


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2-2-1-4。第1節　買賣　第4款　特種買賣　§384

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-2-1-4-1.【裁判字號】92,小上,41【裁判日期】920820【裁判案由】返還價金等 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣壹仟零陸拾貳元由上訴人負擔。 民法第三百八十四條（試驗買賣之意義） 民事訴訟法第三百零七條(得拒絕證言之事由)
2-2-1-4-2.【裁判字號】88,上易,304【裁判日期】890530【裁判案由】給付貨款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第三百八十四條（試驗買賣之意義） 民法第三百六十五條（解除權或請求權之消滅）
2-2-1-4-3.【裁判字號】89,訴,3557【裁判日期】900912【裁判案由】損害賠償 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第三百八十八條（貨樣買賣） 民法第三百六十條（物之瑕疵擔保效力2~請求不履行之損害賠償）
2-2-1-4-4.【裁判字號】91,訴,900【裁判日期】910304【裁判案由】確認動產所有權存在 確認如附表所示動產為原告所有。被告應容忍原告取回前項動產。… 民法第三百八十八條（貨樣買賣）、第三百八十九條（分期付價買賣期限利益喪失約款之限制） 民事訴訟法第二百四十七條（提起確認之訴之條件）
2-2-1-4-5.【裁判字號】92,訴,1747【裁判日期】920530【裁判案由】給付貨款 被告應連帶給付原告新台幣…元，及…，…。.。 民法第三百八十九條（分期付價買賣期限利益喪失約款之限制） /
2-2-1-4-6.【裁判字號】91,訴,2168【裁判日期】910819【裁判案由】損害賠償 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第三百八十九條（分期付價買賣期限利益喪失約款之限制） 動產擔保交易法第二十七條（契約應載事項）
2-2-1-4-7.【裁判字號】86,台上,1737【裁判日期】860530【裁判案由】確認優先承買權無效等事件 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第三百九十二條（拍賣人應買之禁止） 土地法第三十四條之一第四項（共有土地或建物之處分、變更及設定負擔）
2-2-1-4-8.【裁判字號】90,訴,3566【裁判日期】901220【裁判案由】返還定金 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第三百九十七條第一、二項（不按時支付價金之效力~解約再拍賣及賠償差額） 民法第二百四十九條第三款（定金之效力）


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2-2。第2編　債　第2章　各種之債　　2-2-2。第2節　互易　§398

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2-2-2-1.【裁判字號】90,重家訴,7【裁判日期】910131【裁判案由】所有權移轉登記 被告應將如附表…所示之不動產所有權，移轉登記予原告。… 民法第三百九十八條（交互準用買賣之規定） 民法第三百四十八條第一項（出賣人之移轉財產權及交付標的物之義務）
2-2-2-2.【裁判字號】89,重訴更,10【裁判日期】900719【裁判案由】不動產所有權移轉登記 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第三百九十八條（交互準用買賣之規定） 民法第四百九十條（承攬之定義）
2-2-2-3.【裁判字號】86,台上,862【裁判日期】860321【裁判案由】除去妨害土地所有權事件 原判決關於駁回上訴人之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 民法第三百九十八條（交互準用買賣之規定） 民法第二百四十六條第一項（契約標的給付不能之效力）


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2-2。第2編　債　第2章　各種之債　　2-2-3。第3節　交互計算　§400

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2-2-3-1.【裁判字號】90,台上,246【裁判日期】900216【裁判案由】清償借款 原判決關於駁回上訴人對於反訴部分之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。…。 民法第四百條（交互計算之意義） /
2-2-3-2.【裁判字號】90,訴,836【裁判日期】900615【裁判案由】異議之訴 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第四百條（交互計算之意義） 民法第三百三十四條（抵銷之要件）


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2-2。第2編　債　第2章　各種之債　　2-2-4。第4節　贈與　§406

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2-2-4-1.【裁判字號】91,重訴,1074【裁判日期】920930【裁判案由】所有權移轉登記 被告應將坐落…號房屋之公同共有權利範圍全部移轉登記予原告。… 民法第四百零六條（贈與之意義及成立） 民法第一千一百四十八條前段（繼承之標的~包括的繼承）
2-2-4-2.【裁判字號】90,重訴,2007【裁判日期】901100【裁判案由】撤銷贈與行為等 被告…就坐落附表所示不動產所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為應予撤銷。…。 民法第四百零六條（贈與之意義及成立） 民法第二百四十四條第一項（債權人撤銷權）
2-2-4-3.【裁判字號】92,家上易,40【裁判日期】930414【裁判案由】給付遺產 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第四百零六條（贈與之意義及成立） 民法債編施行法第一條（不溯既往）
2-2-4-4.【裁判字號】91,訴,2866【裁判日期】920313【裁判案由】所有權移轉登記 被告應將坐落…之所有權；坐落台….之所有權；坐落…之所有權，均移轉登記予原告。…。 民法第四百零七條(刪除) 民法第七百五十八條（設權登記~登記生效要件主義）
2-2-4-5.【裁判字號】93,訴,1875【裁判日期】940131【裁判案由】履行協議408 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。…。 民法第四百零八條第一項（贈與之任意撤銷及其例外） /
2-2-5-6.【裁判字號】89,訴,2195【裁判日期】890825【裁判案由】塗銷土地所有權移轉登記 被告應將坐落…號地目建….土地所有權移轉登記與原告…。..。 民法第四百零八條（贈與之任意撤銷及其例外） 民法第三百九十八條（交互準用買賣之規定）
2-2-4-7.【裁判字號】93,訴,53【裁判日期】930414【裁判案由】返還房屋 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第四百零九條（受贈人之權利） 民法第七百六十七條（所有權之保護~物上請求權）
2-2-4-8.【裁判字號】87,台上,1464【裁判日期】870625【裁判案由】損害賠償 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 民法第四百十條（贈與人之責任） 民法第二百六十九條（利益第三人契約）
2-2-4-9.【裁判字號】89,訴,3011【裁判日期】900329【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新台幣…元及自民國…止，..。…。 民法第四百十一條（瑕疵擔保責任） 著作權法第八十七條（視為侵害著作權或製版權）
2-2-4-10.【裁判字號】90,訴,4566【裁判日期】920507【裁判案由】確認法律關係不存在等 被告應給付原告新台幣…元及自民國…止，..。…。 民法第四百十二條第一項（附負擔之贈與） 民法第一百七十九條（不當得利之效力）
2-2-4-11.【裁判字號】90,訴,6373【裁判日期】920429【裁判案由】返還贈與等 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第四百十二條第一項（附負擔之贈與） 最高法院五十六年台上字第三三八Ｏ號判例
2-2-4-12.【裁判字號】93,訴,4054【裁判日期】931209【裁判案由】撤銷贈與等 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第四百十二條第一項（附負擔之贈與） 民法第二百四十四條第一項（債權人撤銷權）
2-2-4-13.【裁判字號】93,家訴,150【裁判日期】931015【裁判案由】返還贈與 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第四百十二條第一項（附負擔之贈與） 最高法院三十二年上字第二五七五號判例
2-2-4-14.【裁判字號】92,重訴,1893【裁判日期】931230【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新台幣…元及自民國…止，..。…。 民法第四百十二條第一項（附負擔之贈與）、第四百十三條（受贈人履行負擔責任之限度） 民法第一百七十九條（不當得利之效力）
2-2-4-15.【裁判字號】92,聲,1821【裁判日期】920707【裁判案由】撤銷贈與416 聲請駁回。聲請程序費用由聲請人負擔。 民法第四百十六條第一項（贈與人之撤銷權） 民法第四百十九條（撤銷贈與之方法及效果）
2-2-4-16.【裁判字號】90,訴,2250【裁判日期】901107【裁判案由】返還土地 被告應將坐落…之土地所有權返還登記予原告。…。 民法第四百十六條第一項第二款（贈與人之撤銷權） 民法第四百十九條第二項（撤銷贈與之方法及效果）
2-2-4-17.【裁判字號】91,重家訴,9【裁判日期】930205【裁判案由】所有權移轉登記 被告應連帶將附表所示土地公同共有所有權移轉登記予原告各二分之一。…。 民法第四百十七條（繼承人之撤銷權） 民法第四百零八條（贈與之任意撤銷及其例外）；土地法第三十四條之一第一項（共有土地或建物之處分、變更及設定負擔）
2-2-4-18.【裁判字號】88,訴,4928【裁判日期】890131【裁判案由】債務人異議之訴 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第四百十八條（贈與人之窮困抗辯~贈與履行之拒絕） /
2-2-4-19.【裁判字號】90,上更(一),212【裁判日期】901016【裁判案由】清償債務 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。…。 民法第四百十八條（贈與人之窮困抗辯~贈與履行之拒絕） 民法第二百二十六條第一項（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕）、第四百零九條（受贈人之權利）
2-2-4-20.【裁判字號】95,家訴,234【裁判日期】951116【裁判案由】撤銷贈與等 被告應將坐落…土地所有權，連同地上建物…所有權移轉登記予原告。…。 民法第四百十九條（撤銷贈與之方法及效果） 民法第四百一十六條第一項第二款（贈與人之撤銷權）
2-2-4-21.【裁判字號】91,訴,3480【裁判日期】911107【裁判案由】返還借款 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第四百十九條第二項（撤銷贈與之方法及效果） 民法第四百十二條第一項（附負擔之贈與）
2-2-4-22.【裁判字號】93,台上,2539【裁判日期】931216【裁判案由】請求土地所有權移轉登記等 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 民法第四百二十條（撤銷權之消滅） 民事訴訟法第四百七十七條第一項（上訴有理由之判決）、第四百七十八條第二項（廢棄原判決而自為判決之情形）


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2-2。第2章　各種之債　　2-2-1-1。第1節　買賣　第1款　通則　§345

2-2-1-1-1.【裁判字號】94,訴,130【裁判日期】940615【裁判案由】土地所有權移轉登記　§345.1


【裁判全文】臺灣臺北地方法院【民事判決94年度訴字第130號】
原　　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　陳俊傑律師
複代理人　　　乙ＯＯ
被　　告　　　丙ＯＯ
　　上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國九十四年五月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應將坐落台北縣平溪鄉ＯＯ段冬瓜寮坑小段第二十三地號（面積一百六十平方公尺）之土地所有權全部移轉登記予原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　壹、原告起訴主張：緣兩造於民國八十三年十二月三十日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由原告甲ＯＯ向被告丙ＯＯ買受坐落台北縣平溪鄉ＯＯ段冬瓜寮坑小段十七之四、十七之五、二十三、二十三之一、二十三之二、二十三之三及二十三之四地號等七筆土地之所有權全部，及上開七筆土地上舊有及新蓋之建築物全部。依據系爭買賣契約其他附註條款第五項約定，被告應負責代原告申請過戶所需之自耕能力證明書，並負擔一切責任及費用。嗣除尾款新臺幣（下同）一百二十萬元外，原告已依約給付各期價款，惟被告僅就其上並無地上物存在之上開十七之四、十七之五、二十三之一、二十三之二、二十三之三及二十三之四地號等六筆土地，辦理所有權移轉登記完竣，至上開二十三地號之土地（下稱系爭土地），其上存在地上物，因被告保證渠可取得自耕能力證明，據以過戶，惟迄今被告仍未取得自耕能力證明，致無法辦理移轉登記，迭經原告催告履行，被告均置之不理，爰依買賣契約關係起訴請求，並聲明：(一)被告應將坐落台北縣平溪鄉ＯＯ段冬瓜寮坑小段第二十三號，面積一百六十平方公尺之土地所有權全部移轉登記予原告；(二)陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
　　貳、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　参、得心證之理由：
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告起訴主張之事實，已據其提出不動產買賣契約書一份、土地登記謄本七份、存證信函三份及和解書一份（均影本）等件為證，其主張核與上開證物相符，自堪信為真實。
　　三、按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」、「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」，民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項分別定有明文。經查，本件原告向被告買受系爭土地等七筆土地之所有權全部及土地上舊有及新蓋之建築物全部，除尾款一百二十萬元，兩造約定應俟被告完成系爭土地所有權移轉登記完竣，並辦妥其上建物房屋稅籍名義人變更手續後，原告方應交付外（兩造和解書第四條約定參照），原告已給付其餘各期價金，依約被告當即負有移轉系爭土地所有權予原告之義務，至為明確。從而，原告依據買賣契約關係起訴請求被告應將系爭土地所有權全部移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
　　四、另原告固陳明願供擔保，聲請宣告假執行。然查，本件原告係請求被告將系爭土地之所有權移轉登記予原告，即係請求命被告為移轉所有權之意思表示，若被告將來仍不為此意思表示，依強制執行法第一百三十條第一項規定，自本判決確定時，應視為已有向有關機關申請為意思表示，茲本判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，故本件原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此部分之聲請應予駁回。
　　肆、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年6月15日
民事第六庭法官　　楊晉佳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內依對造人數提出繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
中華民國94年6月17日
書記官　　朱俶伶


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2-2-1-1-2.【裁判字號】92,訴,5838【裁判日期】930430【裁判案由】給付貨款　§345.1


【裁判全文】臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第五八三八號】
原　　告　　　中Ｏ電工機械股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　　國Ｏ工程有限公司
兼法定代理人　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院於民國九十三年四月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新臺幣壹佰肆拾伍萬元，及自民國九十二年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十二年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
壹、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：緣被告國高工程有限公司分別於民國九十年六月十八日、六月二十二日、九十一年一月四日，簽立訂購合約向原告中興電工機械股份有限公司訂購貨物，總價新臺幣（下同）三百六十七萬一千元，約定被告若遲延給付貨款，應自遲延日起至清償日止，支付以年息百分之五計算之利息及同額之違約金，並合意以本院為第一審管轄法院。而被告丙ＯＯ為本件貨款之連帶保證人。嗣原告業依約交付貨物，詎被告國Ｏ工程有限公司僅給付二百二十二萬一千元，迄今未再支付任何款項，尚積欠一百四十五萬元之貨款未清償，爰依買賣、連帶保證之法律關係起訴請求如聲明所示。
　　三、證據：提出訂購合約三份、送貨簽收單三份、存證信函一份（均影本）為證。
貳、被告方面：
　　被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
壹、程序方面：
　　一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依雙方訂購契約書付款辦法及約定第七條約定，兩造就該契約所生之一切訴訟，已合意由本院為第一審管轄法院，是以本院對本件有管轄權，合先敘明。
　　二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
　　一、本件原告主張之事實，已據其提出訂購合約、送貨簽收單、存證信函為證，被告復未提出任何書狀或於言詞辯論期日到場爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項、第一項規定，視同自認，堪信為真實。
　　二、按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」、「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」，民法第三百四十五條第一項、第三百六十七條分別定有明文。又所謂連帶保證，係指保證人與主債務人就債務之履行，對於債權人各負全部給付之責任者而言，是連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為一部或全部給付之請求。再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。且當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百三十三條第一項前段、第二百五十條第一項亦有明文規定。本件被告國Ｏ工程有限公司向原告購買貨物，貨款為三百六十七萬一千元，詎僅給付二百二十二萬一千元，尚積欠一百四十五萬元之貨款未清償，而被告丙ＯＯ為本件貨款之連帶保證人均已如前述。被告自應負連帶給付之責。
　　三、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年四月三十日
民事第六庭審判長法官　　林惠瑜
法官　　姜悌文
法官　　姚念慈
右為正本係照原本作成。
如不服本判決應於送達後二十日內依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
中華民國九十三年四月三十日
書記官　　朱俶伶


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2-2-1-1-3.【裁判字號】91,訴,5322【裁判日期】920807【裁判案由】給付價金　§345.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一度訴字第五三二二號】
原　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　黃福雄律師
　　　　　鄭懷君律師
複代理人　　　甲ＯＯ律師
被　　告　　　江Ｏ燮
訴訟代理人　　薛欽峰律師
　　右當事人間請求給付價金事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰玖拾捌萬元及自民國九十一年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣陸拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰玖拾捌萬元或同面額之臺灣銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、原告主張：兩造為在線Ｏ網際股份有限公司（下稱在線Ｏ公司）之原始股東，原告之股份為十五萬股，嗣因在線Ｏ公司增資而取得一萬五千股並登記在訴外人賴麗香名下。兩造於民國九十年七月十六日，在台北市華納威秀，約定由被告以每股新臺幣（下同）十二元之價格向原告買受在線Ｏ公司之股份共計十六萬五千股（下稱系爭股份），總價金一百九十八萬元，並約定於同年九月底給付買賣價金，然被告迄今仍未給付價金，爰依買賣之法律關係，請求被告給付價金一百九十八萬元，並聲明：(一)被告應給付原告一百九十八萬元，及自九十年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：兩造於九十年七月十六日在台北市華納威秀會面之時間短暫，被告無意向原告買受系爭股份，被告於九十一年七、八月間向第三人買賣股票時有簽訂協議書，而被告於九十年七月十六日沒有跟原告簽協議書，就表示被告沒有要向原告買系爭股份，買賣契約自始不成立且未生效。退步言之，原告於九十年十月十二日在電話中表示：「所以就是這個部分就不可能對了。」，被告答稱：「對呀，。。」，而原告答稱「好，我知道了，OK」，可知買賣契約縱使成立，因兩造已合意解除而消滅等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，願供現金或同面額之臺灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
　　三、查原告主張兩造均為在線Ｏ公司之原始股東，兩造於九十年七月十六日在台北市華納威秀約會，談及原告欲將系爭在線Ｏ公司十六萬五千股賣予被告之事實，為被告所不爭執，堪信為真實。而本件經整理並協議簡化爭點後，確認兩造間之爭點為：兩造間是否成立買賣系爭股份之買賣契約（本院卷第七九頁）？經查：
　　(一)原告主張兩造於九十年七月十六日訂立買賣契約，約定由被告以每股十二元之價格向原告買受在線Ｏ公司股份十六萬五千股，總價金一百九十八萬元之事實，固為被告所否認，惟原告提出錄音帶二卷及譯文為證，經本院當庭勘驗錄音帶，被告對錄音帶之聲音係兩造對話之內容及譯文之真正均不爭執（參見本院卷第二五頁）。而依錄音帶兩造對話之內容綜合觀之，原告稱：「啊，那你那時候（九十年七月十六日）不是說不管怎麼樣，不管有沒有增資成功都一定會幫我買回去嗎？」，被告答稱：「嗯，對啊，本來是這樣子啊，我現在沒錢啦，沒錢也沒辦法啊。」（參見本院卷第三九頁）；又原告稱：「我是希望你能履行你當初七月十六日那時候晚上我們在華納威秀講的承諾。」，被告答稱：「嗯」；原告稱：「看可不可以，因為那時候你還記得那天我們在那邊談，你有提到嘛，就是不管增資有沒有成功，那你都會用十二塊把我的股票，我這邊總共有一百六十五張嘛。」，被告答稱：「嗯」，原告稱：「我不是要再跟你重新談買賣的事情，我是只是希望你能履行當初你的承諾。」，被告答稱：「嗯」，又原告稱：「可以履行你的承諾嗎？」，被告答稱：「沒辦法履行」（本院卷第四十至四一頁）；原告稱：「沒有沒有，可是當時你如果，你就不要答應要把我的股票買回去，你就不要開這樣的條件把我的股票買回去，當時我還跟你講得很清楚。。。」，被告答稱：「我就跟你講說現在我有困難嘛。」，被告另稱：「我有錢我一定跟你買，。。。」（參見本院卷第七頁至第八頁），堪認兩造於九十年七月十六日就買賣標的物為系爭在線Ｏ公司之股份十六萬五千股、價金每股十二元已互相同意，則依民法第三百四十五條第二項之規定，兩造間之買賣契約於九十年七月十六日即為成立。
　　(二)被告雖辯稱：被告於九十一年七、八月間向第三人買賣股票時有簽訂協議書，而被告於九十年七月十六日沒有跟原告簽協議書，表示被告沒有要向原告買股票云云，然買賣契約並非法定要式契約，自不以訂立書面為必要，另參以被告自陳其於九十年間向訴外人朱心怡、張玄穌等人購買在線Ｏ公司股票時亦均無簽定書面等語（本院卷第九五頁），是被告以本件兩造未簽訂買賣之書面為由，辯稱買賣契約不成立云云，自不足採。
　　(三)至被告另辯稱：兩造已於九十年十月十二日合意解除系爭買賣契約云云，為原告所否認，而被告主張兩造合意解除契約，無非係以兩造於九十年十月十二日之電話錄音帶譯文第十六至十八行之記載為據，然查兩造該部分之對話內容僅為，被告稱：「不算話那也沒辦法，要不然怎麼辦，現在就沒錢嘛，。。。」，原告稱：「啊，所以那就是這個部分就不可能對了。」，被告稱：「對呀，除非股價有辦法再上揚。。。」，原告稱：「好，好，我知道了，OK，好，拜拜」（參見本院卷第三九頁第十四至十八行），可見兩造間之上揭對話並無為解除契約之意思表示，被告就其主張兩造合意解除買賣契約一節，復未舉證證明以實其說，難認兩造有解除系爭買賣契約之合意，被告上開所辯，洵無足取。
　　四、綜上所述，兩造間約定買賣系爭在線Ｏ公司之股份十六萬五千股、價金每股十二元之買賣契約，已於九十年七月十六日成立，且兩造迄今無合意解除系爭買賣契約。惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項定有明文。查本件原告自陳兩造於九十年七月十六日並無約定買賣價金何時交付（參見本院卷第九三頁），足認原告訴請被告給付之金額，並非定有確定期限之債務，故原告得請求被告給付之法定遲延利息為自起訴狀繕本送達被告翌日即九十一年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，原告逾此部分之利息請求，不應准許。
　　五、從而，原告依買賣契約，請求被告給付價金一百九十八萬元，及自九十一年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息之範圍內，洵屬有據，應予准許。原告逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
　　六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回已失所附麗，應併予駁回。
　　七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件判決之結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
　　八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年八月七日
民事第五庭法官　　羅富美
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年八月七日
法院書記官　　郭錦賢


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2-2-1-1-4.【裁判字號】93,訴,2047【裁判日期】931215【裁判案由】履行契約　§345.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十三年度訴字第二Ｏ四七號】
原　　告　　　台中縣梧Ｏ住宅公用合作社
法定代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　　中Ｏ帳務管理有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求履行契約事件，本院於民國九十三年十二月一日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　壹、聲明：
一、原告方面：
　　(一)被告應給付原告新台幣（下同）七十六萬元。
　　(二)訴訟費用由被告負擔。
　　二、被告方面：如主文所示。
　　貳、陳述：
　　一、原告方面：
　　(一)原告對訴外人陳Ｏ欽、王Ｏ忠、陳Ｏ祥三人有債權存在，因追討甚久無著，士發現被告於報紙刊登廣告徵求收買呆帳，原告遂摘剪該廣告為據，以不易追討之債權應徵，依被告所訂立之條件，委任被告辦理討債，成功則收取每件債務金額百分之四十為報酬，否則免收任何費用及報酬，收購須經被告查證債務人之有無及財產而定，有則以債務金額百分之三十而成交，無則即拒收買。
　　(二)原告之法定代理人甲ＯＯ於民國（下同）九十三年六月間，至被告公司處，由被告法定代理人乙ＯＯ與被告接洽，被告方面乃藉查證原告之債務人名義，要求原告支付徵信費三萬六千元。被告查證時，原告有提供債務人之戶口謄本及新近遷居資料，迄今數月，未獲具體訊息，被告僅於九十三年七月二十六日口頭覆稱：「有王Ｏ忠其人，目前在大陸上海開設公司」云云，並要求原告支付委任大陸律師費及聲請上海中級人民法院債務執行費二十四萬元，原告因被告未給原告具體的東西，乃拒絕再交錢。
　　(三)本件請求被告給付七十六萬元，是依原告債權額二百萬元的債權的百分之三十，以六十萬元計算，再加上利息的十六萬元，合計七十六萬元。至於利息的十六萬元，是因為該二百萬元債務有百分之六的利息，從七十五年十月三十一日開始計算利息，因為連同利息債權，已經都要由被告收購，所以利息部分的百分之三十，就是以十六萬元計算。
　　(四)本件原告與被告並未當面達成協議說被告要以多少錢購買原告對債務人王Ｏ忠之債權，且亦沒有簽訂有關收買或是催收債權的合約書。但依被告於聯合報所刊登廣告之條件，如查證屬實，有債務人王Ｏ忠存在，被告方面就必須收買原告之債權，故買賣契約已經成立，被告應有義務依收購之條件購買原告之呆帳。
　　(五)證據：提出廣告影本一件、收據影本一件為證。
二、被告方面：
　　(一)被告公司確實有在聯合報上面登報說要收買呆帳，公司的業務有催收、收買債權，不論催收、收買都必須簽有委託書。本件原告法代本人在九十三年六月間有到被告公司處，由乙ＯＯ負責接洽，但是原告來的時候，主要是要求被告方面幫忙找王Ｏ忠等三個人，尋人的費用就是三萬六千元（每人一萬二千元），也有開立收據給被告，當時雙方洽談的只是處理代辦尋人的業務而已，並沒有商談到被告公司要向原告方面購買債權或是催收的部分，故被告方面否認雙方有達成要收買債權的契約。
　　(二)至於代辦尋人的業務，事後被告公司有找到王Ｏ忠等三人的現籍地，但是也發現都沒有住居在戶籍地，同時被告有派人找到王Ｏ忠的鄰居，鄰居說王Ｏ忠現在人在上海，至於其他二人則是行蹤不明，並已經把相關訊息、資料交付給原告法代了。
　　(三)如果雙方有達成催收或是收買的話，一定會簽訂債款收買合約書以及催收債款的合約書的契約，本件與原告並沒有簽訂任何的契約。
　　(四)證據：庭呈被告公司債款收買合約書影本一件、合約書影本一件為證。
　　參、兩造不爭執事實：
　　一、被告有在聯合報刊登「收買呆帳」之廣告。
　　二、原告方面有於九十三年六月間至被告公司處，雙方達成尋人協議，原告方面已支付費用三萬六千元給被告。被告方面已查悉原告之債權人王Ｏ忠行蹤，並已告知原告。
　　三、兩造並未當面達成協議說被告要以多少錢購買原告對債務人王Ｏ忠之債權，且亦沒有簽訂有關收買或是催收債權的合約書。
　　肆、本件爭執事項：
　　被告於報紙刊登「收買呆帳」之廣告，於被告查證原告之債權人確屬存在後，兩造是否即成立債權買賣契約，亦即被告是否應有義務依收購之條件買原告之呆帳？
　　伍、本院判斷：
　　一、按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」故主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所具備之特別要件負舉證責任。本件原告主張兩造存在收買呆帳之買賣關係，既為被告所否認，則依法自應由就該買賣關係存在之事實，負舉證之責。
　　二、按民法第三百四十五條第二項規定：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」本件依原告所述，其欲出售其對訴外人陳Ｏ欽、王Ｏ忠、陳Ｏ祥三人之債權，然原告亦自承兩造並未當面達成協議說被告要以多少錢購買原告對債務人王Ｏ忠之債權，且亦沒有簽訂有關收買或是催收債權的合約書等語，顯見兩造就系爭買賣標的物之價金，並未互相同意，本此，自難認兩造間已成立買賣契約，則原告基於買賣契約之法律關係，提起本件訴訟，顯屬無據。
　　三、至於原告所稱被告於聯合報所刊登廣告，且經查證確有債務人王Ｏ忠存在，被告方面就必須收買原告之債權，故買賣契約已經成立，被告應有義務依收購之條件買原告之呆帳云云。則因系爭廣告內容僅有「收買呆帳」之記載，並未具體表明契約內容，故該廣告充其量僅足認定係「要約之引誘」，亦即，被告方面刊登廣告，並無直接與相對人（即本件原告）訂約之意思，而僅係在喚起相對人為要約而已，於相對人為要約後，仍待被告為承諾之意思後，契約始真正成立，故原告前開所述，尚無足取，附此敘明。
　　四、從而，兩造間之買賣關係既尚未成立，原告基於買賣關係提起本件訴訟，請求被告給付原告七十六萬元，即無理由，應予駁回。
　　陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十五日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　李悌愷
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十二月十五日
法院　　書記官


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2-2-1-1-5.【裁判字號】92,上,881【裁判日期】931214【裁判案由】給付貨款　§346.1


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事判決九十二年度上字第八八一號】
上　訴　人　　王Ｏ實業有限公司
法定代理人　　邱Ｏ輝
訴訟代理人　　謝清傑律師
被上訴人　　　台灣明尼Ｏ達礦業製造股份有限公司
法定代理人　　柯Ｏ格
訴訟代理人　　蔣大中律師
　　　　　　　任雅侖律師
右一人
複代理人　　賴文萍律師
　　右當事人間給付貨款等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十九日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一Ｏ三號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十一月三十日辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰Ｏ拾萬壹仟Ｏ佰玖拾元，及自民國九十二年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　本判決所命給付，於上訴人以新台幣柒拾陸萬柒仟元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣貳佰Ｏ拾萬壹仟佰玖拾元或同額之台北銀行敦化分行發行之無記名可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免假執行。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　壹、聲明：
　　一、如主文第一、二項所示。
　　二、願供擔保，請准宣告得假執行。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
　　一、被上訴人有打電話向上訴人訂貨，上訴人亦有送貨及交付統一發票與被上訴人，足見兩造間有買賣關係存在。被上訴人所提出之訴外人張Ｏ偉出具之估價單，日期距上訴人首度出貨之日期長達四十八天，足證上訴人絕非以訴外人立Ｏ行運送人之地位送貨與被上訴人。
　　二、訴外人立Ｏ行若有詐取被上訴人貨款之行為，應由被上訴人另行向訴外人立Ｏ行追究責任，而不應以訴外人立Ｏ行有開立發票與被上訴人為由，即認上訴人係為訴外人立Ｏ行送貨。
乙、被上訴人方面：
 　　壹、聲明：
　　一、上訴駁回。
　　二、如受不利判決，願以現金或同額之台北銀行敦化分行發行之無記名可轉讓定期存單預供擔保，請准宣告免為假執行。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
　　一、兩造並未就油品買買契約之標的及價格達成意思表示合致。上訴人所主張被上訴人叫貨及伊送貨、交付統一發票之行為，均僅係事實行為，並非必然源自於買賣契約，尚有可能源自於其他法律關係，故單憑該等叫貨、送貨之事實行為，並未能證明兩造間成立買賣契約。
　　二、被上訴人若明知並非向訴外人立Ｏ行購得油品，豈有可能付款與訴外人立Ｏ行？上訴人事後改稱，訴外人立Ｏ行因與被上訴人熟捻，長久配合，故而知悉被上訴人油品進貨之情形云云，純屬臆測之詞。
　　三、財政部台北市國稅局大安分局九十三年四月二十六日函所附之資料，顯示被上訴人並未以上訴人所開立之十三張統一發票作為進項稅額扣抵銷貨稅額之憑證。
理　　由
　　一、本件被上訴人之法定代理人變更為柯Ｏ格，已據其具狀聲明承受訴訟，並有公司變更登記表可稽（見本院卷四四至四九頁），核無不合。
　　二、本件上訴人起訴主張：被上訴人於九十一年七月至十月間向伊購買鍋爐油及柴油，貨款共計二百三十萬一千三百九十元未為給付；伊雖未與被上訴人公司之採購人員直接接觸，惟兩造透過訴外人張Ｏ偉傳達意思表示成立買賣契約，即訴外人張Ｏ偉把伊要出售油品之意思表示傳達與被上訴人，被上訴人始會直接向伊訂貨，並依訴外人張Ｏ偉所談之價格成立買賣契約，爰依買賣之法律關係請求被上訴人給付貨款；如認被上訴人所抗辯兩造間無買賣關係存在為有理由，則被上訴人自伊受領油品，亦屬無法律上原因，而使伊受有損害，應返還不當得利等情，求為命被上訴人給付二百三十萬一千三百九十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。
　　被上訴人則以：伊係與訴外人立Ｏ行簽訂運輸合約，約定由伊向訴外人立Ｏ行訂購柴油及鍋爐油，訴外人立Ｏ行則派員或委託第三人將油品運送至一定處所，伊在驗收合格後即給付貨款與訴外人立Ｏ行；自九十一年七月起，伊向訴外人立Ｏ行採買之油品，均係由訴外人立Ｏ行委由上訴人或訴外人棋勝有限公司運送，訴外人立Ｏ行就上訴人及訴外人棋Ｏ有限公司所交付之油品，皆依品名數量，按時開立統一發票向伊請款，伊亦如數給付訴外人立Ｏ行系爭油品之貨款，伊自九十一年七月起至九十一年十月份止，就上訴人所交付之油品，共給付訴外人立Ｏ行貨款二百四十二萬九千三百九十元；伊從未向上訴人購買油品，上訴人僅係代訴外人立Ｏ行履行供貨及運送之義務，兩造間並無任何契約關係存在；伊亦未請訴外人張Ｏ偉傳達向上訴人購買油品之意思表示，伊係依伊與訴外人立Ｏ行間之契約關係受領上訴人所運送之系爭油品，已支付對價，無不當得利云云，資為抗辯。
　　三、經查上訴人主張被上訴人於九十一年七月至十月間向伊購買鍋爐油及柴油，貨款共計二百三十萬一千三百九十元未為給付之事實，業據其提出送貨單為證（見原審卷七至十四頁），被上訴人雖否認兩造間有買賣關係存在，惟就上訴人所主張交付油品之數量及貨款之金額，並不爭執，應認上訴人所主張交付被上訴人油品，貨款共計二百三十萬一千三百九十元為真實。
　　四、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條定有明文。亦即買賣契約為諾成契約，並不以訂定書面契約為必要（參照民法第一百五十三條第一項規定及最高法院二十年上字第二二Ｏ二號判例）。
　　五、被上訴人雖抗辯伊係與訴外人立Ｏ行簽訂運送合約（見原審卷四二頁），由訴外人立Ｏ行派員或委託第三人運送油品與伊，伊於驗收合格後即付款與訴外人立Ｏ行，伊與上訴人間並無買賣關係存在云云。被上訴人所為之抗辯有無理由，詳如下述：
　　（一）經查證人即被上訴人之員工王Ｏ豐到場證稱伊有向上訴人叫貨，伊及證人胥Ｏ鳳並均證稱有簽收上訴人交付之油品（見原審卷八七、八八、九二頁）；被上訴人亦自認自九十一年七月起訴外人立Ｏ行告知更換訂貨電話，故自斯時起有向上訴人訂油品並收受上訴人交付之油品（見原審卷一一七頁背面、一八四頁背面）。足見上訴人主張被上訴人有向伊訂購系爭油品，堪信為真實。
　　（二）按價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金，民法第三百四十六條第一項定有明文。上訴人主張被上訴人所訂購之油品，柴油按中Ｏ石油股份有限公司（下稱中油公司）之報價計價，鍋爐油低於中油公司之報價以每公秉一萬二千八百元計價（見原審卷九三頁）；被上訴人雖抗辯其與上訴人間就系爭油品之價格未為約定，故兩造間未成立買賣契約云云。惟查依被上訴人所提出之其與訴外人立Ｏ行簽訂之運輸合約書記載，被上訴人採購之油品為中油公司之高級柴油及低硫鍋爐油（見原審卷四二頁），被上訴人嗣依訴外人立Ｏ行告知更換訂貨電話，改向上訴人訂貨之油品亦為中油公司之油品，為兩造所不爭執，雖上訴人主張上開價格係透過訴外人張Ｏ偉所談，而訴外人張Ｏ偉經通知未到場作證；惟中油公司之油品訂有公定價格，為公知之事實，揆諸上開規定，系爭油品之價格應屬依情形可得而定，即視為定有價金，訴外人張Ｏ偉雖未到場作證亦不影響上開認定。
　　（三）如前所述，被上訴人既有向上訴人訂購系爭油品，兩造間就系爭油品之價格亦視為定有價金；縱認兩造間就系爭油品之價格未具體約定，亦應認就價金已互相同意，依民法第三百四十五條第二項規定，兩造間就系爭油品成立買賣契約（參照最高法院五十五年台上字第一六四五號判例），並不因被上訴人將系爭油品之價金給付與訴外人立Ｏ行而異，被上訴人所為之抗辯，核不足採。
　　六、上訴人主張已交付被上訴人油品共計二百三十萬一千三百九十元，堪信為真實，兩造間就系爭油品應認為成立買賣契約，已如前述，而被上訴人並未給付上訴人貨款，為被上訴人所不爭執，上訴人請求被上訴人給付買賣價金，自屬有據。
　　七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付買賣價金二百三十萬一千三百九十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年一月十七日起至清償償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併予准許。
　　八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
　　九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十四日
民事第七庭
審判長法官王聖惠
法官　　梁玉芬
法官　　鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十二月二十一日
書記官　　吳瑞英
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。


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2-2-1-1-6.【裁判字號】90,台上,52【裁判日期】900111【裁判案由】返還價金等　§3467


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十年度台上字第五二號】
上　訴　人　　乙ＯＯ
被上訴人　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　林武順律師
　　右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十二日臺灣高等法院花蓮分院第二審判決（八十六年度重上字第八五號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：上訴人於民國八十年十二月二十五日與伊訂立土地買賣契約書，將其所有坐落花蓮縣壽Ｏ鄉ＯＯ段一五九之三一、一五九之三二、一五九之一五九、七八之一六七、七八之三九六號五筆土地，以新台幣（下同）一千五百七十萬元出售予伊，伊已支付價金五百二十萬元。該土地買賣契約，嗣經法院判決認定為無效，上訴人應回復原狀，將伊所交付之價金返還予伊等情，求為命上訴人給付五百二十萬元及法定遲延利息之判決。
　　上訴人則以：伊以所有前開七八之一六七、七八之三九六號土地為訴外人林Ｏ根向訴外人陳Ｏ枝抵押借款二百萬元，嗣經陳Ｏ枝聲請強制執行，由伊代為清償，伊依代位權之規定，自得請求林Ｏ根清償。而被上訴人為林Ｏ根之合夥人，應負連帶責任，伊得以此二百萬元債權與被上訴人之價金債權互為抵銷；縱認被上訴人與林Ｏ根無合夥關係，被上訴人應負表見代理之授權人責任，伊亦得主張抵銷。再，兩造間另訂有合建契約，上訴人依約應分得二棟房屋，惟被上訴人未依法聲請建築執照及使用執照，致伊所分得之房屋成為違章建築，依民法第三百四十七條準用第三百四十八條、第三百五十三條之規定，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。每棟建物價值以三百五十萬元估算，被上訴人應賠償伊七百萬元，以此金額抵銷後，被上訴人已無權為請求等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造所簽訂之土地買賣契約係屬無效，而被上訴人業已交付五百二十萬元之買賣價金與上訴人之事實，為上訴人所不爭執，至上訴人所稱林Ｏ根持前開土地向陳Ｏ枝抵押借款二百萬元，由伊代償乙節，實際係以自己名義所借，上訴人不僅為抵押物提供人且為債務人，既係本於債務人之地位而清償，所辯伊得依代位權，對與林Ｏ根有合夥關係之被上訴人請求清償，並以此債權與被上訴人請求之價金互相抵銷云云，顯屬無據；況被上訴人否認與林Ｏ根間有合夥關係，上訴人就此亦未能舉證以實，縱依代位權之規定，對林Ｏ根有二百萬元債權，亦不得對被上訴人主張抵銷。上訴人又辯稱，林Ｏ根向陳Ｏ枝借款二百萬元，被上訴人應負表見代理之授權人責任，伊亦得主張抵銷云云，惟被上訴人否認其有表見代理之事實，上訴人復未舉證證明，所辯亦不足採。
　　再，上訴人辯稱伊與被上訴人間另訂有合建契約，依合建契約約定，伊可分得二棟房屋，惟被上訴人未聲請建築執照及使用執照，致該二棟房屋成為違章建築，依民法第三百四十七條準用第三百四十八條、第三百五十三條之規定，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，每棟建物價值以三百五十萬元估算，被上訴人應賠償伊七百萬元，得以此金額抵銷云云。惟上訴人依合建契約所應分得之二棟房屋，因兩造對合建契約尚有爭執，而未交付，且上訴人自認建築執照及使用執照尚可補辦等情，足見上訴人分得之二棟房屋其瑕疵並非不能除去，即使被上訴人有交付該二棟房屋予上訴人之義務，上訴人亦僅得依合建契約請求被上訴人交付並移轉登記，與被上訴人本件返還買賣價金之請求，種類並不相同，依民法第三百三十四條之規定，不得主張抵銷。上訴人所為抵銷抗辯，皆不足取。被上訴人依回復原狀之法律關係，請求上訴人給付五百二十萬元及法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟查上訴人在原審辯稱：伊與被上訴人另訂有合建契約，提供所有坐落花蓮縣壽豐鄉ＯＯ段第一五九之三一、一五九之三二、一五九之一五九號三筆土地，由被上訴人負責興建三層樓建物八棟，完工後伊取得建物二棟及基地，被上訴人取得建物六棟及基地，惟被上訴人未依約定設計施工，僅建五棟，且均為二層樓取得使用執照，就伊分得之二棟房屋，未聲請建築執照及使用執照，致成為違章建築，應負債務不履行之損害賠償責任等語（見原審卷第一五一頁）。而兩造確另訂有合建契約，上訴人依合建契約應分得之二棟房屋尚未辦理建築執照及使用執照而有瑕疵，亦為原審所認定之事實。倘若被上訴人依約應興建者為三層樓房，而上訴人實際分得之房屋僅為二層樓房，又未聲請建築執照及使用執照，則能否謂被上訴人不負瑕疵擔保責任，尚非無疑？
　　果爾，上訴人辯稱伊得依民法第三百四十七條準用第三百四十八條、第三百五十三條之規定，請求被上訴人賠償損害，即非全然無據。而上訴人主張每棟建物價值以三百五十萬元估算，進而以此金額與系爭買賣價金互為抵銷，是否毫無足採？非無研究餘地。原審未予詳求，遽為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年一月十一日
最高法院民事第五庭
審判長法官　　蕭亨國
法官　　許朝雄
法官　　陳淑敏
法官　　葉勝利
法官　　許澍林
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十年二月一日


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2-2-1-1-7.【裁判字號】87,台上,2302【裁判日期】870930【裁判案由】返還租金事件　§347


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十七年度台上字第二三Ｏ二號】
上　訴　人　　湯Ｏ寶
被上訴人　　　南投縣水里鄉公所
法定代理人　　沈Ｏ田
　　右當事人間請求返還租金事件，上訴人對於中華民國八十六年九月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度上字第二七二號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊於民國六十六年四月十五日與被上訴人訂立南投縣水Ｏ鄉第一公有零售市場興建攤（舖）位（工程施工中）承租合約書，租用地下店舖第二號舖位，並預繳九年租金。該市場於七十二年十二月竣工交付伊之承租店舖，因設計施工不良，致漏水積水嚴重，不能營業使用，迄仍無法改善，係屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第二百二十六條、第二百五十六條規定，伊得解除契約。茲伊已於七十九年十一月十五日向被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人自應返還伊已繳之租金、管理費等共計新台幣（下同）四十五萬七千四百五十五元等情。求為命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：系爭舖位已於七十三年一月五日點交上訴人，並無積水不能使用之情形，上訴人於系爭舖位交付六年後，始主張解除契約，於法不合。又上訴人於七十九年間向伊陳情，伊已同意將預收之租金扣抵已使用之月數後，退還餘額，惟上訴人拒不接受等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：按租賃契約為有償契約，依民法第三百四十七條規定，關於買賣瑕疵擔保之規定，於租賃契約亦有其準用。
　　同法第三百六十五條第一項規定：買受人因物有瑕疵，而得解除契約者，其解除權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。是承租人因租賃物有瑕疵而主張解除契約，亦須於租賃物交付後六個月內行使其解除權，否則，其解除權即因除斥期間之經過而消滅。系爭舖位已於七十三年一月五日交付上訴人使用，為其所不爭，系爭舖位雖有如上訴人所稱之瑕疵，惟其仍須於系爭舖位交付後六個月內即七十三年七月五日前，始得解除契約。上訴人係於七十九年十一月十五日始向被上訴人提出陳情書，為解除契約之意思表示，其解除權業因除斥期間之經過而消滅，自不生解除契約之效力。且被上訴人於七十九年十一月間因上訴人之陳情，已計算應退還之租金，通知上訴人領回，上訴人拒不接受。足見上訴人仍願與被上訴人續存租約，自不得請求返還租金。 從而，上訴人依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，請求被上訴人返還系爭租金及管理費，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　查上訴人始終主張系爭租約業經伊解除，其於七十九年十一月十五日所具陳情書，係請求被上訴人退還預繳全部租金及管理費（見第一審卷一Ｏ、一一頁）。被上訴人則僅同意退還扣除已使用月數之使用費後之餘額，為上訴人所拒（見第一審卷二二頁、二六頁）。果爾，上訴人是否有與被上訴人繼續租約之意思，尚非無疑。原審徒憑上訴人拒不受領該餘額，即認其仍願與被上訴人繼續租約，殊嫌速斷。次查上訴人係以系爭契約有民法第二百二十六條因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能之情形，依同法第二百五十六條規定解除契約；並非主張依物之瑕疵擔保之規定行使契約解除權，自無依同法第三百四十七條準用同法第三百六十五條第一項規定，認其解除權已因除斥期間經過而消滅之餘地。原審疏未注意及此，遽以上開理由而為上訴人不利之判決，並有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年九月三十日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　林奇福
法官　　許朝雄
法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　陳重瑜
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十七年十月十四日


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2-2-1-2。第1節　買賣　第2款　效力　§348

2-2-1-2-1.【裁判字號】93,訴,3108【裁判日期】930927【裁判案由】交付房屋　§348.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第三一Ｏ八號】
原　　告　　　楊Ｏ良
訴訟代理人　　楊俊雄律師
被　　告　　　高Ｏ明
　　右當事人間請求交付房屋事件，本院於民國九十三年九月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應將門牌號碼ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯ路五二巷九號及同路同巷十一號之房屋交付張Ｏ義。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　壹、原告起訴主張：緣原告楊勝良以新臺幣（下同）二百五十萬元，向被告高健明購買渠所有坐落於ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段第一九八地號之土地（下稱系爭土地）、系爭土地上門牌號碼為ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯ路五二巷九號及同路同巷十一號（包括全部增建部分）之房屋（以下合稱系爭房屋），並指定移轉予訴外人即原住民張Ｏ義，其中有關房屋部分，依買賣價格三分之一計算，計三十八萬元，雙方並訂有買賣契約書為憑。惟被告僅移轉系爭土地及房屋之所有權予張Ｏ義，卻未交付系爭房屋予張Ｏ義，依民法第二百六十九條、第三百四十八條第一項規定，兩造間買賣契約係約定向第三人張Ｏ義為給付，是被告自負有交付本件買賣標的物即系爭房屋予張Ｏ義之義務，爰依買賣之法律關係起訴請求如訴之聲明所示等語。並聲明：(一)被告應將門牌號碼ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯ路五二巷九號及同路同巷十一號之房屋（即建築改良物）交付訴外人張Ｏ義；(二)陳明願供擔保，請准宣告假執行。
　　貳、被告被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　肆、得心證之理由：
　　一、程序方面：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。本件原告原起訴請求被告應將門牌號碼ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯ路五二巷九號及同路同巷十一號（包括全部增建部分）之房屋（即建築改良物）交付訴外人張Ｏ義；嗣以九十三年九月二十二日民事減縮訴之聲明狀變更訴之聲明為：「被告應將門牌號碼ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯ路五二巷九號及同路同巷十一號之房屋（即建築改良物）交付訴外人張Ｏ義」而撤回請求包括全部增建部分，核屬應受判決事項聲明之減縮，而未變更訴訟標的之法律關係，且請求基礎事實同一，為法之所許。
　　二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　三、原告主張之事實，已據其提出房地產買賣契約書、土地及建物登記謄本等件為證，被告復未提出任何書狀或於言詞辯論期日到場爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段、第一項前段之規定，視同自認，堪信為真實。
　　四、按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」民法第三百四十八條第一項定有明文；又兩造房地買賣契約書第十一條復約定：「本契約所訂定之交屋日（即甲方付清尾款之同時）乙方（即被告）應確實依約履行，不得藉故拖延或遲延收受尾款及交屋‧‧‧」，而原告以二百五十萬元，向被告購買系爭房屋，並指定移轉予訴外人即原住民張Ｏ義，惟被告並未依約交付系爭房屋予張Ｏ義，已如前述，是被告自應將系爭房屋交付張Ｏ義。
　　五、從而，原告依據買賣之法律關係請求被告給付如主文第一項所示，為有理由，應予准許。
　　六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，准許之。 伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年九月二十七日
民事第六庭審判長法官　　林惠瑜
法官　　姜悌文
法官　　姚念慈
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
中華民國九十三年九月二十九日
書記官　　朱俶伶


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2-2-1-2-2.【裁判字號】90,訴,4057【裁判日期】901123【裁判案由】地上權移轉登記　§348.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度訴字第四Ｏ五七號】
原告　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將坐落台北市中正區ＯＯ段四小段四八地號土地，權利範圍四六點二八平方公尺之地上權，移轉登記與原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：如主文所示。
　　貳、陳述：
　　一、被告甲ＯＯ為坐落台北市中正區ＯＯ段四小段四八地號土地上之同地段六七七建號即門牌台北市ＯＯ街三巷一號建物之原所有權人（原證一），被告因前開建物建築於前開土地上，需使用該土地，故於民國四十六年八月七日經前開土地所有權人祭祀公業周Ｏ嘉之同意，在該土地上設定權利範圍為四六點二八平方公尺之地上權，並完成登記在案（原證二）。
　　二、查被告於五十二年間將前開建物所有權讓與原告，雙方除訂有不動產買賣契約書（原證三）外，並口頭約定被告應將系爭地上權移轉登記予原告，俾利前開建物得以繼續利用該土地。惟斯時因被告急於出國，故除將建物交付原告外，並未能即時完成相關權利之移轉登記，但嗣後由被告之受託人許劍華提供相關文件（原證四），於五十六年十月十二日完成所有權移轉登記，惟疏未一併移轉系爭地上權登記予原告。
　　三、次查原告係以居住之目的而向被告買受前開建物，故如前所述，兩造間於讓與前開建物時，即已口頭約定被告應將系爭地上權一併讓與原告，蓋如此原告取得前開建物所有權後，始得以繼續利用前開土地，此乃當然之理；否則原告買受之建物，豈非無權占有前開土地，而有遭土地所有權人訴請拆屋還地之虞，此自非兩造間讓售前開建物之真意，其理甚明。由此足見兩造間於讓售前開建物時，確實已約定被告應一併移轉系爭地上權予原告。
　　四、復查因設定系爭地上權而應給付予土地所有權人祭祀公業周Ｏ嘉之地租，祭祀公業周Ｏ嘉自原告取得前開建物之始（五十六年十月十二日），即係向原告徵收，迄至八十九年九月十五日收取七十八年七月一日至八十四年十二月三十一日之地租，亦係向原告徵收（原證五至十三）。尤有甚者，原告取得前開建物所有權前即四十九年七月一日至五十六年十月十二日之地租，土地所有權人祭祀公業周Ｏ嘉亦係向原告追繳（原證十四），由此益足以證明，兩造間確實約定系爭地上權應移轉予原告，否則土地所有權人祭祀公業周Ｏ嘉怎會向原告徵收地租，原告又豈有繳納自四十九年七月一日至八十四年十二月三十一日，逾三十五年地租之理。
　　五、按權利之出賣人，負使買受人，取得其權利之義務，民法第三百四十八條第二項定有明文；又地上權人將其在他人土地上所有建築物出賣者，通常應推定其將地上權一併出讓，此亦為事所當然。準此，被告於出售前開建物時，既已口頭約定移轉系爭地上權予原告，且原告買受前開建物，係以在前開土地上繼續利用該建物為目的，繳納系爭地上權之地租予土地所有權人祭祀公業周Ｏ嘉，亦持續逾三十五年之久，則循據前開規定，被告自負有移轉系爭地上權予原告之義務，不言可喻。
　　六、被告自五十二年十一月十五日，出境至美國後，即未再入境（原證十五），故原告數十年來雖有請求被告協同辦理移轉系爭地上權登記之意，惟因遍尋被告無著，故遲未能完成系爭地上權移轉登記。 　　參、證據：提出下列證　　原證一：建物登記簿謄本一件。原證二：土地登記簿謄本一件。原證三：不動產買賣契約書影本一件。原證四：證明書影本一件。原證五至十三：收據影本九件。原證十四：收據影本一件。原證十五：被告戶籍謄本一件。
　　乙、被告方面：被告甲ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、被告未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張被告甲ＯＯ為坐落台北市中正區ＯＯ段四小段四八地號土地上之同地段六七七建號即門牌台北市ＯＯ街三巷一號建物之原所有權人，於四十六年八月七日經前開土地所有權人祭祀公業周Ｏ嘉之同意，在該土地上設定權利範圍為四六點二八平方公尺之地上權，並完成登記。被告於五十二年間將前開建物所有權讓與原告，雙方除訂有不動產買賣契約書外，並口頭約定被告應將系爭地上權移轉登記予原告，俾利前開建物得以繼續利用該土地，祭祀公業周Ｏ嘉自原告取得前開建物之始，即係向原告徵收，兩造間確實約定系爭地上權應移轉予原告，被告自負有移轉系爭地上權予原告之義務之事實，業據其提出建物登記簿謄本、土地登記簿謄本、不動產買賣契約書影本、證明書影本各一件、收據影本十件為證，被告亦未提出書狀作何聲明或陳述，應認原告之主張為真實。
　　三、按不動產物權之移轉，固應以書面為之，惟當事人約定移轉物權之債權契約，並非要式行為，若雙方就其移轉已互相同意，則同意移轉物權之一方，自應負使他人取得該物權之義務。從而本件原告本於民法第三百四十八條第二項之買賣關係，請求被告辦理系爭土地如主文第一項之地上權移轉登記，為有理由，應予准許。
　　四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十三日
民事第二庭法官　　黃雯惠
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年十一月日
法院書記官　　魏淑娟


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2-2-1-2-3.【裁判字號】90,訴,1268【裁判日期】900430【裁判案由】返還價金　§349


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度訴字第一二六八號】
原　　告　　　薛Ｏ男
訴訟代理人　　曾信嘉律師
被　　告　　　邱Ｏ秋容即新Ｏ當舖
　　右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣玖拾伍萬元，及自民國八十八年七月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣参拾貳萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：
　　(一)按出賣人就買賣標的物之權利瑕疵，應負擔保責任者，無須以買受人被追奪為必要，第三人有主張權利之可能即為已足，又公法上之處分，例如合法之扣押、沒收，亦屬之，系爭汽車既經警察為公法上之扣押，且有第三人主張所有權之可能，上訴人即應負權利瑕疵擔保責任，盜贓物之善意買受人，其對盜贓物之占有是否喪失，與其對出賣人主張盜贓物權利之瑕疵擔保責任，係屬兩事，縱令買受人未喪失盜贓物之占有，亦非不得主張權利之瑕疵擔保，原審依上開見多解所為之判決，與本院四十四台上字第九三號，係就被害人與盜贓買受人間請求回復贓物關係所著之判例，尚有不同，自無牴觸可言，最高法院八十二年台上字第七ＯＯ號著有判決可稽。
　　(二)緣原告於民國（下同）八十八年七月八日經訴外人陳英彥之媒介，由業務人員邱Ｏ明接洽向被告購買裕隆廠牌自小客車乙輛（引擎碼碼ＶＱ三Ｏ八七Ｏ六五Ａ，以下簡稱系爭車輛），總價為新台幣（下同）九十五萬元，原告並於當日匯款付清揭款項，惟查系爭車輛竟係贓車，並於八十九年七月十四日被台北市政府警察局大安分局刑事組所查扣，車輛由刑警開走，警方並稱系爭車輛係「借屍還魂」之贓車（即車身與引擎拼裝，車身為失竊車），事發後，原告一再聯繫被告要求處理後續賠償事宜，惟均以各種理由拒不付款。
　　(三)末按出賣人依民法第三百四十九條規定負有權利瑕疵擔保責任，須擔保第三人不得就買賣標的主張任何權利，否則，買受人即得主張解約，並請求損害賠償，今車輛已被警察機關查扣，原告之車輛所有權及車輛使用權已喪失殆盡，被告亦已陷於給付不能，而原告遂於九十年二月二十二日函知被告解除系爭買賣契，自有權依民法第三百五十三條、第二百五十六條及第二百五十九條第二款之規定請求被告返還系爭買賣價金九十五萬元及自八十八年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　三、證據：提出最高法院八十二年台上字第七ＯＯ號判決書乙份、富邦商業銀行匯款委託書乙份、扣押證明筆錄乙份、律師函及回執各乙份（以上均為影本）為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　甲、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告起訴主張伊於八十八年七月八日向被告以九十五萬元購買系爭車輛，業已付清車款，且車輛由伊使用，詎八十九年七月十四日台北市政府警察局大安分局發覺該車輛係贓車，並予扣押，被告自應負權利瑕疵擔保責任，並於八十九年二月二十二日具函催告解除契約，求為判決命被告給付九十五萬元及自八十八年七月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，固提出最高法院八十二年台上字第七ＯＯ號判決書乙份、富邦商業銀行匯款委託書乙份、扣押證明筆錄乙份、律師函及回執各乙份等影本為證。
　　二、按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張權利，否則，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第三百四十九條、第三百五十三條規定甚明；再者所謂出賣人就買賣標的物之權利瑕疵，應負擔保責任者，無須以買受人受追奪為必要，第三人有主張權利之可能即為已足，又公法上之處分，如合法之扣押、沒收，亦屬之，查系爭車輛既經警察機關為公法上之扣押，且因涉及第三人得主張所有權之可能，故被告即應負權利瑕疵擔保責任，而原告業於九十年二月二十二日委託曾信嘉律師函催被告應擔保第三人不得就買賣標的物主張任何權利，否則原告即解除契約，不另通知，有該函件在卷可稽，從而原告對於出賣系爭車輛之被告主張權利之瑕疵擔保責任，兩造間之系爭車輛買賣契約既經解除，原告依民法第二百五十九條第二款之規定請求被告返還其所支付之價金九十五萬元及自受領時起即八十八年七月九日至清償日止加給法定利息，自無不合，應予准許。
　　丙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　丁、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國九十年四月三十日
民事第四庭法官　　陳博文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年四月三十日
書記官　　蔡嘉萍


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2-2-1-2-4.【裁判字號】92,訴,1128【裁判日期】920616【裁判案由】土地所有權移轉登記等　§349


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第一一二八號】
原　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　張義祖律師
被　　告　　丙ＯＯ
　　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告丙ＯＯ應將如附表所示之土地移轉登記予原告。
　　原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由被告丙ＯＯ負擔二分之一，餘由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)被告丙ＯＯ應將如附表所示之土地移轉登記予原告。
　　(二)被告應連帶給付原告新台幣二百四十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　(三)就第二項請求原告願預供擔保請求准為假執行之宣告。
　　二、陳述：(一)被告丙ＯＯ之被繼承人戴文謹於七十七年二月五日出售如附表所示之六筆土地（下稱系爭土地）以及另筆一二六之五地號土地，嗣戴文謹逝世，由原告分割繼承如附表所示之六筆土地，迄今不但未過戶，且設定最高限額抵押權二百四十萬元予訴外人游秀英，原告爰依民法第一千一百四十八條及第三百四十八條第一項請求被告丙ＯＯ移轉所有權。(二)至於系爭抵押債務二百四十萬元，應由連帶保證人被告甲ＯＯ與被告戴金銘連帶負責。
乙、被告方面：
　　一、被告丙ＯＯ部分：被告丙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀或言語為任何陳述。
　　二、被告甲ＯＯ部分：
　　(一)聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　(二)陳述：被告甲ＯＯ僅係中間介紹者，從無擔任本件之連帶保證人，該等切結書上之印章應係代書盜用被告身為中間介紹人時而交付代書使用之印章，被告絕無書立所謂之「切結書」。
理　　由
甲、程序方面：
　　被告丙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、本件原告起訴主張被告丙ＯＯ之被繼承人戴文謹於七十七年二月五日出售系爭土地以及另筆一二六之五地號土地，嗣戴文謹逝世，由原告分割繼承系爭土地，迄今不但未過戶，且設定最高限額抵押權二百四十萬元予訴外人游秀英，原告爰依民法第一千一百四十八條及第三百四十八條第一項請求被告丙ＯＯ移轉所有權。至於系爭抵押債務二百四十萬元，應由連帶保證人被告甲ＯＯ與被告丙ＯＯ連帶負責等語；被告被告丙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作任何陳述，被告甲ＯＯ則否認有任何連帶保證之行為，稱伊僅係仲介人，並非保證人，該等切結書上之印章應係代書盜用被告身為中間介紹人時而交付代書使用之印章，被告絕無書立所謂之「切結書」等語置辯。
　　二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又當事人對於文件上印章真正之事實不爭執，而爭執該印章係遭他人盜用者，應由主張印章遭他人盜用之事實，負舉證之責任。經查，被告甲ＯＯ對於「切結書」上印章真正不爭執，僅以該印章係遭代書盜用等情置辯，惟原告否認該切結書上之印章係屬他人盜用之事實，被告甲ＯＯ復無法舉證證明該切結書上之印章確為他人所盜用，其所辯印章遭他人盜用云云，即不可採。
　　三、次按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法第三百四十九條、第三百五十三條分別定有明文，而買賣之物具有權利瑕疵，而得補正除去該瑕疵者，應適用之債務不履行之規定係給付遲延之規定，而非當然適用給付不能損害賠償之規定，此參諸原告所提出之切結書中亦提到：「：：：並保證如後有未清償之債務關係，立書人等決定自行負責理清清償」等語，亦足證於他人在系爭土地上有抵押權時，係由出賣人負責理清該抵押權，在塗銷該該抵押權登記前，原告僅能依據給付遲延之相關規定催告、解約或請求遲延損害，其逕以土地登記上登記他人有最高限額抵押權，即主張被告丙ＯＯ以及被告甲ＯＯ應連帶賠償原告抵押權之登記最高限額之數額二百四十萬云云，揆諸本院前揭說明，並無理由。
　　四、從而原告依據買賣及繼承之法律關係，請求被告丙ＯＯ移轉系爭土地為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回，又原告敗訴部分其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應一併駁回之。 據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年六月十六日
民事第二庭法官　　朱漢寶
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年六月十六日
法院書記官　　劉碧輝
附註：本件係於民國九十二年二月二十七日起訴。


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2-2-1-2-5.【裁判字號】90,訴,326【裁判日期】900831【裁判案由】損害賠償　§350


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十年度訴字第三二六號】
原　　告　　蘇Ｏ生
被　　告　　劉Ｏ宏
　　右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰伍拾萬元及自民國八十九年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
　　一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告起訴主張：伊於民國八十九年三月十五日至同年四月一日間，分別以每股新台幣（下同）八十八元、八十八。五元、向被告購買中Ｏ電信股份有限公司（下簡稱中Ｏ電信）之股條，原告並依約交付共計一百零七萬二千四百元予被告收執，被告並簽立承諾書乙紙，保證被告所出賣之股條一定負責到底，若買到假股條則須照原售價之二倍賠償，詎原告嗣後發現，被告所賣予原告之中Ｏ電信員工徐Ｏ晏及林Ｏ旺之股條，係屬偽造，蓋其等二人實非中Ｏ電信之員工，為此被告所賣予原告之股票既有瑕疵，則原告於九十年五月十日言詞辯論期日當庭向被告表示解除上揭買賣契約，並請求被告依上揭承諾書賠償原告原售價二倍之金額及六千元之律師費用之損害賠償，而關於二倍之賠償金額部分，原告僅請求其中之一百七十八萬二千元。並聲明：被告應給付原告一百七十八萬二千元及自八十九年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（至原告向被告以每股八十九元所購買中Ｏ電信陳地旺之股條五張部分，原告則保留請求權）
　　三、被告則以：伊當初確實有拿到原告所交付之上揭款項，而伊將上揭款項交予訴外人陳世豐購買股條，伊不知徐Ｏ晏及林Ｏ旺之股條，係屬偽造，而承諾書確為伊所簽立，但伊是被騙才寫下該承諾書等語置辯。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
　　四、本件不爭之事實：
　　本件原告主張於八十九年三月十五日至同年四月一日間，分別以每股八十八元、八十八。五元、向被告購買中Ｏ電信之股條，原告並依約交付共計一百零七萬二千四百元予被告收執，被告並簽立承諾書乙紙，保證被告所出賣之股條一定負責到底，若買到假股條則須照原售價之二倍賠償；又被告所所交付予原告之中Ｏ電信徐Ｏ晏及林Ｏ旺之股條，因徐Ｏ晏及林Ｏ旺並非中Ｏ電信之員工，是該股條係屬偽造等情，為被告所不爭執，並有原告提出之授權書四紙、承諾書一紙、及徐晟晏及林進旺中Ｏ電信股票認股權轉讓書、印鑑書、中Ｏ電信證明書、戶籍謄本、身分證影本、識別證影本、本票影本為證，復經本院依職權向台灣高雄地方法院檢察署調閱八十九年度偵字第二三七五四號偵查卷署查證屬實。
　　五、本件兩造之爭點在於（一）、原告是否合法解除上揭買賣契約？（二）、被告簽立之承諾書是否被詐欺所為？（三）、被告是否須負原告上揭款項二倍之賠償金額？違約金是否過高？經查：
　　（一）、按債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。民法第三百五十條定有明文。又出賣人不履民法第三百五十條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約。民法第二百二十六條、第二百五十六條分別定有明文。本件原告於八十九年三月十五日至同年四月一日間，向被告購買中Ｏ電信之股條，原告並依約交付價金，惟被告所交付予原告之中Ｏ電信徐晟晏及林進旺之股條，因徐Ｏ晏及Ｏ進旺並非中Ｏ電信之員工，是該股條係屬偽造，既已如前述，則依前揭法條規定，被告該權利之出賣人，自應擔保其權利確係存在，則本件被告既不履行此義務，買受人之原告自得依民法第二百五十六條之規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，而解除契約，是本件原告既於本院九十年五月十日言詞辯論期日當庭向被告表示解除上揭買賣契約，被告並受領該意思表示，且稱願意負責等語，有本院上揭筆錄在卷可稽，是本件契約業經原告合法解除。
　　（二）、又按解除權之行使，不防礙損害賠償之請求。又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害賠償總額。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百六十條、第二百五十條第一項、第二項，第二百五十二條分別定有明文。又按當事人間約定之違約金係損害賠償總額之預定者，當事人間之真意即以違約金之支付，為賠償損害之方法，則解釋當事人之真意，當應認為契約解除時，不影響違約金契約之效力為是。經查，原告主張被告於訂約之初，有簽立承諾書一紙，約定原告若買到假股條，則被告願照原售價乘以二倍償還等情，有承諾書一紙為證，雖被告抗辯係因被騙致簽立該承諾書云云，惟被告並未舉出任何事證以實其說，是被告上揭抗辯，不足採信。又查，觀之兩造承諾書之內容：被告保證原告所購買之股條，被告一定負責，若原告買到假股條，被告須照原售價乘以二倍賠償等語，是應可解本件當事人之真意，係約定該照原價二倍計算之違約金，係損害賠償之總額。從而，原告縱已解除兩造之買賣契約，惟原告仍得依兩造上揭違約金契約（即承諾書），請求被告債務不履行之損害賠償。
　　（三）、兩造所約定之照原價計算二倍之違約金以為損害賠償之總額，是否過高？經查，本件原告主張於八十九年三月十五日至同年四月一日間，分別以每股八十八元、八十八。五元、向被告購買中Ｏ電信之股條（徐Ｏ晏及林Ｏ旺部分），原告並依約交付共計一百零七萬二千四百元予被告收執一節，固如前述，則二倍之違約金為二百一十四萬四千八百元，茲審酌原告實際之損害（包括原告支出之律師費六千元）及社會經濟狀況，認該二倍之違約金尚屬過高，認應酌減至一百五十萬元為適當。從而，原告請求被告給付一百五十萬元及自支付命令狀繕本送達之翌日起即八十九年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
　　六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年八月三十一日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
法官　　朱玲瑤
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年八月三十一日
法院書記官　　賴易詮


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2-2-1-2-6.【裁判字號】92,上易,575【裁判日期】930113【裁判案由】損害賠償　§351


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事判決九十二年度上易字第五七五號】
上　訴　人　　甲ＯＯ原名何.
訴訟代理人　　李姝律師
被上訴人　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　趙建和律師
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月一日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二二九八號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十二月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
　　右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：
　　(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
　　(二)右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
　　(一)本件被上訴人所承租之租賃物僅土地，並不包含鐵皮屋廠房在內。
　　(二)證人鄭文生僅係介紹人並非受僱於上訴人，對兩造租賃契約之內容並不瞭解。
　　(三)依兩造所訂租賃契約書內容，可證上訴人已詳悉鐵皮屋廠房係違建。
　　(四)證人羅基城所指出租之範圍，係謂包括鐵皮屋廠房所占土地之範圍，並非指鐵皮屋廠房亦為租賃標的物。
　　(五)上訴人於出租時，有告知被上訴人鐵皮屋廠房係違建，被上訴人業已知悉可能遭主管機關拆除。上訴人自無須負瑕疵擔保責任。
　　(六)上訴人所提之收據抬頭為和Ｏ，上開費用為和Ｏ公司所支出，被上訴人並未支出費用，其未受有損害。上訴人並否認該收據之形式真實性。
　　(七)上訴人於出租時已告知被上訴人鐵皮屋廠房係違建，被上訴人仍執意將鐵皮屋廠房改裝為辦公室使用，並支出裝潢費用，該費用之支出，顯然不可歸責於上訴人，其後之搬遷費用自不得請求。又該辦公設備仍可使用，被上訴人並未受有損害。
　　三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
　　(一)系爭租賃契約之標的物包括鐵皮屋所搭建之廠房在內，並非僅及於土地，係鐵皮屋廠房為主，土地為副。
　　(二)上訴人及其受僱人、代理人故意隱瞞鐵皮屋廠房係違建，且可能遭主管機關強制拆除之事實，依民法第三百五十五條第二項但書及同法第三百六十條之規定，上訴人自不得解免瑕疵擔保及債務不履行之損害賠償責任。
　　(三)被上訴人係以廠房之標準使用租賃物，今廠房被拆除，致被上訴人所投入之設備同時被拆除，自應由上訴人回復之。
　　(四)原審起訴狀附表一、二所列費用均屬被上訴人所支出。
　　(五)系爭租賃標的物係鐵皮屋，被上訴人將其作為倉庫或辦公室使用，屬被上訴人之自由。
　　三、證據：援用第一審所提證據。
　　丙、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一九四七二號詐欺卷。
理　　由
　　一、被上訴人主張伊於民國（下同）八十九年十月間向上訴人承租坐落臺北縣中和市ＯＯ段二一一、二一四地號土地，面積共一九四坪（下稱系爭土地）及其上之鐵皮屋廠房（下稱系爭廠房），供作倉儲之用，約定租期自八十九年十一月一日起至九十三年十月三十一日止。詎台北縣政府工務局於九十年三月二十三日拆除系爭廠房，伊始知所承租之廠房係違章建築。伊唯恐堆置系爭廠房內之大量物品在主管機關強制拆除系爭廠房時遭毀損，乃緊急另覓廠房堆置，除支付遷廠所需之大筆搬遷費用外，原花費於系爭廠房內包括裝潢、電信設備、辦公設備等亦付之一炬，共損失新台幣（下同）七十三萬四千八百十九元。因上訴人未能於租賃關係存續中保持租賃物合於約定使用、收益之狀態，致伊受有上開損害；且上訴人於出租時故意隱瞞廠房係違章建築之事實，致伊花費鉅資整修廠房以備長期營業之目的無以達成，乃屬可歸責於上訴人之事由，且上訴人之給付顯已不能履行。為此，依民法第二百二十六條第一項規定，求為判令上訴人應給付被上訴人七十三萬四千八百十九元及加付法定遲延利息等語（原審判決：上訴人應給付被上訴人五十四萬五千三百九十五元，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就駁回部分未據聲明不服，已告確定，不另贅論。）。上訴人則以：本件租賃之標的物僅系爭土地，不包含系爭廠房在內；被上訴人於承租時即已知悉系爭廠房為違章建築，依民法第三百五十一條、第三百四十七條規定，伊不負權利瑕疵擔保責任；被上訴人所提收據上所載費用應係和Ｏ公司所支出，並非被上訴人支出，被上訴人並未受有損害等語，資為抗辯。
　　二、被上訴人主張鄭Ｏ生、羅Ｏ誠二人經上訴人授予代理權，以上訴人名義與被上訴人於八十九年十月間訂立「土地租賃契約書」，由被上訴人向上訴人承租坐落台北縣中和市ＯＯ段二一一及二一四地號土地，面積合計一九四坪，約定租賃期限自八十九年十一月一日至九十三年十月三十一日止，嗣系爭土地上之系爭廠房因屬違章建築，而於九十年三月二十三日遭台北縣政府工務局拆除之事實，有卷附土地租賃契約書（下稱系爭租約）一份可證（見原審卷第四八頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
　　三、被上訴人主張系爭租約之租賃標的物除系爭土地外，尚包括其上之系爭廠房在內，上訴人則辯稱租賃標的物僅系爭土地而不包括系爭廠房等語。經查，系爭租約第一條雖僅記載關於系爭土地之坐落地號及面積，然系爭租約第三條前段約定：「每個月租金附圖紅色部分一ＯＯ、八ＯＯ元整，附圖綠色部分一Ｏ、ＯＯ元整，合計壹拾壹萬捌佰元正」；而被上訴人主張附圖紅色部分即為鐵皮屋廠房部分，該部分面積共一四四坪，每坪租金七百元，計十萬零八百元，而綠色部分即為其餘空地部分，面積僅有五十坪，每坪租金二百元，計一萬元之情，為上訴人所不否認。且上訴人於臺灣板橋地方法院檢察署偵查時陳稱：系爭土地係伊向地主承租後，再於其上搭建系爭廠房後（註：實際上為上訴人所經營之勝Ｏ建設股份有限公司〈下稱勝Ｏ公司〉所搭蓋），再租給被上訴人等語（見偵查卷第五頁），而上訴人於偵查中所為上開證言，核與系爭租約第八條載明：「土地鐵皮屋現況點交」之約定相符（見原審卷第四八頁）。查系爭廠房既為上訴人經營之勝輝公司所搭建，且上訴人實際上除交付系爭土地外，亦將系爭廠房交付予被上訴人（承租人）使用、收益，此為上訴人所不爭執，果若系爭廠房非屬於租賃標的物內，上訴人何需「現況點交」予被上訴人使用、且又分兩種不同之計價方式計算租金？再者，系爭租約之租賃標的物除系爭土地外，尚包括系爭廠房在內乙節，復經證人即代理上訴人出租本件租賃物之鄭文生證稱：「『被上訴人與上訴人承租的範圍是包括廠房與土地，廠房一百四十四坪，土地五十坪』，被上訴人稱土地部分（註指五十坪之空地部分）是要供停車場使用。。。。我知道廠房及土地的租賃價格是不一樣的，因土地的部分只是一塊空地，但廠房的部分有鐵皮屋供被上訴人使用。」、「對外招商出租系爭地點時，看板是寫出租廠房。」等語（見原審卷第一二九－一三二頁、本院卷第五九－六Ｏ頁），又證人即上訴人之代理人羅基誠亦證稱：出租的範圍包括系爭廠房及土地等語（見原審卷第一三五頁、本院卷第六一－六二頁），是本件租賃標的物應包括系爭廠房在內。上訴人辯稱本件租賃標的物僅及於土地，而不包括系爭廠房在內云云，顯與事實不符，自不足採。
　　四、惟上訴人另辯稱被上訴人於承租時即已知悉系爭廠房為違章建築，依民法第三百五十一條、第三百四十七條規定，上訴人不負權利瑕疵擔保責任等語。經據證人鄭文生於前開偵查案件證稱：「（問：你跟告訴人〈即被上訴人〉洽談，有無告訴她這廠房曾被拆除過？）她（指被上訴人）也知道這廠房曾被拆除過，她也有主動告訴我，她住處是民享街，與我們廠房所在地莒光路是隔鄰處，我們廠房當時做莒光夜市場很轟動」、「（問：既然她知道，為何還要租？）她之前就有要租另一塊廠房，但是位置太少不合用，後來我們莒光夜市被拆除改做廠房，她知道後就來表示要承租」等語（見偵查卷第三二－三三頁），於原審證稱：他（即被上訴人）有問可否做為公司登記使用，我說沒有辦法，因為沒有門牌號碼且地目亦不符（見原審卷第一三Ｏ頁），復於本院證稱：當時有跟她（即被上訴人）說過（系爭建物）是違章建築，不能做公司營業登記。當初我們在談時就說過這塊地是農地，建物因與地目不符才會被拆除等語（見本院卷第六一頁）；又據證人羅Ｏ誠於偵查中證稱；我有告訴她（即被上訴人）這是個農地，政府如要辦理重劃及區段徵收，我們要收回，我有告訴她系爭建物是非法的等語（見偵卷第三五頁），復於原審證稱：我當時有告知被上訴人系爭土地為農業用地，故無法辦理營利事業登記證，並告知被上訴人系爭廠房係違建等語（見原審卷第一三六頁），並於本院證稱：曾告訴被上訴人這塊土地係農業用地，不能辦理公司營業登記，系爭廠房並沒有政府機關編定之門牌號碼（見本院卷第六二－六三頁）；況查：系爭廠房並無正式門牌號碼，為上訴人所不爭執，且系爭租賃契約第六條約定「如因政府辦理重劃或變更使用區分，甲、乙雙方同意無條件解除契約……」亦與一般房屋（或建物）租賃之契約有顯著之不同，足證業已表明系爭土地係農地。參以：被上訴人亦自承伊住在民享街，距離莒光夜市步行約十幾分鐘時間，其亦知悉莒光夜市被拆除之事，且知悉系爭廠房蓋在莒光夜市之同一地點上，且鄭文生有告知伊因該地用地不符，執照下不來，莒光夜市始被拆除，鄭文生有告知伊不可掛營業1執照等語（見偵查卷第三三頁）。綜合上情，顯見被上訴人於承租時業已知悉系爭建物係違章建築，有隨時被政府機關拆除之虞，上訴人辯稱被上訴人於承租時即已知悉系爭建物為違章建築，依民法第三百五十一條、第三百四十七條規定，上訴人不負權利瑕疵擔保責任等語，應可採信。
　　五、按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。民法第三百五十一條、第三百四十七條定有明文。而租賃契約為有償契約，故關於買賣瑕疵擔保之規定亦準用之。查被上訴人既於訂立系爭租約前即知系爭廠房屬違章建築，已如前述，則被上訴人當亦知悉系爭廠房隨時有被拆除之可能。依上說明，上訴人自無須負權利瑕疵擔保責任。再者，上訴人於出租時已告知被上訴人系爭廠房係違建，且被上訴人亦自稱承租系爭廠房之目的係供倉儲之用，而卻將其變更為辦公室使用，並支出裝潢費用，該費用之支出顯然不可歸責於上訴人，其後之搬遷費用，自亦不得請求，又該辦公設備被上訴人仍可使用，並未受有損害。被上訴人主張其因系爭廠房遭拆除，致受有因搬遷、裝潢、購買辦公設備等費用支出之損害，即屬無據，不應准許。
　　六、綜上，被上訴人依民法第二百二十六條第一項規定及權利瑕疵擔保之法律關係，請求判令上訴人應給付被上訴人五十四萬五千三百九十五元，及加付法定遲延利息，係非正當，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。
中華民國九十三年一月十三日
民事第四庭
審判長法官　　林敬修
法官　　藍文祥
法官　　劉勝吉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年一月十四日
書記官　　李翠齡


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2-2-1-2-7.【裁判字號】90,上,1223【裁判日期】910130【裁判案由】損害賠償　§352


【裁判全文】
台灣高等法院【民事判決九十年度上字第一二二三號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
被上訴人　　　丙ＯＯ
　　　　　丁ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
　　　　　戊ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十七日台灣新竹地方法院九十年度訴字第四五Ｏ號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人等就系爭股權轉讓應負權利瑕疵責任及類推適用物之瑕疵請求損害賠償，於上訴第二審後，復主張被上訴人等應負不完全給付之債務不履行責任，核屬訴之追加，雖未經被上訴人同意，惟因請求之基礎事實同一，應予准許。
　　二、上訴人主張：伊於民國八十五年十月三十一日向被上訴人丙ＯＯ、丁ＯＯ、乙ＯＯ與戊ＯＯ等四人，購買正Ｏ工程股份有限公司（下稱正Ｏ公司）合計百分之五十之股份。被上訴人等未依誠信原則，於股權轉讓時，告知伊正Ｏ公司八十三年度營業事業所得稅繳款實際情形，以致伊誤逾估算價值而買受。而正Ｏ公司八十三年度之營利事業所得稅於被上訴人等人股權轉讓前，尚欠繳新台幣（下同）七百二十六萬三千九百十三元，已嚴重侵害公司股東權益，業經復查暨訴願期間，嗣已繳交二百八十六萬三千五百一十元。按出賣人不能將買賣標的物之財產權一部移轉於買受人時，應負無過失之權利瑕疵擔保責任，則該稅款應由股權出賣人即被上訴人四人依當時持股份比例分別負其瑕疵擔保之責任。經上訴人多次催索均未獲置理，爰依民法權利瑕疵擔保，類推物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行規定起訴請求如訴之聲明。並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人丙ＯＯ應給付上訴人七十一萬五千八百七十八元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(三)被上訴人乙ＯＯ應給付上訴人十四萬三千一百七十六元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(四)被上訴人丁ＯＯ應給付上訴人十四萬三千一百七十六元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(五)被上訴人戊ＯＯ應給付上訴四十二萬九千五百二十八元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(六)上訴人願供擔保請准宣告假執行。
　　三、被上訴人則以：正Ｏ公司與上訴人個人乃不同之獨立人格，上訴人不能請求正Ｏ公司所繳納之稅款，亦不能代其餘買受人即訴外人吳Ｏ裕、吳彭Ｏ環二人請求全部。被上訴人等已依約將股票轉讓完竣，並無第三人就買賣標的物主張權利或股票有因公示催告宣告為無效或無法移轉情事，與上訴人所稱被上訴人等應負無過失之權利瑕疵擔保責任云云有間，亦無履行責任未盡之不完全給付之情。次者，上訴人自正Ｏ公司成立迄本件股票轉讓止均擔任董事長職務，正Ｏ公司營業所得稅相關申報資料均經上訴人簽章後始能申報，況系爭股票轉讓時，國稅局尚未查核補稅，被上訴人等如何能未卜先知於股權轉讓時告知上訴人正Ｏ公司八十三年度營利事業所得稅繳款實際情形。依兩造股份轉讓契約第三條規定，被上訴人等既已將股份轉讓與上訴人，有關正Ｏ公司之一切債權債務即與被上訴人等無涉等語，資為抗辯。並聲明：(一)上訴人之上訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
　　四、兩造不爭之點：上訴人於八十五年十月三十一日購買被上訴人等四人名下所有之正Ｏ公司股份合計百分之五十，雙方並訂有股份讓與契約，被上訴人等並依約轉讓股票完竣，有正Ｏ公司股東名簿（見原審卷第十頁）及股份轉讓契約書（見原審卷第三十二至第三十四頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
　　五、兩造爭執要旨論述：上訴人主張伊向被上訴人等購買系爭股票，於股權轉讓時，被上訴人等未告知伊正Ｏ公司八十三年度營業事業所得稅繳款之實際情形，致伊誤以逾估算價值而買受，因認被上訴人應負物之瑕疵擔保責任及權利瑕疵擔保責任及不完全給付之責任云云，為被上訴人等所否認，並以前揭情辭置辯，茲敘述如下：
　　１、按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。有價證券之出賣人，並應擔保其證券未因公示催告而宣示為無效，民法第三百四十九條、第三百五十條定有明文。此為有價證券(含股票在內)之出賣人應負擔之權利瑕疵擔保責任之規定。 查本件兩造於八十五年十月三十一日買賣系爭正Ｏ公司股票，被上訴人等均已依約將股票轉讓完竣，此為上訴人所不爭執，且有正Ｏ公司股東名簿及股份轉讓契約書在卷可稽已如前述，則被上訴人移轉予上訴人之股票權利無缺且存在，亦無第三人就買賣標的物主張權利或股票有因公示催告而宣告為無效或一部無法移轉情事，被上訴人辯稱無權利瑕疵，即為可採，是上訴人主張被上訴人等應負權利瑕疵擔保之責，即無理由。
　　２、又有價證券不獨本身為有體物，而且為依證券而具體化其權利，因此就證書本身之關係，適用關於物之瑕疵規定外，同時就其證券化的權利，應適用關於權利瑕疵之規定。尤其出賣人對於買受人應使其取得主張證券化的權利。例如一定外國銀行券之買賣，其銀行券如係偽造，可認為物的瑕疵。證券純正的發出，然中止流通力，則有權利瑕疵之存在，可知有價証券其所謂適用關於物之瑕疵之規定，係指就證券有體物本身之權利而言，則就其證券化權利之部分，應適用關於權利瑕疵擔保之規定，出賣人僅就權利之存在負擔保責任，而不負權利之物的品質擔保責任。此由民法第三百四十九條及第三百五十條規定，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。有價證券之出賣人，並應擔保其證券未因公示催告而宣示為無效。可知就証券化權利部份，出賣人負有權利瑕疵擔保之責任。而依民法第三百五十二條之規定，債權之出賣人，對於債務人之支付能力，除契約另有訂定外，不負擔保責任，出賣人就債務人之支付能力，負擔保責任者，推定其擔保債權移轉時債務人之支付能力之規定，可知出賣人就有價證券之品質（即債務人之支付能力）、市價、交易能力、將來之盈餘分配，不負瑕疵擔保責任。(參學者史尚寬債法各論第十七頁、十八頁)因此，除就有價證券如股票本身有體物部份，出賣人負有物之瑕疵擔保責任外，並無就其証券化權利部份類推物之瑕疵擔保之規定而認應負擔物之瑕疵擔保責任之問題。
　　３、是上訴人主張被上訴人明知公司應補稅而故意不告知，而該應補稅之瑕疵於兩造交易時即已存在，被上訴人自應負正Ｏ公司因需補稅而致資產大幅縮水，致影響被上訴人出賣予上訴人之股票(股權)之交易價值之瑕疵，主張被上訴人應負瑕疵擔保責任自無理由。
　　４、就物之瑕疵擔保部份有價証券出賣人僅就前述証券有體物本身負物之瑕疵擔保責任，本件上訴人就被上訴人交付之股票有體物部份，並無主張有被偽造等物之瑕疵問題存在，因此亦無被上訴人應負擔物之瑕疵擔保責任可言。上訴人主張公司股權所表彰者乃有形之股東權利，諸如出席股東會參與決議等及無形之公司經營價值，兩者性質上即與物之「使用價值」與「交換價值」無異，性質上自得類推適用「民法第三百五十四條物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」之有關於物之瑕疵擔保之規定，而主張被上訴人應負正Ｏ公司因需補稅而致資產大幅縮水，致影響被上訴人出賣予上訴人之股票(股權)之交易價值，而被上訴人對該瑕疵早於兩造交易時即已存在，被上訴人竟故意不告知，主張被上訴人自應負此部份之物之瑕疵責任或類推適用物之瑕疵擔保責任之規定，請求減少價金，亦無理由。
　　５、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文。惟查，本件股票買賣，被上訴人等已依約將系爭股權轉讓完畢，且如前所述被上訴人不負股票價值之瑕疵擔保責任，自無未盡履行責任之不完全給付之情。且按股份轉讓，自指將股東應有之全部權利義務均為轉讓而言，轉讓後當然與公司之債權債務無關，此由原審被證一股份讓與契約第三條所示，乙方(指被上訴人等)於股份讓與甲方(指上訴人)後，有關正Ｏ公司之一切債權債務均與乙方無涉，由甲方負責。並未有任何特別或相反之約定，則正Ｏ公司所繳納之上開營利事業所得稅額債務，依法、依約均與被上訴人等無涉。是以，被上訴人等關於本案買賣並無不完全給付之債務不履行情事，上訴人此部份之主張亦無理由。
　　６、上訴人主張在債之關係上除了主給付義務外，尚有所謂之從給付義務，而上訴人買受係爭股份時，係正Ｏ公司仍有經營價值而立約付款，惟評定股份買賣價款之標準，無非就公司之資產負債表及損益表等會計表冊計算，詎被上訴人位居財務管理總經理，其外甥女任會計竟提出不之資產負債表及申報書，未向上訴人據實公開八十三年間會計憑証中隱藏之高稅捐遭國稅局查辦，補稅之不利益全由上訴人承擔，顯係就被上訴人應辦理股份移轉之主給付義務外，違背負有公開實質會計憑証之從給付義務，致上訴人高估公司資產，上訴人自得依民法第二百二十六條規定請求損害賠償云云。惟按所謂﹁從給付義務﹂並不具獨立的意義，僅具輔助主給付義務之功能，其存在目的，不在於決定債之關係之類型，而是在於確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足。其發生原因有三：基於法律之明文規定或基於當事人之約定或基於誠實信用原則及契約之補充解釋(參王澤鑑著債編總論第一卷第二十五、二十六頁)。查上訴人上開所稱本件買賣出賣人之從給付義務「公開應負擔營所稅之義務」，顯無法律規定之依據。又上訴人亦未主張及舉証兩造間有特別之約定被上訴人應負上訴人所指之從義務，且查依前開兩造所訂立之股份轉讓契約亦無此約定，有該約定書在可稽。另一般股權買賣，股權之出賣人並非均係公司之實際經營者，通常僅係公司之股東，自難課予股權出賣人負有公開公司應負擔營所稅之義務或公開實質會計表冊之義務。此由現今公開股票交易市場股權買賣，股票之買受人自行評估股票之價值，決定買受與否及買受之股價，自無課予股票出賣人負有公開公司應負擔營所稅之義務？況上訴人為公司之董事長其對正Ｏ公司每一年度之營業情形、應繳營業所得稅之情形，自應知之甚明，且對公司資產之評估亦可請求公司提供資產負債表等會計表冊供其評估，自難課以股份出賣人之被上訴人負擔提供會計帳冊之義務。是上訴人主張被上訴人違背據實會計帳冊及告知正Ｏ公司應負補繳營所稅之從給付義務，為無理由。
　　７、上訴人主張會計帳冊之提供並非股份出賣人之義務，且公司會計帳冊應據實記載乃公司之義務，若有公司有不實之記載會計憑証之問題，乃正Ｏ公司本身是否應另行就其不實記載負責之問題，此尤為正Ｏ公司董事長即上訴人應盡監督之責，但此乃公司內部會計帳冊，應據實登載之問題。況本件稅務機關是否得補正Ｏ公司之營所稅，正Ｏ公司尚有爭執認並無補繳之義務，正據以向稅務單位訴願中，因此是否即可認定正Ｏ公司未據實記載會計帳冊？但此終究非股份出賣人之權責，因此不能因本件被上訴人丙ＯＯ係公司之財務管理總經理，即認被上訴人等應負有公開實質會計帳及應負營所稅之義務。故上訴人主張本件股權買賣有所謂負有「公開實質會計帳冊及應負擔營所稅」之從給付義務，為不可採。上訴人據此主張依民法第二百二十七條不完全給付之規定，請求損害賠償，顯無理由。
　　六、綜上所述，本件上訴人之主張，均不足採。從而，上訴人依權利瑕疵擔保責任、類推物之瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償損害或減少買賣價金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，核與判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年一月三十日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法官　　吳謙仁
法官　　魏大喨
法官　　游婷麟
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年一月三十日
書記官林初枝
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。


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2-2-1-2-8.【裁判字號】87,台上,742【裁判日期】870403【裁判案由】履行契約　§352


【裁判全文】
最高法院【民事判決八十七年度台上字第七四二號】
上　訴　人　　楊Ｏ新
被上訴人　　　江Ｏ裕
　　右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年四月二日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更(一)字第四九號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　本件被上訴人主張：上訴人於民國八十一年十月七日與伊就長Ｏ高爾夫鄉村俱樂部所屬長Ｏ高爾夫球場第Ｊ－七一五號會員權利簽立買賣協議書，約定由伊將該權利轉讓與上訴人；上訴人價金之支付方式，除簽立協議書同時給付現金新台幣（下同）三十一萬七千六百十三元外，伊於台Ｏ中小企業銀行總行（下稱台Ｏ企銀）應償還之貸款本息七十六萬二千七百六十元自協議書簽立日起，暫不變更名義，由上訴人承受償還，以充買賣價金之一部。詎上訴人自八十三年二月二十八日繳付前揭貸款應償還之當期本息後，即未再繳付各屆期之應攤還本息，伊因而代為償還自八十三年三月起之各期本息及其孳生之必要費用，至起訴日止共計十一萬零一百十三元，另上訴人應承受未清償之貸款餘額尚有六十四萬七千二百九十一元等情，求為命上訴人給付六十四萬七千二百九十一元及自八十四年六月十四日起至清償日止按年息百分之八‧六計付利息之判決（被上訴人另請求損害金十一萬零一百十三元本息部分業獲勝訴判決確定）。
　　上訴人則以：兩造間之買賣性質為物之買賣，縱屬權利買賣，依買賣協議書第四條第一項約定，被上訴人應擔保權利存在及債務人支付能力，惟長Ｏ高爾夫球場，不僅至今尚未經教育部核准設立，且有竊占國土，違反山坡地保育條例之情事，將來勢必因相關單位不准設立球場及取締而不存在。又該球場僅有九洞球道，系爭會員證或會員權利存有重大瑕疵，伊已於八十三年八月十一日以存證信函表示解除兩造間之買賣契約，被上訴人自不得再請求給付買賣價金。且前述情形亦屬不完全給付，伊得類推適用民法第二百二十六條規定及遲延給付法則解除契約，亦得依同法第二百六十四條主張同時履行抗辯。又本件買賣並未約定伊未按期償付銀行貸款即喪失期限利益，被上訴人亦僅得請求伊向貸款銀行付款。再扣除伊前支付之銀行貸款後，餘欠價金為六十萬四千四百六十九元等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張之事實，為上訴人所不爭執，並有買賣協議書、款證明等為證，堪信為真實。上訴人雖以前開情詞置辯，惟查兩造係以高爾夫球場之會員「權利」為買賣標的，而非物之買賣。雖被上訴人須為會員證之交付，惟會員證僅為持有人得使用長Ｏ高爾夫俱樂部所屬長Ｏ高爾夫球場之權利表彰，無礙於雙方當事人間權利買賣之性質，故應無物之瑕疵擔保責任問題。又所謂權利瑕疵擔保，依民法第三百四十九條及第三百五十條規定，出賣人僅擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利，及擔保其權利確係存在。至系爭會員權利可利用之長Ｏ高爾夫俱樂部長Ｏ高爾夫球場是否違法設立，係屬該俱樂部之設立人財團法人長Ｏ體育基金會及長Ｏ國際開發股份有限公司（下稱長Ｏ公司）對於會員應否負債務不履行責任問題，被上訴人出售予上訴人之「權利」仍難認有瑕疵存在。
　　又被上訴人既未向上訴人保證球場之洞數，上訴人以該球場僅有九洞球道與長Ｏ公司廣告所稱五十四洞不符云云，主張權利瑕疵。惟被上訴人出售之權利既為使用長Ｏ高爾夫球場之權利，且已將自己所得使用洞數之權利未加限制全部移轉予上訴人，該廣告亦非被上訴人所製作，亦難謂有何權利之瑕疵，上訴人據以抗辯解除買賣契約，及主張給付不完全之同時履行抗辯，均屬無據。上訴人依買賣協議應承擔被上訴人之銀行貸款，惟銀行貸款人名義既未變更為上訴人，即實際上係由上訴人按月給付被上訴人與貸款同額之買賣價金，而由上訴人繳付貸款，足見貸款之履行與給付價金相互併存，上訴人對於給付系爭買賣價金之義務並未消滅。查該貸款至八十四年二月二十八日止，餘欠為六十四萬七千二百九十一元，有台灣企銀函附卷可按。兩造既約由上訴人至銀行以被上訴人名義繳付同額之貸款以為價金之給付，而銀行貸款未按期繳付本息時，銀行將催收全部貸款，並應按原約定之利率繳付遲延利息，此乃眾所皆知之事實，實無待兩造特別約定。兩造於簽約時，曾特別告知上訴人一定按時繳款等情，亦經證人李Ｏ珠證述明確。是被上訴人與台灣企銀間履行償還貸款之條件，亦應適用於上訴人。從而上訴人未依約按期繳付貸款，自已喪失期限利益，應給付餘欠本息及與原貸款契約同一之遲延利息。末按每期繳付之金額，除本金外尚包括利息，則利息部分自不得充作價金而予扣抵。上訴人辯稱，其償付之貸款金額，以繳足七十六萬二千七百六十元為限，扣除其已繳付之十五萬八千三百二十七元後，價金僅剩六十萬四千四百六十九元云云，並非可採。綜上，被上訴人就貸款餘額六十四萬七千二百九十一元求命上訴人給付並加付約定放款利率年息百分之八‧六計算之利息，核無不合，應予准許，為其心證所由得。復說明對於上訴人其他抗辯之取捨意見，爰就此部分維持第一審所為命上訴人給付之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。按債權之出賣人對於債務人之支付能力，除契約另有訂定外，不負擔保責任。出賣人就債務人之支付能力負擔保責任者，推定其擔保債權移轉時債務人之支付能力，民法第三百五十二條定有明文。本件兩造簽訂之買賣協議書第四條約定，本協議會員權利，依前開俱樂部之規定，目前尚無法辦理權利移轉手續，買方（指上訴人）並無異議。惟賣方擔保該權利無任何瑕疵或第三人就該權利有任何主張，等語。原審認被上訴人僅擔保第三人就買賣之標的權利對上訴人不得主張任何權利，及擔保其權利於出賣時確係存在為已足，不生物之瑕疵擔保責任問題，而為上訴人敗訴判決，並不違背法令。上訴論旨，復執陳詞就原審採證認事、解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年四月三日
最高法院民事第五庭
審判長法官　　吳啟賓
法官　　謝正勝
法官　　劉福來
法官　　黃熙嫣
法官　　許澍林
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十七年四月二十日


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2-2-1-2-9.【裁判字號】90,訴,686【裁判日期】900627【裁判案由】返還價金　§353


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十年度訴字第六八六號】
原　　告　　乙ＯＯ
被　　告　　甲ＯＯ
　　右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣伍拾伍萬元，並自民國八十三年十月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣拾捌萬参仟元供擔保後得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除擔保金額外，求為判決如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）原告於民國八十三年十月十九日透過原告之夫潘Ｏ生以價金新台幣（下同）五十五萬元向被告購買車牌號碼：ＷＩ─三二xx號，引擎號碼：ＷＤＢ0000000Ａ九Ｏ五四Ｏ七號之賓士牌自用小客車一部。系爭自小客車於八十四年間遭訴外人蘇財得出面主張，該賓士牌自用小客車為其所有，於八十二年七月一日失竊，並向本院提出被告竊盜及偽造文書之告訴，期間並由其向台南市警察局第五分局領回系爭自小客車。原告於八十八年十一月二十四日，具狀向台灣屏東地方法院民事庭訴請蘇財得返還該車，惟經屏東地方法院於九十年二月十五日判決，認定該車為蘇Ｏ得所有而失竊之車輛，其依法有權占有該車，而駁回原告之訴訟。
　　（二）按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第三百四十九條定有明文。今既有訴外人蘇財得出面主張該車為其所有，並經法院認定其為有權占有而無需返還，揆諸上開民法之規定，被告自應負出賣人之權利瑕疵擔保義務。依民法第三百五十三條規定：「出賣人不履行第三百四十九條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」是以被告既無法履行其出賣人所應負擔之權利瑕疵擔保義務，則原告自得依此規定援引債務不履行之規定被告行使權利。
　　（三）經查，系爭自小客車業經第三人蘇財得合法占有，被告已無法再為給付，應屬其主觀上之給付不能。依民法第二百五十六條規定，債權人於有第二百二十六條之給付不能情形時，得解除其契約；又同法第二百五十九條第一、二款之規定，於解除契約後，他方所受領之給付物應返還之，如所受領之給付物為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。由於被告已無再為給付系爭自小客車之可能，已屬給付不能，原告已於九十年三月委由蘇精哲聯合律師事務所去函，解除契約並請求返還所受領之價金，詎被告仍拒絕返還。
　　（四）綜上所述，被告將系爭賓士牌自小客車出賣予原告，竟令原告遭受第三人之追索，且經法院判決認定該第三人為合法占有，原告無權要求返還。被告所出售之物有權利上之瑕疵，且被告已無給付之可能，原告自得依民法第三百五十三條、第二百五十六條、第二百五十九條一、二款之規定，解除本件買賣契約，並請求返還所受領之價金。
　　三、證據：提出行車執照、台灣屏東地方法院八十八年度訴字第一Ｏ六一號民事判決、律師函、回執各一份。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張之事實，已據其提出行車執照、台灣屏東地方法院八十八年度訴字第一Ｏ六一號民事判決、律師函、回執各一份為證。被告經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，以供本院調查，經本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認原告之主張堪信為真實。
　　三、按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；出賣人不履行第三百四十九條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第三百四十九條、第三百五十三條分別定有明文。又民法第二百五十六條規定，債權人於有第二百二十六條之給付不能情形時，得解除其契約；同法第二百五十九條第一、二款復規定，於解除契約後，他方所受領之給付物應返還之，如所受領之給付物為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。經查，本件被告將以失竊之系爭車輛出賣與不知情之原告，並以收取價金五十五萬元，嗣系爭車輛業訴外人蘇得財取回，則被告已無再為給付系爭自小客車之可能，自屬給付不能，而原告已於九十年三月委由蘇精哲聯合律師事務所去函解除契約，並請求返還所受領之價金等情，業據原告提出前揭證據為憑。是原告自得依民法第三百五十三條、第二百五十六條、第二百五十九條一、二款之規定，行使解除權，並請求返還所受領之價金，及附加自受領時起之利息。
　　四、綜上所述，本件被告出賣與原告之系爭車輛，既因可歸責於被告之事由，致給付不能，原告並已解除契約，則原告即得依解除契約後之法律關係請求被告返還所受領之價金及自受領時起依法定利率計算之利息。從而，原告依兩造買賣契約業經解除之法律關係，請求被告應給付五十五萬元，並自八十三年十月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬正當，應予准許。
　　五、原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
　　據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十年六月二十七日
臺灣高雄地方法院民事庭
法官　　莊松泉
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
法院書記官　　林誠桂
中華民國九十年六月二十七日


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2-2-1-2-10.【裁判字號】93,訴,2704【裁判日期】940608【裁判案由】損害賠償等　§354


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決93年度訴字第2704號】
原　　告　　　數Ｏ全球科技股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　蘇信誠律師
被　　告　　　進Ｏ國際有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　何國雄律師
黃璽麟律師
複代理人　　　沈之馨律師
參　加　人　　鑫Ｏ宇實業有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　黃勝文律師
李進成律師
複代理人　　　丁ＯＯ
　　上列當事人間損害賠償等事件，本院於九十四年五月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
　　一、原告起訴主張：其於民國九十二年八月二十七日與被告進Ｏ國際有限公司簽訂「訂購合約書」，向被告購買四百四十台泰Ｏ二十九吋全平面電視機（下稱系爭電視機），作為其履行行政院研究發展考核委員會（下稱研考會）視訊會議系統採購專案之用，二造於九十二年九月已完成買賣價金及標的物之交付。詎料，日前發生多起泰Ｏ電視以舊貨冒充新品事件，研考會於九十三年二月通知原告換貨，始發現被告所交付之系爭電視機並非約定之AV─2988機型，AV─2988機型於九十二年十二月十日才通過經濟部標準檢驗局之檢驗，被告交付之AV─2988B機型，則為迄今仍未依商品檢驗法第六條送審通過之合格產品，法律既已明文禁止出場及輸出入，自屬不得販賣之標的。而該等瑕疵，並非依通常檢查方法所得知悉，且於市面上爆發泰Ｏ黑心電視機事件前，亦非屬一般人會特別注意之檢查項目，況依民法第三百五十七條規定，檢查通知義務於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。被告以魚目混珠，復未盡告知及說明義務，交付之貨物非僅與約定內容不符，且為依法禁止販售之物，被告未依債之本旨履行，不生提出之效力，爰依民法第三百五十九條解除契約之規定，分別於九十三年二月二十四日以臺北西松郵局第三二五號、九十三年四月十六日以臺北長Ｏ郵局第八二一號存證信函通知被告解除系爭買賣契約及負擔倉租費用等，並依據民法第二百五十九條及第二百六十條等規定，請求被告賠償重新購置電視機之費用新台幣（下同）四百三十七萬八千元，及換裝二百個安置地點之運費共三十七萬七千元，保管瑕疵電視機之倉租費用四萬元（倉儲費用如非契約造成的損失，依無因管理請求），共計四百七十九萬一千二百八十元。並聲明：(一)、被告應給付原告新台幣（下同）四百七十九萬一千二百八十元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)、願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告抗辯：
　　(一)、依訂購合約書第一條規定，買賣標的物應具備訂購合約書附件一所示之產品規格，被告給付之系爭電視機符合附件一所訂之規格，並無瑕疵。且商品檢驗僅是行政上課予報驗義務人之義務，違反商品檢驗法第六條第一項之規定者，應由行政機關依商品檢驗法第六十條第一項第一款規定處罰，未經檢驗之商品並非即有物之瑕疵。又依據合約書第二條第一款，被告已交付約定之電視機，原告亦於當天驗收完畢，依民法第三百五十五條第二項、第三百五十六條第一項、第二項，原告已承認其所受領之物，原告遽依民法第三百五十九條主張解除契約，於法無據。系爭電視機既無瑕疵，並無債務不履行之情形，則原告另外購買之電視機，與本件契約無關，且縱解除契約，被告所應負責者為回復原狀，並非另外購買電視機之費用。又換裝之運費為原告與研考費間之契約履行問題，基於債之相對性，與被告無關。且縱系爭電視機有瑕疵而由原告解除契約，原告應現實提出系爭電視機，原告迄今未為現實給付之提出，被告亦無拒絕受領，倉租費用不應由被告負擔。被告為履行對原告之給付義務，與參加人鑫Ｏ宇實業有限公司（下稱鑫Ｏ宇公司）於九十二年八月二十七日簽訂「訂購合約書」，向鑫Ｏ宇公司購買四百四十台泰Ｏ二十九吋全平面電視機，型號為AV─2988B型，型號不同，是因為製造商在市場需求範圍的不同，所為的標示不一樣，AV─2988型是公開陳列販賣的機型，與系爭AV─2988B型是一樣的東西。型號改變原告有同意，且發票上標示AV─2988B型，如果有問題，在驗收系爭貨物時，原告就應提出，但已經驗收很久了。又原告於九十三年十二月二十五日已將四百四十台電視機以每台三千元全部賣予伯Ｏ國際企業有限公司（下稱伯Ｏ公司），縱原告解除契約，已無法返還電視機給被告，已回復原狀不能，主張同時履行抗辯。且原告未經被告同意，每台只賣三千元價格太低。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、參加人鑫正宇公司陳稱：被告與參加人訂立訂購合約書後，被告公司負責人另指示要求將貨品型號改為AV─2988B型，且與被告公司法定代理人共同至臺Ｏ縣三峽百Ｏ有限公司之工廠全程監督生產組裝AV─2988B型電視機，迨至全部出貨完畢並由被告公司簽收在案。原告已將四百四十台電視機全部賣予伯Ｏ公司，其對於被告何能再主張任何權利。
　　四、兩造不爭執之事項：
　　(一)、原告於九十二年八月二十七日與被告簽訂「訂購合約書」，原告向被告購買泰Ｏ29吋全平面電視機四百四十台，型號為AV─2988型，九十二年九月十五日前交付二百台，九十二年九月二十五日前交付二百四十台。被告於九十二年九月交付之泰Ｏ29吋全平面電視機四百四十台，型號為AV─2988B型，並有原告提出之系爭訂購合約書、附件一產品規格等件（本院卷一第十六頁至第十九頁）及本院筆錄為憑（本院九十四年二月二十一日筆錄）。
　　(二)、原告於九十三年二月二十四日以臺北西松郵局第三二五號、九十三年四月十六日以臺北長Ｏ郵局第八二一號存證信函通知被告解除系爭買賣契約及負擔倉租費用等，有存證信函二紙在卷可憑。
　　(三)、原告於九十三年十二月二十五日已將四百四十台電視機以每台三千元全部賣予伯Ｏ公司，伯Ｏ公司已付款一百三十八萬六千元予原告（本院卷二九十四年二月二十一日筆錄）。
　　五、得心證之理由：
　　一、本件原告主張其與被告簽訂「訂購合約書」，約定被告應交付之系爭電視機為AV─2988機型，但被告交付者為AV─2988B機型，給付非依債之本旨提出，有瑕疵，不生交付之效力等語；被告則抗辯其給付之系爭電視機符合附件一所訂之規格，並無瑕疵。且未經檢驗之商品並非即有物之瑕疵等語，是本件首要爭點在於(一)被告交付之系爭電視機，原告是否已受領？(二)型號與合約書之約定不同，是否為買賣標的物之瑕疵？(三)原告得否據以解除契約？茲審究如下：
　　(一)、按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」，民法第三百五十六條定有明文。查，被告於九十二年九月間已將系爭電視機交付原告之事實，為兩造所不爭執，原告自應於受領之時從速檢查其所受領之系爭電視機。又依兩造訂立之合約書，約定交付之標的物為泰Ｏ二十九吋全平面電視機、型號為AV─2988型，不論品牌、尺寸及型號均極易檢查，並非依通常之檢查不能發現之瑕疵，原告卻遲至九十三年二月二十四日始以存證信函通知被告上開型號不符之事，顯已怠於通知，揆諸上揭規定意旨，原告應視為承認其所受領之系爭電視機。且被告辯稱發票上標示AV─2988B型，如果有問題，在驗收系爭貨物時，原告就應提出等語，原告亦不爭執，故尚難認被告有何故意不告知型號不同之情事，此外，原告亦未能舉證證明被告有何故意不告知型號不同之瑕疵之情形，是被告辯稱原告已視為受領系爭電視機，應可採信。
　　(二)、再按民法第三百五十四條物之瑕疵擔保責任，所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，有最高法院七十三年台上字第一一七三號判例可資參照。經查，兩造簽訂之訂購合約書，約定之買賣標的物為電視機、泰Ｏ二十九吋全平面電視機AV─2988，合約書第一條並約定以附件一為契約之一部分。附件一約定，二十九吋全平面亮彩映像管：畫質優美、181全頻道、Hi-Fi立體聲、全功能螢幕顯示，無訊號藍色畫面及靜音等，是本件契約約定之電視機應具備之價值、效用或品質，應為泰Ｏ牌、二十九吋、畫質優美、可觀賞視訊節目為主要目的，而非型號。型號不同，對上開標的物應具備之價值、效用及品質並不影響，且原告亦未舉證證明型號不同，對本件電視機應具備之價值、效用及品質有何不具備之處，自難以型號不同即認為系爭標的物有價值、效用或品質不備之瑕疵。又被告辯稱型號不同，是因為製造商在市場需求範圍的不同，兩者是一樣的東西等語，原告未為爭執，亦未能舉證證明型號不同之兩者有何不同之價值、效用或品質，故原告主張型號不同，即為系爭標的物之瑕疵云云，尚難採信。
　　(三)、況原告亦自認被告交付之系爭電視機為二十九吋泰Ｏ牌電視機，只是型號不同，電視機機器本身沒有瑕疵，可堪使用，交給研考會做視訊連線，連線也都沒有問題等語（本院九十四年五月十八日筆錄），是原告已自認被告給付之買賣標的物，並無價值、效用及品質上之瑕疵。又被告主張系爭電視機未經檢驗即有瑕疵云云，惟依商品檢驗法第六條規定，未經檢驗之電視機固不得運出場或輸出入（販賣），然同法第八條規定之報驗義務人為生產者、輸出入者或代理商，被告為向參加人購買電視機後轉賣予原告之人，並非上述之報驗義務人，況商品檢驗法之檢驗義務乃行政上之義務，違反者應依同法第八章之罰則規定處以罰鍰，與民法上出賣人之瑕疵擔保責任，二者規定之要件及結果均不相同，不可混為一談，違反檢驗義務，並非即表示物有瑕疵，反之，通過檢驗義務亦非表示物無瑕疵，是原告主張被告給付之系爭電視機未經檢驗即有瑕疵云云，難以採信。
　　六、綜上所述，本件原告既未舉證證明被告給付之買賣標的物有何物之瑕疵，從而其主張解除契約，並依據民法第二百五十九條及第二百六十條等規定，請求被告賠償，即屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
　　七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，即無庸再予審酌，併此敘明。
　　八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國94年6月8日
民事第六庭法官　　楊晉佳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國94年6月10日
書記官　　朱俶伶


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2-2-1-2-11.【裁判字號】91,訴,954【裁判日期】910913【裁判案由】給付價金　§354


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十一年度訴字第九五四號】
原　　告　　　中Ｏ建設有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
被　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付價金事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣伍拾玖萬元及自民國九十一年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹拾玖萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣伍拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　（一）緣被告於民國八十八年七月二十一日以總價新台幣（下同）四百二十七萬元購買原告所興建坐落台中市南區ＯＯ段第三四一之九地號土地上，文心大地集合住宅編號第２Ａ房屋一戶及其土地暨地下室停車位（下稱系爭不動產），而系爭不動產均已於八十八年九月十三日移轉登記，並於同日交付與被告完畢。被告迄今尚有買賣價款五十九萬元未支付，原告迭經催告被告給付尾款，被告均置之不理。原告爰依買賣契約之法律關係提起本訴。
　　（二）被告固不否認尚有買賣價款五十九萬元未支付，惟以其買受之系爭不動產有諸多瑕疵為由拒絕付款，然被告所抗辯拒絕付款之理由，並非事實，況保固期間為自交屋起一年內，至原告起訴時已逾一年，被告不得再行使物之瑕疵擔保權利。退步言，縱使有瑕疵存在，原告於本件訴訟所為估價僅需五、六萬元，被告提出之估價金額顯然過高，原告願負責維修，惟需要被告配合。再者，因被告未給付尾款，所以原告未將系爭不動產之所有權狀交付與被告。
　　三、證據：土地預定買賣合約書一件、房屋預定買賣合約書一件、停車位購買合約書一件、土地登記謄本一件、建物謄本一件、存證信函二件、郵證回執一件及維修單八件（均為影本）為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：系爭不動產交付與被告後，尚有許多瑕疵，即浴室會漏水，而牆壁及地磚有壁癌，被告雇工估價需花費二十六萬三千四百八十元，而這些瑕疵與交屋後所發生之九二一地震無關，其曾通知原告修理，原告均置之不理。原告僅交付大門鎖匙，其他房間鎖匙及不動產權狀並未交付。
　　三、證據：維修估價單影本一件、估價說明書影本一件及照片五張為證。
理　　由
　　一、原告起訴主張被告於八十八年七月二十一日以總價四百二十七萬元購買原告所興建之系爭不動產，系爭不動產均已於八十八年九月十三日移轉登記，並於同日交付與被告完畢。被告以其買受之系爭不動產有瑕疵為由而拒絕付款，然被告所稱之瑕疵並非事實，況已逾一年之保固期間，原告迭經催告被告給付，被告均置之不理，原告爰依買賣契約之法律關係提起本訴。被告則以系爭不動產交付與被告後，尚有許多瑕疵，而這些瑕疵與九二一地震無關，其曾通知原告修理，原告均置之不理等語置辯。
　　二、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條定有明文。原告主張被告於八十八年七月二十一日以總價四百二十七萬元購買原告所興建之系爭不動產，系爭不動產均已於八十八年九月十三日移轉登記等語。業據提出土地預定買賣合約書、房屋預定買賣合約書、停車位購買合約書、土地登記謄本及建物登記謄本等件為證。復為被告所不爭執，是原告上開主張堪信為真實。
　　三、次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民法第三百五十四條及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。原告主張被告尚有買賣價款五十九萬元未支付，原告爰依買賣契約之法律關係請求被告給付尾款等語。被告抗辯稱原告將系爭不動產交付與被告後，其發現浴室會漏水，而牆壁及地磚亦有壁癌，其拒絕給付尾款五十九萬元云云，並提出估價單、估價說明書及照片等件為證。是本院首應審究被告主張之瑕疵是否存在，繼而認定其瑕疵所減少通常效用程度是否重要。經查：
　　（一）被告固抗辯系爭不動產之瑕疵，其雇工估價需花費二十六萬三千四百八十元云云，並提出估價單、估價說明書及照片等件為憑。惟被告提出之維修估價單及估價說明書，惟僅能說明被告雇工維修系爭不動產之事實。而被告於本件訴訟中始商請工程行進行估價，該維修估價單所列工程項目，與被告要求原告維修之項目，兩者差異甚大，此有估價單、估價說明書工程及維修單等件附卷可證。足見被告提出之維修估價單所列工程項目，實無法證明是否屬原告應負責之瑕疵。
　　（二）本院審視被告提出之五張照片，固發現其室內部分牆壁有油漆剝落之情事，然無法知悉其浴室是否會漏水，以及牆壁、地磚是否有壁癌存在。再者，牆壁油漆之剝落面積及範圍，尚屬輕微，其所減少通常效用程度非屬重要。基上所陳，被告抗辯稱系爭不動產有物之瑕疵，其拒絕給付尾款五十九萬元云云，洵非正當。
　　四、依據系爭房屋預定買賣合約書第六條約定，乙方（即原告）保證本大廈完工後（以使用執照日期為準），本大廈建築結構、設備部分負責保固一年。惟因天災人禍及不可抗力所造成之災害或非可歸責於原告而發生損害者，則不在此限。原告主張系爭不動產保固期間至原告起訴時已逾一年，被告不得再行使物之瑕疵擔保權利等語。經查：原告主張系爭不動產已於八十八年九月十三日交付與被告完畢等語。被告亦陳稱原告於該日將系爭不動產之大門鎖匙交予被告收受，被告現居住於系爭不動產內等語。足見系爭不動產已於八十八年九月十三日交付與被告。 其距被告於九十年十月二十四日要求原告維修系爭不動產之牆壁及地磚之壁癌等瑕疵，期間已逾一年之保固期，此有工程維修單附卷可稽。從而，被告抗辯稱系爭不動產有上揭瑕疵為由，拒絕給付尾款云云，於法無據。
　　五、綜上所陳，原告依據買賣契約關係，請求原告給付五十九萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，，即無不合，應予准許。
　　六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
　　七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十一年九月十三日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官　　林洲富
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年九月十三日
法院　　書記官


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2-2-1-2-12.【裁判字號】94,訴,213【裁判日期】940527【裁判案由】返還買賣價金　§354


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十四年度訴字第二一三號】
原　　告　　　乙ＯＯ
被　　告　　　浩Ｏ開發建設股份有限公司
法定代理人　　丁ＯＯ
被　　告　　　甲ＯＯ
共同
訴訟代理人丙ＯＯ
　　右當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國九十四年五月六日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：原告於民國九十三年十月二十六日以新台幣（下同）九百三十萬元之價格，向被告浩Ｏ開發建設股份有限公司（下稱浩瀚公司）訂購「大Ｏ山透天別墅」預售屋Ｄ戶，被告浩瀚公司分別以公司及被告甲ＯＯ名義與原告訂立房屋、土地買賣契約書，原告並當場交付頭期款八十萬元予被告收執。嗣後原告接到被告之工程變更通知書，請人為室內規劃時，始發現該戶餐廳根本無法如被告廣告型錄所揭示擺放八人餐桌椅，及實現宣傳文字所謂「國宴級大餐廳」之預期。按系爭房屋買賣契約書第一條已約定「本房屋之廣告宣傳品：：視同契約之一部分」，系爭預售屋之餐廳既不具有廣告宣傳品之條件，被告就此部分應為給付不能，且屬瑕疵，原告自得依民法第二百二十六條、第二百二十七條、第二百五十六條、第三百五十九條規定解除系爭買賣契約。原告已於九十三年十一月二十三日、九十三年十二月二十七日二度以存證信函通知被告解約，爰依民法第二百五十九條規定，請求被告返還原告已支付之買賣價金等語。並聲明：被告應給付原告八十萬元。
　　二、被告則共同以：本件為房屋預售買賣，於買賣標的物交付前，原告不得主張物之瑕疵而解除契約。針對原告所購買之Ｄ戶餐廳，被告在廣告型錄之文字敘述為「溫馨大餐廳」，廣告型錄所稱「國宴級大餐廳」乃專指承購特至特及特至特等戶而言，且所謂「國宴級大餐廳」，乃指用餐環境、品質等，非必如原告所言須可擺設十人以上圓桌始得稱之「國宴級大餐廳」。針對原告所購買之Ｄ戶餐廳，被告在廣告示意圖係繪製八人圓桌，且原告與銷售業務員吳濱州洽談時，亦僅詢問餐廳是否可容納八人圓桌，而未提及十人圓桌之事，是原告所主張該戶餐廳須具備可擺放十人以上圓桌之條件此點，並不在兩造合意範圍內。 被告所陳列之樣品屋面寬為五點五米，該餐廳擺設六人圓桌後空間仍非常寬鬆，而原告所購買之Ｄ戶面寬為六點五米，依照正常規格擺設八人圓桌絕無問題，故本件並無與廣告內容不合之情形，原告主張解約為無理由等語資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
　　三、兩造依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理及協議簡化爭點如下：
　　(一)兩造不爭執之事實：
　　原告於九十三年十月二十六日向被告購買坐落彰化縣彰化市ＯＯ段六三八、六三八之二六、六四二至六四六、四二九之一九、四二九之六三地號之土地上，由被告所興建之「大官山透天別墅」編號Ｄ戶之房屋及土地，約定房屋為四百六十五萬元、土地為四百六十五萬元，總價共九百三十萬元，原告並已交付八十萬元予被告。
　　依被告所提供之行銷資料顯示，原告所購買之系爭房屋內有「溫馨大餐廳：第五代豪墅餐廳不再是空間配角，或單純用膳、飽餐的場所，而是可以款待貴賓的國宴場所」；而該戶空間配置圖顯示之餐桌為八人圓桌。
　　原告於九十三年十一月二十三日、九十三年十二月二十七日分別以被告所出售系爭房屋之餐廳無法擺設八人大圓桌或無法實現所謂「國宴級大餐廳」為理由，以存證信函通知被告解除系爭買賣契約。
　　(二)本件爭點：
　　系爭買賣標的物交付前，原告得否主張物之瑕疵而解除契約？系爭買賣標的物之餐廳是否合於契約之約定？
　　該餐廳是否可以稱之所謂「國宴級」之餐廳？該餐廳是否可以擺設八人或十人圓桌？系爭買賣標的物之餐廳若與契約之約定不符，被告能否修補該瑕疵？被告若無法修補，原告是否得以該瑕疵主張解除契約？原告解除契約是否顯失公平？原告解除契約若不合法，兩造是否合意終止契約？原告請求被告返還八十萬元，於法是否有據？
　　四、以下就兩造之爭點，敘述本院得心證之理由
　　(一)按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第三百五十四條定有明文。是以有關出賣人瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後始有其適用，惟出賣人負有給付無瑕疵之物予買受人之義務，故在危險移轉前，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，依法律之規範目的，倘物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為於危險移轉前買受人即得行使擔保請求權（最高法院八十四年台上字第一七六Ｏ號、八十六年台上字第二三九八號判決意旨參照）。本件買賣雙方所爭執者為系爭房屋餐廳是否有如原告主張與廣告內容不符之給付不能或瑕疵情形，被告既均認系爭房屋並無瑕疵，足見系爭房屋縱有原告所指瑕疵存在，被告亦無修補之意願，且系爭房屋之空間，又屬確定而無法修補事項，參諸上開說明，原告自得於系爭房屋交付前即主張物之瑕疵擔保（此係指原告得提出物之瑕疵擔保之主張，與其主張是否有理由乃屬二事），被告抗辯原告於買賣標的物交付前不得主張物之瑕疵擔保，於法尚有未合。
　　(二)原告雖以今日資訊發達，新聞媒體有關國宴之報導早為國人所深知，而以國宴中十人以上大圓桌之氣派場景，更是一般五星級飯店所標榜為由，而主張系爭房屋之餐廳必須可容納十人以上圓桌，始符合廣告型錄所稱之「國宴級大餐廳」。惟所謂「國宴級」餐廳，乃一抽象不確定之概念，其意涵隨各人認知而有不同，且欲判斷是否屬於「國宴級」餐廳，所牽涉之要件可能甚廣，尚難僅以符合單一條件即認定屬於「國宴級」餐廳，或以欠缺該條件即認非屬「國宴級」餐廳。本件被告所製作用以宣傳系爭預售屋之廣告型錄第六十一頁就原告所購買之Ｄ戶，在右方標題係記載「地上一層＼官邸級大客廳‧國宴級大餐廳」，同頁下方有關餐廳之文字敘述則為「【溫馨大餐廳】第五代豪墅餐廳不再是空間配角，或單純用膳、飽餐的場所，而是可以款待貴賓的國宴場所」，依該等文字描述，並不足以使人當然產生系爭房屋之餐廳可容納十人以上圓桌之聯想。又依證人即系爭房屋之銷售業務員吳濱州到庭所證述：「關於餐廳部分原告有問可不可以擺下八人份的餐桌，我回答可以」、「當時原告有提及他的家人很多，放八人座的餐桌放得下嗎？我依據房屋的寬度、縱深回答他是可以的，Ｄ戶廣告的室內配置圖所放的餐桌就是八人座的」等語（見本院九十四年三月三十一日準備程序筆錄第三頁），足見被告於銷售時亦未保證系爭房屋之餐廳可擺設十人以上圓桌。另原告於九十三年十一月二十三日寄予被告之郵局存證信函記載「茲於最近接到貴公司工程變更通知書後，經由室內規劃後，始發現廚房及餐廳部分，根本無法合理實現廣告內容中之圖示配置，即在廚房工作台及八人座圓桌的擺設出現空間不足情形」，由原告於通知被告解約時猶主張系爭房屋之餐廳須可擺設八人座圓桌始符合廣告內容乙情，益徵兩造自始未就該餐廳須可擺放十人以上圓桌此點達成合意，是原告主張系爭房屋之餐廳必須可容納十人以上圓桌，始符合兩造買賣契約之約定云云，尚難憑採。
　　(三)又依被告所提原告未予爭執之樣品屋照片所示，該面寬五點五公尺之樣品屋餐廳於擺設六人圓桌及餐椅後，空間仍屬寬裕。而本件原告所購買之Ｄ戶面寬為六點五公尺，大於樣品屋之面寬，故系爭房屋之餐廳應可擺設八人圓桌及餐椅，原告主張：系爭房屋之餐廳擺不下八人圓桌云云，未據舉證以實其說，亦無足採。
　　(四)綜據上述，兩造並未約定系爭房屋之餐廳須可容納十人以上圓桌，且該餐廳既可擺設八人圓桌及餐椅，即與空間配置圖所示吻合。況系爭房屋之餐廳究竟可以擺設多大之餐桌，應係取決於該房屋空間之大小，而系爭房屋之空間於兩造訂約時係屬已確定之契約內容，今被告既非未依工程圖施工致原告所購入之系爭房屋空間變小，實尚難僅以原告主觀認知抽象廣告文字內涵即遽認系爭房屋有瑕疵存在。此外，原告並未主張及證明系爭房屋有其他不合於系爭買賣契約約定之情形，則其主張解除契約，自非有據。系爭房屋之餐廳既無原告所指瑕疵存在，則前開爭點即被告能否修補該瑕疵？原告解除契約是否顯失公平等，即無審酌之必要。至原告雖另以縱使其解約不合法，但被告沒收八十萬元訂金也過高為由，主張被告仍應返還八十萬元，然按已成立生效之契約，在契約之一方行使法定解除權、終止權或雙方合意終止前，契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束，而依債務之本旨履行其債務（最高法院八十五年台上字第一四一六號判決意旨參照）。本件原告解除契約既不合法，且兩造亦未合意終止契約，則在系爭買賣契約仍有效存在之情形下，原告請求返還買賣價金，顯屬無據，是原告此部分主張，亦不足採。
　　四、綜上所述，本件原告不論依系爭買賣契約之約定或依法律之規定，均未取得解除權。從而，原告主張解除系爭買賣契約，請求被告返還其已支付之買賣價金八十萬元，為無理由，應予駁回。
　　五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年五月二十七日
臺灣臺中地方法院民事　　第四庭
審判長法官　　洪碧雀
法官　　陳添喜
法官　　羅智文
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十四年五月二十七日
法院　　書記官


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2-2-1-2-13.【裁判字號】92,訴,5076【裁判日期】921222【裁判案由】給付貨款　§354.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第五Ｏ七六號】
原　　告　　　福Ｏ順實業股份有限公司
法定代理人　　林王Ｏ玉
訴訟代理人　　林玠民律師
被　　告　　　民Ｏ國際開發股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ德
訴訟代理人　　陳Ｏ生
　　當事人間請求給付貨款事件，本院於九十二年十二月八日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣伍拾壹萬柒仟柒佰元及自民國九十二年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣伍拾壹萬柒仟柒佰元為原告供擔保後，得免假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：被告於民國九十一年十一月間，陸續向原告購買紗料數批，貨款共計新台幣一百二十七萬一千五百五十一元，嗣兩造合意退貨十五萬二千五百一十三元及因瑕疵減少價金八萬三千六百六十二元，尚有貨款五十一萬七千七百元未付。爰依民法第三百四十五條第一項、第三百六十七條之規定，提起本訴。
　　三、證據：提出送貨單五紙、統一發票四紙等影本為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
　　二、陳述：原告所出售之棉紗，因條幹不勻、粗節情況嚴重，致被告使用該棉紗製成之牛仔布存有瑕疵，遭客戶退貨或索賠，而尚有製成品未全部出售，未來會遭客戶索賠多少，無法估計，故被告發函原告要求保留一半貨款五十一萬七千七百元作為嗣後貨品瑕疵修補費及客戶索賠之用，並經原告同意。被告乃就客戶已索賠款、折價出售成品損失及未出貨品預估損失結算，共計四十八萬四千七百四十元（詳如附件所示），被告願給付三萬二千九百六十元與原告。
　　三、證據：傳真函一件、貨品損失結算表一件、統一發票十五紙、銷售合約書七件、台中廠抱怨單二紙等件影本為証。
理　　由
　　一、原告起訴主張被告於九十一年十一月間，陸續向原告購買紗料數批，貨款共計新台幣一百二十七萬一千五百五十一元，嗣兩造合意退貨十五萬二千五百一十三元及因瑕疵減少價金八萬三千六百六十二元，尚有貨款五十一萬七千七百元未付。爰依民法第三百四十五條第一項、第三百六十七條之規定，提起本訴。
　　二、被告則以原告所出售之棉紗，因條幹不勻、粗節情況嚴重，致被告使用該棉紗製成之牛仔布存有瑕疵，遭客戶退貨或索賠，而尚有製成品未全部出售，未來會遭客戶索賠多少，無法估計，故被告發函原告要求保留一半貨款五十一萬七千七百元，作為嗣後貨品瑕疵修補費及客戶索賠之用，並經原告同意。被告乃就客戶已索賠款、折價出售成品損失及未出貨品預估損失結算，共計四十八萬四千七百四十元（詳如附件所示），被告願給付三萬二千九百六十元與原告等語置辯。
　　三、兩造不爭執之事實：被告於民國九十一年十一月間，陸續向原告購買紗料數批，貨款共計新台幣一百二十七萬一千五百五十一元，嗣兩造合意退貨十五萬二千五百一十三元及因瑕疵減少價金八萬三千六百六十二元，尚有貨款五十一萬七千七百元未付。（見本院九十二年十二月八日言詞辯論筆錄）
　　四、兩造之爭點：被告辯稱原告所出售之棉紗有瑕疵，客戶索賠等費用共計四十八萬四千七百四十元，經原告同意保留五十一萬七千七百元，以便直接扣除上述費用，尚欠原告貨款三萬二千九百六十元等語，則為原告所否認，並主張原告是為儘快取得貨款，無奈簽下同意書，並未同意被告保留扣款，被告提出之發票等文件不能証明原告之綿紗有瑕疵，與原告無關等情。是本件應審酌之爭點為：
　　（一）原告是否同意由被告保留五十一萬七千七百元，作為嗣後貨品瑕疵修補費用及客戶索賠之用？
　　（二）原告出售之棉紗（五十一萬七千七百元部分），是否有瑕疵？致被告客戶索賠１２８７４８元、折價出售２４３７１６元及預估損失１１２２７６元？
　　五、有關原告是否同意由被告保留五十一萬七千七百元，作為嗣後貨品瑕疵修補費用及客戶索賠之用？之爭點： 按「十一月本公司（指被告）原應付貨款扣除已知之索賠金額後尚應付約一百萬元（如明細）應貴公司（指原告）要求將先付部分貨款以利貴公司周轉。本公司擬保留一半貨款，待成品製衣後，扣除因棉紗瑕疵造成之修補費，及客戶索賠款後，再行以多退少補方式結算貨款。請貴廠同意後回簽至本公司後將儘速請款支付」，被告九十一年十二月二十三日傳真書第四條、第五條有明文約定，並經原告員工陳水錦簽名，蓋用原告公司印章回簽至被告表示同意，有該傳真書乙件在卷可按，並為原告所不爭執。原告雖主張其係為儘快取得貨款，無奈簽下同意書，並未同意第四條之約定由被告保留扣款等語，惟原告公司蓋章，並未註明任何保留，應認其就該傳真書全部內容表示同意，原告復未就此有利於己之事實舉証以實其說，尚難採信。是被告所辯原告同意保留一半貨款五十一萬七千七百元，作為嗣後貨品瑕疵修補費及客戶索賠之用，堪信為真。
　　六、有關原告出售之棉紗（五十一萬七千七百元部分），是否有瑕疵？致被告客戶索賠１２８７４８元、折價出售２４３７１６元及預估損失１１２２７６元？之爭點：按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院七十三年台上字第一一七三號判例參照）。物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵，民法第三百五十四條第一項定有明文。本件被告向原告買受系爭棉紗，原告自應就系爭棉紗負瑕疵擔保責任，具備約定之品質、價值與效用。被告主張原告交付之系爭棉紗具有瑕疵，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，應由被告就該等事實負舉証之責。被告以下列諸事實証明原告交付之系爭棉紗具有瑕疵：九十一年十一月八日編號１１－Ｏ４及九十一年十月四日編號１Ｏ－２民Ｏ國際開發股份有限公司台中廠抱怨單二紙。傳真函一件、貨品損失結算表一件、統一發票十五紙、銷售合約書七件等件影本。經查：
　　１、台中廠抱怨單二紙所列載之瑕疵，係發生於九十一年九月至十一月間，業經兩造合意退回十五萬二千五百十三元貨品及減少價金八萬三千六百六十二元，為兩造所不爭，並有被告九十一年十二月二十三日傳真函乙件載明：「十一月本公司原應付貨款扣除已知之索賠金額後尚應付約一百萬元」等語在卷可稽，是該二紙抱怨單並未在本件貨款之範圍內，原告主張該二紙抱怨單與本件貨款無關，堪予採信。
　　２、統一發票十五紙及銷售合約書七件、貨品損失結算表一件均係被告片面製作之文書，已為原告所否認，自難認該證據有形式之證據力。且該等文書記載的內容均為：「品名、數量、單價、金額及銷售內容、付款辦法、交運地點」等，尚不足以証明原告給付之系爭棉紗有何瑕疵之事實，亦乏實質之證據力。從而，被告既無法証明原告出售之棉紗有何瑕疵，致被告客戶索賠十二萬八千七百四十八元、折價出售二十四萬三千七百十六元，更遑論有何預估之損失十一萬二千二百七十六元等事實，被告所辯，尚非可採。
　　七、綜上，原告雖同意保留一半貨款五十一萬七千七百元，作為嗣後貨品瑕疵修補費及客戶索賠之用，惟被告不能舉証証明原告之系爭棉紗有何瑕疵，並經客戶索賠、折價出售成品損失及未出貨品預估損失，共計四十八萬四千七百四十元等事實。從而，原告基於買賣之法律關係，請求被告給付價金伍拾壹萬柒仟柒佰元及自支付命令送達翌日即九十二年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　八、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十二日
民事第六庭法官　　林惠瑜
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年十二月二十二日
書記官　　陳耀山


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2-2-1-2-14.【裁判字號】92,訴,4818【裁判日期】930329【裁判案由】給付貨款　§354.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第四八一八號】
原　　告　　　醫Ｏ企業有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　陳金泉律師
　　　　　葛百鈴律師
　　　　　李瑞敏律師
被　　告　　　財團法人台灣基督長老教會馬Ｏ紀念社會事業基金會馬Ｏ紀念醫院
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　黃景安律師
　　當事人間給付貨款事件，本院於九十三年三月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾伍萬元，及自民國九十二年九月二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項於原告以新臺幣陸拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰玖拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
　　一、本件原告主張：民國九十二年五月間，因國內嚴重急性呼吸道症候群（SARS）嚴重肆虐於國內之際，同年五月十二、十三日原告將其所製作之醫療用防護衣（下簡稱防護衣）兩件送予被告醫院試用，並經被告醫院要求原告提出防護衣送交被告內部評鑑。(一)同年月十六日，被告告知原告防護衣品質已通過被告評鑑，符合需求，並向原告訂購，兩造並就防護衣數量、價格議價，嗣經被告以傳真方式下訂單，向原告訂購防護衣數量一萬件，並約定防護衣大小尺寸、每件價額為新台幣（下同）一百五十元（含稅）；(二)嗣於同年月廿一日，被告再以傳真訂單方式，追加訂購五千件防護衣（並約定分每星期一千件送至馬Ｏ淡水分院）。原告並於同年月廿二日，依約先交付二千件防護衣予被告，並循被告指示分別送至馬Ｏ本院與淡水分院，並於同年月二十三日、二十六日開立發票向被告請款，被告亦已依約給付三十萬元買賣價金。詎被告於同年月二十四日（週六）以傳真之方式要求原告暫停出貨，惟原告並未同意，原告並於同年八月十一日發函通知被告其已準備提出給付，並催告被告以書面指示系爭貨品給付事宜，否則將視為受領遲延，惟被告仍置之未理。嗣原告再於同年月廿一日再發函催告被告給付貨款並將原告提出給付之情事通知被告，被告已於同年月廿五日收受，按該函文定期七日，迄至同年九月一日催告期滿，是原告自九十二年九月二日即應負受領遲延責任，並負擔遲延利息。為此，原告依民法第三百六十七條規定，請求被告給付買賣價金一百九十五萬元，及依同法第二百三十四條、第二百二十九條規定，請求被告給付法定遲利息等語。並提出：被告向原告訂購一萬件防護衣之傳真單（原證一）、被告追加訂購五千件防護衣之傳真單（原證二）、原告所開具之請款發票暨被告匯款給付之帳戶紀錄（原證三）、被告傳真要求原告暫停出貨之傳真單（原證四）、請款明細表及發票（原證五）、九十二年八月十一日原告通知被告準備給付之律師函（原證六）、九十二年八月二十一日代原告催告給付貨款之律師函（原證七）、被告醫院馬院總字第九二二五六一號函（原證八）、原告九十二年八月廿一日催告函（即原證七號）收文回執（原證九）各一件為證。求為判決：
　　(一)被告應給付原告一百九十五萬元，及自九十二年九月二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
　　(二)原告陳明願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、本件被告抗辯：九十二年五月間，台灣受嚴重急性呼吸道症候群（下稱SARS）肆虐，適原告前來被告醫院推銷其製作之防護衣，遂於同年月十六日向原告訂購一萬件，並約定於每星期送被告本院及分院各一千件（L.XL各半），其中四千件為本院訂購量，淡水分院為六千件，付款條件為月決三十天（即每三十天結算一次），每件含稅一百五十元，嗣於同年月二十一日向原告提出五月份每星期追加一千件之數量之意思表示，嗣並以傳真方式向原告訂購五月份淡水分院每星期追加一千件（L.XL各半），惟因原告交付之二千件防護衣使用質料是否合標準亦為被告存疑，且被告受贈之防護衣，其數量超過被告所需之數量，因此，於同年月廿四日以傳真方式，通知原告暫停出貨。因此(一)被告同年月十六日以傳真方式向原告為訂購防護衣一萬件，原告已依約送二千件防護衣交被告收受，兩造間之買賣契約業已成立。(二)被告同年月廿一日，向原告為追加訂購五月份每星期一千件之意思表示，惟被告在原告承諾前，被告以原告已交付之防護衣其品質粗糙，且有瑕疵為由，即向原告為終止(一)同年月十六日之訂購契約；併撤銷(二)同年月廿一日訂購之要約，是原告請求被告給付買賣價款，自乏所據；至原告同年八月十一日催告函，原告非依債務本旨實行給付，是不生催告之效力等語，資為抗辯。
　　三、經查，原告主張被告於九十二年五月十六日因經其內部評鑑合格後，向原告訂購防護衣一萬件，每件價額一百五十元（含稅）；嗣於同年月廿一日，被告再以傳真訂單方式，追加訂購五千件防護衣（並約定分每星期一千件送至馬Ｏ淡水分院），原告於同年月廿二日，交付二千件防護衣予被告，被告就此亦給付三十萬元乙節，有其提出防護衣之傳真單（原證一）、被告追加訂購五千件防護衣之傳真單（原證二）、原告所開具之請款發票暨被告匯款給付之帳戶紀錄（原證三）在卷足憑，復為被告所不爭，惟以前詞置辯，是本院首應審酌者，乃：(一)同年月廿一日買賣契約是否已成立？(二)同年月十六日買賣契約，是否已終止？玆分述如下：
　　(一)查原告主張九十二年五月廿一日兩造間買賣契約已成立乙節，業據其提出被告所不爭執之其追加訂購五千件防護衣之傳真單一紙（原證二）為證，且證人即被告醫院採購課事務員甲ＯＯ到庭證稱：同年月廿日我為了有追加訂購被告防護衣打電話給乙ＯＯ（原告法定代理人），件數為淡水分院五月份每星期追加一千件，乙ＯＯ請我以傳真方式，所以我於同年月廿一日將追加訂單傳真給原告，當時電話中我與乙ＯＯ只談論追加件數，單價之前已有約定，所以才請我傳真，這樣表示訂購完畢（見本院九十三年二月十七日言詞辯論筆錄）。按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第一百五十三條第一項定有明文，查，兩造於九十二年五月廿一日對追加訂購之買賣標的、件數、尺寸、價金、交付期限及地點均已一致，則揆諸前揭法條規定，本件追加訂購之買賣契約業已成立至明，被告就已合致之意思表示（買賣契約）自無從撤銷（應為撤回），被告辯稱其於同年月廿一日撤銷（撤回）其要約云云，顯乏所據，而無可採。
　　(二)次按「貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質，為民法第三百八十八條所明定。貨樣買賣適用第三百五十四條第二項及其他有關瑕疵擔保之規定。如標的物不具備貨樣之品質時，買受人固得依民法第三百六十條之規定，行使其權利，惟若交付之標的物品質符合貨樣之品質，縱令與一般期待品質有落差，亦不能謂品質有瑕疵。」（最高法院九十一年度台上字第一九五三號著有裁判可參），是依貨樣而定標的物之買賣，是為貨樣買賣；因此，於買賣磋商及訂約過程中，如提示或交付貨樣者，即推定為貨樣買賣；又貨樣買賣，出賣人當然有品質瑕疵擔保責任，其標準則為貨樣之品質。換言之，貨樣之效果，即等於民法第三百五十四條第二項之（明示）保證，亦即貨樣買賣之特殊者，僅在出賣人之瑕疵擔保責任，而且特別注重於貨樣代替品保證之部分（見邱聰智教授著，債法各論，上冊第一四六頁至一四八頁）。查，原告主張九十二年五月十二、十三日將防護衣兩件送予被告醫院試用，並經被告醫院要求原告提出防護衣送交被告內部評鑑後，被告始於同年月十六日，向原告訂購，兩造並就買賣標的之防護衣之各種大小尺寸、數量、價格為一百五十元（含稅）均已合致等情，有其提出被告訂購一萬件防護衣傳真單（原證一）一紙在足稽，且為被告所不爭，則原告前揭主張，自堪信為真，又核其間買賣磋商及訂約過程中，原告依被告指示交化貨樣者，並經被告內部評鑑後，始為締結本約，揆諸前揭說明，本件應屬貨樣買賣無訛。至被告抗辯因原告交付之防護衣其品質粗糙，有瑕疵，遂於同年月十六日終止前開賣賣契約云云，惟原告否認其有何瑕疵，查被告指摘原告交付之防護衣有品質不良乙節，僅證人即被告醫院採購課課長丁ＯＯ到庭證述：後來我們才發現防護衣有瑕疵（見本院九十三年二月十七日言詞辯論筆錄），惟其就防護衣有何瑕疵，是否與原告提供之貨樣有何品質優劣即無未見說明、區別，被告亦未就此舉證以實其說，從而，被告依此抗辯原告交付防護衣品質不良、有瑕疵，並據以終止買賣契約云云，即乏所據，而無可採。
　　(三)第按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」民法第二百三十四條定有明文。是本件兩造訂有防護衣買賣契約，原告有交付防護依之義務；被告則有受領標的物之義務，而原告於九十二年八月十一日通知被告準備提出，並請求五日內指示貨品付終止買賣合約，此亦有原告提出九十二年八月十一日原告通知被告準備給付之律師函（原證六）、及收文回執（原證九）各一件為證，應為可採。查原告通知被告準備給付之律師函為被告於同年月廿五日收受，本院觀之該函文所定催告期限為七日，是迄至同年九月一日催告期滿，是原告謂被告應自九十二年九月二日即應負受領遲延責任乙節，即屬可採。
　　四、綜上所述，原告主張兩造九十二年五月十六日、廿一日買賣契約是否均有效、成立，被告受領遲延，且應自九十二年九月二日即應負受領遲延乙節，均屬可採，被告抗辯終止九十二年五月十六日之訂購契約；併撤銷同年月廿一日訂購之要約云云，均無可採。從而，原告本於兩造間買賣之法律關係，並依民法第三百六十七條規定，請求被告給付買賣價金一百九十五萬元，及依同法第二百三十四條、第二百二十九條規定，請求被告自九十二年九月二日請求被告，均為有理由，應予准許。
　　五、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸再予論述，附此敘明。
　　六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
　　七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年三月二十九日
民事第五庭法官　　賴劍毅
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年三月二十九日
法院書記官　　吳芳玉
附註：
民事訴訟法第三百九十二條
　　法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
　　法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
　　依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。


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2-2-1-2-15.【裁判字號】93,訴,2453【裁判日期】930730【裁判案由】解除契約等　§354.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第二四五三號】
原　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　張景源律師
被　　告　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求解除契約等事件，本院於民國九十三年七月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　一、原告起訴主張：伊於民國九十二年十二月二日經由訴外人信Ｏ房屋仲介股份有限公司（下稱信Ｏ房屋仲介公司）業務員周谷峻之仲介，向原告購買坐落於臺北市信Ｏ區ＯＯ路二六Ｏ號十樓之一之建物、土地應有部分及位於地下三層編號八六、八七之機械式停車位二個，總價金為新台幣（下同）一千萬元（含停車位二個，每一停車位價金一百二十萬元），原告於被告交屋時已付清全部價金。嗣原告於九十三年二月十七日將上開建物及停車位出租於訴外人王踐實，始發現被告出售予原告之機械式停車位寬度過小，致車子無法開入車庫。其後經原告現場實際丈量，發現系爭停車位之長寬高分別為：一點八四公尺（長），五點二公尺（寬）及一點八公尺（高），與建築技術規則建築設計施工編第六十條規定：「二、機械停車設備每輛為寬二點二公尺，長五點五公尺及淨高一點八公尺」及內政部內授營建管字第0000000000號解釋函要旨：「不供乘車人進出使用之機械停車位，其寬度應為停放汽車之全寬加零點一五公尺，且不得小於二點零公尺；停車位之長度應在五點二公尺以上；停車位淨高應為汽車全高加零點零五公尺，且不得小於一點六公尺，人車共乘式兼供乘車人通道使用之機械停車位，其寬度應為停放汽車之全寬加零點五公尺，且不得小於二點二公尺；停車位之長度應在五點五公尺以上；停車位淨高應為汽車全高加零點零五公尺，且不得小於一點八公尺」不符，系爭二個停車位其長、寬、高均較法定標準顯有短少，尤其是「寬度」較法定標準短少三十六公分，非但其價值顯然減少，也不符通常契約預定之停車效用，原告將來如要出售該屋，也將因缺乏一般效用之停車位而不易出售，故此顯屬重大瑕疵，依民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條之規定，原告自得解除契約，並依民法第二百五十九條之規定請求被告返還價金，爰為先位聲明：被告應給付原告二百四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。又縱上開瑕疵尚未達解除契約之程度，則因該瑕疵確已造成系爭停車位之價值、效用顯然降低，也不符當初停車位買賣契約預定之效用，為此依民法第三百五十九條後段之規定請求減少價金，並為備位聲明：被告應給付原告一百五十萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以：伊出售房屋係委託信Ｏ房屋仲介公司，一切都直接與專業經紀人接洽，對於屋況及系爭停車位問題，皆具實以告，而原告同樣委託該公司購屋，經紀人是否對原告有任何情事隱瞞，被告全然不知，因此原告有任何權益上之損失，都應向經紀人請求處理，而非向被告要求賠償。又原告於簽署系爭買賣合約書前，在經紀人陪同下，已數次造訪、探視屋況及系爭停車位，並已確認系爭停車位之大小、位置，同時也曾實際操作使用，甚且原告也請教過建築業專家，是系爭停車位並無瑕疵。再被告多年來皆停放三千ＣＣ之車輛於系爭停車位，也數次出租他人停放，均無原告所謂「無停車效用」之事實；而原告雖強調車子無法開入車庫，以致無法出租，惟事實上原告確實有將系爭停車位出租他人使用，目前也有車輛停放。另買賣雙方於簽約時於買賣契約書第一條第三項已約定，一切以現況為主，而被告當初係直接向訴外人大華建設購買系爭房屋及停車位，第一次所有權取得亦係依照當初購買之現況；如今，系爭停車位現況與當初相同，被告也按契約規定依現況作移轉，則原告應依所謂「依慣例使用之現況」承受遵守，不得另做主張。況且，系爭停車位，亦經建提供完備的檢驗合格證明書，而大樓附常且無不符規定紀錄，足證具備使用性。又系爭建物為八十五年完工，原告以九十二年發布之行政命令質疑八十五年完工之系爭停車位，且曲解九十二年發布之行政命令，顯無理由。至買賣合約書所載明之交易總價款一千萬元，包括屋地及二停車位，並未載明系爭停車位之價格，故原告主張每個停車位為一百二十萬元，實屬無據，原告所為先位及備位之訴均無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　三、經查，本件原告於九十二年十二月二日向被告購買臺北市ＯＯ區ＯＯ路二六Ｏ號十樓之一及同號下一層之房地及機械停車位二個（位置在系爭建物地下三層編號八六、八七號），總價一千萬元，兩造於當日並簽訂如原證一所示之不動產買賣合約書，原告已依約交付全部價款，被告亦已依約交付上開不動產、停車位及辦理所有權移轉登記予原告。原告於簽訂買賣契約前曾至系爭建物地下三樓確認編號八六、八七號停車位位置，並請仲介人員現場實際操作機械停車位升降使用方法等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。至原告主張系爭停車位有重大瑕疵，伊依民法第三百五十九條前段規定得解除契約，如上開解約無理由，伊亦可依民法第三百五十九條後段規定，請求減少價金云云，則為被告所否認，且以前揭詞情置辯，是本件應酌者厥為：系爭停車位有無減少價值、不符契約預定效用之瑕疵，被告應否負瑕疵擔保責任，原告依民法第三百五十九條前段規定解除系爭停車位二個之買賣契約（不包括其餘房地買賣契約）有無理由，如無理由，則原告得否依民法第三百五十九條後段請求減少價金一百五十萬元等項，茲分論如下：
　　（一）經查，本件原告主張系爭停車位有重大瑕疵，無非以：原告系爭機械式停車位寬度過小，車子無法開入，且該車位之長寬高較法定標準短少為據，惟查：
　　本件原告向被告買受系爭房地時，併同買受之停車位，核其性質除被告所有不動產所有權（含其所屬共用部分之應有部分）外，尚有公寓大廈區分所有權人共有之共用部分所設置停車場分管契約權利之讓與一節，有兩造不爭執其真正之系爭不動產買賣契約書第一條第三項、第十六條第三項、第六項所載「有關車位使用規則甲方（即原告）必須依照第一次所有權取得之買賣契約的約定或分管契約、依慣例使用之現況、住戶公約、大樓管理規章等繼續承受遵守，不得另做主張。」、「本物件公設含停車空間，但所有權人是否有停車位之相關使用權利，須依大樓管理委員會或分管契約之規定。」、「乙（方即被告）須於民國九十二年十二月九日前補齊管理委員會之富世比廣場車位之分管契約書：：並請管理委員會蓋章。」在卷足憑，自堪信為真實，據此，本件系爭不動產買賣中有關停車位（即停車空間）之使用範圍，尚須依分管契約予以特定，是兩造就系爭不動產買賣標的中停車位（停車空間）所指者乃買賣當時與被告分管停車位相對應之共用部分之應有部分及分管契約權利，即足認定。
　　四、而系爭編號八六、八七之機械式停車位所表彰之分管位置及範圍為何，業經原告於買受系爭不動產前，至現場檢視知悉一節，業經兩造於系爭不動產買賣合約書第一條第四項「甲方（即原告）簽約前業已至標物所在地詳細檢視屋況，並對信Ｏ房屋仲介股份有限公司提供之不動產說明書等資料也已經充份瞭解」記明，並經原告自認「我去看車位頂多三、四次：：八十七車位有停一部車」（九十三年七月十四日言詞辯論筆錄參照）等語屬實，據此，原告於買賣前就系爭編號八六、八七之機械式停車位所表彰之權利及分管範圍，既已知悉，其審酌後仍同意買受系爭不動產之全部（含停車空間），與被告訂定買賣契約，嗣被告亦依約交付系爭房地、移交締約時伊依分管契約所得管理使用之共用部分之位置及範圍（即編號八六、八七停車位）供原告管理使用，並辦理所有權移轉登記予原告，於約自無不合，從而，原告既已依約取得系爭編號八六、八七停車位之管理使用權利，及其分管停車位相對應之共用部分之應有部分所有權，自難認被告移交原告之停車空間（指分管契約權利）有何瑕疵。
　　五、又又本件不動產買賣為成屋（特定物）之買賣，契約成立時，當事人合意以已存在之不動產（含停車位）為買賣標的，則被告於清償期以現狀交付，即屬依債務本旨而為給付（最高法院八十四年度台上字第七五七號判決參照），至原告主張：本件系爭編號八六、八七之機械式停車位空間，所設置之機械式停車被告所否認，而查系爭編號八六、八七之機械式停車位空間，能停置三千ＣＣ之汽車一節，業據被告提出現場照片四幀在卷可稽，且為原告所不爭執，是被告所辯車子無法開入，不具通常效用、有減少價值之瑕疵各語，自無足取。況本件原告於買受系爭不動產前，前往現場看停車位三、四次，當時車位有車停放，已如前述，據此，原告於締約前，就系爭車位空間與汽車停放後之相關位置等狀況，顯已知悉，是系爭編號八六、八七之機械式停車設備組縱有長、高不足、寬度過小，車子無法開入，不具通常效用、有減少價值之瑕疵，亦為原告於契約成立之時所明知甚明，從而，被告依民法第三百五十五條第一項規定，自不負物之瑕疵擔保之責，原告執建築技術規則建築設計施工編規定、內政部內授營建管字第0000000000號解釋函謂系爭機械式停車設備與之不符，遽謂系爭停車位有重大瑕疵云云，自無可採。 （二）綜上所述，系爭停車位（含分管使用權利及機械設備）並無瑕疵，從而原告依民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條前段、第二百五十九條規定及同法第三百五十九條後段，提起本件先位、備位之訴，請求被告返還價金二百四十萬元、減少價金一百五十萬元，均屬無據，應與其假執行之聲請併予駁回。
　　六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
　　七、結論：原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月三十日
民事第四庭法官　　周玫芳
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年七月三十日
書記官　　郭麗琴


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2-2-1-2-16.【裁判字號】90,簡上,108【裁判日期】900524【裁判案由】損害賠償　§355


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度簡上字第一Ｏ八號】
上　訴　人　　戊ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
　　　　　丁ＯＯ
被上訴人　　　台北市政府國民住宅處
法定代理人　　甲ＯＯ住同右.
訴訟代理人　　己ＯＯ住同右.
　　　　　丙ＯＯ住同右.
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月四日本院台北簡易庭八十九年度北簡字第一一四五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、上訴人起訴主張：伊於民國八十八年六月九日以新台幣（下同）五百七十四萬零三百六十九元向被告購買南港專案國宅一戶，於交屋時發現房屋有消防管線裸露、牆壁龜裂、陽台頂牆蔭水、木門粗凸未平整拋光、廁所骯髒未清潔等瑕疵，而被上訴人又未及時將前開瑕疵修繕，致未完成交屋手續，使伊迄今不能使用系爭房屋，每月受有貸款利息之損失，自八十八年六月九日起算一年，以週年利率百分之六計算，伊一年受有三十四萬四千四百二十二元之利息損害，爰依瑕疵擔保責任，請求被上訴人給付因不履行債務之損害賠償三十四萬四千四百二十二元等語。並聲明（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人三十四萬四千四百二十二元。
　　二、被上訴人則以：被上訴人於八十八年六月十日會同包商辦理系爭房屋之進住手續，並當場交付鑰匙予上訴人，完成交屋手續。而系爭房屋於抽籤標購前，均有開放供民眾參觀，上訴人所指之房屋缺失均於標購前即已存在，並非瑕疵，且被上訴人亦未特別保證品質；又系爭房屋皆係根據相關法令設計，因系爭房屋位於十二樓，故依消防法規定，設有自動撒水設備，而該撒水設備係採明管設計，並無違法之可言；其他如牆壁龜裂為粉刷裂紋，陽台頂蔭水為反潮現象，木門粗突係門框包邊條紋自然現象，廁所骯髒係因完工至交屋相隔近年無人清潔之故，均屬輕微之交屋缺失，並不影響房屋之進住及使用，且上開缺失承包商於交屋後一個月內已檢修完畢，上訴人未搬入居住，純係其個人因素所致，與被上訴人無關，其主張被上訴人違約請求賠償，於法無據等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴。
　　三、兩造不爭之事實：上訴人於八十八年六月九日以五百七十四萬零三百六十九元向被上訴人購買南港國宅一戶，於交屋時有消防管線裸露等缺失之事實，業據提出繳款通知書、所有權狀為證，且為被上訴人所自認。
　　四、本件兩造所爭執者在於被上訴人對於消防管線裸露等情形是否應負瑕疵擔保責任？前開瑕疵對於系爭買賣標的物之使用，有無影響？被上訴人是否完成交屋手續？
　　（一）按買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第三百五十五條定有明文。
　　（二）系爭房屋係現屋買賣，上訴人是經由抽籤而取得購買權，在抽籤前，被上訴人有開放房屋供擬購買民眾參觀；上訴人雖於抽籤繳款後，始前往現場看屋。然系爭房屋採明管設計、牆壁龜裂、陽台頂牆蔭水、木門粗突、廁所未清潔等情，於抽籤及簽約前即已存在，且顯而易見，上訴人於抽籤前未前往現場看屋，顯然係同意以現狀購買，而其於簽約前未發現系爭房屋有前開瑕疵存在，亦顯有重大過失，依前開規定，被上訴人僅就保證系爭房屋無瑕疵或故意不告知瑕疵之情形負責。本件被上訴人並未就系爭房屋保證無瑕疵之事實，為上訴人所不爭執；而系爭房屋消防管採明管設計，符合消防法規定，其他瑕疵於契約簽定前亦均顯而易見，且開放供購買者參觀，被上訴人並無故意不告知之情形，則上訴人主張被上訴人應負瑕疵擔保責任，即無理由。
　　（三）又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失負責。民法第二百三十四條、第二百三十七條分別定有明文。系爭房屋於八十八年六月十日經被上訴人會同包商辦理點交之事實，為上訴人所不爭，雖上訴人以被上訴人保有備用鑰匙，主張系爭房屋實際未點交。然如前所述，被上訴人對於系爭房屋不負瑕疵擔保責任，則被上訴人依房屋現狀提出給付符合債之本旨，上訴人拒絕受領，依前開規定，應自負遲延責任，被上訴人僅就故意或重大過失負責。且查本件上訴人所指瑕疵，其或為房屋之美觀，或清潔等問題，實無礙房屋之使用及安全，故被上訴人辯稱上訴人未使用系爭房屋，係其個人因素所致，非無可採。上訴人因前開因素不為系爭房屋之使用收益，其因此所生之損害，與被上訴人無關，故主張被上訴人應就無法使用房屋所生之利息損失負責，要無可採；至於被上訴人保有備分鑰題，係做為修補系爭房屋之缺失用，且未造成被上訴人有何損害，上訴人遽指為未交付，顯屬無據。
　　五、上訴人依民法第三百六十條規定，請求被上訴人賠償因不履行所生之損害，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，故無違誤。上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，應予駁回。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年五月二十四日
民事第六庭審判長法官　　鄭純惠
法官　　劉坤典
法官　　吳素勤
右為正本係照原本作成
判決不得上訴
中華民國九十年五月二十五日
法院書記官　　柯金珠


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2-2-1-2-17.【裁判字號】90,重訴,1604【裁判日期】910319【裁判案由】返還價金　§355.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度重訴字第一六Ｏ四號】
原　　告　　陳趙Ｏ慧
被　　告　　陳Ｏ玲
　　右當事人間請求返還價金事件，經台灣士林地方法院移送前來，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣陸佰肆拾参萬元，及自民國九十年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳佰壹拾肆萬元或同額之銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰肆拾参萬元或同額之銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
　　(一)兩造於民國八十九年六月五日就門牌號碼ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路二段一三Ｏ巷十號三樓之房屋及其坐落基地，簽訂房地買賣契約書，由原告向被告買受該房地，總價為六百四十三萬元。原告業已依約付訖價金，被告則於同年七月間將系爭房地之所有權移轉登記予原告並已交屋。
　　(二)嗣原告於交屋後數次進出該屋，均有身體前傾之感，經對該屋內為比對，赫然發現該屋後段已下陷，再找來對房屋土木有經驗之人士予以垂直拉線測量，即發現該屋因下陷而傾斜七公分，至此原告始確知該屋甚為危險，除未敢遷入居住外，並速函被告限期提出解決辦法，然被告先則保證該屋並無問題，並故意隱瞞該重大瑕疵，繼則於收到原告之催告函後，拖詞兩造已約定現狀交屋而拒不處理。
　　(三)系爭房屋下陷後傾，顯然不適居住，而有減損價值及效用之瑕疵，爰依民法第三百五十九條規定，以起訴狀繕本之送達向被告為解約之意思表示，系爭契約既已解除，被告即應依民法第二百五十九條第一、二款規定，返還已受領之價金並加計利息。縱認該瑕疵非屬重大原告不得解約，原告仍可依民法第三百五十九條規定，請求減少價金為二百十四萬三千元（即原價金三分之一），並以起訴補充狀繕本之送達向被告為請求減少價金之意思表示，被告及應依據民法第一百七十九條規定，返還原告四百二十八萬七千元（6430000－2143000＝4287000）。
　　(四)聲明為：先位聲明：被告應給付原告六百四十三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之價金。願提供相當之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准予宣告假執行。 備位聲明：被告應給付原告四百二十八萬七千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之價金。願提供相當之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則抗辯：
　　(一)系爭房地係被告於七十八年十一月間因結婚需用購買，嗣因子女陸續出生，空間不敷使用，遂於八十八年十一月間舉家搬遷至新居居住。八十九年六月四日下午，原告偕同其子、媳前來看屋，看屋時原告之媳婦即稱系爭房屋有微斜感，原告不以為意，陳稱可用水泥工補救，日久便會習慣等語。當日原告即交付被告定金五萬元，並旋於翌日與被告簽訂房地買賣契約書，雙方於同年七月十日辦妥所有權過戶登記並完成交屋手續。
　　(二)系爭房屋為整排連棟式結構，屋內微斜與左右鄰舍相同，並無居住安全問題，此一現象於原告看屋時即已存在，非被告可刻意隱匿，縱認該屋下陷後傾為有瑕疵，然此瑕疵顯為原告於購屋時所明知，蓋：原告於看屋當日即稱屋內微斜可用水泥工處理等語。原告本住在系爭房屋附近，對鄰近房屋狀況知之甚詳，當時房價好、脫手易，原告購屋時，顯已衡酌該瑕疵，否則殊無置其兒媳意見於不顧，作主訂約之理。
　　原告於取得系爭房地所有權後，於同年九月即委託訴外人助商不動產仲介公司銷售，縱認系爭房屋下陷後傾為有瑕疵，然自原告售屋之舉，應認其已承受系爭房屋之瑕疵。
　　兩造簽訂之房地買賣契約書，特約「以現狀交屋」，系爭房屋下陷後傾之情既於雙方締約時已存在，被告依締約時之狀況交付房地予原告，應不負瑕疵擔保之責。
　　(三)系爭房屋於鑑定時被告並未到場，僅由原告在場指勘，並不客觀公正，有重行鑑定之必要。
　　(四)系爭房屋屋齡廿五年，縱有下陷，應已達穩定狀態，此由系爭房屋歷經九二一大地震後仍無異狀即可得知，顯見居住於該屋並無安全上顧慮，亦無鑑定報告所稱有拆除重建之必要。
　　(五)聲明為：原告之訴駁回。如受不利判決，願提供銀行可轉讓定期存單為擔保後，請准予宣告免為假執行。
　　三、兩造於八十九年六月五日簽訂房地買賣契約書，由原告以六百四十三萬元向被告買受系爭房地，價金業已付訖，並已辦妥所有權移轉登記及交屋手續；系爭房屋為整排連棟式結構之公寓，該棟建物後段有下陷傾斜之情，原告乃於八十九年十一月間致函被告要求處理等事實，為兩造所同認，復有不動產買賣契約書、照片五幀、存證信函二份在卷可稽，均堪信為真正。
　　四、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條分別定有明文。本件原告係主張因系爭房地有瑕疵，其有權請求解約或減少價金，進而請求被告返還已受領或溢領之價金，故而本件應先審究系爭房地是否具有原告所指陳之瑕疵。 　　五、經查：
　　(一)系爭房屋為連棟式五層樓公寓之三樓建物，該連棟建物門牌號碼分別ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段一三Ｏ巷二至十六號一至五樓；該屋自大門處觀察即可看出地面傾斜，經以裝滿水之水瓶放置客廳地板上測試，未加諸任何外力該水瓶即自然向廚房方向滾動；自系爭房屋之外觀觀察，由忠誠路一三Ｏ巷（系爭建物正面）、忠誠路一四Ｏ巷十五弄（系爭建物右側面）均無法看出系爭建物有向後傾斜情形；由忠誠路（系爭建物左側面）觀察，可看出系爭建物向後傾斜約五度，上情業據本院會同兩造至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄一份在卷可參。
　　(二)又原告聲請將系爭建物之傾斜情況送請鑑定，經兩造合意選任台北市土木技師公會為鑑定人，鑑定結果為：「(一)經室外建築物傾斜測量顯示，鑑定標的物所在之整棟建築物前後兩處測點Ｔ３、Ｔ４，其傾斜率分別為X=1/37，X=1/43，傾斜方向係自建築物前方向後方傾斜：：：復於鑑定標的物室內地坪施測水平高程：：：於測點一至測點四之水平距離僅為八公尺而高程差卻達十八點六公分，換算其傾斜率為X=18.6/800=1/43，於測點七至測點八，其水平距離同為八公尺而高程差也達十四點三公分，換算其傾斜率為X=14.3/800=1/56。由前述發現，室內與室外之傾斜率經現場施測結果得知鑑定標的物本身與整棟建築物一體自前向後傾斜，其傾斜率平均為X=1/47，傾斜率大於1/50。：：：(三)本鑑定案非為鄰房施工所造成之損鄰事件，惟房屋傾斜已達嚴重情況為不爭之事實。經比對建物建造當時所作之鑽探報告，該建址之基礎地質，除面層係砂石雜物之外，基礎下五點五公尺皆為粘質沈泥土壤：：：研判該地盤於興建房屋之前應為一水塘沼澤或田地之類。(四)『建築技術規則』第七十八條規定：『（容許沈陷量）其基礎沈陷盡量求其均勻。一般建築物沈陷不得超過十公分，煙囪、穀倉、水塔等建築物不得超過三十公分。』觀之本建物不均勻沈陷高達十八點六公分，幾達建築技術規則允許量之兩倍。(五)從建物結構圖：：：發現：本建物基礎於正面處築有深三點二五公尺長四八點六公尺的長方形筏式基礎作為防空避難室，建物後方之柱子採用獨立方形基腳方式。一般而言此類地質基礎，依建築技術規則第七十三條及第七十五條規定應做地質改良或依第七十四條規定配以適當土壤混合並經壓密夯實達到需要密度，才能防止建物沈陷。綜上所述，鑑定標的物及其所在之連棟建築物，其造型呈寬八點三五公尺、長四八點八公尺的長方體，整棟建物前方基礎採用具有均勻分佈承載力作用之筏式基版，而後方基礎卻採用獨立基腳。在地質為軟土層之情況下採用獨立基腳，極易因承載力集中在獨立基腳而造成不均勻沈陷。該建築物因同時採用兩種不同之基礎結構，加上基礎地質為軟土層，故造成短軸向的不均勻沈陷，使整棟建築物由前向後傾斜，傾斜率平均達1/47，業已危及建築物之結構安全，依理應做建築物扶正及補強之處理：：：」，有該公會以九十年一月卅日北土技字第九一三Ｏ一一三號函檢附之鑑定報告書一份附卷足憑。被告雖辯以實施鑑測時伊未在場；系爭房屋歷經九二一大地震仍無異狀，顯見房屋結構安全未受影響等語質疑前開鑑定報告之信憑性，惟被告未在場與鑑定結果正確與否並無直接關連；又房屋之結構安全是否堪虞，需具相當專業知識方得加以判讀，而非僅以歷經類似地震等偶發事件後該屋仍未完全沈陷即可斷言，被告空言指摘鑑定報告不實，誠難遽信，附此敘明。
　　(三)綜上，系爭房屋與所在之整棟建物自前向後傾斜，傾斜率達四十七分之一，業已危及建物之結構安全，至堪認定，該屋傾斜下陷之事實，於被告將系爭房地交付予原告時即已存在，且足以減損甚或滅失該屋之價值及效用，原告主張系爭房屋有重大瑕疵，要非無據。
　　六、至被告辯稱伊不負瑕疵擔保責任各節。
　　(一)按系爭不動產買賣契約書第十四條固特約：房屋以現狀交屋，有該契約書可佐，惟一般房地買賣，現狀交屋之意多係針對房屋之格局、裝潢所作約定，意指賣方僅需交付依現狀所示房屋，而無須另行添設其他設備，此種約定，殆無蘊含解免賣方依法所負瑕疵擔保責任之意。故被告辯稱既已約定現狀交屋，伊即不負瑕疵擔保責任云云，實為速斷而不足採。
　　(二)被告另堅稱原告於締約之際即明知系爭房屋有傾斜之情，其既仍願與被告締約買受該屋，即不得於事後再請求伊負瑕疵擔保責任云云。原告則自承於首次看屋之時，與之同行之媳婦即察覺系爭房屋之地板傾斜，然其誤認傾斜係因地板未鋪平所致，只需僱請泥水工修補即可（見本院九十年八月十七日言詞辯論筆錄），被告亦坦認原告於看屋當日對地板傾斜一事，確曾當場表示「可用水泥工補救，久了便會習慣」等語（見被告於九十年三月廿六日提出之答辯狀第二頁）。查系爭房屋因傾斜致危及結構安全，並非僱請水泥工即可補救，足證原告於締約之時雖已查知系爭房屋地板確有傾斜，但對於房屋傾斜危及結構安全一事並不知情，即難認為原告於契約成立之時，已知系爭房屋有前述之重大瑕疵，從而，被告自不得援引民法第三百五十五條第一項「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責」規定，主張伊得解免瑕疵擔保責任。
　　(三)被告復自承伊在該屋居住十多年，未曾發現該屋有傾斜之情（見本院九十年七月廿九日言詞辯論筆錄）；另本院親至現場履勘，亦認自系爭房屋之外觀觀察，僅有自該棟建物右側之忠誠路上觀察，方可看出該棟建物之傾斜情事，凡此均足證該屋後傾一節，非可即知之事。又系爭房屋雖有傾斜，但傾斜情形是否嚴重？有無影響結構安全？均賴專業知識方得確認、判斷，在未送經鑑定前，難認原告對前開事項已了然於心，故縱認原告確實在契約成立後之八十九年九月間曾委託仲介公司售屋，亦難遽以原告欲售屋之舉，即認原告已認可系爭房屋之瑕疵，而不得再向被告主張瑕疵擔保之責。
　　七、綜上所述，系爭房屋因不均勻沈陷致危及結構安全，為具有減損或滅失房屋價值、效用之重大瑕疵，原告依民法第三百五十九條規定，向被告為解約之意思表示，於法並無不合。系爭買賣契約既經解除，被告自應依民法第二百五十九條第一、二款規定，將已受領之價金附加利息返還原告。準此，原告請求被告返還六百四十三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　八、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定如主文第三項所示之擔保金額，併准許之。
　　九、原告先位之訴已獲勝訴，備位之訴即毋庸加以審酌，附此說明。
　　據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十九日
民事第二庭法官　　陳婷玉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年三月十九日
法院書記官　　王儀


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2-2-1-2-18.【裁判字號】93,訴,981【裁判日期】931130【裁判案由】給付買賣價金　§355.2


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十三年度訴字第九八一號】
原　　告　　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　莊美玲律師
被　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　李慶榮律師
　　　　　孫守濂律師
　　右當事人間請求給付買賣價金事件，經本院於民國九十三年十一月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣捌拾萬元及自民國九十三年五月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳拾柒萬元供擔保後得假執行。但被告如以新台幣捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：伊於民國九十三年二月二十八日經由訴外人興Ｏ不動產仲介經紀股份有限公司（下稱興Ｏ公司）之居間而以新台幣（下同）一百十六萬元之價額出售所有坐落高雄市ＯＯ區ＯＯ段第一八一七地號土地（權利範圍十萬分之五六Ｏ）及其上門牌號碼高雄市苓雅區ＯＯ路一四八號三樓之十三之房屋（下稱系爭房屋）予被告，並已依約辦理所有權移轉登記予被告完畢，然被告僅給付部分之買賣價金計三十六萬元，尚有八十萬元之尾款未為繳付，經向被告催告繳付，被告仍拒不履行，為此爰依民法第三百六十七條之規定請求被告給付所餘之買賣價金，並聲明：（一）被告應給付原告八十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：原告明知其所有系爭房屋具有漏水及滲水等難以修復之重大瑕疵，其竟於買賣契約之附件即房地產標的現況說明書上之「是否有滲漏水現象」欄內故意勾選「否」而故意為不實之記載，致伊誤認系爭房屋之屋況良好無漏水之情事而允諾購買，伊顯係受原告詐欺而訂立系爭買賣契約，而系爭房屋既具上開瑕疵，此屬物之性質在交易上認為重要者，自應視為意思表示內容有錯誤，且伊若知悉其事即不為買受之意思表示，伊自得依民法第八十八條、第九十二條之規定以答辯狀（一）之送達撤銷伊所為買受之意思表示，而該意思表示既經撤銷，系爭買賣契約自已視為自始無效，伊自無給付本件買賣價金之義務，況伊於九十三年三月二十四日邀約訴外人興Ｏ公司之職員丙ＯＯ商談解約事宜，該日訴外人丙ＯＯ並聲稱原告已全權委託其處理系爭買賣契約事宜，而訴外人丙ＯＯ於是日亦已同意兩造解約，且縱訴外人丙ＯＯ係無代理權，惟本件亦應有表見代理之適用，則兩造間業已達成解除契約之合意，自應互負回復原狀之義務，伊亦無給付系爭買賣價金之義務，設若鈞院認系爭買賣契約並未經兩造合意解除，伊亦得依民法第三百五十九條之規定解除契約等語資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、兩造不爭執之事實：原告於九十二年七月二十六日委託訴外人興Ｏ公司出售其所有系爭房屋，後被告於九十三年二月二十八日乃以一百十六萬之價額向原告買受，並先後於同年二月二十八日、同年三月二日、同年月十二日繳付部分買賣價金計三十六萬元予原告，原告亦已於同年三月十六日將系爭房地辦理所有權移轉登記予被告完畢，而被告迄今則尚有八十萬元之買賣價金未償，此有興Ｏ不動產仲介經紀股份有限公司專任委託銷售契約書、要約書、買賣斡旋金收據、不動產買賣契約書、不動產買賣價款明細表、高雄市政府地政處新興地政事務所九十三年五月六日高市地新三字第0000000000號函附系爭房地買賣登記之相關資料等件附卷可稽。
　　四、本件兩造爭執之處在於：（一）系爭房屋是否具有漏水及滲水之瑕疵？（二）被告得否依民法第八十八條之規定撤銷其意思表示？（三）被告得否依民法第九十二條之規定撤銷其意思表示？（四）兩造間之買賣契約是否業經合意解除？若無，被告得否依民法第三百五十九條之規定解除契約？
　　（一）系爭房屋是否具有漏水及滲水等瑕疵部分：
　　查本件經兩造同意送請高雄市土木技師工會以鑑定系爭房屋是否具有瑕疵，經該公會技師自九十三年七月十九日起至同年八月二十三日止至現場鑑定結果以：「a.分析研判：九十三年八月二日及九十三年八月十六日，本公會鑑定技師赴系爭房屋觀察，發現3F管道間旁頂版與管道間牆已因雨後有潮濕痕跡擴大現象，以肉眼觀察及手觸摸可感覺有「潮濕現象」，故可明顯察覺雨後管道間內有滲水現象，研判原有潮濕痕跡係管道間因雨滲水所致。九十三年七月二十日本公會鑑定技師會赴系爭房屋將4F浴室排水口封閉，並於地坪儲水，未發現3F頂版有漏水現象，研判4F浴室地坪無漏水現象。系爭房屋因有異常漏水，為瞭解漏水原因，將3F及4F抽水馬桶便池內之水掏乾，發現3F抽水馬桶便池內之水，很快被注滿，而4F抽水馬桶便池則無被注滿現象，研判異常漏水原因係3F抽水馬桶故障所致。系爭房屋4F浴室頂版有油漆鼓起現象，並出現潮濕斑點，且浴室牆面磁磚勾縫，有滲水白華現象，研判係管道間因雨滲水所致。
　　b.綜合結論：3F屋內門後管道間牆面油漆，有剝落、鼓起現象；屋內管道間旁頂版（天花板）與管道牆有潮濕痕跡現象；4F浴室頂版有油漆鼓起，並出現潮濕斑點現象；牆面磁磚勾縫，有滲水白華現象。系爭房屋「潮濕現象」皆肇因雨後，當沒有下雨後，潮濕現象就漸消失，變成乾燥而留下滲水痕跡，故研判屋內之冷熱水管無漏水現象。管道間無預留維修孔。修復費用：系爭房屋滲水「潮濕現象」接肇因管道間因雨後，雨水滲流所致，經查閱大樓排水系統圖說，發現大樓之管道間構造並非垂直由上而下，其間經多處轉折，構造相當複雜，且因事涉同棟大樓住戶，一時之間不易查知雨水滲流路徑，故管道間之滲水處理將十分棘手，同樣修復費用也因而無法鑑估。本公會鑑定技師僅就系爭房屋採用消極策略，以防水處理方式，杜絕「潮濕現象」。修復方式及鑑估損害費用詳附件六『修復費用鑑估』」等語函覆本院，此有鑑定報告書在卷可稽，而本院於九十三年五月五日至現場勘驗時，亦見系爭房屋之三樓大門後方牆壁有油漆脫落之現象，其三樓客廳及四樓浴室天花板之油漆已隆起、有水銹等留存痕跡，亦有勘驗筆錄附卷可稽，是系爭房屋管道間既確有因雨而滲水之現象，而此依通常交易觀念，勢必減少該房屋之效用及價值，此自得構成物之瑕疵，原告主張系爭房屋未存有瑕疵云云，並非可採。
　　（二）被告得否依民法第八十八條之規定撤銷其意思表示部分： 按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。」，民法第八十八條定有明文，又「民法第八十八條第一項所謂表意人若知其事情，即不為意思表示云云，係指表意人對其表示行為欠缺認識而言，易言之，表意人客觀的曾為表示行為，使一般人得依其行為可解其所表示之意思，但主觀上，則表意人並無效果意思，且不知其所為行為，已構成意思表示。」，最高法院五十九年度台上字第三Ｏ八Ｏ號著有判決意旨可供參照，本件被告於簽約前業經由訴外人興Ｏ公司之職員甲ＯＯ陪同而歷時三十分鐘看過系爭房屋乙次乙節，已據其自承在卷（見本院九十三年六月十一日言詞辯論筆錄），是被告既曾到場檢視系爭房屋，衡以系爭房屋之室內面積僅約十一餘坪（39.22平方公尺×0.3025＝11.86坪），其自已有充裕之時間得以檢視系爭房屋之全部外觀，是被告既於檢視系爭房屋後認為合適始決定買受，則其所為買受之意思表示內容自無錯誤可言，且被告原已三次給付部分買賣價金，其主觀上就此之購買自有效果意思且知其所為已構成意思表示，被告對其表示行為自無欠缺認識而無若知其事情即不為意思表示之情事，其依民法第八十八條之規定主張撤銷系爭買賣契約要屬無據。
　　（三）被告得否依民法第九十二條之規定撤銷其意思表示部分：
　　按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。」，民法第九十二條定有明文。又按「民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。」，最高法院十八年上字第三七一號亦著有判例。查原告於上開時日委託訴外人興Ｏ公司出售系爭房地時，固曾在系爭買賣契約之附件即房地產標的現況說明書上之「是否有滲漏水情形」欄內勾選「否」乙情，此有該說明書在卷可稽，惟依被告所提其於九十三年三月十三日所攝之系爭房屋照片所示，其屋內門邊柱子部分之油漆乃有多處隆起、破損龜裂並發黃之情形，此有照片四禎在卷可稽，是被告既於九十三年二月二十八日始買受系爭房屋，而依其所提上開照片所示之水漬狀況，此顯業已存在多時而非於其買受後之十餘日即得致之，而被告於簽約前既已花費相當時間檢視系爭房屋之內部全貌，其於此久存之滲水狀況自得輕易查知，則系爭房屋之使用現況如何自非原告所得隱瞞，其自應無欲陷被告於錯誤而故意示以不實之事之情事，自難僅以原告於上開說明書上之勾選即得認原告有詐欺故意，是被告以被詐欺為由主張撤銷系爭買賣契約亦無理由。
　　（四）兩造間之買賣契約是否業經合意解除？若無，被告得否依民法第三百五十九條之規定解除契約部分：
　　１、被告雖辯稱系爭買賣契約業經兩造合意解除云云，並提出其與訴外人興Ｏ公司之人員及原告就系爭房屋買賣糾紛所為之會談內容譯本、通聯紀錄等件為證，惟原告業已否認該通聯記錄內被告所書立其有同意解除系爭買賣契約且全權委託訴外人興Ｏ公司代理其辦理解約事宜等語之記載，而依被告所提上開譯本所載，訴外人興Ｏ公司之法律顧問蔡方和僅陳明：「我們會協助你跟屋主進行解約事項，等到屋主他的款項提供出來以後，這些購屋的相關費用，這些相關之損失費用，屋主提出來之後，我們開始辦理解約，到時請妳帶相關妳女兒反購屋回去之證明文件，我們大概就朝這個方式來走。」等語，且證人即居間協調系爭房屋買賣糾紛之興Ｏ公司職員丙ＯＯ於本院審理中亦到庭證稱：「我有轉達被告意思，但賣方（原告）說系爭房屋僅是脫漆不願意解約，整件事我只在居間協調，賣方並沒有授權我可以解約。」等語，參以卷附原告與興Ｏ公司所簽訂之興Ｏ不動產仲介經紀商股份有限公司專任委託銷售契約書全文，其內並無系爭房屋之出賣人即原告有授與訴外人興Ｏ公司得逕予解除房屋買賣契約之代理權之字樣，是原告並未授與訴外人興Ｏ公司向被告為解除系爭買賣契約意思表示之代理權至為明確，被告所辯兩造間之買賣契約業經其與原告之代理人即訴外人興Ｏ公司合意解除云云並非可採。
　　２、按「民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。」、「民法第一百六十九條所定知他人為其代理人而不為反對之意思表示，須負表見代理授權人之責任者，必本人已知悉他人表示為其代理人，而不為反對之意思表示，始應就該他人以其代理人之身分所為之法律行為負授權人之責；倘他人並無以本人之代理人身分為法律行為，尚無由責令本人負授權人責任之理。」，最高法院四十年度台上字第一二八一號、九十年度台上字第一一八七號分別著有判例及裁判。本件原告並未向被告為同意解除兩造間買賣契約之意思表示，且亦未授與訴外人興Ｏ公司為其處理解約事宜之代理權，而訴外人興Ｏ公司人員在處理系爭房屋買賣糾紛時亦未向被告表明其有代原告解除系爭買賣契約之代理權已如前述，是訴外人興Ｏ公司於處理系爭房屋買賣糾紛時既未表明係原告之代理人，且原告於此亦為知悉而為表示，原告當無由自己之行為表示以代理權授與他人或之他人表示為其代理人而不為反對表示之表見事實，其就此自不負何表見代理之授權人責任。
　　３、次按「買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」，民法第三百五十五條第二項定有明文。本件原告雖主張被告於簽約前已知悉系爭房屋有油漆脫落、隆起及水銹等潮濕現象，其自不負物之瑕疵擔保責任云云，惟原告已於上開房地產標的現況說明書上之「是否有滲漏水情形」欄內勾選「否」已如上述，是原告自已對系爭房屋保證其無滲漏水之瑕疵自明，則縱被告有重大過失而未為察覺上開瑕疵，然原告既已保證無瑕疵之狀況，依上開規定，其自仍不得免除其物之瑕疵擔保責任，是原告上開主張，洵非可採。
　　４、末按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」，民法第三百五十九條分別定有明文，而「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負瑕疵擔保之責者，買受人依民法第三百五十九條規定，雖得解除契約，但所謂物之瑕疵，如其減少價值或效用之程度無關重要者，依同法第三百五十四條第一項規定，不得視為瑕疵，亦即不得據為解除契約之原因。」、「按物之出賣人對於買受人應擔保其物無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，僅得請求減少價金，民法第三百五十四條、第三百五十九條分別定有明文。查系爭房屋有外牆色差影響美觀、混凝土強度不足、建物不均勻沉陷、牆龜裂、地下室漏水、室內面積減少、公共設施多項未開發等瑕疵，業經第一審勘驗明確，製有勘驗筆錄、攝有照片，復囑託大華不動產鑑定股份有限公司鑑定屬實，有鑑定報告在卷可稽。被上訴人雖主張解除買賣契約，然系爭房屋已經建築完成並交付被上訴人使用，僅因若干瑕疵即解除契約，對出賣人顯失公平，不應准許，其僅得請求減少價金。」，最高法院五十九年度台上字第八七七號、八十六年度台上字第一Ｏ二九號亦分別著有判例及裁判。本件被告固辯稱系爭房屋之上開瑕疵係屬重大而難以修復，爰依民法第三百五十九條之規定主張解除契約云云，惟依上開鑑定報告書所載，上開瑕疵固因大樓管線位置及構造複雜，且涉同棟大樓住戶而不易採取積極方式予以修復，然上開滲水瑕疵仍得以消極防水之處理方式予以杜絕，且修復費用預估亦僅為九萬七千七百五十元而僅係本件買賣價金之十分之一，再觀以系爭房屋之同棟大樓尚有其他住戶居住使用中而亦無不適於人居住之情形，是上開瑕疵尚不得認係重大，揆諸前揭說明，被告主張解除契約應屬顯失公平，其就系爭房屋上開之滲水瑕疵，自僅得請求減少其價金（本件被告並未為減少價金之請求，此部分自非本院所得審究）而尚非得據以解除契約，則被告以此為由主張解除契約，尚難認有正當解約之理由。 綜上所述，系爭房屋固確有因雨後管道間滲漏水之瑕疵，惟被告買受系爭房屋並無錯誤或受原告詐欺所為，且系爭買賣契約尚未經兩造合意解除，而上開瑕疵亦非重大而難以修復，被告亦不得依民法第三百五十九條之規定主張解除契約，兩造間之買賣契約自仍有效存在，今被告就系爭買賣之價金既未完全給付完畢，從而原告依買賣契約之法律關係請求被告應給付尚未繳付之買賣價金尾款八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年五月八日起至清償日止之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。
　　五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
　　六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月三十日
臺灣高雄地方法院民事　　第五庭
法官　　何悅芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年十一月三十日
法院書記官周志揚


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2-2-1-2-19.【裁判字號】90,台上,915【裁判日期】900524【裁判案由】請求返還定金事件　§355.2


【裁判全文】
最高法院【民事判決九十年度台上字第九一五號】
上　訴　人　　永Ｏ投資股份有限公司
法定代理人　　陳吳Ｏ芬
被上訴人　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十三日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第六五八號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張，伊於民國八十七年四月二十二日向被上訴人之代理人興Ｏ房屋仲介股份有限公司（下稱興Ｏ公司）購買被上訴人所有門牌台北市ＯＯ路Ｏ段一七九巷七號二樓房屋、基地及車位二個（下稱系爭房地），總價新台幣（下同）五千萬元，當場交付定金一百萬元，由興Ｏ公司簽具買賣定金收據交伊收執。嗣後發現被上訴人所稱配備一百零二坪獨立私人花園，其實內含三十七坪屋頂避難平台及約五坪之公眾逃生避難通道，且花台亦有違建情形，構成買賣標的物之瑕疵，伊自得請求被上訴人加倍返還定金等情，爰依民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條規定及買賣定金收據第三條第二項約定，求為命被上訴人給付二百萬元及其法定遲延利息之判決；倘認伊請求加倍返還定金為無理由，則伊以八十七年九月十八日準備書狀繕本之送達，撤銷因被詐欺而買受系爭房地之意思表示，依不當得利法則求為命被上訴人返還定金一百萬元及其法定遲延利息之判決（未繫屬本院者不予贅列）。
　　經查興Ｏ公司代理被上訴人以總價五千萬元，將系爭房地售與上訴人，而上訴人已付定金一百萬元之事實，有系爭買賣契約、買賣定金收據足憑。次查被上訴人為出售其自有之不動產，委由興Ｏ公司仲介代銷，並非消費者保護法所稱之企業經營者，故系爭買賣契約尚難以消費者保護法之規定予以規範，不論被上訴人製作之廣告是否有不實情事，該廣告內容仍非必然構成買賣契約內容之一部分。按本件買賣係屬成屋買賣，上訴人於訂約前，本得檢視系爭房屋現況，亦得查閱相關之公示登記資料，是以任何與房屋現況及登記事項不符之廣告內容，難認構成買賣契約之內容。
　　上訴人主張：廣告上所謂一Ｏ二坪獨立私人花園，其實內含三十七坪未登記之屋頂避難平台及花台有部分違建等事項，既可由登記內容得悉，亦不影響房屋之使用，難認構成物之瑕疵或有詐欺情事。至於系爭房屋面積內竟存在逃生避難通道，且因該通道出入口之門扇不得封閉，導致公共樓梯間得逕行通往系爭房屋內部，影響住家安全及私密性殊甚，應屬買賣標的物之瑕疵。惟查被上訴人在出售房屋時，已據實提供系爭不動產所有權狀、登記簿謄本及平面圖與上訴人，且上訴人曾至現場看屋數次，就不銹鋼門在避難通道一側不能上鎖之事實，自難於事後諉為不知情。況上訴人縱然不知情，亦應認其有重大過失。末查上訴人違約不買，被上訴人主張其受有房屋折舊、跌價及利息或租金損失，至少為三百七十五萬元，依系爭買賣定金收據第三條第一項約定，沒收上訴人一百萬元定金，並無過高情事，核屬相當，應予准許，從而上訴人主張被上訴人應負擔瑕疵擔保責任，於法無不合。
　　上訴人依買賣標的物有瑕疵解約後之回復原狀請求權請求被上訴人給付一百萬元及自訴狀繕本送達翌日（八十七年八月二十六日）起至清償日止之法定遲延利息為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　查原審一方面認被上訴人應負瑕疵擔保責任，一方面認上訴人依買賣標的物有瑕疵解約後之回復原狀請求權請求被上訴人給付一百萬元及其法定遲延利息為不應准許，難謂無理由矛盾之違法。又上訴人先位聲明係依民法第三百五十四條第一項及第三百五十九條買賣標的物有瑕疵解約後之回復原狀請求權及買賣定金收據第三條第二項之約定，請求被上訴人給付二百萬元；備位聲明係依民法第九十二條第一項、第一百七十九條規定，請求返還不當得利一百萬元及其法定遲延利息（見一審卷二一至二二頁）。原審僅就上訴人依買賣標的物有瑕疵解約後之回復原狀請求權請求被上訴人給付二百萬元部分為論斷，對於上訴人所主張之其他兩種請求，是否不應准許，恝置不論，即為上訴人敗訴之判決，顯有疏略。次查所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為物有瑕疵。若出賣之特定物所含數量短少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。買受人因重大過失而不知有上開瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，固可不負擔保之責，惟出賣人故意不告知其瑕疵者，不在此限，此觀民法第三百五十四條、第三百五十五條之規定自明。證人興Ｏ公司專案經理呂Ｏ煌證稱：從所有圖面看不出該通道係屬避難通道，伊亦不知該通道係屬避難通道。上訴人事前亦不知情；該公司銷售員鍾Ｏ海證稱：付定金後，伊有聽呂Ｏ煌說上訴人提到通道之問題各云云（見一審卷四八頁、八二頁）。又證人上訴人公司總經理陳Ｏ森證稱：簽約前，仲介人員說通道之不銹鋼門怎麼開都可以，上訴人係八十七年四月付定金，同年五月始對該門之真正用途有疑問云云（見一審卷七二頁）。被上訴人亦自承不知該門是否為避難通道（見一審卷八三頁）。綜上以觀，被上訴人及仲介人員在訂約前亦不知上開通道為避難通道及該不銹鋼門係屬避難通道之出入口，不得自內上鎖，則上訴人於訂約前不知上情，能否謂有重大過失，尚非無疑。原審未遑斟酌及此，遽謂上訴人不知上情，有重大過失，顯然速斷。又上訴人在事實審主張：依被上訴人所提出之二審上訴理由續狀記載，被上訴人出售時故意不告知伊獨立私人花園也是避難平台，更未告知該通道應屬公共設施之避難通道，依民法第三百五十五條第二項後段出賣人故意不告知其瑕疵之規定，被上訴人應負擔保責任云云（見二審卷七二頁），係屬重要之攻擊方法，原審未於判決理由項下說明其取捨意見，即為不利於上訴人之認定，難謂無理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年五月二十四日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　蕭亨國
法官　　許朝雄
法官　　謝正勝
法官　　陳淑敏
法官　　葉勝利
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十年六月十二日


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2-2-1-2-20.【裁判字號】92,訴,1770【裁判日期】920725【裁判案由】給付貨款　§356.1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第一七七Ｏ號】
原　　告　　　達Ｏ電線電纜有限公司
法定代理人　　陳Ｏ城
訴訟代理人　　余鐘柳律師
被　　告　　台Ｏ電機股份有限公司
法定代理人　　連Ｏ志
訴訟代理人　　呂Ｏ銓
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾柒萬玖仟玖佰玖拾元及自民國九十二年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新臺幣肆拾萬元或同額之台灣銀行可轉讓定期存供擔保後，得假執行；被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰壹拾柒萬玖仟玖佰玖拾元為原告預供擔保，得免予假執行。
事實及理由
　　壹、程序方面：被告之法定代理人於起訴後九十二年五月六日由黃茂雄變更為連昭志，並依法聲明受訴訟，應予准許。
　　貳、實體方面：
　　一、原告起訴主張：被告公司於民國九十一年十二月七日、十日及二十三日分別向原告公司購買電線電纜（以下稱為系爭貨物），總價金為新台幣（下同）一百十七萬九千九百九十元。被告公司主辦工程師林Ｏ志，以被告公司承攬到南港軟體園區工程為由，向原告訂購電纜線，原告於九十一年十月七日運送至南港軟體園區，由工地工人簽收。林Ｏ志於同日再訂購第二批電纜線，原告公司於翌日以同樣方式交付被告公司，嗣於九十一年十月二十四日原告將九十一年十月份之銷貨總表、統一發票及收款回條交付被告公司，取得被告公司簽發之貨款支票並取得貨款。嗣於九十一年十一月十九日，林Ｏ志電話訂購（原證八），並表示尚缺原證九之貨品，渠會派車前來載運。另九十一年十一月二十三日，林Ｏ志派車前來取貨（詳原證十）。嗣於九十一年十一月二十七日再度訂貨，由被告公司簽收（詳原證十一），隔日亦復如此（詳原證十二），至月底，原告製作十一月份銷貨對帳單，連同發票、收款回條向被告公司請款（詳原證十三），而取得被告公司所簽發之支票，於九十二年四月十七日票載到期日亦如數兌領（原證十四）。系爭貨物購買情形為：１九十一年十二月七日林Ｏ志訂貨，並前來原告公司取貨（原證十五）。２九十一年十二月九日，林Ｏ志所需之電纜線因原告公司缺貨，便向華Ｏ公司新莊廠調貨供應，由林Ｏ志叫車前往華Ｏ公司新莊廠載貨，並簽立出貨單予原告（原證十六），３九十一年十二月二十三日林Ｏ志前來訂貨，但因原告車輛已外出，故林Ｏ志便派車前來取貨（原證十七）。殆於九十一年十二月底，原告依循前例交付十二月份銷貨對帳單發票及收款回條送至被告工地請求給付系爭貨款（詳原證十八），被告突主張林Ｏ志已離職，該公司並未訂購系爭電纜而拒不給付貨款。為此依民法第三百六十七條規定，提請本件訴訟，請求被告如數給付前開貨款及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並聲明願供擔請准宣告假執行。
　　二、被告則以：原告指陳被告於九十一年十二月七日、十日及二十三日分別向原告購買電線電纜，並提出經由被告之前受僱人林Ｏ志簽收之出貨單三紙為證。惟查被告之前受僱人林Ｏ志於九十一年十二月二十四日離職，於受僱期間之職務為助理工程師。依被告公司之職務權限表，林某並無任何權限，其與原告訂貨並自行取貨，應屬個人行為，而與被告無涉。次查，被告已支付原告之貨款與對應之發票分別為：１、九十二年三月十七日：三十二萬一千七百二十元，對應發票九十一年十月二十四日，號碼ＰＷＯ２４４６９６２。２、九十二年四月十七日：八十二萬七千四百三十元，對應發票九十一年十一月二十五日，號碼ＱＶＯ２３６７２７１、十一月二十八日，號碼ＱＶＯ２３６７４ＯＯ。對應該發票之銷貨對帳一覽表，其中前三筆出貨資料記載之品名、規格、數量、單價與對應之發票不符，依出貨單原告應交付被告之貨品數量不足，卻調整單價、數量開立發票，依出貨之總價請款，其中數量之差額不知去向，且未見原告提出貨品送達工地之證明，又原告將交易模式由「交貨工地」轉而同意林某自行取貨，而違反一般交易習慣，再依原告於六月二十三日之準備書續狀原證十六「華Ｏ麗華股份有限公司送貨回單」其中客戶名稱記載為達鋐，客戶簽收卻為林某，則可確定林某係以原告之名義向他人取貨，則原告與林某之關係究竟為何？等語置辯。請求駁回原告之訴並聲明如受不利判決時，願供擔保聲請免予假執行。
　　三、經查，原告主張與被告間就系爭貨物有買賣關係等情，已據其提出經被告公司負責南港軟體園區動力組之主辦工程師林Ｏ志簽收之出貨單四紙為憑（原證十五、十六、十七），經核其出貨數量與原告所提出之銷貨對帳單一覽表相符，原告主張之事實，應屬可採。
　　四、被告雖以（一）林Ｏ志並無任何權限與原告訂貨並自行取貨。（二）被告已支付原告之貨款部分出貨資料記載之品名、規格、數量、單價與對應之發票不符等情而為爭執。惟查：
　　（一）林Ｏ志於九十一年十二月二十四日離職之前為被告公司負責南港軟體園區動力組之主辦工程師，負責工地現場之監工及與承包商之協調，此為被告所自承，則林Ｏ志就工地現場其所負責之事務有相當權限。被告抗辯該公司叫料之流程應由主辦工程師填寫叫料通知單，由工地主任王Ｏ智認可後才發給廠商云云。 但被告公司自九十一年十月七日起至同年十一月二十七日止之七筆交易，僅由林Ｏ志訂貨而未製發叫貨通知單予原告，且部分亦由林Ｏ志自行取貨，原告均能取得貨款，此有出賣單七張（原證四、五、八、九、十、十一、十二）、支票二張（原證七、十四）可憑，且為被告所不爭執而可以確認，故被告此部分所辯並非可採。依兩造過去交易之情形可知，林Ｏ志應有自行訂貨與取貨之權限。
　　（二）被告就兩造九十一年十月、十一月間七筆交易，於收受貨物後並未爭執數量不符而如數付款，依民法第三百五十六條第一項、第二項之規定，應視為承認其所受領之貨物。被告於逾半年後之九十二年七月七日受原告請求給付貨款時始主張數量不符，已難採信。且被告自承被告公司給付貨款之程序，係於收到廠商之請款通知後，核對入庫單查明確實入庫，再經協理簽准後核發支票，查核之過程尚稱嚴謹。設如林Ｏ志有自行取走貨物而未入庫，被告亦應於核對入庫單時即能查明，被告於給付貨款後數月再以數量不符而為爭執，顯非可採。
　　五、綜上所述，原告主張被告向其購買系爭貨物，尚欠貨款一百一十七萬九千九百九十元（含營業稅百分之五），應屬可採。被告抗辯林Ｏ志無自行訂貨取貨之權限，以及原告以往交付貨物數量不符云云，均非可採。從而，原告依據買賣關係，請求被告如數給付前開貨款以及自起訴狀繕本送達被告之翌日（九十二年五月七日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保，為假執行及免予假執行之聲明，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
　　六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十二年七月二十五日
民事第五庭法官　　張松鈞
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年七月二十五日
法院書記官　　黃媚鵑


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2-2-1-2-21.【裁判字號】91,重訴,893【裁判日期】931102【裁判案由】給付貨款　§356.1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十一年度重訴字第八九三號】
原　　告　　　大Ｏ企業股份有限公司
法定代理人　　己ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
　　　　　　　庚ＯＯ
　　　　　　　戊ＯＯ
　　　　　　　辛ＯＯ
被　　告　　　億Ｏ股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　丁ＯＯ
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院於民國九十三年十月七日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣肆佰捌拾萬零伍仟壹佰拾捌元及自民國九十一年五月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹佰陸拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆佰捌拾萬零伍仟壹佰拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
　　一、原告提起本件訴訟時，法定代理人為經臺灣苗栗地方法院八十九年度整字第一號民事裁定選派為原告重整人之王Ｏ琦、馬Ｏ柱、江Ｏ彰、沈Ｏ儒、蔡Ｏ勇等五人，於本件訴訟進行中，王Ｏ琦、馬Ｏ柱、江Ｏ彰、沈Ｏ儒、蔡Ｏ勇等五人辭卸擔任原告重整人乙職，嗣原告撤回重整之聲請後，乃由原告之法定代理人己ＯＯ聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
　　二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原起訴請求被告給付新台幣（下同）一千零九十六萬六千九百四十一元及自起訴狀繕本送達翌日（即自民國九十一年五月二十五日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於訴訟進行中，就其請求之本金部分減縮為請求被告給付四百八十萬五千一百三十八元，核屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
　　一、原告主張：被告自民國（下同）八十九年八月間起至同年九月間止，陸續向原告購買塑膠原料，原告已依約於同年十一月八日止，將被告所購買之貨物分批交付被告完畢，惟被告迄尚有貨款四百八十萬五千一百三十八元未為給付，爰依買賣之法律關係，訴請被告給付上揭貨款及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。並聲明：(一)被告應給付原告四百八十萬五千一百三十八元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年五月二十五日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：自認有自八十九年八月間起至同年九月間止向原告購買塑膠原料，貨物業經原告分批於八十九年十一月八日止交付完畢，被告尚有貨款四百八十萬五千一百三十八元迄未給付之事實，惟原告交付貨物遲延、且所交付之貨物有瑕疵，致被告受有損害，經被告多次以傳真函及存證信函通知，原告均置若罔聞，原告應以折讓系爭貨款之半數，資為被告所受損害之賠償等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
　　三、兩造不爭執之事實：被告自八十九年八月間起至同年九月間止，向原告購買塑膠原料，買賣標的之貨物業經原告陸續於八十九年十一月八日止交付被告完畢，被告迄尚有貨款四百八十萬五千一百三十八元未給付。
　　四、得心證之理由：原告主張被告所購買之貨物其均已依約交付，被告則抗辯原告交付貨物遲延，致被告受有損害，且所交付之貨物有瑕疵，亦應減少價金等語，惟原告否認有給付遲延之情事，並否認曾接獲被告貨物有瑕疵之通知，另並以被告依民法瑕疵擔保之規定請求減少價金之請求權，已逾六個月之除斥期間等語為辯。是本件兩造爭執之焦點厥為：(一)原告交付買賣標的之貨品有無遲延？被告得否請求原告賠償因遲延所受之損害？(二)被告得否依民法瑕疵擔保之規定，請求減少價金？經查：
　　(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。再依民法第二百三十一條第一項「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」之規定，債權人固得請求債務人賠償因遲延而生之損害，惟依該條之規定，必須債權人實際上已有損害發生，並與遲延之責任原因事實間有相當之因果關係者，始為相當，且關於實際受到損害之事實，必須由主張損害之債權人負舉證之責任。本件被告既抗辯原告交付貨物有遲延，並因原告之給付遲延致其受有損害，依上開規定及說明，被告自應就原告有給付遲延之事實、被告受有損害暨其損害額，及被告所受損害與原告之給付遲延間有相當因果關係等負舉證之責任。然姑不論被告始終未就其所受之損害為何暨其損害額提出明確之主張，且查被告於本件行言詞辯論時業已自認「有關原告遲延交貨部分，無法證明損失。」（見本院卷第一卷第二五五頁），是不論原告交貨是否有遲延，均因被告無法舉證證明其有受損害之事實存在，被告均無從請求原告賠償損害，揆諸上開說明，至屬明灼。從而，被告以原告有交付貨物遲延致被告受有損害等語，抗辯原告應負給付遲延之損害賠償責任云云，要不足採。
　　(二)按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物；買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條至第三百五十八條之規定應負擔保之責者，買受人得請求減少其價金；買受人因物有瑕疵，而得請求減少價金者，其請求權於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，民法第三百五十四條第一項、第三百五十六條、第三百五十九條、第三百六十五條第一項分別定有明文。依上開規定，買受人因出賣人交付之物有瑕疵，固得請求減少價金，惟須符合依通常程序從速檢查受領之物，並將物有瑕疵之事實通知出賣人需於通知出賣人買賣之物有瑕疵後六個月之除斥期間內，對出賣人主張行使減少價金請求權之要件，始得為之。
　　被告主張其於收受貨物後發現貨物有瑕疵，曾分別以口頭通知原告之業務員、於九十年五月間以傳真函及存證信函通知原告，惟均為原告所否認，被告自應就其有通知原告貨物瑕疵之事實，負舉證之責任。按民法第三百五十六條第一項規定買受人之通知義務，其通知方法固無須特別方式，以口頭或書面為之均無不可，然必須將受領物有瑕疵之事實，具體指明瑕疵之所在始足當之（最高法院九十三年度台上字第一Ｏ二四號、七十三年度台上字第一五一七號判決意旨參照）。查，被告於收受原告所交付之貨物後，並未以口頭通知原告之業務員貨物有瑕疵，業據證人即負責兩造間系爭交易之原告業務員丙ＯＯ到庭結證稱：沒有聽過被告提過原告交付的貨物有瑕疵，有一些有瑕疵，是很小的細節，可以使用，通常是由被告方面自行處理使用，被告仍予使用，沒有退貨等語（見本院卷第一卷第二六八頁），被告稱有口頭通知原告之業務員貨物有瑕疵，委難採信；至被告另稱亦有以傳真函及存證信函通知原告貨物有瑕疵等語，無非以卷附九十年五月十六日中區水湳郵局第四Ｏ三號存證信函及同年五月二日被告致原告之傳真函為其論據，經細繹被告所提出之上開存證信函、傳真函之內容，被告於上開存證信函內，雖曾提及被告所交付貨物有品質問題，惟僅泛稱「產品品質問題所造成之損失，本公司已提供一份資料參考，竟一概否認。。。」、、「。。。尚請貴公司需妥為處理此次因人為刻意造成之損失及產品品質問題造成的傷害來使事件能圓滿解決。。。」等語（見本院卷第一卷第一六九頁至第一七Ｏ頁），上開存證信函所稱之參考資料，即為上揭同年五月二日之傳真函，而依上揭傳真函就所交付之貨物品質方面之記載，亦僅稱：「品質不良問題，導致客戶退回成品。。。」，（見本院卷第一卷第一七二頁），是由被告致原告之存證信函、傳真函中，可知被告雖曾就原告交付之貨物品質提出不滿之意見，惟均僅泛稱「品質問題」、「品質不良問題」，並未具體指明被告所交付之貨物具有何種瑕疵，誠難認被告已盡民法第三百五十六條第一項之通知義務。
　　抑有進者，縱然認依被告致原告之上開存證信函及傳真函所載，已屬民法第三百五十六條第一項規定之通知，然被告係於八十九年十一月八日收受原告所交付之最後一批貨物，為兩造不爭執之事實，被告復未舉證證明原告所交付之貨物有何依通常檢查不能發現之瑕疵，則被告竟遲至收受貨物後半年始告知原告貨物有「品質問題」，被告顯然有怠於為通知之情事存在，依民法第三百五十六條第二項規定，應視為被告已承認其所受領之物，被告已不得再主張依民法瑕疵擔保之規定請求減少價金。況被告既於九十年五月間函告原告系爭貨物品質有問題，其如欲依民法瑕疵擔保之規定，行使同法第三百五十九條之減少價金請求權，依同法第三百六十五條第一項之規定，亦應於通知瑕疵後六個月內行使之，然被告亦未舉證證明於發出上開存證信函、傳真函後六個月內，曾向原告為行使減少價金請求權之事實，乃竟遲至九十二年五月二十八日本院行言詞辯論時，方稱「除了遲延交貨以外，我還要主張瑕疵部分」，顯亦逾民法第三百六十五條第一項所定之六個月除斥期間。基上，被告主張依民法瑕疵擔保之規定，請求減少價金，要屬無據。
　　(三)綜據上述，被告抗辯原告應負給付遲延之損害賠償責任，其並依民法瑕疵擔保之規定請求減少價金等語，均無足採，則原告依買賣契約之法律關係，訴請被告給付貨款四百八十萬五千一百三十八元及自九十一年五月二十五日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。 參、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘主張抗辯暨攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
　　肆、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
法官　　呂麗玉
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十一月二日
法院　　書記官


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2-2-1-2-22.【裁判字號】93,訴,2433【裁判日期】930917【裁判案由】履行契約等　§356.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第二四三三號】
原　　告　　　亨Ｏ實業有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　林明正律師
複代理人　　　黃育動律師
　　　　　林于椿律師
被　　告　　　台Ｏ國際汽車行銷股份有限公司
法定代理人　　蔣Ｏ瑞
訴訟代理人　　傅昭倩律師
複代理人　　　郭慧雯律師
　　　　　沈之馨律師
　　當事人間請求履行契約等事件，本院於民國九十三年九月八日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告先位及備位之訴，以及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
　　（一）原告於民國九十年二月四日，以新臺幣（下同）六十一萬元，向被告購置車號九Ｂ－二六xx號、車型Vectra－B2.0、廠牌型號V.T.2.0SGRI、出廠年份九十年、車身顏色銀色、排氣量二千C.C之自小客車乙輛（下稱系爭汽車），兩造為此訂有汽車買賣契約。詎原告自受領系爭汽車以來，該車輛內部即不時充斥油氣，惟迭經被告修繕，始終未能消除該無人可忍受之汽油異味，以致原告無法使用系爭汽車。嗣被告將系爭汽車送交原廠，即臺灣通用傳動機械股份有限公司於九十二年八月二十九日檢查，亦查無異常，至九十二年十月三十日，通用公司再次詳細檢修，竟稱系爭汽車油氣回收管遺失，且表示無法修繕，經原告查詢其他車廠，汽車油氣回收管根本無遺失或掉落之可能，故系爭汽車顯未裝置油氣回收管。因系爭汽車油氣滿佈，已達常人無法忍受之程度，致原告常無法使用系爭汽車，汽車效用盡失，誠屬重大瑕疵，且經原告多次反應，被告至今仍無法修復，原告爰依系爭買賣契約第十三條第一項或不完全給付之法律關係，請求被告更換同型汽車或負損害賠償之責。
　　（二）並聲明：
　　１、先位聲明：被告應交付車型Vectra－B2.0、廠牌型號V.T.2.0SGRI、出廠年份九十年、車身顏色銀色、排氣量二千C.C之汽車乙部予原告。原告願供擔保，請准宣告假執行。
　　２、備位聲明：被告應給付原告六十一萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
　　貳、被告則以：兩造確實訂有系爭汽車之買賣契約，惟原告於受領系爭汽車二年半後，始於九十二年八月二十九日返廠保養時，反應系爭汽車有汽油味，經被告服務廠檢查後並無發現異狀。嗣原告於同年十月三十日再次反應時，被告查明系爭汽車因活性碳罐至電磁閥之通氣管遺失而導致有汽油味，惟因被告服務廠當時並無庫存之通氣管，故告知原告待零件到貨後即通知其返廠安裝，並非無法修復。而原告既主張系爭汽車受領時即未裝設油氣回收管，應由原告就其主張負舉證責任。又原告既未將系爭汽車送交鑑定，以確認系爭汽車充滿汽油味係因機件瑕疵所致，自不得依買賣契約請求被告更換同型新車乙部。縱認系爭汽車充滿汽油味為瑕疵，但因原告於受領系爭汽車後，怠於通知被告系爭汽車之瑕疵，依民法第三百五十六條規定，亦視為原告已受領系爭汽車，而不得主張瑕疵等語資為抗辯。
　　並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
　　參、兩造不爭執之事實：
　　一、兩造於九十年二月四日訂定汽車買賣契約，約定原告以六十一萬元向被告購買車號九Ｂ－二六二Ｏ號、車型Vectra－B2.0、廠牌型號V.T.2.0SGRI、出廠年份九十年、車身顏色銀色、排氣量二千C.C之自小客車乙部。
　　二、系爭汽車於九十二年十月三十日，經被告送交臺灣通用傳動機械股份有限公司（下稱通用公司）詳細檢修，發現系爭汽車未裝設油氣回收管。
　　肆、得心證之理由：原告主張系爭汽車因未裝設油氣回收管於原告受領後，即不時充滿汽油味，經原告通知被告，被告屢次修繕均無法發現及修復，至九十二年十月三十日，通用公司再次詳細檢修，始發現系爭汽車未裝設油氣回收管，且無法修繕等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為系爭汽車於原告受領時，是否已存在未裝設油氣回收管之瑕疵？
　　一、按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第三百五十六條定有明文。所謂「依通常程序」迅速檢查，應視物之不同性質而定。
　　二、本件原告主張系爭汽車於出廠時即未裝設油氣回收管，致生油氣外漏之情形，且於九十年即通知被告修繕等情，為被告所否認，原告提出通用汽車九十二年十二月五日函影本一件（原證二）為證，並聲請訊問證人丙ＯＯ、乙ＯＯ。經查：
　　（一）本件原告主張油氣外漏之情形，乃因系爭汽車活性碳濾層至電磁閥間，欠缺油氣回收管所致（見被證二之示意圖）。該油氣回收管之作用在於將儲存於活性碳罐內之油氣引進引擎內燃燒，故如未裝設該油氣回收管則因車輛於行駛中及引擎高速運轉時，電磁閥由引擎控制電腦以脈衝方式開啟，油氣自會直接排放於大氣中，經過汽車空調內外氣之循環，車內即會聞到汽油味。至於汽車空調，因個人駕駛習慣不同，而有不同之使用狀況，但依原告主張如開啟外氣循環即會有令人難以忍受之汽油味之情形，原告駕駛系爭汽車至遲於數週內或一個月內，應可以發現有油氣外漏之情形存在。
　　（二）又系爭汽車之使用者即原告公司之業務丙ＯＯ，雖證稱於受領系爭汽車時即有油氣外漏之情形等語（見九十三年九月八日言詞辯論筆錄），惟依被告所提之系爭汽車之進廠維修記錄一覽表（被證一）以觀，系爭汽車自九十年二月二十一日起至九十二年十月三十日止，共進廠維修二十七次。於九十二年八月二十九日始有「汽油味重」之反應註記，可知原告於九十二年八月二十九日前並未告知被告系爭汽車有油氣外漏之情形。而證人即國產汽車公司之修理廠廠長乙ＯＯ亦到庭結證稱：「系爭車輛依歷史資料，共修了三次，大約是在：九十年二月八日、九十一年十一月六日或八日及今年（九十三年）四月一日。九十年二月八日是換機油及機油心，車輛已行駛二十四公里。九十一年十一月是修理（證人丙ＯＯ證稱：九十一年十一月是輪胎平衡及對調），工資三百二十元。九十三年四月一日是因為客戶反應有油氣的味道，經發現是油氣回收管掉了，我們就買了一條耐油管換上。耐油管，因為各型車設計不同，大部分都有油氣回收的設計，管子換上就可以使用了。」（見本院九十三年九月八日言詞辯論筆錄）。由證人乙ＯＯ上述證言可知，系爭汽車於九十年二月八日、九十一年十一月維修時，原告均未告知證人乙ＯＯ系爭汽車有油氣外漏之情形，至九十三年四月始有維修油氣回收管之紀錄。由上述事證可知，原告主張其自交車時起即多次向被告反應有油氣問題云云，並非可採。
　　（三）雖證人乙ＯＯ證稱：「管子（油氣回收管）縱使掉了，只可能掉一邊，不可能兩邊都掉了，更不可能整個都不見。」（見本院九十三年九月八日言詞辯論筆錄），惟證人乙ＯＯ所言係以常情推測，並非其親身見聞，且系爭汽車於九十年二月起即交付原告受領占有，油氣回收管亦有可能以人為施作取下或其他情形滅失，無法完全排除油氣回收管於事後不見之可能性，是證人乙ＯＯ此部分證言，仍不能作為有利於原告之認定。
　　（四）原告於九十年二月間即受領系爭汽車，卻遲至二年半後之九十二年八月二十九日始通知被告有油氣外漏之情形發生，依前揭民法第三百五十六條第二項規定，應視為承認其所受領之物，不論依系爭汽車買賣契約第十三條第一項之約定或民法不完全給付之法律規定，均不得再向被告主張系爭汽車於受領時存有瑕疵，而請求給付同型汽車一部或請求不完全給付之損害賠償。
　　伍、綜上所述，原告主張系爭汽車於受領時即存有未裝設油氣回收管之瑕疵，被告應依系爭汽車買賣契約第十三條第一項之約定，或民法不完全給付之規定，給付同型汽車一部或負損害賠償之責云云，為不可採；被告抗辯系爭汽車於原告受領時並無存有未裝設油氣回收管之瑕疵，縱認有此瑕疵之存在，因原告怠於通知被告系爭汽車之瑕疵，依民法之規定，亦視為原告已受領系爭汽車，而不得主張瑕疵等語，則屬可採。從而，原告提起本訴，先位依系爭汽車買賣契約第十三條第一項約定，請求被告給付車型Vectra－B2.0、廠牌型號V.T.2.0SGRI、出廠年份九十年、車身顏色銀色、排氣量二千C.C之汽車乙部予原告，以及備位依民法第二百二十七條第一項不完全給付之規定，請求被告依給付不能之法則給付原告六十一萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
　　陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年九月十七日
民事第五庭法官　　張松鈞
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年九月十七日
書記官　　黃媚鵑


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2-2-1-2-23.【裁判字號】91,訴,5470【裁判日期】920404【裁判案由】返還價金　§356.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第五四七Ｏ號】
原　　告　　　鑫Ｏ投資開發股份有限公司
法定代理人　　傅Ｏ塵
訴訟代理人　　黃斐旻律師
送達代收人　　陳Ｏ伸
被　　告　　　周Ｏ賓
訴訟代理人　　許文彬律師
複代理人　　　周欣穎律師
　　右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
壹、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應返還原告新台幣（下同）二百二十萬元，暨自民國九十一年七月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　（二）原告願提供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）本件被告周文賓除因詐欺而應返還其所受領之價金外，尚有物之瑕疵擔保責任，原告鑫Ｏ投資開發股份有限公司可追加主張依民法第三百五十九條之規定解除買賣契約，請求被告回復原狀。
　　（二）原告於八十九年八月間透過大Ｏ國際不動產仲介經紀股份有限公司(以下簡稱大Ｏ仲介公司)之仲介，向被告購買坐落於ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三小段四Ｏ九號地號，即門牌號碼為ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段四八二號地下五樓編號八號之平面停車位乙個，價金為二百二十萬元。惟被告刻意隱瞞系爭停車位左側共用部分已另劃一停車位之事實，致原告陷於錯誤而購買系爭停車位，原告乃依法於九十一年七月十八日向被告為撤銷系爭買賣契約之意思表示，被告應依不當得利之法律關係返還原告已付之價金二百二十萬元，及自九十一年七月十九日起按年利率百分之五計算之利息。
　　（三）系爭停車位因前方有一樑柱阻擋，且車道並不寬敞，今系爭停車位之左側既經管委會規劃他車停放，即造成原告之車輛無論是停放或進出均極為困難之重大瑕疵，原告自得依民法第三百五十九條之規定解除買賣契約，請求被告回復原狀，返還原告已付之價金。
　　三、證據：提出系爭車位買賣契約書影本一份、系爭車位地下樓配置圖影本一份、撤銷意思表示之存證信函影本一份、系爭車位停車管理辦法影本一份、系爭停車位現場照片十張及證人許Ｏ璧之書面陳述一份為證，並聲請履勘系爭車位。
貳、被告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告於八十八年一月二十九日向原始建商王Ｏ元購買系爭車位一個，於八十九年七月委託大Ｏ仲介公司簡麗芳代為出售，同年八月四日售給原告。原告法定代理人傅滌塵於購買前曾多次到現場勘察，因系爭車位之位置是該層樓最左邊一格，其左側尚有一小塊空地，只是其面積還不足以再規劃作另一個車位，嗣後該大樓管理委員會擅自利用此小塊空地供委員停車，唯因其空間實不足以供正常停放一輛車，且原告購買該車位時原是停放較小之ＢＭＷ318轎車，而現場履勘後隔天即九十一年十一月二十九日，原告所停放之車輛正是其當初購買系爭車位時所停放之ＢＭＷ318轎車，此有照片可稽。由該照片可知，其後方及兩側空間仍相當寬敞，該車車身較小，不影響「左側」車輛進出，系爭車位並無原告所指之瑕疵。
　　（二）經查當初原告購買停車位時，其法定代理人傅滌塵曾親自到場察看，並無任何人告知系爭車位左側那小塊空地也在買賣標的範圍之內；渠自以為該車位較其他車位寬大、使用方便，實是其自己認知錯誤，並非受詐欺而陷於錯誤。況且，當初點交車位時，該大廈管理委員會總幹事許Ｏ璧也曾告知傅滌塵：「該車位左側那小塊空地常有管委會主任停車，故停車時要停好，以免影響左側車輛進出」，當時傅滌塵亦欣然同意，此有許Ｏ璧之證言可證。且原告撤銷權之行使已逾一年之除斥期間，不得撤銷。
　　（三）縱系爭停車位有瑕疵，原告未於買受時或移轉登記所有權時立即檢查或告知該瑕疵，依該規定應視為原告已承認其所受領之物，不得再主張依瑕疵擔保責任而解除本件契約。
　　三、證據：提出系爭車位平面圖影本一件、原告九十一年十一月二十九日停放ＢＭＷ318轎車之照片四張為證。 参、本院於九十一年十一月二十八日依原告聲請至系爭車位現場履勘。
理　　由
　　一、原告起訴時原僅以民法第一百七十九條之規定為請求權基礎，嗣追加主張系爭車位有重大瑕疵，依民法第三百五十九條之規定，解除系爭買賣契約，並請求返還系爭價金，經核其追加，均係本於系爭買賣契約之同一基礎事實，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定相符，應予准許，先予敘明。
　　二、原告起訴主張：其於八十九年八月間透過大師仲介公司之仲介，向被告購買系爭車位，價金為二百二十萬元，惟被告刻意隱瞞系爭停車位左側共用部分已另劃一停車位之事實，致原告陷於錯誤而購買系爭停車位，原告乃依法於九十一年七月十八日向被告為撤銷系爭買賣契約之意思表示，被告應依不當得利之法律關係返還原告已付之價金二百二十萬元，及自九十一年七月十九日起按年利率百分之五計算之利息；系爭停車位因前方有一樑柱阻擋，且車道並不寬敞，今系爭停車位之左側既經管委會規劃他車停放，即造成原告之車輛無論是停放或進出均極為困難之重大瑕疵，原告自得依民法第三百五十九條之規定解除買賣契約，請求被告回復原狀，返還原告已付之價金各節。被告則以：當初原告購買停車位時，其法定代理人傅滌塵曾親自到場察看，並無任何人告知系爭車位左側那小塊空地也在買賣標的範圍之內；渠自以為該車位較其他車位寬大、使用方便，實是其自己認知錯誤，並非受詐欺而陷於錯誤。況且原告撤銷權之行使已逾一年之除斥期間，不得撤銷；又縱系爭停車位有瑕疵，原告未於買受時或移轉登記所有權時立即檢查或告知該瑕疵，依該規定應視為原告已承認其所受領之物，不得再主張依瑕疵擔保責任而解除本件契約各情，資為抗辯。
　　三、經查：原告起訴主張兩造於八十九年八月四日就系爭車位成立買賣契約，原告已支付價金二百二十萬元，既據原告提出系爭買賣契約書一份為證，且為兩造所不爭執，應堪信為真實；又系爭車位係由原告之代理人俞Ｏ珍與大Ｏ仲介公司之簡麗芳共同點交，且俞珍及簡麗芳曾共同至系車位管委會總幹事許Ｏ璧處辦理等情，復經證人俞Ｏ珍、簡Ｏ芳、許Ｏ璧到庭證述無訛在卷（見九十一年十二月三十一日言詞辯論筆錄）；另原告於買受系爭車位後曾出租他人使用至九十年五月三十一日等情，復經證人俞Ｏ珍證述在卷（見同前筆錄），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。則本件所應審酌者厥為：原告是否於點交系爭車位時即知系爭車位旁（指系爭車位至牆壁之空間）另供其它車輛停放？
　　（一）原告於點交系爭車位時即知系爭車位旁另有車輛停放：
　　查：原告雖主張其買受系爭車位時不知系爭車位旁另供其它車輛停放，並以其受僱人即證人俞珍Ｏ為證，惟證人俞Ｏ珍到庭，並不否認系爭車位管委會總幹事許Ｏ璧曾於點交時向其提及系爭停車位旁邊停車位之事，此觀其證稱：「。。。，是到管委會那邊點交，總幹事有說邊邊的停車位有無跟人家說過，。。。。」（見九十一年十二月三十一日言詞辯論筆錄第二頁倒數第四行）即知。另經審其上開證言，與證人許Ｏ璧於同日結證稱：「當天簡小姐（指證人簡麗芳）帶俞小姐（指證人俞Ｏ珍）我就當面跟簡小姐說有無告訴俞小姐說旁邊有無停車，俞小姐說怎麼簽約了，才告訴我這件事，我感覺俞小姐當時才知道這件事，俞小姐也沒有當場跟簡小姐質疑，我有跟俞小姐講之前陳桂鳳租車位時有斜著停，以後使用希望能夠配合斜著停。」及證人簡麗芳於同日結證稱：「。。。，當時總幹事（指證人許Ｏ璧）有說旁邊有停一部車，要他配合一下，俞小姐有說沒有關係大家配合一下。」等情，既無明顯矛盾，並經審證人許Ｏ璧與兩造均無利害關係，其證言可信度無虞之情形下，應堪認原告之代理人俞珍於點交系爭車位時，已自證人許Ｏ璧處得知系爭車位旁有另供其它車輛停放之事實。
　　（二）原告雖另以證人許Ｏ璧前述證稱之時間點應係九十年七月間，並提出證許Ｏ璧之書面陳述一份為證，惟經審原告提出之許Ｏ璧書面陳述：「本人於九十一年十二月三十一日證詞中，謂『簡小姐帶俞小姐，我就當面跟簡小姐說有無告訴俞小姐說旁邊有無停車，俞小姐當場沒有跟簡小姐質疑』此一時間點是雙方來管委會點交時候。」即知，證人許Ｏ璧並不否認其曾於兩造點交時，向兩造提及系爭車位旁另有供其它車輛停放之事實，準此，原告於點交系爭車位時，已知系爭車位旁有另供其它車輛停放，即殆無疑義。
　　四、綜合以上，因原告八十九年八月四日買受系爭車位後於點交系爭車位時即知系爭車位旁另供其它車輛停放，則其遲至九十一年七月十八日始以存證信函主張撤銷買賣之意思表示，顯已逾撤銷權行使一年之除斥期間，被告受領系爭車位價金，乃基於兩造間合法生效之買賣契約，並非無法律上之原因，不成立不當得利；且因原告受領系爭車位後，於知悉系爭車位旁另供其它車輛停放之情形下，既不即時為瑕疵之主張，且曾租予他人使用至九十年五月三十一日，依民法第三百五十六條第二項之規定，即應認原告已承認被告所交付之系爭車位，而不得再行主張系爭車位之瑕疵，原告亦不得以系爭車位具有瑕疵而解除系爭買賣契約，從而，原告依不當得利之法律關係、解除契約後回復原狀之法律關係，請求被告返還價金二百二十萬元及自九十一年七月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
　　五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　六、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月四日
民事第六庭法官　　詹駿鴻
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年四月八日
書記官　　官碧玲


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2-2-1-2-24.【裁判字號】89,訴,4959【裁判日期】901212【裁判案由】給付貨款　§356.1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度訴字第四九五九號】
原　　告　　　亞Ｏ食品有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　丙ＯＯ
被　　告　　　三Ｏ企業有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣伍拾陸萬玖仟玖佰伍拾捌元，及自民國八十九年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾陸萬玖仟玖佰伍拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：（一）如主文第一項所示。（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
　　二、陳述：被告於民國八十九年二月十二日向原告訂購梅胚一批（訂單編號：0000000號），約定總價款為八十一萬七千四百九十四元。被告交付定金二十四萬七千五百三十六元後，餘款五十六萬九千九百五十八元迨交貨後，兩造約定由被告簽發為期一個月之支票交付與明和食品工業股份有限公司。詎原告依約交貨後，被告竟未依約履行，爰依買賣契約之法律關係，訴請被告給付買賣價金五十六萬九千九百五十八元，及自支付命令送達被告之翌日（即八十九年九月十四日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　三、證據：提出訂購單、匯票付款申請書、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、被告公司變更登記事項卡、中華人民共和國出入境檢驗檢疫出境貨物通關單、九十年二月二十一日傳真、發貨明細表、九十年三月六日工作報告傳真、財團法人海峽交流基金會（九Ｏ）核字第Ｏ四四Ｏ九Ｏ號證明書、台灣區蜜餞工業同業公會九十年七月二十二日九十台區蜜總字第Ｏ二九號函等件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）本件原告為大陸地區法人，依據台灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸人民關係條例）第七十條規定，原告提起本件訴訟前，應先得主管機關許可，其訴訟能力要件未具備。
　　（二）依據系爭訂購單上記載，買賣標的為「雙L鹽梅胚」、「L鹽梅胚」、「雙L淡梅胚」、「淡梅肉」等四種，其中「雙L」指特大粒，「L」指大粒之梅胚，所謂之「雙L」其中大小為一張名片上可放二粒。另訂購單議定事項有手寫加註「雙」及L不應有參差（大小不一）或尼龍繩、樹枝。。。等什物，且第四點亦約定：「如有不符交易約定情事發生，則就買方未付清之貨款，買方得不經通知逕拒絕給付。」，因原告所送交之梅胚，經拆箱檢視後，其顆粒甚小，未達約定大小且經檢查後，竟有大量果核、動物屍體等硬物雜物，不僅使實際可用數量減少，更會造成衛生問題，對消費者造成損害，故原告並未依約定給付買賣標的物，顯有違反雙方契約之情事。
　　（三）原告將貨物交運時，應以適當方式包裝，避免運送過程中損壞，但原告所使用紙箱厚度甚薄，不堪堆疊，致疊放入貨櫃後，下層紙箱遭壓損，致箱內貨物受長程重壓而有大量毀損情形。被告為保存該批貨物，尚自費購買較厚之紙箱更換，原告並未就貨物為妥善包裝，亦有違反買賣契約中對標的物之注意義務。
　　（四）原告交付不符規格之貨物，及包裝不良致貨物毀損等違約情形，被告於八十九年四月十二日在美國收受貨物後，即於次日及同年五月一日以傳真信函告知原告上情，並要求退貨，其後又分別於同年五月二十二日、同年月二十九日、同年七月十九日分別以存證信函催告原告，原告均置之不理，故本件應是原告違約，被告自得依訂購單議定事項第四點約定，拒絕給付本件貨款。
　　三、證據：提出訂購單、貨物照片、紙箱照片、八十九年四月十四日及同年月十七日傳真信函、台北郵局八十九年五月二十二日第八一六Ｏ號存證信函、台北仁愛路（24支）郵局第五五二號存證信函、八十八年六月二十二日傳真信函、中華人民共和國海關出口貨物報關單、出境貨物通關單、裝箱單等件為證。
理　　由
　　一、按大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能力，依該地區之規定，兩岸人民關係條例第四十六條第二項定有明文。經查，本件原告係於八十二年八月二十三日於大陸地區廣東省潮州市，依據大陸地區法律所合法成立之公司，具有法人資格之情，業經原告提出財團法人海峽交流基金會（九Ｏ）核字第Ｏ四四Ｏ九Ｏ號證明書所驗證之原告具有法人資格公證書為憑，則依據上開規定，原告既是在大陸地區合法成立之公司，具有法人資格，自有權利能力至明。準此，原告具有權利能力，依法提起本件訴訟，其當已具有訴訟能力，是被告抗辯：其未具有訴訟能力云云，顯有誤會，合先陳明。
　　二、又按台灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用台灣地區之法律，兩岸人民關係條例第四十一條第一項亦有規定。經查，本件原告起訴主張被告積欠其買賣價金五十六萬九千九百五十八元，爰依買賣契約之法律關係，提起本件訴訟等情，有卷附之起訴狀足參，是本件兩造間因買賣契約所生之爭執，揆諸上開條文規定，本件自應適用我國法律相關規定，併予敘明。
　　三、原告起訴主張：被告於八十九年二月十二日向原告訂購梅胚一批（訂單編號：0000000號），約定總價款為八十一萬七千四百九十四元。被告於訂約時曾交付定金二十四萬七千五百三十六元後，餘款五十六萬九千九百五十八元約定交貨後再行給付。詎原告依約交貨後，被告竟未依約履行，爰依買賣契約之法律關係，訴請被告給付買賣價金五十六萬九千九百五十八元，及自支付命令送達被告之翌日（即八十九年九月十四日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
　　四、被告則以：原告所交付之貨品與訂購單約定不符，且原告並未就貨物為妥善包裝，亦有違反買賣契約中對標的物之注意義務，被告於八十九年四月十二日在美國收受貨物後，即於次日及同年五月一日以傳真信函告知原告上情，並要求退貨，其後又分別於同年五月二十二日、同年月二十九日、同年七月十九日分別以存證信函催告原告，原告均置之不理，故本件應是原告違約，被告自得依訂購單議定事項第四點約定，拒絕給付本件貨款云云，資為抗辯。
　　五、經查，原告主張被告於八十九年二月十二日向其訂購梅胚一批（訂單編號：0000000號），約定總價款為八十一萬七千四百九十四元。被告於訂約時交付定金二十四萬七千五百三十六元，餘款五十六萬九千九百五十八元尚未給付之事實，業據提出訂購單、匯票付款申請書、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單等件為證，並為被告所不爭執，此部分之事實，堪採信為真。
　　六、惟被告辯稱：原告所交付之貨品與訂購單約定不符，且原告並未就貨物為妥善包裝，亦有違反買賣契約中對標的物之注意義務，依據訂購單第四點約定，得拒絕付款云云。是本件應審究者為：原告所交付之貨物是否有瑕疵？被告是否從速依通常程序檢查後於發現物之瑕疵後，已於相當時間通知原告？茲分別論述如下：
　　（一）按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限，民法第三百七十條定有明文。經查，原告主張：兩造於八十九年二月十二日簽訂系爭訂購單（訂單編號：0000000號），原約定交貨日期為同年月二十五日，嗣後因系爭貨物為「梅胚」（為食品）來不及曬乾，原告通知被告後，兩造同意延長交貨日期至同年三月十四日，並約定交貨地點為「汕頭港」，而原告業已依約於同年三月十四日將系爭買賣標的物運至汕頭港，交付與被告所指定之運送人之情，業據原告提出訂購單、九十年二月二十一日傳真、發貨明細表、九十年三月六日工作報告傳真、中華人民共和國出入境檢驗檢疫出境貨物通聯單等件為證，並為被告所不爭執（見本院九十年十一月二十八日言詞辯論筆錄），此部分之事實，足以採信為真。
　　（二）次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。出賣人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，民法第三百五十六條第一項、第二項分別定有明文。且按，買受人對於由他地送到之物，主張有瑕疵，不願受領者，如出賣人於受領地無代理人，買受人有暫為保管之責；前項情形，如買受人不即依相當方法證明其瑕疵之存者，推定於受領時為無瑕疵，同法第三百五十八條亦有明文。經查，本件兩造約定交貨地點為「汕頭港」，由原告工廠出貨至汕頭港，將系爭買賣標的物交付與被告所指定之運送人後，再由被告之運送人將系爭買賣標的物送至美國之情，亦為兩造所不爭執，並有兩造所提出之中華人民共和國出入境檢驗檢疫出境貨物通關單為證，準此，被告自應於收受系爭買賣標的物後，從速檢查買賣標的物是否有瑕疵。查，被告雖自陳系爭買賣標的物於八十九年三月十四日交貨至汕頭港，惟辯稱：於同年四月十二日始運送至美國由伊收受，並旋即於同年四月十四日、同年月十七日分別通知原告該買賣標的物與訂購單之約定不符，且就該貨物未為妥善之包裝造成貨物毀損云云，並據提出訂購單、貨物照片、紙箱照片、八十九年四月十四日及同年月十七日傳真信函、台北郵局八十九年五月二十二日第八一六Ｏ號存證信函、台北仁愛路（24支）郵局第五五二號存證信函等件為證，然原告主張被告於收領系爭買賣標的物時並未抗辯有瑕疵，直至付款時，始抗辯物有瑕疵等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，經查，被告對於系爭買賣標的物於八十九年四月十二日始到達美國之情，並未舉證以實其說，則伊於八十九年四十四日始以傳真信函通知原告交付之物與訂購單之約定不符及物有瑕疵云云，是否已從速檢查，並已於相當期間通知出賣人，即非無疑。況被告對於該買賣標的物經運送人送至美國港口時，並未拒絕受領之情，亦不爭執，此有卷附之被告九十年五月二十三日答辯狀足憑，揆諸上揭規定，被告既已受領系爭買賣標的物，依據民法第三百五十八條第二項規定，推定系爭買賣標的物於被告受領時為無瑕疵，則被告抗辯：系爭買賣標的與訂購單約定不符且物有瑕疵云云，參照舉證責任分配原則，自應由被告就原告依約交付之系爭買賣標的物與訂購單約定不符，有瑕疵部分負舉證責任，但被告就此部分，雖提出貨物照片為證，然為原告所否認，而其亦無法舉證證明之，自難採信。又被告辯稱：原告未妥善包裝系爭買賣標的物，造成系爭買賣標的物毀損云云，固據提出紙箱照片為證，依照片所示，固有紙箱壓損之情形，惟該貨物紙箱毀損之情形係如何造成（例如：紙箱規格不符或紙箱厚度不足，亦或是疊放貨物不當等過程均有可能造成紙箱壓損之情形），亦無法自該照片得知，而被告就此紙箱壓損之事由亦無法提出其他證據以實其說，是被告抗辯：原告未妥善包裝系爭買賣標的物云云，亦難採信。
　　（三）綜上所述，原告既已依約交付系爭買賣標的物與被告，則被告自應就原告交付之買賣標的物與訂購單約定不符，及物有瑕疵，或原告未妥善包裝造成壓損等情，負舉證責任。然被告就上情，均未舉證證明之，則被告抗辯：原告所交付之貨品與訂購單約定不符，且原告並未就貨物為妥善包裝，亦有違反買賣契約中對標的物之注意義務，被告自得依訂購單議定事項第四點約定，拒絕給付本件貨款云云，不足採信。
　　七、從而，原告依據訂購單規定，本於買賣契約之法律關係，訴請被告給付貨款五十六萬九千九百五十八元，及自支付命令送達被告之翌日（即八十九年九月十四日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。
　　八、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
　　九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決結果不生影響，自毋庸再予審酌，附此敘明。
　　十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十二日
民事第三庭法官　　楊絮雲
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年十二月十三日
法院書記官　　莊滿美


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2-2-1-2-25.【裁判字號】94,訴,1100【裁判日期】940810【裁判案由】返還價金　§356.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度訴字第1100號】
原　　告　　　謝Ｏ賢
訴訟代理人　　陳振東律師
複代理人　　　陳炎琪律師
訴訟代理人　　陳淑茹律師
被　　告　　　鄧Ｏ燕
訴訟代理人　　賴Ｏ駒
　　　　　胡世斌律師
複代理人　　　何Ｏ益
　　上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國九十四年七月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣参佰捌拾萬元，及自民國九十四年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新臺幣壹佰貳拾陸萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
　　一、緣原告謝Ｏ賢於民國九十年七月十八日向被告鄧Ｏ燕購買渠所有門牌號碼為ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路四十三巷八弄九號三樓之已裝潢房屋（下稱系爭房屋），雙方約定價金為新臺幣（下同）三百八十萬元，原告業已依約給付並辦妥所有權移轉登記完畢。嗣至九十三年八月二十四日，系爭房屋之客廳及浴室頂層面板有部分水泥塊剝落，鋼筋顯露於外，並呈生銹狀態，原告方知系爭房屋為海砂屋，原告旋於九十三年九月三日將上開瑕疵通知被告，並表示解除兩造間買賣契約及請求返還前已支付之買賣價金，是被告應返還原告已交付之三百八十萬元買賣價金，爰依民法第二百五十九條規定起訴請求，除供擔保金額外，並聲明如主文所示。
　　二、台北市土木技師工會作成之系爭房屋安全鑑定報告書中所載「中國國家標準（ＣＮＳ）」，係中華民國經濟部標準檢驗局制定公布之標準，於歷來實務判斷建築物是否為海砂屋時，均以之為依據，被告辯稱是項標準不得作為國內房屋之判斷標準，顯有誤解。又自系爭房屋於九十年十月中旬交屋後，原告繼續使用被告所留下之屋內原有裝潢，至今完全未加以更動，且上開鑑定報告所用之檢驗樣品，係由台北市土木技師公會派遣技師，前往系爭房屋現場採樣後，再交由負責之沈福元技師鑑定，沈福元技師亦曾親至系爭房屋現場實施鑑定，是上開鑑定報告所用以檢驗之樣品，確實採自系爭房屋原有之土木結構，並非原告自行採樣提供予鑑定單位。
　　三、系爭房屋是否為氯離子含量過高而屬俗稱之海砂屋，非一般人所能即知，原告既非建築專業人士，自無法於九十年十月系爭房屋交屋時即發現或得知此一瑕疵，因此，原告於九十三年八月二十四日發現瑕疵後，旋於同年九月月三日發函通知被告並向渠主張解除契約，已盡其檢查通知義務，亦未逾六個月之解除權行使之除斥期間。
貳、被告抗辯：
　　一、原告提出之台北市土木技師工會之鑑定報告係由原告自行僱用之私人機構作成，且該鑑定報告書所附照片，亦無技師工會戳章，則該鑑定結論認系爭房屋為海砂屋，不具公信力。 又該鑑定報告書認鑑定標的物之水溶性氯離子含量偏高，其所根據之判斷標準值，係大陸地區之標準值，不可據為台灣地區房屋是否係海砂屋之判斷標準。另該鑑定報告書所附檢測報告書載明：「本樣品由委託者自行取樣送驗；本報告不得作為法律訴訟之證明」等語，顯見該鑑定報告並不可採。
　　二、被告出售系爭房屋予原告迄今，已有三年九個月，此期間原告已居住其中，且系爭房屋早已由原告依其意思裝潢修繕，現系爭房屋之土木牆壁所呈現之結構，已非被告交付時之原狀，故原告送請鑑定之樣品，並非被告系爭房屋原有之土木結構樣品，可能係原告自行裝潢修繕之施工品質不良所致，自不得遽此即謂系爭房屋係海砂屋，因此，原告據此解除買賣契約，洵為無據。
　　三、原告係於九十年七月十八日向被告買受系爭房屋，至九十三年九月三日，始發函通知被告發現系爭房屋為海砂屋，惟原告直至九十四年三月八日方又提起本件訴訟，亦即，原告自通知系爭房屋為海砂屋後，未於六個月之除斥期間內向被告為解除契約之意思表示，縱以原告起訴狀之送達為解除契約之意思表示，亦已逾上開六個月之期間，故原告主張解除契約為不合法。又被告係在九十年十月中旬交屋，原告旋即進行修繕，依一般經驗法則，原告在進行修繕時，無可避免會敲打牆壁，即可知悉系爭房屋是否係海砂屋，原告即應於修繕當時通知被告上開瑕疵，惟原告竟遲至九十三年九月三日始通知被告其發現系爭房屋有瑕疵，是原告顯係怠為通知，應視為承認受領系爭房屋，自不得主張解除契約。
　　四、爰此聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
参、兩造不爭執之事項：
　　一、原告於九十年七月十八日向被告買受系爭房屋，兩造約定買賣價金為三百八十萬元，原告已依約如數給付，被告亦於九十年十月間交屋，且辦理所有權移轉登記完畢。
　　二、原告已於九十三年九月三日以存證信函通知被告系爭房屋有瑕疵並解除契約。
肆、得心證之理由：
　　一、本件原告起訴主張其在九十年七月十八日向被告買受系爭房屋，且已依約交付價金三百八十萬元，而被告亦於九十年十月間交付系爭房屋，並辦理所有權移轉登記完畢，嗣因系爭房屋頂層水泥塊剝落，鋼筋外露，原告發現系爭房屋有氯離子含量過高即俗稱海砂屋之瑕疵，遂於九十三年九月三日以存證信函通知被告系爭房屋有上開瑕疵，並向被告表示解除契約及請求返還前已支付之買賣價金之事實，業據其提出系爭房屋買賣契約書、土地及建物登記謄本各一份、存證信函二份等件為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。惟被告以上揭情詞置辯，故本件之爭點即在於：(一)系爭房屋是否為氯離子含量過高即俗稱之海砂屋，而達於解除買賣契約之程度？(二)如原告得據此主張解除契約，其是否已在民法第三百六十五條所定六個月除斥期間內行使？茲審究如次：
　　(一)按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條定有明文。又為居住而購買房屋，依社會觀念，購屋者莫不期望所購買之房屋堅固、耐用並能提供基本程度之安全，如房屋結構本身已失其安全性，不論從主觀與客觀之價值與效用而論，應屬減損其價值及效用之瑕疵。氯離子含量過高之房屋即俗稱之海砂屋，對房屋結構安全已有減損，且對居住者之生命、身體構成相當程度之危險性，應認符合民法第三百五十四條規定所稱之瑕疵，而得依民法第三百五十九條規定解除買賣契約。
　　(二)查原告主張其向被告購買之系爭房屋氯離子含量過高，為俗稱之海砂屋，業據其提出台北市土木技師公會安全鑑定報告書為據，其鑑定結果第(五)項「綜合評估」載明：「1.鑑定標的物之水溶性氯離子含量偏高超過中國國家標準ＣＮＳ3090所規定之標準值(0.3kg/㎝3)甚多，為高氯離子混凝土建築物（即一般通稱之海砂屋）。2.本鑑定標的物之混凝土抗壓強度偏低，圖面規定強度210kg/㎝2，實際平均強度為53kg/㎝2，僅只達約53/210=25%即0.25fc'，低於規定之強度甚多，因而有結構安全顧慮。3.本鑑定標的物之樓版混凝土剝落及鋼筋銹蝕等均極為嚴重，樑及柱並已有較大的異常裂縫產生。4.由以上跡象顯示鑑定標的物為高氯離子混凝土建築物，亦即一般通稱之海砂屋外，建物之朽壞情況嚴重經鑑定評估已無法承受正常生活起居之重量而有住居安全之慮。」，且上開安全鑑定報告第十一項「修復方式及建議」亦載明：「1.鑑定標的物三樓客廳及浴廁頂版混凝土剝落及鋼筋銹蝕等現象均極為嚴重，短期性改善措施應即將上述二個房間之上方樓版混凝土拆除，再重新組立模版、配筋及澆置新混凝土等‧‧‧3.未修復前應避免居住於上述二個房間，以免受上方樓版剝落之混凝土塊砸傷。」等語（上開安全鑑定報告書第四頁參照），參以上開安全鑑定報告所附鑑定紀錄表、編號３至１４等十幀照片以及照相位置平面示意圖所示，系爭房屋之三樓客廳及浴廁頂版確有混凝土剝落及鋼筋銹蝕等現象，均極為嚴重，又位在上開區域之樑、柱亦有較大的異常裂縫產生，且混凝土抗壓強度偏低，堪信系爭房屋存在結構安全顧慮，而無法承受正常生活起居之重量，故依社會上通常交易觀念及經驗法則，系爭房屋應為海砂屋，且已有減損其價值及效用之重大瑕疵，故原告主張系爭房屋具有瑕疵而解除契約，應屬有據。
　　(三)又被告辯稱系爭房屋已由原告依其意思裝潢修繕，目前系爭房屋之土木牆壁所呈現之結構，已非當初交屋時之原狀，是原告送請鑑定之樣品，並非被告系爭房屋原有之土木結構樣品，而否認系爭房屋交屋時有何瑕疵云云。惟證人即台北市土木技師工會指定負責鑑定系爭房屋之技師沈福元證稱：「（問：鑑定取樣過程如何？）我們先發會勘通知，再到現場取樣，我們第一個樣品取在客廳的樑，第二個樣品取在臥房的柱子，第三個樣品取在樓梯的樑，客廳的裝潢天花板可以移動，我們頭伸進去採樣，‧‧‧」、「我去看系爭房子裂縫很嚴重，是位於臥房，沒有遮蔽物很容易看到的。‧‧‧」、「‧‧‧本件已經確定是海砂屋而且強度有問題。。我們在ＣＮＳ氯含量只會愈來愈少不會愈來愈高，隨著時間而降低。」等語（本院九十四年七月二十日言詞辯論筆錄第二頁、第三頁、第四頁參照），可知上開安全鑑定報告所採用之鑑定樣本，確係自系爭房屋之樑、柱等主結構採樣，並非自系爭房屋之裝潢設備中採樣，且氯離子之含量係隨時間遞減，系爭房屋於九十三年間採樣鑑定時，其氯離子含量既已超過標準值，則回溯至九十年十月間交屋時，其氯離子含量必然更高，故系爭房屋氯離子含量過高係海砂屋之瑕疵，應於交屋時即已存在，而與交屋後有否經過原告裝潢修繕無涉，因此，被告上開所辯，顯不可採。
　　(四)被告雖又抗辯系爭房屋在九十年十月中旬交屋後，原告進行修繕、敲打牆壁時，即可知悉系爭房屋是否係海砂屋，其應即於當時通知被告有此瑕疵，惟原告竟遲至九十三年九月三日始通知被告，原告顯係怠為通知，且原告並未於通知後六個月之除斥期間內向被告為解除契約之意思表示云云。惟按，買受人不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為前項通知者，視為承認其所受領之物；又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依民法第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，民法第三百五十六條第三項、第三百六十五條第一項分別定有明文。經查，系爭房屋是否因氯離子含量過高，而有滅失或減少其價值及通常效用之瑕疵，非一般人肉眼即能分辨，須投注經濟上及技術上之能力，經過特殊程序之檢查，始能發現此種瑕疵，此亦經證人沈福元證稱：「‧‧‧樓梯間的樑沒有什麼裂縫，也沒有剝落，但檢驗出來氯含量最高。一定要經過鑑定才會知道房屋安不安全是否為海砂屋。」等語可佐（本院九十四年七月二十日言詞辯論筆錄第三頁參照），因此，系爭房屋是否係氯離子含量過高，非原告按物之性質，依通常程序從速檢查即能發現，為不能即知之瑕疵，故原告主張其於九十三年八月二十四日始發現系爭房屋之客廳及浴室頂層面板有部分水泥塊剝落，鋼筋顯露於外，並呈生銹狀態，旋於九十三年九月三日將上開瑕疵通知被告並解除契約，在六個月之除斥期間內，與上開規定相符，應可採信，被告辯稱原告怠於通知云云，並不可採。
　　(五)又查，原告於上開九十三年九月三日致被告之存證信函中已載明：「‧‧‧本人依民法第三百五十九條‧‧‧向台端請求解約，請台端將購屋之金額原數歸還，‧‧‧請於民國九十三年九月十五日前回覆本人‧‧‧」等語（本院卷第一一頁、第一二頁參照），而上開存證信函被告已收受，有原告提出被告於九十三年九月十日回覆之存證信函在卷可稽（本院卷第一三頁、第一四頁參照），對此被告亦無爭執（本院卷第七二頁、第七五頁參照），堪認原告解除買賣契約之意思表示最遲已於九十三年九月十日以前到達被告，且依民法第三百六十五條第一項之規定，通知瑕疵與解除契約可同時行使，是原告請求解除契約，並未逾六個月之除斥期間，故被告抗辯原告之解除權已因六個月之除斥期間經過而消滅，亦不足採。
　　二、綜上所述，原告起訴主張系爭房屋為海砂屋，據此解除兩造間買賣契約，自屬有據。從而，原告依據民法第二百五十九條規定，請求被告返還其已付之價金三百八十萬元，及自本件起訴狀繕本送達被告之翌日起（即九十四年三月十五日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　三、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
　　四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　伍、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國94年8月10日
民事第六庭法官　　楊晉佳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
中華民國94年8月11日
書記官　　朱俶伶


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2-2-1-2-26.【裁判字號】89,訴,3593【裁判日期】901023【裁判案由】交還房屋　§357


【裁判全文】
臺灣臺中地方院【民事判決八十九年度訴字第三五九三號】
原　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　柳正村律師
被　　告　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求交還房屋事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：
　　一、被告應將坐落台中縣豐原市ＯＯ路七巷十七號三層樓房一棟（坐落台中縣豐原市ＯＯ段第二九Ｏ七建號之建物）交還原告。
　　二、願供擔保請准宣告假執行。
　　貳、陳述：
　　一、被告於民國（下同）八十八年三月二十三日，向原告購買坐落台中縣豐原市ＯＯ段第一二一五地號內興建房屋編號第Ｃ號三層樓房（建號為：台中縣豐原市ＯＯ段第二九Ｏ七建號）及其基地，總價為新台幣（下同）柒佰伍拾萬元。被告已付自備款貳佰壹拾萬元，並已於八十八年十二月底，遷入系爭房屋居住。兩造訂立之買賣契約書雖未約定系爭房地銀行貸款若干元，但原告已同意系爭房地銀行貸款伍佰萬元，並委託柳正村律師於八十九年三月七日，通知被告於文到七日內，前往饒代書事務所辦理銀行貸款及房地過戶手續，並繳清剩下的自備款柒拾伍萬元，被告置之不理，原告遂於八十九年六月二十日，依買賣契約第六條之約定，通知被告解除契約，並沒收被告已繳之款項貳佰壹拾萬元。
　　二、本件買賣因被告遲延給付價金，已經被告解除買賣契約，被告負有回復原狀之義務；又原告為系爭房屋所有人，被告占有房屋已無合法權源，為此本於回復原狀請求權及所有物返還請求權，請求法院擇一判令被告交還系爭房屋。
　　四、對被告抗辯之陳述：
　　（一）被告抗辯之瑕疵，僅自己估價，其中估價單第一項裂痕修補貳拾捌萬肆仟貳佰元，第二項磁磚防水貳拾柒萬參仟元，第六項一樓大理石壹拾陸萬貳仟元，第十二項水泥不夠三千磅，並無此等瑕疵。另十六項廚房貳拾萬陸仟元、鐵皮屋貳拾壹萬零陸佰柒拾壹元，並不在買賣範圍。本件買賣之房屋早在八十八年十二月底交屋，已逾六個月，被告未依法通知原告物有瑕疵，應視為承認其所受領之物。
　　（二）另依買賣合約書分期付款明細表約定，申請使用執照及領取使用執照各付貳拾伍萬元，故依約被告有先為給付價金之義務，茲原告於八十九年三月七日，以律師函通知辦理過戶手續時，當然已領取使用執照及辦妥保存登記，始得辦過戶，被告竟拒絕給付價金，應負遲延責任，原告以被告給付遲延解除契約，自無不合。
　　參、證據：提出預定土地房屋買賣契約書一份、土地及建物登記謄本一份、律師函及回執各二份為證，
乙、被告方面：
　　壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
　　貳、陳述：
　　一、原告至今未將土地及房屋所有權移轉登記予被告，且原先保證該屋可貸款伍佰萬元，利率為百分五點六五及百分之七之間，原告未履約，另系爭房屋原告原先承諾完成之廚房、房屋後牆、浴室設排風機、熱水管設不繡鋼管、屋頂設污水ＰＵ、大門設門鈴及對講機等工作未施作，且房屋牆面油漆粉刷草率、牆面不平，樓梯扶手搭接高低不平。牆面、天花板水泥施工時，沒有抹平，造成凹凸現象，樓板地磚呈空心現象，屋頂天花板滲水嚴重，牆壁有嚴重裂痕，原告所交付之房屋有嚴重瑕疵。在原告未修補房屋瑕疵及履行應盡義務前，被告得拒絕繼續給付買賣價金。
　　二、原告並未依約定於八十六年五月十日，請領使用執照，及於八十八年五月二十五日領取使用執照，本身已有違約，竟反指被告有給付遲延，原告之主張顯於法不符。
　　參、證據：提出收據一份、廣告單一份、照片十張為證，並請求履勘現場。
　　丙、本院依被告聲請至現場履勘。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：被告於八十八年三月二十三日，向原告購買坐落台中縣豐原市ＯＯ段第一二一五地號內興建房屋編號第C號三層樓房（建號為：台中縣豐原市ＯＯ段第二九Ｏ七建號）及其基地，總價為柒佰伍拾萬元。被告已付自備款貳佰壹拾萬元，原告並已於八十八年十二月底，交付系爭房屋予被告使用。兩造訂立之買賣契約書雖未約定系爭房地銀行貸款若干元，但原告已同意系爭房地銀行貸款伍佰萬元，並委託律師於八十九年三月七日，通知被告於文到七日內，前往饒代書事務所辦理銀行貸款及房地過戶手續，並繳清剩下的自備款柒拾伍萬元，被告置之不理，原告遂於八十九年六月二十日，依買賣契約第六條之約定，通知被告解除契約，被告負有回復原狀之義務；又原告為系爭房屋所有人，被告占有房屋已無合法權源，為此本於回復原狀請求權及所有物返還請求權，請求法院擇一判令被告交還系爭房屋。被告則以：原告所交付之房屋有房屋牆面油漆粉刷草率、牆面不平，樓梯扶手搭接高低不平，牆面、天花板水泥施工時，沒有抹平，造成凹凸現象，樓板地磚呈空心現象，屋頂天花板滲水嚴重，牆壁有嚴重裂痕等嚴重瑕疵。且原告原保證該屋可貸款伍佰萬元利率在百分之五點六五至百分之七間，原告未履約，再者，原告原先承諾完成之廚房、房屋後牆、浴室設排風機、熱水管設不繡鋼管、屋頂設污水ＰＵ、大門設門鈴及對講機等工作亦未施作，原告自得援引同時履行抗辯權，於原告修補瑕疵及就未施工部分完成工作前拒絕給付剩餘價金等語置辯。
　　二、本件原告主張：被告於八十八年三月二十三日，向原告購買坐落台中縣豐原市ＯＯ段第一二一五地號內興建房屋編號第C號三層樓房（建號為：台中縣豐原市ＯＯ段第二九Ｏ七建號）及其基地，總價為柒佰伍拾萬元。被告已付自備款貳佰壹拾萬元，原告並已於八十八年十二月底，將爭房屋交付被告使用等事實，為被告所不爭執，並有原告提出預定土地房屋買賣契約書一份在卷可參，堪信為真。是本件所應審究者為被告於本買賣契約訂立後，是否因可歸責被告之事由致給付遲延，而原告得主張解除契約之情事？
　　三、經查：
　　（一）本件原告主張：兩造訂立之買賣契約書雖未約定系爭房地銀行貸款若干元，但原告已同意系爭房地銀行貸款伍佰萬元，並委託柳正村律師於八十九年三月七日，通知被告於文到七日內，前往饒代書事務所辦理銀行貸款及房地過戶手續，並繳清剩下的自備款柒拾伍萬元，被告置之不理，原告遂於八十九年六月二十日，依買賣契約第六條之約定，通知被告解除契約，有原告所提之律師函及回執各二份在卷可參，惟被告抗辯：原告所交付之房屋，其牆面油漆粉刷草率、牆面不平，樓梯扶手搭接高低不平，牆面、天花板水泥施工時，沒有抹平，造成凹凸不平現象，樓板地磚呈空心現象，屋頂天花板滲水嚴重，牆壁有嚴重裂痕等情，有被告所提之現場照片十張在卷可參，且經本院履勘現場，系爭建物：「天花板有滲水之跡象，二樓房間牆壁與天花板間有裂縫，二樓房間之牆壁有裂縫細紋一樓牆壁佈滿裂縫小細紋，一樓地板和樓梯之地板，經敲打有數塊地磚有空心迴響聲，門鈴、對講機未設，浴室沒有通風設備」等情，有勘驗筆錄一份在卷可參。是本件被告抗辯稱：系爭建物於交付時具有瑕疵之事實，堪予採信。
　　（二）按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕，民法第三百五十四條第一項定有明文。系爭買賣標的之建物，其於買賣成立後，系爭建物有天花板有滲水之跡象，牆壁有裂縫等瑕疵，且被告未依約為被告設置門鈴、對講機等設備，客觀上系爭建物未經修復前無法為一般正常使用，應可認定，其通常之效用有所減少，自不待言，且其因具有系爭瑕疵，其價值應有所減少。而原告經被告催告就系爭建物之瑕疵加以補正，惟上述瑕疵於本案審理中仍未修補完成，為兩造所不爭執。雖原告主張：被告於遷入房屋後，未於六個月內將上述房屋之瑕疵通知原告，原告自不負物之瑕疵擔保責任等語。
　　惟查：系爭建物於交付前即有滲水及裂縫等瑕疵，而影響一般通常使用，其現存之瑕疵為原告所明知，原告於交付房屋前，未將系爭瑕疵明確對被告為告知，為原告所不爭執，是原告就系爭瑕疵之存在，有故意不為告知之事實，應堪認定。依民法第三百五十七條規定，出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，買受人無檢查通知之義務，自不得以被告未及時將瑕疵通知原告即認被告承認所受領之物。
　　（三）又原告亦主張依買賣合約書分期付款明細表約定，於申請使用執照及領取使用執照時，被告應各付貳拾伍萬元，故依約被告有先為給付價金之義務，茲原告於八十九年三月七日，以律師函通知辦理過戶手續時，當然已領取使用執照及辦妥保存登記，始得辦過戶，被告竟拒絕給付價金，應負遲延責任，原告以被告給付遲延解除契約等語，惟查：依卷附兩造買賣契約所載分期付款明細約定，於八十八年五月十日申請使用執照時，及八十八年五月二十五日領取使用執照時，與八十八年六月十五日房屋及土地過戶完成時，被告應各給付貳拾伍萬元，是原告依約應於八十八年五月十日請領使用執照，於同年五月二十五日領取使用執照，且於同年六月十五日移轉土地及房屋所有權予被告，於同時被告則應各給付貳拾伍萬元予原告，惟原告就其有依約申領使用執照之事實未舉證明，且系爭建物及土地，原告亦未於八十八年六月十五日轉登記予被告，是被告辯稱：原告未依約定之日期完成約定之事項，已有違約，應屬可採。且依原告所提之建物登記謄本，系爭建物於八十八年十二月三十日方為第一次有權登記，原告更不可能於八十八年六月十五日移轉登記予被告，是被告辯稱：本件買賣係原告違約在先，其方未繳款，應屬可採。再參諸原告於八十八年十二月間將系爭房屋交付被告使用，如被告確有如原告所指未依約給付價金而有給付遲延，其得依法解除契約之情事，原告自應主張解除契約，何有於被告違約後，再將系爭房屋後復交付被告使用之理？是原告主張被告未依約先給付價金而有所違約，實無可採。
　　（四）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給前得拒絕自己之給付，為民法第二百六十四條第一項前段所明定。是本件被告所購之系爭建物其既存有前述明顯瑕疵，是被告於原告提出符合債之本旨建物之對待給付前，被告得拒絕自己之給付，自不待言。基上，於原告修復系爭建物，回復其原來之通常效用及價值，而提出符合債之本旨之對待給付前，被告拒絕為價金之給付，應有理由。本件被告既無可歸責於己給付遲延之違約情事，原告主張被告有可歸責之事由而未按約定日期付款之違約事實，其有解除契約之權，且已行使解除權解除系爭買賣契約，起訴請求被告回復原狀返還系爭建物，顯無理由，應予駁回。
　　（五）再按物之出賣人負交付其物買受人並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條第一項定有明文。本件系爭之建物為被告向原告所購，原告本負有交付系爭建物之義務，今原告既履行契約義務，將建物交付被告使用，則被告占有使用系爭建物非無法律上原因，且兩造間之買賣契約，仍復存在，並未經原告解除，是被告占有使用系爭建物為有權占有，原告主張被告係無權占有系爭建物，本於所有物之物上請求權，請求被告返還系爭建物，亦無理由。
　　四、綜上所述，本件系爭買賣契約既仍存續，則被告占有使用系爭建物，為有權占有，原告主張系爭買賣契約業經原告解除，而依回復原狀請求權及所有物之物上請求權，請求被告返還系爭建物，顯無理由，應予駁回。
　　五、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
　　六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
　　七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月二十三日
台灣台中地方法院　　民事第四庭
法官王金洲
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十年十月二十三日
法院　　書記官


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2-2-1-2-27.【裁判字號】91,上,459【裁判日期】900612【裁判案由】給付貨款　§358.1


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事判決九十一年度上字第四五九號】
上　訴　人　　幸Ｏ電子工業股份有限公司
法定代理人　　郭Ｏ逸
訴訟代理人　　吳宏山律師
複代理人　　　蔡坤鐘律師
被上訴人　　　大Ｏ貿易株式會社
法定代理人　　岸Ｏ一
訴訟代理人　　許惠月律師
　　右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十二日臺灣板橋地方法院八十九年訴字第二二三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十九年四月二十一日向被上訴人訂購「"SKC"BRANDTERMINALCOATINGMACHINE」，規格為「CRT-1020R（FOR0805CHIP-R）」，尺寸大小為49.6×60mm之晶片電阻端銀機一台（下稱系爭機器），總價為日幣一千三百五十萬元。嗣上訴人於同年七月十七日至十九日派遣生產課長林Ｏ恩及特別助理陳Ｏ欣前往SKC工廠進行驗收，陳Ｏ欣就系爭機器各部分驗收結果均合格，並向被上訴人確認L/C將於同年七月二十日開出。其後上訴人雖遲未開立L/C，然請求被上訴人先行出貨，並表示待系爭機器抵台後即以電匯方式支付貨款。被上訴人乃於同年七月二十四日將系爭機器裝船，於同年八月二日運抵基隆港後，由上訴人於是日提領。惟上訴人竟未依約給付貨款，屢經催討，迄未清償，爰依民法第三百六十七條規定，訴請上訴人給付日幣一千三百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
　　二、上訴人則以：其確有向被上訴人訂購系爭機器，惟被上訴人於八十九年七月十九日派遣林Ｏ恩及陳Ｏ欣前往SKC工廠，係為研修、學習系爭機器之操作及保養方法，並非前往驗收系爭機器。而經林Ｏ恩及陳Ｏ欣實地瞭解及操作結果，發現系爭機器有折條壓力不均致基版未完全分離、折粒產生毛邊致沾銀不均、插條誤差過大、送料不穩定、沾銀槽深度不足及沾銀托板傾斜、沾銀不平均等嚴重瑕疵。
　　上訴人於陳元欣等人回國後，即多次透過被上訴人在台之代理商崇Ｏ科技股份有限公司（以下簡稱崇Ｏ公司），表示無法接受系爭機器，惟被上訴人仍堅持出貨，上訴人為免負擔鉅額之倉儲等費用，乃暫予報關提領系爭機器並代為保管，並無受領系爭機器之意思，故系爭機器迄未拆封。系爭機器既有上述之瑕疵存在，被上訴人未證明該等瑕疵已除去或改善前，即擅自強行出貨，係未依債之本旨提出給付，上訴人自得拒絕受領，並行使同時履行抗辯權，而拒絕給付本件買賣價金等語置辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
　　三、本件被上訴人主張上訴人向其訂購系爭機器，總價日幣一千三百五十萬元，被上訴人於八十九年七月二十四日將系爭機器裝船，於同年八月二日運抵基隆港，上訴人並於該日提領系爭機器，且迄未付款等事實，為上訴人所不爭執，並有訂單、出貨發票、載貨清單及提領書等件為證（見原審卷第九、十、十二至十四，七十三至七十五頁），堪信為真正。上訴人主張因被上訴人未依債之本旨提出給付，而拒絕受領系爭機器，依同時履行抗辯之規定，自得拒絕給付本件買賣價金；被上訴人則主張上訴人已受領系爭機器，縱使系爭機器有如上訴人所指之瑕疵存在，亦屬買賣標的物之瑕疵擔保責任問題，上訴人尚不得拒絕給付全部價金。是本件首應審究者為上訴人於八十九年八月二日提領系爭機器，是否應認為已受領系爭機器？茲就此析述如下：
　　(一)查上訴人曾於八十九年七月十六日至十九日，指派其員工林Ｏ恩及陳Ｏ欣前往SKC工廠研修、學習系爭機器之操作及保養方法之事實，為兩造所不爭，堪信為真。上訴人主張其於陳元欣等人回國後，曾以電話通知被上訴人因系爭機器具有瑕疵不得出貨，且多次透過崇Ｏ公司向被上訴人表示無法接受系爭機器，而被上訴人竟堅持出貨之事實，為被上訴人所否認。經查上訴人雖曾先後於八十九年八月十六日、同年九月九日及同年十月三日發函表示無法接受系爭機器，並有該等函件在卷為證（見原審卷第四三、四九、五Ｏ頁），惟該等信函均係在上訴人提領系爭機器（八十九年八月二日）之後始發出；又倘被上訴人果真不顧上訴人之反對而強行出貨，則衡諸常情，上訴人於收受被上訴人所寄發之提單後，照理應會立即向被上訴人為反對或拒絕受領之意思表示，然上訴人於收受提單後，非但未為反對或拒絕受領之意思表示，竟於八十九年八月二日持以提領系爭機器，並遲至同月十六日始發函表示無法接受系爭機器，上訴人所為，已與常情有違，此外，上訴人亦未舉證證明其於被上訴人出貨前確曾以電話或書面通知被上訴人因系爭機器具有瑕疵而阻止被上訴人出貨之事實，是上訴人此部分之主張，尚難採信。
　　(二)按買受人對於由他地送到之物，主張有瑕疵，不願受領者，如出賣人於受領地無代理人，買受人有暫為保管之責，民法第三百五十八條第一項定有明文。查上訴人主張訴外人崇Ｏ公司為被上訴人之在台代理商之事實，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。則被上訴人在台既有崇Ｏ公司可代理其處理相關事務，則於系爭機器運抵基隆港後，如上訴人拒絕受領系爭機器，即可由崇Ｏ公司為被上訴人處理相關後續事宜，實無由上訴人出面提領系爭機器並代為保管之必要。又縱上訴人確係基於代為保管之意思而提領系爭機器，則依常情，亦應於提領後立即通知崇Ｏ公司或被上訴人，然上訴人竟於提領系爭機器經過二週後（即八十九年八月十六日），始發函向崇Ｏ公司表示系爭機器經評估結果，因無法滿足上訴人之生產作業需求，致無法接受等情（見原審卷第四九頁），上訴人所為顯與常情有違，是實難以其事後表示無法接受系爭機器之事實，而得推認上訴人僅係基於代為保管之意思而提領系爭機器，故上訴人此部分之主張，亦難採信。
　　(三)上訴人另主張被上訴人曾告知上訴人得俟系爭機器試用滿意後始付款之事實，為被上訴人所否認，而上訴人就此事實復未舉證以實其說，是上訴人此部分之主張亦難信為真正。
　　四、綜上所述，被上訴人主張上訴人已受領系爭機器之事實，堪予採信。則上訴人既已受領系爭機器，自不得再主張同時履行抗辯權，而拒絕給付本件買賣價金。至於系爭機器是否有如上訴人所指之瑕疵存在，乃屬被上訴人是否須負瑕疵擔保責任問題，而上訴人於本件就此未為主張，故非本件所應加以審究。從而，被上訴人依民法第三百六十七條之規定，請求上訴人給付價金及法定遲延利息，於法並無不合，應予准許。原審判命上訴人如數給付，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　五、上訴人聲請鑑定系爭機器，以證明系爭機器確有如上訴人所指之瑕疵存在，惟查系爭機器縱有瑕疵，亦屬被上訴人是否應負瑕疵擔保責任問題，已如上述，而與本件判決結果無涉，爰不予調查。又兩造其餘攻擊防禦方法，對本件判決結果亦不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年二月二十五日
民事第十四庭
審判長法官　　張劍男
法官　　蔡芳齡
法官　　彭昭芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年二月二十七日
書記官　　丁華平
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。


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2-2-1-2-28.【裁判字號】92,簡上,81【裁判日期】920806【裁判案由】給付貨款等　§358.1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度簡上字第八一號】
上　訴　人　　麟Ｏ記有限公司
法定代理人　　湯Ｏ榮
被上訴人　　　帛Ｏ興業股份有限公司
法定代理人　　黃Ｏ瑞
　　右當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二日本院新店簡易庭九十一年店簡字第一三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　壹、聲明：求為判決：原判決廢棄。駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　一、上訴人於民國八十九年間三月間向被上訴人訂購四批飲料標籤（咖啡２５Ｏｃｃ及４５Ｏｃｃ，山楂茶９ＯＯｃｃ水果茶９ＯＯｃｃ及４５Ｏｃｃ）共計約新臺幣（下同）十四萬餘元，因所送來印刷產品中有部分嚴重瑕疵，分不出哪一批為有瑕疵產品。上訴人曾致電要求重新再印，未得要領，未幾被上訴人公司有位女性自稱律師曾數度來電告知不能退回重印，因為被上訴人取回後將變成廢紙，時至今日未得到改善處理，甚而叫上訴人去買快乾膠來黏，上訴人亦因此手指被黏而苦不堪言。
　　二、上訴人公司原為一家經營酸梅湯生意的小店，因口碑不錯遂於八十七年申請為公司擴大經營，因業務所須印刷標籤貼紙而與被上訴人往來，後因拓展業務而開始研製其它飲料產品如咖啡、水果茶及山楂茶等，因被上訴人以往交付品質不錯，故直接交於被上訴人再行印製四種飲料標籤貼紙，孰料送來貨品員工查覺與以往貼紙黏度不同，問送貨人員原因，被上訴人之送貨員答以回去問工程師再回覆，結果沒有消息。上訴人即開始生產，結果商家反應標籤貼紙有會蹺起來及瓶子與瓶子會相黏等問題，要求上訴人退回改善，上訴人即聯絡被上訴人公司法定代理人黃Ｏ瑞，他告訴上訴人到後車站買膠水黏在四個角落即可，上訴人照辦結果更糟，被上訴人再告以詢回南投總公司後再答覆，結果一去無音訊，經上訴人查問結果南投亦無與被上訴人有關公司，後亦曾買膠布應急，亦不能解決前述問題。商家開始大量退貨，上訴人亦遭經銷商倒帳，損失百餘萬元，十幾年心血因此一敗塗地。 參、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請調查被上訴人接到訂單後是否將系爭標籤貼紙交由他公司印刷。
乙、被上訴人方面：
　　壹、聲明：求為判決：駁回上訴（或如主文第一項所示）。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　一、被上訴人公司所交貨從第一批至第六批貨保證品質一致，生產原料廠商冠Ｏ企業股份有限公司(亦曾於第二次開庭時出庭證明)為ISO9001認證廠商，原廠商及敞公司亦未曾聞此種原料有品質不一致之現象，並附上材質證明。
　　二、八十九年三月七日出貨，八十九年四月付款，八十九年六月一日再出貨（共出五批貨共十四標籤），八十九年七月十日通知週轉不靈，被上訴人公司基於互惠同意抽票，而後不斷告願付款及其客戶有質押黃金在其處，中間開始不斷變換電話，九十年三月突然來電告知品質有問題。（出貨，付款，再出貨，週轉不靈，退貨）。
　　三、上訴人一再指出其曾向敝公司反應品質問題，但敝公司確是在交貨一年後(中間經過無數次催款，且被告一再告知一定會還，一開始說客戶有質押黃金，後又告知要去屏東收款後還款)才接獲通知，但敝公司經營的小本生意如何能於交貨一年後再以此為拒付貨款之理由。
　　四、果真如此為何又於九十年九月二十二日個人至其所在處，其又同意至少付一半。
　　五、造成標籤脫落原因實在很多，難以細數如：瓶子材質改變或瓶身貼附時為潮濕況態或泡水等均有可能，且本材質經法院測試後並無被告所提之情形。
　　參、證據：除援用第一審所提證據外，補提商品檢驗報告一件。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張上訴人於八十九年三月間向原告購買標示產品之標籤貼紙一批，貨款為九萬四千五百元，並開具第一商業銀行新店分行、票號ＱＢＯ４４３５Ｏ８、到期日為八十九年七月十日、金額九萬四千五百元支票乙張支付，惟該票據到期後遭到退票未獲付款。其後，上訴人又於八十九年六月間再度向被上訴人購買另批標示產品之標籤貼紙，貨款為四萬八千三百元亦未付款（前述二批貨物以下簡稱為系爭標籤貼紙）。上訴人共積欠貨款達十四萬二千一百元，因本於民法第三百六十七條買賣法律關係求為命上訴人給付之判決。上訴人則以系標籤貼紙有黏性不足會脫落之瑕疵，經上訴人要求改善，惟被上訴人均無回應等語，資為抗辯。
　　二、本件兩造就系爭標籤貼紙買賣關係存在，以及被上訴人已如期交付貨物等情並不爭執，而可以確認。上訴人以系爭標籤貼紙有黏性不足會脫落之瑕疵等情拒絕給付貨款，則為被上訴人所否認，是本件應審究者，為系爭標籤貼紙是否有黏性不足之瑕疵存在？
　　（一）按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之。此有最高法院七十七年度台上字第一九八九號判決可資參照。另買受人應按標的物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依其通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。民法第三百五十八條第一項、第二項定有明文。
　　（二）上訴人抗辯其收受系爭標籤貼紙後，有立即反應標籤黏性不足會脫落情形，為被上訴人否認，上訴人就其反應貨品有瑕疵之時間並未舉證以實其說。且查，系爭標籤貼紙交付之日期分別為八十九年三月七日（冰咖啡、麟豪記圍標）以及八十九年六月一日（粉紅陷阱正標及背標），此有銷貨憑單二紙為憑（見原審卷原證一、原證三）。上訴人如於八十九年三月七日收受貨物後立即發現標籤黏性不足，而未獲解決，竟於近三個月後之八十九年六月一日再向被上訴人買入同一類型之產品，實與常理有違。是上訴人抗辯其收受貨物後有立即反應瑕疵云云，並非可採，依前揭最高法院法律見解以及民法第三百五十八條規定，自應由上訴人就系爭標籤貼紙有黏性不足之瑕疵負舉證責任。
　　（三）上訴人經原審於九十一年三月二十七言詞辯論時曉諭其提出飲料產品因標籤脫落被退貨之資料後，迄未提出，僅於原審九十一年九月二十五日言詞辯論時自承退貨三聯單已經銷毀。自難僅憑上訴人片面之陳述，而認為上訴人出售之飲料有因標籤脫落被退貨之事實。
　　（四）原審於九十一年四月二十四日言詞辯論時，當庭由上訴人提出系爭標籤貼紙大、小各一紙，黏貼於上訴人所提供之塑膠瓶上，另由書記官於九十一年四月二十五日將上訴人提供之大、小標籤各四個黏貼於大、小各兩個塑膠瓶（兩面）上，並於當日充入自來水約八分滿，置入冰箱，於九十一年八月十六日取出勘驗之結果為：一、上訴人於九十一年四月二十四日當庭黏貼之「冰咖啡」大、小標籤各乙個均無脫落現象。二、書記官於九十一年四月二十五日黏貼之「冰咖啡」大、小標籤各肆個，亦無脫落現象，此有原審勘驗筆錄乙紙在卷足憑。
　　由以上勘驗可以認定系爭標籤貼紙黏貼於飲料瓶冰凍後並無脫落之現象。上訴人主張系爭標籤貼紙有脫落之現象云云，即非可採。
　　（五）被上訴人就系爭標籤貼紙之黏性品質提出商品檢驗報告、商品檢驗表等件為證，並主張其所出售之標籤貼紙均按照上訴人提供版面及設計規格資料生產（此為上訴人所不爭執）。證人即提供被上訴人自黏標籤貼紙之廠商冠Ｏ企業股份份有限公司（下稱冠Ｏ公司）主任王方浩於原審九十一年四月二十四日言詞辯論時亦到庭說明：冠Ｏ出每一批貨都會經過測試品管，若有問題就不會出貨，對於產品於何重環境下不會剝落均有數據，又塑膠射出成品上面有脫模劑會排斥黏膠，最普通的黏膠溫度設定在攝氏八十度，最低為負五度，如果塑膠瓶上有顆粒狀，用一般膠水來黏，或是標籤比黏貼處大，就會有問題。我們都會暸解客戶需求後才會設計出適合的標籤紙給客戶。由上述證據可知，標籤貼紙黏性於出廠時已有一定品質管制，而且會導致標籤脫落之因素，除標籤本身黏度外，另有為被黏貼物表面處理之狀況、標籤之大小以及貯存處所溫度等，非僅標籤本身黏性不足一項而己，故縱然上訴人主張標籤貼紙有脫落之情形屬實，亦不能據以證明系爭標籤貼紙有黏性不足之瑕疵。
　　三、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人積欠系爭標籤貼紙貨款為可採，上訴人所辯系爭標籤貼紙有黏性不足之瑕疵為無可取。從而，被上訴人本於民法第三百六十七條買賣法律關係，請求上訴人給付十四萬二千八百元及自起訴狀繕本送達之翌日（九十一年三月十四日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依聲請宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月六日
民事第五庭
審判長法官　　吳青蓉
法官　　羅富美
法官　　張松鈞
右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年八月六日
法院書記官　　黃媚鵑


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2-2-1-2-29.【裁判字號】94,訴,6227【裁判日期】951025【裁判案由】減少價金等　§359


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度訴字第6227號】
原　　告　　　王Ｏ亮
訴訟代理人　　劉敏卿律師
被　　告　　　黃Ｏ乾
訴訟代理人　　錢裕國律師
複代理人　　　王Ｏ翰
　　　　　黃Ｏ玲
　　上列當事人間請求減少價金等事件，本院於中華民國95年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰捌拾陸萬元，及自民國九十四年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新臺幣陸拾貳萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰捌拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時本於物之瑕疵擔保之法律關係，請求被告給付新臺幣（下同）186萬元，及自民國94年3月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣於94年12月22日本院審理時及其於95年1月10日提出之民事聲請狀所載，變更為本於物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，並更正利息起算日，更易其請求為：被告應給付原告186萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。核其所為，分別屬請求之基礎事實同一及減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，原告所為訴之追加及變更，合於法律規定，應予准許。
貳、實體事項：
　　一、原告主張：原告於民國94年1月25日經由億Ｏ房屋仲介有限公司（即2Ｏ世紀不動產）介紹，與被告簽訂不動產買賣契約書，向被告購買坐ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段15之1號6樓之房屋（下稱系爭房屋）及其基地，價金新臺幣（下同）1095萬元於同年3月15日業已付清，並辦妥不動產所有權移轉登記。惟被告明知系爭房屋有嚴重傾斜之問題，被告及受其委託代售系爭不動產之仲介公司人員均故意不告知，亦未於買賣契約書上註明有傾斜之瑕疵，原告於同年6月經系爭房屋所屬百Ｏ園大廈管理委員會通知召開區分所有權人會議時，始知悉上開事實，經該管委會於同年7月21日公告「大廈傾斜程度嚴重」，並於同年10月22日之會議中決議予以扶正，扶正費用按區分所有權人應有部分之比例分擔。原告屢次去函請被告處理，被告均置之不理。爰依民法第三百五十九條及第二百二十七條，請求被告減少買賣價金，並賠償原告為扶正大樓所支出之費用、電梯修理費及扶正後室內改善工程費等語。並聲明：（一）被告應給付原告186萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：（一）本件係屬中古屋之買賣，被告及仲介人員均已於交易期間明確告知原告系爭房屋有傾斜之問題，且依不動產買賣之商業習慣，買賣標的縱有瑕疵，契約上均僅記載「依現況交屋」，瑕疵部分則記載於「現況說明書」，而本件「現況說明書」中已於「傾斜」欄上方打勾，並曾提示予原告參閱，顯見原告於買賣契約成立時，即知悉該瑕疵存在。（二）被告原先向仲介公司託售系爭不動產之售價為1360萬元，惟卻以低於原價265萬元之1095萬元出售予原告，低於原價近20％，而依一般不動產之交易經驗，甚少以開價8折者成交，又系爭不動產位於信Ｏ精華區，鄰近捷運，被告卻願意以1095萬元低價出售，可見被告於事前確有告知原告系爭不動產有傾斜乙情，而原告係因已充分考量瑕疵情形，始決定買受價格，則其基於私法自治、契約自由所簽訂之買賣契約，不得再以標的物有瑕疵為由請求減少價金。（三）原告主張因該瑕疵所受損害之金額及扶正費用並不確實等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、原告主張其於94年1月25日經由億鑫房屋仲介有限公司（即21世紀不動產）介紹與被告簽訂不動產買賣契約書，向被告購買系爭房屋及其基地，價金1095萬元於同年3月15日業已付清，並辦妥不動產所有權移轉登記等事實，業據其提出不動產買賣契約書、系爭不動產之建物所有權狀及土地所有權狀等文件之影本為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。又系爭房屋確有傾斜之現象，亦據原告提出臺北市土木技師公會於94年6月13日所出具ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段13號「百Ｏ園大廈」建築物傾斜測量鑑定報告書為證，依測量結果顯示，大樓目前南北向平均垂直度為1/54，東西向則為1/150，南北向數值1/54，已趨近鑑定手冊之重建標準值（1/50），雖尚無立即性之安全顧慮，惟因大樓之長期偏心載重效應，如遇較大地震時，可能會增加傾斜度而危及鄰屋或自身安全，建議應設法予以扶正作業及補強改善等語，有該公會鑑定報告書附卷可稽，而被告於本院審理時，亦自承系爭不動產有傾斜之問題（見本院94年12月22日言詞辯論筆錄第1頁），是堪認原告此部分之主張亦為真實。
　　四、原告另主張被告明知系爭房屋有嚴重傾斜之問題，被告及受其委託代售系爭不動產之仲介公司人員均故意不告知，亦未於買賣契約書上註明有傾斜之瑕疵，致原告受有損害，爰依物之瑕疵擔保及不完全給付法則，請求被告減少價金及賠償損害，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造主要之爭點厥為：（一）原告於買賣契約成立時，是否知悉系爭不動產有傾斜之瑕疵？（二）如被告應負瑕疵擔保責任，則原告所得請求減少之價金為若干？依序說明如下：
　　（一）原告於買賣契約成立時，是否知悉系爭不動產有傾斜之瑕疵？
　　1.按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例可資參照）。又房屋買賣時，一般除注意房屋權利完整、未為他人占有、房屋及坪數大小、配置隔間及外觀等事項外，房屋之結構亦為購屋者所著重之要素，系爭不動產有傾斜之問題，既影響房屋之結構安全，且房屋乃生活起居之重要場所，依通常交易觀念，即會減少房屋之通常效用及經濟上之價值，是本件系爭房屋依通常房屋交易交易之常情係屬有瑕疵，堪可認定。
　　2.被告於本院審理時曾自承，其於93年8月買受系爭不動產，於裝修時始知悉有傾斜之問題（見本院95年7月24日言詞辯論筆錄第1頁），參以證人林Ｏ君即系爭不動產買賣之仲介人員到庭證稱，被告委託買賣時即告知系爭不動產有傾斜等語，顯見被告及仲介人員於系爭房屋之買賣成立前，即已知悉有傾斜之問題存在。
　　3.至於被告抗辯稱其與仲介人員林Ｏ君、黃Ｏ儀均於交易期間明確告知原告房屋傾斜之問題，惟為原告所否認，經查：被告於系爭不動產買賣成立前，即已知悉有傾斜之瑕疵存在已如前述，惟依證人何Ｏ如與梁Ｏ貞即原告公司之總機小姐均證稱，被告於94年10月6日下午因系爭房屋傾斜事項至原告辦公室協商時，被告曾表示不知有傾斜之問題，若知悉則不會委託仲介出售等語，（見本院95年4月10日言詞辯論筆錄第2、3頁），且證人孟Ｏ豫亦證稱，被告與仲介人員林蓓君均曾表示不知房屋有傾斜問題等語，而被告卻對證人何Ｏ如之證言表示無意見，是被告之前、後陳述顯有出入，則其抗辯已告知原告瑕疵存在，是否屬實即不無疑問。其次，房地等不動產屬於具有重大經濟價值之物，衡諸常情，一般人於不動產買賣時如已知悉房屋有傾斜之情形，應會特別注意傾斜之原因或是否尚可能居住等更詳細之情形，倘原告已知悉有傾斜事實，衡情應會追問被告或仲介人員傾斜原因為何、狀況是否嚴重、是否適宜居住及大樓委員會將如何處理等問題，惟參諸證人林Ｏ君及黃Ｏ儀之證言，原告知悉房屋有傾斜後，竟然未提出任何詢問（見本院95年2月16日言詞辯論筆錄第3頁、95年4月10日言詞辯論筆錄第6頁），且後續亦未有任何申請鑑定房屋傾斜狀況之動作，顯與常情不符。
　　4.再者，證人林Ｏ君及黃Ｏ儀雖均表示一般不動產之買賣顯少以開價8折成交，一般多以9折或92折成交，惟其同時亦表示若屋主同意亦無不可等語，而原告主張被告係因急需用錢，因此同意本件買賣價額，參以證人黃Ｏ儀曾證述，原本被告不同意以1095萬元成交，惟因被告知悉有傾斜之瑕疵，且原告非常喜歡系爭不動產，因此最後仍同意出售等語，是系爭不動產買賣之價金雖以低於原價265萬元之1095萬元出售予原告，低於原價1360萬元近20％，然此係出於被告知悉有瑕疵存在，且其急需用錢之故，始同意以此價格出售，但仍無法以此價格之差異即推知原告於買賣成立時即已知悉系爭房屋有傾斜之瑕疵存在。
　　5.又被告另抗辯稱，依不動產買賣之商業習慣，買賣標的縱有瑕疵，契約上僅記載「依現況交屋」，瑕疵部分則記載於「現況說明書」，而本件「現況說明書」中已於「傾斜」欄上方打勾，並曾提示予原告參閱，顯見原告已知悉瑕疵存在云云。惟倘原告知悉傾斜事實存在，則此事實應為系爭不動產重大價差之原因所在，衡情理應於買賣契約上載明，然觀諸系爭買賣契約書，其上除僅標明「依現況交屋」等文字外，無任何有關系爭不動產瑕疵狀況之記載，已與常情不符，再者一般中古屋之交易，雖多會有記載或約定「現況交屋」之情況，然而該等約定之所謂「現況」，在當事人之理解中，應係屬於交屋或看屋當時所得發現之狀況，至於須經由專業人員以精密儀器檢測得知之情況，如「海砂屋」、「輻射屋」等，除非另有契約明白具體列出，否則不會在「現況交屋」之理解中。至於證人黃Ｏ儀雖證稱原告知悉瑕疵存在，並以「現況交屋」等字句代替傾斜事實之記載等語，惟倘若如證人所言原告已知悉，則被告何需於94年10月6日及同月23日已距離同年3月15日交屋後近半年之時間，分別兩次至原告之辦公室就瑕疵事項為協商，且被告雖抗辯仲介人員已將載有房屋傾斜瑕疵事實之「現況說明書」交予原告審閱，然證人黃Ｏ儀證稱：「現況說明書是否交予原告一份或由原告簽收，需視代書作業而定，若代書願意給就給，不願意給就算了」等語（見本院95年4月10日言詞辯論筆錄第6頁），則原告既可能因代書作業之故未收到「現況說明書」而不知其上所載之內容，又該由仲介公司收執之「現況說明書」正本，已因仲介公司更換秘書整理文件時加以作廢而滅失，被告無法提出正本以實其說，是原告主張其未看過「現況說明書」，不知系爭房屋有傾斜之事實，堪以採信。
　　6.至被告抗辯仲介人員已對原告說明信Ｏ區有很多房屋皆有傾斜問題，然此充其量僅說明信Ｏ區房屋有傾斜問題之比例較其他地區為高，並不表示系爭不動產亦有相同之問題存在，是被告以此抗辯原告知悉傾斜事實，不足採信。
　　7.從而，被告無法證明原告於買賣契約成立時即已知悉該事實，是原告主張被告應負擔瑕疵擔保責任，為有理由。
　　（二）原告所得請求減少之價金為若干？
　　1.按買賣因物有瑕疵，而出賣人因前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。系爭不動產因傾斜瑕疵而減損價值，經原告聲請本院委由威信不動產估價師事務所鑑定，該鑑定係依收益法之直接資本畫法及比較法評估標的房地買入時之正常價格，並參考委託人即原告提供之大安工程管理顧問有限公司「房屋現況監測報告書」內容、臺北市政府工務局審定之「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」中監測成果及標的物傾斜之補償費用估算標準、「臺北市地價調查用；建築改良物標準單價表」及市場上對已知有傾斜狀況之房屋交易觀感及接受度，再以成本法評估建築物本身實質上之貶損價值為188萬2500元，有該鑑定報告書附卷可稽，核其鑑定所憑之依據均屬適當合理，是上開鑑定結果應屬可採。
　　2.至於被告以該報告引用「臺北市建築物工程施工損害鄰屋鑑定手冊」中之補償費用估算標準，係用於工程施工中損害鄰地之用，本件系爭房地之瑕疵既非工程施工所致，更非鄰地，因此由該標準計算出之房屋貶損價格並不正確，又威信不動產估價師事務所至現場勘查時，未會同被告鑑定，因此鑑定內容並不公正云云。惟查：
　　A.系爭房地之傾斜狀況係參考葛文斌土木技師出具之監測報告書（見該鑑定報告書第17頁），而引用上開手冊係參考其中之房屋傾斜程度及其相應之補償標準，非認本件瑕疵係由工程施工所致，是被告似對該鑑定報告書之內容有所誤會。
　　B.本件係就固著於土地上之系爭房地為價損之鑑定，各項影響價格之因素均無偽造更改或變動之可能，鑑定程序中本無需會同當事人在場，且本院於95年4月10日開庭時請被告訴訟代理人對是否鑑定及鑑定人之選定表示意見時，其係表示「我們認為不需要鑑定，但若一旦要鑑定，對鑑定公司沒有意見」（見95年4月10日之言詞辯論筆錄）。是被告此點質疑亦屬無稽。本院認上開鑑定結果認系爭房地因傾斜貶損之價值為188萬2500元尚屬可採，是依上開規定，原告請求被告減少價金186萬元，為有理由，應予准許。
　　（三）至原告另主張被告應賠償其為扶正大樓所支出之費用、電梯修理費及扶正後室內改善工程費，共計107萬8650元，惟該項金額依其主張實已包括於請求減少價金之範圍內，則本院就原告請求減少186萬元既認為有理由，已可充足原告全部之聲明，因此就原告主張不完全給付之損害賠償部分，在原告擴張其聲明前，本院毋庸再予審酌，並此敘明。
　　五、綜上所述，原告以被告交付之系爭房地有傾斜瑕疵為由，依民法第三百五十九條規定請求被告減少價金186萬元，及自訴狀繕本送達翌日即94年11月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
　　六、另本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其於主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，並此敘明。
　　八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第七十八條。
中華民國95年10月25日
民事第一庭法官　　朱漢寶
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國95年10月25日
書記官　　黃瓊玉


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2-2-1-2-30.【裁判字號】93,訴,1600【裁判日期】930806【裁判案由】給付價金　§359


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第一六ＯＯ號】
原　　告　　　宇Ｏ光電股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　李富祥律師
複代理人　　　姚念林律師
被　　告　　　富Ｏ登實業有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　李保祿律師
　　　　　鄭錦堂律師
　　右當事人間請求給付價金事件，本院於中華民國九十三年七月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣肆佰柒拾貳萬柒仟伍佰捌拾陸元，及自民國九十三年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹佰伍拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆佰柒拾貳萬柒仟伍佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：被告前於民國九十一年起陸續向原訂購觸控面板及液晶面板，原告已依約交付無瑕疵之產品，總價為新台幣（下同）五百四十萬五八千五百八十二元，詎被告僅交付九十一年度部分貨款六十七萬七千九百九十六元，餘欠四百七十二萬七千五百八十六元則迄未清償，迭經原告催還未果，為此依買賣契約之法律關係訴請被告如數給付，並聲明被告應給付原告四百七十二萬七千五百八十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以：被告固向原告購買貨品並積欠貨款四百七十二萬七千五百八十六元未為清償，惟本件係被告向原告下單訂貨後，由原告直接將貨物交被告之英國客戶，而原告交付之貨物有如下之瑕疵：（一）約有四百組液晶顯示器排線裝反，致部分顯示器燒毀，被告之國外客戶乃全部拆機重新正確組裝；（二）微軟視窗作業軟體與原告公司之控制板及驅動軟軟發生嚴重匹配與相容性之問題，致機器使用經常當機，須派員至英國各客戶處重新按裝軟體，造成被告英國客戶損失達英磅三萬四千零十七點八元（折合新台幣二百零五百九十點九元），就此不完全給付造成之損害，被告自可以對原告之損害賠償請求之與原告貨款請求權抵銷；或依民法第三百五十九條之規定請求減少價金二百零五百九十九點九元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
　　三、經查，本件被告自九十一年起陸續向原告購買觸控面板及液晶面板（交易日期、買賣標的及價金如起訴狀附證一之國內銷貨單、借出銷貨單所示），原告已依約交付買賣標的物，惟被告僅支付貨款六十七萬七千九百九十六元，尚餘貨款四百七十二萬七千五百八十六元未為清償。被告就上開未付之貨款中，至少有二百七十二萬六千九百八十七元之貨款確實應給付而遲延尚未給付等項，為兩造所不爭執，自堪信為真實。至被告辯稱原告交付之系爭買賣標的物具瑕疵，有不完全給付之情事，則為原告所否認，是本件應審酌者厥為：原告交付之買賣標的物是否有瑕疵；被告依民法第二百五十九條請求請求減少價金二百萬零五百九十九元有無理由；被告對原告是否有不完全給付之損害賠償債權，可與原告之價金債權抵銷等項，茲論述如下：
　　（一）、按「當事人主張主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」為民事訴訟法第二百七十七條所明定。又「損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」、「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任。」最高法院三十年上字第一八號、四十八年台上字第四八一號判例、七十七年度台上字第一九八九號判決著有明文。本件被告於受領系爭買賣標的物後，以給付不完全為由請求原告賠償其損害，並以之與原告對其之貨款債權抵銷，揆諸首揭說明，自應由被告就原告有給付不完全情事、被告確有損害之發生、有責原因之事實及前二者之間有相當因果關係等項，負舉證證明之責。
　　（二）、經查，本件被告辯稱原告交付之貨品有瑕疵云云，固舉英國Netukate有限公司經認證書面文件為證，惟為原告所否認，是被告所辯是否可採，已非無疑，況縱英國Netukate有限公司出具之書面文件所載內容為真，惟觀諸該函所載：「DuringthemonthofJanuary2003,NetukateLTDplacedanorderonFreetechCorpofTaipeifor51412"touchcomputers.Theconfigurationofthemachinewasasfollows：：：12.1"LCDpanel,12.1"E-TurboResistivetouchpanel：：」（卷附第七九頁）各語，是英國Netukate有限公司於九十二年一月下單向原告購買之觸控面板及液晶面板均為十二點一吋甚明。而查，被告於上開英國Netukate有限公司所稱下單時間後之九十二年一月間至同年四月間，向原告購買之有關觸控面板及液晶面板產品，規格為十五點一吋、十七吋、十二點二吋，並無十二點一吋者一節，則有兩造不爭執其真正之國內銷貨單、借出銷貨單附本案卷第三三、三七、三九、四一、四三、四四頁可稽，是兩造間於九十二年一至四月間既無英國Netukate有限公司所指十二點一吋觸控面板及液晶面板產品之買賣，該英國Netukate有限公司所指之面板相關問題縱屬實情，亦與原告無涉。從而，被告執上開文件欲證原告交付之觸控面板及液晶面板貨品有瑕疵、給付不完全，自嫌乏據。至證人丙ＯＯ（前原告公司應用工程師）復到庭證稱：「被告有向我反應過觸控面板有問題」，惟亦稱「本件系爭觸控面板的問題，因控制器的軟體設計，在使用上有一定操作程序，如果沒有按照程序操作，就有可能產生被告所說之問題，當時有向原告公司反應，但原告公司說這不是程式設計的問題，公司有向我說解決的方法，我有告訴客戶。」等語，是本件被告所稱觸控面板及液晶面板之問題，究係原告交付之產品本身之瑕疵，或為被告操作使用不當所致，尚屬不明，是被告舉證人丙ＯＯ欲證原告交付之系爭買賣標的有瑕疵及有給付不完全等事實，亦有不足。從而，被告辯稱原告交付之觸控面板及液晶面板有瑕疵，造成被告英國客戶損失達英磅三萬四千零十七點八元（折合新台幣二百零五百九十點九元），就此不完全給付造成之損害，被告自可以對原告之損害賠償請求之與原告貨款請求權抵銷；或依民法第三百五十九條之規定請求減少價金二百零五百九十九點九元云云，均無可採。
　　（三）、綜上所述，本件被告積欠原告貨款四百七十二萬七千五百八十六元未為給付，而其就系爭買賣標的物確有瑕疵、原告有給付不完全情事、其因原告之不完全給付確實受有損害等項，復未能舉證以實其說，是原告依買賣契約之法律關係，訴請被告給付餘欠買賣價金四百七十二萬七千五百八十六元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十三年四月十三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。
　　四、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
　　五、又兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年八月六日
民事第四庭法官　　周玫芳
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年八月六日
書記官　　郭麗琴


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2-2-1-2-31.【裁判字號】89,訴,677【裁判日期】891019【裁判案由】履行契約　§359


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決八十九年度訴字第六七七號】
原　　告　　　乙ＯＯ
被　　告　　　成Ｏ鐵工廠股份有限公司.
法定代理人　　丙ＯＯ.
訴訟代理人　　徐鼎賢律師
複代理人　　　丁ＯＯ.
　　右當事人間請求解除契約回復原狀事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣肆拾伍萬元及自民國八十九年一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　被告應返還如附表所示之支票十二紙。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣玖拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：
　　(一)原告於民國八十八年六月一日與被告簽立合約書，向被告購買電腦銑床ＭＣＶ－一五ＯＯ兩台，單價每台新台幣(下同)兩百一十萬元，總金額四百二十萬元，原告已陸續支付定金四十五萬元，並開立如附表所示金額合計二百三十七萬之支票十二紙以支付價金。被告雖於八十八年七月十四日、十七日分別交貨，並進行安裝、測試及精度校正，惟被告所交付之機台未依雙方合約所指定之三菱五二Ｏ型安裝，僅以Ｍ六四型代替，經原告再三要求，被告雖於八十八年九月三十日同意更換，惟均未履行，迄今原告仍無法正常使用該機具，導致工廠無法運作，是原告不得已乃以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依民法第三百五十九條、第二百五十九條之規定，請求返還已付定金暨原告交付之支票。
　　(二)對被告抗辯之陳述：原告並未於八十八年七月十四日同意被告變更機器型號，是八十八年七月二十日以後在台北驗機時才知道被告以Ｍ六四型機器代替交付，隨機精度檢查表也是在交貨後才簽名的。況被告公司行事甚為謹慎，原告購買系爭電腦銑床ＭＣＶ－一五ＯＯ兩台，即便要追加配件，被告都要求原告書立協議書為憑，如係型號變更的大事，自不可能沒有書面文件。
　　三、證據：提出買賣契約書、認購單、售後服務保證書、存證信函、八十八年六月二十一日協議書各乙件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　二、陳述：
　　(一)系爭買賣合約書固約定買賣ＭＣＶ－一五ＯＯ電腦銑床兩部，採三菱五二Ｏ型控制器，惟因三菱公司於八十八年六月停產原約定之五二Ｏ型控制器，而產製同型號Ｍ六四型控制器，被告乃派由台北分公司業務課長即原簽約代理人甲ＯＯ與原告協商，經原告同意後，將原定控制器更改為同型號Ｍ六四型控制器，且於經原告簽收之隨機精度檢查表亦載明控制器機型為ＦＣＡ六四Ｍ型(即Ｍ六四型)，故原告既已同意更改型號，其主張被告未依原約定之型號為給付，而有債務不履行情事，即無理由。
　　(二)兩造合約書第十四條載明：本機台依ＣＮＳ國家標準檢驗，凡購買本公司六噸以上之機台，須按照本公司提供之地基圖做好標準地基，再檢驗精度。被告所交付之二部電腦銑床均符合ＣＮＳ國家標準精度，並載明於隨機精度檢查表經原告驗收無誤，系爭銑床精度屢經校正後復失真，應係原告未依被告提供之地基圖確實做好標準地基，致於操作過程中，地基下陷而不穩固所致，非可歸責於被告。
　　三、證據：業務工作申請單乙件、ＣＮＣ銑床精度檢查表二件為證，並聲請訊問證人甲ＯＯ。
理　　由
　　一、原告主張兩造於八十八年六月一日簽立買賣合約書，約定原告向被告購買ＭＣＶ－一五ＯＯ電腦銑床兩台，每台兩百一十萬元，被告雖於八十八年七月十四日、十七日分別交貨並安裝、測試及精度校正，惟所交付之機台係三菱Ｍ六四型，與雙方原約定之三菱五二Ｏ型不符，雖一再要求被告更換，惟無結果，為此依買賣契約物之瑕疵、債務不履行之法律關係，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條規定請求返還已付價金暨利息及返還所交付之支票。被告則以系爭買賣合約訂立後，因三菱公司停產五二Ｏ型號之控制器，被告乃商得原告同意，以三菱公司產製之Ｍ六四型號控制器代替，原告嗣後並已簽收系爭機器無誤，故原告既同意更改機器型號，本件即無物之瑕疵、債務不履行情事可言，至系爭Ｍ六四型號控制器若有精度不符情形，應係原告未依約做好地基、檢驗精度所致等語置辯。
　　二、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；又給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。民法第三百五十四條第一項、第二百條定有明文。故種類買賣中，出賣人茍未符合第二百條所稱之種類與品質之物，則同時構成物之瑕疵擔保責任與不完全給付之責任。次按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。惟所謂清償既須依債務本旨為之，則以他種給付代原定之給付，自非得債權人之承諾不可，故必債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始與民法第三百十九條之規定相符。若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係不能因此消滅(最高法院二十八年度上字第一九七七號民事判例參照)。
　　三、本件兩造對於兩造於八十八年六月一日簽立買賣合約書，約定購買ＭＣＶ－一五ＯＯ電腦銑床兩台，約定型號為三菱五二Ｏ型，惟被告於八十八年七月十四日、十七日分別交貨及安裝、測試之機台則為三菱Ｍ六四型之事實均無爭執，並有原告提出之買賣契約書、認購單、售後服務保證書、存證信函各乙件為證，故被告於交付系爭機器時，並未以與兩造訂立契約時約定之三菱五二Ｏ型機型交付，自堪認定。至被告辯稱係因原告同意始變更型號云云，惟證人甲ＯＯ證稱：「本件雙方的買賣由我經手的。原是約定五二Ｏ型沒錯，後來工廠有說只有一台五二Ｏ型，這是在交機前，公司要我和客戶協商，改換Ｍ六四型的，客戶很不滿意，但因為客戶須機器來作加工生產，迫於無奈的說不然裝Ｍ六四型來用看看，Ｍ六四型不理想，當時並沒有說要如何。在交機前有取得對方的諒解說要交Ｍ六四型，是和客戶有此協議」、「交機後客戶一直反映，確實(八十八年)九月三十日有到客戶那邊去，要換成五二Ｏ型的東西」、「精度無法符合原告的要求」等語。
　　足見被告以系爭Ｍ六四型機型之電腦銑床兩台交付予原告，並無取代原定五二Ｏ型給付之意思，原告之受領Ｍ六四型機型亦無許被告代原定給付之意思，此觀兩造嗣後不斷經證人甲ＯＯ協調仍以原定五二Ｏ型給付甚明。故被告雖以系爭Ｍ六四型機型之電腦銑床兩台交付予原告，猶不得謂已依債務本旨提出給付，被告既未提出符合兩造所定之種類與品質之物，揆諸首開說明，則同時構成物之瑕疵擔保責任與不完全給付之責任。其主張解除契約，並依民法第三百五十九條、第二百五十九條之規定，請求返還已付定金四十五萬元，暨原告交付如附表所示之支票十二紙，即屬有據。
　　四、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國八十九年十月十九日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　林Ｏ貞
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十月十九日
法院　　書記官


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2-2-1-2-32.【裁判字號】92,國貿,11【裁判日期】930330【裁判案由】損害賠償等　§360


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度國貿字第一一號】
原　　告　　　鴻Ｏ貿易有限公司
法定代理人　　林Ｏ均
訴訟代理人　　林聖鈞律師
被　　告　　　SHINEWAYINTERNATIONALENTERPRISESLTDADA
法定代理人　　諶Ｏ疆
　　當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國九十三年三月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣陸拾陸萬壹仟玖佰玖拾貳元，及自民國九十二年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳拾参萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：原告於民國九十一年十二月份向被告購買２５ＯＯＬＩＴＥＲ之利口酒（下稱系爭買賣），被告之法定代理人諶立疆（下稱諶君）透過證人劉Ｏ奎（下稱劉君）將樣品送給原告當樣品，待原告確認所送來的樣品已符合原告所要求產品的品質後，即向被告下訂單，並清楚表明該酒進口後會在台灣直接分裝，但該酒至台灣進行分裝時卻發現大量汽泡，酒瓶軟木塞因受不住瓶內之壓力而產生汽爆，所有內裝酒大量往外流，經通知被告之法定代理人諶君及證人劉君二人前來察勘並留樣品給諶君帶回加拿大酒廠，惟迄今並無法改善，原告計受有海運代辦費、報關代辦費新台幣（下同）五萬零二百零七元（其中二萬七千二百零七元為海運代辦費餘為報關代辦費）；已支付之系爭酒之價金三十六萬一千三百六十六元（以加幣一萬六千零七十五點零二元換算新台幣所得）；進口稅（七萬零六百四十五元）、推廣貿易服務費（一百四十九元）、營業稅（二萬九千一百二十五元）、煙酒稅（十五萬零五百元），總計六十六萬一千九百九十二元之損失，原告得依民法第三百六十條、第二百二十七條之規定請求被告賠償。
　　三、證據：提出發貨單一份、買賣標的物明細表一份、授權書一份、收據二份、進口報單一份（以上均影本）為證。
　　乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，據其前以書狀所為聲明或陳述如下：
　　一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　二、陳述：係因原告未具備分裝設備方使系爭酒產生二次發酵之後果，與其所交付之酒品質無關。
　　三、證據：提出電子郵件影本六份為證。
理　　由
甲、程序方面：
　　一、查系爭買賣係由原告向設於加拿大之被告訂購，具涉外因素，依涉外民事法律適用法第六條第二項之規定：「當事人意思不明時，同國籍者，依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地」；因原告發要約通知地係在台灣，故應以中華民國法律為本件之準據法，合先敘明。
　　二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、經查：原告主張系爭酒有重大瑕疵無法使用之事實，已據其提出發貨單一份、買賣標的物明細表一份、授權書一份、收據二份、進口報單一份（以上均影本）為證，核與證人劉步奎於本院九十三年三月十六日審理時結證稱：「（法官問：是否知道原告鴻鼎貿易有限公司與被告買冰酒？）我知道原告向被告訂購曼越梅的酒，買的時候也是五十五加侖的桶裝，價金我不知道，。。。，過程中，我只有幫忙送樣品，還有在台灣部分我還有確認瑕疵部分，我與被告間合作方面有我談成案子，我可以有一成的傭金報酬，在台灣的管銷費用我自己負責。遠東的案件，我沒有收到報酬，因為遠東那批酒出了問題，就我所瞭解，九十二年三月份的酒有發現氣泡，按照正常的冰酒是不能有這種情形產生，在三月份加拿大釀酒師來處理，說酒還在發酵，說必須有放化學藥品抑制發酵，原告就拒絕接受，因為不符合我十二月二十四日當初送樣的樣品，原告對被告說當時遠東百貨銷售產品嚴重影響銷售檔期，原告要被告賠償關稅及道義上的賠償把實際訂購損害的酒要賠償給原告。」（見本院卷第一三三頁至第一三四頁），所述情節大致相符，應堪信為真實，被告雖辯稱系爭酒並無瑕疵，惟並未為積極之舉證，是其所辯自不足採。
　　二、從而，原告依民法第三百六十條之規定，請求被告賠償海運代辦費二萬七千二百零七元、報關代辦費二萬三千元；已支付之系爭酒之價金三十六萬一千三百六十六元（以加幣一萬六千零七十五點零二元換算新台幣所得）；進口稅七萬零六百四十五元、推廣貿易服務費一百四十九元、營業稅二萬九千一百二十五元、煙酒稅十五萬零五百元，總計六十六萬一千九百九十二元之損失，並自九十二年八月二十六日（即起訴狀繕本送達被告之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　丙、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　丁、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年三月三十日
民事第六庭法官　　詹駿鴻
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年三月三十日
書記官　　官碧玲


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2-2-1-2-33.【裁判字號】90,簡上,316【裁判日期】910125【裁判案由】損害賠償　§360


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十年度簡上字第三一六號】
上　訴　人　　佳Ｏ實業有限公司
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　丙ＯＯ
送達代.
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十七日本院豐原簡易庭第一審判決（九十年度豐簡字第三二八號）提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決所命給付超過新台幣玖萬柒仟捌佰捌拾柒元之本息部分，及該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
　　右廢棄部分被上訴人第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。
　　第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
　　壹、雙方聲明：
　　一、上訴人：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
　　二、被上訴人：上訴駁回。
　　貳、被上訴人起訴主張：被上訴人在民國（下同）八十九年十一月二日向上訴人公司購買ＩＢＭ五五三八Ｕ電腦十六台，總價新臺幣（下同）九萬七千八百八十七元，但上訴人故意不知告瑕疵，被上訴人在十一月三日拆封時發現買賣之產品為髒舊使用過的舊品，並非先前所說的新品，而且硬碟也不符被上訴人要求的一、八ＧＢ，又上訴人的規格雖然註明是三四七ＭＢ，但經被上訴人驗貨，發現是一六四ＭＢ，經被上訴人在八十九年十一月六日要求退貨，上訴人於傳真之退貨單上蓋用公司印章及負責人章同意後回傳，但是上訴人在事後卻找理由搪塞，為此依民法第三百六十條之規定，及解除契約回復原狀請求權，請求被告給付貨款九萬七千八百八十七元，退還國外訂金手續費一千六百八十元，及商譽損失二萬九千三百六十六元（貨款百分之三十），合計十二萬八千九百四十一元。
　　參、上訴人抗辯：被上訴人公司在下單之前就已經看過樣品及目錄規格，雙方買賣電腦並未約定一、八ＧＢ的硬碟；此外，八十九年十月十七日起上訴人即提供樣品（非新品）供被上訴人參展供人選購，被上訴人應知道買賣的電腦是庫存的產品。（被上訴人起訴請求上訴人給付十二萬八千九百四十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起依法定利率計算之利息，原審判決上訴人應給付十二萬七千八百九十三元及利息，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人對敗訴部分上訴，其餘被上訴人敗訴部分未經上訴，已經確定）。
　　肆、雙方無爭執的事實：
　　一、被上訴人在八十九年十一月一日向上訴人購買ＩＢＭ五五三八Ｕ電腦十六台，總價九萬七千八百八十七元。
　　二、上訴人交付的電腦十六台並非新品，而係舊的庫存產品，而硬碟也不是一、八ＧＢ。
　　三、被上訴人曾於八十九年十一月六日以傳真向上訴人要求退貨。
　　四、被上訴人在購買本件電腦前曾向上訴人借同型的舊電腦在八十九年十月十一日至二十一日參加世貿電子展。
　　伍、本院之判斷：
　　一、被上訴人在上訴後一併主張用傳真退貨單解除雙方的買賣契約，請求返還價金，上訴人則無異議而為本案之言詞辯論，依照民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第二百五十五條第二項的規定，視為同意被上訴人追加之訴，首先說明。
　　二、被上訴人主張上訴人交付的電腦有瑕疵，並且故意不告知瑕疵，根據民法第三百六十條之規定請求損害賠償，而且同時主張解除契約，行使回復原狀請求權（即返還買賣價金）；以上二項請求權，均以上訴人交付的電腦有瑕疵為前提，故首先應查明上訴人交付的電腦是否有「瑕疵」。而上訴人交付的電腦是否有瑕疵，又應以交付的電腦是否符合買賣雙方契約約定的品質（在此應特別說明，契約約定的品質，無論是契約口頭、文字直接明定，或依買賣契約訂定當時客觀情形可得確定者，均屬之），因而導致價值、效用減損為斷。
　　三、被上訴人主張上訴人交付之電腦有：係使用過的髒舊品、硬碟容量未達一、八ＧＢ、規格為一六四ＭＢ等三項瑕疵；上訴人否認電腦有瑕疵，則是以下列各點為由：從未說過出賣的電腦是新品，而且事先借給被上訴人的電腦也不是新品、雙方契約並沒有約定硬碟是一、八ＧＢ，及上訴人交付的電腦是原裝貨。然查：上訴人主張交付的電腦是庫存舊品，此為雙方無爭執之事實，被上訴人並主張該批電腦是髒舊、使用過的舊品，上訴人則稱庫存品有灰塵係屬正常。但上訴人向被上訴人購買電腦是為轉售得利，並非自己使用（關於此點，可從雙方一致主張被上訴人曾在購買之前向上訴人借機器參加世貿電子展可知，並且有被上訴人所提出，該公司向其他顧客報價之報價單可證），縱使雙方買賣契約未口頭或文字明定上訴人應交付新品、上訴人交付之電腦確為原裝貨，被上訴人買進電腦既為轉售得利，對於轉售的顧客，自應交付外觀清潔、新穎之產品，否則難免遭顧客抱怨甚至請求賠償，就此而言，上訴人交付被上訴人有灰塵之庫存電腦，實不能認為已經符合雙方買賣契約品質之約定，而有不符合契約約定品質之瑕疵，而且該批電腦既可能遭轉買顧客抱怨或求償，即屬有損於價值或效用。至於被上訴人另主張上訴人交付之電腦硬碟、規格均不符合契約約定之品質，並舉員工鄭自成、甲ＯＯ之結書、被上訴人之INVOICE（以鉛筆註記一、八ＧＢ）為證，惟無論被上訴人之上述主張是否為真（INVOICE之註記係鉛筆註記，可能為事後增加，且無法證明業已傳真上訴人，並得上訴人同意、鄭自成、甲ＯＯ均為被上訴人之員工，所證難免偏頗，不足採為不利於上訴人之認定），均不妨礙前述電腦有不合於契約約定品質瑕疵之認定，即無再為贅述之必要。
　　四、買賣之物有瑕疵，買受人得行使契約解除權、減少價金請求權（民法第三百五十九條），買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，並得選擇行使不履行之損害賠償請求權（民法第三百六十條）。如前所述，上訴人出賣之電腦既然有瑕疵，被上訴人即有契約解除權、減少價金請求權，在上訴人故意不告知瑕疵之情形，被上訴人並得不解除契約選擇行使不履行之損害賠償請求權。但應再說明者，前述「不履行之損害請求權」，有認為是「瑕疵損害」─因物具有瑕疵不能使用的損失，有認為另包括「瑕疵結果損害」─如人身受傷、物之毀損或第三人損害賠償請求權之負擔；但無論如何，買賣價金之支出並非被上訴人之損害（如認為此部分為被上訴人之損害，被上訴人可以不解除契約而主張，並同時保有電腦之所有權無須退還，顯失事理之平），被上訴人起訴請求上訴人賠償電腦買賣價金之損害，本屬無據；況且，買受人之不履行損害賠償請求權，與解除權及減少價金請求權雖然並存，但是只能擇一主張，被上訴人既然在八十九年十一月六日以傳真向上訴人要求退貨返還價金，核其性質，即係對上訴人行使契約解除權，則被上訴人再行主張不解除契約請求不履行之損害賠償，於法無據。
　　五、綜合前述，被上訴人既已合法傳真向上訴人表示解除契約，則被上訴人依據回復原狀請求權，請求上訴人返還電腦貨款九萬七千八百八十七元，並加計自起訴狀繕本送達翌日（即九十年五月二十日，按：係在上訴人收受貨款之後）起算之法定利息，為有理由，應予准許。至於超過上述部分之請求，因被上訴人不得再行使不履行之損害賠償請權，於法無據，應駁回之。原審判命上訴人給付超過九萬七千八百八十七元之本息部分，及該部分假執行之宣告，於法不合，上訴人指摘該部分判決不當，請求廢棄改判，為有理由，故由本院加以廢棄，改判如主文第二項所示。至於原審判決命上訴人給付九萬七千八百八十七元及法定利息，並假執行之宣告部分，係以被上訴人得請求損害賠償為由，理由雖屬不當，但結論上並無不同，上訴人指摘此部分原判決不當請求廢棄改判，則無理由，應駁回之。
　　陸、結論：上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十五日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
審判長法官　　王銘
法官　　吳美蒼
法官　　吳幸芬
右為正本係照原本作成
不得上訴。
中華民國九十一年一月二十五日
法院書記官


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2-2-1-2-34.【裁判字號】93,訴,4271【裁判日期】931229【裁判案由】債務不履行損害賠償　§360


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第四二七一號】
原　　告　　　乙ＯＯ
被　　告　　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　林淑惠律師
　　右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於中華民國九十三年十二月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：原告在訴外人永Ｏ房屋仲介股份有限公司（下稱永Ｏ房屋）師大店仲介下，於民國九十年六月間與被告簽署房屋買賣契約，以新台幣（下同）一千三百十萬元購買門牌號碼為台北市ＯＯ路Ｏ段一四七巷十五弄七號四樓之房屋及其坐落土地（下稱系爭房地），並於同年七月二十五日交付買賣價金。然原告在締約之前，僅出價一千二百萬元，因被告及仲介一再強調系爭房地雖無車位所有權，但可移轉目前被告使用之一個車位予原告，因此增加售價，使原告勉為同意購買系爭房地。嗣後原告參加九十二年九月住戶會議，發現系爭房地大樓訂有汽機車管理及收費辦法，其中第十二條約定住戶停止使用時，將喪失被告移交原告使用之車位使用權，此與被告當初在房屋現況說明書關於車位一欄表示無任何管委會或住戶約定不符，現依系爭房地所在地之停車位所有權至少價值二百萬元，但本件只有使用權，因此在轉手時，將減損車位使用權價值約一百萬元，爰依民法第三百六十條及第一百八十四條第一項後段規定，請求被告給付債務不履行及侵權行為之損害賠償。並聲明：(一)被告應給付原告一百萬元及自超訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)願供擔保聲請宣告假執行。
　　二、被告則以：伊與原告就系爭房地議價過程均係透過永Ｏ房屋師大店仲介人員傳達，並未直接與原告接洽，亦未訴求該停車位價格，並在屋況說明書亦清楚表明無車位出售，而原告在不動產買賣意願書也表示以一千二百萬元購買，並請求永Ｏ房屋仲介人員從中斡旋，俟雙方正式簽訂買賣契約書，在不動產標示及買賣權利範圍，並未記載停車位，故伊從未保證出售系爭房地包含車位使用權，而雙方在辦理過戶時，伊將目前使用地下室停車位費用、水電費與原告做分算動作，由原告負擔交屋後的費用，原告目前也繼續使用該停車位，並無任何損失，則原告訴求日後轉手時會影響價值請求被告賠償，並無理由，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請免假執行。
　　三、原告於九十年六月四日以一千三百十萬元購買被告所有之系爭房地，並於同年七月二十五日付款交屋，被告移交目前使用之地下停車位供原告繼續使用，並由原告負擔日後之清潔管理費用等情，為被告所不爭執事項，並有不動產買賣意願書、屋況說明書、不動產買賣契約書、收款紀錄表、交屋稅費分算表在卷可參（見本院卷第七頁、第十一頁、第三一頁至第四二頁、第四六頁、第五七頁），堪信為真實。則原告主張被告隱瞞並無停車位使用權，藉以抬高系爭房屋價格，依侵權行為及債務不履行請求被告賠償等情，被告則以前開情詞置辯，是本件主要爭點厥為：兩造買賣系爭房地標的及價金是否包含停車位？茲析述如后：
　　(一)、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，最高法院四十八年台上字第八八七號著有判例。經查，原告簽署之不動產買賣意願書載明：「茲因買方（按指原告）訂購賣方（按指被告）所有不動產，買方業已攜回永Ｏ房屋提供之不動產說明書、標的物現況說明書等資料經詳閱三天並充分了解內容後，現因承購條件與賣方出售條件有所差距，經買方審閱永Ｏ房屋提供之『要約書』及『不動產意願書』後願交付斡旋金予永Ｏ房屋據以代為斡旋」等語，然觀前開不動產買賣意願書、屋況說明書等文件所示，買方或賣方就系爭房地買賣，並未標示包含車位部分（無論係有建物產權持分或無建物產權持分之車位），迄至雙方簽訂不動產買賣契約書之買賣標的物，亦未註明本件買賣包含停車位等情。再衡諸台北市寸土寸金之不動產市場，車位產權動輒以百萬元計，舉目皆是，倘系爭房地買賣包含所謂停車位使用權，何以前開文件無一提及此事，又原告既在意本件停車位使用權而願出價購買，豈有未要求被告在契約載明此項買賣標的之情？另證人即永Ｏ房屋師大店仲介人員甲ＯＯ於本院九十三年十二月十五日審理結證稱：伊係買方即原告方之仲介，經帶原告看屋之後，原告中意該屋，但雙方價格有落差，買方加價，賣方降價，雙方價格合意之後，向買方收訂金，再簽買賣合約書，當時屋主只有說地下室作停車場使用，管委員有一辦法，住戶可以去停車，而在交屋當時，因屋主現況是有一個車位使用，但因不能移轉，雙方就停車管理費分算，本件買賣並未包含地下室停車位使用權等語（見本院卷第七十頁至第七二頁），可見本件買賣標的僅有系爭房地，並未包含停車位使用權在內，況原告出價與被告賣價之間本有差距，經原告委託仲介業者進行斡旋之後，雙方始以一千三百十萬元成交，被告既係降低賣價與原告達成價賣系爭房地合意，顯無原告所指被告藉車位使用權抬價之情。
　　(二)、原告另以被告未告知該大樓訂有停車管理辦法，使其誤認被告擁有停車位使用權云云，並提出汽機車管理及收費辦法辦法為證（見本院卷第八頁）。然而，被告在交屋當時將目前使用停車位移交原告繼續使用，並附上該大樓管委會出具之地下室停車場清潔維護費為憑（見本院卷第三三頁），雙方並據此釐清交屋後使用該停車位之費用責任，縱被告未告知有停車管理辦法存在，惟該辦法僅處理停車位管理事宜，並未涉及產權問題，況且原告在交屋時也知悉使用停車位須付費予管委會，則原告承繼被告地位成為該大樓之區分所有權人，成為該大樓住戶之一，繼續使用該停車位（目前仍在使用），被告自無以違背善良風俗之方法加損害予原告之情存在。則原告依侵權行為法律關係請求被告負損害賠償之責，為無理由。
　　(三)、原告復主張被告對出賣之房屋有缺少所保證品質或故意不告知物之瑕疵情事，自得依據民法第三百六十條規定請求損害賠償云云。然按，所謂物之瑕疵責任擔保主體係為物之出賣人，權利之出賣人並不包括在其內。原告既不爭執關於停車位之所有權非屬兩造間買賣契約之標的，並主張其所買受者為停車位之使用權，故被告既非物之出賣人，自無負擔物之瑕疵擔保責任之可能，原告援引民法物之瑕疵擔保責任規定，請求被告負擔損害賠償責任，容有誤會。又原告自承現管委會並未對其收回停車位，現仍繼續使用該停車位等情（見本院卷第七四頁），則原告使用停車位權利並未受他人追奪等情，更何況該停車位權利並非被告出賣之權利，原告自無向其主張權利瑕疵，是原告以該停車位使用權缺乏被告所保證品質，請求債務不履行之損害賠償云云，並無理由。
　　四、綜上所述，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告賠償一百萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
　　五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年十二月二十九日
民事第一庭法官　　傅中樂
右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十二月二十九日
書記官　　袁以明


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2-2-1-2-35.【裁判字號】94,訴,2013【裁判日期】940728【裁判案由】債務不履行損害賠償　§361


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度訴字第2013號】
原　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　莊佳樺律師
　　上述當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國九十四年七月二十一日辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴與假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　壹、原告主張：（一至四見起訴狀，五至八見第三Ｏ至三五頁，九見第五及三五頁）
　　一、被告名下座落台北縣新店市ＯＯ路三十巷二弄八號一樓房屋（下稱：本件房屋）及其基地應有部分所有權，委由仲介公司以新台幣（以下同）八百八十萬元出售，原告認為門窗、裝潢等多處需整修，僅出價八百五十萬元，最後於九十三年十一月三日以八百五十萬元成交並簽約。簽約時，被告堅持將前述差額三十萬元列為貼補原告之裝修費用，令原告心生懷疑。
　　二、九十三年十一月二十日交付第二期購屋款之日，原告請仲介公司開門，由專業廠商瑞Ｏ德國際工程顧問股份有限公司（下稱：瑞Ｏ德公司）人員架梯近距離逐一詳細檢查，發現本件房屋天花板及樑新近塗佈之漆面隱有裂縫，經瑞Ｏ德公司人員鑿除裂縫處表面漆面及粉刷層（整平用，非結構體），發現裂縫已深及混凝土結構體，屬地震造成之結構體龜裂。然被告卻在契約所附「房地產標的現況說明書」陳稱地震未造成建物龜裂，被告以重新粉刷及油漆方式掩飾藉以抬高售價，顯有詐欺行為。
　　三、交付第二期購屋款時，原告知悉龜裂減少使用壽年之重大瑕疵，遂依民法第三百五十九條及契約第五條第二款，請求被告減少價金捌拾伍萬元。惟被告辯稱已聲明本件房屋現況，又辯稱結構體龜裂之補強費用已包含於前述之三十萬整修費用內，拒不履行瑕疵擔保責任。按結構體龜裂之補強屬工程專業技術施工項目，被告先聲明並無地震造成龜裂又掩飾結構體龜裂處，復辯稱結構體補強費用已包含整修費用內，所述顯無理由。
　　四、交屋後，原告委由瑞Ｏ德公司做結構體補強工作，僅能延緩龜裂處惡化，無法保證地震時安然無恙。原告雖以郵局存證信函再次催請被告履行瑕疵擔保責任，惟被告仍置之不理，原告因此依民法第三百六十條之規定訴請被告給付不履行契約之損害賠償八十五萬元及遲延利息。
　　五、原告夫妻與仲介人員於九十三年十月二十四日上午十時許看屋，當日納坦颱風侵台，室內昏暗，原告夫妻滿意格局及前院可停車環境，停留約十分鐘即赴仲介處簽議價委託書，但主張門窗等處需整修，僅出價八百五十萬元；中古屋不必然有龜裂，本件房屋隱藏於新漆面後之裂縫，如未經攀高察看，絕非當日天色陰暗下可以目視，被告辯稱「原告之夫可憑專業判斷屋況」並非實情。
　　六、被告先前其以八百五十萬元委託售屋，故本件成交價並無優惠可言。原告如知悉龜裂存在，當大幅殺價，故察覺瑕疵後要求減價八十五萬元。惟不為被告接受，原告為不影響預定遷入居住之時程，故表明減價一事另循司法程序解決。
　　七、有關三十萬元補貼原告裝修費用，兩造並免除買賣契約第五條之擔保責任。原告於簽約後始發現地震造成龜裂之重大瑕疵，不論瑕疵發生原因，被告均應負瑕疵擔保責任，有民法第三百五十四條條文及最高法院二十九年上字第八二六號判例及五十二年上字第二一三九號判例可參。高姓技師亦可證明龜裂係地震所造成。
　　八、原告因本件房屋龜裂支出費用為七萬一千八百元（補強費用伍萬伍仟捌佰元及重新粉刷費用壹萬陸仟元）。況八十五萬元係包含原告及家人每遇地震即無法順利成眠之精神損失賠償金在內。何況被告先前因本件房屋一樓巷道之停車與鄰人發生糾紛，原告亦未告知此一瑕疵，被告得主張七十八萬八千二百元損害賠償。
　　九、基於民法第三百六十條、買賣合約第五條第二項債務不履行損害賠償請求權而聲明：被告應給付原告捌拾伍萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起（即九十四年五月六日）至清償日止依年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。願供擔保請准宣告假執行。
　　貳、被告答辯：（一二見第第一四至二一頁、第二八頁，四見第四Ｏ至四四頁，五見第一四頁）
　　一、本件並無債務不履行、瑕疵擔保問題：被告於九十三年十月八日委託第三人住Ｏ不動產公司新店民族加盟店，出售新店市ＯＯ路三十巷二弄八號一樓之本件房屋及基地，委賣價格為壹仟零陸拾萬元整。原告及其夫婿甲ＯＯ於九十三年十月二十四日察看已騰空之本件房屋，被告也告知係中古屋，何君聲稱有專業判斷屋況之能力，並於當日與住Ｏ公司簽定買賣議價委託書。後經協談，被告原同意以八百八十萬元出售，再同意再減價三十萬元，簽約當天，被告同意該減價三十萬元係做裝潢之用，被告不再負擔瑕疵擔保責任。故委由代書在契約書第十四條載明「本不動產乙方（即被告）原售價為新台幣捌佰捌拾萬元正，今願折讓新台幣參拾萬元正予甲方（即原告）作為整修費用，且甲方對本不動產現況與環境已充份了解無誤。」
　　九十三年十一月二十日上午，何君要求檢測本件房屋，並自行聘請瑞Ｏ德顧問公司進行檢測，遂由住Ｏ公司員工在場陪同檢測。詎施工人員竟將客廳天花板敲開造成坑洞，事後亦稱房屋沒問題。但何君復要求被告再減價三萬元，被告不同意，言明原告可隨時解約，但應將天花板回復原狀，何君遂再無異議，並同意給付第二期價款八十五萬元。九十三年十二月七日交屋時，何君又要求交屋前先派員施工，被告亦完全無條件同意並配合辦理。交屋時被告再度表示若對房屋不滿意仍可無條件解約退款。是以兩造確係在瞭解房屋現況情況下交屋，被告已依債本旨為給付。如有問題，何君豈在檢測後繼續付款買受有瑕疵房屋？
　　二、原告應舉證被告曾就本件房屋為任何品質上之保證：
　　按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。原告請求被告負擔買賣契約損害賠償責任，原告自應證明被告曾為品質上保證。原告多次到現場確認屋況，被告從未就本件房屋之品質為任何其他的保證、或故意不告知瑕疵。縱認本件房屋確應被告負瑕疵擔保責任，被告謹依民法第三百六十一條催告，原告應於收受答辯狀後十日內明確告知是否解除契約，以維權益。
　　三、原告主張被告應負瑕疵擔保責任，自應舉證本件房屋有何種瑕疵。依原告所提資料，本件房屋僅有一些範圍極小的細微的髮縫，絕非如原告所稱「裂縫深入結構體」云云。且被告於檢查後同意原告無條件解約，原告不為此舉，反而繼續給付第二至第四期屋款，可見原告主張全不實在，亦未提出鑑定報告佐證房屋瑕疵。
　　四、原告應舉證其所受之損害：按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外以填補債權人所受損害及所失利益為限。」民法第二百十六條訂有明文。原告空言因房屋有瑕疵致受有損害，惟其訴訟代理人於九十三年十一月七日係要求三萬元整修費；於今所提出補強費用報價單則為五萬五千八百元，二者亦不相符。原告自應舉證其所受之損害。
　　五、並聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，請准供擔保免假執行。
　　参、本院得心證理由：
　　一、雙方同意、不爭執事項：
　　被告委託仲介公司出售本件房屋（台北縣新店市ＯＯ路ＯＯ巷二弄八號一樓）及基地應有部分所有權。被告曾以八百八十萬元為底價，經磋商後，雙方於九十三年十一月三日以八百五十萬元簽訂買賣契約，契約第十四條註明：「本不動產乙方（即被告）原售價為新台幣捌佰捌拾萬元正，今願折讓新台幣參拾萬元正予甲方（即原告）作為整修費用，且甲方對本不動產現況與環境已充份了解無誤。」。（見原證一）
　　簽約前，原告夫妻曾於九十三年十月二十四日上午十時許看屋。九十三年十一月二十日交付第二期購屋款當日，原告僱請訴外人瑞Ｏ德公司人員察看天花板等裂縫，發覺油漆後天花板及樑有裂縫（見原證二、三及被證三，但雙方對於裂縫成因與損害程度有所爭執）。原告現已付清價金，並取得本件房屋與基地應有部分之所有權。
　　二、爭執要旨：前述買賣契約第十四條是否免除被告物之瑕疵擔保責任？本件房屋天花板與橫樑之裂縫程度與成因為何？原告因裂縫所造成損害為何？契約與物之瑕疵擔保之關係： 原告主張被告仍負有物之瑕保責任等語。被告辯稱買賣契約第十四條特約已免除被告瑕疵擔保責任云云。經調查：
　　按，民法第三百五十四條第一項本文規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。是以，出賣人縱係出售中古屋，原則上仍應擔保具有通常中古屋之效用與品質。
　　次按民法第九十八條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。最高法院並有數則判例闡釋此一條文：解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院十九年上字第二八號判例）。解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（參見最高法院十九年上字第五八號判例）。從而，雙方是否合意免除出賣人有關物之瑕疵擔保責任，即應參酌上述法條與判例以解釋當事人真意。
　　三、買賣契約第十四條固註明：「本不動產乙方（即被告）原售價為新台幣捌佰捌拾萬元正，今願折讓新台幣參拾萬元正予甲方（即原告）作為整修費用，且甲方對本不動產現況與環境已充份了解無誤。」（見原證一）。被告聲稱此係專業代書所擬文句，但是其內容既未載明免除出賣人瑕疵擔保責任，亦未表示係契約第五條物之瑕疵擔保責任之特別條款，則被告此一辯詞已屬可疑。再者，「現況與環境」一詞語意不明。參酌買賣契約所附被告「房地產標的現況說明書」，包含漏水、水管與馬桶阻塞、地震造成龜裂或毀損等節，均需進一步檢測或使用一段期間後始能明瞭，應認第十四條僅意味原告明瞭被告以書面所說明現況，尚無免除被告物之瑕疵擔保責任之合意。 因此，原告主張被告仍應負擔物之瑕疵擔保責任，確係實情；被告辯稱已特約免責一事，並不可取。
　　四、天花板與橫樑之裂縫：原告主張本件房屋天花板與橫樑經刮除漆面及粉刷層，發現裂縫已深及混凝土結構體，屬地震造成之結構體龜裂，被告顯係故意掩飾重大瑕疵云云。被告否認此情，認為中古屋難免有裂縫，並未深及結構體，且原告多次查看、檢查後均未表示意見，於今忽然主張此等瑕疵，並不可取。經調查：
　　按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
　　本件房屋早於五十八年即完工（見原證六），此等中古屋存在若干不影響結構裂縫實屬正常；雙方亦不爭執本件房屋天花板與橫樑有確有多處裂縫。然而原告主張此等裂縫深及結構體，所憑證據僅有數張相片與瑞Ｏ德公司報價單（見原證二、三），但是上述文件僅能顯示本件房屋存在裂縫，無法顯示裂縫深及結構體、危及居住安全。再者，瑞Ｏ德公司報價單之「頂版裂縫注射環氧樹脂工程款」僅五萬五千八百元；如房屋結構受損，焉有可能以此一金額完成補強工作？又如何能防止結構惡化？原告雖同意訴外人高技師出具公會鑑定書，以證明上述裂縫係地震所造成且危及房屋。但是原告並未陳明證人姓名、連絡處所等資料，亦釋明高君具有如何專業能力以供本院囑託鑑定，故為本院所不採。至於原告所主張停車糾紛，純係人際關係問題，與物之瑕疵擔保責任無關。
　　因此，雙方既不爭執本件房屋存有若干裂縫，而本件房屋屋齡三十餘年，出現不危及結構之裂縫亦合於常情；至於原告主張裂縫已危及結構安全，因未能舉證證明，故本院無從採信。
　　五、原告依據民法第三百六十條、買賣合約第五條第二項債務不履行損害賠償請求權提起本訴，請求被告給付原告八十五萬元並自起訴狀繕本送達翌日起（即九十四年五月六日）至清償日止，依年利率百分之五計算之利息，於法不合，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
　　六、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據（例如原告受損金額與項目），均毋庸再予審酌，附此說明。
　　七、綜上所論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與登報費用，不含律師費等費用。）
中華民國94年7月28日
民事第二庭法官　　吳燁山
上為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第Ｏ三Ｏ二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中華民國94年7月28日
書記官　　柯月英


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2-2-1-2-36.【裁判字號】88,台上,1295【裁判日期】880611【裁判案由】返還價金等　§362.1


【裁判全文】
最高法院【民事判決八十八年度台上字第一二九五號】
上　訴　人　　海Ｏ有限公司
法定代理人　　林Ｏ時
被上訴人甲　　ＯＯ即光.
　　右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度國貿上更(一)字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：伊於民國八十一年間向上訴人買受防水橡膠皮布（RUBBERTARPAULIN）四九Ｏ捲，每捲長五十碼以上者，共二萬七千九百碼，每碼為美金三元零四分；每捲長五十碼以下者，共六千零七十六碼，每碼為美金二元五角七分（下稱系爭貨物）。伊於八十一年八月三日開立美金十萬零八百五十六元九角二分之信用狀。詎系爭貨物運抵新加坡經提領，由公證公司（S.G.S.SINGAPORE〔PTE〕LTD.）抽樣檢驗，發見有與樣品顏色不同、色調不一或褪色或染色不均或受潮斑點、每捲長度不連貫、由碎片連接等嚴重瑕疵，無法使用。伊乃於八十二年一月二十日通知解除契約。契約既經解除，上訴人自應返還上開受領之價金。又伊因是項買賣，尚給付馬來亞銀行開立信用狀之費用美金四百三十七元五角九分、利息新加坡幣二千九百九十九元五角九分、及支付明發貨運股份有限公司（下稱明發公司）拖運費新加坡幣一千零七元，均應由上訴人如數賠償等情。依民法第二百五十九條、第二百十六條及第二百六十條規定，求為命上訴人給付美金十萬一千二百九十四元五角一分及新加坡幣四千零六元五角九分暨各加算法定遲延利息之判決（第一審判決如被上訴人聲明。上訴人上訴後，原審前審就第一審判決命上訴人給付超過美金十萬零八百五十六元九角二分本息部分予以廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，被上訴人對之未聲明上訴，已告確定）。
　　上訴人則以：被上訴人明知系爭貨物為庫存尺碼不齊之滯銷品，而以低廉價格予以買受，自不得主張物有瑕疵而解除契約等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審就上開價金部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件被上訴人就其主張之事實，業據提出公證報告為證。上訴人則以該公證報告係貨送至客戶地址才鑑定，有違反國際貿易檢驗應在港口內為之慣例，且鑑定未必即系爭貨物云云為辯。然查系爭貨物係分載於編號NYKU0000000及NYKU00000000貨櫃運抵新加坡，被上訴人分別於八十一年九月二十三日、十月十一日領貨，業據被上訴人提出明Ｏ公司之函、運費發票及收款單為證。被上訴人於八十一年九月二十三日領取NYKU0000000貨櫃後，發現有瑕疵，隨即於同年十月一日向新加坡S.G.S公司申請公證檢驗，於同年月十一日領取NYKU0000000貨櫃，該公司於翌日即十月十二日開櫃檢驗，距領櫃之時間僅一日及該貨櫃內貨物數量之鉅，應無於檢驗前掉換之可能，又檢驗貨物之地點與檢驗之正確性並無必要之關連，縱公證報告未在港口作成，亦不影響公證報告所載檢驗結果之真實。況上訴人對於公證報告所載檢驗結果並不爭執，是該公證報告應可認為真正。至公證報告第三項有關品質說明項，上訴人提出之萬象翻譯股份有限公司之中譯本與被上訴人提出之中譯本，均譯為「客戶要求」，上訴人謂應譯為「客戶指定」，然該部分英文為asrequestedbyclient，譯為客戶指定或客戶要求，均不影響檢驗結果之真實。況該公司以書面補充說明上開公證報告係由該公司人員切開並隨機挑選二十捲檢驗等語，有該公司函可稽。是被上訴人主張系爭貨物有如公證報告所載之瑕疵之事實，堪信為真實。上訴人自認兩造就系爭買賣數量、規格、品質、單價之約定如預估發票所載屬實，而依上訴人於八十一年七月一日所開立之預估發票及同年九月十三日所開立之發票，均記載顏色為草綠色，每捲分五十碼以上及五十碼以下兩種尺寸。惟依公證報告之檢驗結果，每捲顏色有二種色調、褪色、受潮斑點，部分未完全染色或另一種色調等，且每捲長度亦與上訴人所交付之貨物明細表所載長度不同，並有以零碼布捲裝、長度連貫未縫接之情事。被上訴人主張系爭貨物與契約內容不符，不具通常效用，有瑕疵，堪認真實。又上訴人辯稱被上訴人明知系爭貨物為庫存滯銷品，而以低廉價格買受，自不得主張物有瑕疵而解除契約云云，並舉證人郭Ｏ隆證稱系爭貨物係向厚生股份有限公司（下稱厚生公司）購買之庫存品，故有長短碼數，即有瑕疵等語，且提出該公司報價單為證。惟查該報價單與系爭預估發票所載顏色種數、碼數、單價不同，系爭貨物是否即為該報價單所載庫存，即有可議。況縱係庫存品，亦應為無瑕疵可為通常使用之膠布，始有交易價值，且發票上並無每捲膠布「接頭」數量之記載，貨物明細表亦未如上訴人所提出原廠庫存明細清單將每捲內所含零碼布長度一一標示清楚，自難認兩造所約定之「五十碼以上或以下」係指以數塊零碼布，任意捲成充當每捲五十碼以上或以下之膠布。證人郭Ｏ隆之證言及所提之報價單，尚不能認定被上訴人所購買者為該公司有瑕疵之庫存品，是上訴人上述所為之抗辯，自非可採。上訴人另辯稱被上訴人洽購時，伊曾寄送庫存貨物明細表及樣本於被上訴人之代理人黃Ｏ祥，並告知庫存者係尺碼不齊之滯銷品，被上訴人明知上情而仍予買受，不得指貨物有瑕疵云云，並提出膠布繳庫送貨明細表為證。查兩造均陳明目前證人黃Ｏ祥已無處可尋；而上訴人提出之福成友記送貨單暨互助會單等影本，不惟為被上訴人所否認，且無黃吉祥為被上訴人代理人之記載，自無從證明黃吉祥為被上訴人之代理人。從而，上訴人提出八十年六月八日、八十一年四月二十二日致黃吉祥信函，僅能證明係上訴人委請黃吉祥與客戶洽商買賣事宜，上訴人執此函件作為黃Ｏ祥為被上訴人之代理人之證明，亦不足採。上訴人縱將膠布繳庫送貨明細表寄交黃吉祥並告知係尺碼不齊之庫存品，亦難認定被上訴人係明知有瑕疵，仍予買受。
　　上訴人雖又稱系爭貨物如係正常產品，每捲一百碼，每碼外銷單價為美金十二元，被上訴人僅以美金二元三角之低價購買，當知係庫存品等情，提出厚生公司報價單為證。惟被上訴人否認該報價單為真正，上訴人既不能進一步舉證，已難認其辯稱正品每碼美金十二元乙節為真實。何況庫存品並非當然即有瑕疵。被上訴人所買受者縱為庫存品，然上訴人既不能舉證證明被上訴人係明知物有瑕疵而予買受，自應負瑕疵擔保責任。系爭貨物既有瑕疵，被上訴人以此為由解除契約，為法之所許。被上訴人主張，於八十二年一月二十日函知上訴人解除契約，該函並於翌日送達上訴人收受等情，有信函及郵件收件回執可稽。買賣契約既已解除，被上訴人請求上訴人返還價金美金十萬零八百五十六元九角二分及其法定遲延利息，即屬有據等詞，為其判斷之基礎。
　　查系爭貨物係分載於編號NYKU0000000及NYKU00000000貨櫃運抵新加坡，被上訴人分別於八十一年九月二十三日領取貨櫃號碼NYKU0000000內膠布，於同年十月一日向新加坡S.G.S公證公司申請檢驗，於同年月十一日領取貨櫃編號NYKU0000000內膠布，該公證公司於翌日即十月十二日開櫃檢驗，為原審認定之事實。而被上訴人所提出明發公司之運費發票記載系爭貨物係從PSA（新加坡國際海關港口）提貨送至LOYANGDR被上訴人客戶地址，及其所提出公正書載明檢驗日地點為NO，12，LOYANGDRIVE（簡寫為DR）（外放證八明發公司運費發票、證五公證報告）。則新加坡S.G.S公證公司係於提領系爭貨物，送交被上訴人客戶後，在被上訴人客戶處所檢驗。上訴人迭次辯稱，被上訴人提領後，由新加坡S.G.S公證公司至被上訴人客戶處所檢驗系爭貨物。
　　按一般貨品船舶進港卸貨後，受貨人應在港口即找公正公司檢驗，難容提貨後，載至客戶住所驗貨，即為防止掉包。該檢驗已違反國際貿易檢驗之慣例，被上訴人所提公證報告為偽造云云（見原審上字卷四八頁正、反面、七五頁反面、原審更一卷一六頁反面、一七頁、二五二頁反面、二五三頁正面、一一五頁反面、一一六頁），自屬重要防禦方法，原審就此抗辯，何以不足採，未於判決理由項下說明，徒以公證公司開櫃檢驗距其領櫃時間僅一日及該貨櫃內膠布數量之鉅，認定被上訴人不可能於檢驗前將貨櫃內之貨物掉換，即有未合。次查上訴人在原審雖稱對公證報告鑑定內容無爭執，但又稱對其檢驗流程未依慣例，領回才鑑定，是否即是系爭貨物送鑑定存疑云云（見原審更一卷二四頁）；又稱對該公證報告之形式不爭執，惟對內容有意見云云（見原審更一卷一九九頁反面），足見上訴人對於公證報告內容真實性仍有爭執。原審謂上訴人對於公證報告所載檢驗結果並不爭執，是該公證報告應可認為真正云云，亦有認定事實核與卷內資料不符之違法。再查被上訴人自認上訴人報價每碼單價為十一元二角（見原審更一卷一五七頁），而兩造約定系爭貨物每捲長五十碼以上者，每碼單價為美金三元零四分；每捲長五十碼以下者，每碼單價為美金二元五角七分，為原審所確定之事實。則系爭買賣契約每碼單價既分別為美金三元零四元、二元五角七分，與上訴人向被上訴人報價每碼十一元二角，相差美金七元一角六分、八元六角三分。
　　上訴人辯稱被上訴人明知系爭貨物為庫存滯銷品，而以低廉價格買受，自不得主張物有瑕疵解除契約云云，似非全然無據。原審未詳查審認，遽為不利於上訴人之判決，亦有判決不備理由之違法。末查依民法第三百六十二條第一項規定：為買賣標的物之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除。其以總價金將數物同時賣出者，買受人並得請求減少與瑕疵物相當之價額。本件上訴人發送之系爭貨物，果如原審所認定公證公司人員切開並隨機抽出二十捲膠布有與樣品顏色不同、色調不一或褪色或染色不均或受潮斑點、每捲長度不連貫、由碎片連接之瑕疵。則被上訴人主張解除全部契約，是否有理由，即有進一步推求之必要。原審未予推闡明晰，遽為上訴人不利之判斷，尚嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年六月十一日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　劉延村
法官　　徐璧湖
法官　　劉福聲
法官　　黃秀得
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十八年六月二十八日


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2-2-1-2-37.【裁判字號】89,訴,132【裁判日期】891011【裁判案由】返還價金等　§363


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決八十九年度訴字第一三二號】
原　　告　　　甲ＯＯ
被　　告　　興Ｏ發建設股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ住.
訴訟代理人　　乙ＯＯ住.
　　右當事人間返還價金等事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決（一）被告應給付原告新台幣（下同）捌拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）本件因被告所交付原告之停車位不具有被告所保證之品質，有嚴重瑕疪，原告曾數次請求被告出面解決，唯被告均缺乏誠意，已屬調解無望。
　　（二）原告於八十八年八月二日向被告公司購買坐落高雄市ＯＯ路六十四巷內名為「時代Ｏ品」房屋乙戶（下稱系爭房屋）及地下貳樓編號四十九號平面停車位乙位（下稱系爭車位），訂約時原告曾向被告公司之售屋人員表明原告所有之自小客車為福特廠牌二千cc型之汽車，所購買之車位需使原告之自小客車能達到停車之使用目的，亦即不僅能使車停進去，且停妥後需能使車上之駕駛及乘客得正常安全上下車，被告公司之售屋人員亦保證所出售之停車位絕對能達到原告之要求，絕對能符合原告之停車所需，原告亦曾要求事先查看停車位，唯被告公司卻再三推阻，並拒絕原告所提查看停車位之要求，亦以一再保證原告所購買之停車位絕對符合原告所需之使用目的以消除原告心中疑慮，甚且被告公司竟利用原告不明法律規定之弱點，不僅未曾給予原告事先審閱契約之權利，更以不正當之手段迫使原告簽訂不動產買賣契約書並購買停車位乙位，且亦未於契約上明確載明原告所購買之停車位尺寸、大小。原告於受領停車位後方才發現被告所交付之停車位，雖可使原告所有之自小客車停進去，然車上駕駛及乘客卻因剩餘空間不足而無法下車，原告方知被告為達銷售目的，竟做不實保證，且再三拒絕原告查看所購買之停車位，致原告購買一無法達到使用目的之停車位。
　　（三）按「物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之挸定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疪，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疪」「所謂物之瑕疪，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為有瑕疪。」此民法第三百五十四條第一項及八十五年台上字第一三Ｏ六號判例所明文。又「買賣物有瑕疪，而出賣人依前五條規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約。」「為買賣標的之數物中，一物有瑕疪者，買受人僅得就瑕疪之物為解除。」民法第三百五十九條前段、第三百六十三條第一項前段亦有規定。原告所有之福特廠自小客車乃於八十二年購買，現仍使用中，依常理原告不可能花費數拾萬元購買一僅能將車停進去，而駕駛及乘客卻無法下車之停車位，由此亦可推知原告在完全沒有查看停車位之情形即與被告公司簽訂買賣契約，係因被告為某程度之保證，原告方會簽訂買賣契約，然原告於受領所購買之停車位後，始發現與被告所保證者不符，無法達到正常的使用目的，為此原告曾向被告尋求解決，惟被告均不予理會。
　　（四）被告為達銷售房屋以取得資金，竟向原告做不實保證，以騙取原告購買系爭房屋及停車位，原告若知所購買之停車位具有無法達到使用目的之明顯瑕疪存在，原告絕不會購買此等停車位，故原告依法向被告主張解除契約並依民法第二百五十九條規定請求被告給付購買停車位之價金八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　（五）依建築技術規則建築設計施工編第六十條第一款規定；「每輛停車位為寬二點五公尺、長六公尺。。。但設置於室內之停車位，其二分之一車位數，每輛停車位寬度及長度各寬減二十五公分。」由上述規定可知室內平面停車位其寬度至少應為二點二五公尺，長度至少應為五點七五公尺。且依內政部營建署８１。１。７營署建字第八四八三號函解釋，上開規定所列停車位尺寸均系淨尺寸，亦即建商所提供予車位購買者之最低保障規格。
　　（六）被告公司所出售原告之平面停車位，由停車格外綠測得寬度恰為二點二五公尺，唯若扣除停車格之線寬，原告實際所得使用之寬度僅為二點Ｏ五公尺，此與上開規定不符，又被告公司係將停車格之白線一側繪於隔鄰機械平台鐵板上，且與安全防護欄僅有數公分之距離，被告公司為求停車位之寬度形式上達到建築技術規則之規定，使用不正當手法以達銷售目的，其方法可議。
　　（七）建商出售一合於規定之停車位本為其義務，且所提供者須符合消費者之使用目的，是被告所提供縱合於規定尺寸，實亦無法達到使用目的。被告公司雖於日前將原告停車格後側消防泡沬幫浦間之鐵門向內收縮，並要求原告於停車時可將車停置於鐵門前，如此即可順利下車，唯原告若依被告指示將車後退至鐵門前停放，亦僅後座乘客可自然下車，且若原告將車停放於該處，一旦有事故發生，而消防幫浦故障，則將防礙修理人員進入幫浦間，原告可能背負刑事責任，故而被告所為之改善措施並不合理，亦無法為原告所接受。又兩造間就系爭車位並無獨立之買賣契約，亦無獨立所有權。
　　（八）原告爰依據民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條、第三百六十三條第一項前段、第二百五十九條為請求權基礎，提起本訴。
　　三、證據：提出存證信函、申訴書、不動產買賣契約書、照片、汽車新領牌照登記書、廣告傳單、高雄市政府函、調解不成立證明書等為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　二、陳述：
　　（一）本件系爭標的之建築案「時代爵品」於八十七年五月十一日奉准開工，八十八年三月二十二日竣工，並於同年四月八日通過驗收由主管機關核發使用執照，故原告同年八月二日前往簽約購買時，已屬成屋階段，買賣標的物現況一覽無遺，原告主張現場銷售人員拒絕其查所購買車位及未依法給予合約審閱一說純屬遁詞，查：原告前「時代爵品」案參觀時，即對其中A1-13F表示中意，雙方幾番討價還價，終議定以五百四十二萬元成交，並於同年七月二十二日簽定預約單，其中即載明所購車位係B2-49號車位，且於該單備註欄中雙方合意載明以「現況交屋」，詎同年七月二十三日（原定簽約日）原告拒絕簽訂買賣合約之協議，並就原議價金進行回殺，嗣經雙方多協商決議以四百九十萬元之價金換購A1-5F，惟車位原告仍屬意B2-49未更換，並於八十八年八月二日簽定「不動產買賣契約書」，依雙方買賣合約第七條「本買賣標的物現況已由甲方於簽約前確認。。」，原告稱銷售人員拒絕其查看停車位之詞，諉無足採。另原告所謂「。。。被告均缺乏誠意，已屬調解無望。。。」並非實在，自被告公司收受原告存證信函時起，持續派遺業務、工務、營建等相關人員至現場瞭解，並與原告溝通協調，惟原告始終堅持要求就停車位解約退款，被告亦擬妥具體改善措施，與原告約至現場實地解說，惟原告均未予善意回應。
　　（二）被告公司於地方著有商譽，所有之建築開發案，無不以中央主管機關頒布之相關法規為依據，詳實規劃設計，並按送審核准圖說施工，本案之所有同型車位均按建築技術規則所定之長寬規劃設置，尺寸並無二致，豈有獨原告無法使用之理，且被告為秉誠信原則，亦按原告之訴予以無償施作改善措施，經被告公司以同型車駛入停放，所有乘員均得以自由出入。並無原告所謂欺騙之說。
　　（三）被告所提供之車位並無問題，但因建築技術規則規定，平面車位與機械車位應加裝護欄，另一側為泡沬管線間，須加裝鐵網，以致稍窄，但仍合於建管法令規定，且於原告反應後，被告已將鐵網向後移五十公分。又被告所有車位有分大小車位，所有小車位之長寬度均相同，如為三個車位並排之平面車位，中間車位之使用均有與原告相同之情形。
　　三、證據：提出使用執照、預約單、不動產買賣契約書、函等為證，並聲請訊問證人任殷。
　　丙、本院依職權函內政部營建署有關停車空間相關問題並會同高雄市政消防局人員及兩造履勘現場。
理　　由
　　一、原告起訴主張於八十八年八月二日向被告公司購買坐落高雄市ＯＯ路六十四巷內名為「時代Ｏ品」房屋乙戶及地下貳樓編號四十九號平面停車位乙位，訂約時原告曾表明所購買之車位需使原告之福特二千CC自小客車能達到停車之通常使用目的，詎原告於購得前揭車位後，始發覺將車停放後，兩側人員無法正常上下車，因原告於完全未查看停車位之情形即與被告公司簽訂買賣契約，出於被告為某程度之保證，爰依民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條、第三百六十三條第一項前段、第二百五十九條等規定，訴請解除系爭車位部分之買賣契約，及被告應返還該部分價金及法定遲延利息。被告則以其所提供之車位並無問題，但因建築技術規則規定，平面車位與機械車位應加裝護欄，另一側為泡沬管線間，須加裝鐵網，以致稍窄，但仍合於建管法令規定，而被告於原告反應後，已將鐵網向後移五十公分，又系爭房屋所有同型車位均按建築技術規則所定之長寬規劃設置，尺寸並無二致，豈有獨原告無法使用之理，且被告為秉誠信原則，亦按原告之訴予以無償施作改善措施，經被告公司以同型車駛入停放，所有乘員均得以自由出入，且原告於購買系爭車位前，被告公司之現場銷售人員已帶原告看過車位，並無原告所謂欺騙之說，原告請求無理由等語，資為抗辯。
　　二、原告主張於八十八年八月二日向被告購買系爭房屋及停車位並已給付全部價金，又原告所購買之車位並無獨立之所有權等事實，業據原告提出存證信函、申訴書、不動產買賣契約書、照片、汽車新領牌照登記書、廣告傳單、高雄市政府函、調解不成立證明書等為證，且為被告所不爭執，自應認為真實。是本件兩造爭執要點厥為(一)被告所出售之系爭車位是否確有瑕疵、(二)如確有瑕疵，原告得否依第三百五十九條規定解除契約，其解除契約是否顯失公平、(三)系爭買賣契約就停車位部分，是否合於民法第三百六十三條規定，屬於數物中之一物有瑕疵，而得僅就該部分解除契約之情形。
　　三、經查系爭平面式停車位，經本院現場勘驗結果其入口寬度為二點二五五公尺，白線內側供停車之寬度為二點零五公尺，以原告之車尚場測試結果，靠駕駛座側得打開之寬度約為零點六二公尺、右側得打開之寬度約為零點四二公尺，而原告之前側車門如全開時，寬度約為零點九公尺等情，有勘驗筆錄可稽（本院八十九年七月二十七日勘驗筆錄及簡圖、照片），是本件被告所提供之停車位無法使原告之自用小客車乘客舒適上下車，確屬有瑕疵存在，應堪認定。
　　四、次依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前揭規定等應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，同法第三百五十四條、第三百五十九條分別定有明文。而台灣地區地小人稠，停車位難求，且為節省能源，購買中、小型車者眾，故住宅區地下室停車位之設計，一般以中型車為主，而依建築技術規則建築設計施工編第六十條規定，每輛法定停車位應寬二點五公尺以上，。。。但設於室內之停車位，其二分之一之車位數，每輛停車位寬度及長度各寬減二十五公分，此有內政部營建署八十九年六月五日八十九營署建字一八五五八號函附件可稽，而原告所購買之車位即屬前揭各寬減二十五公分之小車位，系爭停車位寬度，經本院測試結果雖寬度略窄，惟尚未達不能進出程度，參以系爭停車位規格亦經建築主管機關核可，准予建造使用並發給執照，如僅因寬度略窄即得解除契約亦顯失公平，另系爭停車位固因寬度略窄而略有瑕疵，惟仍無礙一般自用小客車之停車，並未喪失停車功能，如准原告解除契約顯失公平，故本件原告僅得依法請求減少價金，其逕行請求解除契約，即有未合。
　　五、原告雖另以其車位係位於泡沬管線間之外側，若原告將車停放於該處，一旦有事故發生，而消防幫浦故障，則將防礙修理人員進入幫浦間，原告可能背負刑事責任，故而被告所為之改善措施並不合理，亦無法為原告所接受，惟經本院會同高雄市政府消防局履勘現場結果，系爭車位之內側並非消防泡沬管線間，而僅為污水處理設施等情，業經該局隊員陳Ｏ挺會同本院勘驗屬實，有勘驗筆錄可憑，是系爭停車位並無安全顧慮，原告此部分主張亦無理由。
　　六、原告復主張依民法第三百六十三條規定主張僅就系爭車位部分解除契約，惟本件雖系爭停車位確有瑕疵，然未喪失停車功能，僅使用上稍有不便利，如解除契約顯有不公平，均已如前述，是原告主張僅就停車位解除契約亦無理由，況民法第三百六十三條係就性質上可分離者，得就其中有瑕疵之物為解除契約，然本件就停車位部分，並無獨立之買賣契約及所有權，業為兩造所陳明，是與土地房屋買賣契約並不可分離，原告僅請求解除停車位部分之買賣契約，亦無理由。
　　七、綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回，又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
　　八、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經與判決結果無涉，爰不一一贅述，附此明。
　　據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十一日
臺灣高雄地方法院民事第六庭
法官　　林玉心
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年十月十一日
法院書記官　　鄭裕一


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2-2-1-2-38.【裁判字號】88,訴,4341【裁判日期】890429【裁判案由】給付貨款　§363.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十八年度訴字第四三四一號】
原　　告　　　互Ｏ股份有限公司
法定代理人　　周Ｏ泌
訴訟代理人　　莊Ｏ貞
被　　告　　　陳Ｏ和
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰參拾參萬玖仟元，及自民國八十八年十一月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告自民國八十七年六月起陸續向原告購買理光牌五二Ｏ六型彩色影印機（下稱彩印機）、七六五Ｏ型黑白影印機（下稱影印機）各乙台及連線設備，被告以分期付款方式支付貨款，惟自八十七年十一月起，其交付之支票陸續退票並已成拒絕往來戶，未獲給付金額共計新台幣（下同）一百三十三萬九千元。為此，依買賣及票據關係請求如聲明所示金額及利息。
　　（二）對被告抗辯之陳述：被告並未反應彩印機有瑕疵之狀況。
　　三、證據：提出出貨單三件、分期付款合約書乙件、支票及退票理由單十五件為證（以上均為影本）。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：
　　（一）「乙方（即原告）自本機器安（放）置完妥日起至保證期滿日止，免費負責維護：」，為分期付款合約書第七條所約明。
　　（二）被告於八十七年三月間向原告以分期付款方式購買彩印機及其配備連線設備共計一百四十八萬元，詎自同年七月間上開彩印機之色彩即趨不穩定，原告僅予以調整維修，迨同年十月間，上開彩印機之色彩不穩定情形相當嚴重，致其因此遭客戶抱怨及拒往等情而損失慘重，於是要求原告另行更換同型彩印機，惟原告卻因與屏東分公司間之內部糾葛而未處理，僅由屏東分公司派員前來維修，致上開彩印機不穩定之情形仍無法去除，因此遭客戶拒往致損失不貲，於八十七年十一月間迫不得已而以停止再支付上開彩印機及影印機款項之方式要求原告另行更換同型且無瑕疵之彩印機，然仍未獲置理，乃向原告負責上開彩印機之屏東分公司主任李Ｏ男表示解除上開彩印機及影印機契約。
　　（三）經被告停止支付款項及解約後，原告之屏東分公司始於八十七年十二月三日及同年月九日、二十八日陸續派員前來維修，其告稱已解約要求將機器搬離，惟前來維修人員表示其係受僱且負責前來維修，無權涉及兩造之契約糾紛，央求簽名以示維修人員曾前來修護以免遭原告公司苛責，其始於服務卡上簽名，然雖迭經維修，仍無法回復彩印機正常功能，原告復於八十七年十二月三十一日派員前來更換熱滾筒，益見上開彩印機根本無法保證應有之功能（但於本院八十九年一月十日言詞辯論期日自認彩印機已修好）。
　　（四）被告係開設新新快速沖印，原告交付之彩印機既有色彩不穩定之瑕疵，一再要求原告去除該瑕疵或另行更換同型彩印機，原告均無法履行，因此於八十七年十一月間解除彩印機及影印機之買賣契約，原告自將上開機器搬離，且將其所簽發之支票返還予被告，原告竟仍提示支票，顯有違誠信原則。
　　（五）兩造買賣契約既已解除，原告之請求顯無理由，退一步言，倘兩造買賣契約仍存在，則原告未去除彩印機之瑕疵或另行更換同型而無瑕疵彩印機之前，被告自得主張同時履行抗辯而拒付款項。
　　三、證據：提出服務卡影本二紙為證。
理　　由
　　一、程序方面：依原告提出之分期付款合約書第八條第七項約定：「本合約如有爭訟時，甲方（指被告）及其連帶保證人與乙方（指原告），均同意以台灣台北地方法院為第一審訴訟管轄法院，本院自有管轄權，先予敘明。
　　二、原告主張被告以分期付款方式向其購買彩印機、影印機各乙台及連線設備，自八十七年十一月起所簽發之分期款支票陸續退票不獲兌現，尚積欠一百三十三萬九千元等情，業經其提出出貨單三件、分期付款合約書乙件、支票及退票理由單十五件為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
　　三、雖被告辯稱彩印機自八十七年七月間起即有瑕疵，原告於其不兌付支票票款始派員前來維修，並提出服務卡為證。惟查，依被告所提服務卡所載維護保養日期，被告自八十七年六月、七月起，按月均無間斷直至同年十二月三十一日止均派員前去維護保養，原告於分期支票款無法兌現始派員維修之抗辯不足採信。且依服務卡之「故障現象、原因處理情形」所載，尚無法顯示彩印機及影印機有何瑕疵，而被告復未舉證以明彩印機有瑕疵之事實，此部分抗辯亦不足採。又縱使彩印機存有瑕疵，然按為買賣標的物之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除，民法第三百六十三條第一項前段定有明文，而被告對於只有彩印機無瑕疵既已自認，則其所得據以主張同時履行抗辯或解除買賣契約者應僅限於彩印機部分，故其以此拒絕給付全部買賣標的物剩餘之價金於法無據。況被告復自認彩印機已修好，其所稱彩印機色彩不穩定之瑕疵顯不存在，原告自不得以原告負有瑕疵擔保責任而為拒絕給付剩餘價金之同時履行抗辯或以此解除買賣契約。
　　故被告以彩印機有瑕疵為由拒絕給付剩餘價款之抗辯洵屬無據，難以採信。
　　四、原告依據買賣關係請求被告給付一百三十三萬九千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　五、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十九日
民事第一庭法官　　許純芳
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年四月二十九日
法院書記官　　劉碧輝


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2-2-1-2-39.【裁判字號】88,訴,1783【裁判日期】890807【裁判案由】給付買賣標的物　§364.1


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決八十八年度訴字第一七八三號】
原　　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　王叡齡律師
訴訟代理人　　黃順天律師
被　　告　　　高Ｏ汽車股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付買賣標的物事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決被告應給付原告無瑕疵之寶馬（ＢＭＷ）牌，一九九八年出廠，三一六ＩＡ型式，一五九六西西排氣量紅色轎式車身式樣之新車乙部，訴訟費用由被告負擔，並請准供擔保宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）、原告於民國(下同)八十八年二月十三日向被告公司購買一九九八年出廠，三一六ＩＡ型式，一五九六西西排氣量，車號ＹＺ－八七xx號ＢＭＷ牌紅色轎式車身式樣之新車（以下簡稱系爭汽車），價金為新台幣壹佰零捌萬元正，惟同年三月初即發生引擎的燃油電系統故障之毛病，當時原告即請求被告另行交付無瑕疵之物，惟經被告口頭再三保證該車絕無瑕疵及給予該系統延長保固一年，原告遂不再堅持換車。惟同年月底該車之自動排檔系統又出狀況並進被告公司保養廠整修十餘天始通知原告取車，但卻不肯出具書保證該車不再有其它不能顯見之瑕疵致影響行車之安全，故又再請求換車，但被告卻顧左右而言他不予理會。被告公司曾表示車子如回收須折價二十八萬元，顯不合理，原告才開了不久，且是被告給付的車子有瑕疵。
　　（二）、按買賣物僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物。我民法第三百六十四條第一項載有明文。原告因為被告所代理銷售之ＢＭＷ牌汽車為西德高科技產品，惟未料卻再三出狀況，誠如被告函復稱「標的車輛之瑕疵乃變速箱電腦誤判而啟動保護裝置所致」，若當時在高速行駛中豈不造成追撞等不可預料之意外，故何能稱非屬原告所指有關安全駕駛之重大瑕疵。
　　三、證據：提出存證信函、保固延長保證書、律師函、及被告回函影本各一份為證，並請求向高雄市監理處函調兩造所簽立之附條件買賣之相關資料及契約書。
乙、被告方面：
　　一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔，暨如受不利判決時，請准提供等值之有價證券為擔保免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告係向高林實業股份有限公司以附條件買賣方式購買該標的車輛，被告非該附條件買賣契約行為之出賣人，是原告依該買賣契約對被告並無私法上請求權。
　　（二）原告總共將系爭汽車送修二次，第二次修好後曾通知原告來取車，但原告一直未來取車。
　　三、證據：提出聲明書影本一份、派工單及結帳單影本各二份為證，並聲請將系爭車輛送鑑定。
理　　由
　　一、本件原告主張其於八十八年二月十三日向被告公司購買系爭汽車，價金為新台幣壹佰零捌萬元正，惟同年三月初即發生引擎的燃油電系統故障之毛病，當時原告即請求被告另行交付無瑕疵之物，惟經被告口頭再三保證該車絕無瑕疵及給予該系統延長保固一年，原告遂不再堅持換車。惟同年月底該車之自動排檔系統又出狀況並進被告公司保養廠整修十餘天始通知原告取車，但卻不肯出具書保證該車不再有其它不能顯見之瑕疵致影響行車之安全，故又再請求換車，但被告卻顧左右而言他不予理會。被告公司曾表示車子如回收須折價二十八萬元，顯不合理，原告才開了不久，且是被告給付的車子有瑕疵之事實。被告則辯稱：原告係向高林實業股份有限公司以附條件買賣方式購買該標的車輛，被告非該附條件買賣契約行為之出賣人，是原告依該買賣契約對被告並無私法上請求權。被告於第二次將系爭汽車修好後曾通知原告來取車，但原告一直未來取車等語。
　　二、原告主張其於八十八年二月十三日向被告公司購買系爭汽車，為被告所否認，辯稱：系爭汽車係原告向訴外人高林實業股份有限公司以附條件買賣方式所購買云云。經查，系爭汽車之附條件買賣契約書上所記載之出賣人雖係高林實業股份有限公司，此有本院向高雄市監理處函調系爭汽車之附條件買賣契約書影本一份在卷可證，惟系爭汽車係原告至高Ｏ汽車股份有限公司所經營之汽車展售場所購買，實際上也是由高Ｏ汽車股份有限公司交車予原告，只是由高林實業股份有限公司辦理貸款，所以契約書上由高林實業股份有限公司與原告簽約等情，為被告分別於本院八十九年一月十七日及同年七月二十四日言詞審理時所自承，準此，原告係向被告公司購買系爭汽車，而出售系爭汽車予原告者亦係被告公司，則買賣契約應存在兩造間，不因辦理貸款，即使得貸款人即高Ｏ實業股份有限公司成為出賣人，是原告主張其係被告購買系爭汽車等情，堪信為真實，被告辯稱系爭汽車係原告向訴外人高林實業股份有限公司以附條件買賣方式所購買，原告依該買賣契約對被告並無私法上請求權云云，不足採信。
　　三、按買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求請減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵物，民法第三百六十四條第一項固定有明文。
　　惟此條款之適用僅限於「種類之債」之情形，如買賣之物已特定，則無此條款之適用。查，原告於向被告購買汽車之初，就其廠牌（寶馬BMW）、出廠年份（一九九八年出廠）、型式（三一六IA）、顏色（紅色）等均已指定，而非單純指定種類而已等情，此有聲明書影本一份在卷可稽，準此，依民法第二百條之規定，本件買賣契約應非屬種類之債，故本件系爭汽車縱有如原告主張之瑕疵，原告亦不得依首揭民法第三百六十四條第一項規定，請求被告另行交付同廠牌款式之新車。
　　四、查，原告主張於八十八年三月初，系爭汽車即發生引擎的燃油電系統故障之毛病，送請原告修理後，被告同意給予該系統延長保固一年，原告遂不再堅持換車。
　　惟同年月底該車之自動排檔系統又出狀況並進被告公司保養廠整修之事實，為被告所不爭執，自堪信原告之上開主張為真實。另本件尚有爭執者在於原告第二次將系爭汽車送修後，被告是否已將瑕疵修復？及原告第二次將系爭汽車送修，被告修畢後，原告能否以被告不肯出具書保證該車不再有其它不能顯見之瑕疵致影響行車之安全而要求被告換新車？茲分述如下：
　　（一）兩造同意由崑山技術學院機械工程技術系為鑑定機構，經本院函請崑山技術學院機械工程技術系鑑定後，鑑定內容及結果為：前後兩次進廠維修的原因均屬加速時扭力明顯不足而造成加速緩慢。依高Ｏ汽車張工程師陳述在第二次維修時，從電腦儀器可確知其原因乃是變速箱電腦之瑕疵，經更換電腦後該現象即可改正，且從維修記錄得知，第二次維修後即八十八年底僅更換過電瓶，因此並無其他可能的瑕疵。將系爭汽車設定狀況讓變速箱在回航模式（即固定在三檔），共歷時約二十分鐘，結果在停車起步時有加速延遲的現象（但與周教授的陳述在延遲的程度上有明顯差異），但車輛經改正後變速箱已能恢復正常換檔的功能。本案如僅從車輛的瑕疵方面即變速箱電腦不良，經更換後已能恢復正常的功能，且於行駛中無煞車失靈情形、無突然減速或突然開不動情形、無於排檔時發生暴衝情形、無突然熄火故障情形、無引擎溫度升高至極限情形、及無其他有危害生命安全或身體健康之虞之瑕疵等情，有崑山技術學院機械工程技術系之車輛瑕疵鑑定報告書一份在卷可證，是系爭汽車於被告第二次修復後，已無原告所主張之瑕疵，依經濟部根據消費者保護法第十七條及行政府消費者保護委員會八十七年五月十五日台八十七消保法字第ＯＯ五八六號函，於八十七年六月十七日經（８７）商字第00000000號令公布之「公告汽車買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第九條規定，買受人即原告尚不得請求更換同型新車。
　　（二）原告第二次將系爭汽車送修，被告修復畢，若仍有其瑕疵，被告仍應負物之瑕疵擔保責任，不因被告是否出具保證書而有所不同，且依法律規定及兩造間之契約約定，均未科被告應出具保證書之義務，是原告尚難以被告於第二次將系爭汽車修畢後，拒絕出具書保證該車不再有其它不能顯見之瑕疵致影響行車之安全為由，而要求被告換新車，是原告以被告拒絕出具保證書而請求被告換新車，亦難謂有理由。
　　五、綜上所述，原告請求被告應給付原告無瑕疵之寶馬（ＢＭＷ）牌，一九九八年出廠，三一六ＩＡ型式，一五九六西西排氣量紅色轎式車身式樣之新車乙部，為理由，應予駁回。
　　六、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法已無審究之必要，併此明。
　　八、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年八月七日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法官　　鄭月霞
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
書記官　　林妙妙
中華民國八十九年八月七日


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2-2-1-2-40.【裁判字號】87,台上,125【裁判日期】870116【裁判案由】請求給付買賣價金事件　§364.1


【裁判全文】
最高法院【民事判決八十七年度台上字第一二五號】
上　訴　人　　花Ｏ實業有限公司
法定代理人　　羅Ｏ星
被上訴人　　　吳春生
　　右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十六年四月二十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十五年度上字第四一六號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理　　由
　　本件上訴人主張：被上訴人於民國八十六年二月十日向伊購買越南進口之二貨櫃木材計四三九支，議定價金為新台幣（以下同）二百二十二萬八千六百五十元，並交付定金二萬元，伊依被上訴人指示於翌日將木材運至其指定地點由被上訴人收受，被上訴人即電匯五十萬元於伊，惟伊於同月十二日前往收取其餘貨款時，被上訴人以貨品不良為由拒付，要求減少價金，經兩造協議由伊折讓買賣總價百分之三即六萬八千六百五十元，扣除已付之定金及價款，餘款一百六十四萬元，被上訴人交付客票十二張以為清償。詎其中由被上訴人之子吳Ｏ峰簽發金額九十五萬元八十四年三月三十一日期之支票，因存款不足不獲兌現。另被上訴人於八十四年二月十二日向伊選購三十八支檜木計十八萬元，亦未清償。因求為命被上訴人給付所欠貨款共一百十三萬元及自八十四年四月一日起加計法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：伊當時因木材裝櫃檢查不易，上訴人一再保證品質可供削薄片使用，不滿意可退貨，而付定金購買。惟上訴人將貨卸櫃，伊發現上訴人所交付之木材超過七成有嚴重瑕疵，無法切削薄片，即通知上訴人要求退貨，翌日上訴人至伊處檢查，並表示尚有一批貨在越南即將進口，且保證品質符合所需，兩造遂同意以換貨方式解決，伊再給付一部價金，買賣價金應減扣百分之三，並由伊另挑選三十八支木材以供擔保。嗣上訴人提議將該三十八支木材亦出賣於伊，伊因需要而允諾之。然經伊再三催促，上訴人均拒不履行交付換貨之木材。上訴人明知伊從事木材薄片行業，且知其貨物不符供削薄片使用，卻隱瞞此重大瑕疵未告知，伊自得依民法第九十二條規定撤銷被詐欺之意思表示。系爭木材既缺乏上訴人保證之品質，伊亦可依民法第三百五十九條規定解除買賣契約。另上訴人隱瞞欺伊不及察知該批木材不符伊所需品質，即或伊意思表示有錯誤，因伊意思表示顯非出於自己之過失，伊得向上訴人撤銷該錯誤之意思表示。上訴人不得再向伊請求給付買賣貨款。伊雖尚未給付嗣後所購之三十八支木材價款十八萬元，然買賣契約既屬無效或業經解除，伊自得以上訴人應返還之已付木材價金一百二十一萬元抵銷等語。資為抗辯。並於第一審提起反訴，主張：伊已撤銷意思表示並表示解除木材買賣契約，扣除伊前開主張抵銷之貨款後，上訴人應返還伊所交付之買賣價金一百零三萬元等情，求為命上訴人如數給付並加計自反訴訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：關於上訴人主張被上訴人向上訴人購買三十八支木材價金十八萬元未付之事實，為被上訴人自認，應信屬實。而兩造就另四三九支木材買賣關係，依證人楊Ｏ坤於臺灣嘉義地方法院八十四年度訴字第三Ｏ五號民事事件審理中所為被上訴人購買木材係供切削薄片使用之證詞，及上訴人法定代理人羅Ｏ星於該事件亦自承與被上訴人初見面確有交換名片，當初已知悉被上訴人買木材供削薄片使用等情，顯上訴人明知被上訴人欲購買符合切削薄片使用之木材及其品質。上訴人承認其所書立之木材規格單係其前往嘉義看過被上訴人產品後所填寫，又上訴人原不知被上訴人工廠在嘉義何處，係因被上訴人要求退貨後，始由楊Ｏ坤帶領前來嘉義，為證人楊Ｏ坤證述明確。上訴人嗣雖改稱該規格單係於八十四年二月十日所寫，前後陳述不符，旨在掩飾其曾前往嘉義協議換貨之事實。且若非買賣又非換貨，亦無寫規格單交付被上訴人之理。則被上訴人抗辯其發覺貨品不合切削薄片使用要求退貨，上訴人表示願意另行換貨交付，因而書立所欲換貨貨品規格交付被上訴人為可採。上訴人主張此次木材買賣方式為整批購買，非單支挑選乙節，未能舉證證明。依證人郭清輝證述購買越南檜木之價格，上訴人之木材亦無較便宜。茍兩造所成立者，係經被上訴人檢查品質並予特定標的物後之現物買賣，上訴人即無邀同楊Ｏ坤帶領南下被上訴人處檢查貨品有無品質不符情形之必要。證人楊Ｏ坤迭次證稱第二批三十八支木材係當抵押用云云，可見兩造當初確有換貨之協議，否則上訴人又何需提供木材以為抵押（擔保之意）。至上訴人提供之擔保品價值若干，係雙方約定之事，不足為非換貨之證據，堪信被上訴人抗辯兩造協議換貨以解決系爭木材品質規格不符等情為真實。又被上訴人於收貨後即以電話告知楊Ｏ坤瑕疵之事，要求退貨，顯見瑕疵程度非輕，兩造僅有折價百分之三之協議，其折價幅度與瑕疵之程度不符，上訴人所謂因有瑕疵而雙方協議折價百分之三云云，絕非實情。被上訴人所為其係預付買賣價金等待上訴人換貨遂協議該買賣價金應減扣百分之三之抗辯，較為可採。上訴人於被上訴人發現貨品規格品質不符要求退貨之際，主動與被上訴人協商願意換貨，並書立規格單記載所換貨品規格，足認買賣標的物「應具備一定之規格，俾供切削薄片使用」，應係兩造於訂約之際，上訴人業已擔保該物所應具備之品質，即或不然，亦應解為買賣標的物需具備有該項效用，屬契約預定之效用無疑。上訴人交付之該四三九支木材確有不符其約定品質或預定效用，不能為切削薄片使用情事，為證人楊Ｏ坤於前開事件中證述「……依照當天檢查，有表皮腐蝕之狀況、裂痕、包心」在卷，第一審法院亦勘驗系爭木材部分有裂痕，而依嘉義市木材同業公會理事長周清課於前開事件結證稱：「如果木材有裂痕，就不能做薄片」云云。上訴人雖承諾願意換貨，但迄今仍未履行，依民法第三百五十四條第一項前段、第二項、第三百五十五條第二項、第三百五十九條規定，被上訴人自得解除系爭木材之買賣契約。
　　上訴人主張未查明系爭木材是否全部為瑕疵品，是否仍然存在云云，然雙方既有換貨之協議，上訴人無再主張給付部分價款之理，系爭木材仍存在被上訴人處，已經證人楊Ｏ坤證明，亦有照片附卷可稽。被上訴人已於八十四年七月二十八日表示解除該買賣契約，有律師存證信函及回執在卷可按。上訴人雖主張被上訴人解除契約係向羅Ｏ星為之，對於上訴人公司並不生效力云云，但上訴人之法定代理人羅Ｏ星於前開事件係以被上訴人向其個人買貨，積欠貨款未付，而以羅Ｏ星即億家具批發倉庫名義對被上訴人起訴，請求給付貨款，訂貨單上亦僅記載「羅Ｏ星」與「吳Ｏ生」名義，參之羅Ｏ星於前開事件第一審法院八十四年八月廿二日訊問時，稱「我們店的招牌名稱，公司登記有二個，一個是花Ｏ實業有限公司，一個是億Ｏ具有限公司」「是以羅Ｏ星本人名義賣的」，被上訴人亦稱不清楚其對象係公司或個人，上訴人對究以何人名義與被上訴人交易，初尚未能肯認，被上訴人又如何知悉何人為出賣人，被上訴人委由律師對羅Ｏ星即億家具批發倉庫，以存證信函明確解除八十四年二月十日之買賣契約，雖未明示對上訴人公司為解除契約之意思表示，惟羅Ｏ星為上訴人公司之法定代理人，亦明知被上訴人解除該批買賣契約之意思表示，自已對上訴人公司發生解除契約之效力。則本件上訴人本於該業經解除之買賣契約訴請被上訴人給付所餘系爭木材貨款九十五萬元，暨其法定遲延利息，自屬無據。被上訴人已交付上訴人之系爭木材買賣價金一百二十一萬元，因買賣契約業經解除，對上訴人得請求返還，就被上訴人所欠三十八支木材價金十八萬元，被上訴人為抵銷抗辯為有理由，上訴人請求被上訴人給付該十八萬元價金及其利息，即無從准許。被上訴人反訴請求上訴人給付扣除抵銷額以外之已付系爭木材價款一百零三萬元及利息，洵屬有據等詞。為其論據。
　　按買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物。民法第三百六十四條第一項定有明文。是種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。此際，出賣人應負之責任係屬併存，買受人得選擇行使。給付物品質上有瑕疵，如買受人已受領者，得返還有瑕疵之物而請求更換。惟出賣人因買受人之請求同意另交付無瑕疵之物時，買受人之選擇因已確定不得撤回，而同時喪失其他瑕疵擔保請求權。查原判決認定本件兩造系爭木材買賣，並非經被上訴人檢查品質並予特定標的物後之現物買賣，且標的物木材應具備一定之規格，俾供切削薄片使用之品質或契約預定之效用，上訴人所交付之木材不合該品質或契約預定之效用，兩造達成「換貨」協議以解決系爭木材品質規格不符，且被上訴人因預付買賣價金等待上訴人換貨，遂協議該買賣價金應減扣百分之三云云。果爾，兩造所成立者，係具備一定品質規格之木材種類買賣。兩造既因上訴人交付木材有瑕疵達成「換貨」協議，即上訴人已同意被上訴人另行交付無瑕疵之物之請求。被上訴人得否因上訴人未履行換貨協議，再以系爭木材有上訴人應負擔保責任之瑕疵為由，解除買賣契約﹖即非無研求之餘地。原審未注意及此，徒以前開理由，遽為不利上訴人之論斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年一月十六日
最高法院民事第三庭
審判長法官　　范秉閣
法官　　朱建男
法官　　曾煌圳
法官　　許澍林
法官　　鄭玉山
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十七年二月十一日


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2-2-1-2-41.【裁判字號】91,訴,2333【裁判日期】910808【裁判案由】給付票款等　§365


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第二三三三號】
原　　告　　乙ＯＯ
被　　告　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付票款等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣柒萬元，及自民國九十年九月一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
　　被告應給付原告新台幣壹佰零貳萬元，及自民國九十一年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項得假執行。
　　本判決第二項於原告以新台幣参拾肆萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應給付原告新台幣（下同）七萬元，及自民國九十年九月一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
　　（二）被告應給付原告一百零二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　（三）前開第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告執有被告所簽發發票日九十年八月二十五日、面額七萬元、票號ＦＡ0000000號；發票日九十年七月五日、面額五十五萬元、票號ＦＡ0000000號；發票日九十年六月五日、面額六十萬元、票號ＦＡ0000000號之支票三紙，惟經原告屆期提示，均因存款不足而退票。
　　（二）上開面額六十萬元之支票退票後，被告於九十年六月二十五日乃與原告協議，即由原告將該支票返還被告，被告則應於九十年八月三十一日前支付該項貨款。另面額五十五萬元之支票於九十年七月五日退票後，被告復與原告協議，即由被告先支付十三萬元（其中八萬元部分以安裝冷氣之價金抵償），其餘貨款四十二萬元於九十年八月三十日前付清，有被告親簽之協議書二紙為證。詎被告迄今仍未清償分文，爰依票據法第一百二十六條之規定及協議書之約定，提起本件訴訟。
　　（三）對被告抗辯所為之陳述：本件係因被告付不出錢，所以才簽立協議書，並非電腦有問題。倘電腦有瑕疵，被告不可能交付支票，且嗣後還給付五萬元之現金。況電腦是在九十年五月底交付，協議書則是九十年八月間簽訂，已在支票退票後，倘電腦有問題，被告不可能同意簽訂協議書。
　　三、證據：提出支票、退票理由書、協議書為證。
乙、被告方面：
　　被告未於最言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述如左：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：買賣契約的當事人是華年實業股份有限公司（下稱華年公司），並非被告，被告僅是該公司之業務員。又依契約內容觀之，原告應給付三ＯＧ七千二百轉之硬碟，但卻交付二ＯＧ五千四百轉之硬碟，價格差幾千元。另螢幕部分，被告係要求同一系列、飛Ｏ浦的廠牌，但原告卻交付雜牌的，厚度亦不一致。且因原告交付之產品不符合規格，故被告並未簽收。而被告在收受上開電腦後，亦曾以口頭向原告告知電腦有瑕疵，被告亦有來換螢幕，但並未換硬碟。再者，被告之所以清償五萬元，係因兩造原要合作開店。
　　三、證據：提出買賣契約書、假扣押聲請狀、假扣押裁定、臺灣士林地方法院九十一年度訴字第二Ｏ四號判決為證，並聲請訊問證人游Ｏ輝、顏先生。
理　　由
甲、程序方面：
　　本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
　　一、原告主張：原告執有被告所簽發之支票三紙，金額共計一百二十二萬元，詎均因存款不足而退票。又其中面額六十萬元之支票退票後，被告乃於九十年六月二十五日與原告協議，即由原告將該支票返還被告，被告則應於九十年八月三十一日前支付該項六十萬元貨款。另面額五十五萬元之支票於九十年七月五日退票後，被告復與原告協議，即由被告先支付十三萬元，其餘貨款四十二萬元則於九十年八月三十日前付清。詎被告迄今仍未清償分文，爰依票據法第一百二十六條之規定及協議書之約定，請求被告給付票款七萬元及貨款一百零二萬元暨其利息等語。被告就上開簽發三紙支票及嗣後與原告簽立協議書之事實並不爭執，僅辯稱：買賣契約的當事人是華年公司，並非被告。又原告所交付之電腦有瑕疵，且被告在收受上開電腦後，曾以口頭向原告告知電腦有問題等語。
　　二、經查，本件原告係依票據法第一百二十六條之規定及協議書之約定，請求被告給付如訴之聲明所示之款項，並非依據被告提出之買賣契約請求被告給付貨款，故被告是否為買賣契約之當事人，尚與本件無涉。又被告既簽發支票支付系爭買賣契約之貨款，且與原告簽立協議書，表示願於九十年八月三十一日前支付積欠之貨款，足見被告有承擔該貨款債務之意。因此，原告依票據法第一百二十六條之規定及協議書之約定請求被告給付票款七萬元及貨款一百零二萬元，即屬有據。
　　被告雖稱原告所交付之電腦有瑕疵一語，惟查，系爭買賣契約之標的物（電腦），原告係於九十年五月間交付，而協議書分別於九十年六月二十五日、九十年八月間簽立等節，為被告所不否認，則倘如被告所陳，原告所交付之電腦有瑕疵，為何被告分別於九十年六月二十五日、同年八月間尚與原告簽訂協議書，且於該二紙協議書上僅載明被告應於何時支付貨款之期限，均未提及系爭買賣標的物有何瑕疵之隻字片語。況系爭買賣標的物已於九十年五月間交付，迄至臺灣士林地方法院扣押時即九十年十月十六日，被告或華年公司竟未向原告為任何主張或請求，有違常情。至被告雖稱其於收受系爭電腦之後即曾以口頭通知原告該電腦有問題云云，但被告就此部分並未舉證以實其說，難信屬實。且縱系爭電腦確實有被告所主張之瑕疵，但上開電腦係於九十年五月間交付，依民法第三百六十五條規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。」可知被告得主張之解除契約之權利或減少價金請求權，均已逾六個月除斥期間而無法行使，故被告就本件價金請求權亦無從行使同時履行抗辯權，因此，被告自無從以上開事由解免給付上開貨款之責任。又本件被告固聲請訊問證人游聰輝及顏先生，以資證明被告確曾告知原告系爭電腦有瑕疵，但被告未於本院所定之期限內提供證人之姓名及住居所，且證人所證明之事實亦不影響本件判決之結果，故無訊問之必要，附此敘明。
　　三、按發票人應照支票文義擔保支票之支付；執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算；又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，票據法第一百二十六條、第一百三十三條及民法第二百二十九條第一項分別定有明文。查被告所簽發發票日九十年八月二十五日、面額七萬元、票號ＦＡ0000000號之支票係於九十年八月二十九日提示，有退票理由單在卷可稽。至於二紙協議書所載貨款六十萬元、四十二萬元之給付期限則分別為九十年八月三十一日、九十年八月三十日，依上開規定，被告就七萬元票款部分，應自提示日即九十年八月二十九日起負遲延利息責任；另就一百零二萬元部分，則分別自九十年九月一日、九十年八月三十一日起負遲延責任。從而，原告依票據法第一百二十六條之規定及協議書之約定，請求如主文第一、二項所示之金額，為有理由，應予准許。
　　丙、假執行之宣告：
　　本判決主文第一項係命清償票據債務之判決，應依職權宣告假執行。又原告就本判決主文第二項陳明部分願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　丁、結論：
　　本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百八十九條第一項第四款、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年八月八日
民事第五庭法官　　林秀圓
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年八月八日
法院書記官　　林蓮女


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2-2-1-2-42.【裁判字號】91,訴,5756【裁判日期】920828【裁判案由】返還價金等　§365.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第五七五六號】
原　　告　　　中Ｏ貿易開發股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　陳國堂律師
被　　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　蔡詩郎律師
　　右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百一十八萬三千零一十二元，及自民國（下同）八十六年十一月一日起按年息百分之五計算之利息。
　　（二）被告應退還原告增值稅一百四十五萬三千七百七十元，及自九十一年十一月十二日起按年息百分之五計算之利息。
　　（三）原告願供擔保或以華Ｏ金融控股股份有限公司已上市股票供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　原告向被告購買坐落於基隆市ＯＯ區ＯＯ段八堵北小段一ＯＯ─三四地號、一ＯＯ─三十五地號、一ＯＯ─三六地號、一ＯＯ─三九地號，面積合計為一萬二千三百六十七平方公尺之土地四筆，並於八十一年六月三十日訂立土地買賣所有權移轉契約書，復於八十一年七月二十八日訂立不動產買賣契約書，約定以每平方公尺二千二百零八元計價，買賣總價款為二千七百三十六萬六千三百三十六元，應繳納之增值稅由原告負擔，原告並以前開面積向基隆市稅捐處申報增值稅。惟被告明知上開土地中第一ＯＯ─三四地號及第一ＯＯ─三六地號部份之土地（附圖一紅色乙、丁部分），已於六十一年十一月十日被行政院徵收並已給付補償金，但未辦理移轉登記，惟被告於八十一年八月六日向基隆地政事務所申請鑑界時，卻未指界乙、丁部份，復於同年月二十四日申請複丈，將前開土地申請合併為第一ＯＯ─三四地號之一筆土地，然實際合併之土地係以前開四筆土地經鑑界之部份而合併，致將第一ＯＯ─三四地號、第一ＯＯ─三六地號之乙（三百七十六點四五平方公尺）、丁（一千五百一十八平方公尺）部份排除，故合併後之土地面積（一萬二千三百六十七平方公尺）比實際上減少一千八百九十四點四八平方公尺。原告買受之土地面積坪數既有不足，則被告即應償還該減少坪數部份之買賣價金及其五年內之利息予原告。又原告已於八十一年間依約繳交上述第一ＯＯ─三四地號、第一ＯＯ─三六地號土地之增值稅，嗣於八十四年間，第一ＯＯ─三四地號土地因徵收逕行分割為一ＯＯ─五一地號，故將第一ＯＯ─三四地號之公告現值調降為每平方公尺四百五十元，原告乃於同年八月三日與被告協議，由原告給付被告一百九十萬元，而被告於領取退稅款後應將該款項交予原告（因當初被告為繳納義務人）。經原告於八十四年八月十一日申請退還溢繳之土地增值稅，並經基隆地政事務所核退一百四十五萬三千七百七十七元在案，惟原告遲未接獲具領通知，再於八十七年四月三十日函詢，始於八十七年五月七日得知該退稅款已於八十五年五月三十日由該處開具支票後直接郵寄被告，原告即於八十七年五月十四日向被告寄發存證信函，請被告返還一百四十五萬三千七百七十七元，然被告均置之不理，爰本於民法第二百二十七條之二及第一百七十九條之規定提起本訴，請求被告償還該減少坪數部份之買賣價金四百一十八萬三千零一十二元，及自八十六年十一月一日起按年息百分之五計算之利息，並依契約關係請求被告退還土地增值稅一百四十五萬三千七百七十元，及自九十一年十一月十二日起按年息百分之五計算之利息。
　　三、證據：提出附圖一、二、三、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地登記謄本、地籍謄本、房地產買賣契約書、交通部臺灣區Ｏ道ＯＯ路局函、基隆市安樂地政事務所鑑界、合併複丈申請書及測量圖、土地增值稅繳款書、八十四年八月十一日退稅申請書、八十五年五月三十日基隆市稅捐處七堵分處退稅函、原告八十七年四月三十日詢查基隆市稅捐處七堵分處函、八十七年五月七日基隆市稅捐處七堵分處函覆、八十七年五月十四日原告致被告存證信函、八十四年八月三日協議書、鑑界複丈申請書及複丈成果圖地籍圖謄本土地合併複丈申請書、基隆市稅捐處七堵分處函、基隆市地政事務所函等件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。
　　（二）如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　被告係信賴土地登記簿登記之公信力，而於六十四年十二月三十日向訴外人蕭王Ｏ萍購得系爭四筆土地，嗣於八十一年六月三十日將該四筆土地出賣予原告，並依原告之要求於同年八月六日申請土地複丈鑑界，並於同年月二十四日土地複丈完成時，依約同時完成點交，並申請合併登記為第一ＯＯ─三四地號一筆，面積為一點二六七三公頃，而於同年九月九日辦妥所有權移轉登記。被告否認前開土地有何瑕疵，又被告係依原告要求以被告名義提出申請鑑界、複丈、合併地號，至實際鑑界，悉由原告委請專業代書處理。且系爭四筆土地均為林木遍植之林地，倘非測量人員指界，亦無從得知界址所在，故原告指稱被告故為錯誤之指界不實。而地政人員複丈之結果，系爭土地於複丈前後均為一點二六七三公頃，並無短少。況前開土地自八十一年八月二十五日交付原告迄今已逾十年，果有瑕疵，則買受人因物之瑕疵而得請求減少價金之請求權，亦已經過民法第三百六十五條第一項規定之五年時效期間而消滅，再者本件兩造並未解除買賣契約，原告自無請求被告返還價金之理。又兩造已就土地增值稅退稅一事達成和解協議，明定原告給付被告退稅款一百九十萬元，並拋棄其餘之請求權。原告既已拋棄對被告之請求權，自不得再為任何請求。
　　三、證據：提出土地複丈結果通知書為證。
理　　由
　　一、原告主張：其於八十一年六月間向被告購買坐落於基隆市ＯＯ區ＯＯ段八堵北小段一ＯＯ─三四地號、一ＯＯ─三十五地號、一ＯＯ─三六地號、一ＯＯ─三九地號，面積合計為一萬二千三百六十七平方公尺之土地四筆，約定以每平方公尺二千二百零八元計價，買賣總價款為二千七百三十六萬六千三百三十六元，應繳納之增值稅由原告負擔，原告並以前開面積向基隆市稅捐處申報增值稅。惟被告明知上開土地中第一ＯＯ─三四地號及第一ＯＯ─三六地號部份之土地（如附圖一所示紅色乙、丁部分），已於六十一年十一月十日被行政院徵收並已給付補償金，但未辦理移轉登記，惟被告於八十一年八月六日向基隆地政事務所申請鑑界時，卻未指界乙、丁部份，復於同年月二十四日申請複丈，將前開土地申請合併為第一ＯＯ─三四地號之一筆土地，致原告嗣後方知買受之土面積坪數不足；又上述第一ＯＯ─三四地號因八十四年間調降公告現值為每平方公尺四百五十元，故兩造協議，由原告給付被告一百九十萬元，而被告於領取退稅款後應將該款項交予原告，然被告卻未將核退之土地增值稅一百四十五萬三千七百七十七元返還原告，爰提起本訴，請求被告償還該減少坪數部份之買賣價金及其五年內之利息，並應退還土地增值稅一百四十五萬三千七百七十元，及自九十一年十一月十二日起按年息百分之五計算之利息。
　　二、被告則以：伊係信賴土地登記簿登記之公信力，而於六十四年十二月三十日向訴外人蕭王Ｏ萍購得前開地號之土地，並於八十一年六月間將前開土地賣予原告，復依原告之要求，於同年八月六日申請土地複丈鑑界，且於同年月二十四日土地複丈完成時，依約同時完成點交，再申請合併登記為第一ＯＯ─三四地號一筆，而於同年九月九日辦妥所有權移轉登記。伊否認前開土地有何坪數短少之瑕疵，且地政人員複丈前後，系爭土地面積均為一點二六七三公頃，並無短少，況系爭土地自八十一年八月二十五日交付原告迄今已逾十年，果有坪數短少之瑕疵，則原告之減少價金請求權，亦已逾五年時效期間而消滅，被告自得拒絕返還價金。又兩造就退稅一事已達成和解，約定原告給付被告退稅款一百九十萬元，拋棄其餘之請求權，是原告依約亦不得再向被告為何請求等語，資為抗辯。
　　三、本件原告主張其於八十一年六月三十向被告購買前述土地四筆，約定以每平方公尺二千二百零八元計價，買賣總價款為二千七百三十六萬六千三百三十六元，應繳納之增值稅由原告負擔，原告並已付清買賣價金並向基隆市稅捐處申報土地增值稅等語，業據其提出土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地登記謄本、地籍謄本、房地產買賣契約書、土地增值稅繳款書等件（見本院卷第十四頁至第三十八頁、第四十七頁至第五十頁）為證，並為被告所不爭執，是原告此部分之主張，應可信實。惟原告主張被告明知上開土地中第一ＯＯ─三四地號及第一ＯＯ─三六地號部份之土地（如附圖一所示紅色乙、丁部分），已於六十一年十一月十日被行政院徵收並已給付補償金，然被告於八十一年八月六日向基隆地政事務所申請鑑界時，卻未指界乙、丁部份，復於同年月二十四日申請複丈，將前開土地申請合併為第一ＯＯ─三四地號之一筆土地，致原告嗣後方知買受之土面積坪數不足等情，則為被告否認，並以前開情詞辯。
　　四、經查系爭土地係被告於六十四年十二月三十日向訴外人蕭王Ｏ萍所購，而依當時之土地登記簿之登記，系爭四筆土地並無何瑕疵，此為兩造所不爭執，自可信實。而原告主張被告明知上開土地中第一ＯＯ─三四地號及第一ＯＯ─三六地號部份之土地（如附圖一所示紅色乙、丁部分），早於六十一年間被徵收云云，即無足取。又被告固不否認系爭土地係以伊之名義申請鑑界、複丈及合併土地地號，惟辯稱此係應原告要求所為等語。原告雖提出交通部臺灣區Ｏ道ＯＯ路局函、基隆市安樂地政事務所鑑界、合併複丈申請書及測量圖為證（見本院卷第三十九頁至第四十六頁），而其上之申請人欄位亦係被告之姓名無訛，惟此充其量僅能證明被告曾具名提出鑑界、複丈及合併之申請，並不足據以證明被告係明知而故為不實之指界。參之兩造間本件土地買賣已於八十一年六月三十日完成，故如非原告要求，被告自無申請鑑界、複丈之必要，且被告倘若明知系爭土地有所短少，又豈有提出申請鑑界、複丈之理？是被告辯稱當時因土地所有權尚未辦理過戶，故在原告要求下具名提出申請等語，信屬非虛。衡之實際鑑界時，既有專業測量人員場處理，而本件土地於複丈前後均為一點二六七三公頃無訛，亦有複丈結果通知書（見本院卷第七十四頁、第七十五頁）可考，是原告主張被告明知系爭土地短少，卻故為錯誤之指界云云，即無可取。再者，土地合併需先複丈鑑界，而申請複丈鑑界又必須檢具土地所有權狀正本，查被告業已於八十一年七月二十九日交付四張土地所有權狀予原告，此為原告所不爭執，則同年八月六日申請複丈，係何人所為，已非無疑。是原告主張本件土地面積減少之部份，係可歸責於被告之事由所致，洵無足取。且按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。民法第三百六十五條第一項定有明文。本件原告既主張前開土地有坪數短少之瑕疵，而請求被告退還買賣標的不足坪數之土地價款，自有民法第三百六十五條第一項時效規定之適用。查系爭土地自被告於八十一年八月二十五日交付原告，迄今已逾十年，此為兩造所不爭執，準此，系爭土地果有坪數短少之瑕疵，則原告之減少價金請求權，亦已罹於五年時效期間而消滅，被告拒絕返還短少坪數之買賣價金，洵屬有據，且被告依約收受買賣價金並因時交規定取得拒絕返還給付請求權，亦無不當得利可言。是原告據此請求被告償還土地減少坪數部份之價金及其五年內之利息，自屬無據。
　　五、原告主張被告應返還核退之系爭土地增值稅稅款，亦為被告否認。原告雖主張土地增值稅均由伊繳納，退稅需由被告協同辦理，故兩造始簽訂協議書，惟兩造之真意乃「一ＯＯ─五一地號之土地若有退稅一千餘萬元，則原告願給付被告一百九十萬元」，而稅捐單位並未認定一ＯＯ─五一地號之退稅，僅認定一ＯＯ─三四地號所繳之增值稅地價有誤，故不符雙方協議時之真意云云。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。觀之兩造於八十四年八月三日簽訂之協議書（見本院卷第六十頁）內容，業已載明：「。。。一ＯＯ─五一地號（合併分割後新編地號），嗣後地號之公告現值因摘錄錯誤由七千五百元降為九百元，為此稽徵機關應退還溢繳之增值稅，雙方立協議如下：一、本件土地買賣所繳納之土地增值稅通知書為乙方（即被告）名義，實際由甲方繳納，甲方同該稅款給付乙方一百九十萬元。二、（略）三、甲方拋棄其餘之請求權。」等語明確，是原告主張兩造簽約之真意並非如此，且非協議時所能預見云云，即無可取。原告既係依約給付，被告亦為依約收受退稅款項，則被告即非無法律上之原因而受有利益。本件原告既已拋棄對被告之其餘請求權，自不得再為請求；況和解不得以錯誤為理由而撤銷之。民法第七百三十八條第一項定有明文。縱原告認前開協議書係重要之爭點有錯誤而為和解，然錯誤之意思表示之撤銷權自為意思表示後一年不行使而消滅（民法第九十條規定參照）。從而，原告主張被告應依不當得利之規定返還此溢繳之退稅款云云，亦屬無據。
　　六、綜上，原告請求被告返還減少土地坪數之買賣價金四百一十八萬三千零一十二元，及自八十六年十一月一日起按年息百分之五計算之利息，並應退還增值稅一百四十五萬三千七百七十元，及自九十一年十一月十二日起按年息百分之五計算之利息，即屬無據，不應准許。至原告所為假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，而不應准許。
　　七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及原告聲請本院向基隆安樂地政事務所函查伊於八十一年七月二十九日申請系爭四筆土地之地籍謄本與被告申請土地鑑界複丈申請書、土地合併複丈申請書所附之基隆地政事務所複丈圖及面積計算表之一ＯＯ─三四、一ＯＯ三六地號之地籍圖地形為何不同，經本院斟酌後，因認不足以影響本件判決之結果，爰不再予函查，併此敘明。
　　八、結論：本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十八日
民事第三庭法官　　林振芳
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年八月二十九日
書記官　　葛映嵐


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2-2-1-2-43.【裁判字號】94,訴,1671【裁判日期】941111【裁判案由】損害賠償等　§365.1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決94年度訴字第1671號】
原　　告　　　甲ＯＯ
被　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　張豐守律師
複代理人　　　吳莉鴦律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國94年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、本件原告起訴主張：伊於民國（下同）88年9月間向被告購買挖土機之冷氣機乙台（下稱系爭冷氣機），並經被告按裝於挖土機上，期間原告甚少使用該挖土機，嗣於93年4月17日上午8時5分許，原告於台中縣梧棲鎮工地，使用挖土機時，系爭冷氣機竟起火燃燒，致挖土機遭波及毀損，經原告修復上開挖土機計花費新台幣（下同）376,000元，且其因挖土機送修30日，此期間均無法工作，致損失收入，且增加原告生活上之需要合計183,600元（包括每日6,000元及載運挖土機之運費每趟3,600元，計3趟）。爰依民法第一百八十四條第一項及第一百九十十六條、第一百九十三條（侵權行為）及物之瑕疵擔保責任（民法第三百五十九條）之規定，請求被告賠償。訴之聲明：被告應給付原告559,600元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以，本件上開挖土機發生火災之後，台中縣消防局曾就此發生原因進行調查，結果已排除係因電氣因素引起之可能性，足認上開挖土機之起火燃燒與被告所安裝之系爭冷氣機無關，而此業經台灣台中地方法院檢察署93年度偵字第1480號及台灣高等法院台中分院檢察署94年度上聲議字第647號偵查事件所確認（註：原告以本件事實為據對被告提起詐欺（刑法第三百三十九條第一項）及公共危險（同法第一百七十四條第二項）之刑事告訴）。是原告以侵權行為為本件之請求，尚屬無據。
　　另原告係於88年9月間向被告購買系爭冷氣機，且經原告受領。距原告提起本件訴訟之時間（94年6月）已有5年又9個月之久，縱認系爭冷氣機確有瑕疵存在，亦已逾5年之除斥期間，依民法第三百六十五條第一項規定，原告已不得再為瑕疵擔保責任之請求。況被告亦否認系爭冷氣機存有瑕疵，原告就瑕疵之存在亦未能舉證。是本件原告之請求顯無理由等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　三、按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。民法第三百六十五條第一項，定有明文。上開條文所定六個月或五年之期間，無論學說或實務上均認為係除斥期間（以形成權為客體），即權利預定存續之期間（亦稱預定期間）（並參照最高法院22年上字第七一六號判例、85年度台上字第二一九一號判決要旨），此與請求權為客體之消滅時效不同，無中斷、不完成之情形，並不得展期（除法律別有規定外）。本件系爭冷氣機被告係於88年9月間交付（即安裝完成）予原告乙情，業據原告自陳，然原告提起本件訴訟之時間係94年6月22日（即訴訟繫屬），此觀諸起訴狀所載本院收件章之日期可知。是以，原告行使民法第三百五十九條物之瑕疵擔保請求權（為形成權），顯係已逾交付後5年之期間，是原告據出賣人物之瑕疵擔保責任，而為本件之主張，於法即有未合，無從准許。
　　四、次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、後段、第二項，分別定有明文。上開民法第一百八十四條第一項規定前、後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段及第二項為一般法益。
　　關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同（最高法院80年度台上字第3660號判決要旨參照）。此即民法第一百八十四條規定係調和「行為自由」和「保護的權益」此兩個基本利益，區別不同的權益的保護，而組成侵權行為責任體系。被侵害者係他人權利時，只要加害人具有故意或過失，即應依民法第一百八十四條第一項前段負損害賠償責任。其被侵害者，非屬權利時，須加害行為係出於故意背於善良風俗方法（第一百八十四條第一項後段），或違反保護他人之法律（第一百八十四條第二項）時，被害人始得請求損害賠償。易言之，民法第一百八十四條第一項前段所保護的，限於權利，不及一般財產上之利益（純粹財產上損害、純粹經濟上損失）。一般財產上利益僅能依民法第一百八十四條第一項後段規定或第二項受到保護。立法者所以作此「區別性的權益保護」，係鑒於一般財產損害範圍廣泛，難以預估，為避免責任氾濫，特嚴格其構成要件，期能兼顧個人行為之自由。本此而論，民法第一百八十四條第一項前段、後段與同條第二項所保護之客體，固有差別。然上開侵權行為之責任成立要件，可歸納為構成要件（即指構成要件該當性，組成因素包括行為、侵害權利或法益、造成損害及因果關係）、違法性、及故意或過失（僅係於民法第一百八十四條第二項情形時係推定過失，請求權人就此勿庸舉證而已，另第一百八十四條第一項後段須以背於善良風俗之手段），是為侵權行為的三層結構。
　　五、查本件原告係主張系爭冷氣機無故自行起火燃燒，且因被告於按裝系爭冷氣機時無於冷氣機與挖土機之主電源間裝有保險絲，致冷氣機起火後延燒致挖土機，而認被告侵害伊挖土機之權利，並提出照片及請求訊問證人陳Ｏ貴（板車司機）及吳Ｏ東（台中縣消防局火災調查課職員）為證據方法。然查，本件挖土機燃燒後，曾經台中縣消防局為起火原因之鑑定，調查結果為：「災後起火處附近所裝置之暖氣機僅受煙燻黑，且其電源線路仍完好未受燒，而冷氣機僅輕微燒熔，但其電源開關因燒熔無法確認，並經現場清理後發現電源線應無電潦供應，並經現場清理後發現電源線並無任何疑似電線短路熔痕，故因電氣因素引燃之可能性應可排除」，此有火災原因調查報告乙份，卷附於台灣台中地方法院檢察署93年度偵字第14806號偵查卷（註：係本件原告持上開事由以被告涉犯公共危險（失火）、詐欺罪嫌，而對之提出刑事告訴）可稽（見該偵查卷第47頁至第65頁）。又該調查報告之鑑識人員吳東俊於上開偵查案件偵查中亦稱；「。。。起火點應該是在駕駛座椅之後側，依燃燒後碳化狀況判斷的，也就是在冷氣機附近，是否就是冷氣機我們不敢確定，該處有兩個電器用品，。。。，。一般而言冷氣要通電要把怪手的引擎打開，我們有問告訴人（註：即本件原告）經查當時是關閉的，照片13、14頁有顯示，所以我們排除冷氣機起火的可能」等語（見該偵查卷第38頁）。是以，原告稱冷氣機係自行起火燃燒，尚無可採。故而，原告並無法證明（民事訴訟法第二百七十七條參照），被告有無侵害之行為。是其本於侵權行之法律關係，而為本件之主張，構成要件尚未充足，自亦無從准許。
　　六、本件原因主張之請求權基礎，即物之瑕疵擔保請求權，侵權行為之損害賠償請求權，構成要件既均不具備（即責任成立原因不成立），則其於本件如聲明所示之請求，即無理由，自應予以駁回，其假執行之聲請，既失附麗，爰一併予以駁回。至原告主張賠償之範圍（即責任賠償範圍），本院即勿庸予以酌審，併予敘明。
　　七、本件事證已為明確，是原告要求訊問證人吳俊東，既經本院調閱上開刑事偵查卷審認吳俊東於該偵查事件已陳述甚明，本院認無再予訊問之必要。另有關訊問陳明貴（板車司機），原告係為證明陳明貴將挖土機開上板車時就產生火花，足認冷氣機與挖土機之主電機間未裝有保險絲乙情。就此吳俊東於上開偵查事件已稱：「以燃燒情形無法判斷有無保險絲，且如剛才所述冷氣機並未通電不可能因不能斷電導致火災」等語（見上開偵查卷第39頁）。是以，縱認確如原告所稱未裝有保險絲，然亦無法據此而為係冷氣機自行燃燒乙事，故無論陳Ｏ貴之到庭後之證述為何，惟與本件並無證據之關聯性甚明，是本院認無訊問之必要，末予敘明。
　　八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國94年11月11日
民事第四庭法官　　陳添喜
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年11月11日
書記官


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2-2-1-2-44.【裁判字號】93,上易,134【裁判日期】930406【裁判案由】損害賠償　§365.1


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事判決九十三年度上易字第一三四號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　吳武川律師
被上訴人　　　桃Ｏ汽車股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ杭
訴訟代理人　　陳Ｏ芳
　　右當事人間，因請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十二日臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第二Ｏ五八號第一審判決，提起上訴，經本院於九十三年三月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國九十年八月二十五日將「國Ｏ」出產，車型「CEIEPN」、排氣量1.6L之自小客車乙輛，出售予上訴人，約定總價金為新臺幣(以下同)六十三萬七千元，上訴人已依約給付價金，被上訴人亦於同年九月五日交付牌照9P-15xx號自用小客車(以下稱系爭小客車)。詎上訴人受領被上訴人所交付之系爭小客車有：大燈進水、音響喇叭有風聲進入、另行搭配購買之VCD影音設備畫面無法正常開啟、車行時速四十公里以上時，畫面會有中斷情形、車內LCD螢幕於車輛行進中滑落、煞車牒盤陸續變形、車輛葉子板曾經烤漆等之瑕疵存在，幾經上訴人請求解約、換車、或減少價金，均未獲置理。為此，依解除契約不當得利返還請求權之法律關係，求為命被上訴人應給付六十三萬七千元本息之判決，為其先位聲明；如認解除契約顯失公平，依減少價金請求權之法律關係，求為命被上訴人應給付三十一萬八千五百元本息之判決，為其備位聲明。原法院為敗訴判決後提起上訴，先位之上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人六十三萬七千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。備位之上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人三十一萬八千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　二、被上訴人則以：上訴人以六十三萬七千元向被上訴人承購系爭小客車，係由國Ｏ汽車公司製造、生產，由和Ｏ汽車公司總代理，再由和Ｏ汽車公司委由被上訴人銷售，被上訴人已於交付予上訴人時，即將汽車原始新車出廠證明文件，同時交付予上訴人，即使有小瑕疵亦非被上訴人所能預見，上訴人指摘被上訴人故意不告知，顯不實在，且上訴人所指之各項瑕疵，於九十年十一月二十八日前通知被上訴人，業經被上訴人予以維修，遲至九十一年十月十八日始以存證信函為解除契約之意思表示，及提起本件訴訟始為減少價金之請求，均已逾越民法第三百六十五條所規定之六個月除斥期間，其解除權、請求權均已消滅，上訴人提起本件於法尚有未合等語，資為抗辯。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　三、按：違反當事人不得提出新攻擊或防禦方法之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第四百四十七條第三項定有明文。經查上訴人於原審主張被上訴人出賣系爭小客車有瑕疵存在，以民法第三百五十九條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」之規定，為其攻擊方法；經被上訴人以民法第三百六十五條第一項：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。」為其抗辯、防禦方法，原法院為敗訴判決後，於本院始另行提出以民法第二百二十七條、第三百六十條之規定，主張損害賠償請求權，不適用同法第三百六十五條除斥期間之規定為其新攻擊方法，依前揭法條規定，本院應駁回之而不予斟酌，合先敘明。
　　四、上訴人主張被上訴人於民國九十年八月二十五日將系爭小客車乙輛，出售予上訴人，約定總價金為六十三萬七千元，上訴人已依約給付價金，被上訴人亦於同年九月五日交付系爭小客車。上訴人受領被上訴人所交付之系爭小客車確曾因：大燈進水、音響喇叭有風聲進入、另行搭配購買之VCD影音設備畫面無法正常開啟、車行時速四十公里以上時，畫面會有中斷情形、車內LCD螢幕於車輛行進中滑落、煞車牒盤陸續變形、車輛葉子板曾經烤漆等之瑕疵存在，進入被上訴人保養廠維修等事實，為被上訴人所不爭執，且有訂購合約書(原審卷第八頁)、被上訴人之工作傳票(原審卷第三五至三八頁)等影本在卷為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
　　五、查：買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。民法第三百六十五條第一項定有明文。本件上訴人對於其於九十年九月五日受領被上訴人所交付系爭小客車，其迄至同年十一月二十八日止，陸續發現其所主張之瑕疵存在，通知被上訴人且進入被上訴人之汽車保養廠維修，業經被上訴人修復等事實，為上訴人所不爭執；依前揭法條規定上訴人自得於九十年十一月二十八日起算六個月內，至九十一年五月二十八日止，行使其契約解除權、或減少價金請求權，即使依上訴人主張被上訴人所交付前開小客車有煞車牒盤變形之瑕疵，九十一年一月六日通知被上訴人，亦應於九十一年七月六日之前，行使其契約解除權、或減少價金請求權；惟查上訴人竟遲延至九十一年十月十八日始以存證信函通知被上訴人為解除契約之意思表示，有上訴人提出之存證信函影本在卷(原審卷第九至十一頁)為憑、並於提起本件訴訟後，九十二年二月十四日始於原法院言詞辯論期日，提出準備書狀(原審卷第五九至六一頁)以備位聲明行使其減少價金請求權。上訴人之契約解除權、減少價金請求權，顯已因逾越民法第三百六十五條第一項所規定之六個月期間不行使而消滅。
　　六、又：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。被上訴人對於上訴人主張已於九十年十一月二十八日將系爭小客車送至被上訴人之保養廠維修時、及九十一年六月間向桃園縣桃園市調解委員會申請調解時，均曾向被上訴人為解除契約之意思表示之事實，為被上訴人所否認，上訴人自應就其已向被上訴人為解除契約之意思表示之事實，負舉證之責任；雖上訴人提出被上訴人致桃園縣政府函(原審卷第七五頁)、及桃園縣桃園市調解委員會調解不成立證明書(原審卷第七六頁)為憑，惟查被上訴人前揭致桃園縣政府函略以：「。。。客戶於十一月二十八日入廠反應，已更新的右前大燈並未碰撞卻又有裂痕，要求保固。但服務廠檢視系爭車輛後回答『右前葉有烤漆過』疑曾碰撞為由拒絕保固，致引發客戶不滿要求換車。。。」、調解不成立證明書僅記載：「九十一年六月二十一日對造人（即被上訴人）未到場，九十一年六月二十八日對造人發函表示不便出席，未到場」等字樣，及上訴人聲請調解時，其聲請意旨略以：「聲請人於九十年八月二十五日向桃苗公司北桃園營業所購買自用小客車乙輛，聲請人於受領車後，始察覺該車輛有異，進而得知此車有瑕疵，非無故障之原始新車。」等語，亦有聲請調解書影本在卷(原審卷第一四六頁)足憑，無一足以證明上訴人有向被上訴人為解除契約之意思表示。至於被上訴人於前揭致桃園縣政府函表示上訴人確曾要求換車，但查：買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物，為民法第三百六十四條第一項所明定。本件上訴人係向被上訴人指定承購「國Ｏ」出產，車型「CEIEPN」、排氣量1.6L自小客車之車種，依上開法條規定，上訴人得不解除契約或請求減少價金，而選擇「換車」即另行交付無瑕疵之物；而非上訴人於選擇「換車」時，得同時解除契約。上訴人主張其要求換車，即為解除契約之意思表示，顯有誤解法條規定之謬誤，自無足取。
　　七、上訴人另主張被上訴人所交付系爭小客車，於交車前經被上訴人烤漆處理，足見被上訴人明知系爭小客車曾受嚴重撞擊，有故意不告知瑕疵之事實，依民法第三百六十五條第二項規定不適用同條第一項之規定等語；經查被上訴人雖不否認系爭小客車於交車前確曾為烤漆處理，惟以：上訴人訂購車輛後，被上訴人為準備交車須於新車整備時，發現系爭小客車右前葉子板外側有一點近似手指按壓之凹痕，為確保新車品質，乃依程序進行修補烤漆作業，於交付時已無葉子板凹陷之瑕疵等語為抗辯；上訴人雖主張該凹陷係因嚴重撞擊所致，然未據上訴人就此有利於己之事實舉證以實其說，況被上訴人所交付予上訴人之系爭小客車，係由國Ｏ汽車公司製造，和Ｏ汽車公司總代理，再由和Ｏ公司委由被上訴人銷售之事實，為上訴人所不爭執，被上訴人對於系爭小客車於製造過程中內部所產生之小瑕疵，非被上訴人所能預見，且上訴人未能舉證證明被上訴人有故意隱匿系爭小客車，有上訴人所指瑕疵存在之事實，上訴人主張不適用民法第三百六十五條第一項規定之除斥期間，亦非可採。
　　八、從而，上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人給付六十三萬七千元本息，為其先位聲明、請求被上訴人給付三十一萬八千五百元本息，為其備位聲明，於法均非有據，不應准許；原法院為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核尚無違誤。
　　上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
　　據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十三年四月六日
民事第六庭
審判長法官　　林丁寶
法官　　林恩山
法官　　陳博享
正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年四月七日
書記官　　鄭靜如


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2-2-1-2-45.【裁判字號】91,訴,4424【裁判日期】921230【裁判案由】損害賠償　§366


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第四四二四號】
原　　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　丁ＯＯ
　　　　　　　鄭正忠律師
被　　告　　　和Ｏ欣業股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　趙國生律師
　　　　　　　丙ＯＯ
複代理人　　　連復淇律師
　　右當事人間損害賠償事件，本院於民國九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣捌拾肆萬參仟陸佰玖拾壹元，及自民國九十一年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由被告負擔三分之一；餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣捌拾肆萬參仟陸佰玖拾壹元供擔保後，得免假執行。
事實及理由
　　一、原告之聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二百二十八萬六千零四十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。並陳述：
　　原告前於民國八十七年四月八日誤信被告之售屋宣傳廣告，認其所興建及出售之阿爾卑斯天廈房屋，具良好品質而簽定不動產買賣契約書，以六百二十六萬元購買其中坐落台北縣三重市ＯＯ路一Ｏ八號四樓之房、地乙戶，並已付清全部價金，於八十七年五月二十二日完成過戶手續。嗣八十七年五月二十四日原告遷入該屋居住，該屋並提供原告與范德拉先生（JoepVandelaar）經營之荷蘭商敦Ｏ國際貿易股份有限公司台灣分公司辦公使用，原告在支出數百萬元裝潢費後，竟因被告所出售之前開房屋，品質欠佳、牆壁多處龜裂、外牆嚴重滲漏，每遇大雨室內到處積水，致原木裝潢、傢俱均遭損壞。依民法不完全給付、消費者保護法請求被告負損害賠償責任。
　　原告所受損害如次：
　　八十九年三月十日至八十九年五月三十一日原告因系爭房屋漏水瑕疵而搬到飯店居住，每日支出房租費用二千二百四十元至四千七百六十元不等，已支付十五萬元以上，現留存單據為五萬三千八百八十元，被告應賠償。
　　因前房屋漏水、龜裂問題，在被告草率施工下遲遲未能解決，系爭房屋仍無法向第三人吳Ｏ蘭承租坐落台北市ＯＯ區ＯＯ街三八巷二二號五樓之一房屋，以供住家及前述荷蘭商敦Ｏ國際貿易股份有限公司（下稱敦Ｏ公司）台灣分公司辦公使用，計支出租金二十一萬三千三百元。
　　在外賃屋居住半年後，因系爭房屋迄未修復以供居住使用，乃再自八十九年十一月十五日起至九十年十一月十五日止，亦以敦Ｏ公司名義，每月以六萬七千七百七十七元，另向第三人施榮興承租坐落台北市ＯＯ路Ｏ段一五Ｏ巷十號十六樓房屋，全部支出租金八十一萬三千三百二十四元，連同管理費用每月五千一百五十四元，全年十二個月計六萬一千八百四十八元，合計為八十七萬五千一百七十二元。
　　瑕疵修復費用部分，依財團法人中華營建基金會之鑑定報告所述，本件若經區分所有權人會議決議修復，其修復工程費本戶應分擔部分，含外牆防水、規劃告應賠償原告。如區分所有權人會議無修復之決議而無法修復時，房屋減少之價值高達百分之四十，以原告六百二十六萬元購入之價格核計，損失即高達二百五十萬四千元，被告均應依前開規定賠償之。
　　現有房屋裝潢因瑕疵造成之毀損部分，應回復到原有狀態，依財團法人中華營建基金會之鑑定報告所述，需修復費用三十六萬九千三百零六元；另比照台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊規定計算，應加計非工程性補償費（包括租金、營業損失、搬遷費等）約十三萬六千零二十一元，亦應由被告賠償。
　　原告因被告違反消費者保護法、債務不履行及侵權行為，造成支付畢生積蓄購屋、裝潢完竣後，至目前已逾五年，仍無法居住及供辦公使用，甚至因該瑕疵，使所購買之房屋依鑑定報告，預估約減少市場價值百分之四十之損害，長期以來，原告不堪負荷，已罹有精神憂鬱症，爰請求精神慰藉金三十萬元。綜上所述，原告請求之金額為二百二十八萬六千零四十三元。
　　二、被告之聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。並答辯：
　　系爭房屋為鋼骨結構大樓，並非一般混凝土建築物，牆板厚達十五公分，委由榮民工程處負責施作，並經陳宗甫建築師設計監造，歷經九二一、三三一大地震，在房屋結構上並無任何瑕疵，中華營建基金會鑑定結果：「房屋結構尚無明顯可見之傾斜、損壞等安全問題」等語可稽，足見系爭標的物之結構絕無瑕疵。
　　系爭房屋雖有裂縫、水漬、木板翹起等現象，此皆非與房屋結構有關，屬一般肉眼可查知之情形，雙方就本件標的物於八十七年四月八日簽訂買賣契約，嗣原告於八十七年五月二十四日遷入居住，遲至一年保固期滿後即八十八年六月十七日才通知被告有漏水情形，若謂上開瑕疵與系爭房屋結構有關，焉會遲至一年始發現漏水、剝落、裂縫等情形，況被告交屋後，歷經八十八年九月二十一日、八十九年三月三十一日大地震，準此該瑕疵顯與地震有關，非可歸責於被告。系爭房屋之瑕疵原因為雨水經外牆接合處滲入之原因係出於防水用之聚硫膠與構造物間之黏著力不足，因地震時產生層間變位而脫離產生裂縫，應不可歸責於被告。另雨水經外牆開口滲入之原因係出於門窗之塞水路失效，或水密性不佳所致，由於冷氣孔乃原告裝設冷氣時未能堵塞冷氣孔與冷氣孔間之隙縫才會漏水，安裝冷氣亦與被告無涉。又依當事人述漏水部分沿管道間四周滲入，可推斷雨水由屋頂或其他樓層經管道間滲入之原因，漏水係出於大廈頂樓通風用之自動風球損壞，而由通風處滲水進入管道間，然自動風球之保固期間至八十七年五月二十四日止，保固期限之後才漏水，亦不可歸責於被告。
　　該漏水瑕疵未達不能居住之狀態，鑑定報告書內亦無室內積水之情形，原告請求租金賠償並無依據。又系爭房屋於八十七年五月二十四日業經原告遷入居住，卻遲至物之交付後六個月即八十八年六月十七日始通知被告有漏水等情，顯逾民法第三百六十五條第一項所定之除斥期間；次依兩造不動產買賣契約書第十一條約定，系爭標的物之保固期限自房屋點交後起算一年，本件房屋於八十七年五月二十四日經原告遷入，其於八十八年六月十七日通知漏水情形，已逾保固期限。原告亦應就瑕疵存在於何時負舉證責任。本件兩造債之關係發生時間，依原告所指是在八十九年四月七日以前，而債之修正條文施行時間則始於八十九年五月五日，揆諸前揭法條所示，本件應無民法第一百九十一條之一第一項商品製造人責任規定之適用。
　　縱認為原告有租金損害，系爭房屋係坐落台北縣三重市ＯＯ路一Ｏ八號，應按鄰近區域相同大廈之租金為計算標準，而非以高達三萬五千五百五十元之高額租金承租台北市大安區之房屋為損害賠償依據，原告計算之租金損害逾實際損害額。又原告韜未能舉證證明漏水之瑕疵如何導致精神憂鬱症，其請求精神上損害賠償並無理由。
　　三、被告之法定代理人原為邱弘猷，嗣變更為乙ＯＯ，有被告之公司變更登記事項卡附卷可參（第一Ｏ二至一Ｏ五頁），其已具狀聲明承受訴訟，此部分依民事訴訟法第一百七十五條之規定，應予准許。
　　四、原告主張其於八十七年四月八日以六百二十六萬元向被告購買坐落台北縣三重市ＯＯ路一Ｏ八號四樓之房地乙戶，並已付清全部價金，嗣八十七年五月二十二日完成過戶手續等情，業據其提出不動買賣契書（支付命令卷第七至十二頁）、土地及建築改良物所有權狀（支付命令卷第十三、十四頁）為證，被告亦不爭執，堪信原告之主張為真實。
　　五、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」民法第二百二十七條定有明文。經查：
　　原告於八十八年六月十七日通知被告系爭房屋滲水，被告亦派人至現場查看，確實主臥室與書房隔間牆及柱底牆面有水痕，嗣後被告即陸陸續續派人去現場維修，一直到九十一年十二月五日仍請大樓外牆專業廠商系爭房屋所有水平及垂直縫全部刮除，重新上ＰＵ等情，業據被告陳述在卷（第二十三頁），惟原告仍主張系爭房屋外牆及房屋內部滲水之情形，無法改善，損及房屋內部裝潢，造成地板變形、牆壁油漆剝落等情，有系爭房屋之照片一卷可參。另經本院委請財團法人中營建基金會至現場鑑定，其鑑定結果亦認為「１房屋結構尚無明顯可見之傾斜，損壞等安全問題。２樑柱接頭有裂縫、粉刷剝落、油漆掉落。３牆面、天花有水漬。４企口木板有翹起。。。依當事人陳述漏水現象，研判可能漏水原因由戶外因雨水防護瑕疵滲入戶內：雨水外牆接合處滲入。雨水外牆開口，如冷氣孔、窗緣滲入。依當事人陳述漏水時部分沿管道間四周滲入，推斷雨水由屋頂或其他樓層管道間滲入。。。就工程技術而言，上開瑕疵為可修復，。。若經區分所有權人會議決議修復，其修復工程費用本戶為三十三萬八千三百六十四元。。。現有房屋裝潢，因為瑕疵造成裝潢毀損之部分，其回復費用為三十六萬九千三百零六元，比照台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊規定計算，另加計非工程性補償費用（包括租金、營業損失、搬遷費等）一十三萬六千零二十一元」等情，有該鑑定報告書一份在卷足稽。
　　依前揭鑑定報告書所載，原告主張系爭房屋有滲水之瑕疵，請求修復所需之費用三十三萬八千三百六十四元、房屋內部裝潢損失回復之費用三十六萬九千三百零六元及比照台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊規定計算，加計非工程性補償費用（包括租金、營業損失、搬遷費等）一十三萬六千零二十一元，共計八十四萬三千六百九十一元，為有理由，應予准許。
　　被告抗辯系爭房屋於八十七年五月二十九日交屋，於八十八年五月二十八日保固期滿，不負瑕疵擔保責任云云，惟依民法第三百六十六條之規定此一特約係限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務，惟對於原告依民法第二百二十七條之不完全給付規定，請求損害賠償即無適用之，故被告抗辯已逾一年保固期限云云，殊難採信。另被告亦抗辯係因屋頂上方之自動排煙機與自動換氣設備之風球破裂，造成雨水沿管道間滲入系爭房屋云云，惟即使是屋頂上方之自動排煙機與自動換氣設備之風球破裂，雨水滲入，亦不應該會由管道間滲入到原告所購買之房屋內，造成水漬，既然是管道間滲入，即無防水功能，系爭房屋仍屬於不完全給付，被告此之抗辯，亦不足取。
　　至原告主張八十九年三月十日至八十九年五月三十一日其搬到飯店居住，每日支出房租二千二百四十元至四千七百六十元不等，已支付十五萬元以上，現留存單據為五萬三千八百八十元。因前房屋漏水、龜裂問題遲遲未能解決，再於八十九年六月一日至同年十二月一日，每月三萬五千五百五十元向第三人吳Ｏ蘭承租坐落台北市ＯＯ區ＯＯ街三八巷二二號五樓之一房屋供住家及第三人敦Ｏ公司台灣分公司辦公使用，計支出租金二十一萬三千三百元。自八十九年十一月十五日起至九十年十一月十五日止，以敦Ｏ公司名義每月六萬七千七百七十七元，向第三人施榮興承租台北市ＯＯ路Ｏ段一五Ｏ巷十號十六樓房屋，支出租金八十一萬三千三百二十四元，連同管理費用每月五千一百五十四元，全年十二個月計六萬一千八百四十八元，計八十七萬五千一百七十二元，請求被告賠償損失云云，依前揭鑑定報告書所載，系爭房屋係有牆壁滲水、屋內裝潢毀損等瑕疵，該項瑕疵並無有達到無法居住使用之程度，就此點原告亦無法舉證以實其說，其主張因為瑕疵而無法居住使用云云，難信為真實，故原告請求被告給付搬到飯店居住之費用、承租房屋之租金損失云云，均不應准許。
　　另前揭鑑定報告書係記載「如區分所有權人會議無修復之決議而無法修復時，房屋減少之價值高達百分之四十」，惟如前所述，系爭房屋已鑑定其修復費用為三十三萬八千三百六十四元，以此金額足以修復瑕疵，搷補損害。原告主張有減少百分之四十價值之損害，即請求賠償二百五十萬四千元云云，此部分尚難認為係屬於損害，亦不應准許。又原告無法證明其所患之精神憂鬱症與系爭房屋之瑕疵有相當因果關係，其請求精神上損害賠償三十萬元，亦無理由，不應准許。
　　六、綜上所述，原告主張被告所交付之房屋有牆壁漏水，造成屋內裝潢損失之情形，為不完全給付，而依民法第二百二十七條不完全給付之規定，請求修復所需之費用三十三萬八千三百六十四元、房屋內部裝潢損失回復之費用三十六萬九千三百零六元及比照台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊規定計算，加計非工程性補償費用（包括租金、營業損失、搬遷費等）一十三萬六千零二十一元，共計八十四萬三千六百九十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即九十一年七月二十五日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
　　七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴之部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。
　　八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。原告另依消費者保護法、侵權行為、物之瑕疵擔保、商品製造人責任等之規定請求損害賠償，屬於請求權競合，本院擇一以不完全給付判決，其餘之請求權基礎，即無庸一一論斷。
　　九、負擔訴訟費用之依據：民事訴訟法第七十九條。
中華民國九十二年十二月三十日
民事第一庭法官　　呂淑玲
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年十二月三十日
書記官　　方美雲
民事訴訟法第三百九十二條
　　法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
　　法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
　　依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。


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2-2-1-2-46.【裁判字號】88,台上,614【裁判日期】880325【裁判案由】返還房屋等　§366


【裁判全文】
最高法院【民事判決八十八年度台上字第六一四號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　高瑞錚律師
　　　　　林夢雯律師
上　訴　人　　台北市政府
法定代理人　　馬英九
訴訟代理人　　莊國明律師
　　右當事人間請求返還房屋等事件，兩造對於中華民國八十七年五月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更(二)字第八號），各自提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人台北市政府請求給付遲延利息之訴及駁回上訴人甲ＯＯ之其餘上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件上訴人台北市政府之法定代理人已於民國八十七年十二月二十五日變更為馬英九，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予明。
　　次查，上訴人台北市政府起訴主張：對造上訴人甲ＯＯ於民國七十六年八月二十五日以新台幣（下同）六千七百六十萬三千零十二元向伊標購坐落台北市ＯＯ路之成功國宅如第一審判決主文第一項所示之三十二戶房地（下稱系爭房地），原約定分六期給付價金。詎甲ＯＯ除給付第一期價金外，其餘第二期至第六期價金計五千五百四十三萬四千四百七十元均未為給付。經伊限期催告其給付，仍拒不履行。伊已於七十九年三月二十一日對之解除契約，甲ＯＯ即應將系爭房地返還，並因其遲延未給付價金，自七十七年一月三十一日起至七十九年三月二十一日止，應給付之遲延利息計八百五十一萬七千一百十四元及其自契約解除時起，無權占有系爭房地，另使伊受有相當於租金之損害，對伊應負賠償之責等情，爰本於所有物返還請求權、契約解除之回復原狀、侵權行為及不當得利之法律關係，求為命甲ＯＯ(一)返還系爭房地，(二)給付遲延利息八百五十一萬七千一百十四元，(三)給付損害金自七十九年三月二十一日起至八十年六月三十日止，按月以十四萬六千八百五十四元、自八十年七月一日起至八十年十二月三十一日止按月以十五萬三千一百七十六元及自八十一年一月一日起至返還系爭房地之日止，按月以十五萬二千二百六十一元計算之判決。（按：台北市政府請求之遲延利息原為九百二十八萬二千一百七十五元，嗣於原法院第一次更審時，為上開減縮之聲明。至其損害金之請求超過前述金額部分，業經本院八十二年度台上字第二三五四號判決駁回其上訴確定。又原審判決該損害金應自七十九年三月二十二日起算，台北市政府對其餘駁回部分，亦未聲明不服。另台北市政府對第一審共同被告陳Ｏ春等十一人為請求部分，前經第一審判決台北市政府勝訴確定。） 上訴人甲ＯＯ則以：系爭房屋有重大瑕疵，對造上訴人台北市政府應負物之瑕疵擔保及不完全給付責任，伊自得為同時履行之抗辯，於台北市政府補正瑕疵前，伊即不負給付價金遲延之責。台北市政府之解除契約及為本件之請求，均屬無理等語，資為抗辯。
　　原審就第一審所為台北市政府勝訴之判決，一部分予以廢棄，改判駁回其訴（請求給付遲延利息部分），一部分則予維持，駁回甲ＯＯ之上訴（返還系爭房地及給付一部分之損害金部分），係以：台北市政府主張甲ＯＯ向其標購系爭房地，未付第二期至第六期價金之事實，有系爭房地買賣契約書為證，並為甲ＯＯ所不爭執，堪信為真實。甲ＯＯ雖抗辯：系爭房屋有重大瑕疵，於台北市政府補正前，伊得為同時履行之抗辯，拒絕給付價金，不負遲延責任云云，惟台北市政府既係以現屋公開標售，未就系爭房屋保證其品質，又查無證據足資證明其故意不告知房屋之瑕疵，縱該屋存有瑕疵，亦係於台北市政府以現屋公開標售而與甲ＯＯ成立系爭買賣契約前早已存在，則於台北市政府依契約成立時之標的物現狀給付甲ＯＯ時，即應認其已依約完全履行。甲ＯＯ所辯，自不足採。再觀之系爭買賣契約第四條及作為買賣契約一部分之投標須知第三、九條分別約定：「甲方（台北市政府）出售之房地面積，依建築改良物及土地所有權狀記載為準，並按現狀點交」「投標人應於投標前詳細審慎研閱全部圖說文件，並自行赴標售現場勘查，明瞭標的物狀況。……投標後不得提出異議」，「得標人於繳清前項價款並簽訂買賣契約及投保火險後……按現狀點交標的物及接水電」等情，益見兩造間於系爭買賣契約及投標須知所為按現狀點交之約定，係以特約免除台北市政府之物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十六條規定，台北市政府應不負物之瑕疵擔保責任，且甲ＯＯ未自行勘查，難謂無重大過失，依同法第三百五十五條第二項規定，台北市政府亦不負擔保之責。甲ＯＯ所稱：台北市政府故意隱匿、不告知系爭房屋有重大瑕疵云云及其所舉同為購買國宅，曾與台北市政府發生糾紛之劉Ｏ安、孫Ｏ和等人所為證言，均無可取。從而，台北市政府以甲ＯＯ自第二期起之價金皆遲延未為給付，應負遲延給付之責，經於七十九年一月十九日限期催告其給付無效果後，於同年三月二十一日對之解除系爭房地買賣契約，該解約之通知於同年三月二十二日送達甲ＯＯ時，即生解約之效力。台北市政府因此本於所有權之作用，主張甲ＯＯ無權占有系爭房地，請求其返還，及依侵權行為之法則，請求其給付相當於租金之損害金，雖屬有理，應予准許。然該買賣契約解除後，已溯及歸於消滅，台北市政府既不得再依原買賣契約請求甲ＯＯ給付價金，即無因甲ＯＯ遲延給付價金而生遲延利息之損害可言。台北市政府請求甲ＯＯ給付因遲延給付價金所生之利息八百五十一萬七千一百十四元部分，為不應准許。至甲ＯＯ應給付上開相當於租金之損害金部分，經依土地法第九十七條第一項規定，斟酌系爭房屋位於台北市ＯＯ路繁華地區，可供店舖、辦公之用，價值不低等情況，認按系爭房地申報總額年息百分之八計算損害金為適當。準此，其損害金自七十九年三月二十二日起（非自台北市政府原請求之七十九年三月二十一日起）至八十年六月三十日止、八十年七月一日起至八十年十二月三十一日止、八十一年一月一日起至返還房地之日止，依序按月為十四萬六千八百五十四元、十五萬三千一百七十六元、十五萬二千二百六十二元。台北市政府於各該金額範圍內之請求為有理由，超過部分，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　查上訴人台北市政府請求上訴人甲ＯＯ給付遲延利息部分，本院八十二年度台上字第二三五四號判決發回意旨經已指明：「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨損害賠償之請求。據此規定，債權人於解除契約時，得併行請求因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊損害賠償請求權。（按：參見本院五十五年台上字第一一八八號判例），原審謂解約有溯及效力，台北市政府解約後既不得再依買賣關係請求給付價金，則因遲延給付價金所生之利息，自亦不得請求給付云云，難謂允妥。」等情，原審未依發回意旨詳加研求，猶以前詞，就台北市政府請求甲ＯＯ給付遲延利息部分，為不利於台北市政府之判決，即屬可議。如兩造所訂系爭買賣契約（見：第一審卷一二－一五頁）第三條約定：「前條價款……甲方（台北市政府）同意乙方（甲ＯＯ）分期六期……繳清，逾期以當期銀行中長期放款率上限計算遲延利息……」等內容，係屬損害賠償之性質，而甲ＯＯ又經原審認定有遲延給付價金之責任，似見甲ＯＯ因債務不履行所應負擔之損害賠償債務，於台北市政府解除系爭買賣契約前，早已發生，自不因台北市政府嗣後行使其契約解除權，而妨其對該舊賠償請求權之行使。台北市政府上訴意旨，指摘此部分之原判決為不當，求予廢棄，為有理由。其次，台北市政府苟依系爭買賣契約成立時之標的物現狀給付甲ＯＯ，即應認其已完全履行契約，固為原審所認定。惟所謂系爭買賣契約成立時之系爭房屋現狀究竟如何﹖甲ＯＯ所抗辯系爭房屋之各項瑕疵（見：原審「上更二」字卷二三－二六頁、「上」字卷四三－四五頁、五六頁背面），是否均屬於系爭買賣契約成立時所存在之「現狀」﹖憑何得認各該瑕疵於系爭買賣契約成立前早已存在﹖原審胥未進一步調查審認，徒以契約上有「按現狀點交」之約定，即不問「現狀」之意涵，而為雙方係以特約免除台北市政府之物之瑕疵擔保責任，台北市政府應不負物之瑕疵擔保責任之論斷，自屬難昭折服。倘系爭房屋之瑕疵，有於兩造契約成立後，在甲ＯＯ應繳第二期至第六期價金期間內，始因可歸責於台北市政府（出賣人）之事由而發生者，不論台北市政府應否負物之瑕疵擔保責任，似難謂其未同時構成不完全給付之債務不履行責任，則甲ＯＯ（買受人）自非不得請求其補正並據以行使同時履行抗辯權。於台北市政府補正瑕疵前，甲ＯＯ就未付之餘款是否應負遲延責任﹖台北市政府得否對之解除契約，請求返還系爭房地及給付相當於租金之損害金﹖殊待澄清。原審未依前開本院八十二年度台上字第二三五四號判決發回意旨詳為勾稽，遽為甲ＯＯ應返還系爭房地及給付損害金之判決，亦非允洽。兩造上訴論旨各自指摘前述原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理。
　　據上論結，本件兩造之上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年三月二十五日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　朱錦娟
法官　　蘇茂秋
法官　　蘇達志
法官　　顏南全
法官　　葉賽鶯
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十八年四月六日


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2-2-1-2-47.【裁判字號】89,訴,4983【裁判日期】900228【裁判案由】給付貨款　§367


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度訴字第四九八三號】
原　　告　　　優Ｏ股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　　　　黃怡凱
被　　告　　　迦Ｏ設計諮詢顧問股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ.
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣伍拾萬壹仟陸佰零壹元，及自民國九十年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹拾柒萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
　　二、陳述：被告於民國（下同）八十八年十月十五日向原告訂購辦公家具一批，雙方合意簽訂訂購單，交貨地點為台北市ＯＯ路Ｏ段一六七號之辦公大樓，並以口頭方式加訂屏風一批，嗣後被告另分別在八十九年一月間及二月間追加訂購家具，買賣價金含稅為新台幣（下同）五百四十四萬零一百六十二元，原告均依約按時交貨並經驗收完畢。此外，被告另於八十九年一月二十七日向原告訂購家具一批，交貨地點為台北市ＯＯ路三六五號二樓，含稅之價金為三萬五千二百七十九元，原告亦依約定按時交貨並驗收完畢。惟被告尚積欠五十萬一千六百零一元之貨款未為給付，原告多次催討並以存證信函通知被告給付積欠之貨款，均仍未獲清償，按民法第三百十五條、第三百六十七條、第二百三十三條第一項及第二百零三條之規定，被告應給付原告五十萬一千六百零一元及法定遲延利息。
　　三、證據：提出訂購單一份、交貨驗收單二份、存證信函一份、存銀明細表一份、原告客戶別應收票據對現明細表一份等影本為證。
　　乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
甲、程序方面：
　　本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、本件原告主張之事實，已據其提出與所述相符之訂購單、交貨驗收單、存證信函、存銀明細表、原告客戶別應收票據對現明細表等件為證，核與所述相符，被告並未到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，堪信原告主張之貨款請求之事實為真實。
　　二、按買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務，民法第三百六十七條定有明文。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，為同法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項所明定。本件被告向原告買受辦公家具等商品未能給付貨款，自應依約支付前述買賣價金，故原告請求被告給付剩餘價款五十萬一千六百零一元，及自起訴狀繕本送達日之翌日九十年一月二十日（即自受催告時）起依週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
　　丙、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十年二月二十八日
民事第一庭法官　　蕭胤瑮
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年二月二十八日
法院書記官　　方美雲


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2-2-1-2-48.【裁判字號】95,訴,11746【裁判日期】951229【裁判案由】給付買賣價金　§367


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決95年度訴字第11746號】
原　　告　　達Ｏ企業有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　　彩Ｏ達亨股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
　　上列當事人間給付買賣價金事件，本院於民國九十五年十二月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣柒拾伍萬肆仟陸佰壹拾肆元，及自民國九十五年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新臺幣貳拾伍萬貳仟元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行供擔保之金額外，如主文所示。
　　二、陳述略稱：
　　(一)緣被告公司自民國（下同）九十五年五月起陸續向原告公司訂購雨傘、花瓣筆、隱形筆、直式防水PVC袋與吊繩、貓頭鷹KEYCHAIN、鉛筆組、電腦鍵盤刷等物品，經原告公司如期交貨後，被告公司除付清九十五年五、六月份貨款外，尚有九十五年七月份貨款新臺幣（下同）四十三萬一千五百五十元、九十五年八月份貨款三十二萬三千零六十四元未獲清償，迭經催討無效，爰依買賣之法律關係請求被告公司給付買賣價金及法定遲延利息。
　　(二)被告公司有開債權協商會議，但是被告公司法定代理人沒出面，也沒有列出應收帳款有多少金額，就列出一百多位債權人的名單。本來原告公司可以假扣押七十餘萬元，但是被告公司又領走十九萬元，被告公司所謂開債權人會議，是叫其他債權人來分配原告公司假扣押的錢，不是要解決問題，被告公司欠原告公司錢，原告公司依法就可以請求。
　　三、證據：提出採購單影本六紙、送貨單影本十紙、統一發票影本五紙、公司變更登記表一份及戶籍謄本一份為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：同意原告的請求金額，但基於分配的公平性，沒有辦法同意原告的請求。
　　二、陳述略稱：被告公司營運有困難，確有積欠原告公司貨款，原告公司之請求金額無誤；原告公司業已聲請假扣押，被告公司已委請律師事務所開債權人會議，進行應收帳款之分配，惟因尚無法確定有多少分配債權人，故基於分配之公平性，無法同意原告請求；被告公司尚未破產，目前在做結束營業的程序，週轉不靈之原因是幕後大股東不支持。
　　三、證據：無。
理　　由
　　一、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第三百六十七條定有明文。次按遲延之債務，以給付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第二百三十三條第二項亦有明定。
　　二、經查，本件原告主張被告積欠貨款之事實，已據其提出採購單影本六紙、送貨單影本十紙、統一發票影本五紙、公司變更登記表一份及戶籍謄本一份為證，被告到庭亦自認其有積欠原告九十五年七、八月份貨款七十五萬四千六百十四元為真實，從而原告主張自堪認為真實。
　　三、被告雖辯稱因其尚無法確定多少債權人欲分配，基於分配公平性之理由，不同意原告請求云云。惟查，被告自陳其並未進入破產程序，故本件自非須待被告確定債權人數量始得清償債務，從而被告所辯尚非拒絕價金支付之正當事由。
　　四、綜上所述，原告本於買賣之法律關係，請求被告給付七十五萬四千六百十四元及如主文第一項所示之法定遲延利息，其請求為有理由，應予准許。
　　五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國95年12月29日
民事第一庭法官　　文衍正
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國95年12月29日
法院書記官　　周其祥


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2-2-1-2-49.【裁判字號】89,訴,3433【裁判日期】900220【裁判案由】給付貨款　§368.1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決八十九年度訴字第三四三三號】
原　　告　　　建Ｏ企業股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　連宏仁律師
被　　告　　　友Ｏ營造有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ住同右.
訴訟代理人　　張永昌律師
複代理人　　王永春律師
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣玖拾萬陸仟伍佰元，及自民國八十九年三月二十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新臺幣参拾萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣玖拾萬陸仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示；願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　被告曾於民國八十七年七月間與原告簽訂合約書，向原告訂購全透型透水管，原告已依約履行，被告亦確認無任何瑕疵後給付價金。嗣被告再於八十八年八月間向原告訂購同型之全透型透水管三千七百米，總價新台幣（下同）九十萬六千五百元，原告亦已依約交付被告完畢，被告除確認無瑕疵外，並進場施作，且於八十八年十月二十五日向業主台北縣政府提報完工，及領取工程款。惟被告卻對應給付原告之款項百般推託，以該全透型透水管遭司法機關扣押為由，拒絕支付價金。為此，爰依買賣之法律關係提起本訴，請求被告給付貨款九十萬六千五百元及自支付命令送達翌日即八十九年三月二十五日起之法定遲延利息。
　　三、對被告抗辯所為之陳述：
　　被告雖以依民法第二百六十四條、第二百六十八條之意旨拒絕給付價金；然有關大漢溪河岸高灘遊憩工程，因工區使用全透型透水管涉嫌違反專利法案，現場查扣二十一箱材料，經台北縣政府多次函請臺灣板橋地方法院檢察署後，經該署以八十八年八月三日板檢金宏八八偵字第九五九二號函覆說明已不起訴處分，台北縣政府乃於八十八年八月十二日以八八北府工水字第三Ｏ五九八二號函通知被告於八十八年八月七日起開始進場施作，並開始計算工期，被告主張本件系爭貨品有專利之糾紛，顯非事實。又民法第三百六十八條規定，其理由係為免買受人支付價金後遭人追索而受雙重損失，惟如買受人取得標的物後進而將之處分予第三人並取得對價，自無本條之適用，而被告於取得原告所交付之物後，已加以施作，並向業主領得工程款，自無民法第三百六十八條第一項之適用；並且該條之立法意旨係在保護買受人就買賣標的物本身，不致因第三人主張權利，而有所缺陷，如買賣標的物本身並無任何權利瑕疵，即無上開法條之適用；原告所交付之物，並無任何第三人對之主張所有權或其他權利，以致被告有被追奪之虞，而喪失買受權之全部或一部，被告主張顯非適法。再民法第三百五十一條明定，買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；被告先於八十七年七月間向原告訂購全透型透水管，後因訴外人李Ｏ仁提出告訴，系爭貨品於八十七年十月間為檢察官扣押，此專利權爭議之過程，被告自無法諉為不知，然被告仍於八十八年八月間再向原告訂購同型全透型透水管，依前揭規定，自不得主張權利瑕疵。
　　四、證據：提出合約書二件、存證信函一件、統一發票二紙、送貨單七紙、臺北縣政府函一件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　對於原告主張買賣之標的及數額不爭執，惟以(一)依兩造合約第三點約定：「施作後如有發現不符，乙方（按原告）必須賠償甲方之所有損失，乙方不得異議。。」，而查原告所交付之全透型透水管，於被告施作後，竟遭訴外人李Ｏ仁向臺灣板橋地方法院檢察署以違反專利法提出告訴，而系爭貨物並經該署檢察官於八十七年十月二十二日扣押在案，顯見原告所交付之貨品與訴外人李Ｏ仁間有專利糾紛。而按「買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部。」「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第三百六十八條第一項、第二百六十四條第一項定有明文。而原告所交付之前開貨品，竟有違反專利法之虞，原告自有未依債之本旨履行，且前開物品又遭司法機關扣押，被告自得爰引前揭規定，拒絕支付價金。(二)被告雖已取得台北縣政府之工程款，惟此工程款係基於與台北縣政府之契約關係所取得，與本件契約無涉，自無雙重受益之問題。
　　又被告於八十七年七月間向原告訂購之全透型透水管，於八十七年十月間為檢察官扣押，惟八十八年五月十八日臺灣板橋地方法院檢察署對黃Ｏ忠為不起訴處分，並以板檢全宏八八偵字第九五九二號函覆台北縣政府，又當時對於本件全透型透水管是否違反專利法並無另案繫屬，故被告於八十八年八月間再向原告訂購本件系爭全透型透水管時，實無法得知原告所提供之系爭標的是否有違反專利法之規定。且本件全透型透水管之專利糾紛目前由經濟部中央標準局及臺灣板橋地方法院檢察署分別繫屬中，目前是否違反專利法亦尚未確定，則上開違反專利法之瑕疵尚屬事後有發生之虞，故被告於契約成立時，自無法知悉權利確有瑕疵，自得爰引民法第三百六十八條規定，拒絕給付價金。
　　三、證據：提出合約書一件、搜索扣押證明筆錄影本一件、臺灣板橋地方法院檢察署函文影本一件、不起訴處分書影本一件等為證。
理　　由
　　一、原告主張被告於八十八年八月間向原告訂購全透型透水管三千七百米，總價金九十萬六千五百元，原告亦已依約交付被告完畢，被告除確認無瑕疵外，並已經施作於其所承包之工地，而於八十八年十月二十五日向業主台北縣政府提報完工，並已取得工程款。惟被告卻對應給付原告之款項百般推託，以該全透型透水管遭司法機關扣押為由，拒絕支付價金，為此，爰依買賣之法律關係提起本訴，請求被告給付貨款及法定遲延利息等。被告則對於原告主張買賣之標的及數額均不爭執，惟以依兩造合約約定施作後如有發現不符，原告必須賠償被告之所有損失，，而查原告所交付之全透型透水管，於被告施作後，竟遭訴外人李Ｏ仁向臺灣板橋地方法院檢察署以違反專利法提出告訴，而系爭貨物並經該署檢察官於八十七年十月二十二日扣押在案，顯見原告所交付之貨品與訴外人李Ｏ仁間有專利糾紛，被告自得爰引民法第三百六十八條第一項、第二百六十四條第一項規定，拒絕給付價金等資為抗辯。
　　二、本件原告主張被告有於八十八年八月間向原告訂購全透型透水管三千七百米，總價九十萬六千五百元，且原告亦已依約交付被告完畢等事實，提出合約書一件、統一發票二紙、送貨單七紙等為證，且為被告所不爭執者，堪信原告主張此部分事實為屬可採。被告則主張本件因原告所交付之貨品與訴外人李Ｏ仁有專利之糾紛，且因而致原告為訴外人李Ｏ仁提出違反專利法之告訴，是原告所提出給付之貨品為有權利瑕疵，被告自得依民法第三百六十八條第一項、第二百六十四條之規定，拒絕給付價金等置辯。本件兩造有關買賣契約之成立、生效，價金為九十萬六千五百元，及原告已依約提出交付被告收受等暨均無爭執，是本件所應審究者，即為被告所為民法第三百六十八條第一項延期抗辯及主張同時履行抗辨是否為有理由。
　　三、按買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部，固為民法第三百六十八條第一項前段所明定；此即所謂延期抗辯權，其理由謂買受人恐第三人在標的物上主張權利，而失其所買受權利之全部或一部者，如有正當理由，應使其得拒絕價金全部或一部之交付，以保護其利益（立法理由參照）；且依上開規定，買受人恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利而拒絕支付價金者，僅得按權利瑕疵危險程度為之，亦即拒絕支付之價金應與權利瑕疵危險之程度相當，始符公平之原則，亦有最高法院八十五年台上字第一六三號判決可資參考。又民法第二百六十四條同時履行抗辯權係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付而言。
　　四、被告雖抗辯依兩造合約第三點約定：「施作後如有發現不符，乙方（按原告）必須賠償甲方之所有損失，乙方不得異議。。」，而原告所交付之全透型透水管，於被告施作後，竟遭訴外人李Ｏ仁向臺灣板橋地方法院檢察署以違反專利法提出告訴，且系爭貨物並經該署檢察官於八十七年十月二十二日扣押在案，顯見原告所交付之貨品與訴外人李Ｏ仁間有專利糾紛，而認其有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利，主張有延期抗辯權等語；惟為原告所否認，並主張該全透型透水管涉嫌違反專利法案，現場所查扣之二十一箱材料，經台北縣政府多次函請臺灣板橋地方法院檢察署後，經該署以八十八年八月三日板檢金宏八八偵字第九五九二號函覆說明已不起訴處分，台北縣政府乃於八十八年八月十二日以八八北府工水字第三Ｏ五九八二號函通知被告於八十八年八月七日起開始進場施作，並開始計算工期，被告主張本件系爭貨品有專利之糾紛，顯非事實。經查，被告此部分所主張經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官扣押之物品，並非本件兩造買賣之標的物，而係兩造於八十七年七月間另為買賣契約之買賣標的物，有兩造提出之契約書及被告提出之臺灣板橋地方法院檢察署搜索扣押證明筆錄影本一件附卷可證，且該物品扣押之時間為八十七年十月二十二日，在本件兩造買賣之時間八十八年八月二十六日之前，自可得知；且該案件其後亦經檢察官於八十八年四月三十日以八十八年度偵字第九五九二號不起訴處分確定，亦有被告提出之不起訴處分書影本一件在卷可查，是被告此部分所辯，自不足採。
　　五、被告又以於八十七年七月間向原告訂購之全透型透水管，於八十七年十月間為檢察官扣押，惟八十八年五月十八日臺灣板橋地方法院檢察署對黃漢忠為不起訴處分，並以板檢全宏八八偵字第九五九二號函覆台北縣政府，又當時對於本件全透型透水管是否違反專利法並無另案繫屬，故被告於八十八年八月間再向原告訂購本件系爭全透型透水管時，實無法得知原告所提供之系爭標的是否有違反專利法之規定。且本件全透型透水管之專利糾紛目前由經濟部中央標準局及臺灣板橋地方法院檢察署分別繫屬中，目前是否違反專利法亦尚未確定，則上開違反專利法之瑕疵尚屬事後有發生之虞，故被告於契約成立時，自無法知悉權利確有瑕疵，自得爰引民法第三百六十八條規定，拒絕給付價金等。原告則以被告於取得原告所交付之物後，已加以施作，並向業主台北縣政府領得工程款，且原告所交付之物，並無任何第三人對之主張所有權或其他權利，以致被告有被追奪之虞，而喪失買受權之全部或一部，被告主張依民法第三百六十八條第一項拒絕給付，顯非適法。再被告先於八十七年七月間向原告訂購全透型透水管，後因訴外人李Ｏ仁提出告訴，系爭貨品於八十七年十月間為檢察官扣押，此專利權爭議之過程，被告自無法諉為不知，然被告仍於八十八年八月間再向原告訂購同型全透型透水管，依民法第三百五十一條規定，自不得主張權利瑕疵等語。經查，被告雖以其於八十八年八月間向原告購買本件系爭標的物全透型透水管時，因前次買賣之專利案件業經檢察官不起訴處分，且無另案繫屬，被告自無法得知原告所提供之系爭標的是否有違反專利法等情，惟查本件買賣標的物與兩造在八十七年七月間與訴外人李Ｏ仁發生專利糾紛案件所買賣之的標物，均為相同，為兩造所是認；且其爭訟之過程有被告之參與，是被告對於本件買賣標的物，可能與訴外人李Ｏ仁之專利權發生爭執，自應知之甚詳，而不得僅以為買賣時之八十八年八月間並無另案繫屬而諉為不知。再被告為本件系爭買賣標的物之買受人，而查專利法處罰侵害專利權物品之對象為製造、販賣、意圖販賣而陳列、意圖販賣而自國外進口之人（詳見專利法第一百二十三條至第一百三十條），其間並未包括買受侵害專利權物品之人；是雖本件原告所出售之全透型透水管因另涉是否違反專利法案件，而分別由經濟部中央標準局審議中及臺灣板橋地方法院檢察署偵查中，而被告既非應負專利侵權責任之人，縱認被告抗辯本件原告所出賣之全透型透水管有違反專利法事實屬實，就被告所買受之本件標的物而言，第三人亦無從對被告主張權利，而致失其因買賣契約所得權利之全部或一部；且本件標的確已經原告交付予被告，並經被告使用於其向台北縣政府承攬之工地，除被告所辯有專利糾紛外，並無其他物或權利之瑕疵，而原告既已將買賣之標的物交付被告收受，為兩造所不爭執者，是參照前揭相關法律規定之說明，被告自不得爰引作為拒絕給付之依據，所為延期抗辯及同時履行抗辯之主張，顯均不可採。
　　六、綜上所述，被告所辯，既無可採。從而，原告依買賣之法律關係，請求被告給付尚未清償之貨款九十萬六千五百元，及自八十九年三月二十五日（即支付命令送達翌日）起，至清償日止，按週利率計算百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　七、又兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
　　據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　林源森
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年二月二十一日
法院　　書記官


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2-2-1-2-50.【裁判字號】93,訴,3273【裁判日期】930930【裁判案由】清償借款　§369


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第三二七三號】
原　　告　　　台Ｏ國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　　游Ｏ治
訴訟代理人　　林Ｏ志
被　　告　　　陳Ｏ家
　　　　　陳Ｏ嚥
　　右當事人間請求清償借款事件，經本院於九十三年八月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣玖拾參萬壹仟零貳拾肆元，及自民國九十年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之十計算之利息，暨自民國九十年六月二十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超逾六個月部分者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新台幣參拾壹萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。查依被告簽具與原告之授信約定書第十三條後段約定，兩造合意以本院為本契約涉訟時之第一審管轄法院，是以原告向本院提起本件清償借款之訴，核與首揭規定，尚無不合。
　　二、本件原告起訴主張：被告陳Ｏ家於民國九十三年一月二十日邀被告陳Ｏ嚥為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）一百萬元，借款期限自九十三年一月二十日起至九十七年一月二十日，自第一期起，本息平均攤還，利息按週年利率百分之十採固定利率按月計息，如未依約清償，全部借款視為到期。凡逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超逾部分按上開利率百分之二十計付違約金。被告陳Ｏ家僅清償本息至九十三年五月二十日，依約全部借款視為到期等情，爰依借款契約及連帶保證契約，求為命被告連帶給付積欠債務九十三萬一千零二十四元，及自九十年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之十計算之利息，暨自九十年六月二十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超逾六個月部分者，按上開利率百分之二十計付違約金之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
　　被告則以：被告陳Ｏ家原欲以全額貸款方式向訴外人驊Ｏ汽車有限公司（下稱驊Ｏ公司）購買汽車乙輛，價格為一百二十四萬元，遂向原告申請貸款，但因被告信用不佳，原告僅願意貸款一百萬元，被告陳Ｏ家因無力支付其餘款項，遂不能購買該車輛，兩造自毋庸繼續借貸契約，原告亦未將借款交付被告，兩造間並無借貸契約存在。再被告陳Ｏ家向原告申請貸款之目的係為購買車輛，故兩造約定被告應繳納自備款、牌照稅、汽車全險保險費並通知原告，再由原告取車設定動產抵押後，原告方可撥款，且原告撥款前應先通知被告。但原告在被告未為前開給付且未通知原告、原告亦未通知被告之情況下，即逕行撥款一百萬元入被告陳Ｏ家帳戶，再將之轉入訴外人驊Ｏ公司帳戶，自不生借款交付被告之效力等語，資為抗辯。而聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　三、經查：
　　（一）被告陳Ｏ家於九十三年一月十九日邀被告陳Ｏ嚥為連帶保證人，向原告借款一百萬元，借款期限自九十三年一月二十日起至九十七年一月二十日止，自第一期起，本息平均攤還。利息按週年利率百分之十採固定利率按月計息，如未依約清償，全部借款視為到期。凡逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超逾部分按上開利率百分之二十計付違約金，並約定將借款匯入被告陳Ｏ家設於原告銀行帳號六九Ｏ二一六九Ｏ九七四ＯＯ號活期儲蓄存款帳戶。原告亦於九十三年一月二十日將借款一百萬元匯入被告陳Ｏ家設於原告銀行之前開帳號活期儲蓄存款帳戶，有單筆放款繳息狀況查詢單、放款轉帳支出轉票、存款憑條及客戶歷史資料查詢名細表及被告不爭執為真正之借據、約定書各乙份在卷可證（見本院卷第三五頁至第三六頁、第八頁至第九頁）。兩造既已就借貸金錢之數量達成合意，並約定被告應於一定期限內返還數量相同之金錢，原告復依該合意將借貸之金錢匯入約定之被告陳Ｏ家前開活期儲蓄存款帳戶，則原告主張其與被告陳Ｏ家間之金錢消費借貸法律關係業已成立，自屬可取。
　　（二）被告雖抗辯其向原告借貸系爭款項係作為購車款，但嗣後因故取消購車計畫，更未向原告領取該貸款，故兩造間無金錢借貸契約存在云云。然查兩造簽立之前開借款契約，並未約定以被告與訴外人驊Ｏ公司間之買賣契約存在為成立要件，且被告陳Ｏ家出具之撥款委託書已明載：「立委託書人為購買車號車輛向貴行（原告）申請「愛車族貸款」新台幣壹佰萬元整，茲委託貴行於依授信相關規定審核完畢，借款撥貸時，逕自立委託書人撥款帳戶中轉播新台幣壹佰萬元入銷售車商驊Ｏ汽車有限公司設於台Ｏ國際商業銀行（原告）南蘆洲分行第六九ＯＯ二Ｏ四Ｏ八八Ｏ號帳戶內。立委託書人並鄭重聲明，對後列條款，均經深思熟慮，願誠意遵守：一、倘因前開內容發生任何損失或事故，立委託書人負全部責任，與貴行無涉。二、本撥款委託書非經貴行、銷售車商及承買人三方共同同意，不得撤銷撥款。」有撥款委託書乙份附卷可稽（見本院卷第三七頁），故原告依該撥款委託書可將撥入被告陳Ｏ家帳戶之一百萬元借款，逕行撥入訴外人驊Ｏ公司帳戶，且未經過兩造及驊Ｏ公司之同意，被告不得撤銷撥款委託。益證被告與訴外人驊Ｏ公司之汽車買賣契約之成立生效與否及契約履行狀況為何，均不影響原告與被告陳Ｏ家間金錢消費借貸契約之成立。又原告已依約定將將借款一百萬元撥入被告陳Ｏ家設於原告銀行之前開帳戶，已如前述，足認原告已將借款交付被告陳Ｏ家，被告此部分抗辯，為無足取。
　　（三）被告又云兩造約定被告應先繳納自備款、牌照稅、汽車全險保險費，並由原告就被告購買之車輛設定動產抵押，原告方會撥款，且原告於撥款前亦應先通知被告云云，均為原告所否認，自應由被告就抗辯之事實負舉證責任。查兩造簽立之前開借款契約及被告陳Ｏ家出具之前開撥款委託書，均無被告抗辯之前開約定，且前開借款契約上已記載借款期限自九十三年一月二十日起至九十七年一月二十日，則原告於被告陳Ｏ家簽立借款契約之翌日即九十三年一月二十日將借款撥至被告陳Ｏ家帳戶，即與前開借款契約相符；再證人即原告銀行系爭借款之承辦人邱Ｏ中到場證稱：本件借款係屬信用貸款，就被告購買之車輛設定抵押，僅是附帶並非必要，兩造並無被告所稱於原告撥款前被告必須繳納車輛自備款、牌照稅及汽車保險費之約定，亦未約定被告於踐行前開手續後必須通知原告。又車商必須取得全部車款後方會交車被告陳Ｏ家方能取得車輛所有權，原告方有可能去設定動產抵押，故原告必須在設定動產抵押之前先行撥款，另兩造亦未約定撥款前應先通知被告（見本院卷第四七頁至第四八頁）等語；又被告陳Ｏ家向原告申請貸款及原告審核被告信用能力之文件上，均未記載系爭借款有提供動產或不動產作為擔保，故原告公司評估被告之償還能力，主要係考量被告之工作及出租不動產之收入，有授信申請書及審核單各乙份附卷可查（見本院卷第五十頁至第五一頁）。堪認證人邱Ｏ中所證稱系爭借款係屬信用借款，設定動產抵押僅是附帶乙節，信屬實在。至授信申請書上所載「資金用途：購車款」乙節，僅能證明被告借貸系爭款項之用途，不能證明系爭借款性質係屬擔保放款。系爭借款既屬信用借款，則原告評估被告之清償能力，自不會著重被告是否確能取得所購買車輛之所有權及該車輛之價值為何，而被告是否繳納自備款及牌照稅，僅牽涉驊Ｏ公司是否願意交付車輛與被告陳Ｏ家取得所有權，業據證人邱Ｏ中到場證述明確（見本院卷第四八頁），並為兩造所不爭；另被告是否繳納汽車保險費，亦僅牽涉被告於該車輛發生毀損滅失時可否獲得保險理賠。均不直接影響本件原告對被告償還能力之評估。則證人邱Ｏ中證稱被告是否繳納自備款、牌照稅及繳納保險費與原告無涉，自不會約定必須賤行該項程序後方會撥款等語，堪可採信。又按買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之（民法第三百六十九條規定參照）。被告既不能證明其與訴外人驊Ｏ公司之買賣契約有前開例外情況，則被告陳Ｏ家交付車款與驊Ｏ公司之義務，自應與驊Ｏ公司交付車輛之義務同時為之，故原告必須先行撥款款項與驊Ｏ公司，驊Ｏ公司方有可能交付車輛與被告陳Ｏ家，則證人邱Ｏ中證稱原告必須先行撥款，方有可能設定抵押，應認為真正。被告復不能證明兩造有其所稱之前開約定，被告此部分抗辯，仍不足取。
　　（四）被告陳Ｏ家就前開借款僅清償本息至九十三年五月二十日，依約全部借款視為到期，尚積欠原告九十三萬一千零二十四元，及自九十年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之十計算之利息，暨自九十年六月二十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超逾六個月部分者，按上開利率百分之二十計算之違約金之事實，有單筆放款繳息狀況查詢單乙份為證（見本院卷第九頁），並為被告所不爭。被告陳Ｏ家既未依約清償借款，自應負清償責任，被告陳Ｏ嚥既為連帶保證人，自應負連帶保證責任。原告主張被告應就前開未償借款負連帶清償責任，洵屬有據。
　　四、綜上所述，原告依系爭借款契約及連帶保證契約，請求被告連帶給付九十三萬一千零二十四元，及如主文第一項所示之利息及違約金，洵屬有據，應予准許。
　　五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
　　六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年九月三十日
民事第三庭法官　　黃書苑
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年九月三十日
法院書記官　　趙郁涵


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2-2-1-2-51.【裁判字號】90,訴,4275【裁判日期】901231【裁判案由】給付價金　§369


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度訴字第四二七五號】
原　　告　　　歐Ｏ企業有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　　雙Ｏ營造工程股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付價金事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣玖拾肆萬零伍佰捌拾玖元，及自民國九十年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣参拾貳萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
壹、聲明：
　　一、被告應給付原告新台幣（下同）九十四萬零五百八十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、願供擔保請准宣告假執行。
　　貳、陳述：被告於民國八十八年四月十二日向原告訂購宜蘭縣議會大樓窯燒紅磚材料，期間並有追加數量，約定價金含追加部分共為九百萬五千一百八十三元，於貨到工地現場經驗收後給付，並簽立訂購合約書為憑。惟原告迄八十九年八月七日止，即將原告所訂貨物全部交付被告，詎被告僅付八百零六萬四千五百九十四元，尚欠九十四萬零五百八十九元貨款迄今未付，屢經原告催討不為清償，為此依買賣契約之法律關係訴請被告如數清償。並請依原告供擔保以代釋明之聲請，准予宣告假執行。
　　參、證據：提出建材訂購契約書影本一件、第一次及第二次追加議定書、存證信函等影本各二件為證。
乙、被告方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之建材訂購契約書、第一次及第二次追加議定書、存證信函等件為證，被告經合法通知未到庭亦未提出書狀表示爭執，自堪信原告之主張為真正。
　　三、按買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第三百六十九條、第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。本件原告於起訴前已於八十九年八月七日前，將系爭窯燒紅磚交付被告，被告迄未清償貨款，原告自得依上揭規定請求被告加付遲延利息。
　　四、從而原告依買賣契約之法律關係，訴請被告給付九十四萬零五百八十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。
　　五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。 據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十年十二月三十一日
民事第六庭法官　　黃明發
右正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年一月四日
法院書記官　　謝梅琴


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2-2-1-2-52.【裁判字號】90,訴,3236【裁判日期】901226【裁判案由】點交房屋等　§369


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度訴字第三二三六號】
原　　告　　甲ＯＯ
即反訴原告
法定代理人　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求點交房屋等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應於原告給付新台幣伍佰貳拾伍萬元時，將坐落台北市南港區ＯＯ路Ｏ段九十九號六樓之八房屋交付予原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳佰伍拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免假執行。
　　反訴被告應給付反訴原告新台幣柒拾伍萬元及自民國八十九年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
　　反訴判決於反訴原告以新台幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
　　一、聲明：被告應將坐落台北市南港區ＯＯ路Ｏ段九十九號六樓之八房屋點交予原告；及以供擔保為條件之假執行宣告。
　　二、陳述：
　　（一）原告於民國八十九年六月十六日與被告簽訂不動產預售買賣契約書，向被告購買坐落台北市南港區ＯＯ路Ｏ段九十九號六樓之八建物及基地應有部分，原告已依約給付買賣價款，被告固已將房屋之不動產移轉登記予原告，但迄未將房屋點交予原告占有及塗銷系爭土地之抵押權設定登記，爰依買賣契約，請求被告點交系爭房屋。
　　（二）對被告抗辯所為之陳述：
　　１、系爭房屋坐落基地目前仍設定本金最高限額十五億六千萬元之抵押權，在被告塗銷抵押權前，被告無權請求原告辦理銀行貸款手續。
　　２、系爭買賣合約書第一條後段約定，房屋以現況交屋並以產權為憑，系爭房屋既已辦畢所有權移轉登記予原告，被告依約即應將房屋交付予原告。
　　三、證據：提出買賣契約書、建物及土地登記謄本為證。
貳、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴；及以供擔保為條件之免假執行宣告。
　　二、陳述：
　　（一）系爭買賣標的物總價為七百五十萬元，約定原告應於用印及簽約時給付一百五十萬元，完稅時給付七十五萬元；另五百二十五萬元則貸款給付。本件原告僅繳付一百五十萬元，被告於原告給付第一期款項後，即委託代書將系爭房地之買賣所有權移轉契約書於八十九年十月十一日送件台北市稅捐稽徵處南港分處辦理申報稅金，土地部分於同日核發土地增值稅免稅證明書，而契稅亦於同日核發，原告於八十九年十一月十四日繳納契稅，故原告依約應於同日給付被告七十五萬元，原告竟未依約給付，並於八十九年十一月十五日被告完成土地所有權移轉登記，同時辦妥彰化銀行最高限額六百三十萬元之抵押權設定登記，建物部分原告係設定第一順位抵押權予彰化銀行，而土地部分雖設有第一順位十五億六千萬元之最高限額抵押權，因原告未辦理撥款手續，致彰化銀行未辦理分戶塗銷第一順位抵押權，原告迄今未支付第二、三期買賣價款。
　　（二）兩造並無約定交屋期限，現亦無交屋習慣可依循，故依民法第三百六十九條規定，買賣價金與房屋之交付，應同時為之，故在原告給付被告五百二十五萬元前，被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付。
　　三、證據：提出土地、建物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅免稅證明書、契稅繳款書為證。
乙、反訴部分
　　壹、反訴原告方面：
　　一、聲明：反訴被告應給付反訴原告七十五萬元及自八十九年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及以供擔保為條件之假執行宣告。
　　二、陳述：
　　反訴被告依約應於八十九年十一月十四日給付反訴原告七十五萬元，其未依約給付，自八十九年十一月十五日起即應負遲延責任，爰依買賣關係，反訴請求原告（即反訴被告）給付上款及法定遲延利息。
　　貳、反訴被告方面：
　　一、聲明：反訴原告之訴駁回。
　　二、陳述：在反訴原告點交系爭房屋及塗銷系爭土地之第一順位抵押權登記前，反訴被告無給付價金之義務。
理　　由
　　一、原告起訴主張：伊於八十九年六月十六日向被告購買坐落台北市南港區ＯＯ路Ｏ段九十九號六樓之八建物及基地應有部分，總價七百五十萬元，伊已依約給付買賣價款，被告雖將不動產所有權移轉登記予伊，但並未將房屋交付，爰依買賣契約，求為判決被告交付前開房屋等語。被告則以：系爭買賣標的物總價七百五十萬元，原告除給付第一期款一百五十萬元，餘款六百萬元尚未給付，兩造既未約定房屋交付之時期，依民法第三百六十九條規定，自應與買賣價金同時為之，故被告在原告給付尾款五百二十五萬元前，得行使同時履行抗辯權，拒絕交付等語，資為抗辯。
　　二、反訴原告主張：系爭買賣標的物於八十九年十一月十四日完稅，反訴被告依約應於當日給付第二期款七十五萬元，爰依買賣契約，求為判決反訴被告給付七十五萬元及法定遲延利息等語。反訴被告則以：系爭土地於塗銷本金最高限額十五億六千萬元之抵押權設定登記前，根本無價值，且影響系爭房屋之權利，故反訴被告在反訴原告塗銷抵押權登記前，得拒絕先行給付價金等語，資為抗辯。
　　三、原告主張向被告購買系爭房地，已支付價金一百五十萬元之事實，業據提出買賣契約為證，且為被告所自認。本件兩造所爭執者在於被告有無同時履行抗辯權？
　　反訴原告請求反訴被告給付第二期買賣價金，有無理由？反訴被告得否行使同時履行抗辯權？經查：
　　（一）按價金之交付時期，法律另有規定或當事人訂有確定期限或交付地另有習慣者，則或從其規定，或從其訂定，或從習慣；如無上述之情形，則交付價金，應與交付標的物同時為之。又當事人間僅就交付標的物定有期限，而未定交付價金之期限者，則該交付標的物之期限即推定為交付價金之期限，此觀民法第三百六十九條及第三百七十條之規定自明。至當事人間未定交付價金之期限，亦未定交付標的物之期限，又無其他法律規定或習慣可資依據者，依民法第三百十五條之規定，出賣人得隨時請求買受人交付價金，買受人亦得隨時交付價金，最高法院八十年台上字第二三七二號判例要旨參照。查系爭買賣契約第二條約定買賣總價為七百五十萬元，第一期款一百五十萬元，於用印及簽約時給付；第二期款七十五萬元於完稅時給付；貸款金額五百二十五萬元，惟並未約定原告應於何時付清買賣價款，且未約定房屋應交付之期限，故有關價金及房屋之交付，實際上均未約定給付期限，依前開判例要旨所示，原告自得隨時請求被告交付系爭房屋。
　　（二）又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，為民法第二百六十四條所明定。本件買賣不動產之移轉及交付與買賣價金立於對價關係，且均未定給付期限，被告自亦得隨時請求原告給付買賣尾款，是原告應給付價金及被告交付買賣標的物於被告行使同時履行抗辯權時，均屆清償期，且無被告拒絕給付有違誠實及信用方法之情形，故被告主張在原告給付價金五百二十五萬元前，得拒絕自己之給付，即非無據，故被告於訴訟上提出同時履行之抗辯，為有理由，爰由本院命為對待給付之判決。
　　（三）系爭合約第二條約定，反訴被告應於完稅時給付七十五萬元，查系爭房地於八十九年十一月十四日完稅之事實，有反訴原告提出且為反訴被告所不爭之土地增值稅免稅證明書、契稅繳款書在卷足參，則反訴被告依前開約定，即應給付反訴原告七十五萬元，雖反訴被告辯稱在反訴原告塗銷系爭土地本金最高限額抵押權前，無給付第二期款之義務。惟查兩造並無反訴原告應先塗銷抵押權設定登記後，始得請求給付價金之約定，況系爭土地於八十年八月即已設定本金最高限額十五億六千萬元之抵押權予訴外人彰Ｏ商業銀行，此有原告提出之土地登記謄本可參，前開瑕疵於契約成立前即已存在，且為反訴被告所明知，反訴原告惟於交付買賣標的物時，始負有給付權利無任何瑕疵之標的物，故反訴原告並無同時履行抗辯權。從而，反訴原告請求反訴被告給付七十五萬元及自八十九年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　四、假執行之宣告：本訴原告及被告均聲明願供擔保，聲請宣告假執行或免假執行；反訴原告聲明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
　　五、結論：原告之訴及反訴原告之訴均有理由，依民事訴訟法第第七十八條、第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十六日
民事第六庭法官　　吳素勤
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年十二月六日
法院書記官　　柯金珠


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2-2-1-2-53.【裁判字號】91,訴,2603【裁判日期】911004【裁判案由】返還價金等　§373


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第二六Ｏ三號】
原　　　告　保Ｏ救護車有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
被　　　告　匯Ｏ汽車股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
　　　　　　丁ＯＯ
　　右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣捌萬肆仟元及自民國九十年七月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣貳萬捌仟元供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新台幣捌萬肆仟元為原告預供擔保後得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)被告應返還原告價金新台幣（下同）八萬四千元及自民國九十年七月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　(二)被告應給付原告九十三萬三千四百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　(三)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　(一)原告於民國九十年七月二十日與被告簽訂訂車契約（下稱系爭契約），向被告之土城分公司訂購車系為ＳＰＡＣＥＧＥＡＲ，車型２Ｗ２１７Ｄ之白色救護車四輛（下稱系爭車輛），每部車輛單價為六十八萬七千元，四部總價為二百七十四萬八千元，原告並已給付前款八萬四千元，雙方約定於九十年八月中旬辦理交車事宜。
　　(二)被告公司由於誤認稅金比例之差異，於九十年七月三十日致電原告，片面要求每部車輛單價再增加十萬元，即每部車單價提高至七十八萬七千元，並於九十年八月十三日來函表示系爭車輛經多次協商補正，價格未能達成協議，日後一切損失由原告負責等語，惟依兩造之約定，被告應於九十年中旬交車，然被告未如期履行，原告遂於九十年八月二十八日發函請求被告定期交車，被告於期限內仍不履行，原告迫於事實上之需要，於九十年十月九日發函解除契約。
　　(三)被告因給付遲延而使原告受有如下之營業上所失利益之損害：
　　依兩造之約定，被告應於九十年八月二十日交車，惟被告未依約履行，應自九十年八月二十日起負遲延責任，至原告十月九日向他行另購新車止，共計遲延五十日。
　　原告每日薪資支出三千六百三十三元、每日燃料費支出一百三十八元、每日營業收益為八千四百三十八元，因此每日淨收益乃以每日營業收益扣除每日燃料費及薪資支出共四千六百六十七元，總計四部車五十日之淨收益為九十三萬三千四百元，此即原告營業上所失利益之損害。
　　(四)綜前所述，被告不依債之本旨為給付，經原告定期催告仍不履行，原告依法解除契約，爰依民法第二百五十九條第一款、第二款請求被告返還已受領之價金前款八萬四千元及自九十年七月二十七日被告受領時起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並請求被告賠償因給付遲延所致原告營業上所失利益共九十三萬三千四百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　(五)對被告抗辯所為之陳述
　　被告雖曾派員前來協商車價，然從未向原告表示願意以系爭契約原訂價格完成交易，原告亦未接獲被告九十年九月二十七日之存證信函或其招領通知，被告空言抗辯原告拒收該存證信函，有違常理。縱被告確曾送達該存證信函予原告，該存證信函之內容亦無以原訂價金一部車六十八萬七千元完成交易之文字，足見被告在片面提高價金後，根本未有願依原訂價金售車之意思表示到達原告。
　　兩造於簽訂系爭契約時，並未約定給付價金之時間及方式，原告更未向被告表示欲辦理分期付款，是以原告究欲以現金付款或向他行貸款授權他行撥款予被告，皆與被告無涉，又原告乃向被告購買空車，被告僅負交付空車之義務，至於原告是否有公司執照及營利事業登記證，是否能夠領牌，是否無法辦理分期付款及對保之手續，皆非被告有權審核，被告以原告無營利事業登記證與公司執照拒絕履行系爭契約，自屬無據。
　　原告在衛生局依法令開放民間救護車成為救護單位前，係以靠行之方式附屬於板橋中Ｏ醫院與三重宏Ｏ醫院之下營業，由原告自購救護車及安裝設備、自備合格之救護人員，在醫院所設條件下自負營收虧損。原告係以設立中公司之名義向被告購車，且於簽訂系爭契約時即向被告坦承在公司執照與營利登記事業證核發前，仍以靠行之方式領牌，因此原告在被告交車後，縱未取得營利事業登記證和公司執照，仍可將系爭車輛投入救護工作，從中獲取利潤，原告於九十年七月一日即有擴大業務之準備，租屋、增加人員，並將籌備計畫書、營業計畫書送衛生局審核，因此確有可得預期之營業收益。
　　證據：提出訂車契約書影本、新車訂購合約書影本、租賃契約書影本、營業計劃書影本、人員編制書影本、台北縣政府衛生局函影本、薪資支出表、燃料費支出表、派車單及統計表各一份及存證信函影本四件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　(一)除原告聲明第一項之部分外，原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
　　(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　(一)被告因業務員丁ＯＯ誤認救護車貨物稅率而與原告簽訂系爭契約，約定每部車輛六十八萬七千元，後發現車價誤差過巨，被告遂先與原告洽談是否可協調分擔貨物稅，然因原告堅持依照系爭契約上之價格，被告經研究後亦認應由被告負擔貨物稅之增加部分，因此被告隨即於九十年八月中旬指派被告公司之公關經理及土城營業所長前往原告公司洽談，表示願以系爭契約之原訂價格出售，希望原告儘速派員交車或洽辦退購事宜，九十年九月二十七日更以存證信函通知原告前來取車，但原告始終置之不理，不願洽談，被告遂於九十年十月二十五日函知原告前來辦理退購手續，領回八萬四千元之訂金。
　　(二)原告公司負責人曾於簽立系爭契約前告知被告本次交易欲辦理分期付款，然因原告未取得公司執照與營利事業登記證，不僅無法申領救護車牌照，更無法向監理機關辦理動產擔保交易之附條件買賣設定手續，原告又未提供相當擔保，因此本件係因原告證件不齊且未盡對待義務而導致被告無法交車，被告並無過失，不負給付遲延之責任。
　　(三)原告公司於九十年十月十五日方獲准設立取得公司執照，九十一年三月十五日方經核准領取救護車牌照，原告於領取救護車牌照前既無法對外經營，自無營業收益之損失，又法令未規定救護車可以靠行，縱事實上有靠行之情形，亦屬個人與醫院間之特約關係，原告係以保康救護車有限公司之名義簽立系爭契約及領牌，被告並不知原告將以靠行之方式領牌。
　　證據：提出存證信函、逾期招領退回原址之掛號回執、交通部公路總局各區監理所（站）車輛管理窗口作業手冊等均影本各一份，並聲請訊問證人蕭豐益。
理　　由
　　一、原告主張：原告於九十年七月二十日與被告簽訂系爭契約，向被告訂購系爭車輛，約定每部車輛單價為六十八萬七千元，四部車總價為二百七十四萬八千元，被告應於九十年八月中旬交車，原告並先給付前款八萬四千元。嗣因被告誤認稅金比例之差異，未經原告同意片面提高價金，不願依原訂價格售車予原告致未於九十年八月二十日交車，經原告於九十年八月二十八日發函催告被告定期交車，被告在期限內仍不履行，原告遂於九十年十月九日發函解除系爭契約，爰依民法第二百五十九條第一款、第二款請求被告返還已受領之價金八萬四千元及自九十年七月二十七日被告受領時起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並請求被告賠償因給付遲延所致原告營業上所失利益共九十三萬三千四百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　二、被告則辯以：被告雖因誤認救護車貨物稅率之比率，曾試圖與原告洽談提高系爭車輛價格事宜，惟被告經研究後認貨物稅之增加部分應由被告負擔，因此被告於九十年八月中旬即派員前往原告公司洽談，表示願以原訂價格出售，然原告一直置之不理，更拒收被告九十年九月二十七日之存證信函，且原告遲未取得公司執照及營利事業登記證，無從辦理分期買賣和申領救護車牌照，導致被告無法交車，被告並無過失，又被告於九十一年三月十五日領取救護車牌照前，無從對外營業，自無營業上損失等語。
得心證之理由：
　　(一)原告主張兩造於九十年七月二十日簽訂系爭契約，約定系爭車輛每部單價為六十八萬七千元，被告應於同年八月中旬交車，原告並於九十年七月二十七日已給付價金前款八萬四千元予被告之事實，業據原告提出訂車契約書為證，且為被告所不爭，堪信為真實。至被告於訂約時救護車貨物稅率百分之卅五誤認為百分之十五，嗣發現車價誤差過大，於九十年七月三十日至八月中旬多次與原告洽談提高車輛價金事宜，而原告不同意調整車價，被告亦未於九十年八月二十日（即九十年八月中旬）如期交車等情，復為兩造所不爭，自堪認為實在。又原告因被告遲延給付，於九十年八月二十八日致函被告，催告被告於三日內依原訂價格交車，被告並未履行，原告遂於九十年十月九日發函被告解除系爭契約之事實，業據原告提出九十年八月二十八日及同年十月九日之存證信函各一紙為證，惟被告則辯稱其給付遲延並無過失，是本件首應審酌者，乃被告應否負給付遲延責任？原告解除契約是否合法？經查：
　　按債權人未依債之本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五條前段定有明文。系爭契約所訂車價為每部六十八萬七千元，兩造雖曾因被告誤認稅率屢次就車價協商，然原告既不同意增加價金，被告即應依原訂車價於九十年八月二十日交車，方屬依債之本旨提出給付。原告主張雙方雖經多次洽談，被告仍欲片面提高價金，始終不願將系爭車輛以原價售予原告乙節，業據原告提出被告九十年八月十三日存證信函內容略以「。。。茲因配合法規救護車為特殊車種課稅為百分之卅五，稅金原訂為百分之十五，經其多次協商補正，新車價格未能達成協議。」為證，被告辯稱其於九十年八月中旬即派員向原告表示願以原訂車價出售，係原告不予置理，遲遲不來取車，然此為原告所否認，被告聲請傳喚之證人蕭Ｏ益固到庭證稱：「（我）在九十年的八月中旬以電話告知原告公司之員工，請原告法代理人接電話，他都不接」、「我們也有發存證信函，信函中有告知要以原價出售，但原告沒有收受存證信函」等語，但蕭Ｏ益乃被告之職員，其證言是否偏頗被告，已值存疑，被告所稱曾以九十年九月二十七日函知原告，雖經被告提出九十年九月二十七日存證信函為憑，惟原告主張並未接獲該存證信函，有掛號回執逾期招領退回原址暨存證信函影本在卷可按，堪信屬實，又就該存證信函之內容以觀，函內亦無任何被告將依原價售車之字樣，再者，被告嗣後若確實同意以原價完成交易，原告豈須以八十年八月二十八日存證信函聲明課稅事由與原告無關，催告被告依原價格交車？被告若認原告函內所述不實，豈有不予回覆澄清之理？從而原告主張被告在單方提高價金後，未有願依原價出售之意思表示到達原告，應屬可採，被告拒於九十年八月二十日依原價交車，應自九十年八月二十一日起負遲延責任。
　　被告復抗辯由於原告未取得公司執照與營利事業登記證，無法申領救護車牌照及辦理分期付款手續，以致被告無法交車云云，然兩造於簽立系爭契約時，僅針對系爭車輛之價金達成合意，至價金之給付時期及是否以現金支付雙方並未約定之事實，乃兩造所不爭，且有訂車契約書可佐，被告辯稱原告曾告知欲辦理分期購車，業為原告所否認，被告無法積極舉證，尚不足採。雙方既無分期付款及付款時期之合意，亦未約定原告須領牌後方能領車，被告自應負交付空車之義務，並依照民法第三百七十條之規定，以系爭車輛交付之期限推定為價金交付之期限，至於原告之資金來源為何，是否欲向銀行辦理貸款，是否能夠申領牌照，皆與被告無關，被告以原告無法提供證件，無從辦理動產擔保交易設定而拒不履行，即屬無據。
　　綜前所述，被告自九十年八月二十一日起應負遲延責任，經原告於九十年八月二十八日定期催告履行仍不履行，原告依民法第二百五十四條之規定於九十年十月九日發函解除契約，自屬合法。系爭契約既經解除，被告再於九十年十月二十五日定期催告解除契約，即不生任何效力。
　　(二)按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。又據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之，最高法院五十五年台上字第一一八八號判例可供參照。至損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項規定甚明。本件原告解除契約後，主張因被告給付遲延而受有營業上所失利益之消極損害，縱原告尚未取得營利事業登記證與公司執照，仍得以靠行方式營業，而有可得預期之營業收益損失等語，被告則辯稱原告於公司執照和救護車牌照核發前，根本無合法經營之資格，應無營業上損失等語，故此處兩造之爭點在於：原告是否有營業上所失利益之損害？可否依前揭說明請求被告賠償？
　　經查：原告於九十年十月十五日取得公司執照，同年十月十九日取得營利事業登記證，九十一年三月十五日經衛生主管機關核准領取救護車牌照之事實，為兩造所不爭，又依照民法第二百十六條第二項之規定，所失利益乃指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益。原告主張其為因應擴大業務之準備，已於九十年七月一日承租台北縣土城市ＯＯ路三十七號二樓之房屋、增加人員、並於七月初將籌備計劃書、營業計劃書等文件送衛生局審核乙節，固提出租賃契約書、營業計劃書、人員編制書為證，惟依「民間救護車機構管理辦法」第六條之規定，民間救護車機構之設立，應檢具申請書、設立計畫書向衛生主管機關申請核准籌設，設立計畫書中應載明營業規劃、人員編制等事項；同辦法第七條復規定，民間救護車機構應自核准籌設之日起六個月內，檢具公司登記證、營利事業登記證等文件向原核准衛生主管機關申請許可設立，經發給開業執照後，始得開業，足見原告承租上開房屋作為公司現址，向衛生局提出營業計劃書、人員編制書等相關資料，皆屬申請原告公司設立之必要事項，但在原告取得公司執照、營利事業登記證前，原告無從取得開業執照，更無法以自己之名義對外開業，此部分應無營業上利益之損失。
　　至原告主張其於申請設立前，即以靠行之方式與板橋中Ｏ醫院、三重宏Ｏ醫院合作，因此在取得公司執照及營利事業登記證前，仍得以靠行之方式賺取利潤，又其靠行之模式，經原告自承乃由原告自購救護車及安裝設備、自備合格之救護人員，在醫院所設條件下自負營收虧損，而靠行之救護車，係由民間業者以個人名義自行購買客車並裝設應有之設備後，以醫院名義向衛生機關申請護字號，護字號核准後，尚須經監理站驗車審核通過才取得救護車牌照，則原告縱如期取得系爭車輛，系爭車輛仍須完成安裝設備、由醫院申請護字號及驗車審核等程序，方能取得救護車牌照，投入救護工作，惟對於是否已有計畫進行前揭流程，預計何時方可取得系爭車輛之救護車牌照，原告皆未予以說明，且原告亦未提出其與中Ｏ醫院、宏Ｏ醫院間之契約內容，復未證明若增加救護車輛，其靠行之業務量是否即可相對成長而有可預期之利益損失，此外，原告主張其每部車五十日之營業淨收益為二十三萬三千三百五十元，主要係以其所提出之九十年十月份薪資支出表、九十年十、十一、十二月份燃料費支出表、九十年八月二十日至十月八日派車單及營業收入統計表為計算之依據，然各表間之時點不同，其計算基礎已有可議，且該等文書均為原告所自行制作，尚難作為計算之依據，是以原告主張其有靠行營業上利益之損失請求被告賠償，亦無足取。
　　四、綜上所述，原告依民法第二百五十九條第一款、第二款之規定，請求被告返還已受領之價金前款八萬四千元及自九十年七月二十七日被告受領時起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，逾此部分之請求（即營業上所失利益九十三萬三千四百元及其利息部分），為無理由，應予駁回。
　　五、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
　　六、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十　　　月　　　四　　日
民事第五庭法官　周美雲
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十　　　月　　　四　　日
法院書記官　王宜玲


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2-2-1-2-54.【裁判字號】91,訴,3009【裁判日期】910730【裁判案由】返還價金　§373


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第三ＯＯ九號】
原　　告　　丙ＯＯ
複代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣参佰陸拾伍萬元，及自民國九十一年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹佰貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行供擔保金額外，如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　(一)原告於民國九十一年二月十九日與被告簽訂不動產買賣契約書，向被告買受門牌號碼台北市ＯＯ區ＯＯ街七四巷五號四樓之房屋及基地（下稱系爭房地），價金為新台幣（下同）五百六十五萬元。雙方約定價金分三期交付，原告已依約繳交一、二期款計三百六十五萬元，尾款二百萬元則應於房屋點交時給付。
　　(二)被告已於九十一年三月十八日將系爭房地之所有權移轉登記予原告，惟迄未交屋。而九十一年三月卅一日台北發生大地震（下稱三三一大地震），系爭房屋所在該棟建物於地震過後出現一樓支撐梁柱剝落、建物嚴重龜裂、傾斜、位移現象，經台北市政府工務局、土木技師工會鑑定結果，認定該建物為不宜居住之危樓。以系爭房屋之現狀觀察，系爭房屋已不適合居住，而有減損價值、效用之嚴重瑕疵。爰依據民法第三百五十九條規定，以起訴狀繕本之送達向被告為解約之意思表示，系爭買賣契約既經解除，被告即應依民法第二百五十九條規定將所受領之價金返還原告。
　　(三)又該建物已屬危樓不能居住，被告已無法依債之本旨提出給付，縱使此非可歸責於被告，依民法第二百六十六條規定，原告亦得請求被告返還所受領之利益。
　　證據：提出不動產買賣契約書、台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書、剪報資料、存證信函、建物及土地登記謄本各一份為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：兩造確實就系爭房地定有買賣契約，原告已給付價金三百六十五萬元。兩造委請辦理過戶事宜之代書在三三一大地震前即通知原告交屋，然原告未依限前來點交房屋，系爭房屋遭地震震毀之危險應由原告負擔。
　　證據：提出存證信函一份為證。
理　　由
　　一、原告向被告買受系爭房地，已付價金三百六十五萬元；被告已將系爭房地所有權於九十一年三月十八日移轉登記予被告，然迄未點交；系爭房屋遭三三一大地震震毀，目前已成危樓不宜人居等事實，為兩造所同認，並有不動產買賣契約書、建物及土地登記謄本、台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書、剪報資料等件在卷可稽，均堪信為真正。
　　二、按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔；物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，民法第三百七十三條、第三百五十四條、第三百五十九條分別定有明文。查系爭房屋於點交予原告前遭地震震毀、不宜人居，已嚴重減損其價值及效用，為有瑕疵，自不待言。該項瑕疵之發生雖係因地震所致，非可歸責於被告，然該不利益於房屋點交予原告之前，應由被告負擔，此為法所明定，被告仍應負瑕疵擔保責任，殆無疑義。被告雖辯稱於三三一大地震發生前代書即通知原告辦理交屋手續，原告遲延交屋期日，系爭房屋遭震毀之危險應由原告負擔云云，然為兩造辦理房地過戶手續之代書朱友慶到庭結證稱：「：：：九十一年三月十八日我到地政機關領回權狀正本等相關文件，十九日我先以電話通知買方丙ＯＯ，跟她說權狀領回，過戶已辦好，叫她和賣方自己約定交屋及付尾款時間，約好了之後再告訴我，同樣內容我也有電話通知賣方，但三月十九日之後雙方都沒有與我聯絡交屋時間：：：」等語（見九十一年七月十六日言詞辯論筆錄），可知朱友慶並未於地震發生前定明交屋期日，通知兩造點交房屋並付清尾款，被告前揭辯詞要非事實，並不足採。
　　三、次按，契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，自他方受領之給付為金錢時，應附加自受領時之利息償還之，為民法第二百五十九條第二款所明定。系爭房屋具有減損其價值、效用之瑕疵，應由被告負瑕疵擔保責任，要如前述，原告依法解除契約，自有所據。系爭契約業經原告合法解除，被告即應依前開法條所定，將所受領之買賣價金返還原告。從而，原告請求被告給付三百六十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十日
民事第二庭法官　　陳婷玉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年七月三十日
法院書記　　官王儀
法院　　書記官


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2-2-1-2-55.【裁判字號】93,訴,2781【裁判日期】931029【裁判案由】遷讓房屋等　§373


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第二七八一號】
原　　告　　丁ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
被　　告　　戊ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
共同
訴訟代理人　　徐松龍律師
複代理人　　　丙ＯＯ
　　當事人間遷讓房屋等事件，本院於中華民國九十三年十月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應自坐落台北市ＯＯ區ＯＯ段五小段二三四地號上，建物門牌號碼台北市ＯＯ街三三五號三樓房屋遷出，將房屋返還予原告。
　　被告應自民國九十三年四月九日起至返還前項房屋之日止，按月連帶給付原告新台幣壹萬壹仟零柒拾元。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰玖拾貳萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍佰柒拾柒萬参仟壹佰元為原告預供擔保，得免假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：原告於民國九十三年四月六日參與本院拍賣坐落台北市ＯＯ區ＯＯ段五小段二三四地號土地上，建物門牌號碼台北市ＯＯ街三五號三樓房屋（下稱系爭房地）強制執行程序，經拍定取得系爭房地之所有權，於同年月九日取得權利移轉證書，辦畢所有權移轉登記，被告未經原告之同意，無權占有系爭房地，爰依民法第七百六十七條規定，求命判決被告遷出系爭房屋，將房屋返還予原告；又被告無權占有系爭房屋，受有相當於租金之利益，致原告受有損害，依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告自九十三年四月九日起至返還系爭房屋之日止，按月連帶給付原告新台幣（下同）二萬五千元之損害金等語。並聲明：（一）被告應自系爭房屋遷出，將系爭房屋返還予原告。（二）被告應自九十三年四月九日起至返還系爭房屋之日止，按月連帶給付二萬五千元。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以：系爭房屋係被告戊ＯＯ於七十九年間原始起造取得第一次所有權登記，於八十一年間出售予訴外人鄒Ｏ華，並將系爭房屋移轉登記予鄒Ｏ華指定之第三人，但鄒Ｏ華迄今未付清全部買賣價金，被告戊ＯＯ亦未移轉系爭房屋之占有予鄒Ｏ華，故被告戊ＯＯ有權占有系爭房屋；而被告戊ＯＯ因積欠被告乙ＯＯ金錢債務，無力清償，將系爭房屋部分使用權交付予被告乙ＯＯ使用，以抵充利息，故被告乙ＯＯ亦非無權占有等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。
　　三、原告主張其經由本院強制執行拍賣程序，拍定系爭房地，並於九十三年四月九日完成系爭房屋之所有權登記，取得系爭房屋之所有權等事實，業據其提出土地、建物登記謄本及所有權狀為證（見本院卷第六一至六二頁、第六五至六六頁），且為被告所不爭執，堪信為真。而系爭房屋目前由被告占有使用等情，亦據本院勘驗現場，查明屬實，製有勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第七九至八Ｏ頁）。本件兩造所爭執者厥為，被告是否有權占有系爭房屋？茲論述如下：
　　（一）按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第九十八條定有明文。又債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，即債之關係，存在於雙方當事人間，僅具有相對性，並無排他性。
　　（二）被告辯稱，系爭房屋係被告戊ＯＯ原始起造，出售予鄒Ｏ華，並登記予鄒Ｏ華指定之第三人，鄒Ｏ華迄今尚未付清買賣價金，被告戊ＯＯ亦未交付占有予鄒Ｏ華等情，縱令為真，亦係被告戊ＯＯ與鄒Ｏ華間之債權債務關係，依前開說明，其債權債務關係存在於被告戊ＯＯ與鄒Ｏ華間，並無排他性，被告戊ＯＯ要不得執其與鄒Ｏ華間之買賣關係是否履行完畢，對抗原告。從而，被告戊ＯＯ以此辯稱有權占有系爭房屋，於法無據。又被告戊ＯＯ既無占有系爭房屋之權源，被告乙ＯＯ即無從自被告戊ＯＯ受讓占有系爭房屋之權源，故被告乙ＯＯ辯稱其有權占有系爭房屋，亦屬無據。
　　四、按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十五條、第七百六十七條分別定有明文。被告無權占有系爭房屋，已如前述，則原告依物上返還請求權，請求被告遷出系爭房屋，將房屋返還予原告，即屬有據。
　　五、又無權占有他人之房屋，該房屋所有權人顯然受有相當於租金之損害，此應為社會之通念。被告雖辯稱系爭房屋未經執行法院點交予原告，依民法第三百七十三條規定，原告不得主張享有買賣標的物之利益云云。惟民法第三百七十三條係規範買賣雙方對於買賣標的物之危險及利益移轉之時點，屬債之關係之規定。本件原告並非向被告買受系爭房屋，被告並非執行債務人，兩造間並無買賣關係存在，自無民法第三百七十三條規定之適用。原告既因強制執行程序取得系爭房屋之所有權，自得基於其所有權行使權利，並不因拍賣公告記載拍定後不點交而有異，故原告請求被告給付占有系爭房屋之損害金，即屬有據。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之十為限，為土地法第九十七條所明定。本院斟酌系爭房屋位於台北市ＯＯ街與合江街口，附近商家林立，交通便利，業據本院勘驗現場，查明屬實，製有勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第八二頁），認原告請求相當於租金之損害金，以土地及建築物申報總價年息百分之十為合理。查系爭土地申報地價為每平方公尺五萬一千五百二十元，系爭土地面積為一四二平方公尺，原告應有部分八分之一（即一七。七五平方公尺），此有卷附土地登記謄本足參（見本院卷第六五頁），而系爭房屋之課稅現值為四十一萬三千九百元，兩者合計一百三十二萬八千三百八十元，則原告每月得請求之損害金為一萬一千零七十元（計算式：｛《（17.75×51520）＋413900》×0.1÷12=11070｝，四捨五入）。從而，原告依民法第一百八十五條第一項、第一百八十四條第一項前段規定，請求被告自九十三年四月九日起至返還系爭房屋之日止，按月連帶給付一萬一千零七十元之損害金，為有理由，應予准許，逾此部分損害金之請求，則無理由，應予駁回。
　　六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額許之；至於原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
　　七、原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十九日
民事第五庭法官　　吳素勤
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十月二十九日
書記官　　曾寶生


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2-2-1-2-56.【裁判字號】92,訴更一,16【裁判日期】920926【裁判案由】返還價金　§373


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴更一字第一六號】
原　　告　　　偉Ｏ國際有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　蕭明哲律師
複代理人　　　張斐雯律師
被　　告　　信Ｏ化學工業股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
　　右當事人間請求返還價金事件，經本院於中華民國九十二年九月十二日行言詞辯論後，判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）五十二萬一千二百十七元，及自民國（下同）九十一年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告於九十一年初向被告訂購植絨布二批，訂單號碼為二二二六一九號及二二二六二二號，貨款總計五十二萬一千二百十七元，原告復已依約於同年三月二十日如數給付價金予被告。詎被告所交付之絨布其外觀竟有嚴重之壓痕、折痕，自已失其價值，及通常之效用，而此項明顯之瑕疵並無法修補，原告自得依民法第三百五十四條及第三百五十九條、第三百六十五條第一項規定解除契約，並依同法第二百五十九條之規定，請求被告返還價金。
　　（二）原告於獲悉系爭植絨布有前揭瑕疵後，立即向被告為通知，復於九十一年七月五日以存證信函向被告為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求被告於文到五日內返還買賣價金，經被告於同年七月八日收受送達，惟被告迄未返還。
　　（三）系爭植絨布之前開瑕疵乃係被告之包裝不當，始於運送途中造成布面摺痕及壓痕，且無法消除。
　　（四）被告將系爭植絨布運抵台北縣鶯歌鎮ＯＯ街二八九巷十二號時，原告並未驗貨，僅就布匹之疋數、重量、有無貼上公司嘜頭、及包裝外觀是否完整等予以檢查核對。而被告亦未告知原告應如何堆放系爭植絨布，以防止在由台灣運送至加拿大之間因堆放方式而造成壓痕及摺痕。
　　（五）系爭植絨布係出口之用，故被告於原告訂貨時，自有告知在包裝上除應先將布匹以ＰＥ膜包裝外，尚須裝入紙箱以防擠壓，惟被告竟未告知，復未以紙箱包裝，顯有違契約義務。
　　三、證據：提出匯款通知書、匯款單、出口報單、事務通知書、存證信函及回執各一件及系爭植絨布一捲為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　二、陳述：
　　（一）被告所交付之系爭植絨布並無原告所指述之瑕疵。
　　（二）原告係於系爭貨物運送至加拿大後，隔一、二個月之後，才以電話通知被告。
　　（三）原告所指之壓痕及折痕，於植絨布加工後（例如蒸氣加工、刷毛等），均能消除，並非無法修補，亦未滅失或減少其價值，或滅失、減少其通常效用，故被告自無須負物之瑕疵擔保責任。
　　（四）系爭植絨布係經原告於九十一年三月二十日指示後，由被告運送至台北縣鶯歌鎮ＯＯ街二八九巷十二號，並經原告確認無誤，故被告亦無何違約之情事。
　　（五）原告於訂單上並未標明包裝之方式，而被告係依國內運送之通常方式包裝即使用ＰＥ膜包裝，並運送至原告指定之前開住址，亦無何違反契約之情形。
　　三、證據：提出事務通知單為證。
　　丙、本院依原告之聲請函請中國紡織研究中心查復系爭植絨布之包裝應行注意事項及產生壓痕之可能原因暨排除壓痕之方法。
理　　由
　　一、原告原起訴請求被告給付五十二萬一千二百十七元及自九十一年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於審理中變更利息起算日為自九十一年三月二十日起算（見本院卷第十六頁）。核係訴之聲明之擴張，依民事訴訟法第二百五十六條第一項第款規定，自應予准許。合先敘明。
　　二、本件原告主張被告所交付之系爭植絨布有壓痕及摺痕之瑕疵，業經原告提出系爭植絨布一捲為證，經本院當場察看確有壓痕及摺痕無誤。惟原告主張上開瑕疵乃被告未妥適包裝所致之瑕疵，則為被告所否認，並抗辯伊僅負責自台南將上開貨物運送至原告所指示之台北縣鶯歌鎮地址，而依國內運送之通常包裝方式，以ＰＥ膜包裝即已足，況原告於受貨時，並未表示上開貨物及其包裝有何不妥，故伊不須負何瑕疵責任等語。按物之出賣人對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。民法第三百五十四條第一項前段固有明文。惟買受人亦應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，民法第三百五十六條一項及第二項亦定有明文。又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第三百七十三條前段復有明定。經查：
　　（一）本件兩造間之買賣係屬國內買賣，而交貨之地點係原告所指示之台北縣鶯歌鎮ＯＯ街二八九巷十二號，此為兩造所不爭執。次查被告確已依約在上開地點交付系爭貨物予原告收受，此亦為原告所不爭執。則依上開規定，系爭貨物之利益及危險，自被告交付予原告時起，即應由原告承受負擔。再查系爭貨物均經被告以透明ＰＥ膜包裝，故布匹表面是否有壓痕、摺痕，如透過上開透明之ＰＥ膜包裝，極易以目測觀察得知。而原告復自承於收受貨物後，並未驗收（見本院卷第二五頁），係遲至國外客戶退貨後始於九十一年五、六月間通知被告上開瑕疵之情（見本院九十一年度訴字第四七五一號卷第六頁及第七頁）。則原告未依按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之貨物，係屬可歸責於己而未踐行檢查貨物之義務，復遲至九十一年五、六月間始依上開規定通知被告瑕疵事實，自應認原告於受領被告交付系爭貨物時，承認其所受領之貨物並無瑕疵。
　　（二）原告受領系爭貨物時既無瑕疵，則依前開民法第三百七十三條前段之規定，自其受領時起，系爭貨物之利益及危險，自交付時起，均由原告承受負擔。則系爭植絨布嗣因原告之交付運送出口，乃至抵達國外目的港之期間，所發生之因包裝或其他事由所生之瑕疵，自應由原告自行承受負擔。從而原告主張被告應就系爭貨物之瑕疵，負擔保責任，尚屬無據。其執此所為解除買賣契約之意思表示，亦不生效力。
　　三、綜上所述，原告依民法第二百五十九條之規定，請求被告返還價金五十二萬一千二百十七元及利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。
　　四、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十六日
民事第三庭法官　　謝碧莉
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年九月十七日
書記官　　莊滿美


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2-2-1-2-57.【裁判字號】90,小上,57【裁判日期】900419【裁判案由】給付貨款　§374


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度小上字第五七號】
上　訴　人　　太Ｏ實業有限公司
法定代理人　　楊周Ｏ月
被上訴人　　　晨Ｏ實業有限公司
法定代理人　　羅Ｏ昌
　　右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十八日本院台北簡易庭八十九年度北小字第一九七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣貳佰柒拾元伍角由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：本件未經言詞辯論及準備程序，據上訴人提出之書狀：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一萬三千三百五十六元及自原審判決送達之翌日即民國九十年三月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另補稱：
　　（一）原審判決於理由要領一已經記載：「原告主張之事實，業據其提出採購訂單、傳真函、中連貨運貨物收據、統一發票各乙件為證，被告除辯稱未收受系爭貨物外，對於其餘事實並不爭執，應認原告此部分主張之事實為真實。」是知被上訴人於八十九年四月底向上訴人採購塑膠繩扣環一批，有採購訂單為證，且為被上訴人所不爭執，依該採購訂單內容所載，顯已就債之主體、標的數量及價格達成合意，依民法第三百四十五條規定買賣契約已經成立，惟絕無約定清償地且時間為八十九年四月底。被上訴人係於八十九年六月一日以傳真方式指定上訴人應於六月二日將貨交運至東Ｏ貨櫃場，顯非以契約訂定清償地。
　　（二）原審判決理由要領二、第五行末段謂：「查兩造約定，原告應於八十九年六月二日：：：核此債務之性質應為赴償債務：：：」即知原審竟將本件買賣契約成立之時並未約定清償地，誤判契約性質為赴償債務，其認定之事實與適用法律，顯然有重大矛盾。依最高法院八十三年台上字第二一一八號判例：「解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其解釋為不當，爰為上訴第三審之理由。」原審對於系爭契約之解釋違反民法規定且與時間邏輯之論理法則相悖，顯然違背法令。
乙、被上訴人方面：本件未經言詞辯論及準備程序，被上訴人亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、上訴人起訴主張被上訴人於八十九年四月底簽發採購訂單向伊購買塑膠繩扣環一千零四十打，貨款總額為一萬三千三百五十六元。被上訴人於八十九年六月一日以傳真方式要求上訴人應於八十九年六月二日前將上開貨品送交坐落於ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ路Ｏ段六三四巷七號之東Ｏ貨櫃場全旺企業有限公司（以下簡稱全旺公司）晏小姐處併櫃，上訴人依被上訴人之指示將貨品交中Ｏ貨運公司運至東Ｏ貨櫃場，由全旺企業有限公司蓋章簽收，上訴人已經履行交付買賣標的物及移轉標的物所有權之義務。惟上訴人開立發票向被上訴人請款，被上訴人竟拒不付款。 爰依買賣法律關係，訴請被上訴人給付一萬三千三百五十六元及自支付命令送達被上訴人之翌日即八十九年九月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，上訴人嗣就利息部分減縮聲明，請求自原審判決送達之翌日即九十年三月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。
　　二、被上訴人則以其於八十九年四月間，向上訴人公司訂購塑膠繩扣環一千零四十打，約定上訴人應於八十九年六月二日以前，將該批貨物送至東Ｏ貨櫃場內之櫃號PRSU4098640貨櫃與帛Ｏ公司之布品併櫃，以便運送至大陸東筦永輝針織服裝廠製造成衣。詎八十九年六月十五日被上訴人收到永Ｏ針織廠通知，上開塑膠繩扣環貨品並未隨櫃送到。上訴人雖稱其已依約交付貨品云云，然依被上訴人上開傳真通知單之指示，上訴人應將貨物送至東Ｏ貨櫃場內櫃號PRSU4098640貨櫃與帛Ｏ公司之布品併櫃，並未指定上訴人托運之貨運公司，亦非指示上訴人將貨物交付東Ｏ貨櫃場或全旺公司。兩造交易次數達十餘次以上，向來均是由上訴人將貨物送至被上訴人指定之貨櫃。上訴人未依約交貨，依兩造買賣契約約定，上訴人自可不經催告即解除系爭買賣契約，另被上訴人依民法第二百五十五條規定亦得不待催告逕行解除系爭買賣契約，系爭買賣契約既經解除，上訴人訴請被上訴人給付系爭貨款，自無理由等語資為抗辯。
　　三、原審審理結果以：上訴人主張被上訴人於八十九年四月底簽發採購單向上訴人定貨，被上訴人於八十九年六月一日傳真指示上訴人應於八十九年六月二日以前將貨品送交東Ｏ貨櫃場全旺公司晏小姐處併櫃之事實，業據其提出採購訂單、傳真函、中連貨運貨物收據、統一發票各乙件為證，且為被上訴人所自認，堪信為真實。惟被上訴人抗辯上訴人並未依約交付上開貨物，則上訴人自應就其已依約交貨之事實負舉證責任。兩造約定上訴人應於八十九年六月二日將貨物送到坐落於ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ路Ｏ段六三四巷七號東Ｏ貨櫃廠晏小姐櫃號PRSU4098640貨櫃與帛Ｏ公司之布品併櫃，核此債務之性質係屬赴償債務，即上訴人必須將系爭塑膠扣環貨品送至清償地即ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ路Ｏ段六三四巷七號東Ｏ貨櫃場晏小姐櫃號PRSU4098640貨櫃，與帛Ｏ公司之布品併櫃，始得認其已於清償地依債務本旨實行提出給付，上訴人主張其將標的物送交清償地以外之處所而有民法第三百七十四條規定之適用，顯與事實不符，委無足採。由上訴人提出之中連貨運貨物收據，僅能證明上訴人為履行債務，委請中連貨運代為運送上開貨物至東Ｏ貨櫃場，由全旺公司受領，尚難認為上訴人已依約定將系爭塑膠扣環貨品交付上訴人。上訴人既未證明已將貨品交付被上訴人，則上訴人訴請被上訴人依買賣契約給付貨款，自無理由為其判決基礎。
　　四、上訴人主張原審判決認定兩造關於債務清償地約定為坐落於ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ路Ｏ段六三四巷七號東Ｏ貨櫃場晏小姐櫃號PRSU4098640貨櫃，有違時間邏輯之論理法則相悖云云。按清償地除法律另有規定，可以契約約定之，此觀民法第三百十四條即可知悉。民法債各地第三百四十五條買賣乙節以下，關於債務之清償地並未有特別規定，自得由契約當事人合意定之。再按法院解釋契約應符合論理法則，即法院解釋契約所確定之事實，需客觀上能符合證據所顯示之內容，或由其內容可當然推理之結果，最高法院八十三年台上字第二一一八號判例、二十八年上字第二二五Ｏ號判例參照。原審以兩造於八十九年四月底就上開貨物訂定買賣契約，當時雖未就債務清償地為約定，然上訴人自承被上訴人於八十九年六月一日傳真要求上訴人將上開貨品送至東Ｏ貨櫃場晏小姐櫃號PRSU4098640貨櫃，上訴人遂於八十九年六月二日依被上訴人之指示將上開貨品送至東Ｏ貨櫃場為由，認定嗣後兩造已經約定以東Ｏ貨櫃場櫃號PRSU4098640貨櫃為債務清償地。關於債務清償地，契約當事人既得合意約定，而關於契約內容，於契約債務人未提出債務以前，契約當事人均可合意變更，則兩造於八十九年四月底就買賣標的物及價金互相同意系爭買賣契約成立生效當時，雖未就清償地為約定，然嗣後契約當事人仍可就此部分為約定，原審認定兩造嗣後合約約定清償地，在客觀上尚符合證據所顯示之內容，或由其內容可當然推理之結果。上訴人以原審認定兩造合意約定債務清償地違反時間論理法則提起本件上訴，自無理由。
　　五、綜上所述，原審認定兩造嗣後約定以坐落於ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ路Ｏ段六三四巷七號東Ｏ貨櫃場晏小姐櫃號PRSU4098640貨櫃為清償地，並未違反時間之論理法則。上訴人以原審判決違反時間論理法則為由，請求廢棄原判決准上訴人所提之訴，自無理由，不應准許，應予駁回。關於本件第二審訴訟費用，計算如附表所示。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第二百四十九條第二項，判決如主文。
中華民國九十年四月十九日
民事第二庭
審判長法官　　丁蓓蓓
法官　　林庚棟
法官　　黃書苑
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十年四月二十三日
書記官　　蔡梅蓮


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2-2-1-2-58.【裁判字號】86,台上,3400【裁判日期】861113【裁判案由】請求返還停車位　§377


【裁判全文】
最高法院【民事判決八十六年度台上字第三四ＯＯ號】
上訴人　　　　惠Ｏ大廈管理委員會
兼法定代理人　　甲ＯＯ
共同
訴訟代理人　　陳貴德律師
被上訴人　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求返還停車位等事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月二十六日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更(一)字第一四六號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：訴外人李王Ｏ玉、杜Ｏ求、杜Ｏ基、莊吳Ｏ珠、杜Ｏ先於民國六十四年十二月一日提供渠等共有之坐落台北市中山區ＯＯ段七三地號（重測後為長春段三小段四七地號）等多筆土地，與訴外人惠Ｏ工程有限公司（以下稱惠Ｏ公司）訂立合建契約，由該公司建造門牌台北市ＯＯ路一八五號惠Ｏ大廈，於合建契約第二條約定：「甲方（即地主）分得第一、二、三、四、五共計五層及地下全部（空地地下室部分及地下室第二層全部由建主所有），但汽車通路共同使用，所有地上空地由甲乙雙方共同使用。」房屋建築完成後，地面層空地共規劃有十四個停車位，其中五個停車位依約分由一至五層房屋所有人即地主使用，其餘如第一審判決附圖所示九個停車位（以下稱系爭停車位）則分由惠Ｏ公司使用。該公司就系爭停車位已與基地原共有人及惠Ｏ大廈六至十四樓原始買受人間訂立停車位分管特約，而有使用權，且於六十七年十二月三十日將其使用權及該大廈地下一層之停車場一併以總價新台幣（下同）一百五十萬元出賣予伊，系爭停車位之使用權為伊所有。詎上訴人於八十年十二月一日予以強佔，妨害伊之使用收益，致伊受有每月租金二萬元之損害，伊自得本於所有物返還請求權及占有物返還請求權請求上訴人返還系爭停車位，並得依不當得利之法律關係請求上訴人返還相當於租金之利益等情。求為命上訴人將坐落台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段四七號土地如第一審判決附圖所示系爭停車位面積九二點五九平方公尺返還予伊，及自八十年十二月一日起至系爭停車位返還之日止，按月給付伊二萬元之判決。
　　上訴人則以：惠Ｏ公司與地主所訂合建契約，僅約定空地共同使用，非劃定特定範圍供惠Ｏ公司與地主單獨管理使用收益。惠Ｏ大廈六至十四樓房屋買受人於買受房屋時，尚未取得法定空地之所有權，並非共有人，渠等間自無成立分管特約之可言。被上訴人於八十二年六月六日與李王Ｏ玉等所訂停車位分管協議書，未經共有人全體同意，對其他共有人不生效力。被上訴人並未取得系爭停車位之所有權，自亦無使用權等語，資為抗辯。
　　原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：惠Ｏ公司與地主李王Ｏ玉等所訂上開合建契約，雖僅約定空地由雙方共同使用，未劃分使用範圍，惟參之證人莊吳Ｏ珠所證：「這大樓給惠Ｏ公司蓋的，那時約定停車位是一人一半，地主與惠Ｏ公司各一半，惠Ｏ使用九個停車位，我們使用五個停車位，中間那道矮牆是我們造的，為了要分清楚，約七十八年造的」等語。地主李王Ｏ玉、杜Ｏ求、杜Ｏ基、莊吳Ｏ珠、杜Ｏ先於八十二年六月六日與被上訴人訂立停車位分管協議書，並載明惠Ｏ大廈空地共規劃十四個停車位，雙方協議九個停車位歸惠Ｏ公司之繼受人即被上訴人使用，其餘五個停車位歸李王Ｏ玉等五人共同使用。上訴人甲ＯＯ亦自承：「地主已有分到車位，是矮牆車位較少這邊」足徵原地主李王Ｏ玉等五人與被上訴人訂立上開協議書，已將系爭停車位之位置明確化，渠等有使被上訴人取得系爭停車位之使用權，並與其訂立分管契約至明。惠Ｏ大廈第一層至第五層建物係由地主分得，自第六層至頂樓則由惠Ｏ公司分得，有上開合建契約書可稽。惠Ｏ公司委由訴外人顯Ｏ公司銷售該房屋，顯Ｏ公司於六十五年間與房屋買受人簽訂之惠Ｏ大廈預定房地買賣契約書第七條第一款明定：「底層空地除供公共通行之樓梯及通道範圍外，其他歸屬底層所有人使用」，則系爭停車位所坐落之底層空地自應歸原地主使用，被上訴人與原地主所訂停車位分管協議書，要屬有據，上訴人抗辯其分管協議未經全體共有人同意，對其他共有人不生效力云云，並非可取。惠Ｏ公司亦為系爭土地之共有人，其應有部分為一萬分之二六九七，有土地登記簿謄本可憑，該公司於六十七年間與被上訴人訂立不動產買賣契約書，將惠Ｏ大廈之法定空地使用權汽車停車位部分約一六五平方公尺，出賣予被上訴人，並非出賣系爭停車位之所有權，被上訴人自未取得其所有權。
　　而系爭停車位之位置、面積雖與該買賣契約附圖所示不一，惟並未逾被上訴人與惠Ｏ公司間買賣之範圍，被上訴人即已因買賣關係而取得系爭停車位之使用權，其復於八十二年間與有權使用底層法定空地之原地主李王Ｏ玉等訂立上開分管協議書，自有權使用系爭停車位。上訴人惠Ｏ大廈管理委員會於七十八年三月一日曾將系爭停車位出租予訴外人邱Ｏ男，有租賃契約書可參，且系爭停車位係由上訴人甲ＯＯ管理出租，並按月交付租金二萬元予惠Ｏ大廈管理委員會，業經上訴人陳明，是系爭停車位自係由上訴人無權占有中。被上訴人就系爭停車位既有合法之使用權源，其主張伊為使用權人，請求上訴人返還系爭停車位，及依不當得利之法律關係，請求上訴人自八十年十二月一日起至返還系爭停車位之日止，按月給付伊二萬元，自均屬有理，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按占有被侵奪者，依民法第九百六十二條上段規定，其占有人固得請求返還其占有物，但所謂占有人，必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物有合法之權源，亦不能本於占有請求返還。又以權利為買賣之標的，如出賣人因其權利而得占有一定之物者，依民法第三百七十七條準用同法第三百七十三條規定，該物之收益權屬於何方，應以其已否交付為斷，如尚未交付，買受人既無收益權，自無利益受損害之可言。
　　本件被上訴人主張系爭停車位原由惠Ｏ公司分管占用，該公司於六十七年十二月三十日將系爭停車位使用權出賣予伊，並已移轉占有，嗣遭上訴人侵奪。上訴人則始終否認被上訴人曾占有系爭停車位。揆之上揭說明，惠Ｏ公司先前是否已將系爭停車位交付被上訴人占有，攸關被上訴人就系爭停車位得否行使占有物返還請求權及請求返還相當於租金之不當得利。原審對此未詳予究明，徒憑被上訴人對於系爭停車位有合法之使用權源，即遽為上訴人不利之判斷，於法殊難謂合。次按不當得利返還請求權之成立，以返還義務人無法律上原因而受利益為前提要件，如確未受利益，即無返還義務可言。原審似認系爭停車位現係由甲ＯＯ向惠Ｏ大廈管理委員會承租，並由其按月支付租金二萬元。果爾，甲ＯＯ本於租賃關係使用系爭停車位，既已支付每月二萬元之租金，是否仍可認其獲有相當於該租金之不當得利，即待研求。原審未斟酌及此，就此部分遽為不利於甲ＯＯ之判決，並有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十一月十三日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　林奇福
法官　　許朝雄
法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　陳重瑜
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年十一月二十四日


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2-2-1-2-59.【裁判字號】89,上易,269【裁判日期】891205【裁判案由】給付貨款　§378(1)


【裁判全文】
台灣高等法院【民事判決八十九年度上易字第二六九號】
上　訴　人　　威Ｏ堡興業有限公司
法定代理人　　林Ｏ堡
訴訟代理人　　李明益律師
被上訴人　　　帝Ｏ紡織股份有限公司
法定代理人　　紀Ｏ銘住
訴訟代理人　　陳穎欽
　　右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣士林地方法院八十七年度訴字第一Ｏ四八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　壹、聲明：
　　一、原判決不利上訴人部分廢棄。
　　二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補陳略以：
　　一、因被上訴人給付之產品，其中附表二所示貨品因有瑕疵而退回，應扣除下列費用：
　　附件一訂購單T-7A1324之600D縐縐布中，有五五Ｏ碼有瑕疵，應扣款新台幣（以下同）二萬五千八百五十元。
　　附件二，訂購單T-7B0508之貨品，因延誤交期且品質有瑕疵，客戶退貨後，另行採購，向上訴人索賠其差價，金額三十五萬四千三百二十元。
　　附件二，訂購單T-7B0505之貨品，因延誤交期且品質有瑕疵，客戶退貨後，另行採購之價差及賠償客戶之損失計八十五萬五千四百八十五元。
　　附件二退貨品之當初辦理出口所支出之費用：二萬九千一百九十七元。
　　附件二退貨品自香港運回台灣所支出之費用：六萬五千二百四十元。
　　被上訴人送貨樣至上訴人處，由上訴人代墊之快遞費，共計二千七百二十一元。
　　附件一訂購單T-7A2851之貨品中，其中有一千碼因恐交貨遲延，為爭時效，乃以空運方式出貨之費用：二萬零七百七十五元。
　　附件一訂購單T-7A2851-1之貨品一千七百三十三碼，因恐交貨延誤，為爭取時效，以空運方式出貨之費用：三萬四千三百九十八元。
　　参、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
　　壹、聲明：上訴駁回。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補陳略以：
　　一、依民法第三百五十八條第二項之規定，買受人不即依相當方法證明被上訴人之貨品有瑕疵，推定於受領時為無瑕疵。本件系爭貨款，乃八十六年十一、十二月上訴人向被上訴人所訂購，上訴人於退回部分貨品後，對於應付貨款，遲不給付。
　　直至被上訴人於八十七年五月份以存證信函催告未獲理會，進而向士林地方法院聲請對上訴人發支付命令後，上訴人始開始以因貨品有瑕疵造成許多問題為由，拒絕付款。今上訴人不服提出上訴，其理由了無新意，亦提不出其他證據證明被上訴人之貨品確有瑕疵，而造成其損害，仍就與其客戶間之傳真，大作文章，嘈喋不休，被上訴人對其不實之指控，於原審辯論意旨中已陳述甚明。
　　参、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、被上訴人主張：上訴人於八十六年十一月至十二月向伊訂購特多龍、尼龍布等產品，貨款共計一百七十二萬三千七百五十三元，其中四筆貨品因上訴人無法銷售，被上訴人為免損失擴大乃同意上訴人退貨扣款一百一十五萬一千二百六十五元，上訴人尚應給付貨款五十七萬二千四百八十八元，爰依買賣關係求為命上訴人給付上開款項及加計法定遲延利息之判決。
　　上訴人對其於八十六年十一月、二月間向被上訴人訂購如附件一所示貨品，價款共計一百七十二萬三千七百五十三元，及因退回附件二之貨品扣款一百一十五萬一千二百六十五元，尚應給付被上訴人五十七萬二千四百八十八元貨款部分不爭執，惟以因被上訴人給付之產品，其中附表二所示貨品因有瑕疵而退回，應扣除下列費用：
　　附件一訂購單T-7A1324之600D縐縐布中，有五五Ｏ碼有瑕疵，應扣款二萬五千八百五十元。
　　附件二，訂購單T-7B0508之貨品，因延誤交期且品質有瑕疵，客戶退貨後，另行採購，向上訴人索賠其差價，金額三十五萬四千三百二十元。
　　附件二，訂購單T-7B0505之貨品，因延誤交期且品質有瑕疵，客戶退貨後，另行採購之價差及賠償客戶之損失計八十五萬五千四百八十五元。
　　附件二退貨品之當初辦理出口所支出之費用：二萬九千一百九十七元。
　　附件二退貨品自香港運回台灣所支出之費用：六萬五千二百四十元。
　　被上訴人送貨樣至上訴人處，由上訴人代墊之快遞費，共計二千七百二十一元。
　　附件一訂購單T-7A2851之貨品中，其中有一千碼因恐交貨遲延，為爭時效，乃以空運方式出貨之費用：二萬零七百七十五元。
　　附件一訂購單T-7A2851-1之貨品一千七百三十三碼，因恐交貨延誤，為爭取時效，以空運方式出貨之費用：三萬四千三百九十八元。等語資為抗辯。 （原審判命上訴人應給付五十七萬一千三百七十三元及利息，駁回被上訴人其餘之訴「原審認被上訴人應負擔後述理由三之之快遞費用一千一百一十五元」，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，上訴人就其敗訴部分提起上訴。）
　　二、被上訴人主張上訴人於八十六年十一月至十二月向伊訂購特多龍、尼龍布等產品，貨款共計一百七十二萬三千七百五十三元，其中因退貨扣款一百一十五萬一千二百六十五元，上訴人尚應給付貨款五十七萬二千四百八十八元等情，業據提出統一發票六紙為證，且為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
　　三、惟上訴人抗辯被上訴人交付之貨品有瑕疵等情，應扣除下列費用，被上訴人則否認上訴人之抗辯為真正。
經查：
　　(一)、上訴人抗辯附表一訂購單T-7A1324之600D縐縐布中，有五五Ｏ碼（ＢＯＮＥ）發生全部變黃之瑕疵情事，應扣款二萬五千八百五十元。被上訴人則否認有瑕疵，謂係上訴人之買受人使用不當，且上訴人並未將該五五Ｏ碼布料退回。
　　１、按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。
　　２、查上訴人抗辯系爭五五Ｏ碼布料有顏色變黃之瑕疵，則該瑕疵應係依通常程序從速檢查即得發現之瑕疵。上訴人自承該五五Ｏ碼布已經剪裁，無法退回，且謂未去檢查布料顏色即剪下去（見本院卷第八三頁），則依上開規定，應視為上訴人已承認其所受領之物。雖上訴人辯稱係因被上訴人遲延交貨其無時間檢查云云，被上訴人則否認有遲延給付情事，上訴人亦未舉證證明系爭布料有遲延給付之情。上訴人此一抗辯即無理由。
　　(二)、上訴人抗辯附件二之貨品因瑕疵退貨，其來回之運費，應扣款二九一九七元及六五二四Ｏ元。被上訴人則否認該四筆貨品係因瑕疵而退貨，謂係因上訴人無法銷售，恐無法取得價金，損失擴大，兩造乃合意解除該部分買賣契約等語。
　　１、上訴人抗辯附件二訂購單T-781312號貨品，有五ＯＯ碼品質有重大瑕疵，因而遭到其客戶嘉漣公司退運；訂購單T-7B0508號貨品品質有重大瑕疵，全部遭其客戶嘉漣公司拒收，並提出嘉漣公司訂購單、上訴人公司訂購單、出口報單、嘉漣公司傳真函等為證。
　　查依上訴人所提T-781312訂購單及T-7B0508訂購單（本院卷證四、證六）所示，該等訂購單均載明出貨前寄2YDSCFM,OK後再出貨，則顯被上訴人於交付前均已寄出樣品，經上訴人確認OK後始出貨，是即難認被上訴人交付之貨品有上訴人所指之瑕疵。雖上訴人提出嘉Ｏ公司傳真函謂被上訴人交付之貨品有瑕疵，惟被上訴人否認該傳真函之真正。另上訴人提出予被上訴人之傳真函，其內容係將嘉Ｏ公司一九九八年一月六日之傳真函內容傳真予被上訴人公司，該傳真函上並無被上訴人公司承認該批貨有瑕疵之情，是亦難依此認上訴人之抗辯為真正，上訴人亦未舉出其他足資證明被上訴人交付之上開二批貨品有瑕疵之證據，上訴人此一抗辯即難採信。
　　２、上訴人抗辯附件二訂購單T-7B0505號貨品因顏色不符，全部退貨，其客戶得禾公司現正於香港對其提起損害賠償訴訟，並提出香港特別行政區高等法院一審法庭，案號A1178OF1998索賠訴狀及該事件判決書為據。 查依上訴人所提索賠訴狀及判決書所示，該索賠事件當事人為P&MINDUSTRIALCOMPANYLIMITED與WINNERBOB(H.K.)COMPANYLIMITED（見本院卷證九、證十，外置）是上訴人並非該事件之當事人，則上訴人謂其客戶對其索賠一節即難採信。況該索賠狀及判決書均無法證明P&MINDUSTRIALCOMPANYLIMITED向WINNERBOB(H.K.)COMPANYLIMITED索賠之貨品係被上訴人交付上訴人。且依上訴人所提T-7B0505訂購單，其上亦載明出貨前寄2YDSCFM,OK後再出貨，則顯被上訴人於交付前均已寄出樣品，經上訴人確認OK後始出貨，是即難認被上訴人交付之貨品有上訴人所指之瑕疵。
　　３、上訴人抗辯附件二訂購單T-7A2952-2號貨品因顏色不符，其客戶英基公司全部退貨，提出訂購單、傳真函等（Ｂ─Ｂ）為據。查上訴人所提訂購單為T-7A2952，其訂購數量為五ＯＯ碼，與附件二訂購單T-7A2952-2之五三七碼已有不符，另其提出之出口報單雖顯示上訴人曾於八十六年十二月二十三日出口報關T-7A2952五三七碼，惟其提出之傳真函並無T-7A2952-2五三七碼有瑕疵之情，且被上訴人亦否認該傳真函為真正，則上訴人此一抗辯，亦難信為真正。
　　４、上訴人未能舉證證明附件二之貨品係因瑕疵而退貨，則上訴人抗辯附件二之貨品因瑕疵退貨，其來回之運費，應扣款二九一九七元及六五二四Ｏ元即難認有理由。
　　(三)、上訴人抗辯因附件二訂購單T-7B0508及T-7B0505貨品有瑕疵，遭其客戶索賠三五四三二Ｏ元及八五五四八五元，應由被上訴人負責云云。查上訴人未能舉證證明附件二訂購單T-7B0508、及T-7B0505之貨品有瑕疵，已如上述，是其此部分抗辯，亦屬無據。
　　(四)、上訴人抗辯附件一訂購單T-7A2851，其中有一千碼貨品及訂購單T-7A2851-1，其中有一七三三碼，因恐交貨延誤，乃以空運，各支出費用二Ｏ七七五元、三四三九八元，應由被上訴人負擔。被上訴人則否認有交貨遲延情形。
　　查上訴人提出之T-7A2851訂購單有二紙，第一紙記載簽單日期為八六年十月二十八日，交期為八十六年十一月五日，下方記載「交期很趕，拜託幫忙」，另一紙則記載「以此張為準，十一月十九日海運二Ｏ五Ｏ碼、空運一ＯＯ碼、十一月二四日空運一七三三碼」，另其提出之八十六年十一月十三日傳真函記載「敝公司訂單T-7A2851原五ＯＯ碼全部海運，但客戶已來不及做皮包了，故要求一ＯＯ空運：：：」。是堪認係上訴人於八十六年十月二十八日下訂單時，要求交期為八十六年十一月五日，惟其要求之交期詎其下單日僅約一週，事實上有困難，乃向被上訴人「拜託幫忙」，但因事實上實無法於一週內趕貨，上訴人乃另要求交期為「十一月十九日海運二Ｏ五Ｏ碼、空運一ＯＯ碼、十一月二十四日空運一七三三碼」，惟被上訴人並未應允為其負擔空運費用，此由上訴人提出之傳真函「空運費由貴司負責」部分，被上訴人並未簽名同意可稽，是上訴人要求被上訴人負擔此部分空運費用亦屬無據。
　　(五)、上訴人抗辯被上訴人送貨樣至上訴人處，由上訴人代墊之快遞費，共計二千七百二十一元應由被上訴人負擔（其中一千一百一十五元，業經原審判決應由被上訴人負擔確定）。
　　按買賣契約之費用，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，由當事人雙方平均負擔，此觀之民法第三百七十八條第一款之意旨甚明。經查，此筆費用由誰負擔，兩造均未能舉證證明契約另有訂定或另有習慣，因之，依上述規定，應由兩造平均負擔。上訴人所舉出之單據中，有關T-7B1113帝諾／英基70太空斜二色船頭辦送至香港之快遞費，並非自被上訴人處遞送給上訴人，被上訴人認為與兩造買賣契約無關，上訴人亦未舉證證明，自難認為屬於兩造間買賣契約之費用。其他單據之真正、來由及數額，為被上訴人所不爭執，自堪認為真正。其數額共計二二二九元，從而應認被上訴人應負擔一一一五元部分，上訴人逾此部分之抗辯為為無理由。
　　四、綜上所述，被上訴人本於買賣之法律關係請求上訴人給付貨款，於五十七萬一千三百七十三元之範圍內（即原貨款五十七萬二千四百八十八元，扣除前述一千一百一十五元），及自支付命令送達之翌日即八十七年八月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依聲請為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月五日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官　　吳景源
法官　　連正義
法官　　滕允潔
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十二月五日
書記官　　邵淑津


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2-2-1-2-60.【裁判字號】93,上易,284【裁判日期】930921【裁判案由】給付貨款　§378(2)


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事判決九十三年度上易字第二八四號】
上　訴　人　　加Ｏ國際有限公司
法定代理人　　吳Ｏ望
被上訴人　　　發Ｏ研發科技有限公司
法定代理人　　張Ｏ裕
　　右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十三年二月十三日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第三九三七號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年九月七日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳仟壹佰元。
　　第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　壹、聲明：
　　一、原判決不利上訴人部分廢棄。
　　二、被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）二千一百元及自民國九十二年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　一、兩造關於系爭貨物買賣專車配送費用，約定由被上訴人負擔二千元（尚未含稅），記載於請款單，且請款單載明「有錯當查」，被上訴人於確認無誤後蓋章確認，該配送費用加百分之五營業稅，伊得請求被上訴人給付二千一百元。
　　二、兩造交易時，被上訴人之法定代理人為李淑嫆，被上訴人雖辯稱已變更其法定代理人，惟迄未辦理公司變更登記，依公司法第十二條規定，不得以其事項對抗第三人，伊自仍以李淑嫆為被上訴人之法定代理人。
　　参、證據：除援用原審提出者外，補提出貨單、統一發票、請款單、被上訴人公司變更登記事項卡、臺北市政府函為證。
乙、被上訴人方面：
　　被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述，爰援用第一審所為聲明及陳述。
理　　由
　　一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、按公司非在主管機關登記後，不得成立；公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，公司法第六條、第十二條分別定有明文，故除設立登記為公司之成立要件外，其他登記皆屬對抗要件，有限公司董事之變更，雖屬應登記事項，但其變更於新任董事就任後即生效力，並不以經主管機關准予變更登記後，始生效力，最高法院著有六十七年臺上字第七六Ｏ號判例、六十八年臺上字第二三三七號判例可資參照。於有限公司董事變更卻未辦理變更登記情形，所謂「不得以其事項對抗第三人」，係指董事已經變更，卻未辦理變更登記，已喪失董事資格之人，仍以公司董事名義所為之行為，公司不得以該行為人已非公司董事而否認其行為對公司之效力，非謂該已喪失董事資格之人，於辦理變更登記前，仍為公司之董事（例如甲原為乙有限公司董事，乙公司嗣改選丙為新任董事，尚未辦理董事變更登記前，甲仍以乙公司董事名義簽發本票，乙公司不得以甲已非該公司董事為由，否認該本票對公司之效力）。又有限公司並無股東會組織，其意思機關為全體股東，依公司法應經股東同意之事項，於股東行使同意權時，並無以會議方式為之之必要，僅由股東為同意之表示，亦無不可。查被上訴人為有限公司，資本總額為三百萬元，股東為李Ｏ嫆、張Ｏ裕及宋Ｏ仲三人，原登記李Ｏ嫆為公司董事，有公司變更登記事項卡（原法院卷五四頁、本院卷一四頁以下）可稽，嗣張Ｏ裕告訴宋Ｏ仲，因李Ｏ嫆身體不好，擬改由張Ｏ裕擔任董事，宋Ｏ明同意後，由李Ｏ嫆持股東會會議記錄（其上記載全體股東一致無異議通過改選張Ｏ裕繼任公司負責人全權代表公司處理停業及其他相關善後事宜）ＯＯ市ＯＯ路某咖啡館由宋Ｏ明蓋章等情，已經宋Ｏ明結證在卷（原法院卷一一二頁以下），並有股東會議紀錄（原法院卷七四頁）可憑，張Ｏ裕於原法院並以被上訴人公司負責人身分委任律師為訴訟代理人到場辯論，則被上訴人公司已經全體股東同意改選張Ｏ裕為董事，堪以認定，雖迄未向主管機關辦理公司董事變更登記，依前開說明，仍應以張Ｏ裕為被上訴人法定代理人，合先說明。
　　四、上訴人主張：被上訴人於民國九十二年五月初向伊訂購淨手凝膠，約定專車配送費用含稅二千一百元由被上訴人負擔，伊依約於同年月送交三百四十箱，詎被上訴竟未依約給付專車配送費等情，爰依買賣關請求被上訴人如數給付並加付法定遲延利息（上訴人另請求被上訴人給付三百四十箱淨手凝膠貨款三百五十九萬八千五百六十元及其法定遲延利息，經原法院判決勝訴，被上訴人未聲明上訴）。
　　五、被上訴人則以：送貨費用為出賣人應負擔之費用，無由買受人負擔之理等語，資為抗辯。
　　六、按買賣費用之負擔，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，運送標的物至清償地之費用，及交付之費用，由出賣人負擔，民法第三百七十八條第二款定有明文。則於買賣關係，關於運送標的物至清償地及交付之費用負擔，雖以由出賣人負擔為原則，惟法律別有規定，或契約有所約定，或另有習慣者，則依其內容定之。上訴人主張被上訴人向伊購買淨手凝膠，約定由被上訴人負擔二千元運費（連同營業稅為二千一百元）之事實，業據提出經被上訴人簽收之出貨單、送貨單及請款單為證，查出貨單記載「月結付現此貨由速遞物流專車配送二車，一車金額為二千元，由發Ｏ（指被上訴人）與加Ｏ（指上訴人）各別分攤一車運費」；送貨單則以斤寫記載「此貨專車配送，金額二千元，由發Ｏ負擔」；請款單則記載「專車取貨–速遞，金額二千元，發票後補」，各該記載相符，並有被上訴人收發專用章蓋用其上，足見兩造就本件買賣標的物運送費用已約定由被上訴人負擔二千元及百分之五營業稅合計二千一百元，自非全由出賣人之上訴人負擔，被上訴人辯稱送貨費用應全由上訴人負擔，與上述證物記載違背，自不足採信。
　　七、又兩造約定付款方式為月結付現，上訴人於九十二年五月十九日交付貨物予被上訴人，被上訴人依約應於九十二年六月三十日前付現，從而，上訴人依買賣關係，請求被上訴人給付運送標的物至清償地費用連同營業稅計二千一百元及自九十二年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息，即無不合，應予准許。原判決未察，竟予駁回，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，求予改判，非無理由。爰由本院廢棄此部分原判決，改判如主文第二項，以昭適法。
　　八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十一日
民事第十一庭
審判長法官　　黃熙嫣
法官　　陳介源
法官　　鄭傑夫
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年九月二十四日
書記官　　劉家聲


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2-2-1-2-61.【裁判字號】90,上易,283【裁判日期】901023【裁判案由】給付價款　§378(3)


【裁判全文】
台灣高等法院【民事判決九十年度上易字第二八三號】
上　訴　人　　高Ｏ企業有限公司
法定代理人　　陸Ｏ彬
被上訴人　　　台灣省菸酒公賣.
法定代理人　　朱Ｏ雄
　　右當事人間給付價款事件，上訴人對於中華民國九十年四月四日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三三四Ｏ號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主　　文
　　上訴及追加之訴均駁回。
　　第二審及追加之訴訟費用由上訴人負擔。
事實理由
　　一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；同法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人上訴聲明原請求被上訴人給付新台幣（下同）二十六萬二千八百元及自民國八十八年八月三日起之遲延利息，嗣於九十年八月七日減縮利息請求自八十八年九月九日起至清償日止之遲延利息。並就原請求之基礎事實另為訴之追加，請求被上訴人再給付二十六萬二千八百元，及自九十年八月七日起至清償日之遲延利息。上訴人復於九十年八月六日追加就原請求之基礎事實，追加備位訴訟標的依續為依民法第三百七十八條第三款、第三百十七條、第四百七十條，分別合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第二款規定，揆諸前開說明，應予准許。
　　二、上訴人主張被上訴人於八十七年九月間由訴外人中央信託局（以下簡稱中信局）代理，向上訴人訂購高梁原料酒四批，採購案號GF0-000000，合約號98-GF2-0436(以下簡稱系爭合約)，計高梁原料酒三萬公石，價金採CFR高雄計價，並於貨物運至高雄港時，將裝船提貨文件正本交被上訴人，副本交中信局自行報關提貨，並由被上訴人將高梁原料酒運回嘉義，依系爭合約H項第四款規定，被上訴人應於原料酒抵達並送入蒸餾所後退還包裝容器（以下簡稱系爭容器，）詎被上訴人未予返還，上訴人之代理人久Ｏ貿易股份有限公司（以下簡稱久Ｏ公司）乃在嘉義酒廠代為受領系爭容器運返高雄，其所支出運費、拖吊費等（以下簡稱系爭運費）計五十二萬五千六百元本應由被上訴人負擔，被上訴人無法律上原因而受有系爭運費利益，致上訴人受有損害，爰依不當得利法律關係請求被上訴人返還該墊款二十六萬二千八百元本息（原審判決上訴人此部分敗訴，上訴人於原審另請求被上訴人及中央信託局給付超裝之原料酒計美金一萬五千四百八十九點四八元本息部分，請求中央信託局給付二十六萬二千八百元代墊款部分，原審亦判決上訴人敗訴，上訴人就此部分未據上訴或上訴後撤回而告確定）。又本件清償地在高雄，被上訴人因作業需要，將高梁原料酒運至嘉義，則系爭容器自嘉義運回高雄之費用，自係增加上訴人清償費用，且上訴人因考量酒精之運送，必須使用不鏽鋼桶，始能獲准通行，上訴人為便利被上訴人，乃同意將系爭容器借貸被上訴人，則被上訴人使用系爭容器後，自應將該容器返還高雄，上訴人於本院追加備位訴訟標的依續為依民法第三百七十八條第三款、民法第三百十七條、民法第四百七十條規定，並追加聲明請求被上訴人應再給付上訴人二十六萬二千八百元，及自九十年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。並聲明(一)原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。(二)右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二十六萬二千八百元及自八十八年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。(三)被上訴人應再給付上訴人二十六萬二千八百元及自民國九十年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　四、被上訴人則否認上訴人有支出運費五十二萬二千八百元，且系爭合約約定上訴人應以TANKCONTAINER為包裝容器，惟兩造於系爭合約附件「高梁蒸餾酒規範」第H項第四款僅約定歸還時間，並未約明清償地，則被上訴人將高梁原料酒送入蒸餾所後，依約歸還容器予上訴人，兩造間並無使用借貸關係，且上訴人之代理人久Ｏ公司既於嘉義酒廠領回系爭容器，兩造當時均無異議，應認兩造就以嘉義酒廠為包裝容器之清償地已達成協議，因而系爭容器自嘉義酒廠運返高雄之系爭運費，自非由被上訴人負擔。又上訴人所稱退回空桶之運費應由買受人負擔為國際貿易慣例乙節，應負舉證責任等語置辯。
　　五、上訴人主張前揭事實，業據提出高梁蒸餾酒規範乙份、發票八紙、收據四紙、久Ｏ公司八十八年八月三日弘字第八八Ｏ八Ｏ號函乙件為證，惟為被上訴人否認，則上訴人請求被上訴人給付系爭容器自嘉義運返高雄之系爭運費，是否有理由，首應審酌者厥為被上訴人返還系爭容器予上訴人之清償地究係在嘉義酒廠或高雄？經查：
　　(一)核閱高梁蒸餾酒規範第H項第四款約定「Thepackingvesselwillbereturnedwithing15daysafterthespirithasbeendeliveredintothedistillery(baseoneachbatch)」（包裝容器於原料酒抵達並送入蒸餾所後，十五天內將會退還）（見原審卷第二四、二五頁），亦即被上訴人將原料酒送入蒸餾所後十五天內，負有退還上訴人系爭容器之義務，惟清償地究為嘉義酒廠、或高雄，兩造於契約內並未明定。而依高梁蒸餾酒規範D項約定:「PacingInlHLorabovestainlessoralnminumvessel」(包裝於一公石以上之不鏽鋼或鋁的容器中），是以兩造顯已約定買賣標的物高梁原料酒之包裝形式係以不鏽鋼或鋁製容製為之，雖兩造約定貿易形態為CFR高雄，即高梁原料酒運送至高雄目的港之運費係由出賣人即上訴人支付，而自高雄運至被上訴人嘉義酒廠之運費、報關費用等，係由被上訴人支付，但系爭高梁原料酒容量龐大，即非以一般容器無可裝載，此為兩造所不爭執，並有該容器照片附卷可稽（見原審卷第一六一頁），且依兩造簽立高梁蒸餾酒規範第H項第四款約定，包裝容器於原料酒送入蒸餾所後十五日內退還，足見上訴人負有供給系爭容器予被上訴人載運至嘉義酒廠之附隨義務，俾以促進實現交付原料酒之主義務，則被上訴人於使用系爭容器完畢後，返還系爭容器予上訴人，自應於嘉義酒廠為之。參酌系爭原料酒四批係於八十七年十二月十八日、八十八年二月五日、八十八年三月二十六日、八十八年五月十三日送抵上訴人之嘉義酒廠，而上訴人之代理人久Ｏ公司復分別於八十八年一月十五日、八十八年三月五日、八十八年四月十六日、八十八年六月八日前往嘉義酒廠載運系爭容器返回高雄，此有上訴人開立之發票、回空櫃給船公司之費用明細、豐田汽車貨運有限公司出具之發票附卷可證（見原審卷二二至二五頁、二八頁、二九至三二頁），是久Ｏ公司既未先踐行催請求被上訴人返還系爭容器，即逕自嘉義酒廠載運系爭容器回高雄，甚且久Ｏ公司復未就任何請求權為任何保留，足見兩造就被上訴人返還系爭容器之清償地係在嘉義酒廠，上訴人負有前往嘉義酒廠受領系爭容器之義務之合意至明。
　　(二)上訴人雖主張久Ｏ公司原無意於嘉義酒廠受領系爭容器，並曾向被上訴人表示反對之意思表示，僅因急須運送他批應繳貨物，不得已才於嘉義酒廠領回系爭容器云云。惟為被上訴人否認，上訴人就此並未能舉證以明其實，上訴人雖於八十八年八月三日函請被上訴人給付系爭容器運返高雄之費用五十二萬五千六百元，此有上訴人提出之函文乙件為證（見原審卷第二六頁），惟其距久Ｏ公司將最後一批容器運回高雄之八十八年六月八日，已將近二月始為爭執，倘本件系爭容器之清償地係在高雄，其自嘉義運往高雄之危險負擔、運費等，本應由被上訴人負責，則被上訴人自可自行將系爭容器載運回高雄，自行負擔該危險及費用，詎上訴人在不經催請被上訴人返還，即驅使受任人久Ｏ公司逕自前往嘉義酒廠取回系爭容器，益證兩造就系爭容器之清償地在嘉義酒廠確有合意，應屬不爭。
　　(三)上訴人另主張兩造約定之貿易條件為CFR高雄，則將系爭原料酒自高雄報關後運抵嘉義酒廠、系爭容器自嘉義酒廠運回高雄之系爭費用，自應由被上訴人自行負擔云云。惟查，系爭買賣契約之條件為CFR高雄，且系爭原料酒之裝船港為天津，此為兩造所不爭，則兩造之貿易條件僅約定系爭原料酒在裝船港越過天津港船舷時，即屬上訴人已將原料酒交付被上訴人，嗣後貨物滅失或毀損之風險及發生事故所生之任何額外費用等，則由被上訴人負擔，上訴人則負擔將貨物運至指定目的港高雄所需之費用及運費，此有被上訴人提出CFR規則參考資料乙件附卷可考（見原審卷第六四至七五頁），故就系爭包裝容器返還之費用，顯未包括在上開貿易條件所示負擔貨物本身之費用範圍內，且兩造就系爭容器返還之清償地，亦未另有約定，上訴人徒以CFR之貿易條件遽以推論系爭容器返還高雄之運費，應由被上訴人負擔云云，顯不足採。
　　(四)綜上，兩造確有合意系爭容器之清償地係在嘉義酒廠，上訴人主張系爭容器之清償地在高雄云云，不足採信。
　　六、綜上所述，系爭容器之清償地既約定在嘉義酒廠，則上訴人前往嘉義酒廠將系爭容器運返高雄所生之費用五十二萬五千六百元，自應由上訴人自行負擔，上訴人先位請求依不當得利返還請求權，請求被上訴人返還該運費本息，不應准許。
　　七、上訴人備位聲明依民法第三百七十八條第三款、民法第三百十七條、民法第四百七十條規定請求被上訴人返還運費：
　　(一)民法第三百七十八條第三款部分：按買賣費用之負擔，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，受領標的物之費用，登記之費用及送交清償地以外處所之費用，由買受人負擔，民法第三百七十八條第三款固定有明文。惟本件被上訴人返還系爭容器予上訴人之清償地，既經兩造合意在嘉義酒廠，且上訴人亦係前往嘉義酒廠受領該標的物，已如前述，則上訴人受領標的物後所生之系爭運費支出，顯非送交清償地以外所生之費用，核與民法第三百七十八條第三款規定不符，上訴人據以請求被上訴人給付系爭運費，不應准許。
　　(二)民法第三百十七條部分：按清償債務之費用，除法律另有規定或契約另有訂定外，由債務人負擔。但因債權人變更住所或其他行為，致增加清償費用者，其增加之費用，由債權人負擔，民法第三百十七條固定有明文。惟本件被上訴人返還系爭容器予上訴人之清償地，既係在嘉義酒廠，且上訴人亦係前往嘉義酒廠受領該標的物，則上訴人受領標的物後所生系爭運費支出，核非被上訴人清償債務之費用，亦非上訴人增加清償費用之支出，與民法第三百七十八條第三款規定不符，上訴人據以請求被上訴人給付系爭運費用，不應准許。
　　(三)民法第四百七十條部分：按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第四百七十條定有明文。查，本件買賣契約上訴人負有供給系爭容器予被上訴人載運至嘉義酒廠之附隨義務，以促進實現交付原料酒之義務，則上訴人以系爭容器裝載原料酒至嘉義酒廠，本係上訴人因買賣契約所生之附隨義務，兩造就系爭容器固可認有使用借貸關係，但民法第四百七十條並未規定借用人返還系爭容器之清償地為何，亦未規定清償費用如何分擔，上訴人據以請求被上訴人給付系爭運費，不應准許。
　　八、綜上所述，上訴人主張系爭容器之清償地係在高雄，為不足採，被上訴人抗辯系爭容器之清償地在嘉義酒廠，尚屬可信。從而，上訴人主張先位聲明依民法第一百七十九條，備位聲明依民法第三百七十條第三款、第三百十七條、第四百七十條規定，於原審請求被上訴人給付系爭運費二十六萬二千八百元本息，及於本院追加請求被上訴人給付二十六萬二千八百元本息，均為無理由，不應准許，追加之訴應予駁回。原審就上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人給付二十六萬二千八百元本息部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　九、又本件事證已臻明確，則兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再一一贅述，附此敘明。
　　十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月二十三日
民事第十四庭
審判長法官　　張劍男
法官　　蔡芳齡
法官　　蘇芹英
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十月二十六日
書記官　　黃愛


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2-2-1-3。第1節　買賣　第3款　買回　§379

2-2-1-3-1.【裁判字號】88,台上,972【裁判日期】880507【裁判案由】返還價金　§379.1


【裁判全文】
最高法院【民事判決八十八年度台上字第九七二號】
上　訴　人　　乙ＯＯ
　　　　　甲ＯＯ
被上訴人　　台Ｏ海外開發股份有限公司
法定代理人　　邱Ｏ龍
　　右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年六月九日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更(一)字第八二號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件上訴人主張：被上訴人代理未經我國認許之美商INDIANVALLEYRANCH.INC（下稱Ｉ‧Ｖ‧Ｒ公司）在台出售美國北加州印地安河谷土地，上訴人乙ＯＯ、甲ＯＯ分別於民國八十四年二、三月間以分期付款方式購買持分各三千分之二，各自交付被上訴人價金新台幣（下同）三十五萬五千七百三十六元、三十三萬一千四百五十六元，被上訴人之職員林Ｏ萍並出具同意於簽約日起任何時間，以不低於原購價之當時市價買回上開土地，且同意如未將該買回條款增列於契約中，願退還所收價款之承諾書與上訴人。詎事後Ｉ‧Ｖ‧Ｒ公司或被上訴人並未與伊訂立書面契約，且未依約定買回。爰依民法總則施行法第十五條之規定與承諾書之約定，求為命被上訴人給付上訴人乙ＯＯ三十五萬五千七百三十六元、上訴人甲ＯＯ三十三萬一千四百五十六元，及均自八十四年八月二十一日起加計法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：上訴人原主張伊為出賣人，嗣又主張Ｉ‧Ｖ‧Ｒ公司為出賣人，伊應依民法總則施行法第十五條規定負責，屬訴之追加，伊已表示不同意。又上訴人就承諾書之性質如何主張不明確，且伊職員林Ｏ萍並無權限修改契約之內容，所出具之承諾書不生效力。縱認林Ｏ萍簽署承諾書發生代理效力，亦係林Ｏ萍遭詐欺所致，伊亦得撤銷承諾之意思表示；即使不得撤銷承諾，該承諾書之意思表示並未合致而成立、生效，況該承諾書係林Ｏ萍、仰Ｏ麟與海Ｏ傑通謀虛偽製作而成，或為林Ｏ萍心中保留而無效；承諾書之文義真意，為出賣人保留「買回」所賣土地之應有部分權利，不得曲解為上訴人有隨時賣回權或伊應受讓上訴人契約上之權利；甲ＯＯ所提之承諾書上並無未於簽約時增減條款即應退款之約定，自不得以此為由請求退款等語。資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人原主張被上訴人係出賣人，嗣主張被上訴人係代理Ｉ‧Ｖ‧Ｒ公司出售土地，依民法總則施行法第十五條規定應負責任，惟訴訟標的仍為承諾書之約定，並未變更。此僅係補充法律上之陳述，非訴之追加。被上訴人代理未經我國認許之Ｉ‧Ｖ‧Ｒ公司出售土地並收受上訴人交付價款，其職員林Ｏ萍受被上訴人委任並授與經理人權限之人，其以公司名義於八十四年二月二十七日出具載：『甲方（即被上訴人）同意於本約簽訂日起之任何時間，依不低於乙方（即上訴人）原購價之當時市價向乙方購回本合約之土地標的物並絕無異議』字樣之承諾書與上訴人乙ＯＯ，於同年三月二十二日出具內容相同之承諾書與上訴人甲ＯＯ，自有拘束被上訴人之效力。又代理權之限制，不得以之對抗善意第三人，但為第三人所明知者，不在此限，民法第一百零七條定有明文。本件被上訴人代理美國Ｉ‧Ｖ‧Ｒ公司與上訴人成立系爭買賣契約，其所約定之買賣條款，對本人Ｉ‧Ｖ‧Ｒ公司發生效力，縱該公司對被上訴人代理權加以限制，被上訴人未能證明為上訴人或其代理人所明知，所為約定，在履行買賣契約之範圍，自不得以未授權而否認其效力；為被上訴人管理買賣事務之職員林Ｏ萍，因欲達成買賣成立，對買受人另列入補充或承諾條款，即使有勾結舞弊情事，亦屬被上訴人所為之意思表示，為被上訴人代理行為之一部分，仍對本人Ｉ‧Ｖ‧Ｒ公司發生效力，亦不得以該承諾書未蓋被上訴人公司及其法定代理人章或簽名，而否認其效力。上訴人主張：依民法總則施行法第十五條規定，被上訴人對承諾書之內容應負連帶責任云云，並非無據。被上訴人所謂，林Ｏ萍僅負責業務招攬或買受人條件初步審查，並無權限代理被上訴人或Ｉ‧Ｖ‧Ｒ公司修改買賣契約，泛言上訴人與其業務人員通謀為意思表示，或為心中保留，致被上訴人不知有所謂承諾書情事，無拘束力云云，並不可採。惟甲ＯＯ所提出之承諾書，並無被上訴人同意簽約時如未增減條款即應全數退款之記載，其又未能舉證與被上訴人有此約定，則其以被上訴人未將增減條款列入契約為由請求退款，於法不合。乙ＯＯ所提出之承諾書雖有此記載，然其自承與被上訴人未約定另立書面契約，且認為簽承諾書即已簽約屬實，承諾書亦為書面契約，既為系爭買賣契約之一部，不影響上訴人乙ＯＯ之權利義務，被上訴人無與其再立書面契約之義務，則其以被上訴人未書立書面契約將系爭承諾書之增減條款列入為由請求退款，亦無可取。關於承諾書所載：『甲方同意於本約簽約日起之任何時間，依不低於乙方原購之當時市價向乙方購回本合約之土地標的物』之文字，依林Ｏ萍所為：『我沒想到海Ｏ傑會叫我簽字據，我問仰Ｏ麟，她說沒關係，日後她會再將這筆轉出去，即轉讓的意思，應該不是退款，我上次說拿多少退多少，由誰發動不知道，可能是轉讓』證詞之語氣，乃事後猜測之語，並非指轉讓，而其所指轉讓，係轉讓於第三人，非轉讓給被上訴人或Ｉ、Ｖ、Ｒ公司；另證人蔡Ｏ如證稱：被上訴人公司無買回制度，客戶若要轉售，可替客戶處理云云，顯見轉讓與買回不同。況該買回約定乃海Ｏ傑所書寫，其未告知林Ｏ萍含義為何，林Ｏ萍沒鑽研其內容，係因仰Ｏ麟說不會有事會轉出去，為幫仰Ｏ麟提升職位始簽名等情，並經林Ｏ萍結證屬實；海Ｏ傑亦證稱：『是仰Ｏ麟介紹本件買賣，我想可以幫上訴人賺錢，亦可以幫仰小姐提升業績，承諾書是我寫』云云，顯見當時海Ｏ傑與林Ｏ萍並未確認買回條款之意義，是不論該條款是否係為保障上訴人，希望可隨時悔約不買，取回已繳價金，惟此意願既未載入承諾書內，亦非簽署承諾書之林Ｏ萍或被上訴人所明知，自無拘束被上訴人之效力。又該條款意義自應依文義解釋，始為公允。查該約定文字既係『原購價』、『購回本合約之土地標的物』，上訴人亦自承『原購價』即為『總價』，足見契約文字已表明當事人真意，係出賣人同意於訂約後隨時以系爭買賣價金買回所賣之土地應有部分權利甚明，自不得捨約定文字而曲解為上訴人有隨時賣回權，或被上訴人應受讓上訴人契約上權利。否則上訴人欲要求契約上增訂權利轉讓上訴人條款，為何不寫為：『甲方同意於本約簽訂日起之任何時間，依不低於乙方所繳價金之當時市價，將乙方契約上權利轉讓予甲方』，反記載『原購價』、『購回本合約之土地標的物』，且上訴人如享有隨時請求返還價金，亦可依合意解除契約條款為之即可達目的，何須以買回方式為之﹖按買賣契約中保留買回權利，依民法第三百七十九條第一項之規定，該買回契約效力之發生，以出賣人即買回人於買回期限內，提出買回價金，向買受人表示買回為要件，故為附停止條件法律行為。本件系爭買賣契約即如有保留買回之約定，系爭買賣出賣人Ｉ‧Ｖ‧Ｒ公司或為代理人之被上訴人既未向上訴人等表示要買回，並提出買回價金，而買回乃出賣人公司之權利，買回意思表示及價金之提出乃買回契約生效要件，則買回契約尚未生效，上訴人自不得本於該買回條款請求被上訴人立即買回系爭買賣標的。
　　再者蔡明如證稱：「……權狀是要客戶繳清價金後，權狀才開始生效」云云，代理上訴人之海Ｏ傑所看過買賣契約書，其第五條亦約定價款付清後始完成登記，上訴人迄今僅繳分期金之五期或三期，可見上訴人迄今尚未取得系爭買賣之應有部分權利，應非出賣人Ｉ‧Ｖ‧Ｒ公司或代理人之被上訴人向上訴人買回標的之時機，否則上訴人如何依民法第三百八十三條第一項規定，移轉買賣之應有部分權利於出賣人Ｉ‧Ｖ‧Ｒ公司。足認上訴人在尚未依約繳清價款取得土地產權以前，請求上訴人買回，尚非有據。縱使增訂之第七條約定非民法第三百七十九條所定之買回，而係上訴人有權隨時要求被上訴人購回，被上訴人有因上訴人要求同意隨時購回，此亦僅係約定雙方同意隨時訂定「再買賣購回契約」，被上訴人有隨時應上訴人要求「訂再買賣購回契約」之義務，一經上訴人要求買回表示，雙方「再買賣購回契約」即成立生效；但該約定文字係『原購價』，非已繳價金，上訴人亦自承原購價即總價，又係『購回本合約之土地標的物』，雙方就「再買賣購回契約」，既未約定再買賣購回價金交付時期，依民法第三百六十九條規定，自應於系爭買賣土地應有部分權利移轉於被上訴人時同時為之，則縱「再買賣購回契約」成立生效，被上訴人亦得以上訴人尚未取得系爭買賣應有部分權利，未將該權利移轉被上訴人為由，依民法第二百六十四條第一項規定主張同時履行抗辯，而拒絕給付再買賣購回價金。否則如上訴人隨時得請求被上訴人購回，被上訴人即隨時應支付購回價金即原買賣總價金，上訴人未取得系爭買賣標的權利，如何移轉於被上訴人﹖足證此約定並不公允。是該承諾書另增第七條約定之性質，若僅係被上訴人有隨時應上訴人要求訂定「再買賣購回契約」之義務，而非上訴人隨時一要求被上訴人買回，該「再買賣購回契約」即成立生效，則購回契約尚須被上訴人同意始成立。茲被上訴人已表示不同意購回或不與之訂定「再買賣購回契約」，亦僅生是否違約之問題，並不當然發生再買賣效力。上訴人據此約定，請求被上訴人支付購回標的價金，即有未合等詞。為其判斷之基礎。
　　按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。查，為被上訴人管理買賣事務之職員林Ｏ萍，因欲達成買賣成立，對買受人另列入補充或承諾條款，亦屬被上訴人所為之意思表示，為被上訴人代理行為之一部分，仍對本人Ｉ‧Ｖ‧Ｒ公司發生效力，屬買賣契約之一部，依民法總則施行法第十五條規定，被上訴人對承諾書之內容應負連帶責任，為原審確定之事實。關於被上訴人出具之承諾書所載「另增第七條」內容，仰Ｏ麟證稱：「林Ｏ萍是我的組長」、「寫承諾書有二個意思，一為自由轉讓，一為公司負責買回，就是公司有承諾保障，就是不動產證券化，要賣時去公司登記，十四日內公司會負責轉賣或由公司買回」云云；海Ｏ傑證稱：「承諾書只是為了保障上訴人之權益」云云（見一審卷第六Ｏ頁反面、第六二頁、第六四頁反面）；林Ｏ萍亦證稱：「……所以後來仰Ｏ麟又要我加上第七條，但仰Ｏ麟說海Ｏ傑是他男朋友，不會有事的……」、「是仰Ｏ麟私下拜托我，她也告訴我絕對沒事，我想我只是幫她提升業績，……」、「……其實本來仰Ｏ麟與海Ｏ傑都已談好了，……我沒想到海Ｏ傑會叫我簽字據，我問仰Ｏ麟，她說沒關係，日後她會再將這筆轉出去，即轉讓的意思，應該不是退款，……我上次說拿多少退多少，由誰來發動不知道，可能是轉讓」云云（見一審卷第四九、五Ｏ頁、第一Ｏ二頁、第一Ｏ四頁正、反面）。若此，出面與上訴人之代理人海Ｏ傑洽談完成承諾書「另增第七條」者，似為被上訴人公司職員仰Ｏ麟，仰Ｏ麟且要求林Ｏ萍於契約中添載，而仰Ｏ麟對該承諾書「另增第七條」約定內容為何，已經證述如前，該約定內容並為林Ｏ萍所明知，林Ｏ萍因仰Ｏ麟拜托及告以沒事，並想幫仰Ｏ麟提升業績，而同意簽名。原審未細察此卷存重要證據資料，斟酌訂約當時之事實，竟認定當時海Ｏ傑與林Ｏ萍並未確認買回條款之意義，不論該條款是否係為保障上訴人，希望可隨時悔約不買，取回已繳價金，此意願既未載入承諾書內，亦非簽署承諾書之林Ｏ萍或被上訴人所明知，無拘束被上訴人之效力，並對該契約文字另為解釋，而為不利於上訴人之判斷，於法殊有未合。其承諾書「另增第七條」之意義為何﹖尚待事實審就各該代理兩造為契約行為之人調查審認。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年五月七日
最高法院民事第三庭
審判長法官　　范秉閣
法官　　曾煌圳
法官　　許澍林
法官　　鄭玉山
法官　　楊隆順
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十八年五月二十五日


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2-2-1-3-2.【裁判字號】86,台上,1153【裁判日期】860417【裁判案由】履行契約　§380


【裁判全文】
最高法院【民事判決八十六年度台上字第一一五三號】
上　訴　人　　黃Ｏ輝
　　　　　黃Ｏ光
被上訴人　　　溫朱Ｏ英
　　　　　溫Ｏ佑
　　　　　溫Ｏ宏
共同
訴訟代理人　　王程風律師
　　右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十三日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第二九Ｏ號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：上訴人與伊等之被繼承人溫Ｏ寬及被上訴人溫Ｏ宏（按：溫Ｏ宏亦係溫Ｏ寬之繼承人）等人，於民國六十三年十二月十二日簽訂「重訂加寬道路合約書」（下稱系爭合約書），就坐落ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ段四四二－一、四四二－六、四四二－七、四四二－八號等四筆土地（下稱系爭四筆土地）之原共有人溫海玉、溫Ｏ寬將該土地出賣與上訴人作為道路使用之Ｏ‧Ｏ二一三公頃部分，重為約定，暫不辦理所有權移轉登記，但「乙方（上訴人）同意日後新開ＯＯ市ＯＯ道路，如有經過乙方所有土地，而與乙方所有美濃段四五六號土地連接時，應即將前記道路使用土地全部面積以三千三百台斤精燥蓬萊稻谷之價款賣還甲方（溫Ｏ寬、溫Ｏ宏）買回，並立即自行拆除該道路一切施設後，將土地恢復原狀，交甲方使用掌管」，而全新開闢之道路已於八十三年六月間完工，通過上訴人所有之土地，原約定買回之條件即已成就。伊等為溫Ｏ寬之繼承人（按：溫Ｏ寬於七十四年七月三十一日死亡），經準備相當於三千三百台斤精燥之蓬萊稻谷之價款，擬向上訴人買回系爭四筆土地中之上開Ｏ‧Ｏ二一三公頃時，上訴人竟予拒絕。又系爭四筆土地之其餘Ｏ‧ＯＯ七八公頃部分，上訴人未經土地共有人之同意，一併舖設道路使用，純屬無權占有。上訴人溫Ｏ宏為全體共有人之利益，得本於所有權對上訴人為請求等情，求為命上訴人於伊等給付前開稻谷按交付日市價折算新台幣後，應將系爭四筆土地合計Ｏ‧Ｏ二九一公頃（二九一平方公尺）上所舖設之一切道路設施拆除，回復土地原狀，其中Ｏ‧Ｏ二一三公頃（二一三平方公尺）交還與伊等，其餘Ｏ‧ＯＯ七八公頃（七八平方公尺）交還與被上訴人溫Ｏ宏及其他共有人之判決。
　　上訴人則以：系爭合約書所為買回之約定，早逾民法第三百八十條規定之五年期限，被上訴人已喪失買回之權利。縱得買回，然伊購買系爭四筆土地，係以時價支付，而該土地之時價現為每坪十二萬元以上，應認情事變更，命被上訴人增加給付，方屬合理。至系爭四筆土地中之Ｏ‧ＯＯ七八公頃部分，自始即屬買賣之範圍，衹因未詳實測量係在系爭四筆土地內而已，伊並非無權占有等語，資為抗辯。
　　原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：上訴人先後於五十三年三月十七日及六十三年十二月十二日購買系爭四筆土地內共二一三平方公尺如原判決附圖（下稱附圖）所示斜線部分，作對外通行之用，為兩造所不爭執，並有合約書二件可稽。依六十三年十二月十二日訂立之系爭合約書第六條約定：「乙方（上訴人）同意日後新開ＯＯ市ＯＯ道路，如經過乙方所有土地……，應即將前記以道路使用之土地，以……價款賣還甲方（被上訴人）」等內容，顯係以新闢道路，銜接上訴人所有之土地，為被上訴人買回之停止條件。茲新闢道路已於八十三年六月間完工，與上訴人所有之房地銜接，有兩造所不爭執之實測圖為憑，具見上開約定買回之條件已成就。而自條件成就之日起算至被上訴人於八十三年十月二十一日起訴為請求時止，非但未逾買回之五年期限，且附圖所示斜線部分之土地，上訴人並未再為使用，被上訴人據以請求依約定之價額，買回原出賣之二一三平方公尺土地，自屬正當。另上訴人對其使用超出原買受面積之七八平方公尺部分，未能證明有合法權源，被上訴人溫Ｏ宏本於所有權，對之為請求，亦屬有理等詞，為其判斷之基礎。
　　查法律行為，固得因當事人之約定，使其附有條件或期限，惟此項附條件或期限之法律行為，倘違反強制或禁止之規定，依民法第七十一條規定，除該條但書所定之情形外，似均屬無效。本件上訴人於原審抗辯：「雖系爭合約書第六條曾約定，上訴人同意日後……將系爭道路使用土地……賣還被上訴人買回，但此項約定，除附有停止條件外，更附有買回之期限。依民法第三百八十條：『買回之期限，不得超過五年……』，屬於強制禁止之規定，逾五年未買回即失去買回之權利。……系爭合約書自六十三年訂立時起，早逾法定買回期限，縱目前條件已成就，被上訴人亦無主張買回之權利。……」等語（見：原審卷四四頁），果上訴人所稱民法第三百八十條所定之五年買回期限，確屬強制禁止之規定，則依本院三十三年上字第一五七九號判例所示：「民法第三百八十條及民法債編施行法第十二條所定買回之期限，不得因當事人間有特殊關係，而認其相反之特約為有效」等意旨，似不容當事人間任以「條件或期限」為買回行為之「附款」，以達實質延長買回期限之目的。本件契約之「附款」是否違反強制禁止之規定而無效，既經上訴人為抗辯，原審未詳加勾稽研求，遽以被上訴人自雙方約定之條件成就時起，未逾五年之買回期限為由，恝置上訴人之前開攻擊防禦方法於不論，而為不利於上訴人之判決，自屬可議。苟被上訴人之買回權尚屬存在，上訴人於第一審及原審主張：「被告（上訴人）前向原告（被上訴人）三次購入系爭土地，均以時價支付，……當時無法預知日後地價得飛漲至如今之時價每坪十二萬元以上，原告要以原價買回顯不合理，應依民事訴訟法第三百九十七條規定，為增加給付之判決，以確保上訴人之權益」等語（見：第一審卷六三、六六頁、原審卷二九頁背面、六四頁），係屬攸關法院應否適用「情事變更原則」，命被上訴人增加給付之重要攻擊防禦方法，原審疏未斟酌，並明其抗辯何以不足採之法律上意見，遽行判決，亦屬難昭折服。又依卷附土地登記簿謄本記載，系爭四筆土地，原屬於被上訴人之被繼承人溫Ｏ寬所有之應有部分，已於七十五年三月六日由被上訴人溫Ｏ宏一人辦妥「繼承登記」取得所有權。倘係因溫Ｏ寬之全體繼承人間之繼承及分割遺產，始由溫Ｏ宏一人單獨繼承溫Ｏ寬就系爭合約書所載之權利、義務，辦妥系爭土地之繼承登記，其餘被上訴人溫朱Ｏ英、溫Ｏ佑等二人，是否猶得依繼承之法律關係，對上訴人主張系爭合約書之權利﹖非無疑義。其次，原審雖認定系爭四筆土地總面積二九一平方公尺，均由上訴人舖設道路使用，但其買受之面積僅為其中之二一三平方公尺云云，然上訴人於原審抗辯：「當年訂約時，並未詳細測量道路確為坐落於系爭四筆土地……」等語（見：原審卷四五頁），如屬不虛，似見係於上訴人道路施設完成後，始分割出系爭四筆土地，能否以系爭合約書上記載上訴人「承買Ｏ‧Ｏ二一三公頃（二一三平方公尺）作為建設道路用地」，而實際作為「建設道路用地」者超過該二一三平方公尺，即指該超過之七八平方公尺部分，上訴人於施設道路時，係未經被上訴人「同意」之無權占有﹖退一步言之，上訴人果因無權占有應交還該超過之七八平方公尺土地，則依附圖所示「斜線」部分，原審似未將該七八平方公尺部分另行標出，致使上訴人究應就系爭四筆土地內之何部分交還該七八平方公尺，陷於給付範圍不明確之狀態，於法亦屬不合（參見：本院二十八年上字第一六四一號判例）。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年四月十七日
最高法院民事第五庭
審判長法官　　張福安
法官　　蘇茂秋
法官　　蘇達志
法官　　顏南全
法官　　葉賽鶯
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年五月二日


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2-2-1-3-3.【裁判字號】89,台上,522【裁判日期】890303【裁判案由】請求給付墊款　§380


【裁判全文】
最高法院【民事判決八十九年度台上字第五二二號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　翁瑞昌律師
　　　　　陳琪苗律師
被上　訴人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付墊款事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十六年度上字第六十二號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付代墊提存擔保金新台幣參佰萬元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
　　其他上訴駁回。
　　第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊於民國七十一年十二月六日以每坪新台幣（下同）一萬元附未定期限買回條件，向被上訴人買受坐落台南市ＯＯ段二十號及同段三一五號（重測前為台南市ＯＯ段一七四之四、一七四之二地號）中之一百坪土地，因被上訴人拒不辦理所有權移轉登記，經法院判命被上訴人應將上開三一五號土地應有部分三九三一分之三三Ｏ辦理移轉登記與伊確定。伊申請辦理移轉登記時，代墊繳土地增值稅二百六十四萬九千五百十九元；又在辦理移轉登記中，該土地為訴外人元Ｏ昌鋼管有限公司（下稱元Ｏ昌公司）以三百萬元之債權聲請法院予以假扣押，伊為實現債權，不得已代為提存三百萬元之擔保金撤銷假扣押，始得辦理移轉登記等情。爰依侵權行為、債務不履行損害賠償及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付五百六十四萬九千五百十九元，並加付法定遲延利息之判決（第一審命被上訴人給付二百六十四萬九千五百十九元及其利息，駁回上訴人其餘請求，兩造各就其敗訴部分，提起上訴。原審將第一審所命被上訴人給付超過五十八萬九千五百元及其利息部分之判決廢棄，改判駁回上訢人該部分在第一審之訴，並駁回被上訴人其餘上訴及駁回上訴人之上訴。兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴。被上訴人上訴第三審部分，另以裁定駁回其上訴）。
　　被上訴人則以：本件土地買賣總價金僅一百萬元，卻要伊負擔二百六十四萬九千五百十九元增值稅，不符買賣契約之本旨；況土地增值之利益屬上訴人所得，由伊負擔增值稅，顯違公平正義原則；伊縱有遲延移轉登記，亦係上訴人遲延起訴所致；又國家徵收土地增值稅，非伊有所取得或從中獲得應歸屬於他人之利益，與不當得利之「受利益」與「受損害」情形不符；且國家之依法徵收土地增值稅，與伊出賣土地間原非同一事實，亦無直接因果關係，不得以不當得利之法律關係為本件土地增值稅墊款之請求。再者，契約於七十一年簽訂，上訴人八十四年始提出請求，其侵權行為請求權已罹於時效而消滅；上訴人為自己利益提存擔保金三百萬元，而撤銷訴外人元Ｏ昌公司對上開土地假扣押，為其權衡得失所作之選擇，均與伊無涉，上訴人既非為伊清償而提存，擔保金仍屬上訴人所有，上訴人既無何損害，伊又無何利得，自不得以侵權行為及不當得利法律關係向伊請求等語，資為抗辯。
　　原審以：本件上訴人主張之事實，業據其提出台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十四年度訴字第二四七號、原法院八十四年度上字第三四九號及最高法院八十五年度台上字第九二一號民事判決、土地增值稅繳款書、提存書及土地地價表可證（均影本），且有上開民事卷宗及台南地院八十五年度存字第二九七三號提存卷、八十五年度促字第一七九五二號給付票款案卷、八十五年度全字第一六四二號假扣押卷、八十五年度執全字第一三四三號卷、八十七年度聲字第二九號發還擔保金事件卷查核屬實。
　　按土地有償移轉時其增值稅之納稅義務人，依土地稅法第五條第一款之規定，固為原土地所有權人。惟土地價值非因施以勞力資本而增加者，應由國家徵收土地增值稅，歸人民共享之，憲法第一百四十三條第三項揭示甚明。是土地增值稅應依照土地自然漲價總數額計算，向獲得其利益者徵收，始符合漲價歸公之基本國策及租稅公平之原則。至納稅義務人及權利人未於規定期間內，申請所有權移轉登記繳納土地增值稅，嗣後逾期申請登記繳納時，除依法處罰或加計利息外，如有土地公告現值不同，此項因自然漲價所生之差額利益，既非原納稅義務人所獲得，就此差額計算應納之部分土地增值稅，即應於有法定徵收原因時，另向獲得該項利益者徵收，始屬公平，此觀司法院大法官會議以釋字第一八Ｏ號解釋理由書釋示甚詳。 　　本件兩造於七十一年十二月六日訂立買賣契約第一、二條雖約定暫時不予移轉登記手續，出賣人即被上訴人保留買回之權利（未約定期限），但依民法第三百八十條規定，被上訴人之買回權不得超過五年，至七十六年十二月六日止，因法定期限屆滿而消滅，不得再行使買回權，自此時起，兩造不受上開暫時不予移轉登記手續約定之限制，被上訴人負有出賣人所有權移轉登記之義務。則上訴人依買賣法律關係，即日起隨時可向被上訴人請求移轉登記。　　被上訴人自七十六年十二月六日起，即負有移轉登記之義務，依當時有效平均地權條例第三十六條、第三十八條、第四十七條之一第二、四款之規定，為出賣人即納稅義務人之被上訴人應於規定期間內（三十日內）申請移轉登記繳納土地增值稅。查納稅義務人即被上訴人所有上開土地應有部分三九三一分之三三Ｏ，經核算至七十六年十二月間，應納土地增值稅五十八萬九千五百元，有台南市稅捐稽徵處八十六年十一月二十一日八六南市稅財字第一四七九三Ｏ號函在卷可按。揆諸首揭說明，被上訴人應繳納之土地增值稅為五十八萬九千五百元。而納稅義務人即被上訴人未依規定於三十日內繳納增值稅，移轉所有權登記，遲至八十五年五月三十日始由上訴人持上開確定判決，向台南市稅捐稽徵處申報，經依起訴日期八十四年二月十六日之當期土地公告現值（即八十三年度公告現值每平方公尺一萬三千四百三十一元），核課土地增值稅為二百六十四萬九千五百十九元發單開徵，上訴人按單繳納，有土地增值稅繳款書在卷可證，有台南市稅捐稽徵處八十六年九月二日八六南市稅財字第一Ｏ三六Ｏ四號函在卷可稽。又被上訴人既未將土地另行出售，取得價款仍為七十一年間之買賣價金，其應負繳納土地增值稅之義務應限於以其移轉義務之日即七十六年十二月六日起三十日內，即五十八萬九千五百元範圍。就該部分土地增值稅依法既應由被上訴人繳納，上訴人為辦理移轉登記墊付，被上訴人自屬無法律上原因，而受有免除繳納之利益，致上訴人受有損害（金錢支出），上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還，即屬有據。又被上訴人自負移轉登記義務之七十六年十二月六日起，至上訴人起訴請求移轉登記之日即八十四年二月十六日間，土地自然漲價所生之差額利益（此部分增值稅之繳納，買受人即上訴人再次出售時，其所應繳納之土地增值稅因計算標準提高而減少），即非由被上訴人所獲得。被上訴人就此差額計算應繳之增值稅，即無繳納之義務（因買受人怠於起訴請求而可獲得以後，出售土地可減少繳納土地增值稅之利益，如由出賣人繳納為不公平）。故稅捐機關於八十五年六月三日對被上訴人發單核課土地增值稅二百六十四萬九千五百十九元，就超過五十八萬元九千五百元部分，依前揭大法官會議釋字第一八Ｏ號解釋，即認應由獲得增值利益之上訴人負繳納義務。上訴人繳納該部分之增值稅，即無受何損害，被上訴人亦無受益可言。上訴人請求被上訴人返還代墊土地增值稅超過五十八萬九千五百元部分，即非有據。再者，依約被上訴人負有使上訴人取得其物所有權之義務，而上訴人取得請求被上訴人移轉土地所有權之權利。上訴人怠於起訴請求移轉登記，豈可謂為係被上訴人之侵權行為。又在上訴人起訴請求移轉登記之訴訟中，被上訴人予以爭辯，屬憲法保障之訴訟權利，豈可認為不法，而謂為侵權行為。次查上訴人提存上開擔保金，係依民法第二百四十二條規定代位被上訴人提存，以請求撤銷元Ｏ昌公司之假扣押，乃為擔保提存，並非清償提存，被上訴人並未因上訴人之提存，而使其對假扣押債權人元Ｏ昌公司之債務消滅。縱元Ｏ昌公司已對被上訴人取得確定之支付命令，在依強制執行程序對該提存款執行前，該擔保金之所有權仍屬上訴人所有，上訴人亦自承該提存款尚未受強制執行。上訴人亦未舉證證明受有何損害，及被上訴人獲有何利益。從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付代墊土地增值稅二百六十四萬九千五百十九元及其利息；依不當得利及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付其為撤銷假扣押執行而代墊提存之擔保金三百萬元及其利息，均無理由，不應准許。
　　上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還代墊土地增值稅二百六十四萬九千五百十九元及其利息，在五十八萬九千五百元及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年十月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。爰將第一審所為命被上訴人給付金額超過五十八萬九千五百元本息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分在一審之訴，並駁回被上訴人其餘上訴及駁回上訴人之上訴。
　　(一)、原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付代墊提存擔保金之上訴部分：
　　按提存為代替清償之方法，就債之履行有利害關係之第三人，得為清償人提存，債權人受取該第三人之提存物，即發生第三人代為清償之效力。查台南地院八十五年度存字第二九七三號擔保提存事件，提存人即上訴人提供三百萬元代位該院八十五全字第一六四二號民事假扣押裁定之債務人即被上訴人之反擔保而撤銷假扣押，因之，債權人元Ｏ昌公司得持假扣押所保全之請求其本案已確定之支付命令，經執行程序而向該院提存所請求領取；至於提存人即上訴人不得以供擔保原因消滅為由，請求取回提存物等情，台南地院提存所八十七年一月七日（八十五年）存字第二九七三號函在卷可稽（見原審卷一八一頁）。且兩造所不爭之上訴人於八十五年九月三日提存三百萬元，於提存書「提存原因及事實」欄內記載提存人即上訴人為辦理移轉登記，乃代被上訴人提存三百萬元以撤銷假扣押，並附以同意債權人即元Ｏ昌公司在假扣押之本訴勝訴確定時，可逕為取償為條件，則元Ｏ昌公司得持被上訴人之本案已確定之支付命令，即得逕向提存所領取該提存物三百萬元，如果元Ｏ昌公司對於被上訴人已取得本案確定判決，並向提存所領取該三百萬元，即發生有利害關係第三人即上訴人代被上訴人清償之效力。上訴人在原審主張，元Ｏ昌公司已於八十五年八月廿六日向台南地院聲請支付命令，於同年九月廿六日確定，並聲請向該院調閱八十五年度存字第二九七三號提存書提存三百萬元是否已為元Ｏ昌公司領取等語（見原審卷三二頁正、反面），此與認定上訴人本於有利害關係之第三人是否已代為清償，至關重要。原審雖調閱上開提存卷，但未於判決理由中說明上訴人上述主張取捨之意見，遽以上開理由為上訴人敗訴之判決，即有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決此敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
　　(二)、原判決其餘（即駁回上訴人請求被上訴人給付土地增值稅）部分：
　　經核於法並無違背。又按土地增值稅係依據國父孫中山先生之遺教，實施漲價歸公政策所徵收之稅捐，徵收時係以買賣之土地漲價為其前提要件，倘於土地之買賣成立後未為移轉登記前，地價漲價，土地增值稅亦隨之提高時，其漲價之利益已歸買受人取得，因漲價而提高之土地增值稅，如仍由出賣人負擔，即與立法意旨不符。原審認定出賣人即被上訴人於七十六年十二月六日起，負有移轉登記之義務，以七十六年十二月間上開土地公告現值，核算其應繳納土地增值稅為五十八萬九千五百元，而駁回上訴人其餘部分增值稅之請求，並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月三日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　劉延村
法官　　徐璧湖
法官　　黃秀得
法官　　顏南全
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十九年三月十五日


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2-2-1-4。第1節　買賣　第4款　特種買賣　§384

2-2-1-4-1.【裁判字號】92,小上,41【裁判日期】920820【裁判案由】返還價金等　§384


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度小上字第四一號】
上　訴　人　　吳Ｏ綸
被上訴人　　　張Ｏ崇即長Ｏ水電器材行
　　右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十六日本院九十一年度北小字第二四一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟零陸拾貳元由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五萬六千元。
　　二、陳述：
　　原審判決違背法令：
　　上訴人與被上訴人有約定測試期三到五天，如是不良機或者是故障機，上訴人得退還，隨時取回原價，當天購買的時候並沒有真正的測試，上訴人不是主張當天測試有瑕疵，而係主張冷氣機帶回去測試之後，才發現有瑕疵。被上訴人出售冷氣機於交機當日並沒有做測試，試機當日無連結冷卻水及抽水馬達，可知當時並沒有起動冷氣壓縮機之運轉，足證無法做測試動作。
　　原審訊問證人陳Ｏ興時已獲知陳Ｏ興乃被上訴人之股東，為利害關係人，原審判決基礎及佐證皆採用拒絕證言人所言之詞，顯有違法與不當。
　　本筆買賣屬於試驗買賣，為本件訴訟之重點，而非該試驗物究竟有無瑕疵，買賣物尚處於試驗之階段，買賣未成立，出賣人未開立統一發或收據為憑，無銀貨兩訖。經雙方約定有試驗期間、品質保證皆為被告所默認，現機器有損壞，上訴人拒絕受領。依照消費者保護法第十九條規定，本件屬於試驗買賣，上訴人不需要舉證證明物品有瑕疵，原審要上訴人負舉證責任，即不合法。
　　一般冷氣機的高壓二二Ｏ，低壓六Ｏ，而本件冷氣機測試起來，高壓二七Ｏ，低壓六Ｏ，這種情形只能發生三分之二的功能，就是冷氣不足，這台冷氣機購買時是六、七年的中古機，九月十四日即將冷氣機返還被上訴人。
乙、被上訴人方面：本件未經言詞辯論，故被上訴人無聲明及陳述。
理　　由
　　一、按民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項規定：對於前項第一審裁判（指小額程序之第一審裁判）之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。另小額程序依其上訴意旨足認上訴無理由者，得不經言詞辯論而為判決，同法第四百三十六條之二十九第二款定有明文。
　　二、上訴人起訴主張：其於九十一年九月二日向被上訴人購買中古之五噸級三菱箱型冷氣機一台，價金二萬元，雙方協議若經上訴人測試後發現有瑕疵，得逕行退還，被上訴人亦應無條件原價買回該物。詎試機當時，運轉不到一分鐘即當機，等間隔五分鐘再開機試驗，亦同樣運轉不到一分鐘又當機，被上訴人表示此乃因無連結冷卻水塔散熱之因素，並非機械具之問題，上訴人不疑有他，再次要求被上訴人應同意等待上訴人裝配該主機體之從物配備完竣後，給上訴人測試三至五天之期間，若為不良機或故障機，上訴人得逕行退還，且隨時取回原價金，被上訴人亦再次允諾。詎經上訴人試機後發現該機確有瑕疵，上訴人即於交機七日內告知被上訴人，然被上訴人僅同意要找師父前往修理，嗣經上訴人委請他技術員代為鑑定，發現該機冷排三至四排乾乾的，不冰冷確有瑕疵，再測量低壓管內壓值正常，再測量高壓管內壓值過高50po，故該機同於室外溫度攝氏三十至三十二度所測之效果，出風口之溫度只能測出攝氏十四度，他機則能測到攝氏六度。準此，該物瑕疵實與廢鐵無異，故上訴人拒絕被上訴人前往修理，並雇工拆下該機，於九十一年九月十四日退回被上訴人店址。嗣上訴人屢催被上訴人返還原價金二萬元，被上訴人均以上訴人拒絕其派人前往修理為由，拒絕返還二萬元。上訴人即解除契約請求被上訴人返還價金二萬元；及被上訴人故意販售瑕疵物造成上訴人損害計一萬二千元（包括來回兩趟車資二千元、更換管線零件費四千元、工資六千元），依法消費者得請求三倍之懲罰性賠償金，故被上訴人應給付懲罰性賠償金三萬六千元，爰依民法試驗買賣、貨物瑕疵擔保、解除契約相關規定及消費者保護法規定，求為判命被上訴人給付五萬六千元。
　　三、被上訴人於原審則以：上訴人為中古冷氣同行之技工，因缺貨向被上訴人調貨購買系爭中古冷氣機，被上訴人基於同行調貨以二萬元價格出售（新機器原價五萬元），當初購買時有當場試機，一切正常，雙方銀貨兩訖，被上訴人告知上訴人同行中古市場買賣並無保證售後服務，亦無書面契約或保證書，此為上訴人所自知。詎上訴人買回自行裝配七日後竟通知謂該冷氣機故障，查若有損壞應是上訴人技術不良或組裝因素不慎所造成，或上訴人另售予之第三者不滿該機器而要求上訴人更換，應非當初機器有瑕疵等語，資為抗辯。
　　四、經查：
　　按民法第三百八十四條所謂之試驗買賣，係以買受人承認標的物為停止條件而訂立之買賣契約，屬於特種買賣之一種，與一般買賣契約間之效果差異極大，苟屬於試驗買賣，衡諸常情，雙方必會就試驗買賣之內容詳為約定，載明於買賣契約內。惟本件買賣並無類似之約定，僅憑上訴人單一之陳述，即欲主張為試驗買賣云云，缺乏實質證據。原審未認定本件買賣中古冷氣機之買賣為試驗買賣，並無違反消費者保護法第十九條可言。
　　另上訴人與被上訴人間究竟係買賣冷氣機當日即做運轉之測試，或者是上訴人帶回冷氣機之後，測試才現有瑕疵，此屬於一審法院認定事實之範疇，非屬於違背法令，並不得以此為上訴之理由。
　　至於上訴人指稱原審訊問證人陳Ｏ興時，已獲知陳Ｏ興為被上訴人股東，為利害關係人，採用此一證人證言，違法與不當云云。惟證人如具有民事訴訟法第三百零七條所定之事由者，固得拒絕證言，惟如證人未拒絕證言者，法院仍得採用其證言，而為判決之基礎，並非全然皆不可採用其證言。原審判決採用證人何Ｏ興之證言，於法並不合之處，上訴人執此指摘原判決違背法令，亦顯有誤會。
　　五、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令各情，上訴人提起本件上訴，依其上訴意旨足認上訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
　　六、本件訴訟費用額如附件計算書所示，確定如主文第二項所示之金額。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百四十九條第一項、第四百三十六條之二十九第二款、第四百三十六條之十九、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十日
民事第一庭
審判長法官　　陳邦豪
法官　　陳盈如
法官　　呂淑玲
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年八月二十日
書記官　　方美雲


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2-2-1-4-2.【裁判字號】88,上易,304【裁判日期】890530【裁判案由】給付貨款　§384


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事判決八十八年度上易字第三Ｏ四號】
上　訴　人　　高Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　　李Ｏ祿
訴訟代理人　　林Ｏ中
被上訴人　　　上Ｏ發股份有限公司
　　　　　PROGRES.
法定代理人　　周嚴Ｏ美.
訴訟代理人　　黃俊六律師
　　右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十六日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一四五五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　(一)原判決廢棄。
　　(二)駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
　　(一)依目前國際貿易習慣，貿易商為免工廠日後與國外客戶直接接洽，或國外客戶與工廠直接接洽而喪失商機，又為區別產品瑕疵，一般貿易商均要求生產廠商於包裝盒上或包裝箱上標明每家生產廠商之代號，俟國外客戶要求瑕疵索賠時，僅須核對包裝盒上之代號即明，兩造間之交易方式亦復如此，上訴人於原法院所提扣款通知單及貨品瑕疵相片，即上訴人之外國客戶通知瑕疵，上訴人至現場核對包裝上代號為被上訴人公司所交之貸無訛，始向被上訴人索賠。
　　(二)訂單上注意事項雙方已明定，如國外客戶於出口一年內通知被上訴人本產品具瑕疵而索賠時，被上訴人同意無條件賠償上訴人因此所受損害，被上訴人既同意無條件賠償，則兩造間有排除民法第三百六十五條規定六個月除斥期間之適用，況依瑕疵貨物之相片所示，被上訴人於交貨時，即有故意不告知瑕疵之情形，依同條第二項規定，本件即無六個月除斥期間之適用。退步言之，依國外客戶要求索賠之退款單，其要求索賠之日期自八十六年九月至八十七年七月底，而上訴人抵銷貨款之日期為八十七年八月三日及九月五日，依上述日期推算，亦有部分索賠未超過六個月除斥期間。
　　(三)民法第三百八十四條試驗買賣雖係以買受人之承認標的物為生效之停止條件，惟出賣人有許買受人試驗其標的物之義務，則另行規定於同法第三百八十五條，不論試驗結果是否為買受人所接受，提供標的物以供試驗既係出賣人之義務，則因此支出之試驗費，亦應由出賣人負擔，本件買賣契約縱非完全符合試驗買賣，亦應準用試驗買賣之規定，而由被上訴人負擔試驗費。
　　(四)上揭訂單上注意事項第一條既約定須經外國買方或上訴人認可，則被上訴人提供之樣品須經上訴人或國外客戶測試合格始可。
　　(五)出賣人既應按貨樣擔保所交付之標的物有同一品質，顯見出賣人有提供貨樣供確認之義務，否則如何擔保同一之品質？又既有提供貨樣供確認之義務，其運送樣品之運費，自應由出賣人負擔，上開注意事項有驗貨及擔保之約定，則供樣品之運費即應由被上訴人負擔。
　　證據：除援用第一審證據外，補提：買賣契約書、國外索賠明細表各乙份（以上皆為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
　　(一)被上訴人依買賣契約交付無瑕疵之貨品，上訴人收貨後並未主張貨品有瑕疵，自應依約付款，其竟在上開訂單內任意扣款，於法不合，上訴人以其與國外客戶索賠之退款單主張抵銷，因與抵銷要件不合，自非有理。
　　(二)上訴人若主張貨品有瑕疵，應就瑕疵部分負舉證責任，上訴人並未就有瑕疵之貨品提出貨號證明，亦未指出係那一筆訂單所出之貨，僅提出索賠之退款單為證，被上訴人否認其為真正，至另提交涉等證物，與被上訴人無關，又型號雖同一，亦不能遽認係完全由被上訴人所生產之貨品。上訴人發現物有瑕疵，未通知被上訴人，逕以扣款及拒付清價款，非有理由。
　　(三)上訴人既自認於八十六年九、十月間及八十七年二月間知上開物之瑕疵，竟遲至八十七年九月二十二日始對被上訴人主張減少價金，顯逾法定除斥期間，上開訂單上並無排除上揭除斥期間規定之適用，上訴人之瑕疵擔保請求權應歸消滅。
　　(四)測試費係上訴人與其客戶間之約定，與被上訴人無關，上開訂單均無樣品測試之規定，注意事項中亦僅載明經買方或上訴人認可後始可正式生產，並非買賣契約因試驗後始生效力。
　　(五)上開訂單中亦無約定由被上訴人承擔上訴人國外客戶確認樣品所生之費用，上訴人送貨至其外國客戶確認，因被上訴人非該約定之當事人，自不應負擔該運費。
　　證據：援用第一審所提證據。
理　　由
　　一、被上訴人於原法院起訴主張：上訴人於八十七年四月九日、五月八日、六月三日先後向其訂購珠寶箱共十批，訂單號碼分別為：…….(以下稱系爭訂單），其已按訂單內容交付珠寶箱予上訴人，然上訴人尚有價款美金二萬六千四百六十三元八角九分未付，經其催告未果，上訴人收至貨品後，未表示貨品有瑕疵，被上訴人對之並未負有任何債務，上訴竟任意扣款並主張抵銷，且迄無法舉證證明何筆貨有瑕疵，其主張之瑕疵擔保請求權亦因除斥期間之經過而消滅，另測試費與運費均係上訴人與其外國客戶所約定，與被上訴人無關，被上訴人自毋庸負擔，爰本於買賣關係，求為判決命上訴人給付美金二萬六千四百六十三元八角九分及自原審起訴狀送達上訴人翌日即八十八年六月一日起之法定遲延利息。
　　二、上訴人則以：本件被上訴人交付之貨物因無瑕疵，而其扣抵本件貨款美金二萬六千四百六十三元八角九分未付，係因(一)上訴人八十六年間向被上訴人訂購型號FM28081、FM4180C之珠寶箱數批，訂單號碼分別為：…….，於貨物出口後，遭上訴人之國外客戶Ames公司於同年九、十月間及八十七年二月間，以貨物有瑕疵而要求索賠共計美金二萬六千五百九十四元六角九分，依訂單之約定注意事項第十四條規定，被上訴人應於一年內負責，上訴人遂於八十七年九月二十二日傳真通知被上訴人分別與系爭訂單之貨款抵銷。(二)系爭……筆訂單，因上訴人之國外客戶Ames公司要先提供型號FM28081、FM4180C、FM2848S樣品至香港進行測試，因測試樣品所生之費用應由被上訴人負擔，故於系爭價款扣除測試費。(三)系爭…..筆訂單，因上訴人之國外客戶要求寄送樣品至香港供確認品質，則該三筆訂單應為貨樣買賣，被上訴人應負擔寄送貨樣所發生之運費，故於系爭價款中扣除運費等語，資為抗辯。
　　三、被上訴人主張其出售十批貨物計價金美金六十七萬五千九百零六元七角二分，上訴人於收受上開貨物後，僅給付部分貨款，尚欠美金二萬六千四百六十三元八角九分，上訴人拒付該款之事實，業據其提出上訴人之訂單十張，上訴人未付之貨款明細表、存證信函、美金匯率表各乙份為證，上訴人亦不爭執，自堪信屬實在。
　　四、上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查：
　　(一)按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上訴人抗辯其於八十六年間向被上訴人購買珠寶箱數批（訂單號碼分別為：…..），被上訴人交付之貨物有瑕疵，遭上訴人之國外客戶Ames公司索賠美金二萬六千五百九十四元六角九分，其於八十七年九月二十二日通知被上訴人分別與系爭訂單之貨款抵銷云云，惟被上訴人否認上開訂單所交付之貨物有瑕疵，上訴人雖提出交易憑證、訂購單、扣款通知單、發貨單、相片為證，惟上開證物僅足證明上訴人與其客戶Ames公司間之買賣及交涉過程，未能顯示Ames公司對被上訴人所交付之貨物，個別及確定表示有瑕疵。至上訴人陳稱其每一型號之產品，僅下單由單一工廠製造出口，惟均未能舉證以實其說。又其陳稱客戶所指有瑕疵貨物上之編號係代表被上訴人所交貨物，然被上訴人就此一再否認，且此編號為上訴人單方面所編，被上訴人並未予以認可，自難以上訴人片面指陳遽認屬實，縱貿易實務以編貨號以防客戶與生產商直接接洽、交易，在缺乏佐證下實不足認定上開有瑕疵之貨物確為被上訴人所交付。上訴人既未能證明被上訴人交付之貨物有瑕疵，上訴人即無民法第三百六十五條之瑕疵買賣契約解除權，及減少價金請求權，上訴人既無上開解除權或請求權，則是否逾該條第一項所定之六個月除斥期間，即無審究之必要，併予敘明。
　　(二)按試驗買賣者，以買受人之承認標的物為停止條件而訂立之買賣契約，民法第三百八十四條定有明文，是試驗買賣係以買受人之承認標的物為買賣契約生效之停止條件，倘買受人於標的物試驗後未予承認，買賣契約既因停止條件不成就而未生效，則該試驗標的物所生之費用當然由出賣人負擔，上訴人雖抗辯系爭000000000、000000000、0000000000筆訂單屬試驗買賣，被上訴人應負擔試驗費用。
　　惟依系爭訂單背書所列印之注意事項第一條規定：賣方需提供樣品，經買方或高Ｏ公司認可後，始可正式生產等字，乃以買方或高林公司確認買賣標的物之品質符合約定後，被上訴人始可正式生產買賣標的物，並非上訴人認可後，雙方之買賣契約始生效力，則本件買賣契約並非試驗買賣，殊甚灼然，上訴人本於試驗買賣法律關係，或準用試驗買賣而主張被上訴人應負擔上訴人之外國客戶之試驗費，即嫌失據。又兩造間之買賣契約，並未約定買賣標的物應經上訴人或其外國客戶試驗，上訴人復無法舉證證明有此約定，則所謂試驗費，自無由被上訴人負擔之理。
　　(三)再按所謂貨樣買賣，係出賣人應按照貨樣擔保所交付之標的物有同一品質。上訴人雖抗辯系爭………筆訂單，因Ames公司要求寄送樣品至香港供確認品質，核屬貨樣買賣，被上訴人應負擔樣品送經確認之運費云云。惟依上訴人所提訂單背面約定條款注意事項（見原審卷第一二一頁），其中第一條約定賣方須提供樣品經買方或高林公司認可後始可正式生產；第二條約定賣方於出貨之同時，應另提供出貨樣品予高林公司；第六條約定若因品質不良遭國外客戶退貨或索賠時，賣方應負全部責任。兩造乃就被上訴人應先交貨樣供上訴人認可，留存及品質不良時之責任而為約定，並未約定保證品質，亦未約定貨樣交上訴人國外客戶之運費，應由被上訴人負擔。至上訴人與其國外客戶約定應送樣品至外國客戶試驗認可，因被上訴人非當事人，對於被上訴人自無拘束力，其送驗所生之運費，被上訴人亦無承擔之必要，上訴人以該運費轉嫁由被上訴人負擔，尚非有據。
　　五、綜上所述，本件被上訴人主張其於買賣契約成立後，依約給付無瑕疵之貨物由上訴人收受，上訴人僅給付部分價款，尚有部分價金迄未支付，應為可採，上訴人所為抵銷之抗辯，並無可採。依兩造間買賣之約定，被上訴人自得請求上訴人給付其餘價金。從而被上訴人本於買賣關係，請求上訴人給付美金二萬六千四百六十三元八角九分，及自起訴狀繕本送達翌日（八十八年六月一日）起至清償日之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原法院判命上訴人如數給付，並酌定相當擔保金額，為准予假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　六、兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之證據，經審酌後，認已無礙本院前述認定，無一一論述之必要。
　　七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月三十日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法官　　鄭雅萍
法官　　吳謀焰
法官　　許文章
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年六月一日
書記官　　陳明俐


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2-2-1-4-3.【裁判字號】89,訴,3557【裁判日期】900912【裁判案由】損害賠償　§388


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決八十九年度訴字第三五五七號】
原　　告　　　嘉Ｏ機械實業股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
法定代理人　　甲ＯＯ
　　右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　壹、兩造之聲明：
　　一、原告：(一)被告應給付原告新台幣（下同）五百七十九萬五千七百六十三元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國八十九年十一月十日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)訴訟費用由被告負擔。(三)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告：如主文所示，並陳明願供擔保請准免於假執行。
　　貳、原告主張：原告於八十九年一月間向被告訂購出口至瑞典之登山車避震器前叉塑膠滑套乙批，經裝置於車上出口至瑞典後，發現極易碎裂。該批易碎之滑套（下稱系爭滑套）在品質上存有重大瑕疵，究其易於碎裂之原因，在於被告產製滑套時使用NYLON6／NYLON66BLEND（混合品）之材質。查原告向被告訂購塑膠滑套，交貨前被告將其所生產之滑套樣品送交原告測試，經原告認可後，始由被告按訂購數量生產，經測試認可之樣品即鑑定報告上所載之「良品」（NYLON66），惟系爭滑套經鑑定後，發現材質與原先經原告認可之樣品成份不符，系爭滑套缺少剛性、韌性、耐磨、耐熱及耐疲勞等特性，與約定之貨樣品質不符。嗣經原告之買方縉豐貿易有限公司（下稱「縉豐公司」）及勝法實業有限公司（下稱「勝法公司」）通知原告，原告以原價將原貨品全部回收，並另行採購，易以完好之貨品予原告之買主，計發生空運損失一百十八萬四千一百二十三元、另行採購完好貨品之貨價損失一百五十一萬一千六百四十元、置換前叉工資三百一十萬元，總計五百七十九萬五千七百六十三元整，爰依民法第三百八十八條、第三百六十條請求賠償上開損害等語。
　　參、被告則以：自八十六年六月間起被告即以「耐Ｏ」報價接受原告訂購塑膠滑套，並未有其他特別約定，而耐隆（ＰＡ）材質有NYLON6及NYLON66，且美國Dupont公司報告指出NYLON6及NYLON66混合使用後可使表面光滑，Dupont公司亦有生產上開產品。且被告自八十六年間所製造之滑套即含有NYLON6及NYLON66，而上開產品從未出現瑕疵，被告交付之系爭滑套並無瑕疵等語，資為抗辯。
　　肆、兩造不爭之事實：
　　一、原告自八十六年間起向被告定購塑膠滑套。
　　二、被告生產由原告交付縉Ｏ公司及勝法公司之滑套材質為NYLON6/NYLON66BLEND。
　　三、兩造買賣契約自八十六年起即以耐隆報價。
　　四、原告因置換前叉支出憑單五百七十九萬五千七百六十三元。
　　五、八十九年一月以前交付的滑套沒有出現瑕疵。
　　六、原告向被告訂購塑膠滑套，被告於交貨之前將滑套之樣品送交原告確認造型，認為樣品合於原告使用，事後才由被告按訂購之數量生產。
　　伍、法院之判斷：
　　一、本件兩造間對於原告所主張之各節，除原告向被告訂購之滑套材質依貨樣定為NYLON66一節有爭執外，其餘並無爭執。按「按照貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質」，又「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同」，此為民法第三百八十八條、第三百六十條所明定。原告請求被告賠償損害，係以兩造訂購滑套時，依貨樣約定材質為NYLON66，而被告交付之系爭滑套為NYLON6/NYLON66BLEND，依據前開規定請求賠償損害，則原告對於兩造間之買賣，係依貨樣約定材質為NYLON66一 節，應舉證證明之。
　　二、原告主張兩造訂購滑套之契約，依貨樣定為NYLON66材質，係以財團法人塑膠工業技術發展中心試驗報告及被告之存證信函為由，惟為被告所否認，經查：(一)原告所提出之委託試驗報告記載「（物品名稱）久鋒良品Ｂ：：：（試驗結果）NYLON66」（申請日期八十九年五月八日）、「（物品名稱）久鋒不良品：：：（試驗結果）NYLON6/NYLON66BLEND」（申請日期八十九年五月八日），惟上開「良品」、「不良品」等物品名稱，實係送驗人（即原告）自行採樣命名，而非鑑定之結果（本院九十年八月二十日言詞辯論筆錄，並詳委託試驗報告注意事實第三點）；且被告雖於生產前曾送樣品供原告確認之事實雖為兩造所不爭，惟該樣品已不復存在，自不可能為八十九年五月八日原告採樣送鑑定物，此亦為原告所明認（原告九十年七月二十二日準備書狀），原告主張經測試認可之樣品即鑑定報告上所載之「良品」（NYLON66）云云，應屬無據。
　　(二)原告向被告訂購之塑膠滑套，自八十六年間起即以耐隆報價，此為兩造所不爭執，而耐隆包含耐隆六。六六，美國Dupont公司亦生產6/66共聚尼龍產品，亦有被告提出之產品說明書及塑膠簡名、學名中英對照表可稽。雖被告致原告之存證信函稱：「貴我雙方循此模式交易三年來，製造方式、塑膠原料均無變動」等語，惟所稱「塑膠原料均無變動」一詞，究係「均係耐隆無變動」，或指明「均係NYLON66無變動」尚屬不明，無法遽以推認被告所送之樣品即為NYLON66之材質。況且即使被告之存證信函與事實不符（即被告交付之滑套包括NYLON66及NYLON6/NYLON66BLEND之材質，而被告於存證信函所稱稱塑膠原料均無變動係屬錯誤），亦不足以證明兩造之樣品確為NYLON66之材質。此外，原告復未舉證證明兩造確依貨樣約定滑套之材質為NYLON66，原告之主張即不足採。
　　三、原告既不能證明兩造訂購之滑套之貨樣為NYLON66材質，則原告依瑕疵擔保請求權請求被告賠償損害，即屬無據，應駁回之，假執行之聲請亦應一併駁回。
　　陸、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月十二日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官　　王銘
右為正本係照原本作成
附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年九月十二日
法院　　書記官


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2-2-1-4-4.【裁判字號】91,訴,900【裁判日期】910304【裁判案由】確認動產所有權存在　§388　§389


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第九ＯＯ號】
原　　告　　　緯Ｏ機械有限公司
法定代理人　　吳Ｏ凰
送達代收人鄭Ｏ華
被　　告　　　皇Ｏ機械有限公司
法定代理人　　望Ｏ華
　　右當事人間確認動產所有權存在事件，本院判決如左：
主　　文
　　確認如附表所示動產為原告所有。
　　被告應容忍原告取回前項動產。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)如主文第一項所示。
　　(二)被告應容忍原告對前項物品為搬移或其他處分行為。
　　二、陳述：被告於民國八十八年十一月八日向原告購買價值新台幣（下同）一百八十萬八千元之機具乙批（如附表所示），雙方並於合約書第七條約定：「本件價款甲方（即被告）未清償或支票不獲兌現時，買賣標的物之所有權仍屬乙方（即原告）」。詎原告依約送至被告位於ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ街六七巷四一號之工廠後，被告屆期僅給付部分貨款，尚積欠一百零二萬九千六百元未償，甚且於九十年六月三十日委請律師函告其已財務困窘，準備結束營業，並頃聞被告對上開動產正在脫產中，為此，依上開合約書，訴請確認如附表所列物品為原告所有，並被告應容忍原告對前項物品為搬移或其他處分行為。
　　三、證據：提出合約書、律師函、支票暨退票理由單各乙份（均為影本）為證。
　　乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張被告於八十八年十一月八日向其購買如附表所示之機具乙批，約定以每月為一期，共分二十三期分期給付價金，惟原告依約交付後，被告竟尚欠一百零二萬九千六百元未付，甚於九十年六月三十日委請律師發函通知財務困窘準備結束營業，而九十年六月三十日屆期之分期款支票亦未獲兌現之事實，已據原告提出與所述相符之合約書、律師函、支票暨退票理由單各乙份（均為影本）為證。而被告法定代理人望開華對於原告主張之上開事實，已於相當時期受合法通知（非公示送達），此有送達證書在卷可稽，望開華於言詞辯論期日不到庭，亦未提出準備書狀為爭執，應視同自認原告主張之上開事實（參民事訴訟法第二百八十條第三項、第一項）。從而，堪信原告主張之上開事實為真正。
　　三、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。查，依原告所提約定書第四條約定付款辦法，本件價金之給付乃附有分期給付價金約款之買賣，亦即特種買賣章節內之分期付價買賣（民法第三百八十八條、第三百八十九條規定參照）。惟既係分期付價，就出賣人而言，並未現實收到價金，於交付買賣標的物後不免冒有風險，因此，於此種買賣時，特別約定於出買人於全部價金受清償前保留所有權。本件買賣亦不例外地在合約書第七條約定：「本件價款甲方（即被告）未清償或支票不獲兌現時，買賣標的物之所有權仍屬乙方（即原告）」，以擔保出賣人（即原告）價金之受償。又雖約定書有此條款之明訂，但此非如動產擔保交易法上之附條件買賣，要無公示方法，難以對抗善意第三人。而今被告之財務狀況出現問題，且擬停止營業結清債務，有被告委請律師發函之函件可稽，則附表所示置於被告工廠之機具恐有遭被告之債權人強制執行之虞，原告依約定書第七條所保留之所有權即屬不明確，參諸上開說明，原告據此請求確認，應認有法律上利益。
　　四、原告主張被告於八十八年十一月八日簽訂合約書給付定金後，即以每月為一期，分二十三期給付價金，被告原訂於九十年六月三十日給付之分期款支票屆期未兌現，均如前述，又被告已發函通知財務困難將停止營業，被告顯無繼續給付分期價款之可能，原告主張本件已該當約定書第七條所定保有附表所示動產之所有權之情形，即無不合，原告請求確認附表所示物品為其所有，自屬有理。另被告於訂約之時即於違反合約書第四、五、六條約款時，賦予原告有逕行取回買賣標的物之權，此於合約書第九條約定甚明，又此自力取回約款，並無悖於公序良俗之處，原告依合約書請求被告容忍取回附表所示動產，核屬有據，應予准許。至原告另請求被告應容忍原告對附表所示動產為搬移或「取回」以外之其他處分行為，乃原告行使取回權涵蓋範圍，無准許之必要，爰予駁回。
　　據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年三月四日
民事第二庭法官　　許純芳
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年三月四日
法院書記官　　劉碧輝


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2-2-1-4-5.【裁判字號】92,訴,1747【裁判日期】920530【裁判案由】給付貨款　§389


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第一七四七號】
原　　告　　　匯Ｏ汽車股份有限公司
法定代理人　　林Ｏ瑞
訴訟代理人　　黃Ｏ刃
被告　　林Ｏ祥
　　吳Ｏ蘭
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣伍拾参萬柒仟陸佰元，及其中新台幣肆拾壹萬捌仟貳佰陸拾捌元部分自民國九十一年七月四日起至清償日止，按年息百分之十五計算之利息。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
　　二、陳述：被告林Ｏ祥於民國九十年一月間邀被告吳Ｏ蘭為連帶保證人，以分期付款方式，向原告購買車號五Ｌ－七五xx號中華牌自小客車乙輛，並訂立附條件買賣契約書，約定總價新台幣（下同）八十萬九千四百元，自九十年三月三日起至九十四年二月三日止，除第一期給付一萬九千八百元外，其餘每期給付一萬六千八百元。詎被告僅給付十六期共二十七萬一千八百元後，即拒絕再給付，迄起訴時已積欠十期共十六萬八千元未給付，爰依民法第三百八十九條、兩造附條件買賣契約第八條第一項之約定，請求被告給付未清償之價金全部五十三萬七千六百元，及其中四十一萬八千二百六十八元部分自九十一年七月四日起至清償日止，按年息百分之十五計算之遲延利息。
　　三、證據：提出附條件買賣契約書、動產擔保交易附條件買賣設定登記申請書、客戶分期款繳款記錄查詢表、四十八期分期利息成本試算各一件。
乙、被告方面：被告林Ｏ祥、吳Ｏ蘭均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
甲、程序方面：
　　一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第二十四條定有明文。本件原告向本院對被告提起給付貨款之訴訟，本院固非被告住所地之法院，然依兩造所簽訂之附條件買賣契約書第七條之約定，兩造如因本契約而生訴訟時，合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，是揆諸首揭規定，本院就本件給付貨款訴訟自有管轄權，合先敘明。
　　二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款亦有明文。
　　查本件原告於九十二年三月十四日起訴時，其應受判決事項之聲明第一項為：「被告應連帶給付原告五十三萬七千六百元，及自九十一年七月四日起至清償日止，按年息百分之十九點一八計算之利息。」，嗣於九十二年五月十九日具狀表明其應受判決事項之聲明第一項為：「被告應連帶給付原告五十三萬七千六百元，其中四十一萬八千二百六十八元自九十一年七月四日起至清償日止，按年息百分之十九點一八計算之利息。」，復於九十二年五月二十六日當場陳明其應受判決事項之聲明第一項為：「被告應連帶給付原告五十三萬七千六百元，其中四十一萬八千二百六十八元自九十一年七月四日起至清償日止，按年息百分之十五計算之利息。」，顯將原訴變更，惟屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸前揭規定，本院認應准許之。
　　三、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
　　一、原告主張被告林Ｏ祥於九十年一月間邀被告吳素蘭為連帶保證人，以分期付款方式，向原告購買車號五Ｌ－七五xx號中華牌自小客車乙輛，並訂立附條件買賣契約書，約定總價八十萬九千四百元，自九十年三月三日起至九十四年二月三日止，除第一期給付一萬九千八百元外，其餘每期給付一萬六千八百元。
　　詎被告僅給付十六期共二十七萬一千八百元後，即拒絕再給付，迄起訴時已積欠十期共十六萬八千元未給付之事實，業據其提出與所述相符之附條件買賣契約書、動產擔保交易附條件買賣設定登記申請書、客戶分期款繳款記錄查詢表、四十八期分期利息成本試算各一件為證，被告林Ｏ祥、吳Ｏ蘭經合法通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，自應認原告之主張為真實。
　　二、按分期付價之買賣，如約定買受人有遲延時，出賣人得即請求支付全部價金者，除買受人遲付之價額已達全部價金五分之一外，出賣人仍不得請求支付全部價金，民法第三百八十九條定有明文。查本件被告向原告購買前揭自小客車，約定總價八十萬九千四百元，自九十年三月三日起至九十四年二月三日止，除第一期給付一萬九千八百元外，其餘每期給付一萬六千八百元，即屬分期付價之買賣，其等自九十一年七月三日起即未依約繳納分期價款，迄起訴時已積欠十期共十六萬八千元未給付，已如前述，顯已達全部價金五分之一。從而，原告依民法第三百八十九條、兩造附條件買賣契約第八條第一項之約定，請求被告給付未清償之價金全部五十三萬七千六百元，及其中四十一萬八千二百六十八元部分自九十一年七月四日起至清償日止，按年息百分之十五計算之遲延利息，即無不合，應予准許。
　　丙、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　丁、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年五月三十日
民事第一庭法官　　陳盈如
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年五月三十日
法院書記官　　高秋芬


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2-2-1-4-6.【裁判字號】91,訴,2168【裁判日期】910819【裁判案由】損害賠償　§389


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第二一六八號】
原　　告　　　郭Ｏ芬
被　　告　　　和Ｏ企業股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ德
訴訟代理人　　吳Ｏ錦
　　右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）伍拾玖萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
　　二、陳述：
　　（一）原告向國Ｏ汽車股份有限公司購買TOYOTA汽車一輛，並向被告貸款，以分期付款方式繳納，因原告有遲延繳納，車輛遭被告拖走，原告已於九十一年四月十日將遲繳之分期付款四期共萬伍仟貳佰元繳清，並於九十一年四月十五日持收據繳至被告之辦公室，但被告的承辦人表明需一併付清餘款，又不受理原告索回車輛之要求，擅自強行侵占原告所使用之車輛。
　　（二）因原告不符合民法第三百八十九條之規定，被告不得要求全部價金一併交付，亦不得將原告之車輛取回，被告之取回系爭車輛係對原告構成侵權行為。被告違反消費者保護法第十三條及施行細則第十一條之規定，因此被告所訂定型化契約不構成契約內容，且被告違反動產擔保交易法第十八條、第十九條、第二十二條之規定。原告係依侵權行為法律關係及公平交易法第三十一條規定請求被告負損害賠償責任，即被告應賠償原告購買系爭車輛所支出之全部金額共伍拾玖萬元。
　　（三）原告雖無所有權，但有使用權，被告取回系爭車輛未通知原告。又原告買車價款係肆拾玖萬餘元，交車時已繳金額已不記得，民法第三百八十九條之計算方式，須遲付之價額應達總價五分之一始能請求原告全部繳清。原告係希望能繼續以分期付款方式取回系爭車輛。
　　三、證據：提出動產擔保附條件買賣契約書影本一件、存證信函影本一件、郵政劃撥儲金存款收據影本四件、台灣士林地方法院函影本一件、郵政劃撥儲金存款通知單影本十四件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
　　二、陳述：
　　（一）原告係於八十八年十二月十日以動產擔保附條件買賣方式購買車號7F-67xx號汽車一輛，並向被告貸款本金拾陸萬貳仟元，約定自八十九年一月十日起至九十二年六月十日止，分四十二期支付，每月十日繳付捌仟捌佰元，另尾款為玖萬玖仟元。詎原告繳款不正常，違反契約書第十一條第一項之規定，經被告於九十一年四月九日依附條件買賣契約書之約定將車輛取回。原告共繳納二十七期，其中有二十二期遲延繳納，被告每次均有電催，原告仍不繳款，已違反第九條之約定，故原告已喪失分期付款之權利，被告要求原告全部清償及將系爭車輛取回，委外拍賣，於法有據，故原告無請求權。原告係於被告已將系爭車輛取回後始繳納，原告尚欠貳拾肆萬貳仟壹佰捌拾肆元及其他費用。
　　（二）又依契約書第五條約定，原告並無所有權，僅係先占有標的物，所有權仍係被告所有，須待原告繳清價款時始有所有權。
　　（三）消費者保護法第十三條係規定契約之一般條款未經記載於定型化契約中之相關規範，並不符合本案契約之情形，因被告所行使之權利已明載於契約內容。又被告均已依法提供契約供原告審閱，原告於訂約當時不想審閱亦非被告所能強求。且原告地址遷移後未通知被告。
　　三、證據：提出動產擔保附條件買賣契約書影本一件、查詢明細表影本一件、催收客戶（取回車）處理（損益）表影本一件、攤提表一張、分期客戶異動暨電腦作業服務申請單一張、同意書影本一件、台灣台北地方法院民事裁定影本一件、取回車輛執行費用九十一年度四月份報表一件、九十一年度四月份代墊款明細表影本一件、統一發票影本十件、台灣士林地方法院收據影本一件、台北市政府民政局戶政規費收據影本一件、二十一世紀股份有限公司協尋車輛費申請明細影本一件、超值車城股份有限公司拍定車停車費收取明細表影本三件為證。 理　　由
　　一、本件原告起訴主張：原告向國Ｏ汽車股份有限公司購買TOYOTA汽車一輛，向被告申辦分期貸款，因原告有遲延繳納，車輛遭被告拖走，原告已將遲繳金額繳清，但被告仍表明需一併付清餘款，不接受原告索回車輛之要求，擅自強行侵占原告所使用之車輛，對原告構成侵權行為，應賠償原告購車所支出之全部金額共伍拾玖萬元，因而提起本件訴訟。
　　二、被告則抗辯：原告係以動產擔保附條件買賣方式購買汽車，並向被告貸款本金拾陸萬貳仟元，分四十二期支付，另尾款為玖萬玖仟元。詎原告繳款不正常，違反約定，喪失分期付款之權利，經被告依附條件買賣契約書之約定將車輛取回，故原告無請求權等語置辯。
　　三、經查：原告係以動產擔保附條件買賣方式向國Ｏ汽車股份有限公司購買國Ｏ牌TLIEPN-T型1999年份之系爭汽車一輛，分期價款及分期差價合計為肆拾陸萬捌仟陸佰元，並向被告貸款本金参拾陸萬貳仟元，分四十二期支付，每期繳款金額為捌仟捌佰元，另尾款為玖萬玖仟元，為兩造所不爭執，並有兩造提出之動產擔保附條件買賣契約書影本附卷可稽，堪信為真實。
　　四、按動產擔保交易法為民法之特別法，該法第二十七條第六款規定：「附條件買賣契約應載明買受人不履行契約時，出賣人行使物權及債權之方法」，本件兩造間之附條件買賣契約第十一條既已載明乙方（即原告）如有未按本契約書之約定支付分期價款之每一期款、費用、稅捐、或其他任一債務，甲方（即被告）得自行或委任代理人取回標的物，即已依該條款之規定載明出賣人行使債權之方法，因此本件被告自得依動產擔保交易法第二十七條第六款之特別規定而優先適用，不受民法第三百八十九條規定之限制，其所為取回系爭車輛係屬於法有據，原告主張其遲繳金額未達五分之一，被告不得取回系爭車輛等語為不足採。
　　五、原告雖主張被告有違消費者保護法第十三條、施行細則第十一條之相關規定，惟消費者保護法第十三條係規定：「契約之一般條款未經記載於定型化契約中者，企業經營者應向消費者明示其內容；明示其內容顯有因難者，應以顯著之方式，公告其內容，並經消費者同意受其拘束者，該條款即為契約之內容。前項情形，企業經營者經消費者請求，應給與契約一般條款之影本或將該影本附為該契約之附件」；施行細則第十一條係規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化約條款之重要性、涉及事項之多寡與複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間」，此二條之規定與原告之主張尚屬有間，且原告主張其未審閱契約內容乙節為被告所否認，而依原告所提出之動產擔保附條件買賣契約書影本觀之，契約上之約定條文內容清析，原告既已在契約上簽名及寫明住址、電話，堪認原告已對契約內容知悉，自應受該契約拘束，其事後翻悔主張不知契約內容或被告有違消費者保護法第十三條、施行細則第十一條之相關規定，自難採信。
　　六、至原告主張被告取回車輛及拍賣車輛時未通知原告乙節，經查：原告於動產擔保附條件買賣契約書上記載之地址為「ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路六十六號十樓」，惟原告簽約後已遷移至ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段六十六號十一樓」，為原告所是認，而原告主張其曾通知被告遷移後之地址，為被告所否認，原告又未能舉證以實其說，自難遽予採信，是原告不得以被告未經通知作為自己有利之主張。另原告主張被告違反公平交易法第三十一條之規定，按公平交易法第三十一條係規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」，惟原告未說明被告係違反公平交易法何項規定，而有該法第三十一條之適用，原告此部分主張即乏依據。
　　七、綜上所述，原告之主張均不足採，其請求為無理由。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與判決結果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。
　　九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十九日
民事第二庭法官　　丁蓓蓓
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年八月二十日
法院書記官　　陳素卿


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2-2-1-4-7.【裁判字號】86,台上,1737【裁判日期】860530【裁判案由】確認優先承買權無效等事件　§392


【裁判全文】
最高法院【民事判決八十六年度台上字第一七三七號】
上訴人　　丙ＯＯ
　　　乙ＯＯ
被上訴人　甲ＯＯ
　　右當事人間請求確認優先承買權無效等事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二十四日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一Ｏ九八號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　本件上訴人主張：坐落苗栗縣後龍鎮ＯＯ段三七三一、三七六八、三七九八號三筆土地（下稱系爭土地）原為上訴人乙ＯＯ與被上訴人所共有，經被上訴人訴請分割共有物，由台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）判決系爭土地予以變賣，以價金分配於共有人，被上訴人聲請該院以七十四年度執字第五八二三號拍賣系爭土地，由上訴人丙ＯＯ以新台幣（下同）三十七萬元得標買受，詎竟認定被上訴人有優先承買權，通知被上訴人以同樣價金優先應買。惟被上訴人依法並無優先承買權，系爭土地之買賣法律關係存否不明確，伊私法上之地位有受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益等情，求為確認被上訴人對系爭土地之優先承買無效或優先承買權不存在；確認丙ＯＯ就系爭土地之得標買受有效或得標承買權存在之判決。 被上訴人則以：伊原係訴請分割共有物，並依命變價分配價金之分割判決聲請拍賣系爭土地，拍賣時法院公告通知土地共有人有優先承買權，伊係依法院之通知繳款而買受系爭土地。買受系爭土地後，原欲耕作，惟為上訴人所阻，乃出售予訴外人吳奇楠再轉售予訴外人張金龍，買賣均屬真正等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭土地原係上訴人乙ＯＯ、被上訴人甲ＯＯ與訴外人柳乾井所共有，應有部分依序為四分之一、二分之一、四分之一；嗣經新竹地院分割共有物事件判決變價分配，經執行拍賣由上訴人丙ＯＯ以三十七萬元得標；被上訴人則以共有人身分按拍定價格優先承購之事實，為上訴人所不爭，並有查封筆錄、執行法院通知、投標書、拍賣不動產筆錄、不動產權利移轉證書、土地登記簿謄本、強制執行金額分配表、優先承購聲請狀、自耕能力證明書附於新竹地院八十一年度訴字第五號塗銷土地所有權移轉登記事件卷內可稽。查將共有物全部予以變價分割，應無土地法第三十四條之一第四項「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」規定之適用，即被上訴人應無優先承買權。又民法第三百九十二條規定：「拍賣人對於其所經管之拍賣不得應買，亦不得使他人為其應買」。民事強制執行程序係由執行法院實施，自應認執行法院為拍賣人，拍賣人應買固得主張拍賣無效，但債務人不得應買則無立法規定。是縱由債務人應買，尚非違反強制或禁止規定而可逕認此拍賣行為無效，僅得依強制執行法第十二條聲請或聲明異議後，由執行法院撤銷拍賣以為救濟。上訴人未於強制執行程序中依法聲請救濟，則該拍定縱有瑕疵仍屬有效，上訴人主張被上訴人應買行為無效云云，自無可採。
　　其次，被上訴人係經執行法院通知得優先承買系爭土地，因而繳款取得不動產權利移轉證書，於七十五年二月十七日登記為所有權人後，復將系爭土地轉賣予吳奇楠，於七十五年三月五日辦妥所有權移轉登記，嗣吳奇楠於七十九年間轉售予張金龍，於七十九年六月十三日辦妥所有權移轉登記，有土地登記簿謄本在卷足按。系爭土地之現所有權人為張金龍，並非被上訴人。上訴人雖另主張被上訴人轉售他人之買賣係屬虛偽，惟為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，自難採信。則上訴人提起確認優先承買權不存在之訴，亦無法回復系爭土地為被上訴人所有，進而請求將其所有權移轉為上訴人所有，自無確認之利益。亦即上訴人在私法上之地位所受侵害之危險，非得以對被上訴人之確認判決除去，上訴人提起本件確認之訴，欠缺權利保護要件，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴。
　　按土地共有人依土地法第三十四條之一第一項規定，出售共有土地之全部，其為處分之共有人，僅係對自己之應有部分處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律之授權，並非以此剝奪他共有人依同條第四項所定之優先承買權，是共有人依首揭規定出售共有土地之全部時，他共有人對於出賣共有土地全部之共有人之應有部分，依同條第四項規定得主張優先承買權利，為本院所持之見解。強制執行之拍賣，既為買賣之一種，則執行拍賣共有土地之全部時，共有人自有依同樣條件優先承購之權。其次，分割共有土地之變價分配，乃係將共有土地予以變價，以所得價金分配於各共有人，此與金錢債務係由債權人聲請拍賣債務人之土地，將其拍得價金清償債務人之債務不同，自無禁止土地共有人應買之必要。
　　本件系爭土地原係乙ＯＯ、被上訴人與訴外人柳Ｏ井共有，嗣經新竹地院分割共有物事件裁判變價分配，並經執行拍賣，由丙ＯＯ以三十七萬元得標，經執行法院通知共有人之被上訴人、乙ＯＯ、柳Ｏ井三人是否優先承買，由被上訴人以共有人身分按拍定價格優先承買後，經售予吳Ｏ楠再轉售張Ｏ龍，並已辦妥所有權移轉登記在案，為原審確定之事實，被上訴人對系爭拍賣土地既有優先承買權，上訴人提起本件確認之訴，即屬無理由。原審維持第一審所為上訴人敗訴判決之理由雖有不當，但結果並無二致，仍應予維持。上訴論旨，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年五月三十日
最高法院民事　　第六庭
審判長法官　　吳啟賓
法官　　洪根樹
法官　　謝正勝
法官　　劉福來
法官　　黃熙嫣
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年六月十四日


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2-2-1-4-8.【裁判字號】90,訴,3566【裁判日期】901220【裁判案由】返還定金　§397.1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度訴字第三五六六號】
原　　告　　　吳Ｏ登.
被　　告　　　台Ｏ肥料股份有限公司
法定代理人　　邱Ｏ英.
　　右當事人間請求返還定金事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百萬元，及自民國八十六年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　（二）願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告於民國八十六年四月二十五日，向被告以一億七千六百零二萬元，標購被告所有坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段一三之二、二二三號土地（下稱系爭土地），面積共五千二百八十九平方公尺，原告並已付押標金一千七百六十萬元。俟原告於標得後，竟發現系爭土地中，有部分為既成巷道，部分為民房占用，經原告提起訴訟，於訴訟中履勘現場測量結果，既成巷道部分之占有面積，為五百四十四平方公尺；民房部分之占有面積，為二百四十一平方公尺。因被告於標售公告上，保證民房部分僅占有一百二十點二一平方公尺，而對於有既成巷道之部分，則隻字未提，顯有故意不告知瑕疵情事。原告即於八十六年五月十九日，發函催告被告限期補正，被告逾期未為補正，原告本於債務不履行及瑕疵擔保責任之規定，向被告為解除契約之意思表示，並提起訴訟請求被告返還一千七百六十萬元之押標金及法定遲延利息，案經本院八十六年度重訴字第六七Ｏ號、台灣高等法院八十七年度重上字第七號、最高法院八十八年度台上字第一九九號、台灣高等法院八十八年度重上更（一）字第二六號、最高法院九十年度台上字第七五三號裁判，判決原告勝訴確定，判決理由中並肯認被告明知出售之系爭土地中，部分為既成巷道，卻有故意不告知原告之情事。是依被告於八十六年四月九日，以「台灣肥料股份有限公司基隆廠公開底價標售房地投標須知」第八條、第九條之約定，投標人所繳之押標金，若有得標，係作為保留抵繳部分價款；若未得標，則發還予投標人；若得標人逾期不繳付價款或不簽訂土地買賣契約，均視為放棄承購，並沒收已繳押標金。可知原告寄出投標書，為買賣之要約，被告開標表示原告得標，是為承諾之意思表示，兩造間之買賣契約已然成立；且由原告得標後，原繳押標金作為買受價金之一部分抵繳買賣價金以觀，該押標金之法律性質，應為定金，此由原告須於契約成立後一定期間，與被告簽立土地買賣契約，並另繳付百分之五十之買賣價金，否則將被沒收押標金，益臻明確。此與預售屋買賣，先付定金而後再正式簽約，倘買方未依時簽約，將被沒收已付定金相同。則依民法第二百四十九條第三款之規定，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。本件被告所標售系爭土地為建地，原告購買土地目的為規劃興建房屋，面積對原告至屬重要。但系爭土地內含五百四十四平方公尺之既成巷道，即超過總面積十分之一，該五百四十四平方公尺之既成巷道，因具公用地役權關係，無法作為建築用途，構成一部給付不能；且該一部給付不能，顯已影響土地完整，及原告購買整筆土地興建房屋之目的。是被告顯有不能履行移轉全部土地之義務，該不能履行係可歸責於被告之事由所致，依民法第二百四十九條第三款之規定，被告應加倍返還所收受定金一千七百六十萬元予原告。惟本件原告先為一部請求，先就其中一百萬元提出請求。爰依民法第二百四十九條第三款之規定，請求被告給付一百萬元，及自八十六年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　（二）對被告抗辯所為之陳述：
　　１、依實務之見解，認為押標金乃投標廠商於投標前，為擔保踐行投標程序，遵守投標須知所繳付，旨在防弊，並利投標之進行，倘投標者並未違反或得標，即予發還或依約處理，認其性質為秩序性、懲罰性之無名契約，與訂立契約，擔保履約之定金或違約金約定，有所不同。亦即押標金之繳付，除在督促投標人於得標後，須按約與招標人訂立契約，且在擔保投標人資格之正當及投標行為之誠實，防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以圍標或妨礙投標程序，與一般契約之定金或違約金約定不同，則為該押標金約定之當事人，就押標金之相關事項，當無適用或類推適用民法關於定金或違約金規定之餘地。最高法院著有八十一年度台上字第八五六號、第一六四六號、第二九六三號民事判決，可資參照。惟查，此乃指工程押標金而言，本件系爭土地之標售與工程無關，其押標金之性質，與上開見解不同，不能比附援引適用上開實務規定。
　　２、再依最高法院六十七年八月二十九日第九次民庭推總會決議認為：「定金除當事人另有訂定外，如契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行，經付定金當事人將契約解除後，能否依民法第二百四十九條第三款規定，請求加倍返還定金？甲說：定金契約為從契約，主契約既已解除而不存在，定金契約即失所附麗，自無依據民法第二百四十九條第三款，請求加倍返還定金之餘地。乙說：民法第二百四十九條第三款所定之加倍返還定金，係損害賠償性質，主契約縱已解除，參照民法第二百六十條規定，仍非不得請求加倍返還定金。決議：採乙說。」是本件兩造間買賣雖經原告依法解除，但不影響原告依民法第二百四十九條第三款規定，請求加倍返還定金之權利。
　　三、證據：提出本院八十六年度重訴字第六七Ｏ號民事判決、台灣高等法院八十七年度重上字第七號民事判決、台灣高等法院八十八年度重上更（一）字第二六號民事判決、最高法院九十年度台上字第七五三號民事判決各一份為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願預供擔保，請准免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）押標金並非定金，因拍賣時押標金與買賣之定金，性質上完全不相同。而拍賣時之押標金，與法院辦理強制執行拍賣時所定之拍賣保證金相同，謹就執行法院所定保證金性質，自與定金不同。而依強制執行法第七十條規定，執行處因債權人或債務人之聲請，或認為必要時，應依職權於拍賣前預定拍賣物之底價，並得酌定保證金額。酌定保證金之數額，雖係規定於動產執行，然鑑於其目的在防止拍定人故意出高價應買，而不繳納價金，妨礙拍賣之實施，且可確保於再行拍賣時，就增加之費用及再行拍賣之差額損失，自保證金額獲得賠償，於不動產執行，依同法第一百一十三條之規定，亦有準用之必要，此項保證金額，宜定為底價百分之十至百分之三十，可由辦理強制執行事件應行注意事項四六（一）之規定可知。因之，在拍賣時，深恐買受人未於拍定時或拍賣公告所定期限內交付價金，執行處得將其物再行拍賣，如再行拍賣所得價款較原拍賣之價金及費用為少時，原拍定人應負賠償其差額責任。此一賠償責任，在民法第三百九十七條第一、二項亦定有明文。是為確保此一賠償，始有保證金、押標金之設。是押標金與法院執行拍賣時所定保證金性質相同，自屬無疑。反之，定金之目的不在保證，依八十九年五月五日修正前之民法第二百四十八條規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立。」不問當事人交付定金之目的為何，既收定金，則認契約為成立。然在押標金，則毫無此種性質。雖修正後之民法，鑑於如收受定金，不問目的如何，視為契約成立，未免忽視當事人真意，遂將條文中之「視為」二字修正為「推定」，倘有反證，許為相反之主張，俾能符合訂約者之原意。要之，拍賣時之押標金，與買賣時之交付定金性質完全不同。原告以該押標金之法律性質為定金，純屬曲解誤會，牽強附會之說，從契約是否成立或推定成立及立法目的觀之，不難窺知。
　　（二）至本件之前案原告請求回復原狀退還押標金之訴訟中，更審判決及最高法院判決是否使所有學法者，人人能心服，大有疑問。蓋該土地拍賣係「現狀標售」之故，該更審法院以及最高法院完全忽略這一點，而將原告承買人對現狀調查勘驗過，以及前往基隆市政府調查過後始參予投標，有無瑕疪均在其心知肚明中一節，置之不論之故。該案第一審之承辦法官，曾親自現場勘驗系爭土地，而親自聽過原告說曾參往市政府，以及地政事務所調查過等語（因該法官問原告說：「難道購買如此巨額價款土地，欲買的人不去詳細調查嗎？例如抵押權等有無設定等？）所以，該事件之第一審判決以及第二審判決，甚為正確。然後來發回更審時始變質，司法竟然如斯，豈不遺憾。如欲知該案詳請，請詳閱該案各審判決，以資明瞭為禱。
　　三、證據：提出拍賣公告、鄭玉波著「民法債篇各論」節錄各一份為證。
　　丙、本院依職權調閱本院八十六年度重訴字第六七Ｏ號、台灣高等法院八十七年度重上字第七號、最高法院八十八年度台上字第一九九號、台灣高等法院八十八年度重上更（一）字第二六號、最高法院九十年度台上字第七五三號卷宗。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：原告於八十六年四月二十五日，向被告以一億七千六百零二萬元，標購被告所有之系爭土地，面積共五千二百八十九平方公尺，原告並已付押標金一千七百六十萬元。俟原告於標得後，竟發現系爭土地中，有部分為既成巷道，部分為民房占用，經原告提起訴訟，於訴訟中履勘現場測量結果，既成巷道部分之占有面積，為五百四十四平方公尺；民房部分之占有面積，為二百四十一平方公尺。因被告於標售公告上，保證民房部分僅占有一百二十點二一平方公尺，而對於既成巷道之部分，則隻字未提，顯有故意不告知瑕疵情事，原告即於八十六年五月十九日，發函催告被告限期補正，被告逾期未為補正，原告本於債務不履行及瑕疵擔保責任之規定，向被告為解除契約之意思表示，並提起訴訟請求被告返還一千七百六十萬元之押標金及法定遲延利息，案經本院八十六年度重訴字第六七Ｏ號、台灣高等法院八十七年度重上字第七號、最高法院八十八年度台上字第一九九號、台灣高等法院八十八年度重上更（一）字第二六號、最高法院九十年度台上字第七五三號裁判，判決原告勝訴確定，判決理由中並肯認被告明知出售之系爭土地中，部分為既成巷道，卻有故意不告知原告之情事。是依被告於八十六年四月九日，以「台灣肥料股份有限公司基隆廠公開底價標售房地投標須知」第八條、第九條之約定，投標人所繳之押標金，若有得標，係作為保留抵繳部分價款；若未得標，則發還予投標人；若得標人逾期不繳付價款或不簽訂土地買賣契約，均視為放棄承購，並沒收已繳押標金。可知原告寄出投標書，為買賣之要約，被告開標表示原告得標，為承諾之意思表示，兩造間之買賣契約已然成立；且由原告得標後，原繳押標金作為買受價金之一部分，抵繳買賣價金以觀，該押標金之法律性質，應為定金，此由原告須於契約成立後一定期間，與被告簽立土地買賣契約，並另繳付百分之五十之買賣價金，否則將被沒收押標金，益臻明確。則依民法第二百四十九條第三款之規定，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。本件被告所標售土地為建地，原告購買土地目的為興建房屋，面積對原告至屬重要，內含五百四十四平方公尺之既成巷道，即超過總面積十分之一，無法作為建築用途，構成一部給付不能；且該一部給付不能，顯已影響土地完整，及原告購買整筆土地興建房屋之目的。是被告顯有不能履行移轉全部土地之義務，該不能履行係可歸責於被告之事由所致，依民法第二百四十九條第三款之規定，被告應加倍返還所收受定金一千七百六十萬元予原告。惟原告先為一部請求，先就其中一百萬元提出請求。爰依民法第二百四十九條第三款之規定，請求被告給付一百萬元，及自八十六年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
　　二、被告則以：押標金並非定金，因拍賣時押標金與買賣之定金，性質上完全不相同。而拍賣時之押標金，與法院辦理強制執行拍賣時所定之拍賣保證金相同，謹就執行法院所定保證金性質，自與定金不同。而依強制執行法第七十條規定，執行處因債權人或債務人之聲請，或認為必要時，應依職權於拍賣前預定拍賣物之底價，並得酌定保證金額。酌定保證金之數額，雖係規定於動產執行，然鑑於其目的在防止拍定人故意出高價應買，而不繳納價金，妨礙拍賣之實施，且可確保於再行拍賣時，就增加之費用及再行拍賣之差額損失，自保證金額獲得賠償，於不動產執行，依同法第一百一十三條之規定，亦有準用之必要，且此項保證金額，宜定為底價百分之十至百分之三十，可由辦理強制執行事件應行注意事項四六（一）之規定可知。因之，在拍賣時，深恐買受人未於拍定時或拍賣公告所定期限內交付價金，執行處得將其物再行拍賣，如再行拍賣所得價款較原拍賣之價金及費用為少時，原拍定人應負賠償其差額責任。此一賠償責任，在民法第三百九十七條第一、二項亦定有明文。為確保此一賠償，始有保證金、押標金之設。是押標金與法院執行拍賣時所定保證金性質相同，自屬無疑。反之，定金之目的不在保證，依八十九年五月五日修正前之民法第二百四十八條規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立。」不問當事人交付定金之目的為何，既收定金，則認契約為成立。然在押標金，則毫無此種性質。雖修正後之民法，鑑於如收定金，不問目的如何，視為契約成立，未免忽視當事人真意，遂將條文中之「視為」二字修正為「推定」，倘有反證，許為相反之主張，俾能符合訂約者之原意。要之，拍賣時之押標金，與買賣時之交付定金，性質上完全不同。
　　原告以該押標金之法律性質，是為定金，純屬誤會云云，資為抗辯。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　（一）原告主張其於八十六年四月二十五日，向被告以一億七千六百零二萬元，標購被告所有之系爭土地，面積共五千二百八十九平方公尺，原告並已付押標金一千七百六十萬元之事實，為被告所自認，亦經調閱本院本院八十六年度重訴字第六七Ｏ號民事卷宗，查閱屬實，自堪信為真實。
　　（二）原告復主張系爭土地有部分為既成巷道，部分為民房占用，經原告提起訴訟，於訴訟中履勘現場測量結果，既成巷道部分之占有面積，為五百四十四平方公尺；民房部分之占有面積，為二百四十一平方公尺。因被告於標售公告上，保證民房部分僅占有一百二十點二一平方公尺，而對於有既成巷道之部分，則隻字未提；原告即於八十六年五月十九日，發函催告被告限期補正，被告逾期未為補正，原告本於債務不履行及瑕疵擔保責任之規定，向被告為解除契約之意思表示，並提起訴訟請求被告返還一千七百六十萬元之押標金及法定遲延利息，案經三審判決確定之事實，復據其提出本院八十六年度重訴字第六七Ｏ號民事判決、台灣高等法院八十七年度重上字第七號民事判決、台灣高等法院八十八年度重上更（一）字第二六號民事判決、最高法院九十年度台上字第七五三號民事判決各一份為證，亦為被告所不爭執，復經本院調閱上開卷宗，核屬相符，則原告此部分主張之事實，亦自堪信為真實。
　　四、兩造爭執之爭點：
　　至原告另主張原告因投標系爭土地，所交付予被告之押標金，性質上應為定金；本件因被告所標售之系爭土地，內含五百四十四平方公尺之既成巷道，因具公用地役權關係，無法作為建築用途，構成一部給付不能，且該一部給付不能，顯已影響土地完整，及原告購買整筆土地興建房屋之目的；被告顯有不能履行移轉全部土地之契約義務，該不能履行係可歸責於被告之事由所致，依民法第二百四十九條第三款之規定，被告應加倍返還所收受定金一千七百六十萬元予原告之部分；則被告否認之，並抗辯稱：押標金並非定金，因拍賣時押標金與買賣之定金，性質上完全不相同。而拍賣時之押標金，與法院辦理強制執行拍賣時所定之拍賣保證金相同，謹就執行法院所定保證金性質，自與定金不同。而定金之目的不在保證，依八十九年五月五日修正前之民法第二百四十八條規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立。」不問當事人交付定金之目的為何，既收定金，則認契約為成立。然在押標金，則毫無此種性質。故拍賣時之押標金，與買賣時之交付定金，性質上完全不同等前揭情詞抗辯之。是本件兩造爭執之爭點，即在於：原告因投標系爭土地所交付予被告之押標金，性質上是否屬於定金？
　　五、關於本件之爭點，分述如下：
　　（一）經查，本件依被告於八十六年四月九日，所公告之「台灣肥料股份有限公司基隆廠公開底價標售房地投標須知」第三條第二款、第八條、第九條第一款分別約定：「投標單應用毛筆~書寫~將標價金額填妥，~~並填妥投標人姓名~-，並附表列押標金~~參加投標所報投標金額，以中文大寫書寫，並不得低於公告底價，否則不予發還其所繳之押標金。」、「投標人所繳之押標金，除違反各項規定不予發還者，及得標人之標金保留抵繳部分價款外，其餘未得標者，均於開標當日或翌日由原投標人憑本案標單掛號回執，~~將原票據無息發還。」、「得標人於得標之日起十五天內，應前來本廠繳付得標標價百分之六十價款（含押標標金在內），同時簽訂土地買賣契約書，~~逾期不繳付價款或簽訂土地買賣契約書，均視為放棄承購，並沒收已繳押標金，另行公告標售。」是依前述「台灣肥料股份有限公司基隆廠公開底價標售房地投標須知」第三條第二款、第八條、第九條之約定，本件被告出售系爭土地，係以標售之方式為之，亦即有意購買系爭土地之買受人，於詳查前述標售須知後，以投標之方式為買受系爭地之要約，公開競標系爭土地，而已投標金額較高者，經由被告表示為價格最高者得標，為出賣系爭土地之意思表示承諾。則依該投標須知之約定，投標人所繳之押標金，若有得標，係作為保留抵繳部分價款；若未得標，則發還予投標人；若得標人逾期不繳付價款或不簽訂土地買賣契約，均視為放棄承購，並沒收已繳押標金。可知投標者交付押標金之目的，顯然在於促進投標之進行，倘投標者並未違反或得標，即予發還；並督促投標人於得標後，務必履行契約之作用。
　　（二）次查，原告主張其交付予被告之投標金，性質上屬於定金。然本件原告係於八十六年四月二十五日，參與被告招標系爭土地之投標事宜，則本件若應適用民法有關定金之規定，自應適用八十九年五月五日修正生效前之民法第二百四十八條之規定。而依八十九年五月五日修正生效前之民法第二百四十八條規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立。」是若押標金屬於定金之性質，依前述八十九年五月五日修正生效前之民法第二百四十八條之規定，被告於收受原告交付之押標金時，該標售系爭土地之買賣契約，即視為成立。則此適用之結果，顯然與前述投標須知之約定，相互矛盾。因為若押標金屬於定金之性質，於多數投標者投標時，被告均收受投標者交付之押標金，但被告顯然無法與多數投標者，同時依八十九年五月五日修正生效前之民法第二百八十四條之規定，均視為成立買賣契約。是原告主張其交付予被告之押標金，性質上屬於定金，顯不可採。
　　（三）再查，依我國法律解釋之最後決定機關即最高法院，有關工程承攬實務上，就承攬人於招標時，所交付予定作人之押標金，分別有下例見解，可資參照：
　　１、最高法院八十一年度台上字第八五六號民事判決表示：「查該押標金，乃投標廠商，於投標前為擔保踐行投標程序，遵守投標須知所繳付。旨在防弊，並利投標之進行，倘投標者並未違反或得標，即予發還。故其性質為秩序性、懲罰性之無名契約，與訂立契約，擔保履約之違約金約定，自不相同。~~按押標金之繳付，非僅在督促投標人於得標後，須與招標人訂立契約，且在擔保投標人資格之正當及投標行為之誠實，自與一般契約之違約金約定不同。」
　　２、最高法院八十一年度台上字第一六四六號民事判決表示：「按押標金，除督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用。故依投標須知沒收押標金者，原不以是否有實際損害為要件。上訴人自陳因內部作業估算錯誤，致先後投遞標單二封，顯係違反投標須知第十九條第一項第十七款規定。被上訴人依同條第二項規定，沒入上訴人押標金，自屬有據。」
　　３、最高法院八十一年度台上字第二九六三號民事判決表示：「工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支付，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用。與違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行有所不同，投標廠商所繳交之押標金應如何退還，悉依投標須知有關規定辦理，既非於債務不履行時始行支付，而係在履行契約以前，已經交付，即非屬違約金之性質，自無從依民法第二百五十二條規定由法院予以核減。」
　　４、最高法院八十九年度台上字第一四九九號民事判決表示：「營繕工程以公開招標方式，由不特定之多數廠商參與投標，並將投標資格、工程規格及標單到達期限等種種程序事宜，詳列於投標須知，使多數具有投標資格之廠商，能於合法期限內，檢具相關文件參與開標，是公開招標人就其與投標廠商間之權利義務關係，對參與投標廠商即表明願受已公示之投標須知規定所拘束，若有違反，參加投標之廠商，在開標時即可提出程序異議；若有違反規定讓不符資格投標廠商進而得標，其他參加投標廠商除得爭執其間所訂契約之效力外，就所受之損害，亦可請求公開招標人賠償，以為救濟。惟就公開招標者與得標之該違反規定不符資格投標廠商，其間既均明知有違投標須知不符資格，但仍繼續議價並得標，就成立契約之過程，仍應受彼此要約及承諾所成立契約之拘束；就所成立之契約，其行使權利履行義務，自應依誠實及信用方法為之。」
　　５、最高法院九十年度台上字第一八一三號民事判決認為：「至於押標金之繳付，非僅在督促投標人於得標後，須按約與招標人訂立契約，且在擔保投標人資格之正當及投標行為之誠實，防範投標人故將標價以低於業經公開之底價為圍標或妨礙投標程序，尚與一般契約之定金或違約金約定不同。」
　　（四）末查，本件被告於出售系爭土地時，以標賣之方式，要求投標者需附押標金參與投標，是參酌前述最高法院就工程承攬案件，以競標之方式為之，亦要求投標者需附押標金參與投標所表示之見解，可知投標者所交付之押標金，目的均在促進投標之進行，倘投標者並未違反或得標，即予發還；並督促投標人於得標後，務必履行契約之作用。則依相同之事務，自應為相同解釋之法理，本件被告以競標方式，標售系爭土地，所要求投標者應交付之押標金，應與工程承攬之競標方式，為相同之解釋；亦即原告因參與投標系爭土地，所交付予被告之押標金，性質應屬於秩序性、懲罰性之無名契約，與一般契約之定金或違約金，均不相同。
　　六、按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」民法第二百四十九條第三款定有明文。本件原告因參與投標被告標售之系爭土地，所交付予被告之押標金，性質應屬於秩序性、懲罰性之無名契約，性質上並非為定金，已如前爭點部分所述。則原告主張其交付予被告之押標金，性質上屬於定金，本件係因被告所標售之系爭土地，內含五百四十四平方公尺之既成巷道，無法作為建築用途，構成一部給付不能，且該一部給付不能，顯已影響土地完整，及原告購買整筆土地興建房屋之目的，被告顯有不能履行移轉全部土地之義務，該不能履行係可歸責於被告之事由所致，主張依首揭民法第二百四十九條第三款之規定，被告應加倍返還所收受定金一千七百六十萬元予原告，自屬無據。從而，原告依民法第二百四十九條第三款之規定，請求被告給付一百萬元，及自八十六年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
　　七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十日
民事第六庭法官　　姜悌文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年十二月二十日
法院書記官　　陳鳳瀴


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2-2-2。第2節　互易　§398

2-2-2-1.【裁判字號】90,重家訴,7【裁判日期】910131【裁判案由】所有權移轉登記　§398


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十年度重家訴字第七號】
原　　告　　乙ＯＯ
被　　告　　甲ＯＯ
　　右當事人間所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將如附表一、附表二之一、二之二、二之三、二之四所示之不動產所有權，移轉登記予原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）兩造原為夫妻關係。民國八十九年二月間，兩造為互易之約定，原告同意將伊所有，登記在其子呂Ｏ忠名下，座落高雄市ＯＯ區ＯＯ段六小段（原段名為菜公段一小段）一一二Ｏ之二地號土地，及坐落在該土地上，由原告登記在惠Ｏ建設股份有限公司名下，建號為同段三三五六號，門牌號碼為高雄市ＯＯ區ＯＯ路一四一巷二十六號房屋，移轉登記予被告，被告則應將伊所有如附表一、二之一、二之二、二之三、二之四所示之不動產所有權，移轉登記予原告，兩造為互易之約定，原告並已於八十九年二月十五日依其約定，將前開房地移轉登記予被告，被告並在八十九年六月一日再將之出賣訴外人林Ｏ宗。
　　（二）詎原告依約履行後，被告竟遲不將系爭如附表一、附表二之一、二之二、二之三、二之四不動產依兩造互易之約定，移轉登記予原告，亦不願出面向高雄銀行辦理債務展期清償之手續，今高雄銀行已進行催繳手續，俟其取得執行名義後，隨即會拍賣系爭不動產，而如經拍定，原告必將受有難以回復之損害，原告不得已，爰依互易契約之法律關係，請求被告將如附表所示之不動產所有權移轉登記予原告。
　　三、證據：戶籍謄本一份、地籍異動索引表一份、土地及建物謄本各二份，並聲請傳訊證人呂Ｏ珠。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張其與被告於為夫妻關係，離婚時兩造約定成立互易契約，被告依約定應將如附表一、附表二之一、二之二、二之三、二之四所示之不動產移轉登記予被告之事實，業據其提出戶籍謄本一份、地籍異動索引表一份、土地及建物謄本各二份為證，且證人呂金珠亦到庭證稱：我是惠堅建設公司監察人，被告是我嫂嫂，她告訴我說，我哥哥要把一間房子登記給她，她要把原來那間還給我哥哥，就是互換，結果我就把房子過戶給我嫂嫂，榮總路間本來是我哥哥的，義華路那間是我嫂嫂的，其實實際上都是我哥哥的，我嫂嫂向我哥哥要一間房子，我哥哥說好，那你就把原來一間登記還給我，我就幫她辦過戶，但過好戶她房子就不還給我哥哥了等語，足認原告主張之上開事實堪信為真實。
　　三、按「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定」、「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」，民法第三百九十八條、第三百四十八條第一項分別定有明文。本件被告既與原告約定互相移轉附表一、二之一、二之二、二之三、二之四所示不動產及門牌號碼為高雄市左營區ＯＯ路一四一巷二十六號房地之所有權，故依上開規定，兩造成立互易契約，從而原告依互易之法律關係，請求被告移轉附表一、附表二之一、二之二、二之三、二之四所示之不動產所有權予原告，核與上開法律規定相符，即屬正當，應予准許。
　　四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年一月三十一日
臺灣高雄地方法院民事第六庭
法官　　吳文婷
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年一月三十一日
法院書記　　官王少玲


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2-2-2-2.【裁判字號】89,重訴更,10【裁判日期】900719【裁判案由】不動產所有權移轉登記　§398


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度重訴更字第一Ｏ號】
原　　告　　秦陳Ｏ子
　　　　秦Ｏ城
　　　　秦Ｏ萍
　　　　秦Ｏ淵
　　　　秦Ｏ松
　　　　秦Ｏ志
　　　　秦Ｏ志
　　　　秦Ｏ智
　　　　秦Ｏ恩
共同
訴訟代理人　　羅明宏律師
被　　告　　　興Ｏ建設股份有限公司
法定代理人　　李新Ｏ
訴訟代理人　　汪貴Ｏ.
被告　　李新Ｏ.
　　右當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，經台灣高等法院就本院八十八年度重訴字第六三九號判決訴訟標的脫漏部分發回更審，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：確認坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段二小段地號一一四、一一五、一一六、一一八、一一九、一二Ｏ、一二一之一、一二一之二、一一一地號上之建物（建造號碼為台北市政府工務局八十三年建字第一Ｏ八號）如附表一建物分別為原告秦陳Ｏ子、秦Ｏ城、秦Ｏ萍、秦Ｏ淵、秦Ｏ松、秦Ｏ志、秦Ｏ志、秦Ｏ智、秦Ｏ恩所有。
　　貳、陳述：
　　一、原告秦陳碧子、秦玉城、秦依萍、秦義淵之被繼承人秦明道與原告秦德松、秦清志、秦明志、秦明智、秦明恩與被告李新發於民國八十年六月十五日就上述原告等人所有座落於ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段二小段地號一一四、一一五、一一六、一一八、一一九、一二Ｏ、一二一之一、一二一之二之土地（以下簡稱系爭土地）訂立合建契約，並以被告興橋建設股份有限公司（以下簡稱興橋公司）為被告李新發（李新發即為興橋公司之負責人）之連帶保證人，嗣為了擴大基地使用面積，被告興橋公司又於八十二年二月十五日與訴外人秦徐庚妹、秦愛春就渠等所有座落於ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段二小段地號一一一地號之土地訂立合建契約，被告即就上開之土地規劃興建地下二層地面十一層之大樓，並於八十三年三月十日取得台北市八十三年建字第一Ｏ八號建造執照，惟至八十三年十二月十一日始申報開工，依據原告秦陳碧子等人與被告所訂契約書第五條之約定應自申報開工日起七百個日曆天完工，而秦徐庚妹等人與被告所訂合約書第七條約定應自申報開工日起七百二十個日曆天完工，被告應在八十五年十月十一日完工，被告顯已違約，原告在苦等其完工，申請使用執照而不可能且被告興橋公司已因財務不佳，陷於積欠廠商工程款、停工之情形下，乃於八十七年十一月十一日發函限期請其履行契約，此項意思表示於八十七年十一月十三日送達被告，被告均未履行。
　　二、依兩造於八十五年六月十七日及八十六年一月二十日之協議，業已變更原合建契約內容，於被告未依約清償借款或變更抵押人設定登記之前，原告並無移轉土地持分給被告之義務：
　　被告於八十三年十一月十九日申報開工，惟至八十四年間即已財務困難，延至八十五年五月十六日完成二樓樓板被告即無力施工，原告秦德松等人不得已應被告之請求，雙方於八十五年六月十七日訂立協議書，以地主秦明道等人為借款人向銀行貸款一千六百萬元，雙方各自取得八百萬元，被告並開立八十六年二月二十八日面額八百萬元之支票給予原告作為保證，協議書同時約明被告於清償上開八百萬元借款或辦理抵押權之債務人變更登記手續時，原告才有依合建契約將被告應得之土地移轉予被告之義務。但被告取得上開八百萬元借款後，仍無法渡過財務危機。被告又再度向原告表示希望再借四千萬元供其周轉否則工程無法繼續進行，原告不得已於八十六年一月二十日，雙方再次訂立協議（此次包括新加入之地主秦愛春等人），原告方面同意以地主之名義向銀行貸款再借四千萬元給被告。但因被告債信不佳，銀行實際只有核准以秦明道等人之土地為擔保貸放六百萬元，被告並開立八十六年七月三十日面額六百萬元之支票給予原告作為保證，連同以前被告所借八百萬元，原告計借被告一千四百萬元，雙方雖有約明原告應於八十六年六月三十日前將土地分割給被告，但被告應同時清償上開借款或是變更抵押人名義為被告。是兩造依此一約定，已合意變更先前原合建契約關於原告應依工程進度分割土地給被告之約定。換言之，依兩造間先後簽訂之兩份協議，原告之給付義務乃附有條件，即在被告依約清償一千四百萬元借款或辦理抵押權之債務人變更登記為被告之前（目前利息均由原告在代繳），原告自得暫時拒絕本身之給付，二者間乃同時履行抗辯之關係。惟被告迄未能履約，是被告本身已違約在先，況被告亦積欠營造商成銘營造公司工程款五千餘萬元，被告並與營造商成立調解，承認營造商有法定抵押權四千九百一十八萬零三十五元，是被告顯已陷於無資力狀況，故即使認為原告有先為給付之義務然查被告已因財務困難被銀行列為拒絕往來戶，公司本身負債累累已無任何資產，顯有難為對待付之虞，依民法第二百六十五條之規定，原告亦得拒絕自己之給付。
　　三、本件附表一之房屋建造起造人名義雖為原告秦陳Ｏ子、秦Ｏ城、秦Ｏ萍、秦Ｏ淵、秦Ｏ松、秦Ｏ志、秦Ｏ志、秦Ｏ智、秦Ｏ恩，但查主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請主管機關核發建造執照之人而已，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物原始取得其所有權之人（最高法院七十年度台上字第九七六號判決參照），故本件訴訟應有確認所有權之必要。
　　四、依兩造合建契約第一條、第二條、第五條約定，及雙方就所分得部份各列為起造名義人以觀，此份合建契約應為承攬與買賣之混合契約，職是，原告等人就所分得之房屋應為承攬性質，原始取得附表一之房屋，就此部分被告亦無異議。至於兩造間關於借款及土地持分之分割與本件確認之訴無關，應無審酌必要，爰請求確認如聲明所示。
　　參、證據：提出戶籍謄本、秦明道繼承系統表、八十年六月十五日契約書、秦徐庚妹、秦愛春與被告土地合建房屋契約書、台北市政府工務局八十三年三月十日八十三建字第一Ｏ八號建造執照、興橋公司八十七年八月十四日存證信函、八十七年十一月十一日律師函暨回執、八十七年十一月二十一日律師函暨回執、起造人名冊、八十五年六月十七日及八十六年一月之協議書、八十六年二月二十八日支票、八十六年七月三十日支票、八十八年八月十八日律師函等件為證。
乙、被告方面：
　　壹、聲明：原告之訴駁回。
　　貳、陳述：
　　一、依兩造土地合建房屋契約書第十三條約定：「甲方（即原告）提供之土地，於乙方（即被告）房屋建至二樓板工程完成時，甲方（原告）即應備齊土地合併登記所需有關證件提交雙方委任之代書辦理土地合併登記，俟整座建築物結構完成時（約總工程進度百分之五十五），甲方應備妥承購人應分得之土地所有權移轉登記所需一切證件及將所有申請表蓋妥印鑑交代書人辦理承購人應分得之土地所有權移轉登記手續（登記名義人得由乙方自由指定，甲方無異議）」，上開情形原告均未依約履行，違反契約物物相易原則。
　　二、依上開契約書第三條第二項約定：保證金退還時間為：領取使用執照時秦徐庚妹等二人應退還二百四十萬元，秦明道等六人應退還七百零八萬元，共計九百四十八萬元，原告均未依約退還該保證金。
　　三、合建房屋契約成立後，雙方房屋按比率分配定案後，原告再向被告增加承購房屋其價金一千餘萬元，原告亦未依約履行。綜上，原告之訴違反契約誠信原則，與法相背，應無理由。
　　參、證據：兩造之土地合建房屋契約書為證。
理　　由
　　一、本件原告主張：原告秦陳Ｏ子、秦Ｏ城、秦Ｏ萍、秦Ｏ淵之被繼承人秦Ｏ道與原告秦Ｏ松、秦Ｏ志、秦Ｏ志、秦Ｏ智、秦Ｏ恩與被告李Ｏ發於八十年六月十五日就系爭土地訂立合建契約，並以被告興Ｏ公司為被告李Ｏ發之連帶保證人，嗣為了擴大基地使用面積，被告興橋公司又於八十二年二月十五日與秦徐Ｏ妹、秦Ｏ春就渠等所有座落於ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段二小段地號一一一地號之土地訂立合建契約，被告即就上開之土地規劃興建地下二層地面十一層之大樓，並於八十三年三月十日取得台北市八十三年建字第一Ｏ八號建造執照，惟至八十三年十二月十一日始申報開工，依原告秦陳Ｏ子等人與被告所訂契約書第五條之約定應自申報開工日起七百個日曆天完工，被告應於八十五年十月十一日完工，惟被告被告興Ｏ公司已因財務不佳，積欠廠商工程款、停工之情形下，原告乃於八十七年十一月十一日發函限期請其履行契約，又依兩造於八十五年六月十七日及八十六年一月二十日之協議，業已變更原合建契約內容，於被告未依約清償借款或變更抵押人設定登記之前，原告並無移轉土地持分給被告之義務，即在被告依約清償一千四百萬元借款或辦理抵押權之債務人變更登記為被告之前（目前利息均由原告在代繳），原告自得暫時拒絕本身之給付，二者間乃同時履行抗辯之關係，況被告亦積欠營造商成Ｏ營造公司工程款五千餘萬元，被告並與營造商成立調解，承認營造商有法定抵押權四千九百一十八萬零三十五元，是被告顯已陷於無資力狀況，故即使認為原告有先為給付之義務然查被告已因財務困難被銀行列為拒絕往來戶，公司本身負債累累已無任何資產，顯有難為對待付之虞，依民法第二百六十五條之規定，原告亦得拒絕自己之給付，爰依兩造合建契約第一條、第二條、第五條，及雙方就所分得部份各列為起造名義人之約定，原告就所分得之房屋應為承攬性質，應原始取得附表一之房屋，爰請求確認如聲明所示等語。被告則以：依兩造土地合建房屋契約書第十三條、第三條第二項之約定，原告均未依約履行，違反契約物物相易原則及誠信原則。且合建房屋契約成立後，雙方房屋按比率分配定案後，原告再向被告增加承購房屋其價金一千餘萬元，原告亦未依約履行，原告之訴無理由等語，資為抗辯。
　　二、經查：原告秦陳Ｏ子、秦Ｏ城、秦Ｏ萍、秦Ｏ淵之被繼承人秦Ｏ道與原告秦Ｏ松、秦Ｏ志、秦Ｏ志、秦Ｏ智、秦明恩與被告李Ｏ發於八十年六月十五日就系爭土地訂立合建契約，並以被告興Ｏ公司為被告李Ｏ發之連帶保證人，嗣為了擴大基地使用面積，被告興橋公司又於八十二年二月十五日與秦徐庚妹、秦愛春就渠等所有座落於ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段二小段地號一一一地號之土地訂立合建契約，被告即就上開之土地規劃興建地下二層地面十一層之大樓，並於八十三年三月十日取得台北市八十三年建字第一Ｏ八號建造執照等情，有戶籍謄本、秦Ｏ道繼承系統表、八十年六月十五日契約書、秦徐Ｏ妹、秦Ｏ春與被告土地合建房屋契約書、台北市政府工務局八十三年三月十日八十三建字第一Ｏ八號建造執照等件為證，且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正，茲本件首應予審究者在於兩造土地合建房屋契約書之法律性質如何？爰論述如后：
　　三、有關合建契約之法律性質，依最高法院七十二年度台上字第三七九六號判決：「土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之比例，以分配房地之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約。至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約。」，而稱互易者，乃「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。」，又承攬者，謂「當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第三百九十八條、第四百九十條分別定有明文，依兩造所簽訂之土地合建房屋契約書第二條所載：「建築完成後，甲乙雙方分別出售房屋、土地為原則，興建後分售辦法：（一）建築完成後，甲方（原告）出售土地，乙方（被告）出售房屋，惟土地與房屋必須配合出售，甲方不得單獨將土地售予第三人，乙方亦不得單獨將房屋售予第三人，土地與房屋配合出售。（二）甲方向乙方承購之房屋依照工程進度付給，乙方向甲方購買土地乃依照工程進度付給，雙方所付之償金得相互抵沖，如有餘額俟房屋貸款領取時雙方結清所有帳款不誤。」，可知，本件土地合建房屋契約核屬兩造約定互相移轉金錢以外之財產權之互易契約，而非承攬契約甚明，是以，於建築完成後，兩造應分別出售附表一房屋與系爭之土地與他造，則縱認原告依上開契約約定有請求被告依約履行之權，然於被告尚未依約履行其售屋之義務時，如附表所示之建物，依上說明，其所有權仍屬被告所有，原告以本件土地合建房屋契約書之法律性質為承攬之法律關係，主張原始取得附表一之房屋，應不足採。
　　四、從而，原告本於契約書第一、二、五條之約定，請求確認如其訴之聲明所示，即無理由，應予駁回。
　　五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（如原告主張之同時履行抗辯、不安抗辯等）及所提之證據，均與判決結果不生影響，爰毋庸再予審酌，附此敘明。
　　六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年七月十九日
民事第三庭法官　　陳邦豪
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年七月十九日
法院書記官　　高秋芬


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2-2-2-3.【裁判字號】86,台上,862【裁判日期】860321【裁判案由】除去妨害土地所有權事件　§398


【裁判全文】
最高法院【民事判決八十六年度台上字第八六二號】
上　訴　人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　林根煌律師
被上訴人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求除去妨害土地所有權事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十四年度上字第五八八號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理　　由
　　本件上訴人主張：坐落台中市ＯＯ區ＯＯ段九五六號、同區ＯＯ段一五七號土地屬伊所有，被上訴人占有九五六號土地如第一審判決附圖所示Ａ１部分面積Ｏ‧ＯＯ三九八Ｏ公頃（下稱Ａ１部分土地）、Ａ２部分面積Ｏ‧ＯＯ二一四三公頃（下稱Ａ２部分土地）、一五七號土地如該附圖所示Ａ部分面積Ｏ‧ＯＯ二三二五公頃（下稱Ａ部分土地），開築道路，又占用九五六號土地如該附圖所示Ｂ部分面積Ｏ‧ＯＯ三三八六公頃（下稱Ｂ部分土地）、一五七號土地如該附圖所示Ｂ部分面積Ｏ‧ＯＯ三七Ｏ九公頃，作為水田，係屬無權占有等情，爰依民法第七百六十七條之規定，求為命被上訴人將上開Ａ１、Ａ２、Ａ部分土地之道路拆除，並上開土地連同Ｂ部分土地及前述一五七號土地Ｂ部分返還伊之判決（其中一五七號土地Ｂ部分，業經原審維持第一審所為上訴人勝訴之判決，確定在案）。
　　被上訴人則以：九五六號土地重測前為水堀段三一七－一號土地，伊於民國六十二年十二月十二日與訴外人李王綢訂立合約書，交換土地使用，因屬耕地，依法不得辦理分割移轉，迄未辦理分割移轉登記手續。依合約書第一條約定，雙方同意交換土地使用權，並同意不辦理過戶，核其性質應屬租賃，依民法第四百二十五條之規定，對於為受讓人之上訴人仍繼續存在。一五七號土地本為道路供通行，故未在交換使用之列，且該土地係市ＯＯＯ道路，非伊所占用。又因伊所有之土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依民法第七百八十七條規定，伊亦有袋地通行權，並非無權占有等語，資為抗辯。
　　原審將第一審就Ａ１、Ａ２、Ａ、Ｂ部分土地所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，係以：九五六、一五七號土地係上訴人所有，被上訴人占用Ａ１、Ａ２、Ａ部分土地作為道路，Ｂ部分土地作為水田等情，有土地登記謄本可証，且經第一審及原審勘驗現埸，臺中市中興地政事務所勘測屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖可憑。被上訴人於六十二年十二月十二日與李王綢訂立合約書，交換土地使用，約定被上訴人由其所有三一七號即現永安段九五九號土地分割出五十六坪，與由李王綢所有同段三一七─一號土地分割出五十五點九坪互相交換，被上訴人換得土地作為道路使用，李王綢換得土地作為耕種，並同意互辦過戶登記，日後可交換登記時，交換登記費用由被上訴人負擔支理。核其性質應係土地之互易，依民法第三百九十八條規定，應準用關於買賣之規定，雖上開土地係屬農地，不能分割，但契約既有約定日後得分割時始辦理交換過戶登記，依民法第二百四十六條第一項但書規定，其契約應屬有效。上訴人係於七十五年十二月間，因買賣自李王綢之後手取得九五六、一五七號土地，上開道路於上訴人買受時已設置十三年餘，且其亦需使用該道路，又有使用被上訴人所有而屬交換使用之土地等情觀之，上訴人於買受時即知有前揭互易情事，上開互易合約書對其自仍有效。是其請求被上訴人拆除Ａ１、Ａ２部分土地之道路，連同Ｂ部分土地交還伊，自屬無據。一五七號土地重測前原係三一七─六號土地，原三一七－六號土地並未在交換使用之列，一五七號土地係供當時之公眾所使用之道路，現該土地之Ａ部分為本件道路之一部分，被上訴人使用該部分，僅依向來之使用情形予以使用而已，如無該部分供道路使用，本件道路將因而無法與外面道路相接，顯非公平。是上訴人請求被上訴人將此部分之道路拆除，並將該土地交還，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
　　按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求。又按互易者，係當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權，而成立之契約，此觀民法第三百九十八條之規定自明。依上開合約書第一條約定，被上訴人與李王綢雙方同意交換各該土地使用，並同意不辦理過戶登記（見第一審卷三二頁正面，原審卷三八頁正面，並參見原審卷二一頁背面）。則上開交換土地使用部分，既非屬互相移轉財產權，其法律關係為何，原審未遑推闡明晰，遽以上開互易契約依民法第二百四十六條第一項但書規定，應屬有效，且對上訴人仍為有效，即認上訴人不得請求拆除Ａ１、Ａ２部分土地之道路及連同Ｂ部分土地交還之，殊嫌率斷。次查被上訴人陳稱，上訴人取得九五六號土地時，伊曾以口頭聲明原委云云（見第一審卷三Ｏ頁背面），其真意是否主張上訴人於買受該土地時即知有前揭互易情事，尚欠明瞭。原審審判長未依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定予以闡明，且未查明上訴人究係向何人買受該土地，其訂立買賣契約之經過情形如何，遽謂上訴人於買受時即知有前揭互易情事，亦有未合。末查被上訴人陳稱，本件系爭通路係伊私自開闢使用云云（見第一審卷四七頁正面，原審卷六七頁正面）。原審未說明被上訴人上開陳述何以不足採取之理由，亦未查明上開合約書訂立時及現今系爭Ａ部分土地之使用情形，遽謂Ａ部分土地為公眾所使用之道路，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年三月二十一日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　劉延村
法官　　徐璧湖
法官　　劉福聲
法官　　袁再興
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年四月九日


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2-2-3。第3節　交互計算　§400

2-2-3-1.【裁判字號】90,台上,246【裁判日期】900216【裁判案由】清償借款　§400


【裁判全文】
最高法院【民事判決九十年度台上字第二四六號】
上訴人　　　乙ＯＯ
被上訴人　　富Ｏ營造有限公司
法定代理人　　吳施Ｏ惠
被上訴人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十四日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度重上字第一一五號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人對於反訴部分之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
　　其他上訴駁回。
　　第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理　　由
　　本件被上訴人主張：被上訴人富Ｏ營造有限公司（下稱富Ｏ公司）於民國八十一年六月二十日與訴外人高雄市政府簽訂「七Ｏ大樓再復健工程契約」，高雄市政府將該項工程之估驗等工作委由上訴人辦理，工程施作實則由被上訴人甲ＯＯ負責。工程進行中，富Ｏ公司因需資金週轉，乃分別於八十一年十一月二十三日、同年十二月四日向上訴人商借新台幣（下同）二百九十一萬一千八百四十六元、三百萬元，約定將來於結算工程款時扣抵，富Ｏ公司及甲ＯＯ並共同簽發同額本票二紙交上訴人收執。上開工程完工驗收後，上訴人與甲ＯＯ結算後已將上開借款扣抵完畢，然上訴人未交還系爭本票，並持該二紙本票向法院聲請裁定強制執行。系爭二紙本票既經兩造結算抵銷完畢，本票債權即屬不存在等情，求為確認兩造間就系爭本票債權不存在之判決。對於上訴人提起之反訴，則以：系爭三百萬元本票債權，已於八十二年八月三十一日兩造結算時抵銷，至於伊是否尚欠上訴人四百三十九萬三千六百二十七元，為另一問題，上訴人應另行起訴請求等語，資為抗辯。
　　上訴人則以：被上訴人富Ｏ公司與高雄市政府簽定上開工程契約後，因富Ｏ公司於先前之復建工程中，積欠其下包中國菱電股份有限公司等多家公司數千萬元債務無力清償，該下包之廠商不願再配合施工，工程無法進行，甲ＯＯ乃提議以工程款之一成作為利息兼酬金，請求伊給予資金週轉，經伊允諾並墊付四千八百餘萬元，始順利完成工程。兩造於八十一年十一月二十三日結算時，甲ＯＯ同意扣給其中一百六十五戶再復建工程款之一成，經計算結果，富Ｏ公司尚欠伊二百九十一萬一千八百四十六元，富Ｏ公司、甲ＯＯ因而共同簽發同額本票一紙交付予伊；此外，富Ｏ公司於八十一年十二月四日復向伊借款三百萬元週轉，富Ｏ公司、甲ＯＯ又共同簽發同額本票一紙，以擔保債務之清償。嗣兩造於八十二年八月三十一日再度就其中拍賣戶五戶與承受六十八戶之工程款部分進行結算，經抵銷之結果，富Ｏ公司尚欠伊四百三十九萬三千六百二十七元未付，兩造乃於同年九月一日簽訂買賣合約書，確認上開金額係雙方結算工程款後，富Ｏ公司尚欠伊之債務，富Ｏ公司並同意提供其所承受之七Ｏ大樓七間房屋抵付，約定如於高雄市政府同意其辦理上開承受之七間房屋之產權登記後，一個月內不協同伊辦理所有權移轉登記時，即以違約論，除退還抵銷價款之債權外，應再支付一百萬元違約金予伊，並同意以系爭二紙本票為履行債務之擔保。惟富Ｏ公司嗣後違約將該七間房屋過戶予他人，系爭本票債權因被上訴人之違約未能受償，加上約定之違約金及遲延利息，已超過系爭本票之票面額，難謂系爭本票債權不存在等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴，主張：被上訴人於八十一年十二月四日共同簽發面額三百萬元本票向伊借用三百萬元，經二次結算，雙方就相互間之交易所生之債權債務（即工程款、報酬、借款）為交互計算，互相抵銷結果，被上訴人尚欠伊四百三十九萬三千六百二十七元。按交互計算後之差額債權乃舊債權之殘餘，而與舊債權併存，舊債權之擔保對差額債權仍繼續有效。系爭三百萬元本票既為被上訴人共同簽發作為借款之擔保，上訴人自得以差額全部，就該本票受償。爰依交互計算後之訴訟關係，求為命被上訴人連帶給付伊三百萬元及加計自反訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算遲延利息之判決。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查富Ｏ公司於八十一年六月二十日向高雄巿政府承攬七Ｏ大樓再復建工程，雙方簽定「七Ｏ大樓再復建工程契約」，約定工程全部完工後，由上訴人負責與富Ｏ公司結算總工程費，同時委託上訴人向再復建承購戶收取款項。工程進行中，富Ｏ公司因需資金週轉，分別於八十一年十一月二十三日、同年十二月四日向上訴人商借二百九十一萬一千八百四十六元、三百萬元，約定將來於結算工程款時扣抵，富Ｏ公司、甲ＯＯ並共同簽發同額本票二紙交上訴人收執等事實，為兩造所不爭，並有本票、工程契約書為憑，堪以認定。
　　而上訴人主張兩造於八十二年八月三十一日就工程款、借款、酬金進行結算，富Ｏ公司尚欠伊四百三十九萬三千六百二十七元等語，雖為被上訴人所否認，惟兩造於八十二年八月三十一日之結算書係由上訴人之女陳Ｏ凰提出，與甲ＯＯ進行結算，因甲ＯＯ對結算書上所載再復建一六五戶之結算欠款二百九十一萬一千八百四十六元表示異議，經雙方協議結果，同意更正為二百五十五萬零一百六十八元，並由甲ＯＯ在結算表上書寫「82.8.31結算結果應為2,550,168」等字，因此，陳Ｏ凰乃自原結算欠款總額四百十六萬八千九百九十元扣除其差額三十六萬一千六百七十八元，而將其更正為三百八十萬七千三百十二元，再加上上訴人簽發以高雄市第一信用合作社為付款人、八十二年八月三十一日期、面額五十八萬六千三百十五元之支票乙紙，交由被上訴人富Ｏ公司提領兌現，核計富Ｏ公司尚欠上訴人四百三十九萬三千六百二十七元等情，業據證人陳Ｏ凰、黃Ｏ梅證稱屬實，並有該結算書及上開支票之票根附卷可稽；甲ＯＯ前於台灣高雄地方法院八十四年偵字第二一二二六號損害債權案件中，亦承認該結算書上之加註之「82.8.31結算結果應為2,550,168」係伊書寫無訛等語，其於第一審亦承認結算書上黑色鋼筆加註之字跡係其書寫。按甲ＯＯ既經與上訴人結算，並就其有異議之金額加以更正，甲ＯＯ復於翌日與上訴人簽訂買賣合約書，確認結算後之四百三十九萬三千六百二十七元係富Ｏ公司尚欠上訴人之債務，並約定日後以富Ｏ公司所承受之七Ｏ大樓七間房屋抵償，如有違約，應另支付一百萬元違約金等情，堪認上訴人主張兩造於八十二年八月三十一日就工程款、借款、酬金進行結算之結果，富Ｏ公司尚欠上訴人四百三十九萬三千六百二十七元等語，應屬可採。惟兩造於八十二年八月三十一日之結算書列有三部分，依序為「再復建一百六十五戶工程款」、「標售戶五戶」、「承受戶六十八戶」之結算，其中第一部分記載再復建一百六十五戶工程款，原為五千六百八十萬九千二百九十六元，惟實收五千零七十六萬六千四百八十元，扣一成五百零七萬六千六百四十八元予上訴人，再扣除上訴人代墊之款項，尚不足二百九十一萬一千八百四十六元（嗣經更正為二百四十五萬零一百六十八元，原審誤為二百五十五萬零一百六十八元），加上借款三百萬元，尚欠五百九十一萬一千八百四十六元（經更正為五百四十五萬零一百六十八元），第二部分記載標售戶五戶之工程款為六百八十一萬八千三百十四元，扣除一成六十八萬一千八百三十一元予上訴人，應付富Ｏ公司六百十三萬六千四百八十三元，惟此款再扣除五百九十一萬一千八百四十六元（嗣更正為五百四十五萬零一百六十八元）欠款，上訴人尚應給付富Ｏ公司二十二萬四千六百三十七元（經更正為五十八萬六千三百十五元），足見至第二部分之結算止，系爭本票二紙之債權，業經雙方抵銷完畢，抵銷後反應由上訴人再給付富Ｏ公司五十八萬六千三百十五元；參諸兩造於翌日簽訂之「買賣合約書」中，約定俟被上訴人簽署該合約書後，由上訴人交還系爭本票，益徵兩造於結算後，系爭本票二紙之債權業已因抵銷而消滅。上訴人雖抗辯兩造於簽訂上述買賣合約書時，同意以系爭本票二紙為履行四百三十九萬三千六百二十七元債務之擔保云云，惟觀之兩造於八十二年九月一日所簽訂之「買賣合約書」中，雖約定系爭本票二紙俟富Ｏ公司、甲ＯＯ共同簽署該合約書後，由上訴人交還富Ｏ公司等語，然並未特別載明系爭二紙支票係另作為擔保債務之用，自難推論兩造有該約定；證人陳Ｏ凰、黃Ｏ梅二人雖於證稱兩造於結算後，確約定將系爭二紙本票作為富Ｏ公司欠款之擔保云云，惟證人陳Ｏ凰係上訴人之女，黃Ｏ梅則為上訴人雇用之職員，二人之證言，難免偏頗，難採為有利上訴人之證明。從而，本訴部分被上訴人請求確認系爭本票之債權不存在，核屬正當，應予准許。又兩造固曾於八十二年八月三十一日就工程款、借款、酬金進行結算，富Ｏ公司尚欠上訴人四百三十九萬三千六百二十七元，兩造並於翌日簽訂「買賣合約書」為確認；惟按交互計算，乃當事人約定以其相互間之交易所生之債權債務為定期之計算，互相抵銷，而僅支付其差額之契約，民法第四百條定有明文。足見交互計算乃預計將來互相發生數筆債權債務關係之當事人間所訂之一繼續性契約。本件兩造雖約定富Ｏ公司向上訴人借款週轉，並給付上訴人工程款一成之酬金，並由將來應得之工程款中抵扣，然該借款、酬金固係上訴人與富Ｏ公司間之債權債務關係，惟富Ｏ公司應領取一百六十八戶工程款之部分，雖係由上訴人先行墊付予中國菱電股份有限公司等多家公司，然此工程款之墊付，其中大部分之款項係由上訴人向再復建承購戶收取先前向高雄市政府訂購房屋應繳之購屋款所得，非由上訴人以個人之款項墊付，上訴人係受高雄市政府委任而付款，故上訴人為富Ｏ公司墊款所生之債權債務關係乃存在於高雄市政府與富Ｏ公司之間，是縱兩造約定富Ｏ公司應付上訴人之借款及酬金，由工程款抵扣，然因上訴人主張相互抵銷之債權債務法律關係，非均發生在上訴人與富Ｏ公司之間，殊無交互計算之適用，亦不生上訴人得依兩造結算後之差額四百三十九萬三千六百二十七元，而就被上訴人先前共同簽發之本票行使其擔保之權利而為受償之問題。此外，兩造經結算後，富Ｏ公司尚欠上訴人四百三十九萬三千六百二十七元，縱係因消費借貸關係而發生，惟上訴人既不能證明業經抵銷之系爭二紙本票雙方另行約定作為擔保抵銷後債務之用，上訴人自不得再以系爭本票向被上訴人主張票據上之權利。是上訴人主張依交互計算後之訴訟關係（消費借貸、票據暨交互計算之法律關係），反訴請求被上訴人連帶給付三百萬元及法定遲延利息，即為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 關於廢棄發回部分：
　　查上訴人主張兩造於八十二年八月三十一日就工程款、借款、酬金進行結算，富Ｏ公司尚欠伊四百三十九萬三千六百二十七元，甲ＯＯ於翌日復與伊簽訂「買賣合約書」，確認結算後之四百三十九萬三千六百二十七元係富Ｏ公司尚欠伊之債務，並約定日後以富Ｏ公司所承受之七Ｏ大樓七間房屋抵償等情，提出結算書、買賣合約書為憑，原審亦認定上訴人上開主張為真實。查該買賣合約書第四條記載富Ｏ公司確認結算後之四百三十九萬三千六百二十七元係為七Ｏ大樓再復建工程需要而向上訴人所借無誤等語，原審既認上訴人係本於交互計算後之訴訟關係（即消費借貸、票據暨交互計算之法律關係）提起反訴，則上訴人所稱之消費借貸關係，究指被上訴人八十一年十二月四日簽發本票向上訴人借入之款項﹖抑係指上述買賣合約書所載富Ｏ公司確認之「借款」？上訴人所謂依「交互計算後之訴訟關係」請求，究指其對被上訴人之八十一年十二月四日借款債權與被上訴人之工程款債權依民法第四百條交互計算之法律關係請求，抑係指依八十二年九月一日其與甲ＯＯ為結算所訂立之買賣合約書請求？此訴訟標的之釐清，核與判斷上訴人之請求有無理由攸關，自應令上訴人敘明。原審審判長未予闡明，逕以右開理由，反訴部分為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。 關於駁回其他上訴部分：
　　原審以前揭理由，就本訴部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。又系爭本票債權，因兩造結算後相互抵銷而消滅，上訴人與甲ＯＯ於八十二年九月一日簽訂之「買賣合約書」，雖約定系爭二紙本票，俟富Ｏ公司、甲ＯＯ共同簽署該合約書後，由上訴人交還富Ｏ公司等語，然並未特別載明系爭二紙本票係另作為擔保債務之用，而證人陳Ｏ凰係上訴人之女，證人黃Ｏ梅曾為上訴人之職員，尚難以彼二人之證言即為有利上訴人之認定，原審因認上訴人主張簽訂上述買賣合約書時，雙方同意以系爭本票作為履行四百三十九萬三千六百二十七元債務之擔保云云，為不可採，其解釋契約、認定事實並無不當。至於證人黃Ｏ梅於原審為證言時，雖已非上訴人之受僱人，原審竟謂其係上訴人之受僱人。惟原審係依兩造結算過程及買賣契約書之內容而為推論，非僅憑黃Ｏ梅為上訴人之職員即否認其證言，上訴意旨以此指摘原判決違誤，自非可採。其餘上訴論旨，猶就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年二月十六日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　吳正一
法官　　謝正勝
法官　　劉福來
法官　　高孟焄
法官　　葉勝利
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十年三月十二日


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2-2-3-2.【裁判字號】90,訴,836【裁判日期】900615【裁判案由】異議之訴　§400


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十年度訴字第八三六號】
原　　告　　　中Ｏ迪和股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　　台Ｏ銀行大里分行
法定代理人　　王Ｏ源
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求異議之訴事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應給付訴外人鉅Ｏ機械股份有限公司（下稱鉅Ｏ公司）新台幣（下同）五十六萬一千四百一十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
　　（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）緣原告與訴外人鉅Ｏ公司因給付票款強制執行事件，依據執行名義，鉅Ｏ公司應給付原告五十二萬二千二百二十三元及自民國八十八年七月一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息及執行費用三千九百九十六元，業經於八十九年八月十四日接獲鈞院所發八十九年度民執十字第一六八二三號扣押命令，在原告上開債權範圍內，禁止債務人鉅Ｏ公司收取，並禁止被告向債務人鉅Ｏ公司清償，逕交原告收取在案，經被告向鈞院陳報債務人鉅Ｏ公司於被告處有存款五十六萬一千四百一十五元，原告旋即向鈞院聲請發收取命令，嗣奉鈞院於八十九年九月七日發給收取命令，准許原告向被告收取，詎料被告竟聲明異議，主張抵銷。
　　（二）按抵銷者，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條定有明文。故為抵銷，須雙方互負債務且具抵銷適狀，今被告雖主張抵銷，但卻未能舉證以實其說，顯難認為真實。
　　（三）否認被告提出資料之真正。
　　（四）次按消費借貸者係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立，而被告僅主張鉅Ｏ公司向其借款，且已將款項撥付鉅Ｏ公司，被告自應就交付金錢之事實負舉證之責。
　　三、證據：提出本院八十九年八月八日八十九年度執十字第一六八二三號執行命令影本一份、八十九年九月七日八十九年度執十字第一六八二三號執行命令影本一份等物。
乙、被告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）緣鉅Ｏ公司自八十八年一月二十九日起與被告開始授信往來，並簽訂借款約據，被告亦將款項撥付鉅Ｏ公司，依該借據特別約款第一條第五項約定：「借用人簽發之票據如有經退票尚未註銷、或經提示而未兌現之情事發生時，被告得不通知或催告，隨時減少對借用人之授信額度或縮短授信期限，或視為全部到期。」，及借據第十一條約定：「借用人同意寄存本行之各種存款及對本行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，本行得以之行使抵銷權。」，而鉅Ｏ公司自八十九年九月四日起所簽發之票據經提示後均未兌現，被告爰依前述約款，主張鉅Ｏ公司全部借款已屆清償期，並依借據第十一條約定，將鉅Ｏ公司寄存本行之存款與已屆清償期之借款互為抵銷。
　　（二）民法第三百三十四條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，且民法第三百四十條僅規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」以此觀之，則第三債務人收受扣押命令前對其債權人取得債權者，無論其清償期是否先於受扣押之債權及於扣押時清償期已否屆至，均可主張抵銷，被告於八十九年九月三十日奉鈞院八十九年度民執十字第一六八二三號收取命令時，就扣押命令前（八十八年一月二十九日）取得已屆清償期（八十九年九月四日）之債權，依民法第三百三十條、第三百四十條規定主張抵銷，並於八十九年九月十八日依強制執行法第一百十九條之規定，向執行法院聲明異議，依法並無不合。
　　（三）第三人鉅Ｏ公司自八十八年一月二十九日起與被告開始授信往來，並簽訂借款約據，被告亦將款項撥付鉅Ｏ公司帳戶內。鉅Ｏ公司積欠被告之借款四千五百九十萬零一千元，被告爰依契約規定，行使抵銷權。
　　三、證據：提出放款借據影本一份、帳卡影本三份、聲明異議函影本一份、催告函影本二份、存摺交易明細一份等物。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：原告與訴外人鉅Ｏ公司因給付票款強制執行事件，鉅Ｏ公司應給付原告五十二萬二千二百二十三元暨自八十八年七月一日起至清償日止按年息百分之六計算之利息及執行費用三千九百九十六元，經本院於八十九年八月十四日以八十九年度民執十字第一六八二三號扣押命令，在原告前開債權範圍內禁止債務人鉅Ｏ公司收取並禁止被告向債務人鉅Ｏ公司清償逕交原告收取，經被告向本院陳報鉅Ｏ公司於被告處尚有存款五十六萬一千四百一十五元，原告旋即向本院聲請發收取命令，經本院於八十九年九月七日發給收取命令，准許原告向被告收取，被告竟聲明異議主張抵銷，原告爰依強制執行法第一百二十條第二項之規定，起訴請求被告給付鉅Ｏ公司五十六萬一千四百一十五元，並由原告代為收取。被告則以鉅Ｏ公司於八十八年一月二十九日起即與被告有金錢消費借貸關係之授信往來，目前累計金額達二億四千五百九十萬零一千元，依據借據特別約款第一條第五項約定：「借用人簽發之票據如有經退票尚未註銷、或經提示而未兌現之情事發生時，被告得不通知或催告，隨時減少對借用人之授信額度或縮短授信期限，或視為全部到期。」，及借據第十一條約定：「借用人同意寄存本行之各種存款及對本行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，本行得以之行使抵銷權。」，則鉅Ｏ公司自八十九年九月四日起所簽發之票據經提示後均未兌現，被告依前揭約定，自得對鉅Ｏ公司主張全部借款已屆清償期，並依約行使抵銷權，將鉅Ｏ公司寄存本行之存款與已屆清償期之借款互為抵銷後，已無餘額供原告請求等語，資為抗辯。
　　二、原告主張訴外人鉅Ｏ公司因給付票款強制執行事件，應給付原告五十二萬二千二百二十三元暨自八十八年七月一日起至清償日止按年息百分之六計算之利息及執行費用三千九百九十六元，經本院於八十九年八月十四日以八十九年度民執十字第一六八二三號發給扣押命令，在原告前開債權範圍內，禁止債務人鉅Ｏ公司收取並禁止被告向債務人鉅Ｏ公司清償，應逕交原告收取，嗣經被告依法向本院陳報鉅Ｏ公司於被告處尚有存款五十六萬一千四百一十五元，原告乃向本院聲請發收取命令，經本院於八十九年九月七日發給收取命令，准許原告向被告收取等情，業據提出本院八十九年八月八日八十九年度執十字第一六八二三號執行命令、八十九年九月七日八十九年度執十字第一六八二三號執行命令為證，被告亦不爭執，自堪信為真實。至於原告主張被告應將給付鉅Ｏ公司五十六萬一千四百一十五元之存款，交由原告代為收取等情，被告則否認上情，辯稱：被告對於鉅Ｏ公司有二億四千五百九十萬零一千元之借款債權，而鉅Ｏ公司既有簽發票據提示不獲兌現之情事，依據借據特別約款第一條第五項、借據第十一條之約定，則前開借貸債權即視為全部到期，被告並依法行使抵銷權，經扣抵後鉅Ｏ公司亦無任何款項足供原告請求等語，並提出放款借據、帳卡、催告函、存摺交易明細為證。
經　　查：
　　（一）鉅Ｏ公司於八十八年一月二十九日以購置廠房為由，向被告借款六千萬元，清償期為一百零三年一月二十九日，約定利息按年息百分之八‧二五計算，按月攤還本息等情，此有被告提出之放款借據、帳卡、催告函為證，一般銀行貸款均係將貸借款項直接匯入貸款人帳戶，再按月計付本利，由貸款人繳納，本件由放款借據、帳卡之記載，核與一般銀行業者貸放款項之情形相符，並無異常之處，則被告與鉅Ｏ公司間關於前開六千萬元範圍內之借貸關係應係屬實；至於被告指稱鉅Ｏ公司積欠之債權額達於二億四千五百九十萬零一千元者，雖提出企業借款餘額資訊為證，然由該資料並無從獲知鉅Ｏ公司實際之借貸金額、時間等契約要素，自難憑以認定被告對於鉅Ｏ公司有二億四千五百九十萬零一千元之債權額；是以，被告辯稱鉅Ｏ公司積欠被告公司借款六千萬元之本金及利息、違約金等情，應堪置信，而原告指稱被告並未舉證說明交付金錢之事實者，要屬無據，自難採酌。
　　（二）按放款借據特別條款第一條第五款規定：「借用人對貴行所負之一切債務，如有左列情形之一時，貴行得不經通知或催告，隨時減少對借用人之授信額度或縮短授信期限，或視為全部到期：借用人簽發之票據如有經退票尚未註銷、或經提示而未兌現之情事發生時。」，原告對於鉅Ｏ公本於票款請求權，取得執行名義，對於鉅Ｏ公司之財產聲請強制執行，顯見鉅Ｏ公司確有簽發票據經提示不獲兌現之情事發生，是以，被告依前揭規定將鉅Ｏ公司之前開借款債務，視為全部到期，自屬於法有據。
　　（三）按抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定（如民法第四百條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第三百三十四條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之，最高法院五十年台上字第一八五二號著有判例。次按放款借據第十一條規定：「借用人同意寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，貴行得以之行使抵銷權。抵銷自貴行所發出之抵銷通知到達或視為到達借用人後，溯及貴行登帳扣抵時發生效力。」，而所謂抵銷契約，係指雙方當事人以消滅互負之債務為目的而訂定之契約而言，揆諸前開放款借據第十一條之約定內容，主要係以互相免除他方所負債務為目的，自與抵銷契約之要件相符合，前開規定，即為抵銷之約定，約定抵銷與法定抵銷係屬二事，則被告依據抵銷契約之約定，對於訴外人鉅Ｏ公司行使抵銷權，自不受民法第三百三十四條法定抵銷權之要件限制，被告依據放款借據第十一條約定抵銷之規定，對於被告應給付訴外人鉅Ｏ公司之存款債務五十六萬一千四百一十五元，以其六千萬元之借款債權行使抵銷權，於法有據，應堪採信。
　　（四）另按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。被告於八十八年一月二十九日與訴外人鉅Ｏ公司成立六千萬元之消費借貸關係，雙方約明鉅Ｏ公司簽發之票據如經提示不獲兌現，則被告不待通知鉅Ｏ公司，即得隨時將一切債務視為全部到期，業如前述，則被告於鉅Ｏ公司遭受原告聲請強制執行之時，鉅Ｏ公司對被告所負之一切債務均已視為全部到期，是以，被告在原告依八十九年八月十四日本院八十九年度民執十字第一六八二三號之扣押命令為扣押行為之前，業經取得對於鉅Ｏ公司請求清償借款之權利，則被告據以行使抵銷權，亦屬有據，堪予採信。
　　五、從而，原告依強制執行法第一百一十九條之規定，請求被告應給付訴外人鉅Ｏ公司五十六萬一千四百一十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
　　六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年六月十五日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
法官　　巫淑芳
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年六月十八日
書記官


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2-2-4。第4節　贈與　§406

2-2-4-1.【裁判字號】91,重訴,1074【裁判日期】920930【裁判案由】所有權移轉登記　§406


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十一年度重訴字第一Ｏ七四號】
原　　告　　　戊ＯＯ
訴訟代理人　　康清敬律師
複代理人　　　洪錫鵬律師
被　　告　　　丁ＯＯ林長.
被　　告　　　丙ＯＯ林長.
訴訟代理人　　薛西全律師
複代理人　　　鄭銘仁律師
被　　告　　　乙ＯＯ林長.
　　右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院民國九十二年九月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應將坐落高雄市ＯＯ區ＯＯ段四小段二二八四地號土地、地目建、面積柒拾陸平方公尺，及其上建物同段建號二Ｏ二一號即門牌號碼高雄市新興區ＯＯ路一九八之一號房屋之公同共有權利範圍全部移轉登記予原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
　　一、被告林Ｏ洲於民國九十一年十二月二十四日死亡，原告及丁ＯＯ、丙ＯＯ、乙ＯＯ為其繼承人，有原告提出之戶籍謄本及繼承系統表等件附卷可稽，其繼承人均向本院聲明承受訴訟，先予敘明。
　　二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。
　　本件原告原先起訴請求被告林Ｏ洲將坐落高雄市ＯＯ區ＯＯ段四小段二二八四地號之土地及其上建物同段建號二Ｏ二一號即門牌號碼高雄市新興區ＯＯ路一九八之一號房屋（下稱系爭房地）之所有權移轉登記予原告，茲因被告林Ｏ洲於訴訟進行中之九十一年十二月二十四日死亡，其繼承人為原告及丁ＯＯ、丙ＯＯ、乙ＯＯ，然因原告為他造當事人，利害衝突，故僅由其餘繼承人丁ＯＯ、丙ＯＯ、乙ＯＯ三人聲明承受訴訟，即予准許，而由兩造於九十二年七月十四日將系爭房地辦妥繼承登記為兩造公同共有，原告乃變更聲明為請求被告將系爭房地之公同共有權利範圍全部移轉登記予伊，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
　　一、原告主張：原告與林Ｏ洲係夫妻，林Ｏ洲生前於九十一年十月二十三日將其所有之系爭房地贈與原告，並經鈞院所屬民間公證人作成公證書，惟因渠等之子即被告丙ＯＯ阻撓，以致無法辦理所有權移轉登記，乃依據繼承及贈與之法律關係提起本件訴訟等語。於本院聲明：如主文所示。
　　二、被告丁ＯＯ、乙ＯＯ均稱：系爭房地係其二人之父林Ｏ洲生前欲贈與原告的，贈與契約及公證書均係公證人於九十一年十月二十三日在原告及林Ｏ洲面前作成的，經原告及林Ｏ洲親自簽名，印章係被告乙ＯＯ事後補蓋的，因公證之前找不到林Ｏ洲原先的印鑑章，乃申請補發，由戶政人員到醫院詢問林Ｏ洲的意見，經其同意才補發的，其二人同意原告之請求等語。
　　三、被告丙ＯＯ則以：否認贈與契約及公證書上「林Ｏ洲」印文之真正，公證書及診斷證明書上之日期經塗改，公證書原本記載之九十一年十月二十「二」日經以手寫方式補上一筆成為二十「三」日，且診斷證明書原本記載之９１年１Ｏ月２「２」日亦經補上一撇成為２「３」日，顯見公證書及診斷證明書均經竄改而非真正，該二份文書作成之日期均應為九十一年十月二十二日，惟贈與契約所載之日期為九十一年十月二十三日，可見公證書作成當天贈與契約尚未完成，尚不生公證之效力，又醫院於九十一年十月二十二日曾以電話告知家屬林Ｏ洲之病情惡化，經緊急治療後故於翌日即同年月二十三日之診斷證明書上記載病人意思尚清楚，足見原告提出之公證書係為配合醫院所開立之診斷證明書日期，乃將日期由原來的二十二日竄改成二十三日，藉以證明林Ｏ洲公證當時意識清楚，故上開公證書既有虛偽不實情事，自難認林Ｏ洲確有贈與系爭房地之意思，則原告提起本件訴訟即無理由等語置辯。於本院聲明：原告之訴駁回。
　　四、原告主張兩造之被繼承人林Ｏ洲生前於九十一年十月二十三日將其所有之系爭房地贈與原告，並經本院所屬民間公證人作成公證書之事實，業據提出公證書、贈與契約書、土地暨建物登記謄本各一份為證，被告丁ＯＯ、乙ＯＯ固不爭執，惟為被告丙ＯＯ所否認，並以前詞置辯，經查：
　　（一）就本院依職權向本院所屬民間公證人甲ＯＯ事務所調取之系爭贈與契約、公證請求書及公證書原本（九十一年度雄院民公華字第ＯＯ一六一八號）以觀，其上日期固均載明係「九十一年十月二十三日」，惟其中公證請求書及公證書原本之打字日期原係「九十一年十月二十二日」，經手寫於最後一個「二」字加上一筆改成「九十一年十月二十三日」乙節，為兩造所不爭，是系爭贈與契約作成公證之日期究為九十一年十月二十二日或二十三日？即有推求之必要，本院乃依職權向民間公證人甲ＯＯ事務所函詢關於塗改之原因為何，經其函覆本院稱：「公證書上所載之日期二十『三』確有添筆，因請求人之家屬於九十一年十月二十二日攜帶資料來所請求公證，二十二日當日本所即將案卷製備，但因本所之程式關於日期之設定，係設定為列印日期，故二十二日製備文卷時，案卷上之日期，電腦列印時登載為二十二日。於二十三日外出赴大同醫院執行公證，確認當事人真意，完成公證程序，掛號登簿時，始發現此一情形故加添筆，以符公證書真實作成及發給當事人之日期。」等語，有該所九十二年四月二十八日（九二）雄院民法函華字第ＯＯ三號函可稽，且依該函所附之前後字號另案公證書觀之，其中九十一年度雄院民公華字第ＯＯ一六一七號公證書之日期為九十一年十月二十三日，而九十一年度雄院民公華字第ＯＯ一六一九號公證書之日期則為九十一年十月二十四日，足見本件公證書作成之日期絕非九十一年十月二十二日，此外，本院復當庭勘驗公證當天之錄影帶，其上顯示公證日期為九十一年十月二十三日，是系爭公證請求書及公證書之日期雖經添筆塗改，但既係公證人為使名實相符所為，即無虛偽不實之情事，系爭贈與契約公證之日期確係九十一年十月二十三日一節，堪予認定。
　　（二）又觀諸上開公證資料所附之診斷證明書所示，其上原記載開立日期為９１年１Ｏ月２２日，惟其中２「２」日經添加一撇成為２「３」日乙節，亦為兩造所不爭，而其醫囑欄載明：「病人屬癌症末期，意識尚稱清楚，昏迷指數為十四分（滿分為十五分）。」等語，是該診斷證明書開立之日期為何，涉及林Ｏ洲有無贈與之意思能力，故有究明之必要，查證人即醫師薛智峰具結證稱：診斷證明書記載病患林Ｏ洲昏迷指數十四分，係指眼睛四分（滿分）、語言四分（滿分五分）、肢體六分（滿分），林Ｏ洲當時可以表達，只是無法言語，只能用手寫表達，表達能力比一般人差，比較遲緩，所以語言給四分，沒有達到滿分，他如果同意就會點頭，如果不同意就不會回答，公證當天伊有在場，診斷證明書日期為二十三日等語，參以本院勘驗筆錄記載：：「（錄影）日期：九十一年十月二十三日、地點：大同醫院、在場人員：林Ｏ洲、原告、民間公證人甲ＯＯ、乙ＯＯ、看護及己ＯＯ、時間下午二時四十一分：公證人朗讀公證內容詢問林Ｏ洲是否同意，林Ｏ洲點頭表示同意，公證人並告知如果人不舒服的話，簽一個姓即代表同意，不用簽『長洲』二字。下午二時四十二分：林Ｏ洲在公證人交付的公證書上簽名，之後公證人詢問林Ｏ洲是否同意由他兒子蓋章，林Ｏ洲點頭表示同意，再由公證人宣示公證完成，其後公證人將公證書交付戊ＯＯ簽名，公證人再次告知林Ｏ洲公證完成後的法律上效力，林Ｏ洲點頭表示同意。下午二時四十三分：公證人離去前請己ＯＯ開立診斷證明書，薛醫師點頭表示同意。」，有本院九十二年五月九日勘驗筆錄可佐，核與證人甲ＯＯ證述之內容相符（見本院九十二年四月九日準備程序筆錄），是堪認上開診斷證明書開立之日期確係九十一年十月二十三日而非二十二日，則林Ｏ洲於公證過程意識既尚稱清楚，並無昏迷現象，其所為贈與之意思表示自屬有效。
　　（三）被告丙ＯＯ雖另辯稱系爭贈與契約、公證請求書及公證書上之「林Ｏ洲」印文均非真正云云，惟查，本院依職權向高雄市新興區戶政事務所調取林Ｏ洲申請補發印鑑之相關資料，依該印鑑變更登記申請書及印鑑登記證明申請書所示，其上載明申請日期為九十一年十月四日，變更原因為原有印鑑章遺失，並有林Ｏ洲之親筆簽名，核與被告乙ＯＯ所述相符，自堪信該印文確係林Ｏ洲親自申請補發而為真正，又被告丁ＯＯ、乙ＯＯ及丙ＯＯ均為林Ｏ洲之繼承人，就系爭房地是否得共同繼承利害關係相同，衡情倘林Ｏ洲並無贈與系爭房地予原告之意思，為何被告丁ＯＯ、乙ＯＯ不予爭執？且被告丙ＯＯ於公證過程並未在場，有前開勘驗筆錄可稽，則其如何知悉林Ｏ洲之意識狀態為何？是以被告丁ＯＯ、乙ＯＯ所為不利於己之陳述，較為可採，況林Ｏ洲係於證人即公證人甲ＯＯ、醫師薛智峰及被告乙ＯＯ等多人之見證下完成公證，其意識尚稱清楚，並親自簽名等情，有如前述，則系爭贈與之公證毋待蓋章即發生效力，是被告丙ＯＯ所辯實無足採。
　　五、按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約；又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第四百零六條、第一千一百四十八條前段分別定有明文，是贈與人死亡後，受贈人即得請求其繼承人履行贈與契約。本件兩造之被繼承人林Ｏ洲生前於九十一年十月二十三日贈與原告系爭房地並作成公證乙節，已如前述，則林Ｏ洲即負有移轉系爭房地之所有權予原告之義務，茲兩造均為其繼承人，且並未拋棄繼承，則依前開規定，被告自應承受林Ｏ洲財產上之一切權利、義務，是原告依據繼承及贈與之法律關係，請求被告應將系爭房地之公同共有權利範圍全部移轉登記予原告，核屬有據，應予准許。
　　六、綜上所述，系爭贈與契約、公證請求書及公證書均屬真正，贈與人林Ｏ洲即負有移轉系爭房地所有權予原告之義務，茲被告均為其繼承人，復未拋棄繼承，自應承受基於系爭贈與契約所生之權利、義務，從而，原告請求被告將系爭房地之公同共有權利範圍全部移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
　　七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
台灣高雄地方法院民事第五庭
審判長法官　　陳嘉惠
法官　　黃宏欽
法官　　鍾素鳳
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年九月三十日
法院書記官　　黃麗緞


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2-2-4-2.【裁判字號】90,重訴,2007【裁判日期】901100【裁判案由】撤銷贈與行為等　§406


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度重訴字第二ＯＯ七號】
原　　告　　　萬Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　丁ＯＯ
被　　告　　　丙ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求撤銷贈與行為等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告丙ＯＯ、乙ＯＯ就坐落附表所示不動產所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為應予撤銷。
　　被告乙ＯＯ應將前項不動產以買賣為原因於民國八十八年八月十九日向台北市大安地政事務所辦理所有權移轉之登記予以塗銷。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
　　(一)訴外人易Ｏ技術工程股份有限公司（下稱易欣公司）於民國八十八年三月廿四日邀同被告丙ＯＯ為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）六千萬元，詎易Ｏ公司自八十八年七月廿四日起即未繳款，欠款四千八百八十三萬六千五百八十四元及利息、違約金未償，經原告訴請易欣公司及被告丙ＯＯ應連帶返還借款，業獲台灣板橋地方法院於八十九年五月十九日以八十八年度重訴字第六三三號判決原告勝訴確定。
　　(二)被告丙ＯＯ為逃避原告向伊追償，竟於八十八年七月廿二日將其所有坐落如附表所示之不動產（下稱系爭房地），以買賣為原因移轉所有權予其子即被告乙ＯＯ，並於同年八月十九日辦妥所有權移轉登記。被告丙ＯＯ將系爭房地所有權移轉予被告乙ＯＯ之行為，造成原告之債權無法全數受償之結果，顯然有害於原告之債權。而被告並無法提出渠等間買賣系爭不動產之資金往來資料；且被告另於鈞院八十九年度重訴字第二Ｏ三九號案件中自認系爭房地是被告丙ＯＯ贈與被告乙ＯＯ；又依遺產及贈與稅法第五條第六款「二親等以內之親屬間財產之買賣：：：以贈與論」之規定，被告間就系爭房地所有權移轉之原因關係雖登記為買賣，實際上應為無償贈與，爰依據民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷二被告間就系爭房地所為贈與及移轉所有權之行為，被告乙ＯＯ並應將系爭房地之所有權移轉登記塗銷等語。
　　(三)聲明為：
　　請求判決被告於八十八年七月廿二日就坐落如附表所示不動產所為之無償贈與行為（登記原因為買賣）及八十八年八月十九日所為之不動產移轉登記行為均應予撤銷。
　　被告乙ＯＯ應將前項土地及建物於八十八年八月十九日以買賣為原因所為之不動產移轉登記塗銷。
二、被告則抗辯：
　　(一)被告於鈞院八十九年度重訴字第二Ｏ三九號案件中，並未自認被告間移轉系爭房地所有權之原因關係為贈與契約，原告主張被告移轉系爭房地不動產之原因關係為無償行為，應由原告負舉證之責。
　　(二)被告丙ＯＯ對原告所負者為保證債務，原告並未證明主債務人易欣公司已無資力清償債務，即遽爾提起本件訴訟，顯然欠缺權利保護要件。
　　(三)系爭房地所有權移轉之事實在八十八年九月間業經報紙披露，原告為被告之債權人，豈會不知此事？原告主張係於九十年五月廿一日收到訴外人聯Ｏ銀行傳真之鈞院八十九年度重訴字第二Ｏ三九號判決書，方知被告間移轉系爭房地所有權一事，顯然不實，原告提起本件訴訟，應已逾撤銷權行使之一年除斥期間。
　　(四)被告乙ＯＯ有足夠資力買受系爭房地，且無損害原告債權之意思。
　　(五)聲明為：原告之訴駁回。
　　三、被告丙ＯＯ為原告之借款債務人易欣公司擔任連帶保證人，業經台灣板橋地方法院判決應連帶負清償借款責任，而被告丙ＯＯ於該案判決確定前，已將系爭房地移轉登記予被告乙ＯＯ之事實，為兩造所同認，復有台灣板橋地方法院八十八年度重訴字第六三三號判決書、確定證明書、系爭房地登記謄本在卷可稽，均堪信為真實。
　　四、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。再按民法第二百四十四條第一項、第二項所定之撤銷訴權，非先經債權人訴請撤銷債務人與第三人之有償或無償行為，尚不得逕行塗銷其所有權登記；該撤銷訴權兼有形成權及請求權之性質，故如已訴請撤銷債務人與相對人間所為抵押權設定行為，亦得同時聲請塗銷該抵押權設定登記；而債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害債權人之權利；又依民法第二百四十四條規定請求法院撤銷者，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外，最高法院著有五十六年台上字第三四七號判例、七十五年台抗字第七一號裁定、四十五年台上字第一五一六號判例、四十八台上字第一七五Ｏ號判例可資參照。
　　五、經查：
　　(一)民法第二百四十四條所規定之撤銷權，自債權人之有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，同法第二百四十五條規定甚明。原告主張係於九十年五月廿一日收受訴外人聯Ｏ銀行傳真之本院八十九年度重訴字第二Ｏ三九號判決書，方得知被告丙ＯＯ業於八十八年八月十九日將系爭房地所有權移轉登記予被告乙ＯＯ之事，業據提出上有傳真日期之判決書一份為證。被告雖提出八十八年九月二日之剪報資料一份，辯稱系爭不動產所有權變動一事斯時已由報紙披露，原告不可能不知云云，然查：該份報導之標題為「大Ｏ宣稱與銀行團達四點協議債權銀行發現集團總裁丙ＯＯ兩周前已將名下不動產過戶給其子」，內文則針對此事載有「發生財務危機的大穎集團總裁丙ＯＯ，雖然強調將以最大誠意與銀行團協商，但債權銀行清查債權時發現丙ＯＯ已經在兩個星期前將名下不動產完成過戶登記給六十一年次的兒子，銀行團擔心債權受損，決定儘速提出假處分，避免不動產再轉售他人」等語，並未提及被告乙ＯＯ之名，亦未載明遭過戶之不動產為何，一般人實難遽以該份報導，即查知系爭房地所有權由被告丙ＯＯ移轉登記予被告乙ＯＯ之事；況被告並未證明原告即為當時與被告丙ＯＯ協商債務解決事宜之債權銀行之一，亦難遽認原告於斯時業已得知系爭房地所有權變動一事。從而，被告以該份剪報資料為據，抗辯原告業於八十八年九月間即知本件得撤銷之原因，其撤銷權之行使已逾一年除斥期間云云，實屬率斷，並無可採。
　　(二)被告另辯稱原告主張係收受聯Ｏ銀行傳真之判決書方知本件得撤銷之原因等語，聯Ｏ銀行不啻為原告之代理人或使用人，因聯Ｏ銀行在前開案件中對被告行使撤銷權，業經本院認定其撤銷權之行使已逾一年除斥期間，故判決聯Ｏ銀行敗訴確定，則依民法第二百二十四條規定，原告行使撤銷權亦逾一年除斥期間云云。然查：各銀行間對於債務人之信用，相互聯繫、查詢，實屬平常，聯Ｏ銀行提供該行對被告起訴之判決書供原告參考，豈可謂該行即為原告之代理人或使用人？被告所辯，顯然曲解法律上代理人或使用人之意義，誠屬無稽。又民法第二百二十四條係規定「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任」，係針對債務人履行債務之故意過失責任所為規範，與本件全然無涉，被告錯引前開法條抗辯，意圖卸責，委無足取。
　　(三)按保證契約為債權人與保證人間締結之契約，於主債務人不履行債務時，保證人即負代為履行之責任（民法第七百三十九條）；又連帶保證為保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，具有連帶債務之性質（民法第二百七十二條第一項），故債權人自得先向保證人為全部給付之請求，連帶保證人並無先訴抗辯權。是以當債權人與連帶保證人成立保證契約後，連帶保證人對債權人所負之責任，與主債務人並無二致，債權人對連帶保證人有債權存在，無庸置疑。被告辯稱丙ＯＯ對原告所負為保證債務，原告未證明主債務人易欣公司已無償債能力，其提起本件訴訟欠缺權利保護要件云云，亦屬謬誤，洵無可採。
　　(四)又被告丙ＯＯ現無其他財產足資清償對原告之債務，業經伊自承無訛（本院九十年十月十二日言詞辯論筆錄參照），則被告丙ＯＯ、乙ＯＯ間就系爭房地所為移轉所有權之行為，顯已造成對原告之債務履行不能或履行困難而損及原告之債權，被告辯稱原告之債權未受損害云云，亦難採信。
　　(五)再者，系爭房地移轉登記之原因雖為「買賣」，有土地及建物登記謄本可按，被告亦提出向台北市稅捐稽徵處申報契稅之買賣所有權移轉登記書（即俗稱之公契）為證，然衡諸一般交易常情，不動產之交易縱是成屋買賣，亦多會簽署買賣契約書，針對各項買賣條件詳加約定，而非僅簽署除買賣標的及價金外，別無其他記載之公契。被告辯稱渠等雖為父子，然實際訂有買賣契約云云，卻始終未見提出買賣契約書、支付價金之資金往來證明等資料，尚難遽予採信兩造間移轉系爭房地所有權之原因關係確為買賣契約。被告丙ＯＯ將系爭房地所有權移轉登記予被告乙ＯＯ，卻未受有對價，依民法第四百零六條「贈與，因當事人一方以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力」之規定，堪認被告丙ＯＯ係將系爭房地無償贈與被告乙ＯＯ，從而，原告主張被告間移轉系爭房地所有權之原因關係為無償贈與契約，應非虛妄。被告辯稱原告不得依據民法第二百四十四條第一項規定行使撤銷權云云，於法不合，自不足採。
　　六、綜上所述，原告既為被告丙ＯＯ之債權人，被告丙ＯＯ、乙ＯＯ間就系爭房地所為贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為，有害及原告之債權，原告自得依民法第二百四十四條第一項規定，請求法院撤銷之，並請求被告乙ＯＯ塗銷系爭房地之所有權移轉登記。是以，原告之訴於法有據，應予准許。
　　七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
　　據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月卅日
民事第二庭法官　　陳婷玉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年九月六日
法院　　書記官


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2-2-4-3.【裁判字號】92,家上易,40【裁判日期】930414【裁判案由】給付遺產　§406


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事判決九十二年度家上易字第四Ｏ號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　邱六郎律師
被上訴人　　　行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北市榮民服務處
法定代理人　　范Ｏ聲
訴訟代理人　　解家源律師
　　右當事人間請求給付遺產事件，上訴人對於中華民國九十二年十月二日臺灣臺北地方法院九十二年度家訴字第九九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月三十一日辯論終結，判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應將訴外人陳周男之遺產新台幣（下同）五十萬六千六百六十七元給付與上訴人，並自起訴狀繕本送達被上訴人之日起至給付之日止，按年息百分之五計算加付利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)引用證人郭Ｏ蘭律師、竇Ｏ泰、唐Ｏ英之證詞證明系爭遺囑確係依陳Ｏ南之意思作成。被上訴人於九十二年間在台灣板橋地方法院檢察署對上訴人提出偽造文書及詐欺之告訴，經該署檢察官不起訴處分在案。上開刑案中郭Ｏ蘭律師再度為與民事庭同樣之證言，同時引用竇Ｏ泰、唐Ｏ英之證詞作為不起訴處分之理由根據。而上訴人與陳Ｏ南同居十幾年，其後事全由上訴人細心安排，告別式更是全家披麻帶孝答禮，足證陳Ｏ南與上訴人間，確已同意成立附條件之贈與契約。
　　(二)本件系爭遺囑二─載明：「本人（指陳Ｏ南）名下之現金存款，包括台灣銀行優惠款，及郵局存款全部，交由林Ｏ美女士處理，扣掉喪葬費用後，利餘贈送給林Ｏ美」等詞，合於附條件贈與。上訴人允受後依所附之負擔履行義務，贈與之條件已成就，上訴人依贈與契約請求履行給付贈與現款至為正當。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，補提證明書影本一份、臺灣板橋地方法院檢察署不起訴處分書為證，並聲請訊問證人竇Ｏ泰、唐Ｏ英及聲請調臺灣臺北地方法院九十一年家訴字第三二號卷。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：(一)駁回上訴。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)本件遺囑未依法定方式制作完成，無從發生法律效果，上訴人無權制作遺囑而制作，涉嫌偽造文書及詐欺等情，被上訴人前經依法提起告訴。
　　(二)證人郭Ｏ蘭律師於另案證述有將遺囑內容念給陳Ｏ南聽，陳Ｏ南並無反對之意思，並無法證明陳Ｏ南有表示以其財產無償給予上訴人，而上訴人有表示允受，雙方意思表示達成合致。陳Ｏ南訂立遺囑之真意，顯然要以單方面行為用遺囑方式於死後對於上訴人無償遺贈財產，惟其遺囑未依法定方式，應屬無效。
　　三、證據：援用第一審所提證據。
理　　由
甲、程序方面
　　本件被上訴人法定代理人原為劉艾Ｏ，於九十二年九月一日變更為范垂聲，並由新任法定代理人范Ｏ聲聲明承受訴訟，核無不合。又因本件委任有訴訟代理人於其承受訴訟前不停止本件訴訟程序，先予說明
乙、實體方面
　　一、上訴人起訴主張：訴外人陳Ｏ南自七十五、六年間起即與上訴人同居，九十年八月二十九日陳Ｏ南因病被送至台北市陽明醫院，乃要求上訴人代立遺囑，並邀請郭Ｏ蘭律師見證，要求後事及骨灰之奉厝等均委由上訴人負責，所有之存款交由上訴人處分，除喪葬費等支出外，如有餘款則贈與上訴人等語。嗣陳Ｏ南於九十年九月九日過世。上訴人於陳Ｏ南過世後遵從前開遺囑，為陳Ｏ南辦妥後事及骨灰之奉厝，陳Ｏ南逝世時存有八十萬六千六百六十七元，扣去喪葬費二十五萬元，尚有五十五萬六千六百六十七元。玆臺灣士林地方法院之公示催告申報權利之期間已屆滿，上訴人亦已申報權利，被上訴人卻拒不給付。按前開遺囑，揆其真意實係陳Ｏ南生前委任上訴人辦理後事及附條件贈與遺產之約定，為此依贈與之法律關係訴請被上訴人應將訴外人陳Ｏ南之遺產五十五萬六千六百六十七元（於本院僅聲明五十萬六千六百六十七元）給付予上訴人，並自訴狀送達被上訴人之日起至給付之日止，按年息百分之五加算利息，上訴人並願供擔保請求准予為假執行之宣告云云。被上訴人則以上訴人提出之遺囑雖書寫為遺囑，但實非被繼承人所書寫，係上訴人自己書寫。無論從制作之過程或內容分析研判，非公證遺囑，亦非密封遺囑或口授遺囑，更非自書遺囑，尤非代筆遺囑，是以未依法定方式制作，自無從發生法律效果之可能。又前開遺囑為上訴人所偽造，被繼承人與上訴人未達成贈與之合意等語置辯。
　　二、按遺囑為遺囑人為使其最後意思，於其死後發生法律上效力，依法定方式所為無相對人之單獨行為。遺贈係被繼承人以遺囑方式為死後對於第三人無償予以財產利益之行為。贈與係當事人約定，一方以自己之財產無償給與他人，他方允受之契約（民法第四百零六條）。又代筆遺囑係由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人之一人筆記、宣讀、講解、經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第一千一百九十四條亦定有明文。又遺囑應具法定方式，欠缺法定方式者，遺囑無效，經查：
　　本件立遺囑人陳Ｏ南於九十年八月二十九日要求書立遺囑，邀請郭盈Ｏ律師為見證人，書立內容為要求其後事及骨灰之奉厝等事宜，均委由上訴人負責，而所有存款交由上訴人處分，除喪葬費等支出外，如有餘款則贈與上訴人之遺囑一份，就此事實部分為兩造所不爭執，並有遺囑一份在卷可稽（原審卷九頁），應認為真正。但核證人郭Ｏ蘭律師於另案即原審法院九十一年家訴字第三二號確認遺囑真正等事件中證稱，上訴人拿系爭遺囑至其事務所，當時立遺囑人陳Ｏ南已經簽名蓋章，伊到醫院，即拿遺囑逐字唸給陳Ｏ南，並問是否為其遺囑，陳Ｏ南稱是，在場聽伊唸遺囑者，尚有陳小姐（即上訴人之誤）與周（陳Ｏ南），但當天並未見到證人竇Ｏ泰、唐Ｏ英在場等語。
　　又系爭遺囑經證人竇Ｏ泰於該確認遺囑真偽事件中亦證稱：「...因為遺囑不是老陳自己寫的，所以我幫他證明（指證明書）」；另證人唐Ｏ英亦證稱「我不知道遺囑是誰寫的...」（見原審九一家訴三二號卷二八頁以下）。依此方式做成之遺囑自與代筆遺囑之法定方式不合，亦與公證遺囑、密封遺囑、口授遺囑或自書遺囑之要件有別，無從發生遺囑之法律效果，亦無從發生遺贈效力。
　　三、上訴人固主張立遺囑人陳Ｏ南之真意，乃係以附負擔之贈與為之，觀諸系爭遺囑二─載明：本人（指陳Ｏ南）名下之現金存款，包括台灣銀行優惠款，及郵局存款全部，交由林Ｏ美女士處理，扣掉喪葬費用後，剩餘贈送給林Ｏ美等語自明，而本件贈與之條件已成就，上訴人爰依附負擔贈與契約法律關係，請求履行給付贈與義務等語。經查：
　　(一)證人竇Ｏ泰於本院結證稱：「我不知他們何時同居，只知他們已交往十幾年了。（陳Ｏ南有無跟你提及他死後的遺產要送給林Ｏ美？）他沒跟我提過，我並不清楚。（寫遺囑時，你有無在場？）不在場，但陳Ｏ南有提到他死後身後之事，全權交由林Ｏ美處理」（本院卷三十頁）等語。另證人唐Ｏ英於結證稱：「（陳Ｏ南有無跟你提到他死後的遺產要如何處理？）我們沒談到這點，他只說他不會這麼快就死亡。（提示證明書，問：證明書是由你所書寫？）是我寫的，由竇Ｏ泰簽名。（陳Ｏ南有無說他的遺產要留給林Ｏ美？）沒聽過。（郭Ｏ蘭律師在陽明醫院幫陳Ｏ南寫遺囑時，你有無在場？）我不在場。遺囑的內容我是有問過陳Ｏ南，他說遺囑的內容確是他的意思。（寫遺囑時有幾人在場？）我不清楚，證明書是陳Ｏ南死後，林Ｏ美要求我開立的。（陳Ｏ南有無當面跟你說過，他死後的財產要贈送給林Ｏ美？）當面沒提過。（是否知道陳Ｏ南有當面跟林Ｏ美說，他死後全部的財產要贈給林Ｏ美？）沒有。是林Ｏ美自己告訴我說，陳Ｏ南死後要將財產送給她」（本院卷第三一頁至第三三頁）。由上開證人證詞，雖得以證明系爭遺囑之內容，確係陳Ｏ南之本意，但證人均未親自聽聞陳Ｏ南親口告知有將遺產贈與上訴人情事。
　　(二)系爭無效之遺囑二─固載明：「本人（指陳Ｏ南）名下之現金存款，包括台灣銀行優惠款，及郵局存款全部，交由林Ｏ美女士處理，扣掉喪葬費用後，剩餘贈契約，於當事人間意思表示合致而成立，而遺贈應以遺囑為之。本件陳Ｏ南訂立遺囑之真意顯係以遺囑方式於死後對上訴人為無償遺贈財產行為，其真意為遺贈，而非有與上訴人間成立贈與契約之意思。又核證人郭Ｏ蘭律師固於前開事件中證述，其曾將遺囑內容唸給陳Ｏ南聽，陳Ｏ南並無反對表示，但亦不能因此即認陳Ｏ南當時係以贈與之意思與上訴人成立贈與契約，非得即謂陳Ｏ南與上訴人間贈與契約成立，況如前述，依上開情形陳Ｏ南顯係以遺贈之意為之。上訴人以附負擔贈與法律關係為其請求之基礎，即無依據。
　　四、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於贈與法律關係，請求被上訴人應將訴外人陳周男之遺產新台幣五十萬六千六百六十七元給付與上訴人，並自起訴狀繕本送達被上訴人之日起至給付之日止，按年息百分之五計算加付利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月十四日
民事第三庭
審判長法官　　吳謙仁
法官　　蘇瑞華
法官　　魏大喨
正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年四月十五日
書記官　　李華安


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2-2-4-4.【裁判字號】91,訴,2866【裁判日期】920313【裁判案由】所有權移轉登記　§407


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十一年度訴字第二八六六號】
原　　告　　乙ＯＯ
被　　告　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將坐落台中市西屯區ＯＯ段一七七三地號土地、地目建地、面積四五五六平方公尺、權利範圍十萬分之二二九之所有權；坐落台中市西屯區ＯＯ段一七七三地號土地上第Ｏ九四Ｏ一建號、面積六三點四六平方公尺、權利範圍全部、附屬建物部分陽台面積七點五五平方公尺及花台面積Ｏ點九一平方公尺之所有權；坐落台中市西屯區ＯＯ段一七七三地號土地上第Ｏ九Ｏ二六建號、面積三五點一九平方公尺、權利範圍一萬分之二七之所有權，均移轉登記予原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：兩造於民國八十八年八月二十一日簽立離婚協議書，約定被告應將其所有坐落：(一)台中市西屯區ＯＯ段一七七三地號土地、地目建地、面積四五五六平方公尺、權利範圍十萬分之二二九；(二)台中市西屯區ＯＯ段一七七三地號土地上第Ｏ九四Ｏ一建號（即門牌號碼：台中市ＯＯ區ＯＯ路二段二四九之九巷一弄十號十二樓之一）、面積六三點四六平方公尺、權利範圍全部、附屬建物部分陽台面積七點五五平方公尺及花台面積Ｏ點九一平方公尺；(三)台中市西屯區ＯＯ段一七七三地號土地上第Ｏ九Ｏ二六建號（即門牌號碼：台中市西屯區ＯＯ路Ｏ段二四九之九巷一弄十二號Ｂ二樓之一）、面積三五點一九平方公尺、權利範圍一萬分之二七之房地、停車位等所有權（下稱系爭房地）贈與給原告，惟被告迄今仍未將系爭房地之所有權移轉登記予原告。原告屢經催討，未獲置理。爰依贈與之法律關係，訴請被告將系爭房地之所有權移轉登記予原告。
　　三、證據：提出離婚協議書一件、被告戶籍謄本一件、土地及建物登記謄本三件、存證信函影本二件等為證，並聲請訊問證人許永春、林Ｏ貞。
乙、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張之前開事實，業據原告提出離婚協議書一件、被告戶籍謄本一件、土地及建物登記謄本三件、存證信函影本二件等為證，且證人許永春於本院結證：當初兩造在簽離婚協議書前，被告已同意將系爭房地贈與給原告，兩造協議過程中，我也都有在場，所以兩造才在離婚協議書上載明要將系爭房地贈與給原告；兩造簽立離婚協議書時，我與另外一位證人林Ｏ貞都有在場，林Ｏ貞是我太太，離婚協議書上面證人之簽名是我與我太太所親簽的等語明確，且經本院向台中市西屯區戶政事務所調閱兩造離婚協議書影本查明屬實，有該所九十二年一月八日西屯戶字第0000000000號函及所附離婚協議書、離婚登記申請書各一件附卷可證，是原告之主張應堪信為真實。原告主張前開事實既經本院認定如前，自無另予訊問證人林Ｏ貞之必要，附此敘明。
　　三、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；又以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，民法第七百五十八條及八十八年四月二十一日民法債編修正公布前之民法第四百零七條分別定有明文。上開修正前民法第四百零七條之規定，固於八十八年四月二十一日已公布刪除，依民法債編施行法第三十六條第二項規定，並於八十九年五月五日施行，然修正前民法第四百零七條規定，並無應予溯及既往適用之特別規定，則八十九年五月五日前以不動產物權為贈與者，自應適用修正前民法第四百零七條之規定，此觀民法債編施行法第一條規定甚明。是本件兩造係於八十八年八月二十一日合意被告應將不動產即系爭房地贈與原告，有如前述，自應適用債編修正前民法第四百零七條之規定，合先敘明。惟觀諸修正公布前民法第四百零七條規定之立法理由，明揭「謹按財產之移轉，非經登記不得抗第三人，贈與之性質亦為財產之移轉，故以不動產為贈與者，必須為移轉之登記，在未為移轉登記前，其贈與不發生移轉之效力。此本條所由設也。」等語，可知修正公布前民法第四百零七條規定，並非針對贈與之債權契約所為之規定，而係就所贈與之財產權移轉亦即：係就物權行為部分所為之規範。進一步言，不動產贈與契約與一般贈與契約相同，均於贈與契約成立後即發生效力，當事人間因贈與所生債之關係即有效成立，只是在不動產未為移轉登記前，不發生物權移轉之效力。從而，修正公布前民法第四百零七條規定，自應解為僅具有宣示之意義，其對於不動產贈與債權契約之成立及效力並無影響甚明。
　　四、綜上所述，本件兩造既已合意被告應將系爭房地贈與原告，系爭房地之贈與契約自已有效成立，則原告依贈與之法律關係，訴請被告將系爭房地之所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
　　據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十三日
臺灣臺中地方法院民事第五庭
審判長法官　　張惠立
法官　　王邁揚
法官　　何世全
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年三月十三日
法院　　書記官


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2-2-4-5.【裁判字號】93,訴,1875【裁判日期】940131【裁判案由】履行協議　§408.1


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十三年度訴字第一八七五號】
原　　告　　　董Ｏ祐即董Ｏ岳.
訴訟代理人　　尤中瑛律師
被　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　吳文淑律師
　　右當事人間請求履行協議事件，本院於民國九十四年一月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告主張：緣兩造母親於民國九十二年三月二十五日去逝，兩造隨即為家族企業股權移轉事宜進行協商，並在董Ｏ炎及徐Ｏ朝二人見證下，於協商當天即九十二年十二月十九日達成協議，協議內容其中一項係約定被告應贈與原告美金（下同）二十萬元，供原告作為子女教育費用使用，而此項贈與係為履行道德上義務而為之，被告自不得撤銷贈與，為此，爰依民法贈與之法律關係，請求被告給付二十萬元等語。並聲明：(一)被告應給付原告二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以：伊僅同意轉告保管前開款項之董Ｏ齡，將該筆款項轉交原告，並未同意贈與原告二十萬元，且該筆款項係為原告子女之教育使用，原告自不得以自己之名義請求被告給付。況縱認被告確曾同意贈與原告二十萬元，被告亦已依民法第四百零八條第一項規定撤銷贈與，自無給付之義務等語為辯。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
　　三、兩造不爭執之事項：
　　(一)兩造曾由董Ｏ炎及徐政朝二人見證，於九十二年十二月十九日達成協議。
　　(二)兩造九十二年迄今經濟狀況均良好。
　　(三)被告於本案審理時，曾為撤銷贈與之意思表示。
　　四、得心證之理由：本件依兩造之陳述，爭執之重點應為：(一)被告於九十二年十二月十九日協商當天，有無同意贈與原告二十萬元？(二)被告能否依民法第四百零八條第一項規定撤銷贈與之意思表示？經查：
　　(一)證人甲ＯＯ到庭證稱：伊係兩造父親好朋友，所以兩造請伊出面當見證人。協商當天，原告告訴被告兩造母親生前曾向原告提及有二十萬元要作為原告教育子女的教育基金使用，而兩造母親已將這筆錢交給被告，所以被告應該給原告二十萬元。原告提出時，被告有說這二十萬元存放在美國董Ｏ齡名下，伊有詢問被告為何是放在董Ｏ齡名下，被告則同意等原告孩子長大再給原告，但原告堅持被告要馬上給，經過一番爭執，被告才同意給原告二十萬元，不用等到孩子長大等語（見本院九十四年一月十一日言詞辯論筆錄），核與證人丙ＯＯ到庭證稱：伊與兩造是叔姪關係，協議當天原告說兩造的母親有二十萬元要給原告，所以原告向被告要二十萬元，被告有同意要給原告二十萬元，但被告有說在美國還有一些手續要研究辦理。據我了解這筆錢是兩造母親要給原告兒女的教育費用等語（見本院九十四年一月二十七日言詞辯論筆錄），大致相符，而前述二位證人與兩造並無特殊利害關係，並均係受兩造委託方在場見證，此為兩造所不爭執，其二人證詞應可採信，則由前述二位證人之證詞可知，兩造母親生前已將二十萬元交付被告，被告並於協商當日，同意將已混同成為被告財產一部分之二十萬元無償給與原告，原告亦允受之，是依民法第四百零六條之規定，兩造間確已成立贈與契約，被告抗辯未同意贈與原告二十萬元云云，尚不足採信。
　　(二)按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之；前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之，民法第四百零八條固定有明文，然何謂「履行道德上義務」，因我國民法及相關法規並未加以規定，性質上屬不確定法律概念，且社會現況與立法當時並不相同，加以具體個案情況每每大相逕庭，故所謂「履行道德上義務」，自應於具體案件中，考量贈與之目的，並衡量贈與人與受贈人雙方實際生活、經濟能力等狀況，來加以詮釋。查本件被告贈與二十萬元予原告，係要供作原告教育子女的教育基金使用，此經前述二位證人到庭證述明確，故其目的非在扶養原告之子女，堪稱明確，加以兩造經濟狀況均良好，為兩造所不爭執，原告非無自行教育子女之經濟能力，則本件被告之贈與，應與民法第四百零八條後段「履行道德上義務而為贈與」有別，故被告於本案審理時，依民法第四百零八條第一項之規，撤銷贈與意思表示，自屬有據。從而，原告依贈與之法律關係，請求被告給付二十萬元，即屬無據，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
　　據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年一月三十一日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法官　　劉傑民
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十四年一月三十一日
書記官　　歐文政


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2-2-4-6.【裁判字號】89,訴,2195【裁判日期】890825【裁判案由】塗銷土地所有權移轉登記　§408


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決八十九年度訴字第二一九五號】
原　　告　　　丙ＯＯ
　　　　　甲ＯＯ
被　　告　　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將坐落台中市Ｏ區ＯＯ段一七九之五Ｏ二地號地目建面積九六平方公尺土地所有權移轉登記與原告丙ＯＯ。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）先位聲明：如主文所示。
　　（二）備位聲明：被告應給付原告丙ＯＯ新台幣（下同）五十萬零六千九百二十一元及將坐落台中市Ｏ區ＯＯ段一七九之五Ｏ二地號地目建面積一十四點三平方公尺土地所有權移轉登記與原告甲ＯＯ。
　　二、陳述：
　　（一）緣坐落台中市Ｏ區ＯＯ段一七九之五Ｏ二地號土地（下稱系爭土地）所有權原為原告甲ＯＯ與被告共有，原告甲ＯＯ應有部分九六二八分之一四三六，約一十四點三平方公尺。又因被告另與訴外人謝Ｏ麟等六人共有一百一十筆土地，並欲進行共有物之合併分割，兩造遂約定原告甲ＯＯ為配合共有物分割，暫先移轉登記於被告名下以利與其他共有人辦理共有物之合併分割，而於共有物分割登記完畢，被告就分得系爭土地持分全部，應無條件登記予原告丙ＯＯ名下，互相移轉登記所生之土地增值稅、印花稅、登記費及代書費用皆由原告丙ＯＯ負擔，原告等並另給付被告一十五萬元及每月三千元生活費至百歲年老，此有協議書可証。
　　（二）原告甲ＯＯ之所以將系爭土地所有權登記予被告名下，實因配合被告及另六位共有人繁多之土地分割，豈料被告取得系爭土地全部所有權後不依協議書約定將系爭土地移轉登記予原告丙ＯＯ名下，致原告甲ＯＯ無端損失系爭土地應有部分九六二八分之一四三六，原告丙ＯＯ所繳土地增值稅四十八萬八千四百四十六元、贈與稅四千一百六十元及代書費與地價稅共一萬四千三百一十五元，合計五十萬零六千九百二十一元。
　　（三）被告本應履行協議書之約定移轉登記系爭土地所有權予原告丙ＯＯ，爰起訴請求判決如訴之先位聲明；如鈞院認原告此部分之請求無理由，被告亦應回復原狀將坐落台中市Ｏ區ＯＯ段一七九之五Ｏ二地號地目建面積一十四點三平方公尺土地所有權移轉登記與原告甲ＯＯ，並賠償原告丙ＯＯ已支出之五十萬零六千九百二十一元，爰起訴請求判決如備位聲明。
　　三、證據：提出協議書影本乙紙、土地增值稅繳款書影本、贈與稅繳款書影本、土地登記簿謄本為証，並聲請訊問証人邱志勇、謝名發、謝吉源。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：
　　（一）兩造之協議內容係屬有負擔之贈與，依協議書第六條、第七條所載，原告同意每月支付三千元生活費及另行給付一十五萬元至被告百歲年老，但原告自協議書訂定後原告並未給付分文，履經詢問催討並無下文，原告也於八十九年七月廿五日開庭時，承認因須支付票款手頭不方便及房屋未出租，無租金收入等理由而未給付，實已無撫養被告之誠意。在此，被告聲明撤銷贈與之意思表示。
　　（二）原告備位聲明請求之賠償五十萬零六千九百二十一元，係原告自行委託代書申報贈與稅及增值稅之稅捐，被告撤銷贈與之意思表示後，原告可向國庫申請退稅，所支付之稅金將可全數退回，並無損失。
　　（三）被告感謝原告甲ＯＯ配合辦理共有物分割順利完成，願配合恢復其所有權，將系爭土地東區ＯＯ段一七九之五Ｏ二地號，應有部分九六二八分之一四三六，面積一四點三平方公尺移轉予甲ＯＯ。
　　（四）若原告仍有撫養被告至百歲年老之誠意，為免原告日後再拖延給付，可先行支付六年之生活費至被告實滿八十歲為止及須另行給付之一十五萬元，被告念及祖孫之情則再行贈與之意思表示。
理　　由
　　一、原告起訴主張系爭土地所有權原為原告甲ＯＯ與被告共有，原告甲ＯＯ應有部分九六二八分之一四三六，約一十四點三平方公尺，原告甲ＯＯ為配合被告進行共有物分割，暫先移轉登記於被告名下，而於共有物分割登記完畢，被告就分得系爭土地持分全部，應無條件登記予原告丙ＯＯ名下，互相移轉登記所生之土地增值稅、印花稅、登記費及代書費用皆由原告丙ＯＯ負擔，原告等並另給付被告一十五萬元及每月三千元生活費至百歲年老，豈料被告取得系爭土地全部所有權後不依協議書約定將系爭土地移轉登記予原告丙ＯＯ名下，被告應履行協議書之約定移轉登記系爭土地所有權予原告丙ＯＯ，爰起訴請求判決如訴之先位聲明；如鈞院認原告此部分之請求無理由，被告亦應回復原狀將坐落台中市Ｏ區ＯＯ段一七九之五Ｏ二地號地目建面積一十四點三平方公尺土地所有權移轉登記與原告甲ＯＯ，並賠償原告丙ＯＯ已支出之土地增值稅、贈與稅、代書費與地價稅合計五十萬零六千九百二十一元，爰起訴請求判決如備位聲明等語。被告則以兩造之協議內容係屬有負擔之贈與，依協議書第六條、第七條所載，原告同意每月支付三千元生活費及另行給付一十五萬元至被告百歲年老，但原告自協議書訂定後原告並未給付分文，被告聲明撤銷贈與之意思表示，且被告撤銷贈與之意思表示後，原告可向國庫申請退稅，所支付之稅金將可全數退回，並無損失，被告願配合恢復原告甲ＯＯ對於系爭土地之所有權等語，資為抗辯。
　　二、原告主張上開事實業據提出兩造簽訂之協議書為証，被告對於協議書之真正並不爭執，惟以前揭情詞置辯，是本件茲應審究者為原告是否應自協議書簽訂後即支付被告生活費及被告得否撤銷贈與之意思表示？查：
　　（一）証人謝Ｏ源及謝Ｏ發到庭証稱：「協議書是我們親自簽名的，一部分土地是甲ＯＯ的，為了配合分割共有物，將部分先過戶到謝（被告）名下，其中第三條意思是共有物分割完畢，是全部過戶到丙ＯＯ名下，謝（被告）因不識字，有經代書口述，謝（被告）也同意。第六條係指移轉登記完畢後，甲ＯＯ才每月付三千元給丁ＯＯ，在立協議書前，就聽說劉（原告）每月有給謝（被告）三千元。」等語（見八十九年八月十一日言詞辯論筆錄）；証人即代書邱Ｏ勇亦到庭結証：「立協議書時，就沒支付三千元，約在八十八年二月以後，所以被告才要求加註第六條，依契約來看生活費是在移轉登記完要付的。」等語（見同上筆錄），是依証人所証，兩造當初協議係應於被告將系爭土地移轉於予原告丙ＯＯ後，原告始有每月支付三千元之義務。
　　（二）又該協議書訂立之內容為：「三、共有物分割登記完畢，甲方（指被告）就分得同上段一七九之五Ｏ二號土地乙筆持分全，應無條件移轉登記於乙方丙ＯＯ名下。四、上述互相移轉登記所涵生土地增值稅、印花稅、登記費及代書費等皆由乙方負擔（但共有物分割費用除外）。五、移轉登記完畢後，乙方同意上述土地連同房屋乙棟（整編前：台中市Ｏ區ＯＯ街一七七巷廿一弄九四之六號；建號二九七一）讓甲方無償使用至百歲年老，乙方（指原告）同意不得出售，但銀行貸款除外。六、乙方同意每月給付甲方新台幣（下同）參仟元為生活費用至百歲年老。七、乙方另給付甲方壹拾伍萬元，其中壹拾萬元於上述土地移轉乙方前，乙方暫先交由代書保管，移轉過戶後，由甲方至保管人處直接取款。另伍萬元乙方同意移轉過戶後半年內給付。」等語，觀諸該協議書內容為兩造約定以系爭土地所有權及地上建物之使用權及占有（按地上建物為原告甲ＯＯ所有）互相移轉，並另以一十五萬元及每月三千元生活費作為補償。按所謂贈與乃當事人一方以自己之財產無償給與他方之契約，而本件兩造所約定之內容，並非單純地使被告減少財產而直接增加原告之財產，是本件協議書之約定應非贈與之法律關係，並依土地增值稅、印花稅、登記費及代書費等皆由乙方負擔之約定，可認定其實質上之法律關係應較近為附補足金之互易，而互易依民法第三百九十八條準用買賣之規定，是本件被告即不得依民法第四百零八條之贈與契約規定撤銷其贈與。
　　三、綜上所述，被告依兩造所訂立之協議書內容既有移轉系爭土地所有權予原告丙ＯＯ之義務，被告拒絕履行之理由均無可採已如前述，從而，原告請求被告應將坐落台中市Ｏ區ＯＯ段一七九之五Ｏ二地號地目建面積九六平方公尺土地所有權移轉登記與原告丙ＯＯ，為有理由，應予准許。
　　四、本件原告請求之先位聲明，既經本院審酌為有理由，已如前述，備位聲明即無庸再予審酌。
　　五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十五日
臺灣臺中地方法院民事　　第一庭
法官　　廖穗蓁
右為正本係照原本作成
附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年八月二十五日
法院　　書記官


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2-2-4-7.【裁判字號】93,訴,53【裁判日期】930414【裁判案由】返還房屋　§409


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第五三號】
原　　　告　　陳Ｏ塘
訴訟代理人　　張靜怡律師
複代理人　　陳志隆律師
被　　告　　陳Ｏ延
訴訟代理人　　蔡調彰律師
　　右當事人間請求返還房屋事件，本院於民國九十三年三月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴意旨略以：
　　一、坐落ＯＯ市ＯＯ段ＯＯ段0856-0000地號土地上、建號ＯＯ區ＯＯ段ＯＯ段01924-000、門牌號碼ＯＯ市ＯＯ街三十一號二樓之建物（以下簡稱系爭不動產）屬原告所有，原告自民國（以下同）六十三年取得所有權後，曾管理使用系爭房屋多時，嗣被告未經原告之同意、不具任何合法之事由，即擅自占有、使用系爭建物，妨害原告對系爭建物行使所有權。
　　二、系爭不動產所有權為原告所有，然卻為被告無權占有：
　　(一)、查系爭不動產之登記所有權人為原告依土地法第四十三條之規定，原告為系爭房屋之唯一合法所有人。
　　(二)、系爭不動產實際上為原告外祖父陳Ｏ降（即被告之父親）所出資購買，而先登記於被告名下，然實際上本係贈與給身為長孫之原告，此徵諸台灣嘉義地方法院八十六年度重訴字第七十號民事判決中，本案被告陳Ｏ延於該案所為之陳述：「。。被告父親具有生意眼光，不但善於經商，且賺錢均投資在購置土地田產，被告父親購置土地有登記在自己名下，有登記在被告母親陳李Ｏ碟名下，有登記在被告陳Ｏ延名下，。。」、「，，被告父親生前又陸續以贈與之原因，移轉於被告及兩造之子女（即本案原告陳Ｏ塘及其兄弟姊妹等人）名下。。」等語。
　　(三)、故被告於移轉系爭房屋所有權於原告後，已無任何法律上之權利可供其再行占有並利用該屋；被告繼續使用系爭房屋之舉，顯為無權占有。
　　三、對被告抗辯之陳述如下：
　　(一)、兩造基於讓與系爭房屋所有權之合意，而立有建築改良物贈與所有權移轉契約書，核其性質即屬上開所稱之物權契約無誤。
　　(二)、兩造間從未曾約定被告得使用收益系爭房屋，被告並無權使用原告所有之房屋。且原告於民國六十至八十多年間，亦曾斷斷續續居住、使用該系爭房屋，直至民國八十五年間，遭非法排拒於家門之外，始不得其門而入，足見原告不僅乃系爭房屋之真正所有權人，且曾長期基於所有人之地位行使其權利。被告之所以持有系爭房屋之所有權狀，純粹是因兩造間為直系血親關係，原告基於對母親之孝心所為之容忍，如此而已。今依法論理衡情，被告均應將系爭房屋及所有權狀完整移轉交付於原告。
　　(三)、又查行政機關依法行政將房屋課稅通知單送達於房屋坐落地址，此乃基於稅務行政及效能課稅原則所必然產生之結果，至於該稅捐實際上由何人繳納，與系爭房屋之所有人為誰？兩者間並無論理上或法制上之直接關連。
　　(四)、被告並無任何占有、使用系爭房屋之法律上原因或正當權源。
　　１、被告聲稱系爭房屋自民國六十三年移轉予原告後，多年來始終由被告占有、使用並收益‧‧‧云云，不知證據何在？無憑無據，豈能僅憑被告之片面陳述，即率認其主張為真？事實上，原告取得系爭房屋之所有權後，曾使用管理系爭房屋多時，嗣因多重考量以及被告無權占用之行為，致原告無法繼續就該屋行使所有權，絕非如被告片面所稱；系爭房屋始終由被告所占用。
　　２、系爭房屋之所有權狀目前雖為被告所收執，然此純係肇因於被告無權占有之行為所致，與被告是否具備占用系爭房屋之合法權源乙情無涉。
　　３、兩造間之關係為母子，原告基於血緣情誼，多年來容忍被告無權占用系爭房屋，此與兩造間是否具有委任信託之法律關係根本毫無關連。
　　(五)、被告主張系爭房屋為被告前於民國六十三年贈與並移轉登記予原告，贈與移轉登記後，被告始終、繼續使用該屋，並未將該屋交付予原告，故被告對於系爭房屋應有管理使用權云云，尤屬無稽。次按，不動產物權之移轉，以讓與合意及登記即為已足。本件兩造前於民國六十三年間即已辦理系爭房屋之移轉登記完畢，讓與合意與『登記』早於三十年前即已辦理完畢，原告之所以長期放任被告利用系爭房屋，純係基於兩造血緣情誼所為之容忍，如此而已。被告豈能據此聲稱其具有使用收益系爭房屋之合法權源？從而其主張顯無理由。
　　四、聲明「被告應將坐落於ＯＯ市ＯＯ段ＯＯ段0856-0000地號土地上、建號ＯＯ區ＯＯ段ＯＯ段01924-000、門牌號碼ＯＯ市ＯＯ街三十一號二樓之建物返還予原告」、「原告願供擔保，請准予宣告假執行」。
貳、被告答辯意旨略以：
　　一、系爭建物被告並非無權占有：
　　(一)、本件系爭建物自六十二年七月被告買受並登記為所有權人，即由被告管理使用，縱於六十三年四月二十日因母子委任信託以贈與移轉登記與原告，仍繼續由被告管理使用，除建物、土地所有權狀一直由被告收執保管外（被證一），房屋稅、地價稅亦由被告按年繳納（被證二），被告就系爭房屋有使用權源，並非無權占有，原告起訴「被告無法律上之原因，竟擅自占有、使用系爭房屋」，依民法第七百六十七條請求返還，即無理由。
　　(二)、原告亦不否認本件系爭之房屋土地，係於六十三年四月二十日被告以贈與移轉登記與原告，並有原告起訴狀所附建物及土地登記謄本可稽，則原告所有權係繼受自被告，被告在未依「贈與法律關係」交付前即非無權占有。
　　(三)、被告為原告之母親，被告買受系爭房屋土地登記所有權，並管理使用迄今，為人子女之原告，竟以六十三年四月二十日因母子委任信託以贈與移轉登記與原告，即認被告為無權占有，請求返還，顯與法不合，更違情理。
　　二、系爭建物所有權雖以贈與移轉登記為原告，仍繼續為被告管理使用，不因贈與移轉登記即為無權占有：
　　(一)、本件系爭之房屋土地，係被告於六十三年四月二十日因母子委任信託以贈與移轉登記與原告，惟仍繼續為被告管理使用，依委任信託之法律關係，或贈與之法律關係，被告繼續管理使用系爭建物，並不因移轉登記即為無權占有。
　　(二)、查民法第四百零九條第一項「贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物」，又修正前民法第四百零八條第一項「贈與物未交付前，贈與人得撤銷贈與」，均足以證明贈與人在交付贈與物前，仍有管理使用權，並非無權占有。
　　(三)、被告為原告之母親，被告僅為系爭建物所有權之贈與移轉登記，並不當然一併將贈與物仍為母親之被告管理使用權一併交付，在贈與人之被告未同意交付贈與物前，贈與登記之原告尚不得依贈與法律關係請求履行贈與物之交付，否則將住屋贈與子女之天下父母，將以何為居，原告竟以被告自始管理使用系爭建物為無權占有，依民法第七百六十七條起訴「被告無法律上之原因，竟擅自占有、使用系爭房屋」，請求返還，請求權基礎即無理由，謹請明察，駁回原告之訴及假執行之聲請，訴訟費用由被告負擔，如為不利被告之判決，請准預供擔保，免為假執行，如答辯之聲明。
　　三、答辯聲明「請求駁回原告之訴及假執行之聲請」、「如為不利被告判決，請准預供擔保免為假執行」。 参、原告起訴時，具狀聲明請求「被告應將門牌號ＯＯ市ＯＯ街三十一號二樓之建物返還予原告」，嗣於九十三年三月二十九日言詞辯論時，將聲明補充為「被告應將坐落於ＯＯ市ＯＯ段ＯＯ段0856-0000地號土地上、建號ＯＯ區ＯＯ段ＯＯ段01924-000、門牌號碼ＯＯ市ＯＯ街三十一號二樓之建物返還予原告」。
　　查原告聲明請求之不動產，均ＯＯ市ＯＯ街三十一號二樓，更正後之聲明，係將該房屋坐落之土地予以明確化，是原告之聲明文字雖有更動，應屬補充事實上之陳述，被告亦無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十六條之規定，應予准許，核先敘明。
　　肆、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十二年五月十四日言詞辯論程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論。查原告主張系爭不動產於六十二年七月間所有權人之登記名義人為被告，而原告於六十三年四月二十日以贈與為原因，登記為名義人迄今，而系爭不動產現由被告占有之事實，為被告所不爭執，復有建物登記謄本（原證一）及土地登記謄本在卷可參，是此部分之事實自堪採信。惟原告主張被告無權占有之事實，為被告所否認。則本件之爭點，即在於被告將系爭建物及基地移轉登記予原告是否為信託而為贈與移轉登記？被告占有使用是否為有法律上之原因？以下則分述之：
　　一、按不動產物權依法律行為而取得設定喪失及變更者，非經登記不生效力，而以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。此在民法第七百五十八條及修正前第四百零七條分別定有明文。查系爭不動產於六十三年四月二十日由被告以贈與為原因，移轉登記予原告，此既有不動產登記謄本在卷可參，是依前規定，兩造間就不動產移轉登記之法律關係，自應推定為「贈與」，被告抗辯係屬信託登記一節，以當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第二百七十七條參照）。查被告主張系爭登記原告之不動產，為被告信託登記與原告之情，已為原告所否認，依首揭說明，自應由被告負舉證責任。再以本件法律關係發生於六十三年間，早於八十五年信託法制定之前，是依八十五年之前之法理，所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。被告以建物、土地所有權狀一直由被告收執保管及房屋稅、地價稅亦由被告按年繳納為信託關係證明依據，原告對於系爭不動產所有權狀及房屋稅、地價稅亦由被告按年繳納之事實雖不爭執，然不動產之所有權狀係不動產之證明文件，對於不動產占有或係法律關係，不得據此而推定。又稅捐係屬人民之公法義務，持有稅單者，即可繳納稅損，是稅捐之繳納亦與所有權人之認定無涉，則以被告之證據方法，實難據以認定渠等間之信託關係存在。又兩造間就系爭不動產之移轉登記原因應係贈與堪予認定。至原告主張系爭不動產為其租父陳Ｏ降贈與一節，係以原告之父親洪敏對被告提起夫妻財產更名登記為證據方法。經本院調閱臺灣嘉義地方法院八十六年度重訴字第七Ｏ號案全卷，然以卷內之資料，該案當事人並無未對本件系爭不動產所有權有過任何主張及陳述，縱被告曾於該案中陳述：「。。被告父親具有生意眼光，不但善於經商，且賺錢均投資在購置土地田產，被告父親購置土地有登記在自己名下，有登記在被告母親陳李不碟名下，有登記在被告陳延名下，。。」、「，，被告父親生前又陸續以贈與之原因，移轉於被告及兩造之子女名下。。」等語，惟其既未明界指出不動產之標的，自難以之認定系爭不動產之所有權歸屬。是原告以前案卷宗之訴訟資料並無法證明系爭不動產於六十二年七月非屬被告所有，是原告主張系爭不動產為其祖父陳降贈與並登記為其所有一節亦無所據。
　　二、按不動產之贈與人，在不動產所有權移轉登記予受贈人後，仍占有不動產時，非為無權占有，蓋贈與人雖已喪失所有權，但是否有占有權源並不以所有權為限，贈與人依民法第四百零九條之規定僅負交付贈與物之義務，於未交付前，贈與物之利益尚歸贈與人享有，自難謂無占有之權源。況本件依原告主張「原告於六十至八十多年間，亦曾斷斷續續居住、使用該系爭房屋，直至八十五年間，遭非法排拒於家門之外，始不得其門而入」之事實，參酌系爭不動產現由被告占有使用中，則以原告所主張六十至八十年間斷斷續續居住、使用該系爭房屋之事實，係自八十五年間始遭非法排拒於「家」門之外，足見期間，兩造曾共同使用系爭不動產，而兩造共同使用系爭不動產即係基於「家」之事實共同使用，再以民法第一千一百二十三條第一項、第一千一百二十四條之規定，兩造共同生活時，被告為原告之家長，是被告占有之事實，即係基於「家」之關係而生，原告自六十三年四月二十二日登記為所有權人後，亦從未對此一關係提出爭執。是原告僅以其係登記所有權人主張被告無占有權源，其依民法第七百六十七條請求被告返還系爭不動產自非有據。
　　伍、從而，原告依民法第七百六十七條請求被告返還系爭不動產並無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
　　陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年四月十四日
民事第四庭法官　　洪于智
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年四月十四日
書記官　　薛德芬


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2-2-4-8.【裁判字號】87,台上,1464【裁判日期】870625【裁判案由】損害賠償　§410


【裁判全文】
最高法院【民事判決八十七年度台上字第一四六四號】
上　訴　人　　顏Ｏ一
　　　　　顏Ｏ惠
右一人
法定代理人　　蔡Ｏ鶴
共同
訴訟代理人　秀蕊律師
　　　　　孫煜輝律師
被上訴人　　　顏Ｏ文
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月三日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更(二)字第七五號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊父母即被上訴人及蔡Ｏ鶴二人，於民國七十九年三月十七日協議離婚。依雙方所訂協議離婚書第八條約定，被上訴人應於其父顏Ｏ南死亡後半年內，將坐落台北市雙園區（現改編ＯＯ區ＯＯ街五一號房屋全棟連同基地，辦理所有權移轉登記與伊共有。茲伊既欲享受該利益，而顏Ｏ南又已於八十年十二月十日去世，依民法第二百六十九條規定，伊即得請求被上訴人為上開系爭房地之所有權移轉登記。如因被上訴人對系爭房屋之所有權實際僅有應有部分三分之一，其餘三分之二分屬訴外人顏尚文、顏學文所有；另房屋之基地即系爭坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段一小段五Ｏ一號土地全部，則係顏Ｏ南所有，致被上訴人除其房屋之應有部分三分之一外，其他部分均屬給付不能。就該給付不能之房屋及土地等部分，依民法第二百二十六條規定，伊自得請求被上訴人賠償損害等情，爰對被上訴人之不能給付土地及房屋部分，依序請求被上訴人賠償伊新台幣（下同）三千五百七十七萬二千元、一千九百五十四萬二千八百五十七元，共為五千五百三十一萬四千八百五十七元及自訴狀繕本送達翌日（八十一年十月一日）起加付法定遲延利息之判決。（按：上訴人另請求被上訴人將系爭房屋所有權應有部分三分之一移轉登記與上訴人共有部分，業經第一審及更審前原法院判決上訴人勝訴確定。又超過前開損害賠償之金額及系爭房屋所有權應有部分三分之一之移轉登記等部分外，上訴人之其他請求，均經第一審判決駁回，上訴人對之未聲明不服。） 被上訴人則以：伊與蔡Ｏ鶴所立協議離婚書第八條約定之真意，僅限於伊所能為移轉處分之房屋所有權應有部分三分之一。超過伊所得處分者，應不生贈與之效力。縱上訴人得依債務不履行之法律關係請求伊賠償，亦因上訴人係無償受領而未受有損害，其請求仍屬無理等語，資為抗辯。 　　原審廢棄第一審命被上訴人給付上訴人五千五百三十一萬四千八百五十七元本息之判決，改判駁回上訴人之訴，無非以：被上訴人與訴外人蔡Ｏ鶴所簽訂之協議離婚書第八條約定：「甲方（被上訴人）願將坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ街五一號房屋全棟連同基地，於甲方父親顏Ｏ南死亡後半年內，辦理所有權移轉登記與顏振一及顏百惠（上訴人二人）共有」云云，所稱之「房屋全棟連同基地」，既未指明係所有權全部或其中應有部分若干，則依系爭房屋登記簿謄本記載觀之，該屋屬四層樓之建築物，僅有一所有權，登記為被上訴人及其弟顏尚文、顏學文等應有部分各三分之一，未區分何樓層屬被上訴人所有。就未諳法律之當事人而言，遂以「房屋全棟」一詞，以表彰該建築物，應可理解。且被上訴人與蔡Ｏ鶴原為夫妻，均知悉系爭房地之所有權登記及使用情形，該「房屋全棟連同基地」一語，如足以表明雙方所認知被上訴人所擁有之權利範圍，亦殊不因其未特別標明被上訴人應移轉全棟房屋及基地中之權利若干，即謂該語係指系爭房地所有權之全部。參以依協議離婚書記載，被上訴人尚應給付蔡Ｏ鶴鉅款及其他房地，為雙方所不爭執；而協議離婚書之見證人黃明貴又證稱：「他（被上訴人）說要把他的應繼分給顏振一（上訴人）」及被上訴人之母顏宋昭昭證稱：「顏Ｏ南在世時，並未分配家產。伊有三名兒子，系爭房屋不可能全部由被上訴人一人繼承」各等語，益證被上訴人主張協議書第八條係指其現有之權利及將來繼承所得之基地部分，可以採信。足見其不可能與蔡Ｏ鶴約定，將非其所有或未能繼承取得之不動產給付上訴人。蔡Ｏ鶴為該協議離婚書之當事人，現又為上訴人之監護人，對系爭房地之取得與否，深具利害關係，其所稱：「顏Ｏ南病重時，說過這棟房子（系爭房地）將來全部給被上訴人，故被上訴人表示願將這棟房子全部給付孩子（上訴人）……」云云，自無可採。　　
　　撰寫協議離婚書之律師吳Ｏ一，係依當事人之敍述而為記載，於當事人未特別指明系爭房地之登記情形下，該律師顯無可能於協議離婚書之第八條約定內再載明被上訴人應移轉之權利若干。上訴人謂律師所書寫之文義已明示被上訴人應移轉者為系爭房地所有權之全部，為無足取。是前開第八條之約定，堪認係被上訴人允就登記為其名義之系爭房屋所有權應有部分三分之一及日後所繼承取得之土地權利，移轉登記予上訴人。就非屬被上訴人名義之其餘三分之二房屋所有權及未繼承取得之土地權利，上訴人尚不得對之為請求。雖被上訴人允諾給與上訴人不動產，係屬被上訴人與蔡Ｏ鶴間離婚協議之一部分，但其間並無對價關係，應認雙方係因離婚，子女歸由一方之蔡Ｏ鶴監護，被上訴人之一方為履行道德上之義務所為之贈與，即應適用贈與之規定。於上訴人依民法第二百六十九條第一項之「第三人利益契約」規定，請求被上訴人為給付時，被上訴人依同法第二百七十條規定，亦得本於其與蔡Ｏ鶴間之原因關係（贈與關係）所生之事由對抗上訴人。故被上訴人與蔡Ｏ鶴所訂協議離婚書第八條約款之真意，縱如上訴人所稱：因被上訴人之父顏Ｏ南生前表示系爭房地日後將分配予被上訴人一人所有，被上訴人認為於顏Ｏ南死亡後可取得所有權全部，始與蔡Ｏ鶴為該條之約定。
　　惟依民法第四百十條規定：「贈與人僅就其故意或重大過失對於受贈人負其責任」之旨，就被上訴人之父顏Ｏ南生前未分配財產，於顏Ｏ南死亡後其他繼承人又未同意由被上訴人一人取得系爭房地所有權，致被上訴人未能履行上述約定之情事，亦難認被上訴人有何故意或重大過失之行為。上訴人仍不得本於債務不履行之規定，請求被上訴人以金錢賠償其損害。至被上訴人可因繼承取得之系爭土地權利部分，上訴人非不得請求被上訴人辦理繼承登記後，再為移轉其公同共有之權利。不能據此指被上訴人係給付不能併依給付不能之規定，請求被上訴人賠償損害。從而，上訴人主張被上訴人係屬給付不能，請求被上訴人賠償因系爭土地及房屋未能移轉所有權之損害計五千五百三十一萬四千八百五十七元之本息，即有未合，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準。而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準。（見：本院三十九年台上字第一Ｏ五三號判例）。本件兩造對於被上訴人與其前妻蔡Ｏ鶴間所訂協議離婚書第八條約定中之「房屋全棟連同基地」等文字究作何解，始終各執一詞，原審雖將之解釋為其真意係限於「系爭房屋登記為被上訴人名義之應有部分三分之一及其日後可繼承取得之土地權利」，始為該「房屋全棟連同基地」所稱之範圍，惟被上訴人所贈與蔡Ｏ鶴者，尚有其他房地，既為原審所認定，則就該其他房地之所有權移轉，雙方於契約上究作何項文字之約定﹖倘對各該房地之約定移轉範圍亦記載為「房屋全棟連同基地」，而被上訴人所實際移轉登記與蔡Ｏ鶴者即為房屋全棟連同基地「所有權之全部」，於系爭房地所有權之移轉登記仍使用相同文字之記載下，是否可另作別解﹖將之侷限於前述原審所析釋之範圍﹖非無疑義。乃原審未就系爭協議離婚書之全部內容及被上訴人所移轉其他房地所有權予蔡Ｏ鶴之相關資料為通盤之考量，徒憑被上訴人單方面之陳述及被上訴人與蔡Ｏ鶴簽訂協議離婚書時並未在場之黃Ｏ貴、顏Ｏ昭等人之證言，遽為不利於上訴人之判斷，於法自屬有違。況原審一方面認為被上訴人所贈與者，衹限於其現有系爭房屋之權利及其將來可繼承取得之基地權利，超過部分，上訴人對之無請求權，一方面又謂被上訴人對上訴人所為超過上開權利之請求，依民法第四百十條規定僅就其故意或重大過失，對於受贈人負其責任。前後所論亦有矛盾。苟被上訴人之債務不履行責任，以因其故意或重大過失所引致者為限，徵諸被上訴人「明知」其對系爭房地顯無完整之所有權，猶與蔡Ｏ鶴約定將「系爭房屋全棟連同基地」移轉登記與上訴人為共有，迨嗣後受限於主客觀之條件，致其未能為完整所有權之移轉登記，始諉謂為無故意或重大過失，是否為法之所許﹖尤待澄清。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年六月二十五日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　朱錦娟
法官　　蘇茂秋
法官　　蘇達志
法官　　顏南全
法官　　葉賽鶯
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十七年七月六日


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2-2-4-9.【裁判字號】89,訴,3011【裁判日期】900329【裁判案由】給付貨款　§411


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度訴字第三Ｏ一一號】
原　　告　　　采Ｏ股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ賢.
訴訟代理人　　徐偉峰律師
被　　告　　　聯Ｏ電器股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ泉.
訴訟代理人　　李威廷律師
複代理人　　　方潔茹律師
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣玖拾玖萬柒仟伍佰肆拾元及自民國八十九年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣參拾參萬參仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣玖拾玖萬柒仟伍佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示，並以供擔保為條件之假執行宣告。
　　二、陳述：
　　（一）原告經銷小家電商品，被告自民國八十八年一月起陸續向原告進貨小家電商品上架銷售，迄八十九年三月止，計欠原告貨款新台幣（下同）九十九萬七千五百四十元，履經催繳仍未給付，爰依買賣契約請求被告給付買賣價金及自支付命令送達翌日即八十九年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　（二）對被告抗辯所為之陳述：
　　１、訴外人美Ｏ影視股份有限公司（下稱美Ｏ公司）以兩造明知原告贈與被告之光碟為違法重製物而散布為由，提出刑事告訴並附帶民事訴訟請求兩造連帶負損害賠償責任，刑事部分兩造均因不具備明知之主觀要件而獲判無罪定讞，民事部分本院亦駁回美Ｏ公司之鉅額賠償，依「無損害即無賠償」之法理，被告並無向原告請求損害賠償之權，自無從主張抵銷。且被告雖於本件訴訟中提出抵銷抗辯，惟並未就抵銷債權之存在及多寡舉證，並不符合抵銷之要件。
　　２、依民法第四百十一條之規定，贈與人僅於故意不告知贈與物之瑕疵及保證其無瑕疵時，始須負瑕疵擔保責任，而原告係合法家電經銷業者，系爭「現Ｏ九九點唱機」經合法管道輸入，具有合法之完稅及產地證明，原告因而信任該機器無違法之虞而銷售予被告，又豈能知悉附贈之光碟片中高達六、七千首千首歌曲中有六、七首係違法侵權，更無由僅為每部一千五百元之利潤而甘冒受刑事訴追之危險，實際上兩造均為受害人，原告斷無故意不告知而加損害於被告之理，且原告自前手進貨該伴唱機時並不知悉內有附贈光碟片，前手經銷商亦未提及歌曲有侵權之事，原告直至遭警查獲時始悉上情，豈有預先向被告保證系爭光碟無瑕疵之可能？又原告回收部分貨品係因庫存關係，並非貨物有瑕疵。
　　３、我國民事訴訟不採律師訴訟主義，除非當事人確有不能自為訴訟行為須委任人代理，且所支出之代理人費用為伸張權利或防禦上所必要者，否則當事人所支出之律師費用，不在訴訟費用之內，故被告既無不能自為訴訟之情形，律師費用自非前述訴訟必要支出之費用，縱使原告須負瑕疵擔保之責，被告支出之律師費用亦非其所受之損害。
　　三、證據：提出貨款計算單為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴；及以供擔保為條件之免假執行宣告。
　　二、陳述：
　　（一）被告自八十七年十一月間陸續向原告採購「現Ｏ九九點唱機」共五十七台，進貨價為每台一萬九千五百元至二萬二千元不等，貨款均已付清，惟前揭點唱機隨機附贈之光碟片，內容含六首未經合法授權即擅予重製而侵害他人著作權之歌曲，著作財產權人美Ｏ公司旋於八十八年二月以兩造均明知系爭光碟片內含侵害著作權之物，竟散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付，涉嫌違反著作權法第八十七條第二款之規定，分別向台地方法院檢察署及民事庭提出告訴，被告因不諳法律，確有不能自為訴訟行為之情事，因而支付律師費用三十九萬零七百六十三元為防禦及辯護所必要，且為原告違反贈與物無瑕疵保證所致生於被告之損害，原告應負損害賠償之責。又系爭光碟片所收錄違反著作權法之歌曲共計二百一十七首，亦為其他著作權人（即豪Ｏ影視唱片有限公司、上Ｏ音樂經紀股份有限公司、環Ｏ公司及光Ｏ文化事業股份有限公司等）分別提出刑事告訴及民事在案，且著作權人起訴請求之賠償額為每首歌曲一百萬元，加上前述被告支出之律師費用，則被告因原告違反贈與物無瑕疵之保證致受損害而得請求原告賠償之數額，顯將逾被告積欠原告之貨款，是被告主張以此損害賠償請求於九十九萬七千五百四十元之範圍內抵銷本件原告訴請清償之貨款全數，並以答辯狀繕本之送達原告，作為行使抵銷權意思表示之通知。
　　（二）原告係被告經常往來之盤商，雙方以往交易情況及信用記錄均良好，原告向來均保證交付之標的物（包括製造商或經銷商附贈之促銷用贈品）無權利及品質、效用上之瑕疵，而被告則按月結清貨款，雙方交易均未簽定書面契約。於八十七年十一月間，經原告推銷「現Ｏ九九伴唱機」並聲稱隨機附贈光碟片乃普遍之交易情況，被告遂於原告提供型錄資料、保證系爭伴唱機及贈品均無瑕疵並確認領有完稅證明後，未經拆封檢視或試用，即依以往慣常之採購程序確定數量、進貨價格，由原告逕自送交被告之各門市、分公司，是原告疏未詳查系爭伴唱機附贈之光碟片是否經授權合法重製，即率予保證無瑕疵，應對被告負上述損害賠償之責。
　　（三）兩造雖未簽定書面契約，惟原告就其所提供之商品（包含贈品）向來均保證無權利及品質、效用上之瑕疵，且依交易條件及慣例，若有瑕疵，被告除得悉數退貨外，原告另應依法負瑕疵擔保責任並賠償被告所受之損害。然光碟片遭警查獲後，原告自知其違反貨品無瑕疵之保證，應負擔保責任，故循往例無條件由被告將未出售之伴唱機及光碟片下架回收並悉數退還原告，益證原告係因前曾保證貨品無瑕疵之故，始同意被告無條件退貨。
　　（四）本件給付貨款事件，被告固不爭執系爭貨款之存否，惟被告主張以原告交付之贈與物存有瑕疵致生損害之損害賠償請求權，於九十九萬七千五百四十元之範圍內，抵銷本件原告訴請給付之貨款全數，然此損害賠償請求權之範圍，均需待兩造與美Ｏ公司及其他著作權人間之訴訟終結始得確定，故本件誠有暫予裁定停止之必要。
　　三、證據：提出請款單、進貨退出明細表及進貨退出傳票為證。
理　　由
甲、程序方面：
　　按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，為民事訴訟法第一百八十二條第一項所明定。是有前開情形時，應否命其中止，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應命其中止，又訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止，最高十八年抗字第五六號判例意旨足參。本件原告依買賣關係請求被告給付貨款，對於買賣關係成立及積欠貨款之事實，被告並不爭執；而訴外人美Ｏ公司及其他著作財產權人訴請被告賠償之訴訟，縱使成立，亦僅係被告為抵銷之抗辯有無理由之問題，並非本件訴訟之法律關係成立與否之先決問題，故本件並無裁定停止訴訟之必要，合先敘明。
乙、實體方面：
　　一、原告起訴主張：被告自八十八年一月起陸續向伊進貨，迄八十九年三月止，計積欠伊貨款九十九萬七千五百四十元，爰依買賣契約求為判決被告給付上款及法定遲延利息等語。被告則以：被告自八十七年十一月間起向原告採購「現代九九點唱機」，因原告附贈之光碟片有瑕疵，致被告受有超過本件貨款之損害，爰以該損害賠償債權抵銷原告之貨款債權等語，資為抗辯。
　　二、原告主張被告積欠伊貨款九十九萬七千五百四十元貨款之事實，業據提出貨款計算單為證，且為被告所自認，堪信為真。本件兩造所爭執者在於，被告對原告是否有損害賠償債權存在？查原告出售「現代九九點唱機」，隨機附贈光碟片予被告之事實，為兩造所不爭執，則光碟片既為原告所贈與，依民法第四百十一條但書規定，贈與人僅於故意不告知贈與物之瑕疵或保證其無瑕疵之情形下，始對於受贈人因瑕疵所受之損害，負賠償之義務。本件原告並不知附贈之光碟片有未經授權歌曲之事實，業經刑事判決認定在案，且為被告所不爭執，則被告辯稱原告故意不告知附贈之光碟片有瑕疵，即無可採；又原告固曾於八十八年二、三月間接受被告之退貨，有進貨退出傳票可參，然被告提出之傳票，除九九點唱機外，尚有其他產品，且傳票上對於退貨理由為何，亦未特別註記，則系爭點唱機究係因瑕疵或庫存之故而退貨，即無從知悉，是被告以退貨紀錄辯稱係原告保證附贈產品無瑕疵之交易慣例，亦無可採。從而，被告縱因原告贈與物品有瑕疵而受損害，依前開規定，原告亦無賠償之義務，被告辯稱對原告有損害賠償債權，主張抵銷，即屬無據。
　　三、綜據上述，原告依據買賣之法律關係，請求被告給付九十九萬七千五百四十元及自支付命令送達翌日即八十九年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　四、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
　　五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十九日
民事第六庭法官　　吳素勤
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年三月三十日
法院書記官　　柯金珠


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2-2-4-10.【裁判字號】90,訴,4566【裁判日期】920507【裁判案由】確認法律關係不存在等　§412.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度訴字第四五六六號】
原　　告　　　王Ｏ芬
訴訟代理人　　羅秉成律師
詹惠芬律師
被　　告　　　小Ｏ文化事業股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ平
訴訟代理人　　施盈志律師
　　　　　劉昌崙律師
右一人
複代理人　　　李振華律師
　　　　　劉雅洳律師
　　右當事人間請求確認法律關係不存在等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣参拾参萬陸仟元，及自民國九十年六月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新臺幣壹拾壹萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣参拾参萬陸仟元或同面額之中國信託商業銀行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：（一）如主文第一項所示。（二）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）兩造於民國（下同）八十七年十二月一日簽立出版權授與契約（下稱系爭契約），約定由原告將其所著「不一樣的教室」乙書（下稱系爭著作）委由被告出版，並以定價百分之八計算版稅，第一版實印數量為三千本，被告並應於系爭著作出版後一個月內，支付原告三千本之版稅，日後每次再版時，則按年度實際銷售量結算。原告並將上開版稅贈與被告，作為推動成立班級讀書會之用。嗣系爭著作經被告印製二萬一千本出售，每本定價新臺幣（下同）二百元，版稅計三十三萬六千元。詎被告並未依約推動成立班級讀書會，依民法第四百十二條第一項規定，原告自得撤銷贈與。又訴外人即被告之主編陳思婷於九十年四月二十四日以電子郵件向原告表示，被告已決定返還前開版稅與原告，原告即於同年五月十日表示同意被告返還，詎被告竟置之不理，迄未如數返還版稅與原告。原告已於同年六月十九日致函被告，為撤銷前揭贈與之意思表示，並催告被告於送達時即同年月二十日起七日內返還前開版稅與原告，是被告收受上開版稅已無法律上原因，原告自得依民法第一百七十九條規定及被告承諾返還之意思表示，請求被告如數給付前開版稅三十三萬六千元，並自前揭催告期滿翌日即同年月二十八日起計付法定遲延利息。
　　（二）原告因認被告可透過「小Ｏ親子讀書會」推動成立班級讀書會，故於簽立系爭契約時，將版稅贈與被告，作為推動成立班級讀書會之用，是原告主觀及客觀上均無對「小Ｏ親子讀書會」為捐贈之意思及行為，故原告與該讀書會間並無贈與契約存在。且該讀書會僅係被告公司內部所成立之組織，並非獨立於被告之非法人團體，原告自無將版稅贈與該讀書會之意思。又被告亦自陳前開版稅始終由其所持有，迄未捐贈與該讀書會，且被告因未以該筆版稅推動成立班級讀書會，故同意將之返還與原告，足見其否認兩造間有贈與關係，而曲解原告之贈與對象，殊非可取。
　　（三）系爭著作序文及封底均已載明原告捐贈版稅之目的，係專供推動成立班級讀書會之用。然被告迄未以系爭版稅規劃及執行推動成立任何班級讀書會，其既怠於履行前揭贈與所附之負擔，則原告主張撤銷贈與，即屬有據。
　　（四）被告於承諾返還後，竟藉詞原告行為反覆，失信於被告云云，顯不足取。又原告基於被告之承諾，請求返還版稅，並無當事人不適格之問題。前開版稅既仍在被告持有中，且被告已同意返還，自生承諾之效力。
　　三、證據：提出電子郵件、出版權授與契約、天衛文化圖書有限公司函、切結書、律師函暨收件回執、存證信函、聲明書、系爭著作封底及序文影本、本院九十年度聲字第一八九六號民事裁定等件為證，並聲請調閱本院九十年度聲字第一八九六號保全證據事件卷宗。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願預供現金或同面額之中國信託商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告於簽立系爭契約時，曾向被告法定代理人即小Ｏ親子讀書會八十七年度會長陳衛平表示，欲將版稅贈與該讀書會，故原告特於系爭契約上註記「本書版稅捐贈『小Ｏ親子讀書會』」。而該讀書會於受贈後，即決定將版稅暫由被告代為保管，迨累積至較大金額時，再予運用。又小Ｏ親子讀書會有固定之事務所、獨立之財產並設有代表人，足見該讀書會具有非法人團體之地位，而得為權利義務之主體，並非僅屬被告公司之內部組織。且原告當時亦係在確認該讀書會得為贈與契約之當事人後，始於系爭契約上特別註明前開事項，足證其確係將版稅贈與該讀書會。況原告如欲將版稅贈與被告，僅須約定原告無版稅收入即可，實無須約定被告應給付原告之版稅為定價百分之八，再由被告將原告應得之版稅回贈於己。是原告主張兩造間有贈與契約存在，顯違常情，殊不足取。
　　（二）原告先云捐贈版稅之目的，係供被告成立小Ｏ親子讀書會之用，嗣又改稱其係認該讀書會乃被告公司之內部組織，而被告得透過該讀書會推動成立班級讀書會，繼則改稱捐贈版稅係專供推動成立班級讀書會之用云云，前後矛盾不一，且系爭契約上亦未有負擔之記載，足見原告贈與之初，並未附有任何負擔。
　　（三）被告雖亦曾舉辦多次班級讀書會研習活動，然從未以該筆版稅支出，且被告公司內部人員亦曾考慮是否將版稅寄還與原告，惟此僅屬被告公司內部之討論，並未對外為意思表示，而被告之職員陳Ｏ婷係以朋友之身分透露消息予原告，其並無代表被告為意思表示之權限。況被告嗣後因原告行為反覆，失信於被告，被告因恐該筆版稅未能依當初之約定使用，致讀者因信任被告而購書捐款之美意遭抹滅，被告實難以對讀者有所交代，且因原告係將版稅贈與小Ｏ親子讀書會，並非被告所得自由處分，故陳思婷乃向原告表示將依約處理。是原告主張被告同意返還版稅云云，顯有誤會。
　　三、證據：提出電子郵件、小Ｏ親子讀書會主辦之研習活動一覽表、第二屆及第三屆全國讀書會博覽會參考資料、第四屆全國讀書會博覽會實錄、臺北市立圖書館函暨臺北地區讀書會調查表、小Ｏ親子讀書會會議記錄、會務費簡易流水帳、剪報、照片等相關資料、和解書等件為證。
理　　由
　　一、本件原告原起訴請求被告給付三十三萬六千元，並自九十年六月二十一日起至清償日止按年息百分之五計付法定遲延利息。嗣就利息部分減縮為自同年月二十八日起算，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許，合先敘明。
　　二、原告起訴主張：兩造於八十七年十二月一日簽立系爭契約，約定由伊將系爭著作委由被告出版，並以定價百分之八計算版稅，第一版實印數量為三千本，被告並應於系爭著作出版後一個月內，支付伊三千本之版稅，日後每次再版時，則按年度實際銷售量結算。伊並將上開版稅贈與被告，作為推動成立班級讀書會之用。
　　嗣系爭著作經被告印製二萬一千本出售，每本定價二百元，版稅計三十三萬六千元。詎被告並未依約推動成立班級讀書會，依民法第四百十二條第一項規定，伊自得撤銷贈與。又訴外人即被告之主編陳思婷於九十年四月二十四日以電子郵件向伊表示，被告已決定返還前開版稅與伊，伊即於同年五月十日表示同意被告返還，詎被告竟置之不理，迄未如數返還版稅。伊已於九十年六月十九日致函被告，為撤銷前揭贈與之意思表示，並催告被告於送達時即同年月二十日起七日內返還前開版稅，是被告收受上開版稅已無法律上原因等情，爰依民法第一百七十九條規定及被告承諾返還之意思表示，求為命被告如數給付上開版稅三十三萬六千元，並自前揭催告期滿翌日即同年月二十八日起計付法定遲延利息之判決。
　　三、被告則以：原告係將前開版稅贈與小Ｏ親子讀書會，其主張兩造間有贈與關係存在，並向伊為撤銷贈與之意思表示，即屬無據。又原告就捐贈版稅之目的，前後所云矛盾不一，且系爭契約上亦無任何負擔之約定，足見原告贈與之初，並未附有任何負擔。又伊從未以該筆版稅，作為支出舉辦班級讀書會之用，且伊內部人員亦曾考慮是否將版稅寄還原告，惟此僅屬伊公司內部之討論，並未對外為意思表示，且陳思婷亦無代表伊為意思表示之權限，而前開版稅又非伊所得自由處分，故陳思婷乃向原告表示將依約處理。是原告所為伊同意返還版稅之主張，顯有誤會云云，資為抗辯。
　　四、經查原告主張兩造於八十七年十二月一日簽立系爭契約，約定由原告將其所著系爭著作委由被告出版，並以定價百分之八計算版稅，第一版實印數量為三千本，被告並應於系爭著作出版後一個月內，支付原告三千本之版稅，日後每次再版時，則按年度實際銷售量結算。嗣系爭著作經被告印製二萬一千本出售，每本定價二百元，版稅計三十三萬六千元之事實，業據原告提出系爭契約及系爭著作封底為證（見本院卷第四二頁、第四五頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
　　五、又原告主張其於簽約時將系爭著作之版稅贈與被告，供推動成立班級讀書會之用，詎被告未以該筆版稅，履行前開贈與所附之負擔，其得依法撤銷贈與等語。被告除就原告捐贈版稅乙節不爭執外，餘均予否認，並以前揭情詞置辯。經查：
　　（一）被告雖抗辯原告於簽約時，曾向被告表示欲將版稅贈與「小Ｏ親子讀書會」，故於系爭契約上特別註記「本書版稅捐贈『小Ｏ親子讀書會』」（見本院卷第四二頁）。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。經查本件原告既係與被告簽訂契約，而非與小Ｏ親子讀書會簽約，被告亦非小Ｏ親子讀書會之代理人，則縱認於簽立系爭契約時有特別註記「本書版稅捐贈小Ｏ親子讀書會」，惟亦難認原告係對「小Ｏ親子讀書會」為贈與之意思表示。況被告亦自陳前開版稅始終係由其所保管持有，從未交付與該讀書會使用，又該筆版稅之運用方式，亦係由被告所規劃擬定，且被告亦曾因其未能決定該筆版稅之用途，而考慮將之返還與原告自行運用，有被告提出之電子郵件可憑（見本院卷第六三頁及第六五頁）。故綜觀上情，堪認兩造就上開特別註記部分之真意，實為原告係將版稅贈與被告，而非「小Ｏ親子讀書會」，僅附加一負擔，即該筆贈與應用作「小Ｏ親子讀書會」推展班級讀書會之用。
　　（二）雖被告另否認系爭贈與契約有附負擔之約定。惟查系爭著作之主要內容，係指導讀者如何推展「班級讀書會」，且原告於系爭著作之序文記載，其願將版稅全數捐出，作為推動「班級讀書會」之基金，又被告於出版系爭著作時，亦於封底加註「本書版稅全數捐贈為推動『班級讀書會』基金」等語，有原告提出為被告所不爭執之系爭著作序文及封底影本可憑（見本院卷第一Ｏ八頁、第一Ｏ九頁），足證原告於贈與版稅與被告同時，確附有以該筆版稅交由被告透過「小Ｏ親子讀書會」推動成立班級讀書會之負擔至明。故被告空言否認有附負擔，及抗辯系爭贈與對象係「小Ｏ親子讀書會」云云，均不足取。而本件既係有附負擔之贈與，則自有於契約上記載明確，以釐清雙方權利義務之必要，故兩造於系爭契約上先有版稅之約定，再將版稅贈與之意旨明確記載，亦與常情相符。是被告抗辯原告如欲將版稅贈與被告，僅須約定原告無版稅收入即可，無須約定被告應給付原告之版稅為定價百分之八，再由被告將原告應得之版稅回贈於己，有違常情云云，亦不足取。
　　（三）至原告主張被告迄未以該筆版稅推動成立班級讀書會乙節，既為被告所不爭執，並有被告之電子郵件為證（見本院卷第六三頁及第六五頁），則原告自得依民法第四百十二條第一項規定，撤銷其贈與。從而，原告於九十年六月十九日以律師函向被告為撤銷贈與之意思表示，並催告被告於送達時即同年月二十日起七日內返還前開版稅（見本院卷第三Ｏ頁至第三二頁），即屬有據。
　　六、綜上所述，原告既已撤銷其就前開版稅之贈與，是被告收受前開版稅已無法律上原因，則原告依民法第一百七十九條規定，請求被告如數返還相當於版稅之不當得利三十三萬六千元，並自前揭催告期滿翌日即九十年六月二十八日起計付法定遲延利息，即屬有據，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
　　七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
　　八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年五月七日
臺灣臺北地方法院民事第三庭
審判長法官　　謝碧莉
法官　　林振芳
法官陳芃宇
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後二十日內提出上訴狀。
中華民國九十二年五月七日
法院書記官　　高菁菁


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2-2-4-11.【裁判字號】90,訴,6373【裁判日期】920429【裁判案由】返還贈與等　§412.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度訴字第六三七三號】
原　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　張立業律師
複代理人　　　丙ＯＯ
被　　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　歐宇倫律師
　　　　　翁如瑩律師
　　右當事人間請求返還贈與物等事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
壹、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應將附表所示之不動產返還原告。
　　（二）被告應給付原告新台幣（下同）二十八萬五千八百元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
　　（三）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：原告乙ＯＯ與被告甲ＯＯ為夫妻，惟被告竟以離婚為餌，於民國八十九年十一月十三日假裝同意願與原告協議離婚，至黃蕙芬律師處書立系爭離婚協議書，詎原告依系爭離婚協議書內容將附表所示之系爭不動產移轉予被告，且將統Ｏ企業股份有限公司股票（下稱系爭股票）十四張之集保存摺及印鑑交予被告自行出售得款二十八萬五千八百元後，被告竟拒不依系爭離婚協議辦理離婚登記，經原告多次發函催告，被告均不配合，原告始知受騙，並發函被告撤銷遭詐欺所為之意思表示，並依民法第四百十二條第一項之規定，以被告未履行贈與負擔，撤銷其贈與行為，並依民法第一百七十九條及第四百十九條第一項之規定，請求被告返還系爭不動產、出售系爭股票之價金及法定遲延利息。
　　三、證據：提出系爭離婚協議書一份、存證信函一份（以上均影本）及土地、建物登記謄本各一份為證。
貳、被告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）有關不動產部分：系爭不動產主要由其出資購買，登記為原告名義之目的在於辦理優惠貸款，且移轉系爭不動產並非離婚之交換條件，之所以會列入八十九年十一月十三日之離婚協議書內主要係因原告於書立系爭協議書後隔日即須赴上海，無法單獨辦理，故一併列入。且兩造無法就小孩扶養費擔保之問題達成共識而無法辦理離婚登記後，原告復曾於九十年十二月三十日傳真另份離婚協議予被告，而該協議書復未針對系爭不動產及後述股票加以爭執，益見八十九年十一月十三日之離婚協議非以系爭不動產之移轉及後述股票之出售為條件。
　　（二）有關股票價金部分：系爭股票為兩造共有，出售後係經原告委託被告之弟李強華領取價金以支付其代墊款，及被告生病期間之生活費、孩子所需費用。
　　三、證據：提出原告九十年十二月三十日傳真予被告之協議書內容影本一份為證。
理　　由
　　一、原告起訴主張：兩造為夫妻，惟被告竟以離婚為餌，與原告於八十九年十一月十三日書立系爭離婚協議書，詎原告依系爭離婚協議書約定內容將系爭不動產移轉予被告，並將系爭股票交予被告自行出售得款二十八萬五千八百元後，被告竟拒不依系爭離婚協議辦理離婚登記，原告始知受騙，並發函被告撤銷遭詐欺所為之意思表示，並依民法第四百十二條第一項之規定，以被告未履行贈與負擔，撤銷其贈與行為，並依民法第一百七十九條及第四百十九條第一項之規定，請求被告返還系爭不動產、出售系爭股票之價金及法定遲延利息各情，被告則以：系爭不動產主要係由其出資購得，而系爭離婚協議書非以系爭不動產之移轉及系爭股票之出售為條件，被告並未詐騙原告各語，資為抗辯。
　　二、經查：原告主張兩造曾於八十九年十一月十三日簽立系爭離婚協議書，原告已將系爭不動產移轉登記予被告，系爭股票業經出售並得款二十八萬五千八百元，及被告迄未依協議辦理離婚登記等情，業據原告提出系爭離婚協議書一份、土地及建物登記謄本各一份為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實；又被告主張原告曾另於九十年十二月三十日傳真被告一份親筆離婚協議書等情，且提出該離婚協議書影本一份為證，並為原告所不爭執，亦堪信為真實。茲有疑義者厥為：原告得否以被告未協同辦理離婚登記為由，主張其所為贈與系爭不動產及股票之意思表示係遭被告詐騙所為而得以撤銷？或主張被告未履行贈與之負擔，而得由其撤銷贈與？茲析述如下：
　　（一）按「民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，收受聘禮後故延婚期，迫使相對人同意退婚，雖志在得財，但不得謂為詐欺，僅屬民法第九百七十六條違反婚約，及同法第九百七十七條損害賠償問題。」最高法院五十六年台上字第三三八Ｏ號判例要旨著有明文。
　　依前開判例意旨即知，以特定身分行為為條件之贈與行為，縱於贈與行為完成後，受贈與人即承諾為特定身分行為之一方未依約為特定身分行為，為尊重有為特定身分行為義務人其為特定身分行為之自由，自不能僅憑其嗣後未依約為特定身分行為，即認其有詐欺，應先敘明。
　　（二）次按「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷其贈與。」民法第四百十二條第一項固定有明文，惟此處贈與之負擔，為免經濟強勢者以贈與之方式，使受贈人依其目的為特定之身分行為（如結婚、離婚、出養等），解釋上即不應包括特定之身分行為，亦即，若贈與人於贈與時另以受贈人特定之身分行為為條件時，該條件即不得認係前述條文所規定之負擔，縱受贈人未為特定之身分行為，贈與人亦不得依該條項之規定，主張撤銷贈與。
　　（三）查：原告固係於簽立系爭離婚協議書後方將系爭不動產過戶予被告，並處分系爭股票，惟依前述最高法院五十六年台上字第三三八Ｏ號判例要旨，及尊重被告關於是否為辦理離婚登記之特定身分行為之意思自由，縱被告於收受原告前述贈與後，仍不依系爭離婚協議書辦理離婚登記，被告單純拒絕協同辦理離婚登記之行為，尚不構成詐欺，原告以系爭不動產之移轉及出售系爭股票之所得贈與被告均係受被告詐欺所致，並主張撤銷其為贈與之意思表示，尚非有據。
　　且查：原告於前述贈與完成後，曾另於九十年十二月三十日傳真親筆所書之另紙協議書，又如前述，經審該親筆協議書中並無任何關於反悔其前開贈與行為之表示，此益足證原告前述贈與，非受被告詐欺所為，前述贈與行為，仍屬有效。
　　（四）至原告雖另主張前述贈與乃附有負擔，被告未履行該負擔，其得撤銷贈與云云，惟查：原告所主張之負擔，乃係被告應依系爭離婚協議書辦理離婚登記，而民法第四百十二條第一項之負擔，不得為特定身分行為又如前（二）所示，準此，原告亦不得僅以被告未辦理離婚登記，而主張撤銷前述贈與，原告依同法第四百十九條第一項及不當得利之規定，請求返還前述贈與，洵屬無據。
　　三、從而，原告將系爭不動產及股票贈與被告，應屬有效，原告主張撤銷贈與之意思表示，或撤銷贈與，並依不當得利之法律關係請求被告返還系爭不動產、二十八萬五千八百元及法定遲延利息，俱無理由，應予駁回，又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
　　四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　五、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十九日
民事第六庭法官　　詹駿鴻
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年四月二十九日
法院書記官　　官碧玲


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2-2-4-12.【裁判字號】93,訴,4054【裁判日期】931209【裁判案由】撤銷贈與等　§412.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第四Ｏ五四號】
原　　告　　　台Ｏ中小企業銀行股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
被　　告　　　丁ＯＯ
　　　　　戊ＯＯ
　　　　　己ＯＯ
　　當事人間撤銷贈與等事件，本院於民國九十三年十一月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：原告主張依原告與被告蘇永洪所定授信約定書第十二條約定，被告蘇永洪對原告所負債務，以本院為第一審管轄法院，並提出授信約定書為證，被告對此並無異議而為本件言詞辯論，應認本院就本件有管轄權。
乙、實體方面：
　　一、原告主張：第三人烏Ｏ筠於民國九十一年九月二十日邀同第三人沈仁寬及被告丁ＯＯ為連帶保證人，向原告借款一百萬元，詎烏Ｏ筠自九十三年三月二十四日起未依約繳付本息，依授信約定書第五條約定，各筆借款視為全部到期，尚積欠如附表一所示之本金、利息及違約金未清償，原告屢次催討，均未獲清償，被告丁ＯＯ為連帶保證人，應連帶負責，原告為保全債權，覆查被告丁ＯＯ之不動產狀況，發現被告丁ＯＯ於九十三年六月二十八日將附表二所示土地無償贈與被告戊Ｏ、己ＯＯ，已損害原告債權之求償，爰依民法第二百四十四條第一項規定，提起本訴，求為撤銷被告丁ＯＯ於九十三年六月二十八日，將附表二所示土地贈與被告戊Ｏ、己ＯＯ之登記行為，並塗銷其所有權移轉登記之判決。
　　二、被告則以：被告丁ＯＯ是在不知情的情況下擔任連帶保證人，附表二所示土地原本即為被告戊Ｏ、己ＯＯ所有，是被告丁ＯＯ要供養被告戊Ｏ、己ＯＯ，才於九十年間移轉登記予被告丁ＯＯ，被告丁ＯＯ於九十二年七月間失業後，無法供養被告戊Ｏ、己ＯＯ，才將附表二所示土地移轉登記回來予被告戊Ｏ、己ＯＯ等語，資為抗辯。
　　三、原告主張烏Ｏ筠於九十一年九月二十日向原告借款一百萬元，烏Ｏ筠自九十三年三月二十四日起未依約繳付本息，依授信約定書第五條約定，各筆借款視為全部到期，尚積欠如附表一所示之本金、利息及違約金未清償之事實，業經原告提出青年創業貸款契約書，借據、授信約定書為證，經核相符，被告對此並未爭執，自堪信為真實。至原告主張被告丁ＯＯ為系爭借款之連帶保證人，被告丁ＯＯ於九十三年六月二十八日將附表二所示土地無償贈與被告戊Ｏ、己ＯＯ，有害及原告債權，應予撤銷等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
　　（一）原告主張被告丁ＯＯ為系爭借款之連帶保證人，並提出經被告丁ＯＯ簽名之青年創業貸款契約書、授信約定書為證。被告丁ＯＯ對其上簽名之真正固不爭執，惟辯稱：烏Ｏ筠是如新公司我的上線，她把這份借款文件和如新的文件混在一起，我一時不查就簽名，印章是她自己刻來蓋，我並不知情，後來她把印章我，我才知道這件事云云。然此為原告所否認，被告丁ＯＯ對於印章係烏Ｏ筠盜蓋之變態事實，亦未舉證以實其說，且被告丁ＯＯ自承曾擔任國小教師，智識程度當不低於一般人，被告丁ＯＯ辯稱將系爭借款文件當作如新文件來簽名，顯與常理有違。且原告公司職員蔡進益到庭證稱：系爭青年創業貸款契約，是我承辦的，當天下午烏Ｏ筠帶丁ＯＯ到簽行來簽，簽名蓋章是丁ＯＯ親自簽蓋的，當時是將授信約定書、印鑑卡、借據給他簽名，並沒有如新的文件，他知道是要擔任系爭借款一百萬元之連帶保證人等語。足認被告丁ＯＯ確知擔任系爭借款之連帶保證人，被告丁ＯＯ辯稱並不知情云云，自不足取。查烏Ｏ筠尚積欠原告如附表一所示之本金、利息及違約金未清償，已如前述，原告主張被告丁ＯＯ為系爭借款之連帶保證人，應就附表一所示之債務連帶負責，應為可取。
　　（二）次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項固有明文。原告主張被告丁ＯＯ於九十三年六月二十八日將附表二所示土地無償贈與被告戊Ｏ、己ＯＯ，有害及原告債權，應予撤銷等情，亦為被告所否認。被告經本院隔離訊問結果，對於附表二所示土地，贈與被告戊Ｏ、己ＯＯ之原因，均稱係被告丁ＯＯ要供養被告戊Ｏ、己ＯＯ，才於九十年間移轉登記予被告丁ＯＯ，被告丁ＯＯ於九十二年七月間失業後，無法供養被告戊Ｏ、己ＯＯ，才將附表二所示土地移轉登記回來等語，互核相符。而附表二所示土地，確係由被告戊Ｏ、己ＯＯ，分別於九十年四月十二日及九十年十二月十日，因贈與移轉登記予被告丁ＯＯ，亦經本院向彰化縣鹿港地政事務所調閱附表二所示土地之移轉登記資料，核閱屬實。查父母將不動產贈與子女，負有扶養義務之負擔，本與常情相符，被告丁ＯＯ失業後，無法盡扶養義務，依民法第四百十二條第一項、第四百十六條第一項第二款規定，贈與人本得撤銷贈與，則被告丁ＯＯ分別於九十三年六月二十八日及九十三年七月八日將附表二所示土地移轉登記予被告戊Ｏ、己ＯＯ，核係被告戊Ｏ、己ＯＯ撤銷贈與後，被告丁ＯＯ返還贈與物之行為，自難認係被告丁ＯＯ所為害及原告債權之無償行為。從而，原告主張被告丁ＯＯ分別於九十三年六月二十八日及九十三年七月八日，將附表二所示土地贈與被告戊Ｏ、己ＯＯ之行為，應予撤銷云云，並不可取。
　　四、綜上所陳，原告依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷被告丁ＯＯ於九十三年六月二十八日，將附表二所示土地贈與被告戊Ｏ、己ＯＯ之登記行為，並塗銷其所有權移轉登記，洵屬無據，應予駁回。
　　五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
　　六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月九日
民事第三庭法官　　李慈惠
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十二月九日
書記官　　林秀娥


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2-2-4-13.【裁判字號】93,家訴,150【裁判日期】931015【裁判案由】返還贈與


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十三年度家訴字第一五Ｏ號】
原　　告　　丙ＯＯ
被　　告　　甲ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求返還贈與事件，本院於民國九十三年十月一日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：原告與被告甲ＯＯ於民國九十二年六月十五日結婚，婚後被告甲ＯＯ自九十二年十二月二日無故離家出走，經原告訴請被告履行同居之訴，業由鈞院判決原告勝訴確定在案，被告仍拒與原告同居，原告再提起離婚訴訟，目前由鈞院審理中，而原告與被告甲ＯＯ結婚時，曾購贈被告甲ＯＯ項鍊一條重約一兩四錢四分六、手鍊一對重約一兩六錢、戒子一對重約四錢、耳環一對重約二錢，每錢以市價新台幣（下同）一千六百五十元計算，共值六萬零一百五十九元，而被告乙ＯＯ為被告甲ＯＯ之母，於原告結婚時，曾收受原告贈送之聘金三十六萬元，喜餅製作費用十萬元，共四十六萬元，由於原告與被告甲ＯＯ之結婚，既係被告共同詐欺原告，實行騙婚，使原告陷於錯誤而為贈與，且原告於被告甲ＯＯ於九十二年十二月二日離家出走始知悉受詐欺，原告並於九十三年八月四日依民法第九十二條第一項規定，致函被告表示撤銷贈與之意思表示，是原告自得依不當得利之法律關係請求被告返還贈與，被告甲ＯＯ並依市價折算等值現金返還，另贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求撤銷贈與，據此原告亦得依該規定，請求被告返還贈與等語，並聲明：被告甲ＯＯ應給付原告六萬零一百五十九元，及自九十二年十二月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告乙ＯＯ應給付原告四十六萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以：被告甲ＯＯ與原告結婚時，雖被告甲ＯＯ有收受原告贈送之項鍊一條、手鍊一對、戒子一對及耳環一對，被告乙ＯＯ有收受原告贈送之聘金三十六萬元，喜餅製作費用十萬元，惟被告並無詐欺原告，且被告甲ＯＯ亦已與原告結婚，並共同生活半年之久，只因被告甲ＯＯ無法承受原告之虐待始離去，又原告贈與被告，亦無附有負擔，原告亦不得撤銷贈與等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　（一）原告與被告甲ＯＯ於九十二年六月十五日結婚並共同生活，及被告甲ＯＯ自九十二年十二月二日離家出走，迄今仍與原告呈分居狀態，原告並已提起離婚訴訟，而由本院審理中。
　　（二）原告與被告甲ＯＯ結婚時，原告贈與被告甲ＯＯ項鍊一條、手鍊一對、戒子一對及耳環一對；贈與被告乙ＯＯ聘金三十六萬元，喜餅製作費用十萬元。
　　四、按被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明（最高法院四十四年台上字第七五號判例意旨參照）；又民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院五十六年台上字第三三八Ｏ號判例意旨參照），本件原告主張其與被告甲ＯＯ結婚，係被告共同詐欺原告，實行騙婚，使原告陷於錯誤而為贈與之事實，已為被告所否認，則依上說明，自應由原告就此項被詐欺而為贈與之事實負舉證之責任，惟原告均未能舉證以實其說，且被告甲ＯＯ既與原告結婚，婚後並共同生活約有半年之久，雖嗣後被告甲ＯＯ離家，然此僅為原告得否請求離婚之理由，尚不得據此推認被告有詐欺原告之事實。再者，所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第四百十二條第一項之規定撤銷贈與（最高法院三十二年上字第二五七五號判例意旨參照），婚約之聘金禮物，固可認係負有負擔之贈與，惟本件原告與被告甲ＯＯ既已結婚，被告甲ＯＯ業已履行婚約，該贈與即已完成，原告自不得更行請求返還聘金禮物，則被告之收受該聘金禮物，自非無法律上原因而受有利益。從而，原告本於不當得利之法律關係，請求被告甲ＯＯ應給付六萬零一百五十九元，及自九十二年十二月二日起至清償日止之法定遲延利息；被告乙ＯＯ應給付四十六萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，即屬無據，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
　　五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年十月十五日
臺灣臺中地方法院家事法庭
法官楊國精
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（須附繕本）。
中華民國九十三年十月十五日
法院書記官


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2-2-4-14.【裁判字號】92,重訴,1893【裁判日期】931230【裁判案由】損害賠償　§412.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度重訴字第一八九三號】
原　　告　　　台Ｏ石化股份有限公司
法定代理人　　王永Ｏ
訴訟代理人　　張嘉真律師
黃慧萍律師
許純琪律師
被　　告　　　久Ｏ股份有限公司
法定代理人　　姜Ｏ照
訴訟代理人　　丁福慶律師
　　　　　陳智勇律師
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十三年十二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣捌佰陸拾萬伍仟柒佰柒拾壹元及自民國九十二年十一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳佰捌拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣捌佰陸拾萬伍仟柒佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：兩造於八十九年十月二十五日、十一月二日訂定加油站油品買賣合約（下稱系爭買賣合約），約定被告所經營之關廟站、鹽水站、名間站、世賢站、中埔站、新港站、大林站、府前站、安和站、溪洲站、北安站等加油站所需油品應向原告購買，合約期間自八十九年十月二十五日起至九十四年十月二十四日止共計五年。詎被告於九十一年三月十五日以存證信函提前向原告終止系爭買賣合約，嗣後即未再向原告購油而改向中Ｏ石油股份有限公司（下稱中Ｏ石油公司）購油，原告曾就上開十一家加油站支出橫招費用、油品指示燈安裝費用、員工制服費共新台幣（下同）三百二十七萬九千八百八十五元及被告對中Ｏ石油公司之違約金三百三十萬元。另被告公司所屬世賢站尚欠原告購油款三百三十三萬六千六百六十二元，府前站尚欠原告購油款二百三十九萬一千一百四十一元，合計五百七十二萬七千八百零三元，扣除商務卡費用六十六萬七千六百四十五元及原告尚欠被告國工局五區處油款三十萬五千三百四十五元後，被告尚應給付原告四百七十五萬四千八百一十三元之油款。爰依系爭買賣合約第八條第一項、民法第二百二十六條第一項、委任及無因管理、不當得利之法律關係請求被告給付橫招費用、油品指示燈安裝費用、員工制服費及被告對中Ｏ石油公司之違約金六百五十七萬九千八百八十五元，另依系爭買賣合約請求被告給付油款等情。並聲明：(一)被告應給付原告一千一百三十三萬四千六百九十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：(一)有關招牌、服裝及違約金部分：系爭買賣合約並未約定被告如購油未滿五年，即須償還招牌、服裝及違約金予原告，且依系爭買賣合約第十條第九項、第十條第一項、行政院公平交易委員會（下稱公平會）第五二九號決議，被告得於九十一年三月三十一日前自由終止系爭買賣合約，被告於同年三月十五日終止合約係屬合法，原告依民法第二百二十六條及系爭買賣合約第八條第一項約定請求債務不履行損害賠償，殊非有據。又原告將被告所屬加油站之企業識別體系換成原告之識別體系及提供制服，純為達到其自身廣告效果，另為被告支出中Ｏ石油公司之違約金係為爭取被告與其交易，均非為被告處理事務，原告基於委任關係要求被告負擔，並無理由。再者，原告為被告支付系爭費用，欠缺為他人管理事務之意思，與無因管理之要件不符，且原告支出該等費用係為爭取被告繼續向其購油五年，亦非無法律上原因，而被告亦未受有利益，本件應無不當得利規定之適用。被告並否認原告所主張其為被告支出系爭費用為贈與，且該贈與以被告必須繼續五年向原告購油為負擔，退步言之，倘認本件得類推適用附負擔贈與之規定，被告係依法終止合約，原告要求返還亦無理由；況於被告履約期間之一年五個月，已支付大筆購油款予原告，參照民法第四百十三條規範意旨，被告已善盡負擔義務，原告不能主張同法第四百十二條予以撤銷，要求被告負返還不當得利責任。(二)有關油款部分：原告請求之油款為四百七十五萬四千八百一十三元，應扣除郵電費（即匯費）五百五十元，另應扣除自九十年十二月一日起至九十一年二月十八日止百分之二特別折讓（促銷獎勵金）四百一十八萬七千四百四十元，再扣除九十一年三月份之百分之一點五二月折讓一百零五萬一千八百三十五元後，被告已無積欠原告油款，故本件原告告之請求無理由等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、查本件兩造於八十九年十月二十五日、十一月二日訂定系爭買賣合約，約定被告所經營之關廟站、鹽水站、名間站、世賢站、中埔站、新港站、大林站、府前站、安和站、溪洲站、北安站等加油站所需油品應向原告購買，合約期間自八十九年十月二十五日起至九十四年十月二十四日止。公平會於九十年十二月二十七日公告油品自由化，被告於九十一年三月十五日以存證信函向原告為終止系爭買賣合約之意思表示，嗣後改向中Ｏ石油公司購油。原告曾就上開十一家加油站支出橫招費用、油品指示燈安裝費用、員工制服費，及被告對中Ｏ石油公司之違約金三百三十萬元，另被告公司所屬世賢站尚欠原告購油款三百三十三萬六千六百六十二元，府前站尚欠原告購油款二百三十九萬一千一百四十一元，合計五百七十二萬七千八百零三元，原告本件請求購油款金額四百七十五萬四千八百一十三元，已扣除商務卡費用六十六萬七千六百四十五元及原告尚欠被告國工局五區處油款三十萬五千三百四十五元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷(一)第一三四、一三五頁），並經原告提出加油站油品買賣合約、對帳單、成品交運單為證（見本院卷(一)第一四至一二三頁、第一七九至一八一頁、第二九八至三三五頁），堪信為真實。
　　四、原告主張被告購油未滿五年即終止合約，依系爭買賣合約第八條第一項、民法第二百二十六條第一項、委任及無因管理、不當得利之法律關係應給付原告已支出之橫招費用、油品指示燈安裝費用、員工制服費、中Ｏ石油公司違約金等語，被告則以前揭情詞置辯，茲就兩造爭執析述如下：
　　(一)關於原告依系爭買賣合約第八條第一項、民法第二百二十六條第一項規定得請求被告給付橫招費用、油品指示燈安裝費用、員工制服費、中Ｏ石油公司違約金有無理由之爭點：
　　原告主張系爭買賣合約之期間為五年，被告違約提前終止，致原告受有損害，且嗣後已向他家供油商購油，係屬因可歸責於己之給付不能，依系爭買賣合約第八條第一項後段約定及民法第二百二十六條第一項規定應負損害賠償責任。被告則辯稱伊係依系爭買賣合約第十條第九項、第十條第一項、公平會第五二九號決議於九十一年三月三十一日前自由終止系爭買賣合約，並無違約可言。
　　經查，系爭買賣合約第十條第九項約定：「本合約期間，若遇政府公告油品全面自由化者，甲方（即被告）得於公告時點起二個月內選擇終止本合約，乙方基於公平交易原則，給予尊重。」而公平會於同年十二月二十七日公告油品自由化，依上開約定，被告本應於二個月內即九十一年二月二十七日前選擇是否終止系爭買賣合約，惟該條款之目的乃在因應國內油品市場自由化，使加油站得有充份之機會選擇供油業者，而當時國內油品市場僅有中Ｏ石油公司及原告為油品供應商，於新進供油業者參進市場前，尚無從供加油站比較選擇供油業者，則上開期間應予延長至第三家供油商進入市場時，始符該條款約定之意旨及公平交易原則。而第三家供油商艾克林美Ｏ石油公司油品，係於九十一年四月一日起始正式進入市場，故上開合約規範之二個月期間，應予延長至九十一年三月三十一日止，此亦有公平會九十二年十一月四日公貳字第Ｏ九二ＯＯ一Ｏ三一三號函及第五二九次委員會會議紀錄可稽（見本院卷(一)第一九五至二Ｏ四頁）。則本件被告於九十一年三月十五日即通知原告終止系爭買賣合約，縱有超過上開契約規範之二個月期間，亦非屬可歸責，原告主張被告應負債務不履行之損害賠償頁任，尚有未合。 (二)關於原告依不當得利之法律關係請求被告給付橫招費用、油品指示燈安裝費用、員工制服費、中Ｏ石油公司違約金有無理由之爭點：
　　原告主張伊支付橫招費用、油品指示燈安裝費用與制服之費用及被告對中Ｏ石油公司之違約金，係以贈與作為被告購油五年為交易條件，該贈與係以被告必須繼續五年向伊購油為負擔內容，被告未履行負擔，伊得類推適用附負擔贈與之規定，撤銷該贈與之意思表示等語。被告則否認原告支付系爭費用為附負擔之贈與，且被告係依法終止買賣合約，並非違約不履行負擔，而被告於履約期間已支付大筆購油款予原告，依民法第四百十三條規定被告已善盡負擔義務，原告不能主張依同法第四百十二條規定予以撤銷，請求被告返還不當得利云云。
　　查系爭買賣合約就系爭橫招費用、油品指示燈安裝費用、員工制服費及被告對中Ｏ石油公司之違約金應由何人支付，被告依買賣合約第十條第九項提前終止合約時應如何處理，並未約定，是本件解釋契約，自應探究當事人立約時之真意。
　　經查，證人蔡Ｏ根即原告公司關係企業台Ｏ石油股份有限公司員工結證稱：伊就系爭買賣合約被派去支援原告，負責開發加油站，是被告公司總經理林Ｏ木主動問伊加盟原告之條件，伊第一次在啤酒屋與林Ｏ木洽談，簽約前一日由原告公司郭Ｏ雄副理及鄭Ｏ賢高級專員去被告公司第二次洽談加盟條件，二次洽談均有提到簽約五年，即由原告公司找人製作制服及招牌，費用由原告負擔，被告公司人員均無意見（見本院卷(二)第一九三、一九四頁）。再依一般商業慣例及經驗法則，如被告未能與原告繼續購油達五年，原告當無無條件贈與被告系爭費用及履約保證金之理，否則以原告加盟加油站有六百餘家，如原告均無條件贈與高達五、六十萬元之金錢及物品予各加盟加油站，縱市場競爭激烈，亦不符合其商業利益，尚難認其支付上開費用僅單純為推廣業務而僅作為加盟條件而已。況原告縱為推廣業務，於被告已簽訂系爭買賣合約情形下，猶為被告給付其中Ｏ石油公司違約金三百三十萬元，此為被告所不爭，益見原告上開支付，應係附負擔為贈與之意。是原告主張兩造係約定被告繼續向原告購油五年之前提下，原告始為代墊系爭費用及違約金等語，堪予採信。至證人林Ｏ木雖證稱係因原告公司要求始同意更換系爭制服及招牌，且原告公司表示係免費提供云云，惟查林Ｏ木乃被告公司之總經理及股東，其與被告公司利害關係密切，所證復未經具結，參諸其先證稱系爭買賣合約伊有參與簽訂，又曰內容未看過，再陳稱被告對合約內容有表示意見但都不能更改云云，已有矛盾且與事理有違，則其證言尚難遽信。
　　按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物。民法第四百十二條第一項、第四百十九條分別定有明文。本件原告謂其係以被告於五年內繼續向其購油為前提，為被告支付系爭費用及履約保證金，則本件贈與係以被告必須繼續五年向原告購油為負擔內容，其雖非典型之附負擔贈與契約，惟宜解為類似於附負擔之贈與之無名契約，於其性質與贈與部分，得類推適用關於附負擔贈與之相關規定。查本件被告僅向原告購油一年四個月（自八十九年十一月至九十一年二月）即終止系爭買賣合約，顯未履行其應繼續購油滿五年之負擔，則原告以起訴狀繕本之送達為撤銷該贈與之意思表示，尚無不合，其主張類推適用依民法第四百十九條第二項規定，依民法第一百七十九條規定請求被告返還所受利益，洵屬有據。
　　第查本件原告曾為被告出資支付加油站所需之橫招費用、油品指示燈安裝費用與制服等費用各計三百四十萬一千二百六十八元、二十一萬九千六百六十元、六十二萬四千五百四十元及中Ｏ石油公司違約金三百三十萬元，合計為七百五十四萬五千四百六十八元（3401268+219660+624540+3300000=7545468），業據提出統一發票、制服登記表、制服配件價目表為證（見本院卷(一)第一二七至一七八頁），復經本院依原告聲請向三Ｏ設計工程有限公司、耕揚廣告事業有限公司查詢屬實，有三Ｏ設計工程有限公司九十三年十月五日九十三塑字第ＯＯ二號函、耕Ｏ廣告事業有限公司九十三年十月一日函在卷足憑（見本院卷(二)第二五六至二七六頁），足信為真。惟審酌被告已履約一年四個月，被告所受利益及原告所受損害應按被告剩餘未履約期間加以計算，則被告應返還原告之系爭費用及違約金為五百五十三萬三千三百四十三元（7545468×44/60=5533343.2，元以下四捨五入）。
　　被告雖辯稱原告主張其所為贈與之費用為七百三十二萬餘元，被告履行負擔已達一年有餘，對原告支付大筆購油款，使原告因此獲益八千五百餘萬元，遠超過原告贈與之金額，參照民法第四百十三條規範意旨，原告不能主張同法第四百十二條規定予以撤銷，請求被告返還不當得利云云。惟查，本件原告為被告支付系爭費用及履約保證金，係以被告必須「繼續五年」向其購油為負擔之內容，且原告縱因購油而給付原告購油款，係亦為履行系爭買賣契約之義務，原告取得購油款之收入乃出售油品之對價，洵屬有據，被告辯稱其已購油一年有餘，原告所得利潤已超過所為贈與，故其不須返還，要無足採。
　　(三)第按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文，足見委任係以處理事務為標的。又受任人處理事務，須為勞務之給付，此觀同法第五百二十九條規定自明。本件原告既係以被告於五年內繼續向其購油為前提，為被告支付系爭費用及中Ｏ石油公司違約金，核其所為給付，並非基於被告之委託，自不屬委任，亦非為被告管理事務之意思而為給付，則本件原告另主張被告應依委任及無因管理之法律關係請求被告返還系爭費用及違約金，殊非可取。
　　五、原告又主張依系爭買賣合約被告尚應給付油款四百七十五萬四千八百一十三元，被告就原告主張之前開購油款金額雖無爭執，惟辯稱扣除匯費五百五十元、九十年十二月之促銷獎勵金四百一十八萬七千四百四十元及九十一年三月之銷售獎金一百零五萬一千八百三十五元後，被告已不須給付任何款項。經查：
　　(一)系爭買賣合約雖未約明電匯油款時所生之匯費應由何人負擔，惟原告於其九十二年十二月二十三日準備(一)暨聲請調查證據狀第二十四頁已自承被告世賢站於九十一年三月下半共向原告批購六百萬五千一百九十三元之油品，嗣僅給付一百九十九萬一千七百九十三元，扣除被告電匯油款所需電匯費八十元、銷貨退回與折讓六十七萬六千六百五十八元，被告尚積欠三百三十三萬六千六百六十二元（見本院卷(一)第二三五頁），足見電匯油款時所生之匯費得自被告應給付原告之油款中扣除，是被告抗辯應扣除匯費五百五十元，為有理由。
　　(二)第依系爭買賣合約第三條第二項規定：「為確保甲方（即被告）之競爭力，乙方（即原告）按甲方每月購油量給與折讓，並扣抵次月購油款；。。」，則本件原告依約應按被告每月購油量給與折讓，堪予認定。原告雖陳稱依約月折讓係次月油款扣抵，被告既已在九十一年三月終止契約，九十一年四月即無油款可扣，故上開款項不能扣除云云。然查，系爭買賣合約並未約定被告提前終止合約時，就其之前已購油之油款不得給予折讓，且折讓之數額係以當月之購油金額乘以折讓率計算，則所謂扣抵次月購油款，應係為計算折讓金額及雙方核帳之需要，純為抵銷方式之約定，只要被告有向原告購油即得主張折讓，不因系爭買賣合約終止而使已發生之折讓債權消滅或不發生。而本件被告主張九十一年三月份按百分之一點五二計算之月折讓為一百零五萬一千八百三十五元，業經提出原告所不爭執之月折讓明細表為證（見本院卷(二)第四四頁、第八一頁），是被告辯稱原告請求之油款應扣除該月折讓金額一百零五萬一千八百三十五元，要無不合。
　　(三)被告另抗辯於九十年十二月間，因油品自由化開放在即，原告為拉攏已向其購油之加油站業者，乃提出促銷獎勵金之活動，同意於九十年十二月一日至九十一年二月二十八日期間，除原有之月折讓外，再給予被告購油量百分之二之折讓，是本件原告請求油款應扣除九十年十二月之促銷獎勵金四百一十八萬七千四百四十元云云。原告則予否認，並陳稱該非本合約所定之特別優惠，係為獎勵於油品自由化後仍向原告繼續購油之加油站所另外賦予之獎勵措施，被告既已提前終止系爭合約，自不得主張該折讓。經查，被告雖提出原告公司通知書為證（見本院卷(二)第四九頁），然該通知書之日期為九十一年四月四日，已於同年三月十五日被告終止合約後，則原告陳稱該百分之二折讓係給予油品自由化後繼續向其購油業者之優惠，即非無據。且證人鄭Ｏ賢即原告公司油品部高級專員亦證稱：伊曾於九十一年三月二十五日參加被告公司董事會，是獲邀向被告報告因油品自由化須另訂新增條款之條件，伊當時有表示不管被告有無簽新增條款，只要九十一年三月以後被告繼續向原告購油，原告就會給予之前三個月也就是九十年十二月一日至九十一年二月二十八日購油量百分之二之促銷獎勵金等語甚明（見本院卷(二)第一七一頁），可見須被告於油品市場自由化後仍繼續向原告購油，原告始給予該百分之二促銷獎勵金。被告雖提出該日董事會之光碟，主張鄭Ｏ賢係表示油品市場自由化後，無論有無續約皆有獎勵金云云。惟鄭Ｏ賢於該日被告公司董事會陳稱：若要照原告公司現在所有加油站，這次三月二十二日都沒有扣，但四月七日之前，原告是完全不管哪一站有簽沒簽都答應人家，即使有一個單站伊都沒有討，或是沒有講，沒跟原告簽約，原告一律讓伊扣，此有被告所摘錄原告不爭執之光碟譯文可佐（見本院卷(二)第一八六頁背面、第一八七頁），觀諸其發言內容，與鄭Ｏ賢前揭所證不論有無簽約只要繼續購油即有獎勵金等語並無重大歧異，至鄭Ｏ賢所陳另外台南兩個加油站部分則與本件爭議無涉，尚難執以證明原告曾同意於九十年十二月一日至九十一年二月二十八日期間再給予被告購油量百分之二之折讓。且衡諸常情，系爭買賣合約既已約定原告應給予被告百分之一點五二之月折讓，而被告已於九十一年三月十五日終止系爭買賣合約，倘非為遊說吸引被告繼續向原告購油，原告亦無再給付折讓優惠之理。從而，被告辯稱原告請求之油款應扣除九十年十二月之促銷獎勵金四百一十八萬七千四百四十元云云，並無理由。
　　(四)準此，本件原告所請求油款四百七十五萬四千八百一十三元應扣除匯費五百五十元及月折讓一百零五萬一千八百三十五元，被告尚應給付油款為三百零七萬二千四百二十八元。
　　六、綜上所述，原告主張其為被告支付之中Ｏ石油公司違約金及設置橫招費用、油品指示燈安裝費用並製作制服等費用，其性質既屬無名契約，應類推適用附負擔之贈與規定，被告提前終止系爭買賣合約，未履行繼續購油五年之義務，原告得依民法第四百十二條第一項規定撤銷上開為被告支付之意思表示，並應類推適用民法第四百十九條第二項規定，依民法第一百七十九條規定請求被告返還所受利益五百五十三萬三千三百四十三元，應為可信。原告另主張依系爭買賣契約被告應給付油款四百七十五萬四千八百一十三元固非無據，惟被告辯稱應扣除匯費五百五十元及月折讓一百零五萬一千八百三十五元，亦為可採。從而，原告依民法第四百十九條第二項、民法第一百七十九條及系爭買賣合約，請求被告給付八百六十萬五千七百七十一元（5533343+3072428=8605771）及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十一月二十七日起算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，超過部分則難認有據，應予駁回。
　　七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
　　八、假執行之宣告：
　　本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
　　據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三十日
民事第四庭法官　　劉又菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年十二月三十一日
法院書記官　　楊勝欽


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2-2-4-15.【裁判字號】92,聲,1821【裁判日期】920707【裁判案由】撤銷贈與　§416.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度聲字第一八二一號】
聲　請　人
即　贈與人　甲ＯＯ
　　右聲請人因與相對人即受贈人乙ＯＯ間請求撤銷贈與事件，本院裁定如左：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請程序費用由聲請人負擔。
理　　由
　　一、本件聲請意旨略以：聲請人即贈與人於民國八十三年六月二十二日以買賣方式將所有坐落於台南市Ｏ區ＯＯ段三七二之一地號、地目建、面積四十一平方公尺土地所有權全部及地上建物門牌號碼：台南市ＯＯ里Ｏ鄰ＯＯ路Ｏ段九四號所有權全部，以家屬買賣方式，無償贈與受贈人即相對人即聲請人之子乙ＯＯ，均依規定繳納稅捐訖。茲因受贈人乙ＯＯ於近日正式以郵局存證信函通知贈與人，聲明不願意受贈前開不動產，並限期解決。因該不動產贈與人原意視為家產，待其兄弟分家時，再正式移交，又位於台南，多年失修，已無往日光彩，租售困難，乙ＯＯ在台北服務，居住不適宜，且影響乙ＯＯ可享之公務人員優惠貸款之權益，實有儘速處分之必要，且受贈人不滿贈與人未積極處理，與人在外租屋居住，久未回家，不顧年老父母，若再遲延恐生意外，為此狀請裁定撤銷上開贈與，以息爭端，並維人倫等語。並提出土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、建築改良物所有權狀、土地所有權狀、土地增值稅繳款書、財政部台北市國稅局函、存證信函、房屋稅轉帳繳納證明及郵政存簿儲金簿等件（均影本）為證。
　　二、按受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：一、對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。民法第四百十六條第一項固定有明文。惟查，贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。同法第四百十九條亦有明定。故贈與人欲撤銷贈與，自應向受贈人以意思表示為之即可，殊無請求法院裁定之必要，聲請人之前開聲請自屬不應准許。
　　三、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　　七　　　日
民事第三庭法官　　張明輝
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　　七　　　日
書記官　　周其祥


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2-2-4-16.【裁判字號】90,訴,2250【裁判日期】901107【裁判案由】返還土地　§412.1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決　九十年度訴字第二二五Ｏ號】
原　　　告　甲　Ｏ
複　代理人　丙ＯＯ
被　　　告　乙ＯＯ 右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將坐落台中縣和平鄉ＯＯ段第一一一九之九地號（地目：林，面積五ＯＯ平方公尺，權利範圍全部）、第一一一九之十地號（地目：林，面積五七平方公尺，權利範圍全部）之土地所有權返還登記予原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告為原告之子，民國（下同）八十九年間，原告因年事已高，恐無力管理財產，乃在被告要求下，將原告所有坐落台中縣ＯＯ鄉ＯＯ段第一一一九之九地號（地目：林，面積五ＯＯ平方公尺，權利範圍全部）、第一一一九之十地號（地目：林，面積五七平方公尺，權利範圍全部）之土地，以贈與方式移轉登記予被告，並於八十九年七月十三日（起訴狀誤載為七月四日）辦妥所有權移轉登記。
　　（二）原告本以為被告年輕力壯，受原告贈與後經濟條件更佳，應知反哺而能扶養已屆八十高齡之原告，詎料被告受原告贈與後，即對原告之生活不聞不問，從未對原告盡其扶養義務。故原告於九十年七月十七日，依民法第四百十六條第一項第二款及第四百十九條第一項之規定，以台中法院郵局第三四三Ｏ號存證信函，通知被告撤銷原告對被告就上開二筆不動產之贈與行為，茲再以本訴狀繕本之送達為撤銷贈與之意思表示，並按同法第四百十九條第二項之規定，依關於不當得利之規定請求被告將上開不動產所有權返還登記予原告。
　　三、證據：提出土地登記謄本二件、存證信函影本一件、戶籍謄本一件、林益堂律師存證信函影本一件為證，並聲請訊問證人劉Ｏ榮、陳Ｏ桃。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、被告未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、按受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與，民法第四百十六條第一項第二款定有明文。經查：原告主張其於八十九年間，將其所有坐落台中縣和平鄉ＯＯ段第一一一九之九地號（地目：林，面積五ＯＯ平方公尺，權利範圍全部）、第一一一九之十地號（地目：林，面積五七平方公尺，權利範圍全部）之土地（下稱系爭土地），以贈與方式移轉登記予被告，並於八十九年七月十三日辦妥所有權移轉登記等情，業據原告提出土地登記謄本二件為證。
　　另被告為原告之子，依法對於原告有法定扶養義務，然被告接受原告贈與後，對於原告生活不予聞問，從未履行其扶養義務一節，除經原告自陳在卷外，並核與證人即原告之義女陳玉桃證述情節相符。又本院依原告陳明之被告設籍地址（台中縣大甲鎮ＯＯ路ＯＯ巷ＯＯ號）所送達被告之言詞辯論通知書，亦經大甲郵局以被告遷移不明為由退回，有送達公文封一件附卷可佐，是被告目前去向不明，自無從盡其對於原告之扶養義務，從而原告主張依上開法律規定，撤銷其贈與行為，要無不合。
　　三、次按贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之；贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，返還贈與物，民法第四百十九條亦定有明文。而查，原告於九十年七月十七日以存證信函通知被告撤銷系爭土地之贈與行為情事，已據原告提出台中法院郵局第三四三Ｏ號存證信函一件為證，雖原告未提出上開存證信函之掛號郵件回執以資證明被告已受該意思表示之送達，惟依原告提出另紙林益堂律師之存證信函影本所示：「本律師茲受乙ＯＯ之委託代為發函：據張員所稱：台中法院郵局第三四三Ｏ存證信函與事實不符，請查照」等語，足見被告確已收受原告上開撤銷贈與意思表示之通知甚明。茲本件贈與既經原告撤銷，其贈與契約自始視為無效，則被告因贈與而受系爭土地所有權人之登記，即屬無法律上之原因，從而，原告基於民法第四百十九條第二項之規定，依關於不當得利之規定，請求被告將系爭土地之所有權返還登記予原告，於法相符，應予准許。
　　四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十一　　月　　　七　　　日
臺灣臺中地方法院民事第五庭
法官　王邁揚
右為正本係照原本作成
附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十一　　月　　　七　　日
法院書記官


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2-2-4-17.【裁判字號】91,重家訴,9【裁判日期】930205【裁判案由】所有權移轉登記　§417


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十一年度重家訴字第九號】
原　　告　　　庚ＯＯ
　　　　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　楊申田律師
複代理人　　　楊譜諺律師
被　　告　　　甲ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
　　　　　戊ＯＯ
　　　　　丁ＯＯ
　　　　　辛ＯＯ
右五人共同
訴訟代理人　　黃正男律師
郭季榮律師
被　　告　　　己ＯＯ住.
　　右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國九十三年一月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應連帶將附表所示土地公同共有所有權移轉登記予原告各二分之一。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決第一項於原告供擔保新台幣參佰柒拾柒萬肆仟肆佰參拾參元後，得假執行，但被告甲ＯＯ、乙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ及辛ＯＯ如於假執行程序實施前，預供擔保新台幣壹仟壹佰參拾貳萬參仟貳佰玖拾捌元後，得免為假執行。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：兩造之父親即被繼承人林Ｏ源，曾於生前之民國九十年三月二日，將其所有如附表所示之土地公同共有之所有權（下稱系爭土地）贈與原告二人各二分之一，並簽訂協議書，而將該所有權狀交由被告己ＯＯ保管，詎林Ｏ源於同年六月二十九日去世而不及辦理系爭土地所有權移轉登記，被告甲ＯＯ、乙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ及辛ＯＯ明知系爭土地之所有權狀均由被告己ＯＯ保管，竟仍向地政事務所謊報遺失，重新申請補發並據以辦理繼承登記，拒絕履行贈與契約，為此爰依協議書之贈與契約提起本訴，求為判決除供擔保假執行之金額外，如主文第一項所示。
　　二、被告丙ＯＯ、己ＯＯ表示同意原告請求。
　　被告甲ＯＯ、乙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ及辛ＯＯ則以：被繼承人林Ｏ源生前從未提過協議書之事，其等否認協議書之真正，如果確有贈與契約存在，為何未於林Ｏ源生前辦理移轉登記，且其等自該協議書訂定起迄辦妥繼承登記止均未聽聞此事；縱認協議書為真正，在未辦理移轉登記前，其等亦得撤銷贈與契約；如認其等不得主張撤銷，該協議書之性質充其量應屬遺贈，其等自得依民法第一千二百二十五條規定主張特留分不足之扣減權，從而原告請求辦理系爭土地之所有權移轉登記，實無理由，請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行等與置辯。
　　三、兩造不爭執之事項：
　　(一)系爭土地原為林Ｏ源所有，林Ｏ源於九十年六月二十九日過世後，由被告甲ＯＯ、乙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ及辛ＯＯ五人申辦繼承登記，目前登記為兩造全體公同共有，有土地登記謄本附卷可稽。
　　(二)協議書第二項第二款關於歸原告丙ＯＯ取得之坐落台中市ＯＯ區ＯＯ段第五九一之二四地號，地目建，六十九平方公尺全部，及其上六四八建號，門牌號碼為台中市ＯＯ路Ｏ段三四六巷二五弄一一九號所有權全部，原本即已登記於原告丙ＯＯ名下。
　　(三)被告己ＯＯ對被告甲ＯＯ、乙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ及辛ＯＯ提起謊報系爭房地所有權遺失涉犯偽造文書案件之告訴，業經檢察官偵查終結為不起訴處分，此有台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第七八七四號不起訴處分書可佐。
　　四、本件應審酌之主要爭點為：(一)本件協議書是否為真正？(二)如認為真正，則其性質屬於贈與或遺贈？
　　(一)本件協議書是否為真正？
　　按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。最高法院十八年上字第二八五五號判例意旨可資參照。
　　原告主張系爭協議書為真正，為被告甲ＯＯ、乙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ及辛ＯＯ等否認，經查，證人鄭安邦即負責書寫本件協議書之代書於本院九十一年度重訴字第九號所有權移轉登記案件審理時到庭證稱：「林Ｏ源九十年三月二日打電話到我事務所，表示他要分配財產立協議書，我擬稿後由我太太寫成原證一協議內容，我再拿去林Ｏ源家中，當時在場的有林Ｏ源、庚ＯＯ、丙ＯＯ及己ＯＯ，當時林Ｏ源精神狀態還蠻好的」、「（問：當時為何未一併寫移轉登記之協議？）林Ｏ源表示丙方（丙ＯＯ）取得的部份已移轉登記，當時有說要登記，但因為有扯到增值稅問題，共有二百多萬元，庚ＯＯ說要籌到錢才能辦登記」等情（見該民事案件九十一年十月三日言詞辯論筆錄第三頁），被告己ＯＯ即林Ｏ源之妻於該民事案件開庭時陳稱：「協議書是我先生打電話要代書鄭安邦去我家寫的，代書一人去我家，我先生向他說明不動產分配情形，當時在場還有庚ＯＯ、丙ＯＯ，我先生、代書及我共五人，寫協議書時要庚ＯＯ及丙ＯＯ各自去登記，因為還要考慮增值稅的問題，林Ｏ源九十年五月間身體不舒服去住院的，五月前身體狀況都良好」等語（見同上筆錄第五頁），及原告丙ＯＯ於該案件被訴時陳稱：「協議書上名字也是我本人親簽，內容是代書寫的，有參考我父親的意思所寫的，代書寫好後拿來給我們簽，協議的內容我之前有回家時大家就有討論過，協議書內容是要贈與給我們兄弟二人並非是遺囑。因為我父親要將房屋及土地分配給我及我哥哥，當時我父親身體狀況及精神都很好也沒有住院，但有慢性病經常要去醫院檢查，還可以四處去運動，是在燕巢家中所寫的，在場之人有我和我哥哥庚ＯＯ、我父母及代書，我太太，是事前我父親要我母親打電話叫我回來寫的，我哥哥有找代書計算土地稅率，後來忙著照顧我父親，所以一直拖著並未辦過戶」等情（見該民事案件九十二年五月二十日言詞辯論筆錄第三頁），業經本院調取該民是案件卷核閱無訛，互核其等所為陳述情節相符，且參以本件協議書所列，需要辦理移轉登記之不動產高達三十七筆，因此而需繳納之土地增值稅及贈與稅之金額斐少，是原告陳稱係因稅捐問題才遲未辦理過戶，應非虛詞，堪予採信。
　　再者，協議書上「林Ｏ源」之簽名，經本院將之與其前於七十年及八十九年間信件、賀卡及禮金簿上之簽名，及其於七十七年二月二十四日在台灣土地銀行開戶所留之存款印鑑卡上之簽名，以肉眼比對觀察結果，認該簽名字跡、運筆走勢大致相符，有上開文件之簽名資料及台灣土地銀行高雄分行九十二年四月十四日雄證字第0000000000號函暨存款印鑑卡附於本院九十一年度訴字第二三九九號民事卷可參。而經本院將九十年三月二日之協議書原本（甲類）及林Ｏ源於七十年及八十九年間親筆書寫信件、賀卡、禮金簿等筆跡資料（乙、丙類）送請法務部調查局鑑定，經以特徵及歸納比對方法分析後雖認定：因甲類簽名僅有乙式，而乙、丙類簽名式樣變化不一，致無法確認各字筆劃之慣性特徵，雖經比對甲類字跡與乙、丙類字跡發現有少部分筆劃特徵近似，而無法排除乙、丙類字跡書寫者，有寫出甲類字跡之可能性，但以現有資料，並無法確認其與乙、丙類字跡之異同，有該局九十二年六月二十七日調科貳字第00000000000號鑑定通知書附於前開民事案件卷內可稽，然上開筆跡鑑定資料簽名時間相距久遠，且林Ｏ源過世前曾長期罹患慢性病一節，為兩造所不爭執，且有健仁醫院九十二年十一月二十六日（九二）健仁字第九二三三五號函、財團法人長庚紀念醫院高雄分院九十二年十二月十六日（九二）長庚院高字第四七二五號函所所檢送之林Ｏ源病歷資料附卷可稽，因此被告己ＯＯ稱林Ｏ源過世前寫字手會抖動，亦非不可採信，況且上開鑑定報告亦未排除協議書上「林Ｏ源」之簽名，與其之前親筆簽名之資料相同之可能性，據此，協議書上「林Ｏ源」之簽名應為其本人所親簽，堪以認定。
　　至證人黃志民即被告甲ＯＯ之夫雖於前開民事案件到庭證稱：與林Ｏ源互有往來，經常聽林Ｏ源數落原告之不是等情，然黃志民平日定居北部，且其亦同時表示林Ｏ源九十年過世前曾於八十一年間北上其住處探訪，其對林Ｏ源處理財產經過，及過世前就醫情況均不清楚（見前開民事案件九十二年四月八日言詞辯論筆錄第三頁），是由證人黃志民之證詞尚不足認定協議書並非林Ｏ源本人所親簽。 被告復辯稱林Ｏ源簽訂協議書當時精神狀況不清楚及質疑原告與證人鄭安邦素有交情，其證詞不足採信云云，然為原告所否認，被告復未能舉出具體證據以實其說，依前揭舉證責任分配之原則，自難為被告有利之認定。
　　(二)協議書之性質為贈與或遺贈？
　　系爭協議書為林Ｏ源本人所簽名，已如前述，觀之協議書之內容係因其子即原告各成家立業而分配土地及房屋等財產，符合民法規定之贈與要件，而不具備民法所定之遺囑格式及要件，且林Ｏ源係於生前簽訂協議書，該協議書亦未附註生效時期之停止條件，自難僅以原告於簽訂協議書後，迄林Ｏ源過世後，均未辦理移轉登記即認該協議書之性質應為遺贈。而原告丙ＯＯ及被告己ＯＯ固已將系爭房地列入遺產，辦妥遺產稅繳清手續，然因系爭房地於協議書簽訂後，迄未辦理移轉登記，是林Ｏ源過世後，依法即應納為其遺產，而由稅捐機關依遺產及繼承之相關法規辦理課稅，如未遵期繳清，勢必會衍生課處罰鍰及滯納金之不利後果，因此，原告丙ＯＯ及被告己ＯＯ乃於兩造達成協議辦理移轉登記前，自行辦妥遺產稅繳納手續，亦難認與常情有違。
　　至證人鄭Ｏ邦固證稱已任執業代書二十幾年，一般辦理贈與契約是用固定格式，請當事人在贈與契約及同意書上簽名後，拿去地政機關辦理過戶等情，然稱贈與者，謂當事人約定一方以自己之財產無償給與他方允受之契約，此觀民法第四百零六條規定即明。是贈與契約之成立及生效要件，法並無明文規定必須以書面或是固定格式為之，從而縱使證人鄭Ｏ邦受託辦理本件協議書時，並非以其平常辦理贈與之固定文書格式為之，亦不足據此即認本件協議書之性質並非贈與。
　　綜上，本件協議書之性質應為贈與，並非遺贈，堪以認定。因此，被告甲ＯＯ等主張依民法第一千二百二十五條規定行使繼承人之扣減權，自屬依法無據，不應准許。
　　再按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。受贈人因故意不法之行為致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人得撤銷其贈與。民法第四百零八條及第四百十七條分別定有明文。經查，被告甲ＯＯ、乙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ及辛ＯＯ等人係贈與人林Ｏ源之繼承人，並非第四百零八條所謂之贈與人，自應適用同法第四百十七條所規定之要件，而其等主張依法撤銷協議書之贈與，卻未舉證證明原告有故意不法致林Ｏ源死亡或妨礙林Ｏ源為贈與之撤銷等情事，準此，被告等主張以民法第四百零八條及土地法第三十四條之一第一項等規定主張撤銷本件贈與，於法無據，顯不可採。
　　五、綜上所述，系爭協議書應為真正，且性質屬於贈與契約而非遺贈，被告甲ＯＯ等主張行使繼承人之扣減權及撤銷贈與契約，均屬於法無據。從而，原告本於協議書之贈與契約，請求被告辦理系爭房地所有權全部之移轉登記，於法有據，應予准許。
　　六、原告及被告甲ＯＯ、乙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ及辛ＯＯ分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額分別准許之。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認對本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
　　八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年二月五日
台灣高雄地方法院家事法庭
法官　　黃悅璇
右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年二月五日
法院書記官　　王治華


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2-2-4-18.【裁判字號】88,訴,4928【裁判日期】890131【裁判案由】債務人異議之訴　§418


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十八年度訴字第四九二八號】
原　　告　　王Ｏ賢
訴訟代理人　陳麗菁律師
　　　　林佩儀律師
被　　告　　曾Ｏ嫆
　　右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：確認原告對被告持有原告於民國八十六年十月二十四日所簽發，票面金額為新台幣（下同）壹佰貳拾萬元，到期日為八十七年十二月三十一日之本票無履行之義務，被告並應將該本票返還予原告。
　　二、陳述：
　　(一)原告與被告於八十六年十月二十四日協議離婚，並簽訂協議書及離婚協議書各一份。依協議書第一條約定：「原告同意給付被告四百萬元，作為被告母子購屋之用，並自八十七年起算十年內，至遲於每年十二月三十一日前按年給付四十萬元予被告，原告同意開立支票以為清償，並提供如附表所示之本票，作為本條履約之擔保」，此購屋費用純係原告基於善意所為之贈與行為。
　　(二)按「贈與人於贈與約定後，其經濟狀況顯有變更，如因贈與致其生計有重大之影響，或妨礙其扶養義務之履行者，得拒絕贈與之履行。」，民法第四百十八條定有明文。原告已先行支付被告二百六十萬元之贍養費，並依離婚協議書第二、三條規定支付被告一百三十萬元作扶養兩造長子之生活費及教育費，且贈與被告泛亞商業銀行股票五十張及富豪汽車一部，原告為支付上開之贍養費用及償還為籌措長子教育費用、購買股票及汽車所借貸之二百三十萬元，曾向訴外人即原告之兄王Ｏ軍借貸三百六十萬元，每月須還款一萬元，原告另向銀行貸款五十萬元，每月即須償還貸款本息七千七百九十三元。
　　此外，原告於八十七年七月二十一日再婚並育有一女，為支付一家三口之生活費及償還上開借款，每月固定支出之費用約為四萬一千四百五十元，而原告任職中Ｏ銀行，每月實領薪資四萬七千九百七十五元，則每月僅剩餘六千五百二十五元可供自由運用，再扣除每月非固定支出，每月之收入所剩無幾。上述事實足證原告於贈與契約之後，經濟狀況顯有變更，原告若履行系爭贈與，則無法維持生計，更不能履行對於妻女二人之扶養義務，原告自得依民第四百十八條拒絕贈與契約之履行。又如附表所示之本票係原告為擔保系爭贈與契約債務所簽發，原告既得拒絕贈與契約之履行，對於該本票自亦無履行之義務，爰請求確認如訴之聲明如示並請求被告交還該本票予原告。
　　三、證據：提出協議書影本、離婚協議書影本、薪資清單影本、還款記錄影本、放款扣帳通知書影本、裁定影本各一份、戶籍謄本正本一份。
乙、被告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）離婚協議書之性質乃互負義務之雙務契約，並非贈與契約，原告主張贈與契約之窮困抗辯，自無理由。
　　（二）原告與被告離婚時，原告於銀行尚有定存三、四千萬元，並無經濟困難而影響其生計之情形存在。
　　（三）原告於ＯＯ市ＯＯ路有不動產房屋一筆，登記於原告所有，於購屋時買賣價金即高達一千五百萬元，現若變賣價金應更甚於此，原告主張其經濟狀況困難，自無理由。
　　（四）原告與被告簽離婚協議書時，即知每年須支付被告四十萬元作為購屋之用，其明知負有此一義務，仍於離婚後半年內即另組家庭，足認原告衡量其經濟能力足以負擔。
　　三、證據：提出八十四年、八十五年度綜合所得稅納稅證明書影本各一份。
理　　由
壹、程序方面：
　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條定有明文。本件原告原起訴聲明「確認原告對被告持有原告於民國八十六年十月二十四日所簽發，票面金額為一百二十萬元，到期日為八十七年十二月三十一日之本票無履行之義務」，嗣於訴訟中，追加訴之聲明「被告並應將該本票返還予原告」，核原告原起訴聲明之訴訟標的為本票債務本身，而追加聲明之訴訟標的則為所有物返還請求權，故應屬訴之追加，惟被告就原告所為訴之追加，無異議而為本案之言詞辯論，依前揭條文規定，視為同意追加，故原告所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
　　一、本件原告起訴主張其為擔保履行與被告間離婚協議所約定贈與被告購屋之費用，於八十六年十月二十四日簽發，票面金額一百二十萬元，到期日為八十七年十二月三十一日如附表所示之本票交予被告。嗣原告於八十七年七月二十一日再婚並育有一女，原告每月實領薪資四萬七千九百七十五元，惟原告為支付一家三口之生活費用及償還借款，每月固定支出之費用約為四萬一千四百五十元，再扣除非固定支出，原告每月之收入所剩無幾，原告若履行贈與之約定，則未能維持生計，且不能履行對於妻女之扶養義務，原告自得依第四百十八條拒絕贈與契約之履行。系爭本票係原告為擔保贈與契約債務所簽發，原告既得拒絕贈與契約之履行，對於該本票自亦無履行之義務，為此起訴請求確認原告對該本票債務無履行之義務並請求被告交還前該本票予原告。
　　二、被告則以：離婚協議書之性質乃互負義務之雙務契約，並非贈與契約，原告不得主張贈與契約之窮困抗辯，且原告與被告離婚時，原告於銀行尚有定存三、四千萬且原告現於ＯＯ市ＯＯ路尚有不動產房屋一筆，登記於原告所有，於購屋時買賣價金即高達一千五百萬元，現若加以變賣，價金應更甚於此，原告主張其經濟狀況困難，自無理由。再者原告與被告簽離婚協議書時，即知其每年支付被告四十萬元作為購屋之用，其明知負有此一義務，仍於離婚後半年內即另組家庭，足認原告衡量其經濟能力足以負擔等語，資為抗辯。
　　三、查原告與被告原為夫妻，於八十六年十月二十四日協議離婚，並簽訂協議書及離婚協議書各一份。依協議書第一條約定：「原告同意給付被告四百萬元，作為被告母子購屋之用，並自八十七年起算十年內，至遲於每年十二月三十一日前按年給付四十萬元予被告，原告同意開立支票以為清償，並提供如附表所示之本票，作為本條履約之擔保」，原告乃於依協議書之約定簽發如附表所示之本票一紙交予原告，以為履約之擔保等事實，為兩造所不爭執，且有協議書影本、離婚協議書影本各一份為證，堪信為真實。
　　四、原告另主張上開協議書第一條約定之性質為贈與契約，並為窮困之抗辯，拒絕贈與契約之履行。被告則抗辯：上開協議書係原告支付金錢，被告同意簽字之雙務契約，並非贈與契約，且原告並無經濟困難之情形等語。經查：
　　(一)系爭協議書及離婚協議書中有關處分財產之約定，其性質雖為契約行為，惟離婚既為身分行為，即不得以交付金錢為對價，否則有違公序良俗，故原告主張系爭協議書第一條約定之性質為贈與契約，自屬有據。而被告辯稱其為雙務契約，並非贈與契約云云，尚不足採。
　　(二)至原告主張民法第四百十八條贈與契約之窮困抗辯，自須就其符合民法第四百十八條之要件為舉證。惟原告現於ＯＯ市ＯＯ路一五五巷七號四樓之房屋住所為其所有，且購入時之價金為一千五百萬之事實，為兩造所不爭執，而該房屋所坐落之地段房價非低且逐年上昇，則原告既擁有市價至少一千五百萬元以上之不動產，系爭本票之面額僅為一百二十萬元，兩相比較，實難認原告若履行該本票債務將致其生計有何重大之影響，或妨礙其扶養義務之履行，核與民法第四百十八條之要件即有未合，故原告主張贈與契約之窮困抗辯，拒絕履行如附表所示之本票債務，顯屬無據。 為此起
　　五、從而，原告請求確認對如附表所示之本票債務無履行之義務並請求被告交還該本票予原告，均無理由，應予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果均無影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
　　丙、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年一月三十一日
民事第四庭法官　　鄭純惠


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2-2-4-19.【裁判字號】90,上更(一),240【裁判日期】910116【裁判案由】履行契約　§418


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事判決九十年度上更(一)字第二四Ｏ號】
上　訴　人　　乙ＯＯ
被上訴人　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　余麗珠
　　右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年六月三日臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第六二八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
　　右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣參佰肆拾伍萬元。
　　第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
　　本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾伍萬元或等值之台灣銀行可轉讓定期存款單為被上訴人預供擔保後得假執行。
事實及理由
　　一、上訴人乙ＯＯ起訴主張：被上訴人甲ＯＯ於七十五年五月七日收養其為養子，業經台灣新竹地方法院裁定認可，被上訴人並於七十五年六月二十五日簽立贈與同意書，允諾將其原有坐落新竹市ＯＯ段一四四之七地號、面積Ｏ點二二六一公頃土地所有權應有部分二分之一贈與上訴人，且言明上開土地若被政府徵收，願將被上訴人所領取之地價補償費之半數交付上訴人。嗣上揭土地於八十年間被政府徵收，扣除土地增值稅後，發放補償地價新臺幣（下同）二百三十九萬六千四百五十四元，被上訴人應將其中半數一百十九萬八千二百二十七元給付上訴人，惟被上訴人僅給付六十萬元，尚欠五十九萬八千二百二十七元未付。又上開土地經徵收後，政府回配坐落新竹市ＯＯ段九八四地號、面積一九八平方公尺，上訴人依贈與契約得請求分得其中之九十九平方公尺，惟被上訴人拒不辦理移轉登記，並將土地出售予訴外人詹天輝，得款三百四十五萬元，該土地現已移轉登記予訴外人偉Ｏ建設股份有限公司，屬給付不能，依民法第二百二十六條第一項及第四百零九條規定，上訴人自得請求被上訴人賠償相當於價金之損害三百四十五萬元。爰請求被上訴人給付未付之地價補償費五十九萬八千二百二十七元及損害賠償金三百四十五萬元合計四百零四萬八千二百二十七元及其法定遲延利息（本院按：原審判命被上訴人給付上訴人五十九萬八千二百二十七元，駁回上訴人其餘之請求，被上訴人敗訴部分已告確定）。並聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請廢棄。(二)右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人三百四十五萬元。(三)上訴人願提供現金或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單，請准宣告假執行。
　　二、被上訴人則以：伊出具贈與同意書後，為醫治伊之長子余遠銘之精神分裂症，經濟狀況顯有變更，生計已發生重大影響，如再履行贈與，恐有難以為繼之虞，依民法第四百十八條之規定，自得拒絕贈與之履行；本件之贈與乃附有上訴人負責祭祀余姓祖先及承繼香火負擔之贈與，上訴人不履行祭祀祖先之負擔，伊已撤銷贈與之意思表示。兩造未就回配之九八四地號土地為贈與之約定，上訴人本於贈與契約，以回配之土地轉售他人致給付不能為由，請求給付損害賠償金，於法無據等語資為抗辯。並聲明：上訴人之上訴及其假執行之聲請均駁回。
　　三、兩造不爭之事實：
　　(一)上訴人主張被上訴人於七十五年五月七日收養其為養子，業經法院裁定認可，被上訴人並於七十五年六月二十五日簽立同意書，同意將其所有坐落新竹市ＯＯ段一四四之七地號土地所有權應有部分二分之一贈與上訴人，且言明上開土地若被政府徵收，被上訴人應將上訴人分得之地價補償費交付上訴人之事實，業據其提出台灣新竹地方法院七十五年度家聲字第一六七號民事裁定影本、戶籍謄本、同意書影本各一件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
　　(二)上訴人另主張系爭一四四之七地號土地被政府徵收，政府發放之地價補償費為二百八十二萬六千二百五十元，扣除土地增值稅後為二百三十九萬六千四百五十四元，系爭土地經徵收後，被上訴人除領取地價補償費外，另獲回配坐落新竹市ＯＯ段九八四號土地，面積一九八平方公尺，上訴人應分配之土地為九十九平方公尺，該部分土地於原審訴訟中為上訴人以總價三百四十五萬元之價格出售予訴外人詹天輝，並已移轉登記予訴外人偉大建設股份有限公司名下等事實，亦據其提出兩造所不爭執之徵收地價補償費清冊影本、土地登記簿謄本各乙件為證，且為被上訴人所不爭，亦堪信為真實。
　　四、兩造爭點之論述：
　　(一)系爭之贈與是否為附有負擔之贈與：兩造所簽訂之贈與同意書第二條係約定：「因雙方協議結果祖先祭祀不得違忘，木本水源慎終追遠，故將乙方（指上訴人乙ＯＯ）改從余姓，業經向新竹地方法院公證處及民事庭、戶政事務所辦理被甲方收養方得合法改姓，甲方憶念祖先同意將甲方所有權名義土地座落。。。」，由上開約定顯示，上訴人改從余姓為被上訴人收養，係被上訴人同意贈與之條件，茲上訴人既已為被上訴人收養，且經法院裁定認可，已履行其受贈人隨附之負擔，並無不履行負擔之情事，則被上訴人即不得請求撤銷贈與。至被上訴人執同意書第三條「‧‧‧乙方應負責余姓祖先之宗祧，俾熾俾昌‧‧‧」抗辯祭祀余姓祖先係贈與之負擔云云；惟綜觀同意書之全文，該條之真意無非強調上訴人履行其為被上訴人收養之條件後，應善盡對余姓祖先之孝思而已，此部分行為非屬本件贈與契約之負擔行為，被上訴人執上訴人未祭祀余姓祖先乙節（上訴人否認之）主張撤銷贈與，要非可取。
　　(二)被上訴人能否依民法第四百十八條之窮困抗辯拒絕贈與之履行：
　　被上訴人於原審已自認其收養上訴人之前，余遠銘松已罹患精神分裂病（原審卷第三十頁反面），被上訴人之所以收養上訴人為養子，亦無非慮及余遠銘罹有難治之宿疾，無法正常生活，為繼承其祖先之宗祧，故而收養上訴人為養子，因之余遠銘從小即罹患難治宿疾，長期需負擔鉅額醫療費用，經濟狀況難免不受影響而有所變更，應為上訴人所預知。
　　系爭土地原係農地，價值不高，經政府劃歸工業用地後，價值暴漲，於民國八十年間被政府徵收，被上訴人取得地價補償費二、三九六、四五四元，其配偶饒增榮亦取得兩筆建物之補償費為六五七、一八六元，並獲回配坐落新竹市ＯＯ段三一五地號，面積八二‧四八平方公尺之土地一筆，被上訴人甲ＯＯ將其回配土地持有部分出賣與訴外人詹天輝，亦得款三百四十五萬元，為兩造所不爭，且有徵收地價費清冊影本為証，足見被上訴人於出具系爭贈與同意書後，其經濟狀況並未惡化。
　　被上訴人雖主張其子余遠銘醫病已耗盡積蓄，經濟狀況已大為惡化云云。然經原審分別向臺灣省立新竹醫院、臺灣省立草屯療養院、台北榮民總醫院、台北長庚醫院函查被上訴人為其長子支出之醫療費用之情形，據各醫院之函覆查核之結果，除台灣省立草屯療養院及省立新竹醫院函復門診費用分別為四ＯＯ及四七五元外，其他各醫院均稱醫療費用超過帳務保存時間，致無法提供醫療費用明細供參考，此有臺灣省立新竹醫院八十七年五月十四日八七新醫歷字第二五九四號函、臺灣省立草屯療養院八十七年一月二十六日（八七）草療精字第二六六號函、台北榮民總醫院八十七年六月一日（八七）北總行字第四一三二號函、台北長庚醫院八十七年六月二十五日（八七）長庚院法孕第三二一號函各一件附卷，上開文件均無法證明被上訴人為贈與後，對其生計有何重大之影響或妨礙其扶養義務之履行。至被上訴人於本院前審提出中央健康保險局證明卡影本及八十八年十一月二十四日竹東榮民醫院診斷證明，僅能證明確有就診及花費是項醫療費用之事實，因被上訴人應支付余遠銘之醫療費用為被上訴人明知之事實，故此不能證明對被上訴人生計有如何重大之影響。
　　從而，被上訴人抗辯伊於贈與後，經濟狀況已有重大變更，依民法第四百十八條之規定，得拒絕本件贈與之履行，自有未合。
　　(三)贈與之土地經政府徵收，上訴人對於回配之土地能否行使代償請求權：
　　按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。」民法第二百二十五條定有明文。本件系爭贈與土地（一四四之七地號）在未辦妥所有權移轉登記前，經政府徵收，係因不可歸責於贈與人之事由，致給付不能，贈與人固可免給付義務；惟受贈人對於贈與人因贈與土地被徵收而獲配之九八四地號土地，仍可類推適用民法第二百二十五條第二項規定，行使代償請求權，請求贈與人給付。惟贈與人（即被上訴人）已將該獲配之土地出賣訴外人詹Ｏ輝並辦妥移轉登記，致給付不能，從而受贈人（即上訴人）主張依修正前民法第四百零九條規定，請求被上訴人交付其出售所得之價金三百四十五萬元，洵屬有據。
　　五、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人之抗辯為無可取。從而，上訴人本於履行契約之法律關係，請求被上訴人再給付相當於土地售價之賠償金三百四十五萬元，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年一月十六日
民事　　第九庭
審判長法官　　吳謙仁
法官　　游婷麟
法官　　蘇瑞華
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年一月二十一日
書記官　　賴以真
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人


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2-2-4-20.【裁判字號】95,家訴,234【裁判日期】951116【裁判案由】撤銷贈與等　§419


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【95年度家訴字第234號】
原　　　告　甲ＯＯ
被　　　告　乙ＯＯ
　　上列當事人間請求撤銷贈與事件，經本院於民國九十五年十月二十六日言詞辯論終結，本院判決如下：
主　　文
　　被告應將坐落臺中縣大肚鄉ＯＯ段第0000-0000地號，地目建，面積150.89平方公尺，應有部分一分之一土地所有權，連同地上建物即臺中縣大肚鄉ＯＯ路1之18二層樓房，總面積179.52平方公尺所有權移轉登記予原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　壹、按被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　貳、原告主張：被告為原告之子，之前雖與原告同住，然皆未奉養原告，更經常數日不回家，實令原告擔心不已。被告更於民國九十四年間自行將戶籍遷至臺中市。原告遂與被告達成協議，只要被告回家居住，並且負責照顧原告，原告即將坐落臺中縣大肚鄉ＯＯ段第0000-0000地號，地目建，面積150.89平方公尺，應有部分一分之一土地所有權，連同地上建物即臺中縣大肚鄉ＯＯ路1之18二層樓房，總面積179.52平方公尺所有權移轉登記予原告（以下稱系爭房地）贈與被告，並於九十五年二月六日完成移轉登記手續。惟被告於過戶手續完成後迄今皆未返家，亦未履行對原告之扶養義務。更因被告在外積欠債務，致其債權人聲請對系爭房地強制執行。原告為避免失去棲身處所，乃籌錢為被告清償債務，使得保全該系爭房地。依民法第一千一百十四條第一款規定，直系血親之間互負扶養義務，被告為原告子女，依前開法律規定，被告對原告負有法定扶養義務，惟被告罔顧為人女之責，亦忘卻原告贈與系爭房地之加惠行為，被告所為已悖於原告當初贈與系爭房地之初衷，為此原告依民法第四百十六條第一項第二款規定，以本起訴狀繕本送達被告作為撤銷贈與系爭房地之意思表示，而系爭房地之贈與既經撤銷，原告自得爰依同法第四百十九條及第一百七十九條關於不當得利等規定，請求被告將系爭房地之所有權移轉登記予原告等語。
　　並聲明：如主文所示。
　　參、被告則未到庭爭執，亦未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述。
肆、法院之判斷：
　　一、原告主張被告為原告之子，原告於九十四年十二月三十日將系爭房地移轉予原告，並於九十五年二月六日完成登記一節，有土地及建物登記簿謄本，附卷可憑，原告此部分之主張，自應認為真實。
　　二、原告另主張，兩造間之移轉所有權行為屬贈與行為而非為買賣行為，系爭房地係其出資購買後贈與給被告等情，固據原告提出九十四年度地價稅及房屋稅繳款書、九十五年度房屋稅繳款書、土地暨建物所有權狀、財政部臺灣省中區國稅局贈與稅免稅證明書、土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書（均影本）各一份為證。然系爭土地暨建物所有權狀上所載之登記原因為買賣，另財政部中區國稅局贈與睡免稅證明則記載兩造間移轉不動產之原因為贈與。
　　是以，兩造間之移轉所有權行為究屬買賣或贈與行為，自應先予究明。經查：(一)本院依職權函請臺中縣清水地政事務所及財政部中區國稅局沙鹿稽徵所查明登記原因究為何者，其中臺中縣清水地政事務所認為，因當事人係檢附買賣所有權移轉契約書向該所申辦買賣移轉登記，故其移轉登記原因為買賣，此有該所九十五年九月二十八日清地登字第0000000000號函文在卷可憑。另財政部中區國稅局沙鹿稽徵所則表示，因受贈人乙ＯＯ無法提供支付價款證明，該所始依遺產及贈與稅法第五條第六款之規定課徵贈與稅，亦有該局九十五年九月二十八日中區國稅沙鹿一字第0000000000號函文存在可查。(二)由此可知，原告與被告間所為之移轉所有權原因，於土地及建物登記簿謄本上雖記載為買賣，惟此依兩造所提之資料而為登記，登記機關並未進行實質審查。而財政部臺灣省中區國稅局，則因當事人無法提出支付價款證明，未逕為認定兩造之移轉原因為買賣，而依遺產及贈與稅法第五條第六款之規定課徵贈與稅。足認被告並未給付買賣價款予原告，兩造間移轉系爭房地之原因，自可認為係贈與。是原告提起本件撤銷贈與訴訟乃屬合法，合先敘明。
　　三、按直系血親相互間，互負扶養之義務。又直系血親卑親屬為第一順序履行扶養義務之人。且受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，民法第一千一百十四條第一款、第一千一百一十五條第一項第一款及第一千一百十七條分別定有明文。次按受贈與人對於贈與人，有扶養之義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與。又前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅，贈與人對於受贈人已為宥恕之表示者，亦同。贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之，民法第四百一十六條第一項第二款及第二項亦定有明文。參照上開法文之立法意旨，謂贈與因受贈人之利益而為之，其行為本為加惠行為，受贈人若有加害或忘惠之行為，應使贈與人有撤銷贈與之權。
　　民法第四百一十六條第一項第二款係對不情不義之受贈人非難除權之條款，亦即於受贈人對贈與人有忘惠行為時，許贈與人得即時撤銷贈與行為，又徵諸學界通說認該款規定所謂「扶養義務」，並不限法定扶養義務，即約定扶養義務亦包括之，則受贈人是否不履行扶養義務，自不以贈與人是否已符合親屬法所規定之受扶養要件，即須不能維持生活而無謀生能力，或無謀生能力為必要，否則，以常情贈與人之能將財產無償贈與他人者，率多是有資力之人而言，如解為須俟贈與人與受贈人間均符合親屬法規定之扶養要件，而於受贈人不履行扶養義務時，始許贈與人撤銷贈與，豈非令贈與人坐視受贈人之忘惠行為而束手無策，且與同條第二項所規定撤銷權行使之一年短期除斥期間，欲使權利狀態儘早定分之立法意旨有違（最高法院八十五年度訴字第一三六Ｏ號判決著有明文）。
　　四、原告另主張被告為其子，系爭房地由原告贈與給被告，希冀被告能略盡為人子女之義務，惟被告除未盡扶養義務外，更在外積欠債務，致該系爭房地遭人查封，經原告代為清償債務，始免流離失所等情，業據原告提出戶籍謄本正本二份及債務清償證明書、本院九十五執夏字第二三二五四號囑託查封登記書（均影本）各一份為證。並經本院依職權調閱上開強制執行卷宗查核無誤。復經證人即原告媳婦陳Ｏ梅到庭證述略以：「（是否知道系爭房屋是何人所有？）系爭房屋是原告的。原告出資興建系爭房屋的時候，我已經嫁到原告家中。當初家中也沒有錢，是四處借貸及標會籌錢興建。」（被告是否有盡到扶養原告之義務？）完全沒有。但是如果被告在外積欠債務，都是原告幫他償還。（原告替被告還了多少錢？）房屋土地曾經被法院查封，後來是原告拿錢出來處理。被告之前買車，也是原告出的錢」（本院九十五年九月四日言詞辯論筆錄參照）。徵之證人陳添梅係原告之媳婦，誼屬至親，其對於被告是否對原告有忘惠行為，理應知之甚詳，是其前揭所為之證詞應屬可採。是衡之上情，本件被告對原告依法負有扶養義務，其未確實履行，復罔顧原告上開贈與系爭房地之加惠行為，顯然原告贈與系爭房地之行為，已具有撤銷原因。據此，原告以本件起訴狀繕本送達被告作為其撤銷贈與系爭房地之意思表示，自屬有據。 　五、又按贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第四百十九條規定甚明。本件原告贈與被告系爭房地之贈與關係，既業經原告合法撤銷，有如前述，則被告原取得系爭房地之法律上原因即不存在，被告即受有取得系爭房地所有權之利益，並致原告受損害。從而，原告基於不當得利之規定，訴請被告返還系爭房地，而主張將系爭房地所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
　　伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　16　　日
家事法庭法　官林三元
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　20　　日
書記官


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2-2-4-21.【裁判字號】91,訴,3480【裁判日期】911107【裁判案由】返還借款　§419.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第三四八Ｏ號】
原　　告　　　楊Ｏ秋
被　　告　　　袁Ｏ慧
訴訟代理人　　葉Ｏ容
　　右當事人間請求返還借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：
　　一、先位聲明：
　　(一)被告應給付原告新台幣（下同）捌拾萬元及自民國九十一年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　(二)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、備位聲明：
　　(一)被告應給付原告捌拾萬元及自九十一年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　(二)願供擔保請准宣告假執行。
　　貳、陳述：
　　一、被告於九十年三月間與原告之子程Ｏ伉公證結婚，於同年五月間，被告以將赴美與程Ｏ伉團聚，工作無著落需生活費用及蜜月旅行花費為由，向原告借款捌拾萬元，原告乃分別於同年月二十五日、二十八日開立面額各為陸拾萬元及貳拾萬元之支票予被告，均經被告兌領完畢。詎被告始終未返還上開借款，原告遂於九十一年三月五日致函被告催告其清償，被告於同年月十一日收受該函，卻矢口否認欠款，為此請求如先位聲明第一項所示。
　　二、被告婚後一再藉故拒絕前往美國與程Ｏ伉團聚，亦未去蜜月旅行，則前揭捌拾萬元縱非借款，亦為附負擔之贈與，被告未依約赴美與程Ｏ伉共同生活，原告爰以九十一年八月七日準備狀為撤銷贈與之意思表示，被告自應依民法第四百十九條第二項、第一百七十九條規定，請求被告返還不當得利，為此求為判決如備位聲明第一項所示。
　　三、對被告抗辯所為陳述：
　　(一)依婚慶習俗，聘金應於訂婚時由男方家長交予女方家長，程Ｏ伉與被告於九十年三月二十一日上午辦理公證結婚，於當日晚間行訂婚儀式，則被告辯稱於訂婚後始交付之捌拾萬元支票為聘金，不僅有悖於風俗習慣，亦與事實不符。
　　(二)依被告與程Ｏ伉於九十一年一月初之通話內容，可知如系爭捌拾萬元確係聘金，何以被告竟稱為是一種懲戒，且把渠與程Ｏ伉之婚姻毀掉？足見被所辯洵無可採。
　　参、證據：提出支票、催告函、被告致原告函、結婚公證書、錄音帶及譯文為證。
乙、被告方面：
　　壹、聲明：
　　一、如主文第一項所示。
　　二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
　　貳、陳述：
　　一、系爭捌拾萬元款項為原告交付被告之聘金，被告已於九十年六月十日與程Ｏ伉結婚，原告請求被告返還借款，應負舉證之責。
　　二、因程Ｏ伉在美國任教，正申請綠卡中，為使被告一併取得居留權，程Ｏ伉於九十年三月間先行返台，要求被告辦理公證手續，以備齊相關英文證明文件攜美申辦，方便被告婚後赴美，原告乃於九十年三月二十一日與程Ｏ伉先行辦理公證結婚手續，惟雙方合意於同年六月十日循傳統結婚禮俗舉行正式婚禮。
　　三、被告婚後未赴美係因程Ｏ伉尚未取得正式教職，為求審慎，渠同意被告暫勿辭職赴美，雙方暫居兩地，彼此互相探視。
　　四、原告就備位聲明陳稱於九十年五月間之所以同意借款捌拾萬元予被告，實因心疼程Ｏ伉婚後仍孤家寡人在美，一再催促被告赴美，被告仍藉口不去，原告乃調度捌拾萬元予被告。惟被告與程Ｏ伉於九十年六月間舉行正式結婚典禮，原告於同年五月下旬焉能預知被告嗣有不克前往美國之情？其主張自相矛盾，要非可採。
　　五、原告所摘錄音內容，實因程Ｏ伉於婚後一再與原告聯手向原告討還聘金，被告於氣憤之下方有該等說詞，益證系爭捌拾萬元確為聘金無誤。
　　参、證據：
　　一、提出喜帖、婚禮照片、程袁聯姻參考資料、程Ｏ伉致原告書函為證。
　　二、聲請訊問證人湯Ｏ英。
　　三、聲請將原告提出錄音帶送法務部調查局鑑定是否有被剪接或變造。
理　　由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。查原告原依借款返還請求權提起本件訴訟，嗣追加撤銷贈與之不當得利返還求權為訴訟標的。被告雖不同意原告所為訴之追加，惟原告主張之事實均係被告與伊子程Ｏ伉公證結婚後，以將赴美與程Ｏ伉團聚，工作無著落需生活費用及蜜月旅行花費為由，向原告取得捌拾萬元，然被告迄未赴美，爰請求被告如數返還該款項。則原告追加請求權部分，並未逸脫原告原起訴事實之範圍，本件追加之訴與原訴之主要爭點既有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得於後請求之審理予以利用，揆諸首開法條規定，應予准許，合先陳明。
　　二、原告起訴主張：被告於九十年三月間與伊子程Ｏ伉公證結婚，於同年五月間，被告以將赴美與程Ｏ伉團聚，工作無著落需生活費用及蜜月旅行花費為由，向伊借款捌拾萬元，伊已如數交付，詎被告迄未赴美與程Ｏ伉團聚，伊已催告被告返還借款，求為命被告給付捌拾萬元並自九十一年三月十二日起加計法定遲延利息之判決；又系爭捌拾萬元縱非借款，亦為附負擔之贈與，被告未赴美與程Ｏ伉共同生活，伊以九十一年八月七日準備狀撤銷贈與，爰請求被告返還不當得利，求為命被告給付捌拾萬元並自九十一年八月八日起加計法定遲延利息之判決。
　　被告則以：系爭捌拾萬元款項為原告交付被告之聘金，被告已於九十年六月十日與程Ｏ伉舉行結婚典禮並宴客，原告請求被告返還並無理由等語，資為抗辯。
　　三、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年度上字第九一七號判例可資參照。第按當事人主張有金錢借貸關係存在，應就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。本件原告主張被告向伊借款捌拾萬元，業據提出支票為證，被告雖不否認曾收受捌拾萬元，惟否認係借款，而為被告之子與伊結婚所交付之聘金，並提出喜帖、婚禮照片為證。經查：
　　(一)支票乃無因證券，僅能證明金錢之交付，無從認定兩造間有借貸意思表示之合致，依上開說明，仍應由原告就系爭捌拾萬元為借款之事實負舉證之責。原告雖另提出被告與程Ｏ伉通話錄音帶二卷及譯文為證，姑不論其中之九十年九月中旬錄音帶，經法務部調查局鑑定結果有中斷痕跡，有該局九十一年八月十九日調科參字第Ｏ九一ＯＯ五二七二九Ｏ號鑑定通知書可稽，縱該錄音帶未經變造而內容為真實，觀諸原告所提錄音帶內容譯文為：「程Ｏ伉：我希望我們離婚後，妳能好好想清楚，這捌拾萬元如果不是妳該得，不是妳該拿的，放在妳帳戶妳不安心，妳就好好還來，如果妳不還來，實際上我也是沒有辦法的。」、「袁Ｏ慧：我不會拿捌拾萬元，但是，我告訴你，我會把這捌拾萬元當作是一種懲戒，我寧願把它丟到淡水河，我不會要那錢，但是我也不會還回去，因為那筆錢對我的傷害太大了，我絕不會讓任何一個人得到那筆錢，我就會把它毀掉，因為是那個毀掉我。」並不足以證明系爭捌拾萬元係原告借予被告之款項。
　　(二)次查，證人湯Ｏ英結證稱：伊於八十八年間介紹原告之子程Ｏ伉與被告認識，之後就讓他們自己去交往，伊沒有再過問。後來男女雙方告訴伊他們要結婚了，伊有傳遞訊息，例如餅要多少個，有些細節他們沒有向伊講，被告之母葉笑容有講到聘金的事，但是沒有講多少錢。有關嫁妝的事，男方說家裡都有，不需要任何東西。後來伊幫葉Ｏ容打電話給原告，告訴他們女方要聘金捌拾萬元，原告之夫程Ｏ全生表示同意。他們約在九十年六月十幾號結婚，是星期天。公證結婚與訂婚在一起，伊有在場，訂婚時只給餅，沒有交付聘金，因為伊只看到餅，六月十幾日是正式請客（見九十一年八月七日言詞辯論筆錄），堪認系爭捌拾萬元應為原告為被告與其子結婚所交付之聘金；原告雖質疑證人曾因貪污案件經本院八十八年訴字第一一七三號判決有罪，惟此與證人作證之信用度無關，對其證言之證明力並無影響，附此敘明。至原告陳稱依婚慶習俗，聘金應於訂婚時交付，程Ｏ伉與被告於九十年三月二十一日公證結婚當日舉行訂婚儀式，系爭捌拾萬元於同年五月間始行交付，足見並非聘金云云。然查，現今社會已未嚴格遵循傳統風俗依序進行自訂婚迄結婚之完整儀式，因故先行舉行公證結婚儀式再補行正式婚宴者所在多有，本件被告與程Ｏ伉雖於九十年三月二十一日公證結婚，然正式婚宴於九十年六月十日始在圓山大飯店舉行為兩造所是認，是尚難以系爭捌拾萬元未在訂婚時交付，即遽認並非聘金。況原告尚未就捌拾萬元借款之事實負舉證責任，縱然被告就其所辯未盡舉證或其舉證仍有瑕疵，亦不能認原告之主張即為真實。
　　四、復按所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第四百十二條第一項之規定撤銷贈與，最高法院著有三十二年上字第二五七五號判例可參。本件原告又主張系爭捌拾萬元為附負擔之贈與，被告負有婚後赴美與程Ｏ伉團聚之債務，亦為被告所否認，並辯稱該筆款項為聘金，自應由原告就該筆捌拾萬元款項為贈與，且附有如其主張之負擔約款負舉證之責。惟查，原告迄未能舉證以實其說，且被告雖自承系爭款項為聘金，依法亦為負擔之贈與，惟被告已履行婚約而與程Ｏ伉結婚，亦不能認被告未履行其負擔。準此，原告主張被告未履行負擔而得撤銷贈與之意思表示，顯非可採。
　　五、綜上所述，原告主張曾借予被告捌拾萬元，被告經催告仍未返還，又如非借款亦為附負擔之贈與，被告未履行負擔，原告得撤銷贈與均無可取，被告抗辯系爭捌拾萬元為聘金尚屬可信。從而，原告本於借款返還請求權請求被告給付捌拾萬元及自九十一年三月十二日起算之法定遲延利息，又本於民法第四百十九條第二項、第一百七十九條規定，請求被告給付捌拾萬元及自九十一年八月八日起算之法定遲延利息，均有未合，不應准許；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
　　六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，至原告另聲請向法務部調查局函查鑑定報告書所謂中斷痕跡係何種情況或現象，又所謂鑑定方法為重複播放比對與聲紋痕跡檢查，其中關於聲紋痕跡檢查之鑑定結果為何，因該錄音帶內容並不能為利於原告之證明已如前述，自無再予調查之必要，併此敘明。
　　據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月七日
民事第四庭法官　　劉又菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年十一月八日
法院書記官　　黃瓊滿


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2-2-4-22.【裁判字號】93,台上,2539【裁判日期】931216【裁判案由】請求土地所有權移轉登記等　§420


【裁判全文】
最高法院【民事判決九十三年度台上字第二五三九號】
上　訴　人　王Ｏ泉
訴訟代理人　徐鈴茱律師
　　　　羅名威律師
上　訴　人　張Ｏ源
　　　　張Ｏ吉
共同
訴訟代理人　史雙全律師
被上訴人　　張Ｏ源
　　　　張Ｏ申
　　　　張Ｏ吾
　　　　張Ｏ堂
　　　　張Ｏ源
　　右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十年度上字第二九七號），分別提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理　　由
　　本件上訴人王Ｏ泉主張：被上訴人張Ｏ源、張Ｏ申、張Ｏ吾、張Ｏ堂之父張宿瑞，被上訴人張Ｏ源之父張Ｏ瑞，對造上訴人張Ｏ源、張Ｏ吉之父張Ｏ瑞與訴外人張Ｏ福等四兄弟，於民國二十六年就渠等共有坐落ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ段八二、八二之三、八二之四、八三號四筆土地訂立鬮分書，約定其中八二之四號土地面積Ｏ‧三六一八公頃（下稱系爭土地）分歸張Ｏ瑞所有，依當時日據時期法律已發生物權變動之效力。伊於六十七年五月二十五日與張Ｏ瑞訂立土地交換契約，將伊向訴外人張Ｏ郎承買之虎頭山段一ＯＯ號土地，除其中面積Ｏ‧三六一八公頃部分與系爭土地交換外，另一千平方公尺為附負擔贈與張Ｏ瑞，指定登記於張Ｏ源名下，其餘Ｏ‧二四七三公頃以新台幣（下同）十一萬四千七百五十元出賣予張Ｏ瑞，並辦妥所有權移轉登記完畢。
　　張Ｏ源、張Ｏ吉為張Ｏ瑞之繼承人，被上訴人張Ｏ源、張Ｏ申、張Ｏ吾、張Ｏ堂、張Ｏ源（下稱張Ｏ源等五人）為各兄弟之繼承人，繼承分產協議之移轉登記義務。另案原法院八十四年度上更(二)字第一三二號判決，僅命張Ｏ源、張Ｏ吉移轉系爭土地中應有部分八三七七分之二九三Ｏ，尚餘應有部分八三七七分之五四四七未移轉予伊。爰代位張Ｏ源、張Ｏ吉，請求張Ｏ源等五人將系爭土地之各應有部分移轉登記予張Ｏ源、張Ｏ吉後，該二人再行移轉登記予伊等情，先位聲明：求為命(一)張Ｏ源、張Ｏ申、張Ｏ吾、張Ｏ堂各將系爭土地應有部分均為三三五Ｏ八分之二九三一移轉登記予張Ｏ源、張Ｏ吉。(二)張Ｏ源將系爭土地應有部分八三七七分之二五一六移轉登記予張Ｏ源、張Ｏ吉。(三)張Ｏ源、張Ｏ吉將前開(一)、(二)項土地即系爭土地應有部分八三七七分之五四四七移轉登記予伊之判決。並主張張Ｏ源、張Ｏ吉二人若無法履行先位聲明之移轉登記義務，即應負給付遲延責任，伊除撤銷前開附負擔之贈與外，並請求不履行之損害賠償等情，備位聲明：求為命(一)張Ｏ源將坐ＯＯ鎮ＯＯ段一ＯＯ號土地應有部分七Ｏ六一分之一ＯＯ移轉登記予伊。(二)張Ｏ源、張Ｏ吉連帶給付伊二百萬元（於原審擴張請求為七百一十五萬元）及加付法定遲延利息之判決。
　　上訴人張Ｏ源、張Ｏ吉及被上訴人張Ｏ源、張Ｏ申、張Ｏ吾、張Ｏ源則以：張Ｏ瑞兄弟間並無分產協議，系爭土地仍為共有，縱有分產協議，應認於政府實施土地登記制度後，已明示或默示撤銷該協議。又系爭土地交換契約於另案確定判決已認定為無效，且該契約所生請求權亦已罹於時效而消滅。至虎頭山段一ＯＯ號土地中一千平方公尺部分，並非附負擔之贈與，且受贈人張Ｏ瑞已死亡，依法不得再撤銷等語，資為抗辯。
　　原審除維持第一審所為命張Ｏ源、張Ｏ吉連帶給付王Ｏ泉一百零五萬八千六百四十四元本息之判決外，並命張Ｏ源、張Ｏ吉再連帶給付王Ｏ泉八十二萬三千三百九十元本息，而駁回王Ｏ泉其餘上訴（含擴張之請求）及張Ｏ源、張Ｏ吉之上訴，係以：
一、先位聲明部分：
　　查原法院八十四年度上更(二)字第一三二號土地所有權移轉登記等事件，係王Ｏ泉以張Ｏ瑞生前與其訂立土地交換契約未履行為由，訴請張Ｏ源、張Ｏ吉將系爭土地移轉登記予王Ｏ泉，經原法院判命張Ｏ源、張Ｏ吉將系爭土地應有部分八三七七分之一四六五移轉登記予王Ｏ泉，其餘應有部分八三七七分之五四四七則以登記在他人名下為由，駁回其請求確定在案，與本件係代位張Ｏ源、張Ｏ吉對張Ｏ源等五人輾轉請求，顯非同一事件，並無違背一事不再理原則。次按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得為相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。原法院八十四年度上更(二)字第一三二號確定判決認定：該案證人張海瑞之證詞，僅能證明兄弟分產之大概情形，仍不足證明交換系爭土地確得其他共有人同意之事實。故交換土地契約有效部分，僅以張Ｏ源、張Ｏ吉之父親張Ｏ瑞之應有部分為限，對於其他共有人即張宿瑞、張海瑞等人不生效力，即張Ｏ瑞等兄弟之協議，不能認係分割共有物之協議，有判決書在卷可稽。王Ｏ泉於本案審理中未能提出其他新訴訟資料，足供推翻原確定判決認定之事實，參酌前開說明，王Ｏ泉主張張Ｏ瑞四兄弟間於二十六年間，即已協議分割土地，張Ｏ瑞斯時已單獨取得系爭土地之全部所有權，為無可取。張Ｏ瑞與王Ｏ泉所訂之土地交換契約，係處分共有物，未得其他共有人之同意，對其他共有人不生效力。王Ｏ泉主張其代位張Ｏ瑞之繼承人張Ｏ源、張Ｏ吉，請求張Ｏ源等五人移轉系爭土地應有部分，再移轉於己，自非有據。至前案張海瑞及證人陳庚祥、張景福之證詞，至多僅能認有分管事實，尚難認定有協議分割之意思。且徵諸常情，苟有分割之意，則台灣光復後為土地總登記時，當會為單獨所有之登記，惟竟為共有之登記，足徵張Ｏ源等抗辯該協議係約定分管使用共有土地，應可採信。張Ｏ源、張Ｏ吉對張Ｏ源等五人，並無移轉土地所有權之請求權存在，王Ｏ泉主張代位張Ｏ源、張Ｏ吉行使對張Ｏ源等五人之請求權，即屬無據。
二、備位聲明部分：
　　按贈與之撤銷權，因受贈人之死亡而消滅，民法第四百二十條定有明文。依土地交換契約第二條中段約定，虎頭山段一ＯＯ號土地無償贈與張Ｏ瑞，而受贈人張Ｏ瑞已死亡，為兩造所不爭，則該撤銷權已消滅，王Ｏ泉主張行使撤銷權，請求張Ｏ源將前揭土地應有部分七Ｏ六一分之一ＯＯ移轉登記予王Ｏ泉，即屬無據。次查張Ｏ源、張Ｏ吉之被繼承人與王Ｏ泉訂立土地交換契約後，不能依約將系爭土地其餘之應有部分八三七七分之五四四七移轉登記歸王Ｏ泉取得，張Ｏ源、張Ｏ吉自應連帶負債務不履行之損害賠償責任。經審酌系爭土地，位於車城與恆春之間，毗鄰虎頭山，面臨屏鵝公路，交通運輸條件良好，其地目為田，使用分區為一般農業區之農牧用地，土地公告現值為每平方公尺四百五十元，而目前經濟景氣低迷，對土地需求力薄弱，認每平方公尺價值為八百元，計算損害賠償之金額共一百八十八萬二千零三十四元（計算方式：３６１８〤５４４７／８３７７〤８ＯＯ═１８８２Ｏ３４），第一審僅命張Ｏ源、張Ｏ吉連帶給付一百零五萬八千六百四十四元本息，尚有不足，自應命張Ｏ源、張Ｏ吉再連帶給付八十二萬三千三百九十元本息等詞，為其判斷之基礎。
　　惟查，原法院八十四年度上更(二)字第一三二號土地所有權移轉登記等事件，係王Ｏ泉以張Ｏ瑞生前與其訂立土地交換契約未履行為由，訴請張Ｏ源、張Ｏ吉將系爭土地移轉登記予王Ｏ泉，上開確定判決認該案證人張海瑞之證詞，僅能證明兄弟分產之大概情形，仍不足證明交換系爭土地確得其他共有人同意之事實，故交換土地契約對張Ｏ瑞之應有部分仍然有效，但對於其他共有人張宿瑞、張海瑞等人則不生效力，因而將系爭土地登記為張Ｏ瑞之應有部分八三七七分之一四六五部分，判決王Ｏ泉勝訴，駁回其餘部分之請求。該確定判決並未認定張宿瑞兄弟四人訂立之鬮分書無效，反而認定張海瑞兄弟有「分產之大概情形」，苟有分產之事實，則依當時日據時期之法律已發生物權變動之效力，張Ｏ源、張Ｏ吉之父張Ｏ瑞對系爭土地已取得單獨所有權，系爭土地之交換自無須張Ｏ瑞其他兄弟之同意，王Ｏ泉本於鬮分書請求張Ｏ源、張Ｏ吉移轉系爭土地應有部分八三七七分之五四四七之所有權，似非無據。原審既採上開確定判決之論述，又謂系爭土地之交換尚須張Ｏ瑞其他兄弟之同意，其理由前後即有矛盾。王Ｏ泉上訴論旨，指摘原判決對其上開不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。 又原判決就先位聲明部分既無可維持，備位聲明部分應併予廢棄發回。
　　據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十六日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　蕭亨國
法官　　楊鼎章
法官　　陳淑敏
法官　　陳重瑜
法官　　劉福來
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十三年十二月二十九日


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