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《民事實務判決全文彙編02-2-7》第2編債-第2章各種之債-第18~19之1節§667-709之9。共100則

【01】第1編-總則§1~§152【02-1-1】第2編債-第1章通則第1節§153~198【03】第4編親屬-第1~2章§967~§1058【02-1】第2編債-第1章通則§199-344
【02-2-1】第2章各種之債-第1~4節§345~420【02-2-2】第5~6節§421-480【02-2-3】第7~8節§482-514之10【02-2-4】第9~11節§515~564
【02-2-5】第12~15節§565~621【02-2-6】第12~15節§622~666【02-2-8】第20~24-1節§710~§756-9。民法全文。

。總索引。

。第2編　債第2章　各種之債

2-2-18。第18節　合夥　§667（62）
2-2-19。第19節　隱名合夥　§700（20）
2-2-19-1。第19節之1　合會　§709-1（18）

。刑事特別法判決彙編。刑訴實務裁判全文彙編。相關民事程序法彙編。民訴實務裁判全文彙編
。刑法分則類(01侵害個人專屬法益犯罪判決彙編。02侵害財產法益犯罪判決彙編。03侵害社會法益犯罪判決彙編。04侵害國家法益犯罪判決彙編)


2-2-18。第18節　合夥　§667

裁判連結裁判結果主要法條 其他相關法規
2-2-18-1.【裁判字號】94,訴,785【裁判日期】941110【裁判案由】給付貨款被告乙ＯＯ應給付原告新台幣…元，及..之利息。…。民法第六百六十七條（合夥之意義及合夥人之出資） 民法第七百條（隱名合夥）
2-2-18-2.【裁判字號】92,訴,1980【裁判日期】920929【裁判案由】給付貨款被告應給付原告新台幣…元，及自…利息。…。民法第六百六十七條（合夥之意義及合夥人之出資） 民法第六百八十一條（合夥人之補充連帶責任）
2-2-18-3.【裁判字號】90,訴,2950【裁判日期】901221【裁判案由】給付工程款被告應給付原告新臺幣..元及自…之利息。…。民法第六百六十七條（合夥之意義及合夥人之出資） /
2-2-18-4.【裁判字號】91,訴,3164【裁判日期】920418【裁判案由】確認合夥關係存在等確認原告與被告就設於…藥局之合夥關係存在。..。民法第六百六十七條第一項（合夥之意義及合夥人之出資） 藥師法第十一條 (執業處所唯一主義)
2-2-18-5.【裁判字號】93,訴,2549【裁判日期】940429【裁判案由】所有權移轉登記被告應將坐落…部分二分之一移轉登記予原告。…。民法第六百六十七條第一項（合夥之意義及合夥人之出資）第六百六十八條（合夥財產之公同共有） 信託法第一條（定義）
2-2-18-6.【裁判字號】92,訴,1922【裁判日期】930319【裁判案由】確認債權不存在確認原告與被告甲ＯＯ間新臺幣…元債權不存在。確認原告…..不存在。..。民法第六百六十八條（合夥財產之公同共有） 民法第六百八十二條第一項（合夥財產分析與抵銷之禁止）
2-2-18-7.【裁判字號】91,訴,2960【裁判日期】911203【裁判案由】確認買賣關係不存在原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。民法第六百六十八條（合夥財產之公同共有） 民法第八百二十八條第二項（公同共有人之權利義務與公同共有物之處分）、第九百四十八條
2-2-18-8.【裁判字號】86,台上,2504【裁判日期】860808【裁判案由】請求分配合夥利益原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。民法第六百六十九條（合夥人不增資權利） 民法第六百八十六條第一項（合夥人之聲明退夥）
2-2-18-9.【裁判字號】92,小抗,6【裁判日期】920319【裁判案由】給付報酬原裁定廢棄。民法第六百七十條（合夥契約或事業種類之變更） 會計師法第九條（會計師之登錄）、第十條（事務所之設立）
2-2-18-10.【裁判字號】90,上易,114【裁判日期】900724【裁判案由】給付工程款原判決關於駁回上訴人甲ＯＯ後開第二項部分，暨裁判費用之裁判均廢棄。…。民法第六百七十一條第一項（合夥事務之執行人及其執行） 民法第五百零五條第一項（報酬給付之時期）
2-2-18-11.【裁判字號】90,訴,3668【裁判日期】910423【裁判案由】返還墊款被告甲ＯＯ應給付被告丙ＯＯ新台幣…元，再由被告丙ＯＯ給付原告新台幣…元。…。民法第六百七十一條第二項（合夥事務之執行人及其執行） 最高法院二十二年上字第一六四Ｏ號判例;民法第二百四十二條前段（債權人代位權）、第二百四十三條（代位權行使時期）
2-2-18-12.【裁判字號】95,台上,1933【裁判日期】950831【裁判案由】履行契約等上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。民法第六百七十四條第二項（合夥事務執行人之辭任與解任） 民法第六百六十七條（合夥之意義及合夥人之出資）
2-2-18-13.【裁判字號】93,訴,1046【裁判日期】940415【裁判案由】協同合夥清算被告應將合夥經營「三重重Ｏ大廈工地」事業之賬簿、單據交付原告閱覽，並應協同清算合夥財產。…。民法第六百七十五條（合夥人之事務檢查權） 民法第六百九十二條第三款（合夥之解散）、第六百九十四條（清算人之選任）
2-2-18-14.【裁判字號】87,訴,4091【裁判日期】891208【裁判案由】履行契約被告應給付原告新台幣…元，及自八…之利息。…。民法第六百七十六條（決算及損益分配之時期） /
2-2-18-15.【裁判字號】90,簡上,310【裁判日期】901228【裁判案由】返還投資款上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。民法第六百七十六條（決算及損益分配之時期） /
2-2-18-16.【裁判字號】91,簡上,119【裁判日期】911115【裁判案由】確認本票債權關係不存在上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。民法第六百七十七條第三項（損益分配之成數） 民法第九十二條第一項（意思表示之不自由）
2-2-18-17.【裁判字號】90,訴,106【裁判日期】900701【裁判案由】損害賠償原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。民法第六百七十八條（費用及報酬請求權） 民法第六百九十七條第二項（清償債務與返還出資）、第六百九十八條（出資額之比例返還）
2-2-18-18.【裁判字號】90,上易,235【裁判日期】901030【裁判案由】給付欠款原判決不利於上訴人部分廢棄。…均駁回。…。民法第六百七十八條（費用及報酬請求權） 最高法院五十一年年度台上字第三六五九號判例
2-2-18-19.【裁判字號】92,小上,177【裁判日期】930129【裁判案由】給付報酬上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣…元由上訴人負擔。民法第六百七十九條（執行事業合夥人之對外代表權） 民法第六百七十一條（合夥事務之執行人及其執行）
2-2-18-20.【裁判字號】95,訴,491【裁判日期】950331【裁判案由】給付貨款被告應給付原告新台幣…元及自..之利息。…。民法第六百七十九條（執行事業合夥人之對外代表權） /
2-2-18-21.【裁判字號】93,訴,29【裁判日期】940223【裁判案由】損害賠償被告應連帶給付原告新台幣壹.元，及自…之利息。被告乙ＯＯ應給付原告新台幣….萬元，…。民法第六百八十條（委任規定之準用） 民法第一百八十四條第一項後段、第二項（獨立侵權行為之責任）、第一百八十五條（共同侵權行為責任）
2-2-18-22.【裁判字號】90,訴,381【裁判日期】900518【裁判案由】給付投資款　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。…。民法第六百八十條（委任規定之準用） 民法第五百四十四條（受任人之損害賠償責任）
2-2-18-23.【裁判字號】91,簡上,142【裁判日期】911231【裁判案由】交付帳簿上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。民法第六百八十條（委任規定之準用） 民法第五百四十條（委任人之報告義務）
2-2-18-24.【裁判字號】92,訴,2964【裁判日期】930220【裁判案由】給付貨款等　被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ應給付原告新台幣…元。…。民法第六百八十一條合夥人之補充連帶責任） 民法第三百六十七條（買受人之義務）、第三百五十六條第一項（買受人之檢查通知義務）
2-2-18-25.【裁判字號】90,訴,3430【裁判日期】910107【裁判案由】給付貨款被告乙ＯＯ應給付原告新台幣..元及自…之利息。…。民法第六百八十一條合夥人之補充連帶責任） 民法第三百四十五條第一項（買賣之意義及成立）、第一百九十九條（債權人之權利、給付之範圍）
2-2-18-26.【裁判字號】91,訴,1787【裁判日期】910828【裁判案由】清償欠款被告等應連帶給付原告新台幣…元，及自…之利息。…。…。民法第六百八十一條合夥人之補充連帶責任） 民法第六百六十七條第一項（合夥之意義及合夥人之出資）
2-2-18-27.【裁判字號】89,訴,2574【裁判日期】900221【裁判案由】清償債務原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。民法第六百八十一條合夥人之補充連帶責任） 最高法院四十九年台上字第一一八號判例
2-2-18-28.【裁判字號】93,訴,94【裁判日期】930429【裁判案由】合夥解散後之清算被告應給付原告新台幣貳拾萬元。…。民法第六百八十二條（合夥財產分析與抵銷之禁止） 民法第六百九十七條第二項（清償債務與返還出資）、第六百九十九條（剩餘財產之分配）
2-2-18-29.【裁判字號】89,訴,460【裁判日期】890523【裁判案由】給付工程款等原告之訴及假執行之聲請均駁回。….。民法第六百八十二條第一項（合夥財產分析與抵銷之禁止） /
2-2-18-30.【裁判字號】93,訴,726【裁判日期】940215【裁判案由】塗銷抵押權登記原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。民法第六百八十二條第二項（合夥財產分析與抵銷之禁止） 民法第六百七十條（合夥契約或事業種類之變更）
2-2-18-31.【裁判字號】92,訴,255【裁判日期】920227【裁判案由】返還合夥出資被告應給付原告…新臺幣…元，應給付原告..新臺幣…元，及均自..之利息。…。民法第六百八十三條（股份轉讓之限制） 民法第六百八十六條第一項（合夥人之聲明退夥）、第六百八十九條第一項（退夥之結算與股份之抵還）
2-2-18-32.【裁判字號】89,訴,2233【裁判日期】891130【裁判案由】請求移轉登記原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。民法第六百八十三條（股份轉讓之限制） 最高法院二十九年度上字第七一六號判例
2-2-18-33.【裁判字號】96,訴,2303【裁判日期】960627【裁判案由】清算合夥原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。民法第六百八十四條（債權人代位權行使之限制） 民法第六百九十二條（合夥之解散）、第六百九十四條（清算人之選任）
2-2-18-34.【裁判字號】92,抗,2961【裁判日期】920825【裁判案由】強制執行抗告駁回。抗告程序費用由抗告人負擔。民法第六百八十五條（合夥人股份之扣押及其效力） 強制執行法第二十八條之二第一、二項（執行費之徵收）
2-2-18-35.【裁判字號】91,訴,1640【裁判日期】911031【裁判案由】分配合夥利益被告應就……之合夥財產狀況，與原告結算。訴訟費用由被告連帶負擔。民法第六百八十六條（合夥人之聲明退夥） 民法第六百八十九條（退夥之結算與股份之抵還）
2-2-18-36.【裁判字號】93,訴,1751【裁判日期】931028【裁判案由】確認代理合夥人之權存在確認…就….合夥人之退夥，代理各合夥人受意思表示之權存在。確認…傳達..聲明予他夥合夥人之義務存在。…。民法第六百八十六條（合夥人之聲明退夥） 民法第六百八十條（委任規定之準用）第五百四十條（委任人之報告義務）、第五百四十一條第一項（交付金錢物品孳息及移轉權利之義務）
2-2-18-37.【裁判字號】90,訴,3227【裁判日期】910109【裁判案由】返還合夥出資原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。民法第六百八十六條第一項、第三項（合夥人之聲明退夥） 民法第六百八十二條第一項（合夥財產分析與抵銷之禁止）、第六百九十四條第一項
2-2-18-38.【裁判字號】92,重訴,1490【裁判日期】921111【裁判案由】分配合夥出資原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。民法第六百八十六條第三項（合夥人之聲明退夥） 民法第六百八十九條（退夥之結算與股份之抵還）
2-2-18-39.【裁判字號】93,訴,612【裁判日期】931116【裁判案由】清算合夥財產原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。民法第六百八十七條第一款（法定退夥事由） 民法第六百六十八條（合夥財產之公同共有）
2-2-18-40.【裁判字號】89,訴,3360【裁判日期】910812【裁判案由】損害賠償被告應連帶給付原告...日止，按….之利息。….。民法第六百八十四條（債權人代位權行使之限制） 民法第六百九十九條（剩餘財產之分配）
2-2-18-41.【裁判字號】92,訴,255【裁判日期】920425【裁判案由】不動產所有權移轉登記被告應將坐落於….房屋所有權全部，移轉登記予原告；並自前開房屋遷出，將房屋返還予原告。…。民法第六百八十七條第三款（法定退夥事由）、第六百八十八條合夥人之開除） 民法第六百八十六條第一項（合夥人之聲明退夥）
2-2-18-42.【裁判字號】92,簡上,252【裁判日期】921128【裁判案由】確認合夥關係存在上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。民法第六百八十八條合夥人之開除） 最高法院亦著有十八年上字第二五二四號判例、二十二年上字第二八九四號判例可
2-2-18-43.【裁判字號】89,台上,564【裁判日期】890310【裁判案由】確認合夥關係存在上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。民法第六百八十八條合夥人之開除） 最高法院五十一年台上字第六六五號判例
2-2-18-44.【裁判字號】89,訴,2884【裁判日期】900409【裁判案由】清償借款被告應給付原告新台幣…元，及..之利息。…。民法第六百八十九條（退夥之結算與股份之抵還） 民法第六百八十六條（合夥人之聲明退夥）
2-2-18-45.【裁判字號】91,訴,1078【裁判日期】920102【裁判案由】返還合夥出資被告應給付原告新臺幣..元及自…之利息。..。民法第六百八十九條第一項（退夥之結算與股份之抵還） 民法第六百八十六條第一項（合夥人之聲明退夥）
2-2-18-46.【裁判字號】89,簡上,490【裁判日期】900309【裁判案由】清償債務上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。民法第六百八十九條第三項（退夥之結算與股份之抵還） /
2-2-18-47.【裁判字號】96,台抗,144【裁判日期】960315【裁判案由】強制執行再抗告駁回。再抗告程序費用由再抗告人負擔。民法第六百九十條（退夥人之責任） 民法第六百八十一條合夥人之補充連帶責任）、第七百四十五
2-2-18-48.【裁判字號】93,簡上,48【裁判日期】930820【裁判案由】返還溢付款原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。…。民法第六百九十條（退夥人之責任） 民法第六百八十一條合夥人之補充連帶責任）
2-2-18-49.【裁判字號】92,訴,5202【裁判日期】930130【裁判案由】協同合夥清算等被告應交付合夥事業之帳簿、單據予原告閱覽。..。民法第六百九十一條第一項（入夥） 民法第六百七十五條（合夥人之事務檢查權）、第六百九十四條（清算人之選任）
2-2-18-50.【裁判字號】92,訴,2782【裁判日期】930413【裁判案由】損害賠償被告應連帶給付原告新臺幣..元，及自…之利息。….。民法第六百九十二條（合夥之解散） 大陸地區外資企業法第二十一條第二項
2-2-18-51.【裁判字號】93,訴,1540【裁判日期】930915【裁判案由】清償債務被告應給付原告新台幣….元，及自…之利息。….。民法第六百九十二條第二款（合夥之解散） 民法第六百八十一條（合夥人之補充連帶責任）
2-2-18-52.【裁判字號】93,訴,629【裁判日期】931210【裁判案由】返還借款被告應給付原告新台幣…元，及自…之利息。….。民法第六百九十二條第三款（合夥之解散） 民法第六百九十七條第一項（清償債務與返還出資）
2-2-18-53.【裁判字號】90,簡上,419【裁判日期】910308【裁判案由】給付退股金等上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。民法第六百九十二條第二款（合夥之解散） /
2-2-18-54.【裁判字號】90,簡上,419【裁判日期】910308【裁判案由】給付退股金等　上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。民法第六百九十四條第一項（清算人之選任） 民法第六百九十二條第二款（合夥之解散）
2-2-18-55.【裁判字號】93,訴,1046【裁判日期】930804【裁判案由】協同合夥清算　相對人應於裁定送達後五日內追加為原告。民法第六百九十四條（清算人之選任） 民法第六百七十五條（合夥人之事務檢查權）
2-2-18-56.【裁判字號】96,台上,2863【裁判日期】961220【裁判案由】給付剩餘財產原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。民法第六百九十四條（清算人之選任） 民法第六百九十二條第三款（合夥之解散）
2-2-18-57.【裁判字號】89,簡上,147【裁判日期】890630【裁判案由】給付票款上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。民法第六百九十七條第二項（清償債務與返還出資） 民法第六百九十九條（剩餘財產之分配）
2-2-18-58.【裁判字號】90,訴,5260【裁判日期】920725【裁判案由】合夥清算等被告應給付原告新台幣…元，及自…之利息。…。民法第六百九十七條第二項（清償債務與返還出資）、第六百九十八條（出資額之比例返還） /
2-2-18-59.【裁判字號】95,台上,1845【裁判日期】950818【裁判案由】返還合夥金上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。民法第六百九十八條（出資額之比例返還） 民法第六百八十九條（剩餘財產之分配）
2-2-18-60.【裁判字號】93,重訴,11【裁判日期】940524【裁判案由】所有權移轉登記被告應連帶將坐落….移轉登記予原告..，應有部分…登記予原告..。….。民法第六百九十八條（出資額之比例返還） 民法第一千一百四十八條（繼承之標的~包括的繼承）、第一千一百五十三條一項（債務之連帶責任）
2-2-18-61.【裁判字號】92,重訴,1268【裁判日期】930319【裁判案由】分配合夥財產被告應給付原告新台幣柒…元，及自..之利息。..。民法第六百九十九條（剩餘財產之分配） 民法第六百八十九條（退夥之結算與股份之抵還）
2-2-18-62.【裁判字號】89,重訴,2018【裁判日期】900223【裁判案由】土地所有權移轉登記原告之訴及其假執行之聲請均駁回。…..。民法第六百九十九條（剩餘財產之分配） 民法第一百二十五條（一般時效期間）、第六百八十二條（合夥財產分析與抵銷之禁止）
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2-2-19。第19節　隱名合夥　§700

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-2-19-1.【裁判字號】89,訴,1244【裁判日期】891013【裁判案由】給付合夥投資報酬 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。…。 民法第七百條（隱名合夥） 民法第六百九十九條（剩餘財產之分配）、第七百零九條（隱名合夥出資及剩餘之返還）
2-2-19-2.【裁判字號】89,訴,1221【裁判日期】900418【裁判案由】清償借款 被告應給付原告新…元，及自….之利息。…。 民法第七百條（隱名合夥、第七百零一條（合夥規定之準用） 民法第六百八十九條第一項（退夥之結算與股份之抵還）
2-2-19-3.【裁判字號】90,簡上,526【裁判日期】910627【裁判案由】返還合夥出資 原判決廢棄。上訴人在第一審之訴駁回。….。 民法第七百條（隱名合夥、第七百零一條（合夥規定之準用） 民法第六百八十九條（退夥之結算與股份之抵還）、第七百零九條隱名合夥出資及剩餘之返還）
2-2-19-4.【裁判字號】93,訴,2196【裁判日期】940325【裁判案由】清償債務 被告各應給付原告新….元，及自…之利息。原告其餘之訴駁回。….。 民法第七百零一條（合夥規定之準用） 民法第六百七十八條第一項（費用及報酬請求權）
2-2-19-5.【裁判字號】90,訴,860【裁判日期】900711【裁判案由】第三人異議之訴 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第七百零二條（隱名合夥人之出資） 強制執行法第十五條（第三人異議之訴）
2-2-19-6.【裁判字號】90,上,703【裁判日期】910205【裁3判案由】返還合夥出資 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第七百零二條（隱名合夥人之出資） 民法第七百零九條（隱名合夥出資及剩餘之返還）
2-2-19-7.【裁判字號】92,重訴,180【裁判日期】920822【裁判案由】履行契約 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第七百零二條（隱名合夥人之出資）、第七百零三條（隱名合夥人之責任） 民法第二百二十六條第一項（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕）
2-2-19-8.【裁判字號】90,保險上,51【裁判日期】910409【裁判案由】返還醫療費用 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第七百零三條（隱名合夥人之責任） 全民健康保險法第七十二條（罰鍰）
2-2-19-9.【裁判字號】93,訴,253【裁判日期】940222【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新臺幣…元，及自…之利息。…。 民法第七百零四條第一項（隱名合夥事務之執行） 民法第七百零九條（隱名合夥出資及剩餘之返還）第二百二十七條（不完全給付之效果）、第二百二十六條（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕）
2-2-19-10.【裁判字號】92,上易,630【裁判日期】921209【裁判案由】返還退股金 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第七百零四條第二項（隱名合夥事務之執行） 民法第七百零八條、第七百零九條（隱名合夥出資及剩餘之返還）
2-2-19-11.【裁判字號】94,訴,721【裁判日期】940527【裁判案由】給付貨款 被告應連帶給付原告新台幣…元，及自…之利息。…。 民法第七百零五條（隱名合夥人參與業務執行~表見出名營業人） 民法第七百零二條（隱名合夥人之出資）、第七百零四條（隱名合夥事務之執行）
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2-2-19-16.【裁判字號】91,訴,5552【裁判日期】920508【裁判案由】返還退股金 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。…。 民法第七百零八條第二款（隱名合夥之終止） 同法第七百零九條（隱名合夥出資及剩餘之返還）
2-2-19-17.【裁判字號】94,訴,366【裁判日期】940413【裁判案由】損害賠償 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第七百零八條第三款、六款（隱名合夥之終止） 同法第七百零九條（隱名合夥出資及剩餘之返還）
2-2-19-18.【裁判字號】92,訴,2350【裁判日期】930206【裁判案由】損害賠償 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第七百零九條（隱名合夥出資及剩餘之返還） 民法第二百二十七條（不完全給付之效果）
2-2-19-19.【裁判字號】92,訴,2054【裁判日期】920910【裁判案由】返還款項 被告應給付原告新台幣…元，及自..之利息。…。 民法第七百零九條（隱名合夥出資及剩餘之返還） /
2-2-19-20.【裁判字號】90,訴,760【裁判日期】900629【裁判案由】返還不當得利 被告應給付原告新台幣…萬元，及自…之利息。….。 民法第七百零九條（隱名合夥出資及剩餘之返還） 民法第一百七十七條第二項（非適法管理本人之權利義務）、第一百七十九條（不當得利之效力）
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2-2-19a-1。第19節之1　合會　§709-1

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2-2-18。第18節　合　夥　§667

2-2-18-1.【裁判字號】94,訴,785【裁判日期】941110【裁判案由】給付貨款　§667


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【94年度訴字第785號】
原　　告　　益Ｏ股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　丁ＯＯ
被　　告　　乙ＯＯ
　　　　甲ＯＯ
　　當事人間給付貨款事件，本院於94年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告乙ＯＯ應給付原告新台幣參佰陸拾萬捌仟柒佰壹拾伍元，及自民國九十四年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告乙ＯＯ負擔。
　　本判決所命給付，於原告以新台幣壹佰貳拾萬貳仟元為被告乙ＯＯ供擔保後得假執行；但被告乙ＯＯ於假執行程序實施前，以新台幣參佰陸拾萬捌仟柒佰壹拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、本件原告起訴主張：被告二人為夫妻，共同於台中縣和平鄉ＯＯ村ＯＯ路五十之二號之店面作農藥零售生意，被告二人與原告生意往來應屬合夥關係，就與原告生意往來所積欠之貨款，應對原告負連帶責任。被告二人於八十九年十一月至九十年六月間，陸續向原告訂購貨物，尚積欠原告：八十九年十一月之貨款新台幣（下同）六十八萬九千一百一十五元；八十九年十二月之貨款七十二萬七千零八元；九十年二月之貨款三十八萬七千五百一十一元；九十年三月之貨款六十四萬零一百五十六元，九十年四月之貨款四十萬八千七百八十元，九十年五月貨款計六十八萬九千七百九十元，九十年六月貨款計五十六萬六千三百五十五元，共計四百一十萬八千七百一十五元貨款未付，扣除九十四年五月二十一日被告經其他債權人處分之不動產而分配到之五十萬元，被告尚欠原告三百六十萬八千七百一十五元未償，原告屢次求償，被告均藉故推諉，為此依買賣關係，請求被告如數給付所欠貨款及遲延利息。並聲明：（一）被告應連帶給付原告三百六十萬八千七百一十五元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告乙ＯＯ對所積欠之貨款均不爭執，惟表示現無資力清償，且與原告訂立販售農藥銷售契約及向原告購貨者均為伊，與被告甲ＯＯ無涉，伊並未與被告甲ＯＯ合夥云云；被告甲ＯＯ則以：並未與被告乙ＯＯ合夥，向原告購貨者，實為被告乙ＯＯ等語置辯。並均聲明：(一)駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
　　三、本件原告主張被告乙ＯＯ於八十九年十一月至九十年六月間，陸續向原告訂購貨物，尚積欠原告共三百六十萬八千七百一十五元未償等情，業據原告提出抵押權契約書影本一份、出貨影本七紙及支票影本七紙為證，經核相符，且被告乙ＯＯ對伊積欠上述貨款並不爭執，是原告主張被告乙ＯＯ積欠三百六十萬八千七百一十五元貨款未償之事實，自堪信為真實。
　　四、按買受人對出賣人有交付約定價金之義務，民法第三百六十七條定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限期滿負遲延責任。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利息計算之遲延利息。民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段亦定有明文。本件被告乙ＯＯ向原告購貨，積欠上述貨款，被告乙ＯＯ未依約付款，被告乙ＯＯ即負給付遲延責任。從而，原告依據兩造間買賣契約之法律關係，請求被告給付價金三百六十萬八千七百一十五元，及起訴狀繕本送達翌日（即九十四年四月九日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。 　　五、原告另主張被告甲ＯＯ與被告乙ＯＯ係合夥關係，對於上述積欠之貨款應與被告乙ＯＯ連帶清償云云，被告甲ＯＯ則以前揭情詞置辯。按合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約；隱名合夥則係指當事人約定，一方對於他方所經　營之事業出資，而分受其營業所之利益及分擔其所生損失之契約，民法第六百六十七條及第七百條定有明文，是合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，雖只須各合夥間互有出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為要件，但各合夥人究竟各出資若干，其以他物或勞務出資者，其折算標準如何，要須相互間明確約定，始能做為日後合夥權益分擔之依據，藉以確保交易之安全，非謂二人以上一經有共同事業之一致意思，不問出資條件如何，合夥契約即為成立（最高法院五十六年台上字第二五六八號判決參照），本件被告甲ＯＯ否認與被告乙ＯＯ共同經營農藥零售生意，且被告乙ＯＯ亦否認伊與被告甲ＯＯ共同經營農藥零售生意，原告復未舉証証明，是原告主張被告二人有共同經營農藥零售生意之一致意思，已難採信；況原告就被告二人出資之種類、數額之多寡，折算之標準為何，始終未舉証証明；復查與原告訂立肥料、農藥販售契約者為被告乙ＯＯ，此有被告乙ＯＯ提出原告並不爭執之業務代表証明書一紙附卷可稽，被告辯稱與原告訂立契約者僅乙ＯＯ等語，應屬可採，原告徒以被告乙ＯＯ支付貨款之未兌現之支票發票人為被告甲ＯＯ，即遽主張被告甲ＯＯ與被告乙ＯＯ係合夥關係云云，揆諸上開說明，實不足採。綜上，原告既不能証明被告陳Ｏ舟與被告甲ＯＯ共同經營農藥零售生意，則原告請求被告甲ＯＯ與被告乙ＯＯ連帶給付積欠之貨款云云，自無理由，應予駁回。。而其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併駁回之。
　　六、本件兩造陳明供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許，至原告、反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回。
　　七、本件事証明已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
　　八、訴訟費用及假執行、免為假執行之依據，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條。
中華民國94年11　月10日
民事第二庭法官　涂秀玲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年11　月10　日
書記官

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2-2-18-2.【裁判字號】92,訴,1980【裁判日期】920929【裁判案由】給付貨款　§667


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度訴字第一九八Ｏ號】
原　　告　　立Ｏ水產有限公司
法定代理人　施坊諭
被　　告　　林Ｏ豐即吉Ｏ樓.
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院於民國九十二年九月十五日言詞辯論終結，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣陸拾貳萬肆仟捌佰伍拾陸元，及自民國九十二年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述略稱：被告乙ＯＯ為被告林Ｏ豐、甲ＯＯ（以下二人業已撤回起訴）、丙ＯＯ合夥經營，於民國九十二年一、二月間，陸續向原告訂購水產貨品數批，經送達被告指定處所點收無訛，貨款總計新台幣（下同）陸拾貳萬肆仟捌佰伍拾陸元，經向被告請求均未獲支付。原告向法院申請支付命令，竟遭被告林Ｏ豐異議（另二名合夥人均未異議而告確定，被告林Ｏ豐對支付命令異議後，經分案為九十二年度訴字第二二三五號，以原告未繳裁判費裁定駁回在案）。爰依買賣關係，提起本訴。
　　三、證據：提出協議書乙紙、送貨單五十二紙、確定證明書一紙、裁定書一份為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述略稱：上揭吉Ｏ樓餐廳之合夥協議書是九十二年一月三十日簽的，協議合夥股權各三分之一，但沒有實際做到。吉Ｏ樓餐廳現場負責人是丙ＯＯ，公司負責人是甲ＯＯ，在九十二年三月，甲ＯＯ告知伊已經將吉Ｏ樓餐廳轉讓他人，惟至今仍未結算分配股權。對原告主張的貨款伊並未知情。
理　　由
　　一、原告主張吉Ｏ樓餐廳為被告林Ｏ豐、甲ＯＯ、丙ＯＯ三人合夥經營，股權各三分之一，吉Ｏ樓餐廳於九十二年一、二月間，陸續向原告訂購水產貨品數批，經送達被告指定處所點收無訛，貨款總計陸拾貳萬肆仟捌佰伍拾陸元，經向被告請求均未獲支付，嗣原告向法院申請支付命令，遭被告林Ｏ豐異議（另二名合夥人均未異議而告確定，被告林Ｏ豐對支付命令異議後，經分案為九十二年度訴字第二二三五號，以原告未繳裁判費裁定駁回在案）之事實，業據提出協議書乙紙、送貨單五十二紙、確定證明書一紙、裁定書一份等為證，上揭文書證據俱為被告所不爭執，被告亦自認與甲ＯＯ、丙ＯＯ三人合夥經營吉Ｏ樓餐廳，股權各三分之一等情。雖被告另辯稱：伊未實際參與餐廳經營，吉Ｏ樓餐廳現場負責人是丙ＯＯ，公司負責人是甲ＯＯ，伊對原告貨款並不知情云云。惟按當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。
　　民事訴訟法第二百八十條第二項定有明文。本院審酌原告提出之出貨單、協議書等文件及前揭被告部分自認之事實，認為原告請求主張已能證明為真正。被告上揭不知情之陳述縱令不予視同自認，亦無礙於上揭事實認定之結果。綜上，原告主張堪信為真正。
　　二、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。民法第六百六十七條第一項、第六百八十一條分別定有明文。查被告既為吉Ｏ樓餐廳合夥事業之合夥人，依據上開規定，被告就合夥事業積欠原告之貨款，自應負連帶清償責任。
　　三、從而原告依買賣關係請求被告給付貨款陸拾貳萬肆仟捌佰伍拾陸元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　四、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　五、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十九日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官　　王有民
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年九月二十九日
法院　　書記官

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2-2-18-3.【裁判字號】90,訴,2950【裁判日期】901221【裁判案由】給付工程款　§667


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十年度訴字第二九五Ｏ號】
原　告　　　統Ｏ富景觀工程有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
被　　告　　芊Ｏ實業有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣柒拾伍萬柒仟捌佰陸拾玖元及自九十年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決如主文所示。
　　二、陳述：原告於八十九年六月初至七月中旬間，承作被告承包之月Ｏ遊樂世Ｏ第一期人行步道施工工程（不含材料），施作工資計新臺幣（下同）七十五萬七千八百六十九元，完工迄今已一年，被告未給付工程款，屢催不理，為此，提起本訴。
　　三、證據：提出請款明細影本一份、示意圖一紙、報價單影本一紙、扣繳憑單影本十五張、工資支付明細影本四紙、支票影本二紙及存證信函影本一件等為證，並聲請訊問證人鄒紹奎。
乙、被告方面：
　　被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前之辯論：
　　一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
　　二、陳述：兩造係合夥關係，系爭步道工程，由被告承包，原告施作，利益平分。原告未能如期完工，被告又另僱用其他工人將系爭工程完成。被告向業主領了三百多萬元，付材料費及工資，餘約二百萬元，業主尚未給付，原告亦應分擔其損失。兩造係合夥，並未訂有工程承包契約，亦未有單價約定，原告提本訴為無理由。
　　三、證據：提出工程標單影本一紙為證。
理　　由
　　一、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件被告主張兩造係合夥關係，由被告承包系爭工程，交由原告施作，利益均分，原告則予否認，稱兩造係轉包關係，被告係大包，原告係小包。
　　按民法第六百六十七條第一項規定，「稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約」。是合夥係互約出資之契約，係經營共同事業之契約。惟查系爭工程之施工，被告包料，原告包工，嗣因趕工，各自鳩工，亦各付工資，此有原告提出之工資支付明細可參，則兩造未有出資之約定，債務亦各自支付，自非合夥關係，證人鄒紹奎亦到庭供證彼等為轉包關係。被告亦供陳系爭工程係由其公司承包，再交由原告公司承作，是彼等關係應為大包、小包關係，堪以認定。
　　三、本件原告主張其於八十九年六月初承作被告承攬之月眉遊樂世Ｏ人行步道工程，包工不包料，迄同年七月中旬完工，工程款共計七十五萬七千八百六十九元，歷時年餘，未為支付，經函催不理等情，提出請款明細影本一份、示意圖一紙、報價單影本一紙、扣繳憑單影本十五張、工資支付明細影本四紙、支票影本二紙、存證信函影本一件等為證，被告承認原告有作其承包之人行步道工程，不過數量沒那麼多、單價亦偏高。惟查因月眉遊樂世Ｏ開幕在即，為趕工，被告另行僱工施作，其地磚鋪設依被告提出之工程標單第五、六項數量共八千零二十六平方米，原告只做一千五百六十九點零八平方米，此數量實做實算，係經現場監工鄒紹奎與業主長億公司之現場監工，會同丈量應屬準確。因被告未整地，致原告為鋪地磚，需另行僱用粗工將地整平，多花費支付現場監工薪資、粗工薪資、夯實工資及鋪不織布工資。又因當初整地時沒用夯實機去夯實及其他廠商之貨車經過輾壓下陷，致原已鋪好之地磚下陷，才有善後修補點工、代叫水泥、代叫細沙之開銷。另機車位之鐵絲網亦由原告代做。又因人行步道有段上坡地勢，復追加護坡工程。樹穴洞長一百二十公分，寬亦一百二十公分；界石一支長度是零點六米（六十公分），寬十五公分，高二十七公分，除代做工程外，其包工部分之請款單價與向被告報價者同，徵諸被告提出之工程標單、原告鋪地磚工資每平方米八十五元，二七乘一五界石工資每支二百一十元，一五乘一五界石工資每支一百二十元，樹穴洞一二Ｏ乘一二Ｏ每洞工資三百五十元，還算合理。經查原告實付工資共四十七萬零一百八十五元，再加上機具耗損、利潤、管理費、稅金等，原告依承攬關係請求被告給付系爭工程款七十五萬七千八百六十九元及其法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。
　　四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中　華　民　國　九十年十二月二十一日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官　周靜秀
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　華　民　國　九十年十二月二十四日
法院書記官

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2-2-18-4.【裁判字號】91,訴,3164【裁判日期】920418【裁判案由】確認合夥關係存在等　§667


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十一年度訴字第三一六四號】
原告即反訴被告　甲ＯＯ
訴訟代理人　　　王家鈺　律師
被告即反訴原告　乙ＯＯ
訴訟代理人　　　楊焜義　律師
　　右當事人間確認合夥關係存在等事件，本院判決如左：
主　　文
　　確認原告與被告就設於高雄市新興區ＯＯ路一四八號之萬Ｏ藥局之合夥關係存在。
　　反訴原告之訴駁回。
　　本訴訴訟費用及反訴訴訟費用均由被告即反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
　　一、原告起訴主張：緣原告於民國（下同）八十九年二月間邀被告共同經營藥局生意，雙方約定由原告出資新台幣（下同）七十萬元，被告則提供其個人之藥劑師執照用以申請營利事業登記證，日後盈虧各半。雙方議定後，原告即出面覓妥高雄市新興區ＯＯ路一四八號房屋作為營業處所，再委由被告出面與房東即訴外人許秋苳簽訂租約，繼而續由原告出資雇工架設廣告招牌、安裝自動門並進行裝潢、進貨等事務，而自八十九年四月二十一日開始試賣後，即由兩造輪班二十四小時營業。而兩造合夥初始，互動關係本為密切，然嗣於九十年底，因兩造感情生變，被告竟委託律師發函原告，謊稱兩造為隱名合夥關係，並要求退夥結算合夥財產，其意圖侵害原告經營共同事業、執行合夥事務及合夥表決權、合夥事務檢查權，藉以遂其侵占合夥財產之目的事據甚顯，為保障原告之合法利益，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：求為判決確認設於高雄市新興區ＯＯ路一四八號之萬Ｏ藥局為原告與被告所共同經營，彼等間合夥關係存在。
　　二、被告辯稱：被告自八十九年五月二十二日起獨資經營設於高雄市新興區ＯＯ路一四八號之萬Ｏ藥局，並與原告約定由原告出五十萬元為隱名合夥人，惟原告竟經常要求查閱藥局帳簿，被告不勝其擾，遂於九十一年十月七日以存證信函表示止隱名合夥契約。又萬Ｏ藥局裝潢時，因訴外人即原告之父杜Ｏ海，謂其從事建築業並設有支票欲親自處理，故被告乃交付現金委由杜Ｏ海代為處理裝潢事務，並非謂原告即係合夥人，再由萬Ｏ藥局之營利事業登記證記載該藥局係獨資，及藥局所在之房屋租賃契約書上僅載明承租人係被告等情，在在均顯示原告並非合夥人等語。並聲明：求為判決駁回原告之訴。
　　三、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，最高法院五十二年台上字第一九二二號判例參照。本件兩造間就原告是否萬Ｏ藥局合夥人之法律關係有所爭執，如不訴請確認，則原告之權利是否存在，無法明確，是揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，實有即受確認判決之法律上利益，先此敘明。
　　四、按「合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」，民法第六百六十七條第一項定有明文；又「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。」，最高法院二十六年上字第九七一號判例可資參照。
　　本件原告主張之上揭情事，固據提出房屋租賃契約書、支票、本票、大高雄有線電視股份有限公司契約書、電信費收據、營利事業登記證、在職證明、電匯申請書、存摺、存證信函等為證，然為被告所否認，並執上揭情詞置辯，經查：
　　(一)、系爭萬Ｏ藥局所在之高雄市新興區ＯＯ路一四八號房屋，係以被告名義與屋主即訴外人許秋苳簽訂租賃契約之情，固有該房屋租賃契約書乙份在卷可稽，惟訴外人許Ｏ苳於將該房屋出租時，係原告單獨一人主動找許Ｏ苳洽談租屋事宜，後來原告亦曾帶訴外人即其父杜Ｏ海與許Ｏ苳洽談細節，原告並曾向許秋苳談及承租該房屋是欲用以與朋友做西藥局生意，押租金及電費押金、第一個月之租金均係由原告拿支票交予許秋苳，之後雙方到法院公證時，原告始偕同被告到場，並以被告名義簽訂契約等情，業據證人許秋苳結證在卷（見本院九十一年十二月二十日言詞辯論筆錄），是顯見原告出面承租系爭萬Ｏ藥局所在之房屋，並非僅出於為被告個人所經營之事業之利益，否則何須由其父杜Ｏ海介入商談租屋細節，並交付由杜Ｏ海為發票人之支票，及由原告簽發之本票（此有支票影本五紙、本票影本乙紙附卷可稽），作為支付押租金及電費押金、第一個月之租金之必要？是被告辯稱由該房屋租賃契約書所載承租人，可知原告並非合夥人等語，尚無足採。
　　(二)、又系爭萬Ｏ藥局之營利事業登記證上雖記載該藥局組織為獨資，負責人為被告（此有該高雄市政府營利事業登記證附卷足參），然依商業登記法所為之登記，若有不實，僅生主管機關是否依該法之相關規定予以處罰之問題，尚不得據該登記即為當事人間權利義務法律關係存否之認定，況兩造既均為藥劑師（此為兩造所不爭執），原告自八十八年九月十七日起至九十一年九月十六日止，又任職於訴外人陳Ｏ全內科皮膚科診所藥局，此有原告之任職證明書乙紙存卷足參，復為被告所不爭執，而依諸藥師法第十一條之規定，藥師經登記領照執業後，其執行業務應以一處為限，則原告與被告約定共同經營藥局後，因本身已不能再為執業登記，乃以被告名義登記營業，尚與常理無違，是自亦難據此營利事業登記之內容，即為原告不利之認定。
　　(三)、再訴外人卓峻輝曾承作萬Ｏ藥局廣告招牌工程，該工程係由原告與其洽商，費用亦係由原告支付之情，業據證人卓峻輝證陳在卷（見同上言詞辯論筆錄）；而萬Ｏ藥局電動門工程係由訴外人賴Ｏ海承作，而賴Ｏ海承作該工程係由原告出面找其承作，工程費用亦係由原告拿支票予賴Ｏ海之情，已經證人賴Ｏ海結證甚明（見本院九十二年一月二十九日言詞辯論筆錄）；再萬Ｏ藥局之裝潢工程，係由原告之父杜Ｏ海找訴外人王Ｏ河承作，杜Ｏ海於開工前曾以現金給付部分工程款，工作期間如有請款，亦由杜Ｏ海以支票給付，工作期間原告較常與杜Ｏ海到場，被告則僅去過一、二次之情，亦據證人王Ｏ河證陳綦詳（見同上言詞辯論筆錄）。參以訴外人許秋苳證陳：「我住在租屋的樓上，我曾看到他們（指兩造）值班，我看到時甲ＯＯ都是輪晚上的，乙ＯＯ是輪白天的。」等語（見本院九十一年十二月二十日言詞辯論筆錄），是由兩造就萬Ｏ藥局成立伊始所參與之程度觀之，若謂該藥局僅係被告個人之事業，且兩造非如原告所稱之親密男女朋友關係，實難令人想像，是原告主張萬Ｏ藥局係其與被告共同經營之事業，尚非不可採。
　　(四)、另原告主張以萬Ｏ藥局名義於台灣中小企業銀行三民分行開立之帳號00000000000號帳戶，自九十年十一月一日起，按月自該帳戶中提領三十萬元給付原告作為盈餘分配之情，雖為被告否認該三十萬元係用作給付原告盈餘之用，然觀之台灣中小企業銀行三民分行九十二年三月二十五日（九二）三民字第ＯＯ七五二號函附之存提款往來帳卡所示，該帳戶於九十年十一月一日提領八十萬元、同年十二月三日提領八十萬元、九十一年一月二日提領六十萬元、同年二月一日提領七十萬元、同年三月一日提領八十七萬元、同年四月一日提領六十萬元、同年五月二日提領六十萬元、同年六月三日提領六十萬元、同年七月八日提領六十萬元、同年八月一日提領六十萬元、同年九月二日提領六十萬元，而該等款項中之三十萬元，均係支付予原告，此又為被告不爭執，參以被告就其所稱該等三十萬元，係原告謂其父杜Ｏ海經商失敗，乃要求每月盈餘分配三十萬元匯入杜Ｏ海帳戶乙情，復未舉證以實其說，足認前開由萬Ｏ藥局帳戶支付予原告之三十萬元，係固定用以支付原告每月應得之盈餘，茲可認定。
　　由兩造就萬Ｏ藥局成立時之參與程度觀之，原告主張萬Ｏ藥局係其與被告共同經營之事業，並非不可置信，而參酌被告又幾固定按月自萬Ｏ藥局設於台灣中小企業銀行三民分行之帳戶中提領三十萬元予原告，作為每月應得之盈餘，既如上述，則原告主張萬Ｏ藥局係其與被告合夥經營之事業之情，足堪採信，從而，原告訴請確認其與被告間就萬Ｏ藥局之合夥關係存在，自屬有據，應予准許。
　　乙、反訴部分：
　　一、反訴原告起訴主張：反訴原告自八十九年五月二十二日起獨資經營設於高雄市ＯＯ區ＯＯ路ＯＯ號之萬Ｏ藥局，並與反訴被告約定由反訴被告出五十萬元為隱名合夥人，惟反訴被告竟經常要求查閱藥局帳簿，反訴原告不勝其擾，遂於九十一年十月七日以存證信函表示止隱名合夥契約。同年十月七日二十一時二十五分許，反訴被告至萬Ｏ藥局，反訴原告向反訴被告表示欲終止隱名合夥契約，並要求反訴被告離去，然反訴被告竟不僅拒不離去，且又將萬Ｏ藥局於同月四、五、六日等三日營業款項十七萬餘元、支票簽收本及現金簽收本等物取走，反訴原告迫於無奈，只得向警局提出告訴。嗣反訴被告又分別於同月二十一日、同月二十四日及自同月四日起至二十五日止，未經反訴原告之同意，即擅自取走萬Ｏ藥局閉路電視錄影帶九十三捲、點貨本乙本、廠商借藥單數張、現金四十二萬零九百七十四元。又兩造間之隱名合夥契約既經反訴原告為終止之意思表示，則反訴被告除應將前開物品交還反訴原告外，尚應在其與萬Ｏ藥局所開立之簽發日為九十一年五月七日、到期日九十二年五月七日、存單號碼0000000號，面額六十六萬元之台灣中小企業銀行三民分行定期存單上蓋章後，將該定期存單交付反訴原告，爰依隱名合夥之法律關係，請求反訴被告交還如反訴聲明所示之物，並請求確認兩造間之隱名合夥契約已終止。並聲明：(一)確認反訴原告對反訴被告之隱名合夥契約已終止；(二)反訴被告應給付反訴原告四十二萬零九百七十四元，及萬Ｏ藥局之錄影帶九十三捲；(三)反訴被告應在其與萬Ｏ藥局所開立之簽發日為九十一年五月七日、到期日九十二年五月七日、存單號碼0000000號，面額六十六萬元之台灣中小企業銀行三民分行定期存單上蓋章後，將該定期存單交付反訴原告。
　　二、反訴被告辯稱：萬Ｏ藥局係反訴被告與反訴原告所經營之共同事業，其中之物係屬兩造公同共有之財產，故反訴被告取走萬Ｏ藥局中之錄影帶、支票簽收簿、現金簽收簿，及萬Ｏ藥局九十一年十月份之部分營收款，於法並無不合，至反訴被告並未於九十一年十月二十四日取走反訴原告所稱之「點貨本一本及廠商借藥單數張」，故反訴原告請求反訴被告返還該單據，實屬無據等語。並聲明：求為判決駁回反訴原告之訴。
　　三、反訴原告主張之上揭事實，固據提出高雄市政府營利事業登記證、存證信函、受理刑事案件報案三聯單報案人保存聯、律師函、債務人所寫便條等為證，然為反訴被告所否認。而萬Ｏ藥局係兩造所經營之共同事業，兩造就之係屬合夥關係，業據本院認定如上，是反訴原告請求確認反訴原告對反訴被告之隱名合夥契約已終止，並依隱名合夥之法律關係，請求反訴被告交還反訴原告四十二萬零九百七十四元、萬Ｏ藥局錄影帶九十三捲，及在其與萬Ｏ藥局所開立之簽發日為九十一年五月七日、到期日九十二年五月七日、存單號碼0000000號，面額六十六萬元之台灣中小企業銀行三民分行定期存單上蓋章後，將該定期存單交付反訴原告，要屬無據，應予駁回。
　　丙、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據，核與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
　　丁、結論：本件原告訴之為有理由；反訴原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十八日
臺灣高雄地方法院民事　　第五庭
法官　　徐美麗
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年四月十八日
法院書記官　楊明月

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2-2-18-5.【裁判字號】93,訴,2549【裁判日期】940429【裁判案由】所有權移轉登記　§668


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第二五四九號】
原　　告　　甲ＯＯ
訴訟代理人　廖　亨律師
被　　告　丙ＯＯ
訴訟代理人　劉佳田律師
　　右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國九十四年四月四日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應將坐落台中縣烏日鄉ＯＯ段一一五六地號土地所有權應有部分二分之一移轉登記予原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：
　　(一)坐落台中縣烏日鄉ＯＯ段一一五六地號，面積Ｏ。Ｏ七九三公頃土地（下稱系爭土地）係兩造於民國八十九年二月十四日，以每坪新台幣（下同）四萬元共同向前手己ＯＯ買受，約定兩造就系爭土地各有二分之一權利，惟因原告無自耕農身分，故借用被告名義登記（信託登記）為該土地所有權人，待無須自耕能力證明後，再移轉登記為原告所有。嗣原告請求將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記予原告，被告竟拒不依約移轉登記，爰提起本件訴訟，並以起訴狀送達之日為終止信託登記契約（即八十九年二月十四日訂立之合夥契約）之意思表示；又為免爭議，原告於九十四年二月六日，以台中法院郵局第四八Ｏ號存證信函表示終止信託契約係指終止八十九年二月十四日雙方訂立之合夥契約，並再次為終止之意思表示。
　　(二)對被告抗辯之陳述：
　　系爭土地係兩造同時向前手購買，應有部分各二分之一，並非被告先取得全部，原告再向被告購買其應有部分二分之一。本件契約內容係合股，並非合夥，因代書筆誤，將合股載為合夥，然合夥必有其名稱，而本件契約並未訂立合夥名稱，亦無合夥商號之名稱；又本件並無代表人或執行業務之人；且依民法第六百六十七條第一項規定，合夥係二人以上互約，以經營共同事業之契約，故必須有目的事業及有積極之經營活動行為，但本件並非買地經營農場，僅係如被告所稱屬消極等待高價出售。另本件並無合夥事務，亦未置帳簿，又因無營業，每年度並無利益可資分配，與民法第六百七十五條、第六百七十六條之規定不符；而合夥財產屬合夥人公同共有，但本件系爭土地登記為被告個人所有，並非公同共有之財產，是其顯非合夥甚明。
　　又本件契約雖名為合夥，但依其契約內容觀之，每人土地各持有二分之一；雙方同意，以被告名義登記所有，並非登記共有；出售土地須雙方同意；權利義務依各二分之一之持分享受或分擔。依該契約之文字記載，並無將土地作為公同共有之意，既非公同共有，亦未稱股份，僅記載持分，顯係普通共有，並無合夥之意。
　　又被告既承認係因預期土地將增值，而投資系爭土地以待高價出售，自與合夥之有積極經營活動之行為不同，況本件約定兩造就系爭土地各有二分之一持分權利，而非對合夥事業有二分之一權利（即股份），足證明本件並非合夥事業，而係信託登記關係；亦即該合夥契約第二條僅係約定，兩造合意以被告名義登記，惟恐被告擅自出售，損及原告權利，故於第三條約定，處分土地須經雙方同意。
　　再本件出資買地各自出資並未負債，且係農地，無任何收益，故不生清算問題。至於被告主張出租、出售土地，因未獲得原告同意，被告不敢貿然為之，信託關係亦應如此，不能以此單獨證明有合夥關係。
　　(三)聲明：如主文第一項所示。
　　二、被告則以：
　　(一)本件兩造係同胞兄弟，一從父姓，一從母姓，被告於八十八年八月二十六日向前手魏源益購買，雙方訂有不動產買賣契約書，按期支付價金，嗣六個月後（即八十九年二月十四日），兩造簽訂合夥契約，最後一期（八十九年二月二十一日）尾款始由原告支付，並非同時購買，更非借名登記。
　　(二)又合夥未必要有「合夥商號」之名稱，依民法第六百七十一條規定，合夥事務原則上由合夥人全體共同執行，而依同法第六百七十四條規定，合夥執行人係依約定或決議執行，未必有代表人或執行業務人。本件兩造既係合夥，目的在於「投資」土地高價出售獲利，即係合夥之目的事業，至於民法第六百七十六條規定決算即分配之「時期」，不能以「有無」為利益分配作為認定合夥之依據。縱使系爭土地登記於被告名義，亦無礙於合夥之成立，既然不必一定要有商號，則登記被告名義，更無礙於「合夥」之約定。本件合夥投資土地，目的尚未完成，亦未經清算，並非信託，原告依信託關係請求移轉系爭土地所有權二分之一，為無理由。
　　(三)聲明：請求駁回原告之訴。
　　三、本件兩造不爭執事項：
　　(一)兩造於八十九年二月十四日簽訂合夥契約，二人各出資二分之一，約定二人就系爭土地權利各二分之一，先登記於被告名下。
　　(二)系爭土地現仍登記為被告所有，原告二分之一權利尚未辦理所有權移轉登記。
　　四、法院之判斷：
　　(一)原告主張兩造於八十九年二月十四日簽訂合夥契約，各出資二分之一，約定就坐落台中縣烏日鄉ＯＯ段第一一五六地號土地權利各二分之一，並將該土地全部登記為被告名義等情，業據原告提出土地登記謄本、合夥契約書各一份附卷可稽，復為被告所不爭執，自堪信為真實。另原告主張系爭土地應有部分二分之一為其所有而借名信託登記為被告名義，並約定將來無須自耕能力證明後，再移轉登記返還予原告等情，為被告否認，並辯稱：兩造出資購買系爭土地，依合夥契約約定，係屬合夥，兩造合夥投資土地，目的尚未完成，亦未清算，依民法第六百八十二條規定，自不得請求合夥財產之分析等語。是本件不論兩造就系爭土地係同時向前手己ＯＯ購買，或由被告單獨購買後，再將其應有部分二分之一出售予原告，然兩造就系爭土地各有二分之一權利之事實既不爭執，則本件應審究者厥為兩造於八十二年十四日所簽訂之合夥契約，其真意係約定成立合夥關係，或原告就系爭土地應有部分二分之一僅係借名信託登記於被告名義下？
　　(二)按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生之損失，此觀之民法第六百六十七條第一項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之。倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，尚與合夥有間。本件被告雖辯以兩造之目的事業係在「出售或出租土地謀求利益」云云，而證人戊ＯＯ、乙ＯＯ亦分別於本院審理中到庭證述曾與被告接洽租地使用及欲出賣系爭土地之事等情（見本院九十四年三月二日言詞辯論筆錄），惟該二證人均證稱僅與被告一人接觸過，自始未見過原告本人，顯見該證詞亦不足以證明兩造間有合意就系爭土地經營共同事業之事實，而兩造既未約定土地如何使用及損益分擔，依上開說明，自亦無從證明兩造間有合夥關係存在。
　　(三)再按依民法第六百六十八條之規定，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。查本件兩造所訂立之合夥契約書固約定兩造共同出資購買系爭農地，然第一條明定：「依土地總坪數為比例，丙ＯＯ（即被告）佔土地坪數貳分之壹，甲ＯＯ（即原告）佔土地坪數貳分之壹，以上分配依合夥人出資額分配」，有該合夥契約書可證，足見兩造於簽訂該合夥契約時，即約定各以其出資比例取得系爭土地之應有部分，此顯與合夥財產為合夥人全體所公同共有之規定不符，是被告所辯兩造就系爭土地有合夥關係存在云云，顯不足採。
　　(四)又按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字，致失其真意。本件兩造上開合夥契約書第三條雖載明：「嗣後出售右列土地需經合夥人雙方同意，登記名義人不得任意將土地出售他人，若違反合夥契約，登記名義人應負法律上一切責任」，惟兩造間之本意即係在假設性事項發生時，為維護其他出資人之權益，而對於登記名義人之處分行為或行使其他權利所為之限制，要難以此遽認其係合夥關係。是被告辯稱：兩造出資購買系爭土地，屬合夥關係，兩造就投資土地目的尚未完成及未經清算前，不得請求合夥財產之分析云云，即非可採。
　　(五)又證人即兩造之妹丁ＯＯ於本院審理中到庭結證稱：「（系爭土地開始時是被告擁有全部持分或兩造一起買的？）兩人一起買的，三、四年前買的，因為兩造是兄弟，只是一方從母姓，當時是我媽媽給他們錢買的，一開始他們約定先登記我哥哥丙ＯＯ的名下，因為甲ＯＯ沒有自耕農身分，我媽媽說這筆錢給他們二人買這塊地持分是一人一半，本來約定還有另外一個弟弟許成褚一起共有，但是弟弟許成褚不要，他要拿現金，所以就由兩造共有。因為被告有自耕農身分所以就登記在他名下」、「（當時買這塊地時有無約定合夥？）沒有。當時擔心全部登記在被告名下怕原告以後沒有權利，所以形式上就寫合夥契約，等以後原告有自耕農身分時才將二分之一的權利登記過來，所以那時只是借名字登記」（見本院九十四年一月二十四日言詞辯論筆錄），是兩造所簽訂之契約書縱形式上名為「合夥契約」，惟該系爭土地既係兩造之母親出資購買予兩造各有應有部分二分之一，僅因被告有自耕農身分而將系爭土地所有權全部登記被告名下，顯見原告就其所有系爭土地應有部分二分之一，僅係借用被告名義信託登記甚明。
　　(六)復按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第一條定有明文。本件原告係因無自耕農身分，而將其就系爭土地應有部分二分之一借用被告之名而為信託登記，兩造間有信託關係存在，已如前述，則除兩造另有特別約定外，因信託關係乃委託人信賴受託人代其行使權利而成立，原則上應認委託人即原告有隨時終止信託契約之權利。本件原告主張以起訴狀送達作為終止信託契約之意思表示，並於九十四年二月六日以存證信函通知被告終止信託契約，有原告提出之台中法院郵局第四八Ｏ號存證信函可證，復為被告所不爭執，且被告亦未舉證證明兩造間另有不得終止信託契約之特約，自堪認原告已合法終止與被告間之信託關係。
　　(七)綜上所述，系爭土地應有部分二分之一既係原告信託登記於被告名下，而原告亦已合法終止信託契約，則原告本於所有權請求被告將系爭土地應有部分二分之一移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
　　(八)本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
　　五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十四年四月二十九日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　卓進仕
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十四年四月二十九日
法院書記官　李玉容

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2-2-18-6.【裁判字號】92,訴,1922【裁判日期】930319【裁判案由】確認債權不存在　§668


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度訴字第一九二二號】
原　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　沈明欣律師
複代理人　　　丁ＯＯ
被　　告　　甲ＯＯ
兼訴訟代理人　丙ＯＯ
　　右當事人請求確認債權不存在事件，本院於民國九十三年三月五日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　確認原告與被告甲ＯＯ間新臺幣貳佰萬元債權不存在。
　　確認原告與被告丙ＯＯ間新臺幣貳佰萬元債權不存在。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：原告、被告丙ＯＯ、訴外人林Ｏ緯（原名林Ｏ泰）及訴外人謝Ｏ芳於民國九十一年四月間，約定由原告出資新臺幣（下同）三百萬元、被告丙ＯＯ出資二百萬元（下稱系爭二百萬元）、林Ｏ緯出資二百萬元、謝Ｏ芳出資一百萬元，合計八百萬元，合夥至大陸經營調整型內衣事業（下稱系爭合夥），並約定由原告負責系爭合夥事務之執行。被告丙ＯＯ於九十一年四月間以被告甲ＯＯ及訴外人吳志民名義匯入原告指定之帳戶而履行出資義務後，原告即積極經營系爭合夥事業，嗣因經營不善虧損，而於九十二年三月間結束營業。系爭合夥迄今尚未解散、清算，且被告甲ＯＯ非系爭合夥之合夥人。詎被告向原告請求給付系爭二百萬元於其等自己，更委託催收公司屢向原告催討系爭二百萬元，原告既已否認被告對原告有系爭二百萬元債權之存在，則兩造間是否確有系爭二百萬元之債權債務關係存在顯不明確，致原告於在私法上之地位陷於不安之狀態而受侵害之危險，爰提起本件訴訟，求為判決如聲明所示之請求。
　　(二)對被告抗辯所為之陳述：原告收受被告丙ＯＯ等合夥人之出資額後，除在台中市ＯＯ路租用辦公室，聘用會計處理記帳事務外，亦在大陸廣州市租用辦公大樓，實際經營系爭合夥事業，並積極在臺灣及大陸籌組設立公司相關事宜。其中在臺灣設立公司部分，原告於九十一年五月即通知合夥人提出身分證辦理公司設立登記事宜，惟包括被告丙ＯＯ等合夥人未予配合，始未能設立公司。在大陸設立公司部分，已於九十二年一月間在廣州市設立家莉貿易有限公司（下稱大陸家莉公司）並取得營業執照。足見原告確有實際經營系爭合夥事業，自不能以系爭合夥事後發生虧損，即謂原告有詐欺被告丙ＯＯ參與系爭合夥之情事。
　　三、證據：提出銷售單二十三件、大陸家莉公司營業證明五件、帳目明細表二件、現金收支報表十件、採購單八件、匯款紀錄二件等影本為證，並聲請訊問證人林Ｏ緯。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：被告丙ＯＯ於九十一年四月間出資系爭二百萬元，而為系爭合夥之合夥人，並以被告甲ＯＯ及訴外人吳志民名義匯入原告指定之帳戶，以履行被告丙ＯＯ系爭二百萬元之出資義務。系爭合夥事務則由另一合夥人即原告負責執行，並約定原告將來應在臺灣籌組設立家利國際有限公司（下稱家Ｏ公司）以經營系爭合夥事業。詎原告收受系爭二百萬元後，僅象徵性在臺中市ＯＯ路租賃辦公室，未依約設立家Ｏ公司，且未實際經營系爭合夥事業，於九十二年年初過完舊曆年後即稱系爭合夥已因虧損結束營業。再由原告未履行自己之出資義務，訴外人謝海芳並非系爭合夥之合夥人等情以觀，足見原告顯係預謀詐欺被告參與系爭合夥，原告自應賠償或返還將系爭二百萬元於被告。被告屢經催討，未獲置理。被告自得依合夥、侵權行為及不當得利之法律關係，請求原告給付被告系爭二百萬元。
　　三、證據：提出臺北國際商業銀行匯款回條聯二件、臺中商業銀行入戶電匯通知單一件等影本為證。
理　　由
甲、程序方面：
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文。本件原告起訴請求確認原告與被告甲ＯＯ間二百萬元債權不存在，嗣原告於訴訟中追加丙ＯＯ為共同被告，並請求確認原告與被告丙ＯＯ間二百萬元債權不存在部分，已得被告同意，此觀本院九十二年九月一日準備程序筆錄甚明，核與上開規定無違，應予准許。
　　二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第二百六十二條第一項定有明文。本件原告於本院九十二年十月十六日言詞辯論程序進行中以言詞撤回對被告甲ＯＯ部分之訴訟，惟為被告甲ＯＯ訴訟代理人所不同意，有言詞辯論筆錄附卷可稽，是原告對被告甲ＯＯ之訴訟部分，自不生撤回之效力，併予敘明。
乙、實體方面：
　　一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴（最高法院五十二年台上字第一九二二號判例意旨參照）。本件原告主張兩造間並無任何債權債務關係存在，被告竟委託催收公司屢向原告催討系爭二百萬元，且被告亦自陳其等確有請催收公司向原告催討系爭二百萬元（見本院九十二年八月四日準備程序筆錄），則兩造間是否確有系爭二百萬元之債權債務關係存在顯不明確，致原告在私法上之地位陷於不安之狀態而受侵害之危險，依前開規定及判例意旨，原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
　　二、下列事實，業據被告提出臺北國際商業銀行匯款回條聯二件、臺中商業銀行入戶電匯通知單一件等影本為證，且為兩造所不爭執，應堪信為真實：
　　(一)原告、被告丙ＯＯ及證人林Ｏ緯均為系爭合夥之合夥人，被告丙ＯＯ出資額為系爭二百萬元，且被告丙ＯＯ於九十一年四月間已如數履行出資義務。
　　(二)被告丙ＯＯ之配偶即被告甲ＯＯ非系爭合夥之合夥人，被告丙ＯＯ於九十一年四月間係以被告甲ＯＯ及訴外人吳志民名義匯入原告指定之帳戶，以履行被告丙ＯＯ系爭二百萬元之出資義務。
　　(三)系爭合夥迄今尚未解散、清算。
　　三、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院四十二年台上字第一七Ｏ號判例意旨參照）。本件原告主張被告對原告並無系爭二百萬元債權存在，被告則抗辯其等遭原告詐騙而參與系爭合夥，自得依合夥、侵權行為及不當得利之法律關係，請求原告給付被告系爭二百萬元。依前開判例意旨，被告自應就該當合夥、侵權行為及不當得利之要件事實，負舉證證明之責。茲就被告之抗辯可採與否，分述如下：
　　(一)被告丙ＯＯ部分：
　　按合夥非解散後清算完結，其合夥關係不能消滅。又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百六十八條、第六百八十二條第一項分別定有明文。本件系爭合夥迄今尚未解散、清算，有如前述。系爭合夥既仍存在中，尚未解散清算完畢，系爭二百萬元仍屬系爭合夥財產之一部分，為系爭合夥全體合夥人公同共有，各合夥人仍不得請求系爭合夥財產之分析。則被告丙ＯＯ自不得依合夥之法律關係，就屬於系爭合夥財產一部分之系爭二百萬元對原告主張有債權存在（最高法院九十一年度台上字第九一四號判決意旨反面解釋亦同）。
　　被告抗辯：原告未履行自己之出資義務，且未依約在臺灣設立家Ｏ公司，未實際經營系爭合夥事業，竟稱系爭合夥已因虧損結束營業，又訴外人謝Ｏ芳並非系爭合夥之合夥人等情以觀，足見原告顯係預謀詐欺被告丙ＯＯ參與系爭合夥等語。惟為原告所否認。依前開說明，被告丙ＯＯ就其遭原告詐欺參與系爭合夥之事實，自應負舉證責任。經查：
　　原告陳明：在臺灣設立公司部分，其有通知合夥人提出身分證辦理公司設立登記事宜，惟包括被告丙ＯＯ等合夥人未予配合，始未能設立公司等語。核與證人林Ｏ緯於本院結證：「在台灣這邊是有租大樓辦公室，那是原告有跟我要身份證影本要籌組公司，可是我記得後來我並沒有拿身份證影本給原告。」等語相符（見本院九十二年九月一日準備程序筆錄），且被告亦自陳：「原告九十一年有提到要設立公司要我們提出身份證影本來辦理公司設立事宜」等語明確（見本院九十二年十月十六日準備程序筆錄），顯難認原告係惡意而未為公司之設立。
　　衡諸原告自陳：其收受被告丙ＯＯ等合夥人出資額後，即已依約經營系爭合夥事業，並於九十二年一月間在廣州市取得大陸家莉公司營業執照等情，業據原告提出銷售單二十三件、大陸家莉公司營業證明五件、帳目明細表二件、現金收支報表十件、採購單八件、匯款紀錄二件等影本為證。及林Ｏ緯於本院結證：「在台灣雖然沒有成立公司，可是依原告出貨的情形，合夥事業實際上有在運作。」、「我給付我部分之出資額後，原告的確有出貨到大陸，卷附原告所提之銷貨單的內容即是我們合夥時約定所要經營的事業內容。公司經營到最後是虧錢的。」等語（見本院九十二年九月一日準備程序筆錄）。再參以林Ｏ緯係於九十一年四月間將其出資額二百萬元匯入原告指定之帳戶，業據林Ｏ緯結證在卷，並有匯款紀錄影本二件為證，堪認屬實。則林Ｏ緯既已出資二百萬元，倘原告未實際經營系爭合夥事業而故意侵害系爭合夥財產者，衡情林Ｏ緯當無迴護原告而為上開證言之理，則原告有實際經營系爭合夥事業，至堪認定。
　　從而，在原告已有經營系爭合夥事業之情形下，原告有無履行其自己之出資義務，乃屬原告與系爭合夥間債務是否履行之問題，尚無從依此反證原告即有詐欺被告丙ＯＯ參與系爭合夥之情事。至訴外人謝Ｏ芳是否為系爭合夥合夥人，顯難作為判斷原告有無詐欺被告丙ＯＯ參與系爭合夥之依據。此外，被告復未提出其他足以證明原告係詐欺被告丙ＯＯ參與系爭合夥之積極證據，以實其說，自難認原告有何不法侵害被告丙ＯＯ權利或無法律上原因而受有利益之情事。是被告依侵權行為及不當得利之法律關係，主張對原告有系爭二百萬元之債權存在，自無可採。
　　(二)被告甲ＯＯ部分：
　　被告甲ＯＯ非系爭合夥之合夥人，被告丙ＯＯ於九十一年四月間係以被告甲ＯＯ及訴外人吳Ｏ民名義匯入原告指定之帳戶，以履行被告丙ＯＯ系爭二百萬元之出資義務，已如前述。從而，被告甲ＯＯ既非系爭合夥之當事人，被告甲ＯＯ對原告顯無從依系爭合夥之法律關係，請求原告給付系爭二百萬元。
　　又系爭合夥迄今並未消滅，系爭二百萬元仍屬系爭合夥之財產，為原告、被告丙ＯＯ等全體合夥人所公同共有，有如前述。被告甲ＯＯ對原告自無從依不當得利之法律關係，請求原告給付系爭二百萬元。且被告丙ＯＯ既係以被告甲ＯＯ、及訴外人吳志民名義而給付系爭二百萬元之出資額，自難遽認系爭二百萬元為被告甲ＯＯ所有，並進一步推認原告係侵害被告甲ＯＯ權利或致被告甲ＯＯ受有損害。從而，被告甲ＯＯ對原告亦無從依侵權行為之法律關係，請求原告給付系爭二百萬元。此外，被告復未提出其他主張或舉證證明被告甲ＯＯ對原告有何二百萬元之債權存在，是原告主張其與被告甲ＯＯ間二百萬元債權不存在，為屬有據，應予准許。
　　四、綜上所述，被告依合夥、侵權行為及不當得利之法律關係，請求原告給付系爭二百萬元於被告，為屬無據，有如前述。則本件原告請求確認原告、被告甲ＯＯ間二百萬債權不存在，及原告、被告丙ＯＯ間二百萬元債權不存在，為屬有據，應予准許。
　　五、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中　華　民　國九十三年　三　月　十九　日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
審判長法官　　許冰芬
法官　　劉長宜
法官　　何世全
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十三年　三　月十九日
法院書記官　王玟

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2-2-18-7.【裁判字號】91,訴,2960【裁判日期】911203【裁判案由】確認買賣關係不存在　§668


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十一年度訴字第二九六Ｏ號】
原　告　　于Ｏ思
被　告　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求確認買賣關係不存在事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決被告應將其於九十一年七月十五日所讓渡放置在台中市Ｏ區ＯＯ路二段五十七號內之動產（即原告與訴外人乙ＯＯ、祝Ｏ恩之合夥財產，包括椅子、鏡子及設備等）返還給原告、乙ＯＯ及祝Ｏ恩等合夥人全體；願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告與訴外人乙ＯＯ、祝Ｏ恩等三人，於民國（下同）九十年八月一日訂立合夥經營契約書，三人合計出資新台幣（下同）一百五十萬元，共同在台中市ＯＯ路Ｏ段五七號開設漂Ｏ髮型美容公司，並推由乙ＯＯ負責經營，惟訴外人乙ＯＯ未得原告及訴外人祝Ｏ恩等合夥人之同意即擅將前開漂Ｏ髮型美容公司內屬於合夥財產之動產設備出售給被告，並經被告改名為曼立髮型美容公司營業。
　　（二）按民法第六百六十八條規定：「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有」，同法第八百二十八條第二項規定：「公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人之同意」，最高法院十八年上字第六七六號判例亦認為：「共有財產非經共有人全體之同意，不得由共有人之一人或數人自由處分，若無共有人之同意而與他人締結買財產之契約者，則契約自不得認為有效」，本件被告乙ＯＯ未得其他共有人之同意，則其就合夥財產處分之行為，不能認為有效，該等財產仍屬原告與訴外人乙ＯＯ、祝Ｏ恩等三人合夥之財產，原告自得依民法第八百三十一條準用第八百二十一條之規定，依同法第七百六十七條規定，訴請被告將合夥財產返還原告等全體合夥人。
　　三、證據：提出合夥經營契約書影本一件為證，並聲請訊問證人乙ＯＯ。
乙、被告方面：
　　一、聲明：求為判決如主文所示。
　　二、陳述：系爭台中市ＯＯ路Ｏ段五十七號之髮型店是在九十一年初，訴外人乙ＯＯ以七十萬元之代價讓渡給被告，當時乙ＯＯ告訴被告該店是其獨資經營，並未告知是與他人合夥經營，且乙ＯＯ亦未告知其店內之動產是屬與他人合夥之合夥財產，被告已取得所有權並在該址經營一段時間，故應不用返還。
　　三、證據：提出讓渡契約書影本一件、公證書影本一件為證。
理　　由
　　一、原告主張：原告與訴外人乙ＯＯ、祝Ｏ恩等三人，於九十年八月一日訂立合夥經營契約書，三人合計出資一百五十萬元，共同在台中市ＯＯ路Ｏ段五七號開設漂Ｏ髮型美容公司，並推由乙ＯＯ負責經營，惟訴外人乙ＯＯ未得原告及訴外人祝Ｏ恩等合夥人之同意即擅將前開漂Ｏ髮型美容公司內屬於合夥財產之動產設備出售給被告，並經被告改名為曼Ｏ髮型美容公司營業。本件被告乙ＯＯ未得其他共有人之同意，則其就合夥財產處分之行為，不能認為有效，該等財產仍屬原告與訴外人乙ＯＯ、祝Ｏ恩等三人合夥之財產，原告自得依民法第七百六十七條規定，訴請被告將合夥財產返還原告等全體合夥人等語；被告則以：系爭台中市ＯＯ路Ｏ段五十七號之髮型店是在九十一年初，訴外人乙ＯＯ以七十萬元之代價讓渡給被告，當時乙ＯＯ告訴被告該店是其獨資經營，並未告知是與他人合夥經營，且乙ＯＯ亦未告知其店內之動產是屬與他人合夥之合夥財產，被告已取得所有權並在該址經營一段時間，故應不用返還等語，資為抗辯。
　　二、經查：原告與訴外人乙ＯＯ、祝Ｏ恩等三人，於九十年八月一日訂立合夥經營契約書，三人合計出資一百五十萬元，共同在台中市ＯＯ路Ｏ段五七號開設漂Ｏ髮型美容公司，並推由乙ＯＯ負責經營，該店內之動產原屬合夥財產，惟訴外人乙ＯＯ未得原告及訴外人祝Ｏ恩等合夥人之同意即擅將前開漂Ｏ髮型美容公司內屬於合夥財產之動產設備出售給被告，乙ＯＯ並終止向該處屋主之承租契約，而由被告向屋主陳州府承租，而在該址占有系爭動產經營髮型店等情，業據原告提出合夥經營契約書影本一件、被告提出讓渡契約書影本一件及公證書影本一件為證，並經證人乙ＯＯ到庭證述無訛，復有證人乙ＯＯ所提出之終止契約書影本一件為證，復為兩造所不爭執，自堪信真實。
　　三、惟查：訴外人乙ＯＯ於讓渡前開屬於原告與訴外人乙ＯＯ、祝Ｏ恩等三人間合夥之財產時，係向被告告知是其獨資，並未說明為合夥，且該店原係訴外人乙ＯＯ獨資經營，原告等人是嗣後始加入而合夥，以及前開髮型店係由訴外人乙ＯＯ以自己名義向訴外人陳Ｏ府所承租等情，業據證人乙ＯＯ到庭證述明確，復有讓渡契約書影本一件及終止契約書影本一件在卷可稽，兩造就證人乙ＯＯ之前開證詞，復未表示否認，堪信證人之陳述為真，按證人乙ＯＯ於出售系爭動產給被告時，既未告知原告該髮型店係屬合夥財產，反而於讓渡契約書中註明是乙ＯＯ獨資等語，而參以該髮型店所在之處所，復確係由訴外人乙ＯＯ單獨向訴外人陳Ｏ府承租，並非由原告與訴外人乙ＯＯ、祝Ｏ恩等三人共同承租，且該髮型店復確有訴外人乙ＯＯ實際經營而占有系爭動產等情觀之，就前開外觀言之，確足以讓被告信賴該髮型店確係由訴外人乙ＯＯ所獨資經營無誤；再按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，而公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公司共有人之同意，民法第六百六十八條及第八百二十八條第二項分別定有明文；本件前開系爭動產原係屬原告與訴外人乙ＯＯ、祝Ｏ恩等三人之合夥財產，業如前述，則訴外人乙ＯＯ欲處分該等合夥財產，自應取得原告與祝Ｏ恩之同意，訴外人乙ＯＯ並無單獨處分之權利，應無疑問，然按動產之受讓人占有動產，而受關於占有規定之保護者，縱讓與人無移轉所有權之權利，受讓人仍取得所有權，民法第八百零一條亦有明定，本件被告自訴外人乙ＯＯ受讓系爭動產，雖訴外人乙ＯＯ無單獨處分之權利，惟依照前開所指之髮型店並無可資讓被告得知該店係屬合夥結織之外觀，被告復否認惡意，且原告亦無主張被告為惡意，則被告就其受讓而占有系爭動產之行為，自應屬善意無訛，依民法第九百四十八條之規定，應受占有之保護。
　　綜上所述，本件參照前開說明，雖訴外人乙ＯＯ無單獨處分系爭動產之權利，被告亦應受民法第八百零一條有關善意受讓之保護，即被告仍取得前開原屬合夥財產之動產所有權，茲前開動產之所有權既已由被告取得，則原告與訴外人乙ＯＯ、祝Ｏ恩等三人之合夥，自已喪失其動產所有權，要無疑問。至於訴外人乙ＯＯ未經原告同意即出售合夥財產，對於原告有無賠償損害之責任，係屬另事。
　　四、本件系爭動產已非原告與訴外人乙ＯＯ、祝Ｏ恩等三人合夥之合夥財產，業如前述，從而，原告本於所有物返還請求權（民法第七百七十六條），訴請被告返還系爭動產，於法無據，不應准許，應駁回其訴。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
　　五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年十二月三日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法　官　李國增
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中　華　民　國　九十一　年　十二　月　五　日
法院書記官

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2-2-18-8.【裁判字號】86,台上,2504【裁判日期】860808【裁判案由】請求分配合夥利益　§669


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十六年度台上字第二五Ｏ四號】
上訴人　　甲ＯＯ
被上訴人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求分配合夥利益事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月四日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十五年度上更(二)字第五四號），提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理　由
　　本件上訴人主張：伊與訴外人鄭登瑞及被上訴人於五十九年四月十日各出資二萬元（新台幣下同）合夥經營裕Ｏ煤氣行，由被上訴人為合夥執行人。詎被上訴人自七十四年五月份起即拒不分配盈餘，經鑑定人梅伯龍會計師鑑定結果，至八十二年八月止，該行稅後純益為二百六十一萬八千一百七十四元，依合夥比例三分之一計算，伊可得八十七萬二千七百二十五元等情，求為命被上訴人如數給付並加付起訴狀繕本送達翌日，即八十二年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　被上訴人則以：上訴人已於六十一年間因合夥虧損，拒絕再出資而退出合夥，已非合夥人。伊係以自己勞力及房屋經營煤氣行，扣除人工及房租之成本，及同業間削價競爭，已無利潤可言，鑑定結果不實等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查上訴人主張兩造與訴外人鄭登瑞於五十九年四月十日各出資二萬元，合夥經營裕益煤氣行，由被上訴人為合夥執行人之事實，為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張，堪信為真實。惟被上訴人抗辯，系爭合夥經營之煤氣行，於六十一年間虧損，上訴人因拒絕出資而退出合夥關係，然為上訴人所否認。按退夥依民法第六百八十六條及同法第六百八十七條之規定，有聲明退夥及法定退夥二種情形。依被上訴人所辯，上訴人因拒絕出資而退出合夥關係，應認係指前者之聲明退夥而言。而非後者之法定退夥。次按聲明退夥，為單獨行為，無待他合夥人之承諾，然必須向他合夥人確實表示其意思，方能發生效力；又合夥人之退夥，不論為明示或默示，均能發生效力。且執行合夥業務之經理人有代理各合夥人之權，則對於經理人為退夥之表示，可認為向各合夥人所為者，自應認為合法退夥。本件被上訴人主張系爭合夥經營之煤氣行，於六十一年間虧損累累，因上訴人拒絕再出資而退出合夥，並於一審提出證明書三份為證。參諸上訴人於八十二年五月三十一日以善化郵局第九十三號存證信函致被上訴人，稱自六十一年四月一日起至現在已歷二十一年未受分配合夥利益以觀，堪認被上訴人抗辯上訴人自六十一年起即退出合夥為真實，否則上訴人在長達二十一年之期間未受分配合夥利益，竟未加聞問，殊有違常情。雖被上訴人未能舉證退夥後之結算程序，但退夥之生效，並不以踐行此程序為必要。上訴人雖另主張：依民法第六百六十九條規定，合夥人除有特別約定外，無於約定出資之外增加出資之義務。因損失而致資本減少者，合夥人無補充之義務。被上訴人謂上訴人因拒絕出資而退出合夥云云，自非可採。
　　況證人洪Ｏ卿、胡Ｏ民、李Ｏ霖及蘇洪Ｏ秀均證稱自六十一年至七十四年間曾見過被上訴人或其父鄭Ｏ瑞拿紅利交給上訴人云云。查聲明退夥，為單獨行為，無待他合夥人之承諾，為明示或默示之意思表示，均可發生效力。本件上訴人於六十一年間於系爭煤氣行虧損累累時，不同意出資而向有代理各合夥人之執行合夥業務之人即被上訴人聲明退夥，核與民法第六百六十九條之規定並無違背或牴觸，自已發生退夥之效力。如上訴人未退夥，何以二十一年間對於系爭煤氣行之盈虧未加聞問﹖上訴人嗣又主張該記載二十一年間未受分配合夥利益之存證信函，係代寫存證信函之代書誤寫云云。然查代書具有相當之法律知識，若非經上訴人之授意，又豈敢自主張而隨意下筆。至上訴人所舉證人洪Ｏ卿係上訴人之女，蘇洪Ｏ秀則係上訴人之胞妹，與上訴人關係密切，其證言自難期公正，至證人胡雨民證稱：見過被上訴人交紅利給上訴人，至民國六十六年間尚曾見過等語；及另證人李Ｏ霖證稱：在民國七十四年間見過一次被上訴人拿紅利給上訴人云云，均核與上訴人致被上訴人存信證函所稱自六十一年間起未受合夥利益分配之記載不符。上訴人雖又提出帳簿，證明被上訴人至七十四年四月止每月均分配其近萬元之盈餘，然為被上訴人所否認，且該帳簿為上訴人片面所製作，尚不足以資為上訴人有利之認定。是上訴人此部分之主張及洪Ｏ卿等四人之證述，均無可採。
　　準此，被上訴人抗辯上訴人已於六十一年間退出系爭合夥，應可採信。上訴人既非合夥人，自不得再請求被上訴人給付自七十四年五月起至八十二年八月止所得分配之盈餘八十七萬二千七百二十五元及法定遲延利息等詞，為其判斷之基礎。
　　按合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第六百八十六條第一項定有明文。故未定有存續期間之合夥，合夥人雖得隨時聲明退夥，但須向他合夥人全體以意思表示為之，且應於退夥兩個月前通知他合夥人，否則不生退夥之效力。本件上訴人一再否認有聲明退夥之情事，原審雖謂上訴人向有代理合夥人之執行合夥業務之人即被上訴人聲明退夥，但未說明其認定之憑據（被上訴人提出之證明書及指傳之證人，僅證明經營煤氣行，常因同業降價競銷而造成虧本）。究竟上訴人有無向他合夥人全體為退夥之意思表示﹖如有，其意思表示是否在退夥前兩個月通知其他合夥人﹖此與判斷上訴人有無聲明退夥，及退夥是否已發生效力攸關，原審未詳予調查審認，遽憑上開理由，而為上訴人不利之判決，尚嫌速斷，上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論斷，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中　華　民　國八十六年　八　月　八　日
最高法院民事第二庭
審判長法官　曾　桂　香
法官　劉　延　村
法官　劉　福　聲
法官　袁　再　興
法官　顏　南　全
右正本證明與原本無異
書　記　官
中　華　民　國八十六年　八　月二十三日

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2-2-18-9.【裁判字號】92,小抗,6【裁判日期】920319【裁判案由】給付報酬　§670


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度小抗字第六號】
抗　告　人　正Ｏ聯合會計師事務所
法定代理人　羅Ｏ森
相　對　人　貫Ｏ工業股份有限公司
法定代理人　江Ｏ衛
　　右當事人間請求給付報酬事件，抗告人對於本院台北簡易庭九十一年度北小字第七八號民國九十二年一月十七日本院裁定提起抗告，本院裁定如左：
主　文
　　原裁定廢棄。
理　由
　　一、本件原法院裁定停止訴訟程序係以：許Ｏ彥會計師收受面額新台幣九萬零五百元、受款人正Ｏ聯合會計師事務所許Ｏ彥會計師之支票一紙之事實，固為兩造所不爭執，惟許Ｏ彥會計師是否有代原告受領票款之權限，應取決於九十年六月五日原告全體會計師出席之聯合執業合夥人會議所作決議是否有效，則非俟本院九十一年度訴字第二四二一號確認合夥決議無效等事件訴訟程序終結，本件被告是否確對原告負有給付系爭報酬之義務即無由判斷，是該訴訟之法律關係是否成立，確會影響於本件訴訟之裁判，認有裁定停止本件訴訟程序之必要為其判斷基礎。
　　二、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止。最高法院十八年抗字第五六號判例意旨可資參照。
　　三、經查本件聲請人主張依會計師法第九條、第十條等檢具「合夥契約書」向主管機關報備有案之合夥組織性質之聯合事務所，故凡「合夥契約書」有規定者，除非法律另有約束外，均不得以會議方式予以牴觸，尤其「合夥契約書」為成立合夥組織體之基本約定，不僅有全體合夥人親自簽章外亦經依法報備有案，至於「會議」之決議方式原告之合夥契約並未明定，故應受民法第六百七十條之約束，故在法效上「合夥契約書」應優於「合夥會議之決議」自不待言。關於本件爭議依照聲請人「合夥契約書」第三條「本聯合事務所所有收支均統籌辦理，並獨立設置帳簿記載，全部數支年終如有盈餘或虧損，才依下列比例分配或彌補之」約定至為明確。故不受有關九十年六月五日聲請人事務所合夥人會議，將來判決是否有效所影響，即使萬一將來判決有效，亦不能推翻「合夥契約書」之約定可明之事實。查就原裁定所據以停止訴訟原因之九十年六月五日合夥決議是否有效之事實，於本案之判斷，對於聲請人請求給付酬之事實，原法院非無審究之權利，蓋決議有效與否應屬本案判決之爭點之一，而非先決問題。且聲請人請求是否有理，尚視聲請人所主張之「合夥契約書」與合夥組織決議效力之比較，而非純以合夥決議為唯一判斷依據。是原法院就前開合夥決議之問題應自行判斷，無待乎上開九十一年度訴字第二四二一號確認合夥決議無效事件判決結果，核無中止本件訴訟程序之必要。原法院未詳予勾稽，遽依職權裁定停止本件訴訟程序，尚有未洽，抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄發回，由原法院就本件繼續進行訴訟程序。
　　四、據上論結：本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二、第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中　華　民　國九十二年　三　月十九日
民事第四庭審判長法官　林勤綱
法官　劉又菁
法官　洪于智
右正本證明與原本無異
本件不得再抗告
中　華　民　國九十二年　三　月十九日
書記官　林佳蘋

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2-2-18-10.【裁判字號】90,上易,114【裁判日期】900724【裁判案由】給付工程款　§671.1


【裁判全文】
臺灣高等法院臺中分院民事判決【九十年度上易字第一一四號】
上　訴　人
即被上訴人　李Ｏ樺即Ｏ令.
　　　　　　即張Ｏ桐
　　　　　即林Ｏ亮
　　右當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國九十年一月十八日臺灣南投地方法院第一審判決（八十九年度訴字第七一八號），提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　原判決關於駁回上訴人甲ＯＯ後開第二項部分，暨裁判費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人璟Ｏ歐式花園汽車旅館即張Ｏ桐，與林Ｏ亮應再給付上訴人新臺幣肆拾伍萬柒仟玖佰元，及自民國八十九年八月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　被上訴人璟Ｏ歐式花園汽車旅館即張Ｏ桐與林Ｏ亮之上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用均由被上訴人璟Ｏ歐式花園汽車旅館即張Ｏ桐與林Ｏ亮負擔。
事實及理由
　　一、本件上訴人即被上訴人甲ＯＯ（下稱上訴人）係以合夥璟Ｏ歐式花園汽車旅館即林Ｏ亮、張Ｏ桐為被告，提起給付之上訴，經原審為上訴人一部勝訴之判決及一部敗訴之判決，本件雖僅被上訴人林Ｏ亮就其原審敗訴部分提起上訴，惟本件係因合夥債務訴訟，而合夥財產為全體合夥人所公同共有，是本件訴訟標的，對於全體合夥人為必須合一確定，故其上訴之效力及於張Ｏ桐，爰併列張Ｏ桐為當事人，先以設明。
　　二、上訴人起訴主張：被上訴人璟Ｏ汽車旅館為合夥人張Ｏ桐與林Ｏ亮合夥經營，於八十六年六月間，合夥人張Ｏ桐以璟Ｏ汽車旅館之名義委託伊施作霓虹燈廣告及招牌鐵架工程，伊於同年七月底完工並已交付，總計系爭工程款為七十萬元，雖經履次催討，迄未清償分文。其中四十五萬七千九百元部分，為招牌之造價。該招牌經伊製作完成後，已交付張Ｏ桐收受，因可歸責於該合夥之事由，致該招牌遺失，而無法懸掛，依民法第五百零八條第一項之反面解釋，其危險已移由該合夥負擔，依民法第二百二十五條之規定，伊已無安裝之義務。從而，該合夥即有給付全部報酬之義務等情，爰依民法第五百零五條第一項之規定，求為命被上訴人給付伊上開七十萬元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五加付法定遲延利息之判決。
　　三、被上訴人合夥人林Ｏ亮辯稱：伊與張Ｏ桐間所協議成立共同經營汽車旅館之合夥關係，係預附有一始期即八十七年一月一日，於該期限屆至時，林Ｏ亮始以土地租金作為出資額加入張Ｏ桐經營汽車旅館之用途；而於八十六年五月六日至八十六年底此期間，林Ｏ亮僅屬單純提供土地無償供張Ｏ桐為建造、接洽使用，且該建造費用亦明定由張Ｏ桐一人完全出資負責（即特別將此部分排除於合夥之目的範圍外），林Ｏ亮並未有與之共同承擔建造期間風險之意。是林Ｏ亮並非為原告所指璟Ｏ汽車旅館之合夥人，要無疑義等語。至於被告合夥部分則以：(1)上訴人並無任何證據足以證明兩造間有工程承攬契約存在；(2)上訴人就其所請求工程款中有一部分之工程尚未完成，其據以請求給付，亦顯無理由。(3)張Ｏ桐係以個人名義與上訴人訂約，其效力並不及於他人；如張Ｏ桐係以合夥名義為之，因張Ｏ桐非執行業務之股東，是依民法第六百七十一條第一項規定，張Ｏ桐之行為對合夥並不生效力等語，資為抗辯；合夥人張Ｏ桐則以：本件璟Ｏ歐式花園汽車旅館係由合夥人林Ｏ亮、張Ｏ桐與訴外人江Ｏ林合夥的，有訂合夥契約，因訴外人江Ｏ林是隱名合夥，後又終止合夥，上訴人請求七十萬元是應該給付的等語置辯。
　　四、原判決斟酌兩造主張及防禦方法之結果，認上訴人之主張於二十四萬二千一百元之範圍內為有理由，逾此部分則屬無理由，從而判命被上訴人應給付上訴人二十四萬二千一百元及其法定利息，而駁回其餘部分之訴。兩造均對原判決不服分別提起上訴。上訴人即原審原告聲明求為判決：(一)原判決關於上訴人敗訴部分廢棄；(二)右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人四十五萬七千九百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；(三)第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔；(四)第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人即原審被告聲明求為判決：(一)原判決不利被上訴人部分廢棄；(二)右廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回；(三)如受不利益之判決時，請准提供擔保，為免為假執行之宣告。兩造均答辯聲明求為判決駁回對造之上訴。
　　五、本件上訴人主張被上訴人璟Ｏ汽車旅館為合夥人張Ｏ桐與林Ｏ亮所合夥經營之事實，為合夥人張Ｏ桐所自認，而林Ｏ亮亦自承：伊係以土地之租金為出資等情，復有上訴人所提終止合夥合約契約書影本一件附卷為證，堪認為真實。至於合夥人林Ｏ亮另辯稱：伊與張Ｏ桐所成立共同經營汽車旅館之合夥契約，係預附有始期即八十七年一月一日，期限屆至時，伊始以土地租金作為出資額加入云云，則為上訴人所否認。合夥人林Ｏ亮雖提出「土地出資合約草書」、「土地出租投資合約書及舉證人即代擬上開終止合夥契約書之謝萬生律師為證。惟查上開「土地出資合約草書」、「土地出租投資合約書」乃記載何時起算租金而已，並未記明合夥係於八十七年一月一日開始，且均已證明係於八十六年五月六日起租，即林Ｏ亮於八十六年五月六日即提供土地由張Ｏ桐建造汽車旅館，則苟認斯時尚無合夥之存在，則林Ｏ亮於八十六年五月六日至八十六年十二月三十一日間對於張Ｏ桐利用其土地所興建之設施將無任何權利可為主張，顯與該二份契約之意旨不合。且張Ｏ桐在本院供稱：「一開始就合夥，我有一半股份，上訴人與林Ｏ亮兩人合占一半股份。：：：在蓋房子的過程中，他們就陸陸續續交給我一部分現金。
　　協力廠商包我們工程時，我們三人都有在場向他們說明，廠商可以證明」等語（見本院卷第九Ｏ頁），又林Ｏ亮與張Ｏ桐所立之「終止合夥契約書」內亦載明：因張Ｏ桐無法於八十六年六月六日湊齊出資額，故甲（即林Ｏ亮含江Ｏ林隱名其內）、乙（即張Ｏ桐）雙方同意解除於八十六年五月六日所立之合夥契約等字（見本院卷第五十一頁），足見雙方之出資應於八十六年六月六日即出齊，參以林Ｏ亮早於八十六年五月六日即將土地交由張Ｏ桐興建旅館，足見兩造之合夥於立約後即已開始，已非於八十七年一月一日始生效。雖證人謝萬生律師在本院準備程序中證稱雙方委其書立「終止合夥合約契約書」係在解除土地出租合約及合夥的草約云云，惟其亦證稱其不知書立該終止契約時雙方之合夥已否開始，況系爭土地依林Ｏ亮所提出之上述二份書面所示，乃早於八十六年五月六日起出租予張Ｏ桐使用，則依其性質，要只能終止租約，而非解除租約，是證人謝萬生所證雙方係要解除契約云云，顯與事實不符，不能為被上訴人有利之認定。綜上，上訴人主張璟Ｏ汽車旅館係張Ｏ桐與林Ｏ亮二人合夥之事實，即堪認定。
　　六、又上訴人主張合夥人張Ｏ桐係以璟Ｏ汽車旅館之名義委託伊施作霓虹燈廣告及招牌鐵架工程等情，為合夥人林Ｏ亮所否認。合夥人林Ｏ亮辯稱：張Ｏ桐係以個人名義與上訴人訂約，而非以合夥名義訂約等語。經查上訴人主張上開事實，業經當時與其簽約之合夥人張Ｏ桐所自認，而上訴人所提出估價單影本三紙亦載明，契約相對人為璟Ｏ汽車旅館，是以林Ｏ亮所辯即不足採。
　　七、次查林Ｏ亮復辯稱：張Ｏ桐並非執行業務之股東，其行為對合夥不生效力云云，惟查上訴人主張：兩造係於林Ｏ亮家中簽訂契約，以及伊所施作之霓虹燈廣告鐵架其中一座即架設於林Ｏ亮住家屋頂之事實，既為林Ｏ亮所不爭執，是以林Ｏ亮對於張Ｏ桐以璟Ｏ汽車旅館之名義與上訴人簽訂系爭契約等情，自難諉為不知。
　　因此，縱使張Ｏ桐並非被告璟Ｏ汽車旅館此一合夥組織所選任之執行事務合夥人，其代理被上訴人璟Ｏ汽車旅館與上訴人簽訂契約固屬無權代理，惟按知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條定有明文。是以林Ｏ亮既知張Ｏ桐以被上訴人即二人所合夥之璟Ｏ汽車旅館名義與上訴人簽訂系爭契約，而不為反對之表示，對上訴人即應負授權人之責任，故林Ｏ亮上開答辯，亦無可採。
　　八、末查上訴人主張：被上訴人委託其施作霓虹燈廣告及招牌鐵架工程，其已於同年七月底完工並已交付，被上訴人尚欠其工程款七十萬元等情，為被上訴人所否認，被上訴人辯稱：兩造並無工程承攬契約存在，且原告尚未完工云云，經查上開事實業據上訴人提出估價單影本三件為證，並經合夥人張Ｏ桐所自認，應信屬實。又上訴人已完成契約所定之三面招牌之製作，而其中屋頂霓虹塔雙面及路標指示霓虹看板單面二面招牌業已施工完畢，而外牆看板部分則因被上訴人所請之泥水包商尚未完成粉刷壁面致未能完工之事實，兩造所不爭執，並有上訴人提出照片三幀為證，堪認為真實。然此外牆看板部分，已由合夥人張Ｏ桐確認其價格並予受領後遺失等情，為合夥人張Ｏ桐所是認。
　　九、按承攬工程之報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條定有明文。而上訴人承攬之工程其中屋頂霓虹塔雙面及路標指示霓虹看板單面部分，業經完工，已如前述，是上訴人就此二面招牌部分有報酬請求權；就外牆看板部分，上訴人雖未完工，惟已經合夥人張Ｏ桐受領後始滅失；依民法第五百零八條第一項之反面解釋，其危險負擔即應由被上訴人承受，上訴人主張依民法第二百二十五條之規定其已無加以按裝之義務，即屬可信。從而，上訴人依民法第五百零五條第一項之規定，請求被上訴人給付工程款七十萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審因而就上訴人已完工之屋頂霓虹燈塔雙面及路標指示霓虹看報單面部分之報酬二十四萬二千一百元本息部分，為上訴人勝訴之判決，依法並無不合，被上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。關於外牆看板部分之報酬四十五萬七千九百萬元本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨意旨執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項之所示。
　　十、本件之上訴利益未逾一百萬元，於經本院判決後即告確定，兩造均已不得上訴於第三審法院，是兩造就本院所命之給付，分別求為假執行及免為假執行之宣告，均無必要，併此敘明。
　　十一、兩造其餘主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
　　十二、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十　年　七　月二十四日
民事第五庭審判長法　官　林松虎
法　官　簡清忠
法　官　朱　樑
右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官　陳秀真
中　華　民　國九十　年　七　月二十六日

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2-2-18-11.【裁判字號】90,訴,3668【裁判日期】910423【裁判案由】返還墊款　§671.2


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度訴字第三六六八號】
原　告　乙ＯＯ
被　告　丙ＯＯ
被　告　甲ＯＯ
　　右當事人間返還墊款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告甲ＯＯ應給付被告丙ＯＯ新台幣捌拾柒萬玖仟玖佰捌拾伍元，再由被告丙ＯＯ給付原告新台幣捌拾柒萬玖仟玖佰捌拾伍元。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣參拾萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，求為判決如主文所示。
　　二、陳述；
　　（一）原告與被告丙ＯＯ、訴外人林Ｏ芳、黃Ｏ德，於民國八十四年十一月二十三日合夥購買坐落於高雄縣燕Ｏ鄉ＯＯ段三三地號、地目旱、面積零點四一六七公頃、同段三三之一地號、地目旱、面積零點二八零一公頃、同段三三之二號、地目旱、面積零點三一二六公頃，同段三三之三地號、地目旱、面積零點二Ｏ八四公頃，同段三三之四地號、地目旱、面積零點一零四二公頃之土地（下稱系爭土地），約定各合夥人之出資比例為原告百分之二十九、被告丙ＯＯ百分之三十六、訴外人林Ｏ芳百分之三十、黃Ｏ德百分之五（下稱系爭主合夥關係），並約定購買土地所需之款項，由原告向燕Ｏ鄉農會貸款新台幣（下同）五千萬元支付，各合夥人應依出資比例分擔貸款之利息。
　　（二）嗣被告丙ＯＯ與被告甲ＯＯ、訴外人楊Ｏ憲、楊Ｏ治、莊Ｏ源另成立合夥（下稱系爭子合夥關係），共同出資分擔被告丙ＯＯ在系爭主合夥關係中，應負擔之出資金額，約定各合夥人之出資比例為被告甲ＯＯ百分之四，被告丙ＯＯ及訴外人莊Ｏ源、楊Ｏ憲、楊Ｏ治各百分之八。
　　（三）原告自八十四年十一月起至八十九年十月止，就購買系爭土地所貸款之五千萬元，已繳交利息共二千二百三十九萬八千八百十六元，被告丙ＯＯ依出資比例百分之三十六應分擔之金額為八百零六萬三千五百七十三元，又被告丙ＯＯ與訴外人楊Ｏ憲、楊Ｏ治、莊Ｏ源，均已依其出資比例繳交利息，惟被告甲ＯＯ迄今均未給付利息，依其出資比例為百分之四，其應負擔之金額為八十九萬五千九百五十二元。
　　（四）原告受其餘合夥人之委任，向燕Ｏ鄉農會貸款五千萬元用以支付系爭土地之價款，依民法第五百四十六條規定，受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之並支付自支出時起之利息，原告因貸款所需支付之利息，應由各合夥人依照出資比例給付，又被告丙ＯＯ就其與原告間之合夥，應依照出資比例百分之三十六給付利息，而其就該百分之三十六之部分，對於被告甲ＯＯ、訴外人楊Ｏ憲、楊Ｏ治、莊Ｏ源，有依照彼等各該出資比例收取利息之權利，然被告丙ＯＯ既怠於向被告甲ＯＯ收取出資比例百分之四之利息八十七萬九千九百八十五元，原告自得依照民法第二百四十二條之規定行使代位權，訴請被告甲ＯＯ將貸款利息中之八十七萬九千九百八十五元給付與被告丙ＯＯ，再由被告丙ＯＯ給付與原告。
　　三、證據：提出股東合夥買賣聲明書、土地產權持分聲明書、燕Ｏ鄉農會交易明細表、燕Ｏ鄉農會共用查詢單、本院八十九年度訴字第三二三五號及台灣高等法院高雄分院九十年度上易字第一四四號判決各一件。
乙、被告方面：
　　被告均未於最後言詞辯論期日到場，據彼等以前所為聲明及陳述如下：
　　一、聲明：均求為（一）駁回原告之訴（二）訴訟費用由原告負擔。
　　二、陳述：
　　（一）被告丙ＯＯ部分：我在八十五年四、五月份，因經濟情況不好，想要退出合夥，所以將權狀交給原告，不再過問合夥的事。又八十四年十月後，被告甲ＯＯ沒有將利息交給我，我也沒有將他的利息轉交給原告，
　　（二）被告甲ＯＯ部分：我只是將印章交給被告丙ＯＯ，我是掛在他的名下與別人合夥買土地，但是他要跟誰合買土地，我不清楚。我的利息有交給被告丙ＯＯ，但是他有沒有交給原告我不知道，八十四年十月後我還有繳納利息。
理　　由
　　一、本件被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張：原告與被告丙ＯＯ、訴外人林Ｏ芳、黃Ｏ德，於八十四年十一月間合夥購買土地，被告丙ＯＯ出資百分之三十六，並約定購買土地所需之款項，由原告向燕Ｏ鄉農會貸款五千萬元支付，被告丙ＯＯ應依投資比例分擔貸款之利息。嗣被告丙ＯＯ與被告甲ＯＯ、訴外人楊Ｏ憲、楊Ｏ治、莊Ｏ源另成立合夥，共同出資分擔被告丙ＯＯ在系爭主合夥關係中，應負擔之出資金額，約定被告甲ＯＯ出資百分之四。原告自八十四年十一月起至八十九年十月止，就上開貸款已繳交利息共二千二百三十九萬八千八百十六元，被告丙ＯＯ依出資比例百分之三十六應分擔之金額為八百零六萬三千五百七十三元，其中被告丙ＯＯ與訴外人楊Ｏ憲、楊Ｏ治、莊Ｏ源，均已依其出資比例繳交利息，惟被告甲ＯＯ迄今均未給付利息，依其出資比例為百分之四，其應負擔之金額為八十九萬五千九百五十二元。惟被告甲ＯＯ竟拒不給付被告丙ＯＯ該筆利息，而被告丙ＯＯ又怠於對被告甲ＯＯ請求給付上開利息，為此，依民法第五百四十六條、第二百四十二條之規定，代位行使被告丙ＯＯ對於被告甲ＯＯ之費用償還請求權，請求被告甲ＯＯ給付其中八十七萬九千九百八十五元予被告丙ＯＯ，再由被告丙ＯＯ將該款項項給付原告等語。被告丙ＯＯ則以：因為經濟不好，伊想退出合夥，所以於八十五年四月、五月將權狀交給原告，就沒有再過問系爭土地的事情等語；被告甲ＯＯ則以：伊係掛在丙ＯＯ名下與別人合夥買土地，但丙ＯＯ要跟誰合夥買，伊不清楚，又伊有將利息交給丙ＯＯ，但丙ＯＯ有無將利息交予原告，伊不知道，八十四年十月後伊有繳利息等語，資為抗辯。
　　三、本件原告主張與被告丙ＯＯ、訴外人林Ｏ芳、黃Ｏ德，於八十四年十一月間合夥購買系爭土地，被告丙ＯＯ之出資比例為百分之三十六，且購買土地所需之款項，由原告向燕Ｏ鄉農會貸款五千萬元支付，嗣被告丙ＯＯ與被告甲ＯＯ、訴外人楊Ｏ憲、楊Ｏ治、莊Ｏ源另成立合夥，共同出資分擔被告丙ＯＯ在系爭主合夥關係中，應負擔之出資金額，約定被告甲ＯＯ之出資比例為百分之四，原告自八十四年十一月起至八十九年十月止，共繳交利息二千二百三十九萬八千八百十六元，惟被告甲ＯＯ未將應分擔利息交予被告丙ＯＯ轉交原告，而被告丙ＯＯ亦怠未向甲ＯＯ收取等事實，業據原告提出股東合夥買賣聲明書、土地產權持分聲明書、燕Ｏ鄉農會交易明細表、燕Ｏ鄉農會共用查詢單等為證。被告丙ＯＯ不爭執上情，惟辯以：伊自八十五年四月、五月起，將權狀交予原告後，即不再過問合夥事宜云云，原告未予否認。惟按合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第六百八十六條第一項定有明文，又合夥人之退夥，須對於各合夥人為退夥之表示，始能生效（最高法院十八年上字第二二八四號判例意旨參照），準此，以被告丙ＯＯ將系爭土地權狀交予原告，至多係對原告一人為退夥之表示，而被告丙ＯＯ又未舉證證明曾對其他合夥人為退夥之表示，依上開說明，自不生退夥之效力，是被告丙ＯＯ仍為系爭主合夥關係之合夥人，無從脫免合夥人責任。
　　又被告甲ＯＯ辯稱：伊掛在被告丙ＯＯ之名下與他人合夥買土地，但被告丙ＯＯ要跟誰買土地，並不清楚，且伊尚繼續繳交利息云云。惟按合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之，民法第六百七十一條第二項定有明文，又被委任執行合夥事務之合夥人，於依委任本旨執行合夥事務之範圍內，代表合夥與第三人所為之行為，直接對於合夥人全體發生效力（最高法院二十二年上字第一六四Ｏ號判例參照）。乃被告甲ＯＯ既與被告丙ＯＯ等合夥，約定由被告丙ＯＯ執行與他人合夥買地事宜，而被告丙ＯＯ依此委任本旨，與原告等成立系爭主合夥關係，購買系爭土地，依上開說明，該行為直接對被告甲ＯＯ發生效力，自不得以被告甲ＯＯ等委任被告丙ＯＯ時，擬與合購土地之對象尚未特定，而謂被告丙ＯＯ之行為與彼等無涉；又被告甲ＯＯ辯稱八十四年十月後伊有繳交利息，至丙ＯＯ有無轉交予原告，伊不清楚乙節，為原告所否認，被告甲ＯＯ未舉證以實其說，反之，被告蔡連富於本件審理中陳稱：八十四年十月後，甲ＯＯ未將利息交給我（九十一年三月十九日言詞辯論筆錄），是被告甲ＯＯ該節所辯，顯不足採。綜上，原告主張之事實堪信為真。
　　四、按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之並支付自支出時起之利息，民法第五百四十六條第一項定有明文，又上述規定於合夥人執行合夥事務時，準用之，此為民法第六百八十條所明定。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第二百四十二條前段、第二百四十三條前段定有明文。經查：
　　（一）原告受系爭主合夥關係之其餘合夥人委任，向燕Ｏ農會貸款五千萬元，用以支付購買系爭土地之價款，其因貸款所需繳納之利息，為原告處理委任事務所支出之必要費用，依上開法條，其餘合夥人自應按照合夥出資之比例償還該利息，而原告自八十四年十一月起至八十九年十月止，已繳交利息共二千二百三十九萬八千八百十六元，有上開燕Ｏ鄉農會交易明細表、燕Ｏ鄉農會共用查詢單可按，被告丙ＯＯ之出資比例為百分之三十六，依此計算，被告丙ＯＯ應給付八百零六萬三千五百七十三元（即22,398,816X36%=8,063,573）予原告。
　　（二）被告丙ＯＯ依系爭子合夥關係之約定，執行與原告等人合夥購買系爭土地之業務，則其在系爭主合夥關係中依出資比例所應支付之利息，為處理委任事務所支出之必要費用，系爭子合夥關係中之其餘之合夥人亦應按照系爭子合夥出資之比例，償還該利息，故被告甲ＯＯ應負擔百分之四之利息，即八十九萬五千九百五十二元（22,398,816X4%=895,952）。
　　（三）再者，被告丙ＯＯ應負擔之上開利息中被告甲ＯＯ應分擔之部分，被告張Ｏ騰未交付被告丙ＯＯ，而被告丙ＯＯ亦怠於行使對於被告甲ＯＯ之償還費用請求權，又據其前所述，足認其拒續分擔上開利息費用，是以，原告如不代位行使被告丙ＯＯ之權利，其對被告丙ＯＯ之債權即有不能受完全滿足之清償之慮，有保全債權之必要，又上開利息費用係原告於八十四年十一月至八十九年十月間支付，則原告對被告丙ＯＯ之債權早已屆清償期，依上述法條，原告本於其對被告丙ＯＯ之費用償還請求權，代位行使被告丙ＯＯ對於被告甲ＯＯ之費用償還請求權，請求被告甲ＯＯ將上開利息中之八十七萬九千九百八十五元給付予被告丙ＯＯ，再由被告丙ＯＯ給付予原告，即屬正當，應予准許。
　　五、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定擔保金額准許之。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁，亦附此敘明。
　　據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十一年四月二十三日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法　官　甯　馨
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　華　民　國九十一年四月二十四日
法院書記官　林麗文

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2-2-18-12.【裁判字號】95,台上,1933【裁判日期】950831【裁判案由】履行契約等　§674


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十五年度台上字第一九三三號】
上　訴　人　乙ＯＯ
被上訴人　　甲ＯＯ
　　上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十四年九月三十日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十三年度上更(一)字第六三號），提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者不在此限，民事訴訟法第四百六十六條之一第一項定有明文。本件上訴人具有律師資格，自無須另行委任律師為其訴訟代理人，先予敘明。
　　其次，上訴人主張：伊於民國八十二年間開設「中Ｏ法律事務所彰化分所」（下稱彰化所），擔任所長職，負責彰化所軟、硬體等資產設備之設置及法律案件之處理，並委聘被上訴人甲ＯＯ及第一審共同被告黃Ｏ富（於八十四年離職）（下稱施、黃二人）擔任經理職務，負責彰化所行政管理、財務收支及客戶法律諮詢服務等事務之處理。依雙方於八十二年三月十七日簽訂之備忘錄（下稱備忘錄）約定，施、黃二人除領取薪資外，尚依比例分配彰化所之盈餘，自均屬以勞務作為出資之合夥人，即應依合夥比例分擔彰化所之盈虧。因被上訴人未據實將彰化所於八十二年至八十七年間為客戶所為法律顧問服務費之收入金額、件數及扣繳憑單等交伊合併申報所得稅，致伊於八十八年間經財政部國稅局裁處應繳納本稅及罰鍰合計新台幣九百七十餘萬元。經請求被上訴人依合夥比例分擔該稅賦，為被上訴人所拒，並否認其為彰化所之合夥人，伊即有受確認判決之法律上利益。求為確認兩造間就彰化所之合夥關係存在之判決（上訴人另請求確認系爭備忘錄為真正部分，經第一審判決上訴人敗訴確定。又其請求確認黃Ｏ富就彰化所之合夥關係存在之訴部分，業經更審前原法院判決上訴人勝訴確定）。
　　被上訴人則以：伊與黃Ｏ富二人僅係受僱於上訴人獨資設立之彰化所，擔任經理職務，領取底薪、業績獎金及紅利獎金，並不負擔該所之虧損，自無合夥關係可言。兩造於備忘錄中又未約定由伊以勞務出資成為彰化所之合夥人，上訴人之請求，亦屬無據等語置辯。
　　原審以：依兩造對其真正不爭執之系爭備忘錄記載，上訴人係負責彰化所之軟、硬體等資產設備及經辦法律案件，施、黃二人則擔任經理職務，就行政管理全力配合，領取薪資及每三個月分配一次之盈餘，並無任何有關施、黃二人以財物或信用、勞務出資，及估定其出資額之約定，參諸依上訴人指示書寫該備忘錄之證人包Ｏ力亦證述設立彰化所時，被上訴人未為任何出資等語，已難徒憑系爭備忘錄，即認彰化所係兩造間合夥成立之共同事業。
　　況備忘錄第二條約定：「（上訴人）在回收資產設備前，乙方（指施、黃二人）離職，須分擔半數之金額」等內容，核係對施、黃二人任意離職之限制，非為就合夥事業分擔虧損之約定；第七條有關「乙方（被上訴人）如帳目不清，願接受甲方（上訴人）撤職處分」之約定，更與民法第六百七十四條第二項：「……執行合夥事務之合夥人，非經其他合夥人全體之同意，不得將其解任」之規定不符，益難據系爭備忘錄有關盈餘分配及限制離職之約定，逕認被上訴人為彰化所之合夥人。
　　再依上訴人於起訴狀所載：「（上訴人）於八十二年三月登錄鈞院（台灣彰化地方法院、下稱彰化地院）執行律師業務，所址彰化市……，所名「中Ｏ國際法律事務所」，委聘被告（施、黃二人）擔任經理兼業務，處理行政管理、財務收支及客戶法律諮詢服務」、於另件彰化地院九十年度彰簡字第三六七號訴請被上訴人交付帳冊事件之起訴狀記載：「被告甲ＯＯ乃彰化中Ｏ國際事務所經理，其職務屬經理人之性質，其與原告（上訴人）間為委任關係」，於該案上訴理由狀載稱：「被上訴人身為經理人，受上訴人委任，處理前彰化中Ｏ國際事務所一切行政事務及財務收支、經收金錢、員工薪資等支出……」，暨於八十八年八月在財政部台灣省中區國稅局接受談話時所陳：「本人是中Ｏ國際法律事務所之負責人兼所長屬實，……中Ｏ係由本人獨資，但有其他律師在中Ｏ合署辦公，……中Ｏ所僱用的員工薪資，係由我個人支付，……甲ＯＯ（被上訴人）亦是中Ｏ聘僱的員工」各等語以觀，上訴人既為熟諳「合夥」、「委任」契約當事人間權利義務有其差異之律師，仍一再為被上訴人係受其「委任」為彰化所經理人之自認與陳述，則上訴人主張兩造間就彰化所係屬合夥關係，自無可採。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述。因將第一審所為上訴人有利部分之判決廢棄，改判駁回上訴人請求確認兩造間就彰化所合夥關係存在之訴。經核於法洵無違誤。按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第六百六十七條規定甚明。是以合夥人就如何出資、對金錢以外之出資如何估定其價額，以及共同事業為何，均必須確實約定，始得成立合夥契約。上訴人所舉證據，既不能證明兩造間有達成被上訴人以勞務作為出資，以彰化所為事業，共同經營之合意，更未約定該勞務如何估定其價額，自難謂兩造間業已成立合夥契約。上訴意旨，指摘原審採證、認事、解釋契約之職權行使，暨原判決贅述理由為不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國　九十五　年八月　三十一　日
最高法院民事第四庭
審判長法官蘇　茂　秋
法官蘇　達　志
法官陳　碧　玉
法官王　仁　貴
法官劉　靜　嫻
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國　九十五　年九月　十三　日

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2-2-18-13.【裁判字號】93,訴,1046【裁判日期】940415【裁判案由】協同合夥清算　§675


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第一Ｏ四六號】
原　告　　　　丙ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
共　同
訴訟代理人　　丁ＯＯ律師
複　代理人　　蕭慶賢律師
原　告　　　　戊ＯＯ
被　告　　　　己ＯＯ
訴訟代理人　　朱元宏律師
複　代理人　　蘇哲科律師
　　　　盧永和律師
　　右當事人間請求協同合夥清算事件，本院於民國九十四年三月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應將合夥經營「三重重Ｏ大廈工地」事業之賬簿、單據交付原告閱覽，並應協同清算合夥財產。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
　　一、原告主張兩造為經營「潤Ｏ與任Ｏ公司所承攬陳Ｏ崇、葉Ｏ鎰等三重重Ｏ大廈工地」事業之合夥人（詳後述），因合夥之目的事業已完成而解散，被告應提出賬簿等供原告查閱，並協同清算合夥財產。此係以合夥內部關係為訴訟，在合夥人間有合一確定之必要，應由被告以外之合夥人共同起訴。惟原告戊ＯＯ於原告丙ＯＯ、乙ＯＯ起訴時並未共同起訴，雖經本院合法傳喚其有到庭陳述意見；惟無正當理由未到庭亦未具狀作何聲明或陳述，則戊ＯＯ雖未明示拒絕同為原告，惟依舉重明輕之法理，乃依原告之聲請，依民事訴訟法第五十六條之一第一項以裁定命戊ＯＯ於裁定送達後五日內追加為原告，該裁定於九十三年八月十二日送達（於同月二十三日生效），惟戊ＯＯ未於期限內追加為原告，依同條項規定視為與原告一同起訴。
　　二、原告戊ＯＯ受前後二次合法之通知，均無正當理由而未到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依職權由被告為一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
　　一、原告起訴主張：被告原係潤Ｏ營造股份有限公司（下稱潤Ｏ公司）及任Ｏ營造股份有限公司（下稱任Ｏ公司）之負責人，該二公司向訴外人陳Ｏ崇、葉Ｏ鎰承攬三重重Ｏ大廈工程，然因公司資金短缺，遂於八十五年九月十九日邀集原告參與該工程之投資，四人共同出資新台幣（下同）一千五百萬元，其中被告及原告丙ＯＯ各佔百分之三十五，原告乙ＯＯ及戊ＯＯ分別投資百分之二十及百分之十，四人協議工程利潤為一千五百萬元，於工程完工結算之後，將利潤按投資比例分配給原告，而該工地由被告全權負責，並由被告保管本件合夥之相關賬冊資料，協議既定，原告等即按約出資，並由被告收受用於該工地建築。系爭工程完竣後，被告於九十年十二月十九日代表任Ｏ及潤Ｏ二營造公司與葉Ｏ鎰就工程瑕疵之爭執達成訴訟外和解，葉Ｏ鎰除支付現金一百八十五萬元外，另以台北縣三重市ＯＯ街一八二號三、四、五、六樓四戶房屋折價抵償一千六百一十五萬元，並移轉登記予任Ｏ公司及潤Ｏ公司。合夥之目的事業已完成，兩造應依法進行清算，詎被告無視原告等人之請求，藉故拖延。被告為系爭合夥執行事務之股東，爰請求被告將合夥賬簿、單據交付原告閱覽；又合夥事業解散之後，兩造既未選任清算人，應由合夥人全體為清算人，爰併請求被告協同清算合夥財產。並聲明如主文所示。
　　二、被告則以：前揭工程作業人員，大部分為原告所指派，原告亦參與合夥事務之進行，負責會計作賬之庚ＯＯ為原告所指派，原告之訴顯無理由等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　（一）兩造於八十五年九月十九日簽立協議書，約定共同出資經營「潤Ｏ與任Ｏ公司所承攬陳Ｏ崇、葉Ｏ鎰等三重重Ｏ大廈工地」事業，原告之出資由被告收受，合夥事業之工地現場由被告全權負責。
　　（二）合夥目的事業已完成，被告於九十年十二月十九日代表任Ｏ、潤Ｏ營造公司與葉Ｏ鎰就系爭工程達成訴訟外和解。葉Ｏ鎰除支付現金一百八十五萬元外，另將台北縣三重市ＯＯ街一八二號三、四、五、六樓四戶房屋折價抵償一千六百一十五萬元，並移轉登記予任Ｏ公司及潤Ｏ公司，合夥解散，應進行清算。
　　四、得心證之理由：
　　（一）本件兩造之爭點，在於被告是否為合夥事業之執行人，有無交付合夥賬簿供原告閱覽，並協同清算合夥財產之義務。經查，依兩造不爭之協議書第四項約定：本合作案，工地現場由己ＯＯ先生全權負責，下列事項依所述流程處理：１採購發包單：工地→蔡經理→李協理（→乙ＯＯ）→廖董（即被告己ＯＯ）。２小包請款單：工地承辦人→工地林經理→工地劉淑玲→蔡經理→李協理→（→乙ＯＯ）→廖董。３每月試算表：戊ＯＯ→李協理→己ＯＯ、丙ＯＯ、乙ＯＯ觀之。被告除全權負責工地現場外，並就採購發包單、小包請款單、每月試算表，有最後審閱權；原告則僅就每月試算表有審閱權，被告就合夥事業之經營，顯有全權處理之權限。次查，原告參與合夥之出資係交付被告收受，為被告所不爭，承攬工程完工後，係由被告代表任Ｏ、潤Ｏ二營造公司與葉Ｏ鎰就系爭工程瑕疵之爭執達成訴訟外和解，若被告非合夥事業之執行人，何能代表合夥事業與訴外人葉Ｏ鎰和解。證人甲ＯＯ證述：我是負責工程的發包、小包的請款、計價，兩造是我的老闆。契約書第四項第一點採購發包單、第二點小包請款單的流程是實在的。要付款的時候，最後的程序一定要己ＯＯ（廖董）簽名。契約書第四項第三點每月試算表我不清楚，每月試算表是台中任Ｏ公司作的，所以我不清楚，己ＯＯ是任Ｏ公司的董事長，工程是任Ｏ公司承包的」。證人庚ＯＯ證述：「我之前是兩造合夥承包的三重重Ｏ大廈工地服務過，我是擔任一般行政及打雜的工作，因為當時登記的營造公司是任Ｏ營造股份有限公司，所以帳冊都是由台中製作的，廠商要請款的時候都要經過我們這邊，請款的時候廠商會先開發票，透過監工填寫請款單，我們再送到台中任Ｏ公司給會計小姐」。「送到台中的發票如果有不准的時候，會退回台北工地給監工重新開過，發票沒有全部退回過」。「我是負責請款資料的整理，不是負責做賬」。「我整理請款資料後，我記得以前要給工地主任看過，之後就直接用寄的到台中，我記得有一段時間戊ＯＯ幾乎每天會來巡視工地，如果有請款單她會看請款單並簽名。丙ＯＯ有來看過工地，乙ＯＯ有來看過工地但是幾乎很少來，乙ＯＯ來的時候我已經不記得是任Ｏ公司接手之前或之後」。「現場的工作人員幾乎都是任Ｏ公司接手林世傑承包工程留下來的人員，包括我自己也是。」。「請款單都是一式三聯，工地都會留一聯，至於台中任Ｏ公司核發以後是否再送回台北工地我就不記得了」，有言詞辯論筆錄在卷可稽。由證人甲ＯＯ、庚ＯＯ二人之證言亦足認被告應為合夥事業之執行人。綜上所述，被告抗辯其非合夥事業執行人等語，顯不足採。
　　五、按無執行合夥事務權利之合夥人，縱契約有反對的訂定，仍得隨時檢查合夥事務及其財產狀況，並得查閱帳簿，民法第六百七十五條定有明文。且合夥人中之一人，依本條規定行使權利時，只須以執行事務之合夥人為被告為已足，最高法院九十二年度台上字第七二Ｏ號判決可資參照。被告既為合夥事業之執行人，從而，原告請求被告交付合夥賬簿以供查閱，為有理由，應予准許。次按，合夥之目的事業已完成或不能完成者，合夥解散。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第六百九十二條第三款、第六百九十四條定有明文。系爭合夥事業已完成，合夥已解散，並應選任清算人，為兩造所不爭，從而，原告請求被告協同清算合夥財產，亦屬有據，應併予准許。
　　六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中　華　民　國九十四年　四　月十五日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
法　官　　陳春長
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十四年　四　月十五日
法院　　書記官

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2-2-18-14.【裁判字號】87,訴,4091【裁判日期】891208【裁判案由】履行契約　§676


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十七年度訴字第四Ｏ九一號】
原　　告　　丙ＯＯ
訴訟代理人　陳憲鑑律師
被　　告　　甲ＯＯ　住.
訴訟代理人　乙ＯＯ住.
　　右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰伍拾伍萬零伍佰柒拾肆元，及自八十七年十一月十日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣伍拾貳萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　（一）聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
　　（二）陳述：兩造簽立八十六年十一月二十一日起至八十九年十一月二十日止之合約書，約定於台北市ＯＯ路一八Ｏ號學者影城地下室一樓由雙方合作經營「大辦桌小吃店」，詎被告不依約履行，復未依約進行虧損之彌補，依約被告應負擔虧損一百六十萬零六百五十七元，按合夥之結算及分配利益，除契約另有訂定外，應每屆事務年終為之。民法第六百七十六條定有明文，又依兩造合夥契約第十條約定「分帳依每月營業總額，扣除一切開銷，盈按甲乙雙方出資比例持分，每月三十日整理帳務，五日開立支票」，被告未依約彌補虧損，為此提起本訴。
乙、被告方面：
　　（一）聲明：原告之訴駁回。
　　（二）陳述：被告出資一百萬元，與原告簽立八十六年十一月二十一日起至八十九年十一月二十日止之合約書，約定於台北市ＯＯ路一八Ｏ號學者影城地下室一樓由雙方合作經營「大辦桌小吃店」，詎簽約後六個月即傳出虧損，原告竟提出增資，被多以存證信函要求查核帳目，被告均置之不理，被告不同意發生虧損，且經查核原告所提帳冊，下列項目不應由原告負擔：
　　１、採光罩搭設費一百二十六萬元，係屬原告應提供之營業場所，不應再由被告負擔。
　　２、合約第四條之百分之二十房租包括水電費，不應於帳單內再列十萬三千二百五十八元之水電費。
　　３、租金二十六萬元、薪資九十二萬七千五百六十七元、電話費二百九百八十三元、瓦斯費六千六百二十三元、進貨三萬七千二百九十元均為重覆計算。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張，兩造簽立八十六年十一月二十一日起至八十九年十一月二十日止之合約書，約定於台北市ＯＯ路一八Ｏ號學者影城地下室一樓由雙方合作經營，業據提出合約書一份為據，被告亦不否認其真正，堪認為真正，從而，兩造間就上揭合作經營之權利義務，自應依系爭契約為斷。
　　二、原告主張被告應依約負擔一百五十五萬零五百七十四元之虧損帳務（原告原請求被告應負擔虧損一百六十萬零六百五十七元，經對帳後同意扣除被告抗辯之水電費用負擔，減縮聲明如主文所示），業據提出總分類帳及傳票、單據等會計帳目資料為據，並經兩造上揭經營之「大辦桌小吃店」會計陳淑華、陳百瑜到庭具結後，會同被告對帳，被告於對帳後雖對上揭帳目所列租金數額二十萬六千五百二十四元、薪資九十二萬七千五百六十七元、電話九二千九百八十三元、瓦斯費六千六百二十三元及採光罩搭設費一百二十六萬元之數額不再爭執，惟改辯稱，其不知虧損原因，不應負擔虧損云云；但按，依系爭契約第十約定：「分帳依每月營業總額，扣除一切開銷，盈餘按甲乙雙方出資比例持分，每月三十日整理帳務，五日開立支票」，查兩造既約定依出資比例持分而分配盈餘，則上揭約定文義解釋，虧損自應仍依兩造之出資比例負擔，即原告依出資比例分擔三分之二，被告依出資比例分擔三分之一；是被告以其不知虧損原因而抗辯無需負擔云云，既未能舉證以實其說，自無可採。
　　三、從而，本件依原告所提出之總分類帳及傳票單據，及兩造會同其會計於本院當庭會帳結果，原告據以請求被告給付新台幣一百五十五萬零五百七十四元之虧損帳務，及自八十七年十一月十日被告經請求後起至清償日止之法定遲延利息，即無不合，應予准許。
　　四、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，第三百九十條第二項判決如主文。
中　華　民　國八十九年十二月　八　日
民事第六庭法官
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國八十九年十二月　　日
法院書記官　張漪蕙

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2-2-18-15.【裁判字號】90,簡上,310【裁判日期】901228【裁判案由】返還投資款　§676


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度簡上字第三一Ｏ號】
上　訴　人　甲ＯＯ
被上訴人　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日本院九十年度鳳簡字第四五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十二萬元。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人於民國（下同）八十八年五月四日、十一日、十二日分別匯給被上訴人新台幣（下同）五萬、八萬及二萬元，合計十五萬元係為投資金門購買砂石用款，並不是公司登記款。公司登記是八十年七月不符公司登記期間內，且公司登記不需現款去登記，一般用銀行存款單即可證明。該筆十五萬元完全係供購買砂石之用，並不是公司登記款。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人是股東，本身也是受害人，本身也沒有拿到錢，上訴人不應向我請求等語。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十八年五月間有匯款十五萬元給被上訴人，作為合夥投資購買砂石的出資，其間因被上訴人有完成一筆六十萬元的生意，並如數向債務人收取，故請求此收入的二成即十二萬元，作為合夥利益分配。被上訴人則以：上訴人之匯款係與其女兒胡Ｏ琪共同投資介Ｏ企業有限公司（下稱介Ｏ公司）之股款，公司資本額三百萬元父女占百分之二十。砂石買賣由公司對外營業非伊私人負責。被上訴人亦是股東也是受害人，被上訴人雖出任介Ｏ公司董事對外代表公司，若上訴人有權請求，亦應針對介Ｏ「公司」，而非被上訴人「個人」。況上訴人主張有六十萬元之收入亦應由上訴人舉證證明等語置辯。
　　二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。從而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己的主張為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。本件經查：
　　（一）、本件上訴人雖舉出匯款單據三張證明匯款予被上訴人十五萬元之事為真實，然該十五萬元被上訴人否認係合夥關係之出資，而係成立公司之股款，並舉出介Ｏ公司之公司登記事項卡與董事股名冊，證明上訴人父女確有列名為該公司之股東，出資額分別為四十萬與三十萬元（原審卷第十八頁）。因此該十五萬元乃屬於雙方合夥出資之事實，依法即應由上訴人加以舉證證明。惟上訴人卻未能舉證證明該十五萬元為另外之合夥出資額，其進而請求分配合夥利益，尚非有據。
　　（二）、縱若認雙方係合夥而非設立公司，然該合夥是否確獲有六十萬元之利益，亦未經上訴人舉證證明。況若真有六十萬元之交易亦需經事務年度終了之決算始得確定分配之利益為何，並非有一筆六十萬元之交易，於未經決算前即可獲有二成之利潤可分配（民法第六百七十六條參照）。上訴人既無法證明合夥確有六十萬元之交易及利益，其本於合夥之法律關係請求被上訴人給付合夥之分配利益，即無依據。
　　三、綜上所述，上訴人既無法舉證證明其十五萬元之匯款係合夥之出資額，無法證明確有合夥關係存在；又無法證明確有因合夥而有六十萬元之利益可供分配，且上訴人可分配二成。上訴人不能證明自己主張之事實為真，故其起訴請求被上訴人給付十五萬元的合夥分配利益，即無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求為廢棄改判，並無理由，上訴應予駁回。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十　年十二月　二十八日
臺灣高雄地方法院民事庭鳳山分庭
審判長法官　沈建興
法　官　莊松泉
法　官　陳樹村
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　華　民　國九十　年十二月　二十八日
法院書記官　康進福

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2-2-18-16.【裁判字號】91,簡上,119【裁判日期】911115【裁判案由】確認本票債權關係不存在　§677


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十一年度簡上字第一一九號】
上訴人　　　乙ＯＯ
被上訴人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求確認本票債權關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年二月六日本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第二四二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：(1)原判決廢棄。(2)確認被上訴人所持有如附表所示五紙本票之債權不存在。(3)第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　二、陳述：捨棄原審關於受脅迫而簽發系爭本票之主張，及上訴狀內關於訴外人渥Ｏ實業有限公司（以下簡稱渥Ｏ公司）以保證利潤方式向被上訴人借貸之主張，另稱：
　　（一）兩造係合夥購買漁獲，被上訴人負責金錢出資，上訴人負責勞務出資，約定決算方式為扣掉每次買貨之成本，及被上訴人出資之一分利息後，其盈餘除以二，由兩造均分。
　　（二）被上訴人固於民國九十年二月二日、同年月二十一日及同年三月十三日分別出資新台幣（以下同）二百五十萬五千二百元、三百五十萬八千六百九十三元、一百五十二萬一千四百元，惟被上訴人就上開合夥已收回一百三十七萬三千一百九十六元五十萬二千七百零五元一百三十七萬一千二百八十四元一百十七萬四千三百六十元十萬元，是被上訴人之出資未能收回部分僅為三百零一萬三千七百四十八元。
　　（三）被上訴人向上訴人詐稱上訴人須為合夥虧損（即上述出資未能收回部分）負責，上訴人未詳加考量，且於內心恐懼下，而簽發系爭本票。惟被上訴人之前述出資既屬合夥財產，即為合夥人全體之公同共有財產，何能稱上訴人積欠被上訴人？是被上訴人執有系爭本票即無債之基本原因關係。又兩造係合夥買賣漁獲，被上訴人所謂短缺三百餘萬元，即屬合夥事業之虧損，依民法第六百七十七條第三項之規定，以勞務為出資之上訴人，於無特別約定之情形下，自無須受損失之分配，況縱認有民法第六百七十七條第二項規定之適用，上訴人亦僅就系爭本票金額扣除盈餘後之二分之一，為損失之分擔，就超過部分則無須分擔，是被上訴人就此超過部分無債權存在。況本件兩造間合夥並未經解散或清算，倘認上開短缺之三百餘萬元非損失，則被上訴人何能請求合夥財產之分析或請求合夥財產之返還？是被上訴人於合夥清算前，不得請求返還扣除損失之剩餘合夥財產。綜上，上訴人並無積欠被上訴人款項，亦即，系爭「因買賣漁獲積欠被告債務所開立」之本票債權不存在。
　　（四）上訴人所為簽發本票之意思表示，係受詐欺而為，爰以補充上訴理由(二)狀（具狀日九十一年五月十五日）之送達為撤銷意思表示之送達。
　　（五）對被上訴人之答辯，則陳稱：保證利潤係存在於上開合夥與訴外人渥Ｏ公司（負責人係上訴人）之間，其內容如左：以報價單位價格外加美金一角，乘以一。Ｏ三，輔以入時美金新台幣率計算得總額，以該總額扣除每月一分計算之利息（該利息係合夥收入），扣除報價單之購貨成本，得保證盈餘，合夥得該保證盈餘二分之一。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出資金往來明細表十三紙為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：(1)上訴駁回。(2)訴訟費用由上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）兩造間之契約性質，乃被上訴人投資資金，而由上訴人負責操作以購買漁貨，除由上訴人保證扣掉每次買賣成本外，必須再給付被上訴人每月一分其所投資金之金額之利息外，並保證其最低利潤，係屬投資與借貸等之混合契約或無名契約，縱非如此，至少係上訴人要負責保證一最低利潤之合夥契約。
　　（二）系爭本票乃依上述扣掉被上訴人之投資及一分利息以及保證以最低利潤後，兩造所會算後之確定數額，且上訴人於原審亦自承有積欠被上訴人投資金額，是與合夥已否解散或合夥財產是否分析無關，縱此觀點為鈞院所不採，合夥亦早經解散、清算，且系爭本票即係清算後之產物。
　　（三）被上訴人並無詐欺上訴人，兩造係經會算，上訴人始開立本票。
　　（四）被上訴人與渥Ｏ公司並無交易往來，渥Ｏ公司與本件無關。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、上訴人主張：上訴人於日前接獲鈞院九十年度票字第一二四七一號民事裁定，准被上訴人就附表編號一所示本票得予強制執行。惟上訴人固於九十年六月五日簽發如附表所示面額合計三百二十五萬四千九百四十元之本票五紙予被上訴人（以下簡稱系爭本票），惟上訴人並無積欠被上訴人任何款項。茲兩造係合夥購買漁獲，被上訴人負責金錢出資，上訴人負責勞務出資，約定決算方式為扣掉每次買貨之成本，及被上訴人出資之一分利息後，其盈餘除以二，由兩造均分。被上訴人因上開合夥，損失三百餘萬元，遂向上訴人詐稱上訴人須為合夥虧損負責，惟被上訴人之前述出資，係屬合夥財產，並非上訴人積欠被上訴人者，且依民法第六百七十七條第三項之規定，以勞務為出資之上訴人，於無特別約定之情形下，無須受合夥損失之分配，縱認本件有民法第六百七十七條第二項規定之適用，上訴人亦僅就系爭本票金額扣除盈餘後之二分之一，為損失之分擔，就超過部分則無須分擔，況本件兩造間合夥未經解散或清算，被上訴人何能請求合夥財產之分析或返還。又上訴人所為簽發本票之意思表示，係受詐欺而為，爰以補充上訴理由(二)狀（具狀日九十一年五月十五日）之送達為撤銷意思表示之送達等語。
　　二、被上訴人則答辯稱：兩造間之契約性質，係屬投資與借貸等之混合契約或無名契約，縱非如此，至少係上訴人要負責保證一最低利潤之合夥契約；系爭本票乃兩造所會算後之確定數額，與合夥已否解散或合夥財產是否分析無關，縱此觀點為鈞院所不採，合夥亦早經解散、清算，且系爭本票即係清算後之產物；被上訴人並無詐欺上訴人；被上訴人與渥Ｏ公司並無交易往來，渥Ｏ公司與本件無關等語。
　　三、兩造不爭之事實：
　　上訴人因欠缺買漁貨之資金，而找來被上訴人，由被上訴人出資，由上訴人購買漁貨，並約定出售漁貨後扣掉每次買貨之成本，及被上訴人出資之一分利息後，其盈餘除以二，由兩造均分。
　　四、得心證之理由：
　　本件所應審究者，在於：（一）兩造就系爭本票有無原因關係存在？（二）上訴人係否受詐欺而簽發系爭本票？
　　（一）兩造就系爭本票有無原因關係存在？
　　１。按稱合夥者，謂二人以上互出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條定有明文。茲上訴人因欠缺買漁貨之資金，而找來被上訴人，由被上訴人出資，由上訴人購買漁貨，並約定出售漁貨後扣掉每次買貨之成本，及被上訴人出資之一分利息後，其盈餘除以二，由兩造均分各節，為兩造所不爭，準此，以兩造分別以金錢、勞務出資，目的為買賣漁貨牟利，則其等所成立之契約，自屬合夥契約，且約定有盈餘分配成數。被上訴人雖於本審主張：兩造契約之性質應屬借貸及投資等之混合契約，或上訴人要負責保證一最低利潤之契約云云，惟其於原審業已自承兩造係屬合夥關係（見九十年九月五日答辯狀）；而其本審所稱上訴人曾保證就其投資給予最低利潤云云，為上訴人所否認，被上訴人又未能舉證以實其說，自無足採，執此，更無從推認其與上訴人間非屬合夥關係，或係所謂保證有最低利潤之合夥契約。綜上，堪認兩造間所存在者係合夥關係，並約定盈餘分配各二分之一。被上訴人前揭主張，要無可採。
　　２。次查，上訴人主張：兩造間之合夥未經解散或清算，被上訴人不得請求返還扣除合夥損失後之剩餘財產云云。然按合夥，因合夥之目的事業已完成或不能完成而解散；又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第六百九十二條第三款、第六百九十四條第一項定有明文。茲上訴人於原審自承：「有案投資遭退貨，有損失，後三筆出狀況遭退貨...」（九十年九月五日言詞辯論期日），準此，足認上訴人已將被上訴人之出資全數購買漁貨並予出售，而兩造合夥事業之目的即為買賣漁貨牟利，已如前述，乃該買賣漁貨之目的既已完成，依前述法條，兩造之合夥即因目的事業已完成而解散。至上訴人所稱：後三筆遭他人退貨乙節，縱係屬實，亦僅係盈虧計算之問題，與合夥目的事業完成與否無涉。再者，被上訴人於九十年六月五日至上訴人經營之公司，雙方洽談，嗣相偕外出等情，業據證人即上訴人前受僱員工胡嘉琳於原審證述明白（見原審卷六十七頁、六十八頁），又兩造嗣係至顏宏斌律師（即本件被上訴人之訴訟代理人）之事務所簽立相關書據等情，亦據被上訴人訴訟代理人於原審陳述明確，執此，足見合夥解散後，兩造確已會同清算，上訴人並據而簽立系爭本票。據上，堪認兩告之合夥業經解散、清算，上訴人前揭主張，要無可採。
　　３。再查，上訴人主張：上訴人係勞務出資，依民法第六百七十七條第三項之規定，除契約另有訂定外，不受損失之分配云云。然按分配損益之成數，未經約定者，按照各夥人出資額之比例定之；僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數；以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配，民法第六百七十七條第一項至第三項定有明文。申言之，各合夥人如已就利益或損失約定分配成數，應視該成數為損益共通之分配成數；如完全未約定利益或損失之分配成數，始依各合夥人出資額之比例定之，僅勞務出資之合夥人，得不受損失之分配。茲上訴人自承合夥決算之方式為扣掉每次買貨之成本，及被上訴人出資之一分利息後，其盈餘除以二，由兩造均分等情，業敘如前，依前開法條，該成數即視為損益共通之分配成數，是如兩造間之合夥有虧損，上訴人應依此成數受損失之分配，不得謂兩造間無約定，其為勞務出資而得不受損失之分配。上訴人又稱：縱認上訴人應依損益共通之分配成數負責，上訴人亦僅就系爭本票金額扣除盈餘後之二分之一為損失之分擔云云，惟上訴人於本件雖一再陳稱合夥有虧損，惟迄至本件言詞辯論終結時止，其就合夥如何受虧損、其就前述退貨如何賠償買受人、確有賠償之事證為何，又合夥虧損之額度如何計算得出、系爭本票之金額又如何超逾各節，皆未能敘明，從而，其前開主張之損失分擔方式，顯無依據，不足採取，亦無從遽認系爭本票之金額不符依約清算結果。據上，上訴人本部分主張，亦無可取。
　　４。另查，上訴人主張：被上訴人之出資係屬合夥財產，為合夥人全體公同共有，並非上訴人積欠被上訴人云云，惟被上訴人之出資固屬合夥財產，惟兩造合夥已經解散、清算，業敘如前，被上訴人所請求返還者，並非合夥存續中，歸屬合夥人全體公同共有之財產，而係合夥財產經清算後應返還予其之出資，是上訴人本部分主張，不足採取。
　　（二）上訴人係否受詐欺而簽發系爭本票？
　　按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項前段固定有明文。而「詐欺」係指欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院十八年上字第三七一號判例、五十六年台上字第三三八Ｏ號判例意旨參照）。又主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此事項負舉證之責（最高法院四十四年台上字第五七號判例參照）。上訴人主張其係受詐欺而簽發系爭本票，惟被上訴人否認有何施詐情事，依上述說明，即應由上訴人就其主張被上訴人故意示以不實之事令其因錯誤而簽發本票等事實，負舉證之責。經查，迄至本件言詞辯論終結時止，上訴人皆未能舉證以實其說。而上訴人係成年之經商者，買、賣漁貨均由上訴人處理，相關之憑證暨單據向來在其保管中，且被上訴人係至上訴人經營之公司會同為合夥清算，是綜觀上訴人之智識、能力、其支配之資料及兩造會算地點等情，尚難認上訴人有陷於錯誤之可能。據上，上訴人本部分主張，亦不足採。又上訴人既未受詐欺，則其以補充上訴理由(二)狀（具狀日九十一年五月十五日）所為撤銷簽發系爭本票發票行為之意思表示，自不生效力。
　　五、綜上所述，堪認兩造合夥業經解散、清算，上訴人係依據清算結果，為返還被上訴人之出資，而開立系爭本票；又上訴人簽立系爭本票並非受詐欺而為，其以上訴理由(二)狀所為撤銷系爭本票發票行為之意思表示，不生效力。上訴人主張之前述各節，均無可取。從而，上訴人求為確認系爭本票債權不存在，洵屬無據，應予駁回。原審判決駁回上訴人於原審之訴，並無違誤，上訴人執前詞指摘原判決違法，求予廢棄，係無理由，應予駁回。
　　六、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
　　七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十五日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官　　吳進寶
法官　　唐照明
法　　官甯馨
右為正本係照原本作成。
本判決得上訴最高法院。
中華民國九十一年十一月十五日
法院書記官　　林麗文

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2-2-18-17.【裁判字號】90,訴,106【裁判日期】900701【裁判案由】損害賠償　§678


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第一Ｏ六號】
原　告　　　甲ＯＯ
被　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　劉明益律師
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)被告應給付原告新台幣（下同）七十萬元，及自民國八十六年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　(二)願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　(一)兩造於八十六年八月中旬合夥頂讓位於台北市ＯＯ路九八號地下室之HXXXXE餐廳，其中原告出資一百萬元，被告出資四十八萬元，雙方約定原告股權為三分之二，被告股權為三分之一，事後被告又向原告主張需周轉金，由原告再交付二十萬元周轉金予被告。旋原告因案入獄，餐廳交由被告於八十六年九月三日開始經營，該餐廳經營期間，被告竟利用原告未能監督之便，屢於原告詢問餐廳營運狀況時，以伊自行製作虛偽不實之帳冊搪塞原告，嗣於八十七年三月間以餐廳生意欠佳為由，無視原告明示反對，擅將餐廳頂讓與他人，得款一百一十萬元，被告並於八十七年五月十八日匯款五十萬元予原告。
　　(二)現合夥目的事業業因被告擅自頂讓餐廳之行為致不能完成，爰分別依據民法第六百七十八條、第六百九十七條第二項、第六百九十八條規定，請求被告返還原告支出之事務費用二十萬元、出資額五十萬元，合計七十萬元。
乙、被告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　(一)兩造合夥經營HIGHLIFE餐廳，言明原告股權為三分之二，被告股權為三分之一，原告出資一百二十萬元、被告出資六十萬元。該餐廳開幕前原告即因案入獄，被告一人負責餐廳營運，因餐廳生意不佳，虧損連連，屢由被告出面借貸以支應餐廳所需開銷，被告無力負荷，遂於徵得原告同意後於八十七年三月份將該餐廳以一百一十萬元頂讓他人，扣除房租十萬元後，實得款項為一百萬元，經結算後原告分得五十萬元，被告已將五十萬元匯款予原告。
　　(二)原告前以被告於合夥期間帳目不清，涉有侵占、偽造文書等罪嫌，對被告提起告訴，業經台北地檢署檢察官以八十八年度偵字第二九Ｏ號不起訴處分確定。
　　丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二九Ｏ號偽造文書案卷。
理　　由
　　一、原告起訴主張兩造於八十六年八月間合夥經營HXXXXE餐廳，約定股權為原告三分之二、被告三分之一；原告共給付被告一百二十萬元；該餐廳於八十七年三月間以一百一十萬元頂讓予他人，被告於八十七年五月十八日匯款五十萬元予原告；原告對被告提起偽造文書、侵占罪嫌之告訴，業經偵查終結，獲不起訴處分確定等事實，為兩造所同認，復有不起訴處分書、收據等件在卷可稽，並有匯款單一紙附於前開偵查案卷足憑，均堪信為真正。
　　二、按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還，民法第六百七十八條固定有明文，惟原告主張曾應被告要求，除合夥出資額外，另交付被告合夥周轉金二十萬元云云，始終未見舉證以實其說，其並自承交付予被告之一百二十萬元全部為合夥出資款（見本院九十年六月五日言詞辯論筆錄），益證其主張曾交付周轉金二十萬元，並非事實，是其援引前開法條規定，請求被告返還周轉金二十萬元，為無理由，不應准許。
　　原告另主張被告未經其同意即擅將合夥餐廳頂讓予他人，且始終未與其結算盈虧，僅將頂讓餐廳所得款項匯款五十萬元予原告，爰依據民法第六百九十七條第二項、第六百九十八條規定，請求被告返還出資額七十萬元（0000000－000000＝700000）等語。被告則辯稱餐廳頂讓後曾與原告結算，原告對分得五十萬元並無意見等語。經查：兩造對於合夥解散後是否經過清算一節各執一詞，復各未能舉證證明何人所言為真，然縱認原告主張兩造並未結算合夥盈虧等語可信，惟合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，並不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院五十三年台上字第二Ｏ三號判例參照），兩造既未於合夥解散後清算合夥財產，則原告就其原來出資，向被告為全部返還之請求，於法即乏所據，應予駁回。
　　四、綜上所述，原告請求被告返還合夥出資額七十萬元，並無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回
　　據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十　年　七　月　卅一日
民事第二庭法官　陳婷玉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十　年　七　月　卅一日
法院書記官　王儀

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2-2-18-18.【裁判字號】90,上易,235【裁判日期】901030【裁判案由】給付欠款　§678


【裁判全文】
台灣高等法院民事判決【九十年度上易字第二三五號】
上　訴　人　乙ＯＯ
被　上訴人　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付欠款事件，上訴人對於中華民國九十年三月六日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一七二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決不利於上訴人部分廢棄。
　　右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
　　一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）八十五年十月三十一日承受訴外人譚Ｏ麟之股份後，入股「文Ｏ書房」商號，與上訴人及訴外人陳Ｏ榮（被上訴人之弟）共同經營，因不堪虧損，被上訴人先後已墊付虧損達新台幣（下同）二百三十六萬元以上。嗣被上訴人於八十八年八月十三日退股，文Ｏ書房由上訴人承受，依三方出資比例，除一百萬元股權讓渡金外，上訴人尚應攤派虧損五十九萬元，總計應給付被上訴人一百五十九萬元，惟上訴人僅在八十八年十二月給付五十萬元，其餘一百零九萬元，上訴人雖於八十八年八月二日簽發本票五紙，面額合計五十萬元，均未兌現，其應受攤派之營業虧損五十九萬元亦未支付，合計積欠被上訴人一百零九萬元，爰起訴請求上訴人給付一百零九萬元及自八十八年十二月一日起至清償日止計算之法定利息等情。嗣被上訴人於原審減縮請求為五十八萬九千八百元。並聲明：駁回上訴人之上訴。
　　三、上訴人則以：上訴人給付被上訴人退股金一百萬元，兩造已結算清楚，並無所謂上訴人尚應攤派虧損五十八萬九千八百元等情，此有兩造簽訂之讓渡證明可稽。
　　被上訴人未提出足資證明虧損數額之證據，上訴人否認被上訴人片面製作之「文Ｏ書房股東投資股權說明書」之真正。又證人高Ｏ姬及陳Ｏ榮，分別為被上訴人之配偶及弟弟，於原審所為之證詞，均與事實不符，顯係偏袒被上訴人，不足採信。況自八十五年十月三十一日至八十八年八月十三日止，「文Ｏ書房」商號之財務收支及會計事務，均由被上訴人單獨負責，此期間之商業帳簿及憑證均由被上訴人保管，被上訴人既主張於合夥期間有虧損，被上訴人自應提出全部合夥期間之商業帳簿及憑證，以證明合夥確有虧損，及被上訴人應負擔五十八萬九千八百元等語，資為抗辯。並聲明：(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。(二)右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。（原審為被上訴人部分勝訴，部分敗訴之判決，被上訴人對其敗訴部分並未上訴；上訴人對其敗訴部分則提起上訴）。
　　四、兩造不爭之事實：被上訴人主張其自八十五年十月三十一日起，因承受第三人譚Ｏ麟所擁有之「文Ｏ書房」商號之股份，而由兩造與陳Ｏ榮三人合夥經營該商號，嗣因經營狀況不佳，被上訴人及陳Ｏ榮復於八十八年八月十三日將該商號股份全部轉讓予上訴人，使該商號由上訴人獨資經營等情，有被上訴人提出之文Ｏ書房股權轉讓同意書、讓渡證書等影本各一件可證，復為上訴人所不爭執。
　　五、本件被上訴人請求權之基礎為民法第六百七十八條之墊款返還請求權（請見原審卷第四頁、本審卷第二九頁）。按「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還」，民法第六百七十八條第一項定有明文。又「合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公司共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第六百七十八條第一項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限」，最高法院五十一年年度台上字第三六五九號判例可供參考。被上訴人及陳Ｏ榮於八十八年八月十三日將「文Ｏ書房」商號之股份全部轉讓予上訴人，使該商號由上訴人獨資經營等情，為兩造所不爭執，已如前述，被上訴人以上訴人為被告，請求上訴人依原持有股份分擔代墊款，其當事人自屬適格。被上訴人主張：被上訴人為合夥支出款項三百四十一萬元云云，惟為上訴人所否認，並辯稱：「文Ｏ書房在兩造及陳Ｏ榮合夥階段，係由上訴人負責一切財物收支及會計作業，如被上訴人為合夥事業墊支款項，何以在數年之合夥期間內，均未曾告知上訴人？」等語。依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，被上訴人就有利於己之積極事實（墊付款項乙事），應負舉證責任。查被上訴人起訴狀陳述：八十五年十月三十一日起至八十八年八月十三日止，先後墊付二百三十六萬元以上」云云（請見原審卷第四頁）；於本院則陳述：墊付款係三百四十一萬元云云（請見本審卷第三Ｏ頁）；依被上訴人提出之紀錄單，其上之記載為二百三十五萬九千元，（請見本審卷第五三頁），則被上訴人主張該段期間其所墊付之金額已不精確。被上訴人主張其代墊之證據係「兩造對談之錄音內容」（請見本審卷第二九頁），依「兩造對談錄音內容」譯文，被上訴人稱：「到八十八年六月三十日共賠三百四十一萬元」等語；上訴人則稱：「算起來一個月虧十萬元」等語，有譯文可稽（請見本審卷第六Ｏ頁）。上訴人辯稱：「錄音帶內容是議價，不是清算」等語（請見本審卷第三一頁）。從錄音帶內容觀之，兩造係討論營業虧損之問題，並未談及被上訴人墊付款項之問題。
　　「營業是否有虧損」與「被上訴人是否有墊付款項」係屬二事，營業縱有虧損，被上訴人未必即有墊付款項，兩者間未必具有關聯，故錄音帶之內容不足以證明八十五年十月三十一日起至八十八年六月三十日止，被上訴人先後為合夥支出款項三百四十一萬元。被上訴人雖主張：墊款都是開被上訴人的票云云（請見本審卷第三Ｏ頁），惟並未舉證以實其說，自不足採。被上訴人另提出營業虧損統計總表、每日櫃檯營收單、每月營收統計總表、薪資領用簽收簿、員工薪資統計總表、租賃契約、房租統計總表、廠商貨款簽收簿、貨款統計總表等影本，惟各該證物僅能證明合夥事業營業情形，無法證明被上訴人為合夥支付款項；及其支付之金額。請求「返還合夥代墊款」與「合夥損益之分配（分擔）」，係屬兩事，被上訴人無法舉證證明先後為合夥支出款項三百四十一萬元，其依民法第六百七十八條第一項規定請求上訴人返還五十八萬九千八百元及自八十九年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（上訴部分），為無理由，應予駁回。
　　六、兩造爭執之「被上訴人將合夥股份轉讓上訴人時，是否包括請求合夥損益權利在內？」與返還墊款請求權無涉。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
　　七、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於民法第六百七十八條第一項返還墊款之法律關係，請求上訴人給付為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付五十八萬九千八百元及自民國八十九年十月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
　　八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項，判決如主文。
中　華　民　國九十　年　十　月　　三十日
民事第十二庭
審判長法官　林丁寶
法官　高鳳仙
法官　林恩山
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中　華　民　國九十　年　十　月　三十一日
書記官周淑靜

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2-2-18-19.【裁判字號】92,小上,177【裁判日期】930129【裁判案由】給付報酬　§679


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度小上字第一七七號】
上　訴　人　正Ｏ聯合會計師事務所
法定代理人　羅Ｏ森
被上訴人　　貫Ｏ工業股份有限公司
法定代理人　江Ｏ衛
　　右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十八日第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十九定有明文。
　　二、本件上訴意旨略以：原判決未依系爭委任契約所載文字內容及卷內所附之訴外人許Ｏ彥向上訴人請領辦理簽證報酬之簽呈、請求上訴人給付報酬之起訴狀、上訴人交付被上訴人之收款通知及收據、被上訴人所簽發受款人欄記載「正Ｏ聯合會計師事務所許Ｏ彥」之支票及被上訴人所填具「所得人」載明為「正Ｏ聯合會計師事務所」之扣繳憑單等證據資料，以認定委任關係存在於兩造之間，反認定系爭委任關係存在於被上訴人與訴外人許Ｏ彥之間，顯有違民法第九十八條意思表示解釋原則，及公司或非法人團體之代表人代表該公司或非法人團體訂約時，其契約主體應係該公司或非法人團體，而非該代表人個人之經驗法則。又原判決雖認定上訴人乃合夥事業，卻不依民法第六百七十九條之規定認定許Ｏ彥為上訴人之代表，反認定系爭委任契約之受任人為許Ｏ彥，非上訴人，亦有消極不適用法規之情形。另原判決未審酌許Ｏ彥於民國八十七年十二月一日與上訴人事務所內其他合夥人共二十一人簽訂合夥契約書後，其所執行之業務均屬上訴人合夥業務之一部分等情，竟認定許Ｏ彥並非上訴人事務所中實際負擔盈虧之合夥人，不得代表上訴人與被上訴人訂定系爭委任契約，亦有違背民法第九十八條、第六百七十九條規定、會計師法第十條規定、商業登記法第十九條規定、財政部七十五年五月二十一日台財證（一）字第一一七六八號函及最高法院十八年上字第一二五三號、二十二年上字第一六四Ｏ號、三十七年上字第六九八七號判例之情形。
　　三、按解釋契約乃事實審法院之職權，而民法第九十八條則規定解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。經查本件系爭委任（契約）書上受任人之簽名欄僅記載：「正Ｏ聯合會計師事務所許Ｏ彥會計師」，其用印則僅有許Ｏ彥個人之印文，並無正Ｏ聯合會計師事務所之大印，故契約書內容並無足堪認定被上訴人係委任上訴人或許Ｏ彥係代表上訴人訂約之明確文字，此業據原判決事實及理由要領欄第三項第（一）款敘述甚詳。則原判決綜合卷內所附八十九年度財務報表、財務簽證及稅務簽證之委任（契約）書內容、及所得稅申報案件委任書內容，探求被上訴人訂約之真意在委任許Ｏ彥個人（見原判決事實及理由欄第三項第（一）款），自與民法第九十八條規定相符，亦無何違背前揭代表公司或非法人團體訂約之經驗法則。
　　四、又按民法第六百七十九條所規定合夥人得為他合夥人之代表，係指該合夥人依合夥契約之約定或全體合夥人之決議，而受委任執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，此觀之民法第六百七十一條之規定自明。本件縱如上訴人所云，上訴人係合夥組織，惟查上訴人已設有代表人即羅Ｏ森，且許Ｏ彥並非經合夥契約約定或合夥人決議委任為執行合夥事務之人，亦經原判決在事實及理由欄第二項第（二）款及第三項第（二）款敘述明確。則自無適用民法第六百七十九條規定之餘地，故原判決不適用該規定並不違背法令。至最高法院十八年上字第一二五三號、二十二年上字第一六四Ｏ號及三十七年上字第六九八七號判例，均係針對被委任執行合夥事務之合夥人為規定，與本件許Ｏ彥並非被委任執行合夥事務之合夥人之情形，尚有不同，故亦難認原判決之認定有違背上開判例之情形。
　　五、末查會計師法第十條係規定會計師開業之行政管理，商業登記法第十九條係規定商業設立登記之對抗效力，並無得據以認定兩造間系爭契約之私權利義務關係，故原判決之認定，亦無何違反上開會計師法及商業登記法規定之情形。至財政部七十五年五月二十一日台財證（一）字第一一七六八號函僅係行政命令，並不具法規性質，自不在民事訴訟法第四百六十八條及第四百六十九條規定之列，故就該部分並無適用法規不當之問題。至上訴人所指原判決理由矛盾部分，因民事訴訟法第四百三十六條之三十二僅準用同法第四百六十八條及第四百六十九條第一款至第五款，並不包括同條項第六款之判決理由矛盾之規定，故上訴人執此為上訴理由，洵屬無據。
　　六、綜上所述，上訴意旨執上開事由指摘原判決違背法令，顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回其上訴。
　　七、第二審訴訟費用新台幣一千五百元應由上訴人負擔，爰併予確定之。
　　八、據上論結：本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第四百三十六條之十九、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十三年　一　月二十九日
民事第六庭
審判長法官　李媛媛
法官　郭美杏
法官　陳怡雯
正本係照原本作成
不得上訴
中　華　民　國九十三年　一　月　　三十日
書記官　謝梅琴

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2-2-18-20.【裁判字號】95,訴,491【裁判日期】950331【裁判案由】給付貨款　§679


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決95年度訴字第491號】
原　　告　　甲ＯＯ.
訴訟代理人　張富慶　律師
複代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　莊Ｏ仲即金Ｏ菇類運.
訴訟代理人　詹漢山　律師 上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國九十五年三月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳佰陸拾伍萬柒仟肆佰零貳元及自民國九十五年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣捌拾捌萬伍仟捌佰元供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　壹、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　貳、事實摘要：
　　一、原告方面：
　　被告經營之金Ｏ菇類運銷為中部菇類經銷之大盤商，其貨源部分由原告經營之隆Ｏ養菌場提供，雙方合作多時，自民國九十四年一月十六日起至同年三月十七日止，被告向原告訂購貨物，原告均已依約交付，買賣價金共計新台幣（下同）三百九十七萬六千六百七十五元，惟被告僅給付一百三十一萬九千二百七十三元，尚欠二百六十五萬七千四百零二元未付，屢經催討遲不給付，爰依買賣契約請求被告如數給付，並聲明：被告應給付如主文所示之金額及自起訴狀繕本送達被告翌日（即九十五年三月四日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
　　二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，但據其於言詞辯論終結後提出書狀陳述略以：原告隆Ｏ養菌場係由七人合夥經營，本件原告係合夥人之一，不得請求給付貨款予其一人。又原告對外係以莊何Ｏ雲為代表人，原告得否以其名義起訴，亦有疑義。實體方面：被告應清償之貨款均已清償完畢等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴。 參、法院之判斷：
　　一、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之送貨單、客戶應收帳對帳明細表等件為證。被告雖於言詞辯論終結後提出書狀辯稱如上。惟查，依被告提出之證三明載：「即日起有關任何本場一切業務相關事宜，皆由莊文豐先生，全權處理。」且按：合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人為他合夥人之代表。民法第六百七十九條定有明文。訴訟實務上，對於合夥為原告時，僅列代表人一人為法定代理人已足（參邱聰智著「新訂債法各論」下冊，第九十頁，註157）。是被告所辯由莊文豐一人列名原告起訴於法不合云云，尚非足採。
　　至於被告辯稱已支付原告代表人莊何Ｏ雲買賣價金一節，經查，依被告自行提出之證據觀之，被告已給付之金額限於原告於起訴狀中提及被告已支付之部分，即一百三十一萬九千二百七十三元部分，此觀被告提出之客戶應收帳對帳明細表第二頁末所載：「前期未清款：0000000；『預收款：0000000』」與原告起訴狀中提及被告已清償金額完全相符即知。是以，被告所辯所有價金均已清償一節，亦非足採。
　　二、綜上所述，被告前開辯解，均非足採，原告主張則為可信，從而，原告請求依買賣契約請求被告給付尚欠之買賣價金二百六十五萬七仟四百零二元及自九十五年三月四日（即起訴狀繕本送達被告翌日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。
　　肆、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以宣告之。
　　伍、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國95年3月31日
民事第四庭法官　　曹宗鼎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年3月31日
書記官

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2-2-18-21.【裁判字號】93,訴,29【裁判日期】940223【裁判案由】損害賠償　§680


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第二九號】
原　　告　　甲ＯＯ
訴訟代理人　朱從龍　律師
被　　告　　乙ＯＯ
　　　　丙ＯＯ
共　同
訴訟代理人　陳偉民　律師
　　右當事人間請求損害賠償事件，於民國九十四年一月十九日言詞辯論終結，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣壹佰貳拾伍萬元，及自民國九十二年十一月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
　　被告乙ＯＯ應給付原告新台幣壹佰柒拾伍萬元，及自民國九十二年十一月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十五，餘由被告乙ＯＯ負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣肆拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹佰貳拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
　　本判決第二項於原告以新台幣伍拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告乙ＯＯ以新台幣壹佰柒拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、本件原告起訴主張，被告乙ＯＯ與丙ＯＯ為夫妻，民國（下同）九十一年五月間，被告丙ＯＯ以欲在大陸廣東省中山市組織設立公司，成立尤Ｏ卡文教事業機構為由，邀原告合夥投資新公司，致原告陷於錯誤，而與被告乙ＯＯ訂有合約書（即原證三），入股交付新台幣（下同）四百萬元（下稱投資部分），予被告乙ＯＯ，惟被告二人並未於大陸成立尤Ｏ卡公司，而係成立龍希卡培訓中心，原告始知受騙。又被告九十一年十月間，邀原告與其二人各出資一半，購買訴外人張稚筠公司所有之「ＭＩＴ聰明學習程式」（下稱ＭＩＴ程式）之智慧財產權，以便供尤Ｏ卡公司使用，並授權在大陸使用及推廣，原告因之投資一百七十五萬元（下稱投資部分），並與被告乙ＯＯ訂有合約書（即原證五），然實則訴外人張稚筠係無償提供該軟體供被告使用，是被告欺騙原告甚為顯然（嗣被告已返還其中一百萬元）。再者，被告於九十一年六月十日，以將在大陸成立聯Ｏ食品，並註冊薔薇派等食品商標，再度邀原告出資合夥，原告因而與被告乙ＯＯ簽署合約書（即原證八），並交付半數之出資額新台幣一百二十六萬元予被告（下稱投資部分），惟被告亦未成立聯Ｏ食品，亦未進行薔薇派之註冊，是此部分原告亦受被告詐欺欺已明。爰依民法第九十二條第一項規定，以準備書狀之繕本為撤銷遭詐欺之意思示，並以民法第一百八十四條（第一項前段、後段、第二項）、第一百八十五條侵權行為之法律關係（不以撤銷為必要），或民法第一百七十九條不當得利之法律關係（撤銷後），提起本件訴訟（擇一判決）。訴之聲明：被告二人應連帶給付原告三百萬元（即其中投資部分一百二十五萬元、投資部分七十五萬元、投資部分一百萬元），及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告二人則以，原告於九十一年五月間投資尤Ｏ卡文教事業機構金額四百萬元，與被告乙ＯＯ意思合致，並書立有合約書，無詐欺陷於錯誤之問題。九十一年十月間原告與被告乙ＯＯ共同投資購買ＭＩＴ程式使用權，其真意指支付ＭＩＴ程式成本之代價，包括記憶技巧、閱讀技巧、外文學習技巧、聆聽思考技巧、寫作演講技巧等教材、講義、互動光碟等，以及意向書上迪生國際企業有限公司張稚筠前往大陸協助招生、教學、說明會活動等鐘點費、成交佣金等支出，並非指向張稚筠購買該程式。原告被告乙ＯＯ，雙方書立有合約書，亦無欺陷於錯誤之問題。原告並於九十二年二月十六日因此投資而獲利一百萬元。又原告與被告乙ＯＯ欲成立聯Ｏ食品，於九十一年六月十日簽訂合夥契約，雙方佔資本額二百五十二萬元之百分之五十資本額，原告支付一百二十六萬元，此有合約書為憑亦無詐欺陷於錯誤之問題。而原告投資等事，與被告丙ＯＯ無關，其無侵權行為。又本件被告並未詐騙原告，且原告於九十一年五月間、九十一年六月十日、九十一年十月間分別簽訂合夥契約，當時即已知悉合夥契約詳情，縱有詐欺，原告亦已知悉，其遲至九十三年一月以後始行使撤銷權，顯已逾一年之除斥期間，故縱認原告有撤銷權亦已逾期間不行使而歸於消滅。答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；並陳明願供擔保，請准宣告免予假執行。
　　三、按稱詐欺者，傳達不實之訊息，使他人陷於錯誤而為意思表示，致受有損害之謂。詐欺行為，得為作為（指虛偽之陳述）與不作為（須有作為之義務）。參以，證人蔡靜怡（亦為上開投資部分之投資人）證稱：「原證十二合約書是我（註：指蔡靜怡）與被告丙ＯＯ簽訂的。我有拿出二百萬元給丙ＯＯ，是丙ＯＯ找我投資在大陸廣東中山市成立尤Ｏ卡文教中心，項目為教授電腦、速讀、心算等科目，丙ＯＯ跟我說有十個合夥人，剛開始是一千萬元，後來剩下三、四個人，乙ＯＯ也是合夥人，丙ＯＯ也是合夥人（占百分之五十），我沒有再投資其他的。
　　本來在大陸確實有經營，九十一年六、七月間開始經營，後來在九十二年十月、十一月間就沒有經營了，因為財務上有問題，在大陸上都是乙ＯＯ在經營。」、「總出資額剛開始是一千萬元十股，後來增資為二千萬元，還是十股，我是占兩股，我沒有再出資，丙ＯＯ答應給我兩百萬元的乾股」、「丙ＯＯ與乙ＯＯ是各別合夥人」、「我所謂的十位合夥人是與原證二（註：即尤Ｏ卡文教事業機構商業計劃書）組織的六個人為跟其他幾位。。。專業的人」等語（見本院九十三年四月十四日審理筆錄）。核與被告乙ＯＯ稱：「第一項四百萬部分（註：即上開投資部分）合夥人為原告、被告乙ＯＯ及蔡靜怡。這部分是要共同投資成立尤Ｏ卡文教事業機構，在大陸廣東省東山市。原告出資四百萬，蔡靜怡出資二百萬元，被告乙ＯＯ出資一千六百萬元，總共資本額是兩千萬元。，目前仍有在營運」等語（見九十三年三月十七日審理筆錄）。二人就合夥之人數、營業狀況，即有不符。參諸，卷附兩造所不爭執之原證二（即尤Ｏ卡文教事業機構商業計劃書）所載內容，就組識部分確載有被告丙ＯＯ等六人，另卷附之原證十二（註：蔡靜怡與被告丙ＯＯ就尤Ｏ卡文教事業機構簽訂之合約書）係被告丙ＯＯ與蔡靜怡所簽訂乙情，有上開合約書可稽，並為被告所不爭執。足見，被告二人確係共同參與尤Ｏ卡文教事業機構合夥股份之招攬無疑。按以，合夥之人數、資格、事業之方針及營運計劃，牽涉合夥事業獲利與否，為供合夥人是否入股合夥之重要判斷因素，此些資訊若有不實，即便事後確有事業之經營，然該事業之營運，即與合夥人入夥前認知之狀況不同，自屬詐欺。本件被告乙ＯＯ收受原告此部分之投資金額計四百萬元，並由被告丙ＯＯ出面招攬，且為合夥人之一等情，既經認定，是其二人係共同提供不實之資訊，致原告陷於錯誤，而交付上開金額，致原告受有上開金額之經濟上損失之事實，堪可信為真實。被告二人以尤Ｏ卡文教事業機構確曾於大陸經營為由，亦難以為一切合理及合法化之理由。
　　四、次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、後段、第二項，分別定有明文。第一項前、後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同（最高法法院八十年度台上字第三七六Ｏ號判決要旨）。此即民法第一百八十四條規定係調和「行為自由」和「保護的權益」此兩個基本利益，區別不同的權益的保護，而組成侵權行為責任體系。被侵害者係他人權利時，只要加害人具有故意或過失，即應依民法第一百八十四條第一項前段負損害賠償責任。其被侵害者，非屬權利時，須加害行為係出於故意背於善良風俗方法（第一百八十四條第一項後段），或違反保護他人之法律（第一百八十四條第二項）時，被害人始得請求損害賠償。易言之，民法第一百八十四條第一項前段所保護的，限於權利，不及一般財產上之利益（純粹財產上損害、純粹經濟上損失）。一般財產上利益僅能依民法第一百八十四條第一項後段規定或第二項受到保護。立法者所以作此「區別性的權益保護」，係鑒於一般財損害範圍廣泛，難以預估，為避免責任氾濫，特嚴格其構成要件，期能兼顧個人行為之自由。本件原告就上開投資部分投資部分，已交付四百萬元予被告乙ＯＯ乙情，業據被告二人所不爭執，並有卷附原證三之合約書乙紙可稽，自可信為真實。而原告交付之上開款項，係遭被告二人之詐欺而為交付，亦如前述。是原告二人因被告二人之詐欺行為而受有前開款項之經濟上損失甚明。故而，被告二人依民法第一百八十五條第一項前段，民法第一百八十四條第一項後段、第二項共同侵權行為之規定，被告二人自應連帶負損害賠償責任。是原告此投資部分於一百二十五萬元之請求自屬於法有據，應予淮許。
　　五、次查，就上開投資部分，被告乙ＯＯ與原告訂有卷附原證五之合約書，原告亦交付一百七十五萬元予被告乙ＯＯ，嗣原告已取回一百萬元等情，已據被告乙ＯＯ所不爭執，並有原證五之合約書影本可稽。參諸，該合約書係載「主旨：甲（註：指被告乙ＯＯ）、乙（註：指原告）雙方共同投資在大陸創立「ＭＩＴ聰明學習程式」。甲、乙雙方以新台幣三百五十萬元整，購買「ＭＩＴ聰明學習程式」，在大陸使用及專利權，甲、乙雙方各佔５Ｏ％，各付新台幣一百七十五萬元整」。是以，被告乙ＯＯ係傳達予原告以三百五十萬元購買「ＭＩＴ程式」之智慧財產權無疑。然證人張稚筠於本院審理時證稱：「乙ＯＯ或丙ＯＯ沒有向我（註：指張稚筠）買ＭＩＴ聰明學習程式，我是提供ＭＩＴ聰明學習程式，是免費提供的，沒有收取對價。我跟尤Ｏ卡合作，由尤Ｏ卡提供旅費，我過去大陸教授，然後收取鐘點費，不同的師資有不同的鐘點費。現在已沒有去大陸教，合約只有三個月，從九十一年十一月到九十二年一月共三個月，因為合約只有訂三個月，過了三個月之後ＭＩＴ聰明學習程式就留給尤Ｏ卡使用，另外我們幫他們招生部分有收取佣金，為學費的百分之二十到二十五」等語（見本院九十三年五月三審理筆錄），並當庭提出其與被告乙ＯＯ（代表Ｇ、Ｔ機構）所立之意向書影本乙紙為證。而被告乙ＯＯ亦對證人張稚筠上開之陳述及所提之意向書均表示無爭執。是以，姑且不論，原告所提原證七之意向書（內容、形式與上開張稚筠及所提之意向書大致相符）之真正（被告乙ＯＯ否認真正）與否，然被告乙ＯＯ確非以三百七十五萬元取得「ＭＩＴ程式」之智慧財產權，要可認定。且由證人張稚筠上開之證述，可知供給旅費、鐘點費及佣金等之人亦為尤Ｏ卡機構，而與被告乙ＯＯ無涉。是被告乙ＯＯ有關此部分之投資，顯係詐欺原告甚明。被告乙ＯＯ有此部分，於上開（二）之辯稱自無足採信。故而，原告有關此投資部分係因被告乙ＯＯ之詐欺，致陷於錯誤，而交付一百七十五萬元（已取回一百萬元）受有七十五萬元之損失甚明。本諸上開（四）有關民法第一百八十四條侵權行為規定之說明，被告乙ＯＯ自應負損害賠償責任。是此部分，原告此投資部分為返還七十五萬元之請求自屬於法有據，應予淮許。
　　六、再查，被告乙ＯＯ以與原告合夥於大陸廣東省中山市成立（經營）聯Ｏ食品店（即上開投資部分），而收受原告所交付之一百二十六萬元乙情，已據被告乙ＯＯ陳明，並有原告所提之原證八所示之合約書影本可稽，自堪可信為真實。參以，被告乙ＯＯ所提之被證五（即個體工商戶營業執照）所示，經營者姓名係載被告乙ＯＯ。是被告乙ＯＯ係以其所稱合夥事業之事務執行人自居無疑。按以，第五百三十七條至第五百四十六條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。而受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。民法第六百八十條、第五百四十條，分別定有明文。本件被告乙ＯＯ既為上開合夥事業之事務執行人，已如前述，而前開合夥事業因財務問題，現在沒有經營乙情，亦據被告乙ＯＯ陳明（見本院九十三年四月十四日審理筆錄）。然被告乙ＯＯ卻未曾向其所謂之另一合夥人即原告就前開合夥事業之進行之狀況明確向原告報告。雖被告乙ＯＯ就此雖提出發票影本五紙（即被證十四之一）為上開合夥事業確有經營之證據方法。惟參諸，該五紙發票影本所載內容，均僅簡單記載購買之品名（如包裝器材、包裝材料費、烤箱設備等）。此顯不足，即已認定被告乙ＯＯ確有於廣東省中山市成立（經營）聯Ｏ食品，而被告乙ＯＯ就此亦未提出證據，以實其說（民事訴訟法第二百七十七條但書參照）。足見，被告乙ＯＯ確亦係以上開合夥為由之不實資訊，致原告陷於錯誤，而交付一百二十六萬元，受有損失已明。本諸上開（四）有關民法第一百八十四條侵權行為規定之說明，被告乙ＯＯ自應負損害賠償責任。是此部分，原告此投資部分於一百萬元之請求自屬於法有據，應予淮許。
　　七、末查，就上開（五）、（六）所述之投資部分，原告均未能舉證證明被告丙ＯＯ有與被告乙ＯＯ有共同參與或意思聯絡、造意、幫助等行為（民法第一百八十五條第一、二項參照），是原告顯未就其所主張被告丙ＯＯ應與被告乙ＯＯ就上開投資部分，應負連帶責任之有利於己之事實，負舉證責任（民事訴訟法第二百七十七條參照），自難以被告丙ＯＯ與被告乙ＯＯ為夫妻，即遽認其二人係共同侵權行為，是原告上開部分之主張，自屬無據，於法自有未合，要難准許。
　　八、綜合前揭（四）之說明，本件原告本於民法第一百八十四條第一項後段、第二項、第一百八十五條第一項前段（「主觀（意思聯絡）共同加害行為」及「客觀行為關連共同加害行為」）之規定，請求被告二人連帶給付一百二十五萬元（即上開投資部分之部分款項），及自支付命令送達之翌日（即九十二年十一月二十六日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。爰為判決如主文第一項所示。另依民法第一百八十四條第一項後段、第二項請求被告乙ＯＯ給付一百七十五萬元（即上開投資部分之部分款項），及自支付命令送達之翌日（即九十二年十一月二十六日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。爰為判決如主文第二項所示。至原告就上開投資部分向被告丙ＯＯ之請求，為無理由，應予駁回。此部分假執行之聲請，既失所附麗，爰一併予以駁回。
　　九、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行。經核均無不合，爰於本判決第一、二項原告勝訴部分，各酌定相當擔保金額准許之。
　　十、原告依民法第一百八十四條第一項後段、第二項、第一百八十五條之主張，既經准許，則有關民法第一百七十九條不當得利之請求（註：以撤銷債權行為成立為前提）本院即勿庸再予審酌。另被告以民法第九十三條之時效抗辯，與本件即屬無涉，即不再論之。
　　十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十四年　二月二十三日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法　官　陳添喜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十四年　二月二十三日
法院書記官

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2-2-18-22.【裁判字號】90,訴,381【裁判日期】900518【裁判案由】給付投資款　§680


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十年度訴字第三八一號】
原　告　　乙ＯＯ
被　告　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付投資款事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應返還原告新台幣（下同）二百零九萬三千七百五十元及自民國八十八年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告係台Ｏ民主有線電視股份有限公司（下稱台Ｏ有線公司）籌備處負責人，於八十三年間籌備設立公司之初，原告先後於八十三年五月三十日、八十三年十月十七日，分別繳交八十萬元、三百四十五萬元投資款，合計四百二十五萬元，惟事後公司未經設立，被告乃於八十八年九月四日委由律師通知返還投資款二百一十五萬六千二百五十元，尚差二百零九萬三千七百五十元，爰依不當得利之法律關係，請求被告返還前開剩餘投資款二百零九萬三千七百五十元及自被告拒絕返還之日即八十八年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
　　（二）大Ｏ民主視聽股份有限公司（下稱大Ｏ視聽公司），設立於八十一年四月二日，八十三年六月四日原大Ｏ視聽公司更名為台Ｏ民主視聽股份有限公司（下稱台Ｏ視聽公司），股東十六人。而台Ｏ有線公司籌備於八十三年六月二十五日，被告係股金召集人，亦是投資款保管人，投資者約六十人，與台Ｏ視聽公司係屬獨立之法人，且原告係台Ｏ有線公司投資人，本件請求返還者係原告投資台Ｏ有線公司之投資款。
　　（三）被告召募台Ｏ有線公司之股金，原告於八十三年間投資四百二十五萬元，台Ｏ有線公司至今尚未申請成立，被告理應返還全部之投資款，惟被告僅同意返還二百一十五萬六千二百五十元，尚差二百零九萬三千七百五十元，被告籌募公司不成，應返還投資款而不返還，即係不當得利。
　　（四）被告指稱之股東分配款，係屬台Ｏ視聽公司之分配款，與本件無關。
　　（五）籌設台Ｏ有線公司之工作，既經被告決定不設立，則被告理應返還投資款四百二十五萬元，原告爰藉由九十年四月三日提出之補充理由（一）狀為終止委任之意思表示，並追加民法第五百四十四條之規定為訴訟標的，請求被告賠償原告所受之前開損害。
　　三、證據：提出律師函影本一份、帳目明細資料影本二份、收據影本一份、台Ｏ視聽公司變更登記事項卡影本一份、股東名冊影本一份、大Ｏ視聽公司股東會議記錄影本一份等物。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　（一）原告之訴駁回。
　　（二）如受不利判決願供擔保免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告係台Ｏ視聽公司之董事長，台Ｏ視聽公司係經營有線電視業務，惟因當時有線電視法尚未通過，所有有線業者乃以視聽股份有限公司名義經營，台Ｏ視聽公司於八十三年以增資方式籌募二千五百萬元資金，並發行台Ｏ視聽公司股票，增資之目的，固為徐圖經營，再將籌設報准成立「台Ｏ有線公司」，惟原告所稱之投資款係基於台Ｏ視聽公司增資而籌募，並非為新設台Ｏ有線公司而獨立募集，原告指其係投資為台Ｏ有線公司而出資，誠屬不實。
　　（二）又原告所稱之投資款，係由台Ｏ視聽公司增資所收取，而作為公司營運使用，被告雖為公司之董事長，但並未取得任何股款，原告稱被告獲有不法利益，且無法律上之原因，而依不當得利之規定請求，要屬無據。
　　（三）台Ｏ視聽公司增資完成後，於未為增資登記前，因經營不善，每月虧損三百萬元，是由股東決議轉讓他人，而台Ｏ有線公司亦因此未能籌設成立，台Ｏ視聽公司由多數股東決議解散後，於清算程序中，就各股東之剩餘財產分配，均詳列於會計表冊，其不僅以律師函，又數度以掛號信函通知原告前來領取，然公司因前曾發行股票以為憑證，故要求領回者須出具股票，惟原告迄今仍未持股票前來領取，原告既得依股東分配請求權行使股東權領回系爭款項，何須另行起訴請求。
　　（四）原告以書狀追加民法第五百四十四條之受任人損害賠償請求權，惟該請求權係本於委任關係而請求，倘兩造間存在委任關係，即無所謂「不當得利」之可言，原告於前訴訟程序既主張不當得利，於訴訟程序後階段方再追加委任契約之請求，明顯有礙訴訟程序之終結，被告不同意原告為訴之追加。
　　（五）台Ｏ視聽公司係於八十三年六月二十五日之股東會決議中，先確認該公司之股權計八千萬元，再以現金募集二千五百萬元，是該次增資後，台Ｏ視聽公司資本計一億零五百萬元，故該公司發行台Ｏ視聽公司股票共計一千零五十萬股，即現金增資部分，且原告投資後，即領取前開股票以作為憑證，該股票上並有原告本於監察人而同意之署名，益徵原告係向台Ｏ視聽公司為增資而投資。
　　（六）後台Ｏ視聽公司因經營不善轉讓他人，台Ｏ有線公司因未能設立，亦與台Ｏ視聽公司一併出讓，出讓方案亦經原告同意，嗣台Ｏ視聽公司亦以此為基礎而製作會計帳冊，並核算各股東剩餘財產分配之數額，即具函請求原告執其前受領之股票前來領取，詎料原告不循股東權利行使，而妄為不當得利之主張，實屬無據，現又主張委任關係，顯有濫用訴訟之虞，應予駁回其訴。
　　三、證據：提出股票影本一份、會計表冊影本一份、回執影本一份、通知函影本一份、台Ｏ民主視聽股份有限公司股東會議事錄影本一份、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第二一六號不起訴處分書影本一份、台Ｏ視聽公司臨時董監事會議記錄影本一份、授權書影本一份等物。
理　　由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。原告就原請求被告返還投資款之基礎事實，追加民法第五百四十四條委任關係之規定為請求權基礎，揆諸前揭說明，於法尚無不合，無庸經原告之同意，合先敘明。
　　二、本件原告起訴主張：被告係台Ｏ有線公司籌備處負責人，於八十三年間籌備設立公司之初，原告先後於八十三年五月三十日、八十三年十月十七日，分別繳交八十萬元、三百四十五萬元投資款，合計四百二十五萬元，惟事後公司未經設立，被告乃於八十八年九月四日委由律師通知返還投資款二百一十五萬六千二百五十元，尚差二百零九萬三千七百五十元，原告爰依不當得利、民法第五百四十四條委任關係之規定，請求被告返還前開剩餘投資款二百零九萬三千七百五十元及自被告拒絕返還之日即八十八年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法 定遲延利息。被告則以系爭款項係屬台Ｏ視聽公司之增資款，而台Ｏ視聽公司因經營不善而轉讓與他人，經股東決議解散，進行清算結果，業經通知原告提出股票領取股東分配款，而原告當初之增資款係由台Ｏ視聽公司所收取，並非被告個人，被告僅係台Ｏ視聽公司之負責人，自無獲取任何利益之情事，且原告亦經通知領取股東分配款，應無損害可言，顯不該當於不當得利之法定構成要件，至於追加部分，被告否認委任關係之存在等語，資以為辯。
　　三、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。原告主張被告係台Ｏ有線公司籌備處之負責人，於八十三年籌設公司之初，原告先後繳交四百二十五萬元投資款，嗣後公司未經設立，請求被告返還投資款等情，提出律師函影本一份、帳目明細資料影本二份、收據影本一份、台Ｏ視聽公司變更登記事項卡影本一份、股東名冊影本一份、大Ｏ視聽公司股東會議記錄影本一份等物為證，被告則否認上情，辯稱：系爭款項係原告投資台Ｏ視聽公司之增資款，並非台Ｏ有線公司之投資款，而台Ｏ視聽公司解散後，進行剩餘財產分配，業經通知原告領取分配款，原告並無損害，又被告並未收受原告之前開投資款，自無不當得利之問題等語。經查：由原告主張之前開事實可知，系爭款項係為籌組設立台Ｏ有線公司之投資款，並非對被告個人為投資行為，又依據原告提出之系爭款項繳付收據顯示，原告繳付之投資款係交由台Ｏ視聽公司收受，亦與被告無關，而原告提出之台Ｏ視聽公司股東名冊、大Ｏ視聽公司股東會議記錄之記載，原告與被告均係台Ｏ視聽公司（更名前為大Ｏ視聽公司）之股東，相互間透過台Ｏ視聽公司之股東會議，達成設立新公司即台Ｏ有線公司之決議，顯見原告並非投資被告個人，被告亦無收受原告之投資款，獲取利益之情事，則原告依不當得利之規定，請求被告返還前開投資款，要屬無據。至於兩造就系爭款項究係投資款或增資款之爭執，由大Ｏ視聽公司之股東會議記錄之記載得知，當初確有增資及設立新公司兩項決議，而原告提出之收據內容亦經表明繳付款項係作為投資台Ｏ有線公司之用，則原告主張系爭款項應係投資款，非若被告所稱係屬增資款者，尚堪採信。
　　四、次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他人處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百四十四條亦有明文。原告主張被告未依約設立台Ｏ有線公司，致使原告受有投資款之損害，應負賠償之責等情，被告則否認上情，辯稱：否認兩造間有委任關係存在等語。經查：原告與被告均為台Ｏ視聽公司之股東，業如前述，經股東會決議另行出資設立台Ｏ有線公司，由被告擔任籌備處負責人，兩造間係立於同等之地位，原告與被告均為出資股東，本於設立新公司之共同意思而提出資金，原告並無委任被告代為處理投資事務之意思，又原告、被告與其他股東合意設立新公司，顯係基於合夥之關係，則被告擔任籌備處負責人亦係處理合夥事務，而非處理委任事務，再者，依據民法第六百八十條合夥人執行合夥事務準用民法第五百四十四條之規定，則原告亦應就被告處理合夥事務有過失或逾越權限之行為具體指證，惟本件原告僅憑空指摘被告應負損害賠償責任，並未具體說明被告對於籌備設立台Ｏ有線公司過程中有何故意、過失或逾越權限之行為存在，自難遽令被告負損害賠償之責，復以，被告辯稱系爭款項係屬台Ｏ視聽公司之增資款，而台Ｏ視聽公司業經解散辦理清算中，原告亦經受通知領取股東分配款等語，則原告尚得領取股東分配款，並無損害之可言，況且，縱若原告主張係投資新公司，則新公司未經設立，其籌備設立過程中，所支出之各項開銷花費，亦應由全體合夥人共同負擔，是以，原告主張新公司未經設立，即當然受有全部投資款之損害，自屬無據，要難准許。
　　五、從而，原告依不當得利、委任之法律關係，請求被告返還原告二百零九萬三千七百五十元及自八十八年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
　　六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十　年　五　月十八日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
法　官　巫淑芳
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十　年　五　月二十二日
書記官

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2-2-18-23.【裁判字號】91,簡上,142【裁判日期】911231【裁判案由】交付帳簿　§680


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十一年度簡上字第一四二號】
上　訴　人　甲ＯＯ
被上訴人　　乙ＯＯ
被上訴人　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求交付帳簿事件，上訴人對於中華民國九十一年四月九日本院岡山簡易庭九十年度岡簡字第一四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面： 　　一、聲明：(1)原審判決不利於上訴人部分廢棄。(2)右廢棄部分，被上訴人於原審之訴　駁回。(3)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載關於報告義務部分相同茲予引用外，補稱： 　　（一）依民法第六百八十條準用同法第五百四十條規定，上訴人固有將建屏東縣政府　民國八十三年九月一日恆字第九一七三號建造執照核准之建物（以下簡稱系爭建物）所支出之總工程費用明細向被上訴人報告之義務，惟上訴人所為之報告，法律上並無拘束於一定之形式，如由上訴人所提出交付予被上訴人之資料，可認定上訴人已為一定程度的報告，應認為當事人已盡其報告之義務。
　　（二）被上訴人並不否認對上訴人於原審所提出照片上所示之帳務資料已為查閱，且被上訴人於帳目查閱結論亦表明「自八十四年三月二十三日至八十九年九月三十日單據已經查閱完畢」，上訴人並於被上訴人查閱帳冊後，提供總整理明細表予被上訴人，其內並載有各項工程款支出，足見上訴人已對工程支出明細向被上訴人提出報告，本件並無權利保護之必要。
　　三、證據：援用原審之立證方法，並提出帳目查閱結論影本一紙為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：(1)駁回上訴。(2)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載關於報告義務部分相同茲予引用外，補稱：
　　（一）民法第五百四十條、第六百七十五條所明載之查閱帳簿權及受任人之報告義務，固然並未規定一定之形式，但衡諸立法目的在使得未參與經營之合夥人及委任人得以對於合夥事業經營狀況及委任事項能有所瞭解，苟其報告內容無法達於使身為合夥人、委任人之被上訴人瞭解上訴人受任事務始末，則不能認為上訴人報告及提出帳冊之義務已了結。
　　（二）上訴人固然於原審訴訟中提出帳冊資料彙整總表，並表明工程款為新台幣（以下同）八千五百四十五萬五千七百九十一元，但興建海悅飯店（即系爭建物）完工以前，合夥事業僅向岡山信用合作社貸款八千萬元，建築總設計建照工程費為七千三百萬元，上訴人何來八千五百四十五萬五千七百九十一元之資金興建海悅飯店？如此明顯之疑問上訴人從來沒有提出報告，如何能證明上訴人已無報告之必要？
　　（三）上訴人因海悅飯店超額貸款一案，為台灣高雄地方法院檢察署提起背信、詐欺案件之公訴，在該案調查局訊問過程中，上訴人明白表示最初向岡山信用合作社申請融資一億二千萬，但僅核准八千萬元，其中四千萬元轉借給楊慶祥，利息收入由上訴人與訴外人楊榮發朋分，但應付給岡山信用合作社的利由合夥事業支付，另外四千萬元才用於興建海悅飯店，顯然海悅飯店總工程費四千萬元，上訴人對其此本身之陳述豈不應對合夥人解釋清楚？帳冊是否應該調整？如上訴人對此均未提出說明，自難謂其報告顛末之義務已盡。
　　三、證據：援用原審之立證方法為證。
理　　由
　　一、被上訴人起訴主張：兩造於民國八十年間合夥出資購買坐落屏東縣ＯＯ鎮ＯＯ段二xx之七、二Ｏ八之二一、二xx之二二、一五xx之一、一五xx之二、一五xx之十地號等六筆土地，並共同規劃於該土地上興建集合住宅十四戶，嗣於八十五年一月二十九日全體合夥人同意以總工程造價七千三百萬元之價額授權上訴人全權處理建築事宜，該建物所需資金原約定以上開合夥買受土地向高雄縣岡山信用合作社抵押貸款八千萬元，惟事後上訴人以借新還舊方式增貸至一億二千萬元，因此金額與原委託建築造價金額相差甚鉅，所為支出是否必要費用，誠堪質疑，爰依民法第五百四十條、第六百七十五條，請求上訴人就其所受任處理興建系爭建物事務向被上訴人為報告等語。
　　二、上訴人則以：法律並無拘束報告之形式，被上訴人不否認對上訴人所提出之帳務資料已為查閱，上訴人並於被上訴人查閱帳冊後，提供總整理明細表予被上訴人，是上訴人已對工程支出明細向被上訴人提出報告，本件並無權利保護之必要云云，資為抗辯。
　　三、兩造不爭之事實：
　　兩造於八十年間合夥出資購買坐落屏東縣恆春鎮ＯＯ段二xx之七、二xx之二一、二xx之二二、一五xx之一、一五xx之二、一五xx之十地號等六筆土地，並共同規劃於該土地上興建集合住宅十四戶，嗣於八十五年一月二十九日全體合夥人同意以總工程造價七千三百萬元之價額授權上訴人全權處理建築事宜，嗣後增貸至一億二千萬元，該批房屋已由上訴人發包予其自己經營之良柏建設股份有限公司，於八十六年間興建完工取得使用執照並辦妥保存登記。
　　四、得心證之理由：
　　按受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末，民法第五百四十條定有明文，又上開規定於合夥人執行合夥事務準用之，民法第六百八十條定有明文。被上訴人主張上訴人受任處理建築系爭建物事宜，系爭建物已興建完工、取得使用執照，上訴人迄未向被上訴人報告委任事務之進行、顛末等事實，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查，民法第五百四十條固未明文限定報告之方式，惟明白規定應「明確」報告委任事務之顛末，又觀諸該條立法理由「受任人既受委任人之委任，處理某項事務，則應將委任事務進行之狀況，隨時報告於委任人，其於委任關係終止時，亦應將其所處理事務之始末情形，『詳細』報告於委任人，此皆委任性質上當然之事」，據上，足認受任人之報告必需詳細、明確，俾使受任人全然明瞭委任事務之處理狀況，始合乎報告義務之本旨。茲被上訴人固不否認於九十年十二月九日曾查閱合夥帳冊，並閱覽上訴人於原審提出之帳冊資料總整理明細表，惟就興建系爭建物之工程總價何以自其等授權之七千三百萬元追加至八千五百餘萬元，又供為建築用之八千萬元貸款流向為何、是否全數用於該興建工程，仍有疑問，並提出上訴人涉嫌背信案件之高雄縣調查站九十年九月十三日調查筆錄為證。乃觀諸上述刑事調查筆錄，上訴人自承：「（問：前述申貸八千萬元作何用途？）我取其中兩千萬元借予楊慶祥，楊榮發亦取兩千萬借予楊慶祥，陸續申貸出來的四千萬元作為興建海悅飯店（即系爭建物）之用」等語，準此，足徵被上訴人之前開質疑非無合理依據。
　　又核閱上訴人於原審提出之帳冊資料總整理明細表，該明細表僅就八十四年五月間起至九十年二月間之各項收入、支出依時間先後記載，且各收、支項目摘要甚為簡略，無足解釋何以支出該等款項、工程總價何以增加。至上訴人提出之帳目查閱結論影本一紙，係兩造查閱上開興建工程帳冊後，就帳冊有何問題、應剔除何項目等討論所為之紀錄，與上訴人有無履行報告義務無涉。準上，前述帳冊資料總整理明細表之提出，顯非詳細、明確而足使被上訴人瞭解系爭建物興建事宜處理狀況之始末，難認上訴人已依債務本旨履行報告義務。
　　五、綜上所述，上訴人辯稱其已就受任合夥事務之處理為報告云云，並無可採。被上訴人主張上訴人未報告系爭建物興建事務處理始末之事實，堪信為真。從而，被上訴人依民法第六百八十條、第五百四十條規定，請求上訴人就系爭建物興建事務處理為報告，為有理由，應予准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人任指原判決違法，求予廢棄，係無理由，應予駁回。
　　六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年十二月三十一　日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官吳進寶
法　官　蘇姿月
法　官　甯　馨
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　華　民　國九十一年十二月三十一　日
法院書記官　林麗文

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2-2-18-24.【裁判字號】92,訴,2964【裁判日期】930220【裁判案由】給付貨款等　§681


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度訴字第二九六四號】
原　告　乙ＯＯ
被　告　庚ＯＯ
　　戊ＯＯ
　　己ＯＯ
　　丁ＯＯ
訴訟代理人　丙ＯＯ
　　右當事人間請求給付貨款等事件，本院於中華民國九十三年二月六日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ應給付原告新台幣捌拾捌萬貳仟伍佰貳拾元。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ負擔。
事　　實
　　甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決：被告應給付原告新台幣（下同）八十八萬二千五百二十元。
　　二、陳述：
　　（一）被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、己ＯＯ、丁ＯＯ及甲ＯＯ等五人（被告甲ＯＯ部分另行判決）自民國九十年九月二十三日起至同年十月中旬止，陸續向原告以每公斤二十七元（含工資）之價格，購買冷凍ＦＰ１農民黨一號芒果（下稱系爭貨物），共計八萬九千三百台斤，及委由原告代為僱工加工處理系爭貨物（工資部分共計六十萬八千一百元），系爭貨物價金及工資合計為一百四十四萬六千六百六十元（下稱系爭貨款）。惟被告僅給付五十六萬四千一百四十元，系爭貨款尚欠八十八萬二千五百二十元均未給付，履經催討，被告等人均置之不理，爰依法請求被告等人給付如聲明所示之金額。
　　（二）系爭貨物之買賣均係由被告庚ＯＯ與原告接洽，但究竟是賣給休Ｏ小站股份有限公司（下稱休Ｏ小站公司）或佳Ｏ有限公司（下稱佳Ｏ公司）或被告個人，其不清楚，買賣時被告庚ＯＯ有說芒果不可以沾粘在一起，系爭貨物亦無被告所述之瑕疵，且原告並未收到被告任何有關系爭貨物瑕疵之通知。
　　三、證據：提出託運單二十二份、訂單收據十三份、庫存轉讓同意書二份、經濟部函、臺中市政府函及食品工業研究所工作報告各一份為證。
　　乙、被告方面：被告己ＯＯ未於言詞辯論期日到場，據其等於準備程序所述及其餘被告所述：
　　一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
　　二、陳述：
　　（一）被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ部分：其等當初與訴外人林明敦四人共同投資籌設佳Ｏ公司，負責冰果原料之買賣轉銷事宜，並委由被告庚ＯＯ以佳Ｏ公司名義向原告購買系爭貨物，系爭貨款確尚欠原告八十八萬二千五百二十元未給付，但原告所交付之系爭貨物有退冰、變黑等瑕疵而無法銷售，被告等人曾就系爭貨物瑕疵問題與原告協調，但均無結果，後佳Ｏ公司因故並未成立。
　　（二）被告己ＯＯ部分：其並未投資佳Ｏ公司擔任股東，且個人亦未向原告買系爭貨物。
理　　由
　　一、本件被告己ＯＯ未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張：被告等人自九十年九月二十三日起至同年十月中旬止，陸續向原告購買系爭貨物共計八萬九千三百台斤，並同意由原告代為僱工為系爭貨物之加工處理，系爭貨款合計一百四十四萬六千六百六十元，惟被告僅給付五十六萬四千一百四十元，系爭貨款尚欠八十八萬二千五百二十元均未給付，爰依法提起本件訴訟，求為判決命被告給付如聲明所示之金額等語。被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ等人則以：其等當初與訴外人林明敦四人共同投資籌設佳Ｏ公司，負責冰果原料之買賣轉銷事宜，並委由被告庚ＯＯ以佳Ｏ公司名義向原告購買系爭貨物，系爭貨物確尚欠原告八十八萬二千五百二十元未給付，但原告所交付之系爭貨物有沾粘、退冰及變黑等瑕疵而無法銷售，被告等人曾就系爭貨物瑕疵問題與原告協調，但均無結果等語以為置辯。被告己ＯＯ則以：其並未投資佳Ｏ公司，亦未曾向原告買系爭貨物等語，以為抗辯。
　　三、按未經呈請登記取得公司資格，祇能認為合夥。最高法院十九年上字第三一五Ｏ號著有判例意旨可資參照。復按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。民法第六百八十一條定有明文。本件被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ三人自承其等與訴外人共同出資籌設佳Ｏ公司，並於佳Ｏ公司成立前委由被告庚ＯＯ向原告購買系爭貨物，尚欠貨款八十八萬二千五百二十元，嗣後佳Ｏ公司並未辦理公司設立登記即結束經營等語（見本院九十三年一月十三日準備程序筆錄）。揭諸上開法律規定及判例意旨，被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ就以佳Ｏ公司名義與原告因買賣系爭貨物所生之債權債務關係，自應負連帶責任，原告主張被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ三人應負買受人責任等語，應堪採信。
　　四、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。民法第三百六十七條及第三百五十六條第一項、第二項分別定有明文。本件被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ雖辯稱原告所交付之系爭貨物有退冰、變黑等瑕疵等語，惟原告否認之。經查，被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ等人自承系爭貨物係被告等人僱用貨車至原告處所載運（見本院九十三年一月十三日準備程序筆錄），並有託運單二十二份在卷足憑。而系爭貨物如有沾粘退冰、變黑之情形，均屬外表一見即知之瑕疵，依通常檢查程序即足知悉，是系爭貨物如有被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ三人所述之瑕疵，依常情被告自應拒絕將系爭貨物裝載運送至被告倉庫存放，惟被告等人仍收受並將系爭貨物自行裝載運送至被告倉庫存放，所辯物有瑕疵，亦難採信。此外，被告復未舉證證明系爭貨物有上開退冰、變黑等瑕疵並已通知原告瑕疵存在，揭諸前開法律規定，應視為被告等人承認所受領之系爭貨物為無瑕疵之物，其等上開所辯，尚無足採。原告依買賣關係主張被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ應給付系爭貨款尚欠部分八十八萬二千五百二十元等語，尚屬有據。
　　五、另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告固主張被告己ＯＯ亦為買受人，請求其應與其餘被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ等人共同給付系爭貨物尚欠價金八十八萬二千五百二十元等語，惟被告己ＯＯ否認有向原告購買系爭貨物。經查，原告自承其本欲將系爭貨物賣給休Ｏ小站公司，但被告戊ＯＯ要求其與被告庚ＯＯ洽談，系爭貨物之買賣事宜均係被告庚ＯＯ接洽，其並不清楚系爭貨物究竟是賣給何人（見本院九十三年一月十三日準備程序筆錄及九十三年二月六日言詞辯論筆錄）等語，又系爭貨物係以佳Ｏ公司名義向原告購買，而佳Ｏ公司為被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ及訴外人林Ｏ敦等四人所籌設，均已如前述，且被告庚ＯＯ亦陳稱：被告己ＯＯ為休Ｏ小站公司之經理，與其負責處理佳Ｏ公司之事宜，原告因此方認識被告己ＯＯ等語（見本院九十三年二月六日言詞辯論筆錄），足認被告己ＯＯ並無投資佳Ｏ公司擔任股東。是被告己ＯＯ既非佳Ｏ公司之股東，原告復未提出其他證據證明被告己ＯＯ另行與佳Ｏ公司共同購買系爭貨物，其主張依買賣關係請求被告己ＯＯ共同給付系爭貨款尚欠部分八十八萬二千五百二十元等語，尚屬無據。
　　六、綜上所述，本件被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ為未成立之佳Ｏ公司之股東，其等三人就佳Ｏ公司對於原告系爭貨物尚欠之價金八十八萬二千五百二十元，自應負連帶責任，從而，原告依買賣之法律關係，請求被告被告庚ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ三人給付系爭貨物尚欠價金八十八萬二千五百二十元等語，為有理由，應予准許。至被告己ＯＯ並非佳Ｏ公司之股東，且原告復未舉證證明被告己ＯＯ與佳Ｏ公司共同購買系爭貨物，其依買賣之法律關係請求被告己ＯＯ共同給付系爭貨款尚欠部分八十八萬二千五百二十元等語，為無理由，應予駁回。
　　據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條
　　第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中　華　民　國九十三年　二　月　二十日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法　官　張恩賜
法　官　許秀芬
法　官　戴博誠
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十三年　二　月　二十日
法院書記官　蔡秀珍

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2-2-18-25.【裁判字號】90,訴,3430【裁判日期】910107【裁判案由】給付貨款　§681


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度訴字第三四三Ｏ號】
原　　　告　美商美國新Ｏ股份有限公司台灣分公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　丙ＯＯ
送達代收人　丙ＯＯ
被　告　林Ｏ財即金Ｏ西.
被　告　丁ＯＯ
　　右當事人間給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告乙ＯＯ應給付原告新台幣伍拾貳萬捌仟貳佰陸拾捌元及自民國九十年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告乙ＯＯ負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決被告乙ＯＯ及丁ＯＯ，應連帶給付原告新台幣伍拾貳萬捌仟貳佰陸拾捌元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔。
　　二、陳述：(1)、被告乙ＯＯ，自民國九十年九月七日起陸續向原告購買藥品，共計新台幣（以下同）四十五萬零七十八元，有發貨明細單為證，且被告林Ｏ財先前向原告購買藥品而開立用以支付貨款之支票，計七萬八千一百九十元，亦因存款不足遭退票，有退票理由單為證，被告共積欠原告五十二萬八千二百六十八元整，查金Ｏ西藥房現已停止營運，負責人林Ｏ財亦不知去向，被告丁ＯＯ為金Ｏ西藥房之合夥人，有金Ｏ西藥房營利事業登記資料為憑，其對上述債務自應負連帶清償責任。(2)、爰依民法第三百六十七條、第六百八十一條、第二百七十三條之規定，准判決如原告訴之聲明。
　　三、證據：提出發貨明細表十紙、支票及退票理由單一紙、金Ｏ西藥房營利事業登記資科一紙（均影本）。
乙、被告方面：被告乙ＯＯ及丁ＯＯ二人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告乙ＯＯ及丁ＯＯ二人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告起訴主張：被告林Ｏ財、丁ＯＯ係合夥人，合夥在高雄市苓雅區ＯＯ路二一八號經營金Ｏ西藥房。嗣被告林Ｏ財於九十年間起，陸續以金Ｏ西藥房之名義，向原告購買藥品，林Ｏ財曾簽發以自己為發票人、彰化商業銀行前鎮分行為付款人、票號ＰＢ0000000號、面額七萬八千一百九十元之支票一紙交付原告以為部份買賣價金之支付，且陸續進貨，然上開票據於九十年十月三十一日因存款不足而退票，嗣後林Ｏ財即未再給付任何貨款或交付任何票據，而丁ＯＯ為金Ｏ西藥房之合夥人等情，已據原告提出發貨明細表十紙、以林Ｏ財為發票人、彰化商業銀行前鎮分行為付款人、票號ＰＢ0000000號之支票暨其退票理由單一紙、金Ｏ西藥房營利事業記資科一紙為證。
　　三、稱合夥者謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，前項出資得為金錢或他物，或以勞務代之，民法第六百六十七條定有明文。另合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，合夥財產不足清償合夥之債務時，該合夥人對於不足之額亦連帶負其責任，最高法院二十六年度上字第九七一號著有判例。
　　四、又按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第三百四十五條第一項、第一百九十九條第一項定有明文。又債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利；另凡以自己名義與人結約為債務之負擔者，無論實際享用債權金額之人為何人，對於債權人當然負契約當事人之責任，最高法院四十三年臺上字第九九號、十八年上字第一八三一號等判例意旨可資參照。經查：系爭買賣契約係被告林Ｏ財以合夥事業金Ｏ西藥房之名義與原告訂立，所訂購之藥品亦送往高雄市苓雅區ＯＯ路二一八號金Ｏ西藥房，由該金Ｏ西藥房之店內人員收受，此為原告所陳明在卷，亦有發貨明細單列明客戶「金Ｏ西藥房」在卷為憑，且被告林Ｏ財當時為金Ｏ西藥房執行業務之負責人，亦有金Ｏ西藥房之營利事業登記證在卷足考，林Ｏ財自有權限簽定系爭買賣契約，本件買賣契約名義上之當事人既為被告金Ｏ西藥房即林Ｏ財與原告，而原告已為貨物之交付，揆諸首揭判例及條文意旨，被告金Ｏ西藥房即林Ｏ財對原告當應負給付買賣價金之責，又買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高，仍從其約定利率。民法第三百四十五條第一項、第二百三十三條第一項分別定有明文。 被告乙ＯＯ經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，原告此部份之主張自堪信為真實。從而原告依買賣之法律關係，原告向締約當事人被告乙ＯＯ請求給付買賣價金五十二萬八千二百六十八元整及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
　　五、至於原告請求合夥人丁ＯＯ應連帶給付貨款云云，經查，被告丁ＯＯ僅為合夥事業金Ｏ西藥房之合夥人，並非買賣契約之當事人，原告依買賣契約請求其負連帶給付之責，並無憑據。次查，按合夥之債務應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足清償之額始負連帶清償之責任。故合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務負舉證之責（民法第六百八十一條，最高法院四十九年台上字第一一八號判例參照）。本件系爭貨款債務係屬合夥事業所負之債務，業如前述，則被告丁ＯＯ對該項債務僅就合夥財產不足清償部分負責而已，查前開林Ｏ財與丁ＯＯ所成立之合夥，尚未進入任何清算、解散程序等情，此觀卷附之營利事業登記證影本即知，亦為原告所不否認，足見林Ｏ財與丁ＯＯ之合夥關係尚未消滅。茲前開合夥既尚存在，則原告就合夥財產已不足清償合夥之債務，例如固定設備、存貨、營業使用權等現存價值多少等自應負舉證之責，本件原告並未舉出任何證據證明合夥財產已不足清償合夥債務，或林Ｏ財將清償多少債務等，參照前開說明，自不得逕訴請被告丁ＯＯ為給付（蓋不知其不足部分為多少），原告未經證實合夥財產不足清償合夥債務前逕行訴請合夥人即被告丁ＯＯ給付，於法洵屬無據。從而，本件原告依據買賣法律關係及合夥人應負連帶清償責任之法律關係，訴請被告丁ＯＯ給付其如訴之聲明所示，於法自有未洽，不應准許，應予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
　　七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年　一　月七　日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法　官　簡　志　瑩
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年　一　月七　日
書記官　李　梅　芬

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2-2-18-26.【裁判字號】91,訴,1787【裁判日期】910828【裁判案由】清償欠款　§681


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十一年度訴字第一七八七號】
原　　告　大Ｏ興業有限公司
法定代理人　丁ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
被　告　丙ＯＯ
　　乙ＯＯ
　　右當事人間清償欠款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告等應連帶給付原告新台幣捌拾伍萬元，及自民國九十一年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告共同負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳拾玖萬元供擔保後得假執行；被告如於假執行程序實施前以新台幣捌拾伍萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
　　二、陳述：
　　（一）、被告陳Ｏ章、丙ＯＯ係夫妻與乙ＯＯ為父母子關係，自民國（以下同）八十七年十一月間在高雄縣鳳山市ＯＯ路路一一二巷二六－一號共同開設「港Ｏ燒臘連鎖店」，加盟連鎖之商店多達五、六十間，遍及台南縣市、高雄縣市、屏東縣市員工多達近五百名，並約定各加盟連鎖店之人員由被告等集中管理財務即實施統收統支之制度，各連鎖店應於每日二時結帳後應將當日之銷售金額全部經銀行等金融機構匯入被告等指定之台灣合作金庫五甲分行0000000000000帳號，台灣土地銀行五甲分行000000000000帳號，台灣銀行五甲分行代號000000000－00，支票存款Ｏ三八八五七帳號同銀行一一八ＯＯ一、九Ｏ二二四－九號被告丙ＯＯ開設之存款帳戶，及台灣土地銀行五甲分行000000000000帳號被告乙ＯＯ存款帳戶，00000000000－0港Ｏ燒臘店帳戶，然後由被告等統一支付員工保險費、材料費、瓦斯款等營業支出。
　　（二）、被告等經營之港Ｏ燒臘店自八十八年十二月十八日起向原告購買桶裝瓦斯供應其加盟之連鎖店，並由被告丙ＯＯ簽發支票付款，其付款帳號與各連鎖店結帳後依約定匯入港Ｏ燒臘店被告丙ＯＯ開設之台灣銀行五甲分行係同一帳號，迄今尚欠新台幣（下同）八十五萬元未付。被告丙ＯＯ如無參與經營何以簽發支票支付港Ｏ燒臘連鎖店使用之瓦斯款給原告？被告乙ＯＯ若無參與經營何以開設銀行存款帳戶收受加盟連鎖店匯入之營收款項？
　　（三）、被告乙ＯＯ於八十九年十一月十三日分別購買鳳山市ＯＯ段一六三七地號、一五六九六建號，同段二六Ｏ五地號建物二筆，時價約值一千五百萬元，時僅二十一歲，竟有如斯鉅額資金足以購買高價不動產，令人難以置信，顯係將前揭連鎖店之營業收入予以挪用或事先隱匿財產之惡質行為不言而喻。
　　（四）、被告等共同經營港Ｏ燒臘店並僱用眾多員工，分佈各縣市之加盟店，由其管理支配，並委其收受供應商即原告供應之桶裝瓦斯，供被告等經營之港Ｏ燒臘店作為燃料，被告等即係共同買受人，對於出賣人，即有交付約定價金之義務。
　　（五）、合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之金額，連帶負其責任，民法第六百八十一條著有明文，最高法院四十九年台上字第七八九號判例要旨亦認為：上訴人對於被上訴人所經營之合夥商號已取得一萬五千元之執行名義，無論債之發生係基於何種原因，而在該確定判決未依再審程序變更以前，要難否認其合夥之債務，在合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額，不能不負連帶清償責任，查本件被告等人自八十七年十一月間在高雄縣鳳山市ＯＯ路一一二巷二六－一號共同開設「港Ｏ燒臘連鎖店」，惟並未為公司之登記，故其表現於外之經營型態，使一般社會大眾產生之信賴應屬於合夥關係，且從被告等共同參與員工之任免，財務之經營，並共享營利所得，其內部關係應屬於合夥，故依民法第六百八十一條之規定及右揭判例意旨所示，被告等應就合夥所生之債務負補充之連帶責任。
　　（六）、債務人等所經營之合夥事業於積欠原告新台幣捌拾伍萬元後，因合夥財產不足清償合夥之債務，且已惡性倒閉，已將位於鳳山市ＯＯ路一一二巷二六－一號工廠盤讓他人，故其合夥已顯不足清償合夥債務，應由合夥人即被告等就右揭債務負連帶清償責任。
　　三、證據：提出積欠瓦斯款明細，乙ＯＯ財產歸戶資料，未兌現支票，港Ｏ燒臘店團體保險保險人名冊，並聲請通知證人鄭Ｏ坤，方Ｏ霞，莊Ｏ鳳。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，被告願供擔保請准予免予假執行。
　　二、陳述：
　　（一）、原告主張被告丙ＯＯ與陳Ｏ章共同經營港Ｏ燒臘店乙事與事實不符。實際上丙ＯＯ平時在家照顧小孩，從未參與港Ｏ燒臘店之經營，因此丙ＯＯ並未積欠原告任何債務。
　　（二）、被告乙ＯＯ係丙ＯＯ之子，也未參與燒臘店經營，原告所指債務與其無關。至於原告所指高雄縣鳳山市之不動產，又非丙ＯＯ或陳Ｏ章所有，又何來脫產之議？
　　（三）、原告主張被告係與陳Ｏ章合夥並未舉證證明，不得僅以是配偶或父子關係即認係合夥。
　　（四）、縱被告二人在店內有指揮權，亦不能僅因在店內有指揮監督權即認係合夥。因總經理也是受僱，更何況二人僅是與負責之人陳Ｏ章親戚關係加以幫忙而已。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：被告二人為訴外人陳Ｏ章之妻與子，三人共同經營港Ｏ燒臘店，自八十八年十二月十八日起向原告購買桶裝瓦斯迄今尚欠八十五萬元貨款未付，乃本於買賣法律關係請求被告給付。被告則以該瓦斯欠款應為陳Ｏ章負責，被告僅是因親戚關係幫忙，並非合夥，無付款之義務等語置辯。
　　二、原告主張之事實業據其提出經簽收之送貨傳票一份、債務人積欠款項相關明細表一份、被告乙ＯＯ財產歸屬資料一份、支票影本二張為証，被告對於港Ｏ燒臘店有積欠八十五萬元之事實，亦不爭執。而訴外人陳Ｏ章即被告之夫及父就原告請求其給付系爭瓦斯款之支付命令，亦己確定在案，亦有本院九十一年促字第二七二三四號支付命令一份在卷足憑，從而本件港Ｏ燒臘店有積欠原告瓦斯款之事實，乃可認定。
　　三，本件二造有爭執者，厥在於被告二人是否應對前揭港Ｏ燒臘店所積欠之瓦斯貨款應負付款之責。經查：
　　（一）、港Ｏ燒臘連鎖店雖然並非公司之組織型態，但在組織上係採加盟連鎖之方式經營，在內部亦設有董事長、董事、總經理、執行副總經理，各加盟店之人員亦集體以港Ｏ燒臘店之名義納入團體保險，此為被告所不爭執，並據原告提港Ｏ燒臘店團體保險被保險人名冊一份在卷可稽，復經原在港Ｏ燒臘店擔任執行總經理之証人鄭明坤到庭証述：「我們公司並沒有正式登記為公司或商號，只有幾家登記有課稅稅籍，為了開據方便，及接受人家的查詢，所以董事長在幾家分店裏，會以不特定的人頭登記為負責人。而董事命我為公司的執行副總經理，乙ＯＯ是副董事長，丙ＯＯ及李Ｏ珍二人是董事，每個月的幹部會議，他們都要來參加，副董事長及二位董事均會不定期各到分店視察。。。。公司到桃園擴展業務簽約時，是我到機場接副董事長乙ＯＯ到桃園簽約的。。。。在業務上我要聽從他們的指揮監督，因為他們職階比我大。。。。」，由上証詞可知被告二人確係訴外人陳Ｏ章基於夫妻及父子之關係實際參與港Ｏ燒臘連鎖加盟店之經營無誤。
　　（二）、港Ｏ燒臘店資金運作係各店銷售金額全部經銀行等金融機構匯入該店指定之台灣合作金庫五甲分行0000000000000帳號，台灣土地銀行五甲分行000000000000帳號，台灣銀行五甲分行代號000000000－00，支票存款Ｏ三八八五七帳號同銀行一一八ＯＯ一、九Ｏ二二四－九號，而該帳戶之名義人即為被告丙ＯＯ所有，或匯入台灣土地銀行五甲分行000000000000帳號，該帳戶為被告乙ＯＯ所有，而陳Ｏ章本身並無帳戶，前揭帳戶乃用於港Ｏ燒臘店統一支付員工保險費、材料費、瓦斯款等營業支出之用，此為被告所不爭執，並據證人即員工方玉霞到庭證述明確。被告提供帳戶並參與經營之事實亦可認定。
　　（三）、被告乙ＯＯ共同參與港Ｏ燒臘店之經營，此亦經証人即該店之員工方玉霞到庭証稱：「。。。要聽命於丙ＯＯ及乙ＯＯ的指揮。。。。（乙ＯＯ）退伍後在台南的分店曾經指揮我們，工作要如何進行等。退伍後，他爸爸即將桃園的店交給他處理，而公司的經營額，也都是匯入乙ＯＯ的帳戶裏；之前公司開了三個戶頭，即丙ＯＯ、乙ＯＯ、陳秀芳等三個戶頭，後來要過年時，公司薪水發不出來，也是由乙ＯＯ與我們協調，看要如何支付給我們。。。。」（見九十一年七月十五日言詞辯論筆錄）。而丙ＯＯ則是負責該店財務收支及廠商請款之核章決定，此亦經販賣免洗餐具予該燒臘店之証人莊淑鳳到庭証述明確（見九十一年七月三十一日筆錄）。
　　（四）、綜上所述：港Ｏ燒臘店並非公司之組織而屬傳統家族型之企業組織，而被告丙ＯＯ、乙ＯＯ提供其自己本身名義之帳戶作為港Ｏ燒臘店收入與支出之運用，有盈餘時，亦是存於被告二人所提供之帳戶內，而由被告對之擁有支配權，在財務上被告二人對於該店之收入擁有控制權。又該組織員工之指揮督、分店之簽約、貨物購買價格之決定、員工薪資、廠商貨款之請領，甚至於經營不善後關於廠商貨款及員工薪資之給付，均由被告二人負責。被告二人在該組織內不但擔任重要職位，並提供帳戶以供資金週轉運用，並對內之員工有指揮監督、發放薪資之決定，對外並負責廠商請款，購買物品價格決定與業務拓展之工作，是被告二人確實參與該燒臘店之共同經營乃可認定。被告辯稱僅係受訴外人陳Ｏ章僱用並無決定權云云，與事實不符，不足採信。
　　四、本件被告對於港Ｏ燒臘店營業之用而向原告購買八十五萬元瓦斯之事實，並不爭執，惟辯稱被告二人並非買賣契約之當事人，然查被告二人係參與該店之共同經營已如前述，港Ｏ燒臘店因營業所負之債務，其法律效果應歸屬於共同參與之人，亦即買賣契約乃存在於出賣人與共同經營者之間，並非僅存於出賣人與訴外人陳Ｏ章之間，被告辯稱被告二人非契約當事人云云，尚非有據。
　　五、本件原告另主張依合夥關係請求被告負連帶清償貨款之責，惟合夥依民法第六百六十七條第一項之規定係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約，原告主張被告與訴外人陳Ｏ章為合夥關係，然未見舉証証明。又合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第六百八十一條訂有明文。本件縱認係合夥關係，亦未具原告就合夥財產不足清償合夥債務之前提事實，予以舉証証明。從而原告主張本於合夥關係而請求被告二人應連帶負清償之責，尚非有據。惟其主張連帶清償雖未能成立，但被告二人為本件貨款債務應負共同清償之責，已如前述，於應受判決事項之聲明無影響，乃併予敘明。從而，本件原告本於買賣之法律關係請求被告給付貨款八十五萬元及自雙方約定清償日起九十一年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五算之利息，乃屬合法，應予准許。
　　六、二造陳明願供擔保，聲請宣告或免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
　　七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　八　月二十八日
臺灣高雄地方法院民事庭鳳山分庭
法　官　陳樹村
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　華　民　國九十一年　八　月二十八日
法院書記官　康進福

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2-2-18-27.【裁判字號】89,訴,2574【裁判日期】900221【裁判案由】清償債務　§681


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十九年度訴字第二五七四號】
原　　告　甲ＯＯ
國民身.
訴訟代理人　莊乾城律師
複　代理人　乙ＯＯ　
被　　　告　丙ＯＯ　
　　右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決(1)被告應給付原告新台幣（下同）五十四萬零三百三十五元，及其中四十二萬九千二百九十五元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之九點七計算之利息；(2)願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告於民國（下同）八十五年間與原告一同開設服飾品「依Ｏ園精品名店」，原告出資七萬四千一百九十元，被告出資十萬五千六百元，並以原告名義向銀行貸款九十萬元，其中八十九萬元加入投資，共計一百零六萬九千七百九十元，兩人互約出資各半，是扣除原先出資額被告應負擔四十二萬九千二百九十五元（計算方式：0000000／0－000000＝四二九二九五）。被告於八十六年十一月退夥，積欠上述金額未還。另銀行貸款利率約百分之九點七自八十六年十二月起計息，每月被告須支付三千四百七十元之利息款項（計算方式為：四二九二九五×九。七％／一二＝三四七Ｏ）均由原告代為支付，自八十六年十二月起至八十九年七月止欠款加上代墊利息共計五十四萬零三百三十五元，原告曾要求調解，三次被告皆未到場，原告委託律師發函催告，被告仍拒絕清償。
　　（二）兩造當時是約定合夥，每人出資四十五萬元，因原告在台北上班，故服飾店負責人登記原告太太名義，但實際是原告與被告合夥，該一半之款項（即四十四萬五千元）係由被告向原告所借，被告依據借貸關係，應如數給付。再者，縱如依被告所辯，與原告非合夥關係，而原告借款九十萬元予被告及蔡Ｏ芬之合夥屬實，惟今合夥事業已結束，被告與另一合夥人應就債務負連帶責任，原告亦得請求被告清償全部借款債務九十萬元及其利息，而今原告請求之金額未超過此一金額，被告依連帶債務之法律關係亦應負責。
　　三、證據：提出錄音帶一卷、錄音帶譯文一份、律師函及回執影本一份、臺中市政府營利事業登記案件審查核准通知書影本二份、會算單影本一份、交易明細查詢單一件、放款歷史資料查詢一件、本票影本一件、還款明細查詢單一件為證，並聲請訊問證人蔡Ｏ男、蔡Ｏ鎮。
乙、被告方面：
　　一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）兩造從未約定出資經營共同事業亦未訂定任何契約，彼此間並無合夥關係，亦無消費借貸關係存在。原告之妻蔡Ｏ芬為被告小姑，原告與蔡Ｏ芬原本均在菜市場擺攤販售衣服，八十六年間蔡Ｏ芬力邀被告合夥開設服飾店，兩人遂合夥成立「依Ｏ園精品名店」。
　　（二）被告與蔡Ｏ芬於合夥之始，兩人互約以勞務出資，合夥事業所需資金則各本於能力支應。因此，服飾店開立後，由兩人輪流看店，被告負責白天班，蔡Ｏ芬則負責晚班。原告為蔡Ｏ芬之夫，其持房子貸款九十萬元，其中八十九萬元或用於店內裝潢約三十五萬元，或用於資金周轉，此係本於其等夫妻關係而將貸款用於服飾店，並非被告與原告間之約定，是以被告個人並未積欠原告任何債務。 　　（三）查被告與蔡Ｏ芬清算合夥之財產及負債時，蔡Ｏ芬就被告於八十七年四月曾出資二十四萬乙節，並未列入計算。當時其稱店內沒錢，要求被告將二十四萬元投入服飾店，其答應條件為由店內代被告支付車貸每月一萬六千元，不料僅付了八十七年六、七、八三個月即未支付。於八十六年十一月十一日被告退夥時，其與被告結算之對帳單亦僅針對應付款項討論並要求被告分攤二十萬元，當時兩人同意就原告之八十九萬元貸款及被告八十七年四月出資二十四萬元皆未列入計算，就店內現有設備、裝潢、存貨，亦未列入計算，而由被告在退夥後繼續經營服飾店　　兩年。若原告之八十九萬元為合夥債務，金額如此之鉅，蔡Ｏ芬豈有可能在會算時置之不理？
　　（四）蔡Ｏ芬為被告小姑，被告於七十六年間結婚，惟被告與先生感情不睦，原告要求被告夫家之人為證，證詞難期公允，且以常理論，若被告果有積欠原告任何金錢，其豈有可能遲至二年半之後才向被告催討？縱九十萬元是合夥債務，原告若要求被告連帶負責，亦須先結算合夥財產包括八十六年十一月當時之裝潢、設備及存貨價值，證明確實合夥財產尚有不足清償合夥之債務時，始能向被告求償，況且，該項求償亦須依民法第六百七十七條之規定，就分配損益之成數，亦應依各合夥人之出資比例為之，而被告否認與原告有合夥關係在先，則被告自無應負上揭法條規定之責。
　　（五）原告於八十九年九月二十八日所提之會算單，完全係原告之妻蔡Ｏ芬個人所寫，被告未曾見過，顯係原告臨訟製作，不足採信。被告完全否認此係結算合夥財產之會算單。
　　（六）縱九十萬元之債務是為合夥債務，原告欲要求被告連帶負責，則亦須先結算合夥財產包括八十六年十一月當時之裝潢、設備及存貨價值，證明確實合夥財產尚有不足清償合夥債務時，始能向被告求償。
　　三、證據：提出結算對帳單為證，並聲請訊問證人蔡Ｏ芬。
理　由
　　一、本件原告原起訴請求被告給付五十四萬零三百三十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣擴張訴之聲明為被告應給付原告五十四萬零三百三十五元，及其中四十二萬九千二百九十五元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之九點七計算之利息，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款相符，應予准許，合先敘明。
　　二、本件原告主張兩造於八十五年間一同合夥開設「依Ｏ園精品名店」，原告出資七萬四千一百九十元，被告出資十萬五千六百元，並以原告名義向銀行貸款九十萬元，其中八十九萬元投資於店內裝潢或作為資金週轉用，共計一百零六萬九千七百九十元，由兩人平分，扣除原告出資額後，被告尚應負擔四十二萬九千二百九十五元，而被告於八十六年十一月間退夥，尚積欠上開金額未償還，另銀行貸款利率約為年息百分之九點七，於八十六年十二月起計息，每月被告須支付三千四百七十元之利息均由原告代為支付，自八十六年十二月起至八十九年七月止欠款加上代墊利息共計五十四萬零三百三十五元。另如被告抗辯兩造間無合夥關係，則原告借款九十萬元與被告與蔡Ｏ芬之合夥，今合夥事業已結束，被告與另一合夥人仍應就合夥債務負連帶清償責任，爰本於消費借貸及連帶債務之法律關係請求被告給付如起訴聲明所示之金額等語。被告則以：兩造並無合夥關係，其係與原告之妻蔡Ｏ芬合夥經營「依Ｏ園精品名店」，且兩人間約定合夥事業所須資金各本於能力支付，而伊僅以勞務出資。原告為蔡Ｏ芬之夫，其持房子貸款九十萬元，此係本於其等夫妻間之關係而將貸款用於服飾店，並非被告與原告間之約定，是以被告並無積欠原告任何債務，且縱九十萬元為合夥債務，亦須先結算合夥財產，證明確實合夥財產不足清償合夥務時，始能向被告求償，況依民法第六百七十七條之規定，分配損益亦應就合夥之出資比例為之等語，資為抗辯。
　　三、經查：原告於八十五年間曾以其名義向銀行貸款九十萬元，並將其中之八十九萬元交給「依Ｏ園精品名店」，供作該店之裝潢等費用使用，被告自八十五年間起至八十六年十一月間止，有參與「依Ｏ園精品名店」之經營等情，業據原告提出交易明細查詢單一件、放款歷史資料查詢一件、本票影本一件、還款明細查詢單一件為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
　　四、茲兩造有所爭執者，乃係該「依Ｏ園精品名店」之合夥存在兩造間或係被告與原告之妻間，以及前開由原告所提供之八十九萬元，係借與被告個人或係上開合夥？分別說明如下：
　　（一）按該「依Ｏ園名店」之負責人原登記為被告名義，後於八十五年十一月十三日申請變更為原告之妻蔡Ｏ芬等情，有原告所提之臺中市政府營利事業登記案件審查核准通知書影本一件、台中市稅捐稽徵處核定稅額繳款書影本一件在卷可參，已難認原告與被告間就前開「依Ｏ園名店」有合夥關係；再者，證人即原告之妻蔡Ｏ芬復到庭證稱：「我與被告原在路邊攤賣衣服，後來我與被告談好在中美街找店面，合夥開服飾店，店面也是我與被告去租，。。。我與被告向原告借九十萬元，由原告向銀行貸款九十萬元，。。。之後再由我與被告陸續還款」等語（見本院八十九年九月十三日言詞辯論筆錄），證人蔡武男亦證稱：「被告與原告之妻蔡Ｏ芬原在第五市場賣衣服，後來兩人說要一起開服飾店」等語（見本院八十九年十二月六日言詞辯論筆錄），足見前開「依Ｏ園精品名店」之合夥關係，確係存在被告與原告之妻蔡Ｏ芬間；再參以由原告提出兩造均不爭執錄音內容（即兩造於八十九年四月二十五日之對話），原告在對話中亦對被告陳稱：「妳（按指被告）不要先入為主，我今天可以高高在上，我是你們的債權人，我這樣說並不過份」、「問題是錢多少我並不清楚，你們當初是怎樣算的，我只有手上數據」、「妳們（按指被告與原告之妻）二個終究是當事人有什麼不能談」等語，亦有原告所提之錄音譯文一件附卷可查，益見原告亦明知前開合夥關係係存在被告與原告之妻間，否則何以言及「我是你們的債權人」、「妳們二個終究是當事人有什麼不能談」等語，故而，原告主張前開「依Ｏ園精品名店」之合夥關係，係存在兩造間云云，顯非事實，自不足採信。至於證人蔡水鎮雖到庭證稱：「兩造確實有合夥經營依Ｏ園精品名店」等語,惟其於同日經本院詳以訊問後，復證稱：「該服飾店是由原告貨款讓其妻經營或原告自己經營我就不清楚」等語（見本院八十九年九月十三日言詞辯論筆錄），足見證人蔡水鎮對於係原告或係原告之妻與被告合夥之事，並不清楚，自難憑證人蔡水鎮之證詞，即為原告主張有利之認定。而證人蔡Ｏ芬所證：伊與原告是夫妻，故伊與被告合夥即等於原告與被告合夥，伊等三人均有談合夥的事情等語，則純屬證人之意見，自不能據此即謂兩造間亦存有合夥關係。又被告後改辯稱，其與原告之妻間並無合夥關係，僅係受僱於原告之妻等語，核與前開被告曾登記為「依Ｏ園名店」負責人之實情不符，且與其原先主張不符，應非事實，自不足取。本件前開「依Ｏ園名店」之合夥關係，確係存在於被告及原告之妻間，應屬無疑。
　　（二）次查：原告主張被告個人向其借款四十四萬五千元一節，為被告所否認，則原告自應就被告個人有向其借款四十四萬五千元之事實負舉證之責，茲原告就此未舉出任何證據，以實其說，自難信其此部分之主張為真。再者，前開由原告向銀行借貸之九十萬元中，其中八十九萬元係供作上開「依Ｏ園名店」裝潢、設備等使用，且其貸款至八十六年十一月間止亦係由「依Ｏ園名店」之收入所支付等事實，為兩造所不爭執，苟前開原告所主張之借款債務係由被告個人向原告所借，揆諸常理，豈有以合夥收入以支付償還之理？益見前開債務應係屬合夥債務無誤（此由被告及原告之妻以合夥收入來償還前開貸款自明），原告主張被告個人有向其借款四十四萬五千元云云，顯與事實不符，不足置信。從而，原告基於被告個人向其借貸之法律關係，訴請被告給付如其訴之聲明所載，於法自有未合，不應准許。至於被告雖抗辯原告係本於與另一合夥人蔡Ｏ芬之夫妻關係而自願投入該款項於兩人合夥之事業云云，然該筆項茍如其所辯，係由原告贈與合夥，則何須由合夥收入清償貸款之理？其此部分所辯悖於常情，亦不足採信。
　　五、按合夥之債務應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足清償之額始負連帶清償之責任。故合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務負舉證之責（民法第六百八十一條，最高法院四十九年台上字第一一八號判例參照）。本件系爭借款債務係屬合夥所負之債務，業如前述，則被告對該項債務僅就合夥財產不足清償部分負責而已，查前開由被告與原告之妻所成立之合夥，被告雖於八十六年十一月退出「依Ｏ園名店」事業之經營，惟兩造尚未經清算程序等情，為原告自認在卷（見本院九十年一月十八日言詞辯論筆錄），復為被告所不爭執，而該「依Ｏ園名店」之固定設備等現仍存在一節，並為兩造所不爭（另被告陳稱尚有存貨等語），足見被告與原告之妻之合夥關係尚未消滅，且其合夥尚有合夥財產，應甚明確，而台中市政府註銷前開「依Ｏ園名店」之營利事業登記，係原告之妻向台中市政府申請，且僅係政府機關行政管理之措施，自不足供作被告與原告之妻間之合夥關係是否解散之依據，故而原告提出台中市政府之註銷登記通知書主張合夥已消滅一節，與事實不符，不足採信。茲前開合夥既仍有合夥財產存在（如固定設備、存貨、營業使用權等），則揆諸上開說明，原告就合夥財產已不足清償合夥之債務自應負舉證之責，本件原告並未舉出任何證據證明合夥財產已不足清償合夥債務，參照前開說明，自不得逕訴請被告為給付（蓋不知其不足部分為多少），原告未經證實合夥財產不足清償合夥債務前逕行訴請給付，於法洵屬無據。從而，本件原告依據消費借貸之法律關係，訴請被告給付其如訴之聲明所示，於法自有未洽，不應准許，應予駁回，至其假執行之聲請，因訴經駁回而失所附麗，應併予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
　　七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十年二月二十一日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法　官　李國增
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十年二月二十一日
書記官　王茵茵

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2-2-18-28.【裁判字號】93,訴,94【裁判日期】930429【裁判案由】合夥解散後之清算　§682


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第九四號】
原　告　甲ＯＯ
被　告　乙ＯＯ
　　右當事人間請求合夥解散後之清算事件，經本院於中華民國九十三年四月八日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳拾萬元。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
　　訴狀送達後有經被告同意之情形時，原告得為訴之變更；被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項分別定有明文。本事件起訴時原告原聲明請求：被告應提出於民國九十年間與原告合夥經營小珠寶生意之所有資產並進行解散後之清算；嗣原告於九十三年三月三十一日提出民事補充理由狀，改聲明為請求被告應給付原告新台幣（下同）六十四萬三千七百五十元，固為訴之變更，惟被告對原告訴之變更並未表示異議，而為本案之言詞辯論，本件訴之變更應予准許。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
　　一、原告起訴主張：被告原經營珠寶之生意，因景氣不佳而歇業，於九十年十一月間向原告遊說，由原告出資新台幣（下同）五十萬元，被告以八十七件成品折抵三十萬元為資金，以五對三之比率合夥經營小珠寶生意，原告遂於同年十一月十六日、廿七、廿九日三次，將總額五十萬元資金匯入被告在華僑銀行民權分行所開之（00000000000000）帳戶，八十七件成品亦交由被告保管，由被告負責經營合夥之生意，而被告之出資於同年十二月一日始入帳，即被告於同年十二月一日始取得合夥人之身份，合夥亦自同年十二月一日才正式營運，在此之前被告所有之行為與合夥完全無關，其所有開支應自行負責，合夥嗣於九十一年一月廿二日解散，期間未逾二個月，被告支領兩個月薪資九萬元，此外，原告並未同意僱用訴外人陳裕仁，其已支領之薪資計十二萬五千元應屬虛報，合夥總資產為一百萬元，清償債務二十萬元，支付薪資九萬元，尚賸餘七十一萬元，依五對三之投資比例，原告應可分得四十四萬三千七百五十元之出資；另被告於九十一年一月四日向原告借款二十萬元供合夥使用，未約定清償期，該部分款項被告亦應併予返還。為此爰依合夥之法律關係請求被告返還合夥出資四十四萬三千七百五十元，併依消費借貸之法律關係請求被告返還原告二十萬元借款等語。並聲明：被告應給付原告六十四萬三千七百五十元。
　　二、被告就原告請求返還消費借貸款部分，逕為訴訟標的之認諾；就返還合夥出資部分，則以：本件合夥係因原告拒絕清算故至今尚未清算完畢，其對於合夥之請求應無理由語資為抗辯，該部分並聲明：判決駁回原告之訴。
貳、得心證之理由
　　一、返還消費借貸款部分：
　　（一）當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。本件被告就原告請求返還消費借貸款部分，於本院九十三年四月九日行言詞辯論時，逕為訴訟標的之認諾，依上開法條，自應本於認諾為其敗訴之判決。
　　（二）本判決關於消費借貸款部分，係本於被告認諾所為之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款規定，應依職權宣告假執行。
　　二、返還合夥出資部分：
　　（一）民法第六百八十二條第一項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定自明（最高法院八十六年度台上字第二九九五號）
　　（二）兩造間之（隱名）合夥迄尚未清算，為兩造所互不爭執（參照本院九十三年四月九日言詞辯論筆錄），則該（隱名）合夥既尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知。則上訴人本於合夥之法律關係，訴請被告返還合夥出資，顯有未合，應予駁回。
　　參、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
　　據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第一款，判決如主文。
中華民　國九十三年　四　月　二十九　日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
法　官　劉長宜
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華　　民國九十三年四　月　二十九　日
法院書記官

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2-2-18-29.【裁判字號】89,訴,460【裁判日期】890523【裁判案由】給付工程款等　§682


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【八十九年度訴字第四六Ｏ號】
原　告　　　甲ＯＯ
被　告　　　立Ｏ營造有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決（一）被告應給付原告新台幣（下同）七十七萬六千元，及自起訴狀送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息，（二）被告應給付原告三百萬元，及自起訴狀送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息，（三）訴訟費用由被告負擔，（四）原告願供擔保請准予假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告於民國八十七年六月間，與原告及訴外人黃Ｏ熙合作承包高雄縣政府樟山農路災害修復工程，三方約定由原告支出工程款，黃Ｏ熙支出押標金，被告出牌承攬，待工程完畢，驗收通過後，由被告代向高雄縣政府領回工程款及押標金，再轉還給原告及黃Ｏ熙。然上開工程業於八十七年十月已完工，且經驗收通過，被告於八十八年一月二十三日即從高雄縣政府會計課將七十七萬六千元工程款全部領走。惟至今，被告卻未依約給付上開金額於原告，反將全數侵吞己有，故依工程合約被告自應給付上開工程款於原告。
　　（二）被告自八十七年二月起，因無法給付給下包，故透過訴外人乙ＯＯ陸續以工程所需週轉為由向原告借貸三百萬元，迄今亦未償還任何款項，此有台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第六六Ｏ一號偵訊中，被告亦坦承向原告借款三百萬元可資為證。故依該借貸關係，既是未定期限之消費借貸關係，原告以起訴狀代催告要求被告返還上開借款，被告自應依約返還。
　　（三）原告跟被告、黃Ｏ熙是合作關係，之前有做過三、四次，由被告出牌標工程，標到之後，工程由原告承包，黃Ｏ熙出押標金。而本件係被告向縣政府承包工程，找原告去做，原告再找下包做。本件當初合作時有講明，由被告出牌標工程，工程結束之後被告去領工程款，領到後交給原告。領到工程款之後再分配利潤，利潤的分配是扣除營業稅、營所稅及原告給付給下包之工程款之外，其餘款項由原告、被告、黃Ｏ熙三人算清楚後，再均分利潤。現因被告工程款尚未交付原告，故無法分配利潤。
　　（四）借款是乙ＯＯ向原告借的，共借三百萬元，因乙ＯＯ公司的票軋不過來向我借的。
　　（五）本件只有口頭約定，但原告與被告及黃Ｏ熙就契約之必要之點（工程名稱、金額、報酬之給付及當事人應負之權利義務）均明白約定，該契約成立，實無庸置疑。且查民法或其他有效法令均未強制規定本件之工程契約及借貸契約須以要式訂立始生效力下，原告已提出高雄縣政府民政局包商估價單及存簿影本，且依被告法定代理人乙ＯＯ於台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第六六Ｏ一號偵訊中亦坦承與原告共同承攬本件系爭樟山農路修復工程，亦可補強本件契約存在之真實性及證據力。
　　三、證據：提出匯款轉帳內頁影本一份、台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第六六Ｏ一號不起訴處分書、立人營造有限公司變更登記事項卡一份、戶籍謄本一份、借款單一份、請款單一份、支票票根四張、高雄縣政府民政局包商估價單一份、立人營造借款明細表一份為證，並聲請訊問證人黃Ｏ熙、陳Ｏ欽。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　丙、本院依職權調閱台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第六六Ｏ一號卷宗。
理　　由
　　甲、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、工程款部分：
　　原告主張被告於八十七年六月間，與原告及黃Ｏ熙合作承包高雄縣政府樟山農路災害修復工程，三方約定由原告支出工程款，黃Ｏ熙支出押標金，被告出牌承攬，且約定待工程完畢，驗收通過後，則由被告代向高雄縣政府領回工程款及押標金，再轉還給原告及黃Ｏ熙。上開工程業於八十七年十月完工，且經驗收通過，被告於八十八年一月二十三日從高雄縣政府會計課將七十七萬六千元工程款全部領走，惟未依約定交付原告之事實，雖據其提出台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第六六Ｏ一號不起訴處分書、借款單一份、請款單一份、支票存根四張、高雄縣政府民政局包商估價單一份，並舉證人黃Ｏ熙為證。惟查：
　　（一）原告所提出之借款單一紙及請款單一紙上僅記載借款人為「陳Ｏ欽」、「黃Ｏ美」，而四紙支票存根上記載受款人為「陳Ｏ欽」、「南Ｏ企業行」，並無被告與原告間金錢來往之記載，有前開借款單、請款單、支票存根為憑，另蓋有立人公司印章之高雄縣政府民政局包商估價單上亦僅載有被告與高雄縣政府就桃源鄉ＯＯ路及支線災害工程之估價情形，是並無法自原告所提上開資料證明其與被告間有前開約定。
　　（二）原告及證人黃Ｏ熙雖於本院均稱與被告間有合作之關係，惟經本院依職權調閱台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第六六Ｏ一號偵查卷宗，原告於告訴狀中稱：「被告乙ＯＯ係立人營造公司負責人，其於民國（下同）八十七年六月和告訴人甲ＯＯ合夥向高雄縣政府承包樟山農路災害修復工程」等語，證人黃Ｏ熙於偵訊中證稱：「當時我們三人是合作，由歐（即乙ＯＯ）之工程牌標工程，押標金我出，下包工程是甲ＯＯ出」等語，是原告合作之對象究係被告立人公司或乙ＯＯ，原告及證人先後所述不一。再就利潤分配方面，原告於本院陳述：「扣除營業稅、營所稅及原告給付給下包之工程款之外，其餘款項由原告、被告、黃Ｏ熙三人坐下來算清楚，三人均分利潤」等語，惟證人黃Ｏ熙於本院證稱：「（當初有無提到如何分配利潤？）沒有」、「由無提到營業稅、營所稅由立人營造負擔？）沒有談到」等語，於台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第六六Ｏ一號案件偵訊中證稱：「目前押標金有退還給我，我應得六、七萬分派盈餘，他（指乙ＯＯ）也沒交我」等語，是證人黃Ｏ熙證言前後矛盾，且與原告前開陳述不同，是其證言自不得採。綜上所述，並無何證據足資證明原告與被告間有合作承包高雄縣政府樟山農路災害修復工程而於被告收取工程款後須交付原告之約定。
　　（三）又按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」，民法第六百八十二條第一項定有明文，原告既於本院審理中陳述：「因為這工程是我承作，我們只是合作關係，且當初也講好領到工程款要交給我，我們三人再坐下來分配利潤」等語，則原告欲就合夥財產盈餘分派部分請求，自亦應待合夥財產計算扣除債務後才得請求，尚不得逕予請求交付合夥事業所得之款項，從而原告依雙方有合作關係之工程契約之法律關係請求被告給付工程款七十七萬六千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
　　二、借款部分：
　　原告主張被告自八十七年二月起，因無法給付下包，故透過乙ＯＯ陸續以工程所需週轉為由，向原告借貸共三百萬元款項，迄今未還之事實，雖據其提出匯款轉帳內頁影本一份、立人營造借款明細表一份、台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第六六Ｏ一號不起訴處分書為證。惟查：原告於本院審理時自陳：「（借款是何人向你借？）是乙ＯＯ，因他公司的票軋不過來向我借的」，其向台灣高雄地方法院檢察署提出告訴時，亦稱：是乙ＯＯ借的等語，核與乙ＯＯ於偵查中所稱：有向原告借款，但確實多少不知等語相合，足見向原告借款者係乙ＯＯ，而非被告立人公司。按法人與自然人在法律上為各自獨立之個體，各自享有權利義務。法人雖可由其法定代理人以法人之名義為法律行為，惟究與該法定代理人以自己名義為之者不同，自不得相互混淆。綜上，顯係乙ＯＯ向原告借貸而非被告向原告借貸，從而原告依消費借貸之法律關係請求被告給付借款三百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
　　三、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
　　四、本件判決事證已臻明確，原告其餘攻擊方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。 結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國八十九年　五　月二十三日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法　官　黃蕙芳
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　華　民　國八十九年　五　月二十三日
法院書記官　倪金漢

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2-2-18-30.【裁判字號】93,訴,726【裁判日期】940215【裁判案由】塗銷抵押權登記　§682.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第七二六號】
原　　告　　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　林俊雄律師
被　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　朱文財律師
　　　　　陳瑾瑜律師
複　代理人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國九十四年一月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告主張：兩造於民國八十八年間合夥向訴外人賴Ｏ南借「上Ｏ營造有限公司」（以下簡稱上Ｏ公司）營造廠牌，標得南投縣政府「瑞草橋下游右岸災修工程」，並約定賴Ｏ南向南投縣政府領取每期工程款支票並以上Ｏ公司之帳戶提示，扣除百分之十之借牌費用後，其餘工程款應返還予兩造，賴Ｏ南對兩造之合夥負有給付其所代收之工程款義務。賴Ｏ南另對原告個人享有債權，然依民法第六百八十二條第二項規定，不得與其對兩造合夥所負之債務抵銷，賴Ｏ南自八十九年起陸續領得工程款，並對原告主張之抵銷不生效力，賴Ｏ南對兩造合夥所負之債務並未清償，原告亦不依合夥分析財產計算之結果對被告負有給付工程款之義務。而原告於八十九年十一月十四日以如附表所示之不動產設定普通抵押權為擔保向賴Ｏ南借款新台幣（下同）二百萬元，惟賴Ｏ南未給付款項，兩造及賴Ｏ南遂於九十年四月十七日協議原告將抵押權移轉予被告，賴Ｏ南始付款，原告不疑有他，乃於九十年五月廿四日將抵押權移轉登記予被告，詎賴Ｏ南仍未交付借款，則原抵押債權不存在，而如前所述，原告對被告亦未負任何債務，系爭抵押權更無所附麗，為此起訴請求被告塗銷系爭不動產所設定之二百萬元抵押權。並聲明：被告應將附表所示不動產所設定二百萬元之抵押權登記予以塗銷。
　　二、被告抗辯：兩造合夥施作系爭工程，合夥事務所生之債權債務即應與原告個人之債權債務無涉，然八十九年間訴外人賴Ｏ南陸續領得工程款後，即以之抵銷原告個人對其之債務，以代支付原告工程款，此雖與民法第六百八十二條第二項規定有違，然因尚非違反強制或禁止規定，抵銷仍生效力，且民法第六百八十二條第二項規定係為求保護合夥財產，以達合夥之共同目的而設，僅因抵銷行為而對於合夥財產之權利受有損害之被告得引為抗辯，被告未為主張，則賴Ｏ南確實已將系爭工程款以抵銷方式清償完畢；嗣兩造於八十九年十月十六日對帳，確認原告尚積欠被告工程款九百三十七萬元，而因原告無法給付，兩造與賴Ｏ南於八十九年十一月一日進行協商：原告向賴Ｏ南借四百萬元先行償還被告，另五百三十七萬，其中二百萬元仍由原告以系爭不動產設定普通抵押權為擔保向賴Ｏ南借支，其餘三百三十七萬元則由原告簽發支票償還。同年十一月三日賴Ｏ南依協商約定匯款四百萬元予被告，另二百萬元，抵押權已設定登記，然因原告前欠賴Ｏ南債務甚多，賴Ｏ南不願再借款予原告，而未履行。三人遂又於九十年四月十七日協議塗銷賴Ｏ南之抵押權，重新設定系爭抵押權予被告，擔保被告對原告前述二百萬元債權，並已完成登記，被告二百萬元之債權於抵押權設定之前即已存在，且迄今未受清償，原告訴請塗銷抵押權無理由。並聲明：原告之訴駁回。
　　三、兩造不爭執之事實
　　(一)兩造於八十八年間合夥向訴外人賴Ｏ南借上Ｏ公司營造廠牌，標得南投縣政府系爭工程，雙方並約定賴Ｏ南向南投縣政府領取每期工程款支票並以上Ｏ公司之帳戶提示，扣除百分之十之借牌費用後，其餘工程款應返還予兩造。
　　(二)被告就系爭工程應得之工程款為一千六百九十三萬八千八百九十二元，經兩造於八十九年十月十六日彙算結果，被告尚有九百三十七萬元工程款未領得。兩造復與賴Ｏ南於同年十一月一日進行協商：原告向賴Ｏ南借四百萬元先行償還被告，另五百三十七萬，其中二百萬元仍由原告以系爭不動產設定普通抵押權為擔保向賴Ｏ南借支，其餘三百三十七萬元則由原告簽發支票償還。同年十一月三日賴Ｏ南依協商約定匯款四百萬元予被告，另二百萬元，雖抵押權已設定登記，然因原告前欠賴Ｏ南債務甚多，賴Ｏ南不願再借款予原告，而未付款。
　　(三)兩造與賴Ｏ南於八十九年十一月一日及九十年四月十七日就三人間之債權債務關係有過協商。
　　四、得心證之理由：
　　兩造厥有爭執者，為上Ｏ公司負責人賴Ｏ南以應給付予兩造之工程款與原告對賴Ｏ南之欠款為抵銷，是否生給付工程款之效力？原告是否有對被告給付工程款之義務？系爭抵押權究係移轉登記予被告擔保原告對賴Ｏ南原欲借款之二百萬元？抑或重新設定予被告，擔保原告應給付被告之其中工程款二百萬元？查：
　　(一)雖民法第六百八十二條第二項規定，對於合夥負有債務者，不得以其對於任何合夥人之債權與其所負之債務抵銷。而訴外人賴Ｏ南將交付所代收工程款之債務，與其對原告個人享有債權主張抵銷。惟按合夥之決議，除合夥契約別有約定外，應以合夥人全體之同意為之，民法第六百七十條定有明文。又按民法第六百八十二條第二項之規定並非屬強行規定，若經合夥人全體同意抵銷，亦非不可，因斯乃屬公同共有物之處分問題，自得本於全體合夥人之同意為之，此觀諸同法第六百七十六條、第六百七十七條合夥人得於合夥關係存續中進行合夥之決算及分配利益之規定，亦可得致相同結論。合夥於清算前並非不得為合夥之決算及利益分配。就系爭工程被告應得之工程款為一千六百九十三萬八千八百九十二元，既經兩造於八十九年十月十六日彙算，被告尚有九百三十七萬元工程款未領得。兩造復與賴Ｏ南於同年十一月一日進行協商：原告向賴Ｏ南借四百萬元先行償還被告，另五百三十七萬，其中二百萬元仍由原告以系爭不動產設定普通抵押權為擔保向賴Ｏ南借支，其餘三百三十七萬元則由原告簽發支票償還。則兩造就合夥事務，業於訴外人賴Ｏ南已將交付所代收工程款之債務，與其對原告個人享有債權主張抵銷之前提下為合夥之決算及利益分配。依上說明，因民法第六百八十二條第二項規定並非強制或禁止規定，兩造既均未再爭執，前開訴外人賴Ｏ南之抵銷仍生效力，即應認訴外人賴Ｏ南實已將系爭工程款以抵銷方式清償完畢，原告並因兩造前開合夥之決算及利益分配而負擔該決議之債務。原告主張該抵銷不生效力，原告亦不依合夥分析財產計算之結果對被告負有給付工程款之義務云云，即屬無據。
　　(二)就系爭抵押權設定所擔保之債權，雖證人即辦理抵押權設定登記之代書陳Ｏ珠於本院結證：八十九年那一次抵押權設定，是丙ＯＯ及賴Ｏ南共同委託我辦理，丙ＯＯ告訴我他要將不動產設定給賴Ｏ南，抵押權為二百萬元，我即依他們的委託辦理該抵押權的設定，但我不知道該抵押權是要擔保何債權，他們兩人也未告訴我，至於九十年五月二十四日設定的抵押權，是兩造及賴Ｏ南找我去賴Ｏ南的辦公室請我辦理，賴Ｏ南告訴我，前開所設定的二百萬元抵押權要讓給乙ＯＯ，我即依他們的要求辦理抵押權設定給被告等語，惟該證人並又結證：當時賴Ｏ南稱抵押權要讓給被告，但是要求原先設定的抵押權要塗銷，所以基於代書的立場，我即將先前所設定給賴Ｏ南的抵押權塗銷，再重新設定二百萬抵押權給被告，但是我不知道該設定給被告的抵押權是擔保何債權等語。是證人陳Ｏ珠既不知曉系爭抵押權係擔保何債權，自無從憑其證言為有利於原告之認定。再證人賴Ｏ南並於本院結證：原告原本要向我借款六百萬元還給被告，但後來我只借給原告四百萬元，原告所以會在八十九年設定二百萬元抵押權，是要擔保剩下尚未交付的二百萬元借款，但因原告一直未開票給我作為憑證，所以我即未再借給原告該二百萬元，後來因為原告欠被告工程款，被告即向我要求：既然我未借款二百萬元給原告，應將該抵押權塗銷，由原告設定給被告二百萬元抵押權，以擔保原告欠被告的工程款，所以兩造及我即找陳代書辦理抵押權設定事宜。：：會與兩造協談，是因為被告要向原告要錢，而原告又要向我借錢，所以三人才會有錄音帶譯文的協談等語。雖原告否認證人賴Ｏ南之證言。惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院著有五十三年度台上字第二六七三號判例意旨足資參照。證人賴Ｏ南之證言，並無證據足認為虛偽，已難認有不實，且該證人復經結證，更難認有虛偽。再該證人之陳述，並與系爭抵押權乃重為設定，並非為抵押權讓與登記（參原告提出之土地建築改良物抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本及被告提出之土地登記資料）等事實相符，亦徵該證人之證言與事實相符，當為可採。自應認系爭抵押權乃重新設定予被告，並擔保原告應給付被告之其中前開工程款二百萬元。系爭抵押權既係為擔保兩造前開為合夥之決算及利益分配而原告對被告負擔該決議之二百萬元債務而設定，而原告復未曾清償此債務。則原告以系爭抵押權擔保之債權不存在為由，訴請塗銷系爭抵押權登記，求為判決：被告應將附表所示不動產所設定二百萬元之抵押權登記予以塗銷，即無理由，應予駁回。
　　五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中　華　民　國九十四年　二　月十五日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
法官　陳秋月
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十四年　二　月十五日
法院書記官

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2-2-18-31.【裁判字號】92,訴,255【裁判日期】920227【裁判案由】返還合夥出資　§683


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度訴字第二五五號】
原　　告　　甲ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　己ＯＯ
被　　告　　臺中縣私立兒Ｏ世Ｏ幼稚園
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　戊ＯＯ
　　　　丁ＯＯ
　　右當事人間請求返還合夥出資事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告甲Ｏ新臺幣壹佰貳拾陸萬伍仟柒佰捌拾陸元，應給付原告乙Ｏ新臺幣壹佰壹拾柒萬伍仟参佰柒拾参元，及均自民國九十二年一月十三日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告甲Ｏ、乙Ｏ各負擔二十分之一。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告甲Ｏ新臺幣（下同）壹佰肆拾萬元，應給付原告乙Ｏ壹佰参拾萬元，及均自民國九十二年一月十三日起至清償日止，各按週年利率百分之五計算之利息。
　　二、陳述：原告二人與訴外人即原告之父己ＯＯ原均係被告幼稚園之合夥人，出資額各為一股（即一百萬元），上開合夥原推舉訴外人戊ＯＯ為設立人，另依合夥成立時之約定，有關幼稚園重大事件如設備增資或其他投資，需經由全體出合夥人共同協商決定，但被告卻擅自改由訴外人丙ＯＯ擔任負責人，且拒不公佈合夥事業之損益，原合夥人即原告之父己ＯＯ乃將其原出資額一百萬元中之三十萬元贈與訴外人李Ｏ翰（另經鈞院以九十一年度訴字第一Ｏ七八號民事判決被告應返還出資予訴外人李Ｏ翰），另四十萬元贈與原告甲Ｏ，所餘三十萬元則贈與原告乙Ｏ，故原告甲Ｏ之出資額計為一。四股（即一百四十萬元）、原告乙Ｏ之出資額則為一。三股（即一百三十萬元），又因合夥事業交由訴外人丙ＯＯ負責後，營運未達預期理想，原告二人乃於九十一年十月十一日發函全體合夥人聲明退夥，原告二人既已退夥，爰依民法第六百八十九條之規定，訴請被告返還原告二人之出資額，並均自九十二年一月十三日起至清償日止，各按週年利率百分之五計算之利息。
　　三、證據：提出被告幼稚園立案證書、合夥契約書、訴外人己ＯＯ於九十年十月二十三日所發臺中進化路郵局第三Ｏ八號存證信函、原告於九十一年十月十一日所發同郵局第二五Ｏ號存證信函、本院九十一年度訴字第一Ｏ七八號民事判決各一份及掛號函件收據二份為證（均為影本）
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：原告二人及訴外人李Ｏ翰均為訴外人己ＯＯ之子，其四人於八十九年四月五日與訴外人張素琴、丙ＯＯ、丁ＯＯ、李胡Ｏ枝、李Ｏ森、張Ｏ照、戊ＯＯ、李Ｏ欽、吳Ｏ芳、李Ｏ琴、楊Ｏ華、顏Ｏ貝、張Ｏ瑜等人合資創辦被告幼稚園，原告二人及訴外人李Ｏ翰與訴外人己ＯＯ允諾認股四股（計四百萬元），惟至八十九年十一月四日僅匯入股款三百七十九萬九千九百七十元，出資額尚不足二十萬零三十元，迄今亦未補足。訴外人己ＯＯ於九十年十月二十三日以臺中進化路郵局第三Ｏ八號存證信函聲明退出合夥，並將其名下之一股（計一百萬元）股份，分別贈與訴外人李Ｏ翰三十萬元，另四十萬元贈與原告甲Ｏ，所餘三十萬元則贈與原告乙Ｏ，惟訴外人己ＯＯ函中所言並不實在，且合夥所募集之股金已全數投入合夥事業幼稚園之硬體設備及校舍興建，所興建校舍之所有權，依合夥與校舍土地出租人間之租賃契約，登記於校舍土地出租人所指定之訴外人石建成名下，合夥事業僅取得使用權利至一百零四年二月十五日止，故股金已成為預付款，此為訴外人己ＯＯ所明知，加以合夥事業立案後，即受原告及訴外人己ＯＯ父子不合理騷擾，致合夥事業無法順利推動，目前仍在負債經營中，故被告已無多餘現金可供原告取回，且被告亦無原告所指之違失情事，加以其餘合夥人亦無力承受原告二人退夥之股份，故原告之訴並無理由。
　　三、證據：提出資金匯集狀況表、訴外人己ＯＯ於九十年十月二十三日所發臺中進化路郵局第三Ｏ八號存證信函、本院九十一年度訴字第一Ｏ七八號民事判決、上訴狀、租賃契約書、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第四四三號不起訴處分書、原告業已收取被告帳冊之相關資料各一份為證（均為影本）。
理　　由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項定有明文。查本件原告起訴原請求被告應連帶給付原告二人共二百七十萬元及自九十二年元月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於本院九十二年二月十三日言詞辯論期日以言詞聲明變更為被告應給付原告甲Ｏ壹佰肆拾萬元，應給付原告乙Ｏ壹佰参拾萬元，及均自九十二年一月十三日起至清償日止，各按週年利率百分之五計算之利息，核屬聲明之變更，被告未表示異議，且為本案之言詞辯論，視為同意，參諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
　　二、本件原告主張伊二人與訴外人即原告之父己ＯＯ原均係被告幼稚園之合夥人，出資額各為一股（即一百萬元），上開合夥原推舉訴外人戊ＯＯ為設立人，另依合夥成立時之約定，有關幼稚園重大事件如設備增資或其他投資，需經由全體出合夥人共同協商決定，但被告卻擅自改由訴外人丙ＯＯ擔任負責人，且拒不公佈合夥事業之損益，原合夥人即原告之父己ＯＯ乃將其原出資額一百萬元中之三十萬元贈與訴外人李Ｏ翰，另四十萬元贈與原告甲Ｏ，所餘三十萬元則贈與原告乙Ｏ，故原告甲Ｏ之出資額計為一。四股（即一百四十萬元）、原告乙Ｏ之出資額則為一。三股（即一百三十萬元），又因合夥事業交由訴外人丙ＯＯ負責後，營運未達預期理想，原告二人乃於九十一年十月十一日發函全體合夥人聲明退夥，原告二人既已退夥，爰依民法第六百八十九條之規定，訴請被告返還原告二人之出資額，並各自九十二年一月十三日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息等語。
　　三、被告則以原告二人及訴外人李Ｏ翰，均為訴外人己ＯＯ之子，其四人於八十九年四月五日與訴外人張Ｏ琴、丙ＯＯ、丁ＯＯ、李胡Ｏ枝、李Ｏ森、張Ｏ照、戊ＯＯ、李Ｏ欽、吳Ｏ芳、李Ｏ琴、楊Ｏ華、顏Ｏ貝、張Ｏ瑜等人合資創辦被告幼稚園，原告二人及訴外人李Ｏ翰與訴外人己ＯＯ允諾認股四股（計四百萬元），惟至八十九年十一月四日僅匯入股款三百七十九萬九千九百七十元，出資額尚不足二十萬零三十元，迄今亦未補足。訴外人己ＯＯ雖於九十年十月二十三日以臺中進化路郵局第三Ｏ八號存證信函聲明退出合夥，並將其名下之一股（計一百萬元）股份，分別贈與訴外人李Ｏ翰三十萬元，另四十萬元贈與原告甲Ｏ，所餘三十萬元則贈與原告乙Ｏ，惟訴外人己ＯＯ函中所言並不實在，且合夥所募集之股金已全數投入合夥事業幼稚園之硬體設備及校舍興建，所興建校舍之所有權，依合夥與校舍土地出租人間之租賃契約，係登記於校舍土地出租人所指定之訴外人石建成名下，合夥事業僅取得使用權利至一百零四年二月十五日止，故股金已成為預付款，此為訴外人己ＯＯ所明知，加以合夥事業立案後，即受原告及訴外人己ＯＯ父子不合理騷擾，致合夥事業無法順利推動，目前仍在負債經營中，故被告已無多餘現金可供原告取回，且被告亦無原告所指之違失情事，加以其餘合夥人亦無力承受原告二人退夥之股份，故原告之訴並無理由等語，資為抗辯。
　　四、按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓於第三人，但轉讓於他合夥人者，不在此限，民法第六百八十三條定有明文。次按，合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第六百八十六條第一項亦有明定。是合夥未定有存續期間者，各合夥人雖無特別之理由，亦得聲明退夥，其聲明退夥為單獨行為，無待他合夥人之承諾，衹須向他合夥人全體以意思表示為之即足(最高法院二十二年上字第二九六七號、十八年上字第九六號判例意旨參照)。經查：
　　（一）被告所屬合夥之原合夥人即原告之父己ＯＯ，於九十年十月二十三日以臺中通化路郵局第三Ｏ八號存證信函通知全體合夥人，將其原出資額一百萬元中之三十萬元贈與訴外人李Ｏ翰，另四十萬元贈與原告甲Ｏ，所餘三十萬元則贈與原告乙Ｏ一節，有原告所提出九十年十月二十三日臺中通化路郵局第三Ｏ八號存證信函一份及掛號郵件收件回執十三紙（均為影本）在卷可證，且為被告所未爭執，揆之前揭規定，原告本於合夥人地位，自他合夥人己ＯＯ處分別受讓三十萬元及四十萬元之出資額，依民法第六百八十三條但書規定，自無庸得其他合夥人之同意，是原告原告甲Ｏ之出資額計為一。四股（即一百四十萬元）、原告乙Ｏ之出資額則為一。三股（即一百三十萬元）。
　　（二）原告嗣於九十一年十月十一日以臺中進化路郵局第二五Ｏ號存證信函通知全體合夥人聲明退夥一節，亦為被告所不爭執，復有存證信函一份及掛號郵件收件回執十三紙（均為影本）在卷可參，而原告聲明退夥之存證信函均係於九十一年十月十一日送達其他合夥人，依民法第六百八十六條第一項規定，應於滿二個月即同年十二月十一日發生退夥之效力。被告所辯並無原告所指之違失情事存在等語，尚不足為拒絕原告退夥之合法事由。
　　（三）另按，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第六百八十九條第一項定有明文。故出資之返還，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最高法院八十年度台上字第二一九九號判決參照）。本件原告主張退夥時合夥財產先前結算結果每股之價值為九十五萬四千一百四十一元，此為被告所不爭執。
　　被告雖另以合夥所募集之股金已全數投入合夥事業幼稚園之硬體設備及校舍興建，所興建校舍之所有權依合夥與校舍土地出租人間之租賃契約，係登記於校舍土地出租人所指定之訴外人石建成名下，合夥事業僅取得使用權利至一百零四年二月十五日止，故股金已成為預付款，此為訴外人李智輝所明知，加以合夥事業立案後，受原告及訴外人己ＯＯ父子不合理騷擾，致合夥事業無法順利推動，目前仍在負債經營中，故被告已無多餘現金可供原告取回，加以其餘合夥人亦無力承受原告二人退夥之股份等語置辯。但查，被告所屬之系爭合夥事業固有其所提出之租賃契約可資證明合夥所募集之股金，已有部分用為幼稚園之校舍興建，所興建校舍之所有權，雖登記於土地出租人所指定之訴外人石建成名下，然合夥事業亦相對取得校舍土地之使用權利至一百零四年二月十五日止，則所投入之股金既因取得土地使用權利之對價，尚難認此部分財產不得列入原告所主張退夥時合夥財產計算範圍之內，被告此部分抗辯，難認有據。惟原告訴請被告按原出資額之全部返還，就合夥所受虧損部分而言，亦非可採。
　　（四）末查，依被告所提出為原告所不爭執之資金匯集狀況表內容觀之，原告及訴外人李Ｏ翰、己ＯＯ四人於八十九年四月五日與訴外人張素琴、丙ＯＯ、丁ＯＯ、李胡Ｏ枝、李Ｏ森、張Ｏ照、戊ＯＯ、李Ｏ欽、吳Ｏ芳、李Ｏ琴、楊Ｏ華、顏Ｏ貝、張Ｏ瑜等人合資創辦被告幼稚園時，渠四人合計允諾認股四股（計四百萬元），惟至八十九年十一月四日僅匯入股款三百七十九萬九千九百七十元，出資額尚不足二十萬零三十元，迄今亦未補足。是原告僅得請求被告依退夥時之財產狀況返還出資，且被告所抗辯原告迄未補足之股金應予扣除一節，核屬有據，五、綜上所述，原告退夥時合夥財產每股之價值僅為九十五萬四千一百四十一元。依原告先後取得之股份數一。四股及一。三股計算，其價值應各為一百三十三萬五千七百九十七元及一百二十四萬零三百八十三元（計算式：954141×1.4＝0000000，954141×1.3＝0000000）（元以下均四捨五入）。再依前述，原告二人及訴外人李Ｏ翰、己ＯＯ所合認之四股股數，合計僅繳納三百七十九萬九千九百七十元股金，尚不足二十萬零三十元，則原告所應繳納之股金不足部分，依比例計算應各為七萬零一十一元及六萬五千零一十元（計算式：200030×1.4÷4＝70011，200030×1.3÷4＝65010），是原告甲Ｏ、乙Ｏ所得分別請求被告返還之出資額應為一百二十六萬五千七百八十六元及一百十七萬五千三百七十三元（計算式：0000000–70011＝0000000，0000000–65010＝0000000）。另查，原告退夥已於九十一年十二月十一日發生效力。故本件原告訴請被告給付原告甲Ｏ一百四十萬元，應給付原告乙Ｏ一百三十萬元，及均自九十二年一月十三日起至清償日止，各按週年利率百分之五計算之利息；於被告應給付原告甲Ｏ一百二十六萬五千七百八十六元，應給付原告乙Ｏ一百一十七萬五千三百七十三元，及均自九十二年一月十三日起至清償日止，各按週年利率百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分所為請求，則非有據，應予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 　　七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。中　華　民　
國九十二年　二　月二十七日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法　官　林宗成
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十二年　二　月二十七日
法院書記官

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2-2-18-32.【裁判字號】89,訴,2233【裁判日期】891130【裁判案由】請求移轉登記　§683


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度訴字第二二三三號
原　告　戊ＯＯ
　　甲ＯＯ
右二人共同
訴訟代理人　周崇賢律師
被　告　丁ＯＯ　住.
　　乙ＯＯ　住.
　　丙ＯＯ住.
右一人
訴訟代理人　洪耀臨律師
　　　　黃璽麟律師
　　右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告丁ＯＯ應將坐落高雄縣大社鄉ＯＯ段六三地號面積Ｏ點一三八八公頃土地所有權八分之一，移轉登記與被告丙ＯＯ，再由丙ＯＯ將該八分之一所有權移轉登記與原告戊ＯＯ、甲ＯＯ各十六分之一。
　　（二）被告丙ＯＯ應將坐落高雄縣大社鄉ＯＯ段六四地號面積Ｏ點一二六六公頃土地所有權八分之一，移轉登記與被告許林，再由丙ＯＯ將該八分之一所有權移轉登記與原告戊ＯＯ、甲ＯＯ各十六分之一。
　　（三）訴訟費用由被告等負擔。
　　二、陳述：
　　（一）坐落高雄縣大社鄉ＯＯ段六三地號、六四地號田地（下稱系爭土地）目十四等　則農地，原為乙ＯＯ、丁ＯＯ、許Ｏ兵、張Ｏ丹、陳Ｏ生、蔡Ｏ明、林Ｏ榮、王Ｏ珠、丙ＯＯ等人於民國七十七年七月一日共同購得，因受修正前農業發展條例第三十條「每宗耕地不得分割及移轉為共有」之限制，乃全體同意以具自耕農身分之被告丁ＯＯ（系爭第六三地號）、乙ＯＯ（系爭第六四號）名義登　記，被告丙ＯＯ之應有部分各為八分之一。
　　（二）被告丙ＯＯ於民國八十八年一月二十五日簽立讓渡書（下稱系爭讓渡書），將上開系爭土地之應有部分，轉讓與原告二人，惟自農業發展條例於八十九年一月二十六日修正解除上述限制後，屢經原告催促，被告丙ＯＯ仍不為所有　權之移轉。
　　（三）經查債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，民法第二百四十二條載有明文，本件被告既於系爭二筆土地各有八分之一所有權，此由土地登記名義人丁ＯＯ、乙ＯＯ出具之切結書可證，且被告丙ＯＯ業已將該應有部分之所有權簽立系爭讓渡書轉讓與原告等，依民法第三百四十八條第一項規定，自有使原告取得所有權之義務，爰代位起訴如訴之聲明。
　　三、對被告抗辯之陳述：
　　（一）兩造確有移轉土地所有權之合意：
　　(一)原告二人曾出具委任授權書，請證人謝Ｏ花代為處理系爭借款及土地之應有部分讓與事宜，並於簽約時出示被告瞭解。
　　(二)系爭讓渡書係附停止條件之不動產買賣契約，約定若三個月未清償，即將土地持分讓渡予被告。證人謝Ｏ花、許Ｏ娥之證詞可知有讓渡之事實。被告丙ＯＯ於簽訂讓渡書之翌日即親自申請印鑑證明，以為三個月若無法還款，即隨時可俟法令變更時，辦理持分過戶之需，並交由原告之代理人謝Ｏ花，以示信守履約承諾。 　　（二）對造及證人許Ｏ娥有關丙ＯＯ、蘇許Ｏ娥「不識字」「不知該文件為讓渡書」及蘇許Ｏ娥為借款人之相關陳述，與事實不符，蓋被告丁ＯＯ本身亦從事代　書業務，簽定讓渡書及切結書當天，丁ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ、蘇許Ｏ娥等　人，曾互相商討一個多小時，才分別簽字。依原告所呈證物所示，借款人及簽　訂土地讓渡書人為被告丙ＯＯ，蘇許Ｏ娥與蘇進成為連帶保證人。
　　（三）系爭讓渡書並非移轉持有之股份而是移轉應有部分，因無設定抵押權並非屬流押之約定，原告等係合資購買非合夥。
　　三、證據：提出戶籍謄本二份、土地登記謄本二份、切結書、讓渡書、印鑑證明、支票影本三紙、債權憑證影本、委任授權書為證，並聲請傳訊證人謝Ｏ花。
乙、被告丁ＯＯ、乙ＯＯ方面：
　　一、聲明：請求判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
　　二、陳述：
　　（一）按「合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股份轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。」民法第六百八十三條定有明文，本件系爭土地係被告等三人及訴外人許Ｏ兵、張蕭Ｏ丹、陳Ｏ生、蔡Ｏ明、蘇Ｏ朱、林Ｏ榮、王Ｏ珠等人所合夥購買，系爭被告參股之權利雖經合夥人中之乙ＯＯ及丁ＯＯ之同意轉讓予原告，然依上開規定，尚需經其他合夥人全體之同意始生效力。又最高法院二十九年度上字第七一六號判例：「合夥人未經他合夥人全體之同意將其股份轉讓於第三人者，依民法第六百八十三條之規定，除有同條但書之情形外其轉讓行為無效。」，本件合夥股份之轉讓既未經其他合夥人全體之同意，依上開判例意旨，其轉讓行為即屬無效，原告之請求，自屬於法無據。
丙、被告丙ＯＯ方面：
　　一、聲明：請求判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
　　二、陳述：
　　（一）兩造間就讓渡股份之意思表示尚未合致：按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第一百五十三條第一項固有明文；惟查，本件被告丙ＯＯ為不識字之村婦，簽立讓渡書時係以擔任保證人之意思而為之，並不能認定被告以有讓與股份之意思表示而為之法律行為；次查，原告戊ＯＯ所提出之台灣高雄地方法院八十九年度執字第七六九三號債權憑證亦足以證明兩造間並無意思表示合致，蓋如於被告許簽立讓渡書時已有讓渡之　合意者，則被告無再簽發本票予原告戊ＯＯ之必要，原告戊ＯＯ既要求被告簽　發本票，並且依法聲請准予強制執行之裁定，足證原告有行使債權之行為，是　正足以證明原告所提債權憑證內之一百八十萬元正並非讓渡股權之對價，而實係借款債權。
　　（二）退一步言，即使兩造合意讓渡股權，亦屬無效之契約：按「合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股份轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。」民法第六百八十三條定有明文，本件系爭土地係被告等三人及訴外人許Ｏ兵、張蕭Ｏ丹、陳Ｏ生、蔡Ｏ明、蘇Ｏ朱、林Ｏ榮、王Ｏ珠等人所合夥購買，系爭土地被告參股之權利雖經合夥人中之乙ＯＯ及丁ＯＯ之同意讓予原告，然依上開規定，尚需經其他合夥人全體之同意始生效力。又最高法院二十九年度上字第七一六號判例：「合夥人未經他合夥人全體之同意將其股份轉讓於第三人者，依民法第六百八十三條之規定，除有同條但書之情形外其轉讓行為無效。」，本件合夥股份之轉讓既未經其他合夥人全體之同意，依上開判例意旨，其轉讓行為亦屬無效之法律行為，原告之請求，自屬於法無據。
　　（三）兩造縱有流押之約定，亦屬無效：查證人許Ｏ娥雖證稱「曾說過若未還款，就將應有部分讓渡與對造」然查，「約定於債權已屆清償期，而未為清償時抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效。」民法第八百七十三條第二項定有明文，此為民法上重要之流押契約禁止之原則，則縱使兩造間曾約定若未還款，就將應有部分讓渡對造，該項約定類推適用於民法第八百七十三條第二項之規定，亦屬無效之約定，原告據以請求移轉所有權，亦非合法。
　　三、證據：聲請傳訊證人許Ｏ娥。
理　　由
　　一、原告主張：系爭土地為被告許與被告丁ＯＯ、所共同合資購買，以登記在具有自耕農身分之被告丁ＯＯ、乙ＯＯ之名下，被告許Ｏ汝有就系爭土地有三股，而被告丙ＯＯ於八十八年一月二十五日簽立讓渡書，將系爭土地之應有部分，轉讓與原告二人，惟自農業發展條例於八十九年一月二十六日修正解除上述限制後，履經原告催促，被告仍不為所有權之移轉登記。本件被告丙ＯＯ既於系爭二筆土地各有八分之一所有權，此由土地登記名義人丁ＯＯ、乙ＯＯ出具之切結書可證，且丙ＯＯ業已將該應有部分之所有權簽立讓渡書轉讓與原告等，依民法第三百四十八條第一項規定，自有使原告取得所有權之義務，爰代位提起本訴。
　　被告丁ＯＯ、乙ＯＯ則以共同合夥購買土地而登記其等名下，約定出賣後再平分賣得之款項，切結書雖其等所簽，然不知有讓渡原告之事，係訴外人許Ｏ娥向謝Ｏ花借錢，要以被告許Ｏ汝應有部分作擔保，不知該文件為讓渡書等語置辯，被告丙ＯＯ則以，兩造件並無讓與之合意，被告丙ＯＯ不知所簽之文件為讓渡書，當時本意係以系爭土地作為許Ｏ娥借款之擔保，況當事係合夥購買系爭土地，未經他合夥人之同意不得轉讓，故縱有讓與亦屬無效，而讓渡書有流押之約定亦屬無效等語置辯。
　　二、本件原告主張系爭土地原屬被告丙ＯＯ所應得之應有部分以轉讓與原告二人之事實，已據原告提出兩造所訂立之切結書、讓渡書等件為證，被告丁ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ對於切結書、讓渡書之上簽名之真正不予爭執，然均否認知悉讓渡之內容，均辯稱當時僅知係許Ｏ娥預借款，而由被告丙ＯＯ以其所有之股份為擔保況購買系爭土地時為合夥關係，未得他合夥人之同意，原不得轉讓股份並以前開情詞置辯，則本件兩造爭執之要點即在於系爭讓渡書是否成立？有何效力？系爭土地購買之時，係合夥或為合資購買？
　　三、原告主張被告丙ＯＯ因借款之故，而將系爭土地中之三股轉讓與原告二人，並提出系爭讓渡書為證，然此為被告丙ＯＯ所否認，並稱係其小姑許Ｏ娥向訴外人謝Ｏ花借款一百八十萬元，而以其就系爭土地之應有部分作擔保等語，另被告丁ＯＯ、乙ＯＯ亦稱有寫切結書，但不知有讓渡與原告之事實，係許Ｏ娥向謝Ｏ花借錢，要以丙ＯＯ之應有部分作擔保等語，互核相符，而證人許Ｏ娥亦到庭證稱，是伊向謝Ｏ花借一百八十萬，以丙ＯＯ土地應有部分作擔保，因不識字不知文件之內容，讓渡書是伊所簽名，曾說過若未還錢，就將土地應有部分讓渡對造，丙ＯＯ不知文件是讓渡書等語，足見被告丙ＯＯ並無讓與股份之意思，與原告等二人之意思表示並不合致。另就系爭讓渡書，則有以下之疑意：讓渡書第一點，讓渡書之「本人」為被告乙ＯＯ與丁ＯＯ，然第二點又說明不動產出資股份其中三股實是丙ＯＯ所有，「本人」自願讓渡給債權人即原告二人，則系爭讓渡書之本人究為被告丁ＯＯ、乙ＯＯ或被告丙ＯＯ。另系爭讓渡故載有讓渡書人為丙ＯＯ，然讓渡書係致何人未書明。又第四點書明日後倘再讓渡他人需經台端書面同意始得為之，則「台端」究何所指？又讓渡之事若已生效，則何能再讓渡他人？又據原告所述，借款人為丙ＯＯ，與許Ｏ娥無關，則許Ｏ娥又何以在系爭讓渡書上為讓渡書之見證人？則核對兩造之所述，參諸系爭讓渡書之記載，被告丙ＯＯ應係以提供擔保之意思簽立讓渡書，則兩造間顯未就讓渡股份達成合意。
　　四、被告丁ＯＯ、乙ＯＯ、被告丙ＯＯ及訴外人許Ｏ兵、張蕭Ｏ丹、陳Ｏ生、蔡Ｏ明、蘇Ｏ朱、林Ｏ榮、王Ｏ珠等人合資購買系爭土地，並登記於具自耕農身分之被告丁ＯＯ、乙ＯＯ名下，業具被告等人自承在卷，並有原告所提出之切結書一份在卷，此部份之事實足堪認定。按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條定有明文。而合夥之目的在於經營共同事業。被告丁ＯＯ、乙ＯＯ與被告丙ＯＯ等人陳稱共同合資購買土地，復將出資分為二十四股，並以約定共同買受後，嗣將來得建築房屋時，以建築房屋共居，並於可分割時分割分別所有為目的，則被告丁ＯＯ、乙ＯＯ、許Ｏ汝等人之出資係置產以供居住為目的，且信託登記在被告丁ＯＯ、乙ＯＯ名下，並非單純之共同出資置產，故為合夥之關係。按「合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股份轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。」民法第六百八十三條定有明文，本件系爭土地既係合夥財產，則合夥人之被告丙ＯＯ非經其他合夥人之同意自不得轉讓其股份，故應適用合夥之規定。按「合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股份轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。」民法第六百八十三條定有明文，本件系爭土地係被告等三人及訴外人許Ｏ兵、張蕭Ｏ丹、陳Ｏ生、蔡Ｏ明、蘇Ｏ朱、林Ｏ榮、王Ｏ珠等人所合夥購買，系爭被告參股之權利雖經合夥人中之乙ＯＯ及丁ＯＯ之同意主讓予原告，然依上開規定，尚需經其他合夥人全體之同意始生效力。又參之最高法院二十九年度上字第七一六號判例：「合夥人未經他合夥人全體之同意將其股份轉讓於第三人者，依民法第六百八十三條之規定，除有同條但書之情形外其轉讓行為無效。」，本件合夥股份之轉讓既未經其他合夥人全體之同意，依上開判例意旨，縱讓渡書有效成立，其轉讓行為亦屬無效，原告之請求，自屬於法無據。
　　五、原告既未取得系爭土地之合夥股份，從而原告主張代位被告丙ＯＯ請求被告丁ＯＯ、乙ＯＯ系爭土地之所有權，自無理由，應予駁回。
　　六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國八十九年十一月三十日
臺灣高雄地方法院民事庭
法　官　陳嘉惠
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中　華　民　國八十九年十一月三十日
法院書記官　王雯郁

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2-2-18-33.【裁判字號】96,訴,2303【裁判日期】960627【裁判案由】清算合夥　§684


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【96年度訴字第2303號】
原　　告　　甲ＯＯ
訴訟代理人　陳達成律師
被　　告　　乙Ｏ麗
　　　　丁ＯＯ
共　同
訴訟代理人　林信和律師
被　告　　　丙ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
　　上列當事人間清算合夥事件，本院於中華民國96年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第1項第2款、第7款定有明文。查本件原告起訴主張訴外人沈Ｏ勇與被告四人及訴外人黃Ｏ月成立土地買賣之合夥事業，其受讓訴外人沈Ｏ勇之合夥權利，爰依民法第六百九十二條、第六百九十四條第1項之法律關係，請求清算合夥財產，並聲明：「被告等四人應與原告就兩造間之合夥予以清算。」嗣於本院審理中，原告於96年5月23日主張：訴外人沈Ｏ勇投資被告四人之合夥事業時，曾向原告借用新台幣(下同)200萬元，該款至今未還，又怠於行使其對被告四人之權利，故原告得依民法第二百四十二條規定，以債權人地位代位提起本件訴訟，並變更訴之聲明為：「准原告代位訴外人沈Ｏ勇與被告四人清算合夥。」核其變更應受判決事項之聲明，請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是原告所為訴之變更，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
　　一、原告主張：
　　(一)程序方面：訴外人沈Ｏ勇投資被告四人之合夥事業(下稱系爭合夥)時，曾向原告借用新台幣200萬元，該款至今未還。沈Ｏ勇因投資失利，精神失常，怠於對被告四人行使其依民法民法第六百九十二條、第六百九十四條之合夥人權利，原告為保全對債務人沈Ｏ勇之權利，爰依民法第二百四十二條規定，以債權人之地位代位請求並提起本件訴訟。
　　(二)實體方面：
　　1.緣1989年間，訴外人沈Ｏ勇即原告之弟經被告乙Ｏ麗等人邀約，與被告四人及訴外人黃Ｏ成立土地買賣事業之合夥，並推舉黃Ｏ月、乙Ｏ麗、丙ＯＯ三人為執行合夥事業之執行人，合夥事業之出資情形是由訴外人沈Ｏ勇出資500萬元，佔合夥資本13分之1，另查乙Ｏ麗出資400萬元、乙Ｏ出資300萬元等情，共同投資購買林口鄉ＯＯ段17、18、19地號之土地(以下合稱系爭土地)，待價而沽，嗣系爭土地以1700萬元售出，訴外人沈Ｏ勇本應按比例分得價金之13分之1，約130萬元，但訴外人沈Ｏ勇因投資失利，精神失常，怠於對被告四人行使其依民法第六百九十二條、第六百九十四條之合夥人權利，原告乃向被告四人探詢該合夥事業之運作情形及財產狀況，惟被告四人皆不肯據實以告，經原告調查得知系爭土地早已移轉他人，且合夥未再持續運作，顯有民法民法第六百九十二條應予解散之事由發生，故依民法第二百四十二條規定，代位訴外人沈Ｏ勇向被告請求合夥清算。
　　2.被告丁ＯＯ係被告乙Ｏ麗之夫，曾以其任職板橋地方法院時所用之法院信箋，提供給被告丙ＯＯ代其母黃Ｏ月書乙份授權書交付給訴外人沈Ｏ勇，另為系爭合夥之利益，對查封系爭土地之漢Ｏ塗料公司給付1700萬元，使系爭土地得撤銷查封後轉售勝Ｏ企業公司，所得款項由被告乙Ｏ麗分得250萬元，被告乙Ｏ分得100萬元，可見被告丁ＯＯ、被告乙Ｏ麗、被告乙Ｏ均為合夥人。另被告丙ＯＯ皆以其母黃Ｏ月之名義簽下投資協議書、收據、授權書等文件交付給訴外人沈Ｏ勇，由被告丙ＯＯ代為書寫之行為，可見被告丙ＯＯ亦屬合夥人。
　　3.訴外人沈Ｏ勇同為合夥人，卻始終未受被告四人告知獲利情形，亦未取得分文。並聲明：准原告代位訴外人沈Ｏ勇與被告四人清算合夥。
　　二、被告乙Ｏ麗、丁ＯＯ則以：(一)否認原告與被告間有合夥關係。(二)按合夥成立後，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人，民法第六百九十一條第1項定有明文，原告未經合夥人全體同意，自無從加入合夥並取得合夥人資格。(三)訴外人沈Ｏ勇之合夥債權非性質上得讓與之債權，原告不可能受讓該合夥債權。(四)記載黃Ｏ月收到沈Ｏ勇新臺幣500萬元之收據，與合夥無關；記載沈Ｏ勇投資黃Ｏ月乙節之投資協議書，顯與合夥無關之法律關係無涉；記載黃Ｏ月授權沈Ｏ勇處理事務之授權書，不足證明沈Ｏ勇與被告有合夥法律關係等語，資為抗辯，並聲明：如主文所示。
　　三、被告乙Ｏ、丙ＯＯ另以：(一)債權之讓與必性質上得讓與之債權為限，原告非合夥人，自不得受讓訴外人沈Ｏ勇之合夥債權，亦不得依民法第六百九十二條、第六百九十四條請求被告為合夥清算。(二)訴外人黃Ｏ月收受訴外人沈Ｏ勇500萬元之收據，充其量只能證明彼二人間有債權債務關係，不足證明訴外人沈Ｏ勇與被告四人成立合夥關係。(三)原告非合夥人，又未得其他合夥人之同意，亦無契約約定，不得請求清算合夥等語，資為抗辯，並聲明：如主文所示。
　　四、按當事人適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，凡就特定訴訟得以自己名義為原告或被告之資格，因而得受本案判決者，始謂之當事人適格。又代位訴訟之訴訟標的為被代位人對第三人之債權，而代位人與被代位人之債權則為當事人適格之要件。次按民法第六百八十四條規定：「合夥人之債權人，於合夥存續期間內，就該合夥人對於合夥之權利，不得代位行使。但利益分配請求權，不在此限。」經查本件原告主張代位訴外人沈Ｏ勇對被告四人請求依民法第六百九十二條、第六百九十四條規定清算合夥財產，就其事實上陳述與其應受判決事項之聲明加以解釋，應認原告所主張之權利非屬民法第六百七十六條、第六百七十七條之利益分配請求權利，其就合夥人對於合夥之權利，自不得代位行使之。是原告提起本件訴訟，即屬當事人不適格，應以其訴訟欠缺權利保護要件，在法律上無理由，而以判決駁回之。
　　五、本院已認原告當事人不適格，即無庸就其他訴權存在之要件為調查與審認。兩造之其餘主張陳述及攻擊防禦方法，對判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
　　八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國96年6　月27　日
民事第一庭法官　　朱漢寶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年6　月27　日
書記官　　黃瓊玉

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2-2-18-34.【裁判字號】92,抗,2961【裁判日期】920825【裁判案由】強制執行　§685


【裁判全文】
臺灣高等法院民事裁定【九十二年度抗字第二九六一號】
抗　告　人　　甲ＯＯ
　　右抗告人因與相對人丙ＯＯ、乙ＯＯ等間強制執行事件，對於中華民國九十二年五月三十日臺灣板橋地方法院九十一年度執字第一三七Ｏ一號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告程序費用由抗告人負擔。
理　　由
　　一、本件抗告意旨略以：抗告人就債權人丙ＯＯ與債務人乙ＯＯ間清償債務強制執行事件，聲明參與分配，雖經原法院及本法院九十一年度抗字第四五九一號裁定駁回確定，惟此係抗告人主觀認知不當之誤會。又抗告人所為參與分配之聲明既然自始未獲核准，實際未進入該強制執行程序，取回分文債權；且抗告人亦無由聲明撤銷，本件執行費新台幣（以下同）壹拾捌萬貳仟貳佰壹拾元，自應准予退還等語。
　　二、按民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿五千元者，免徵執行費；五千元以上者，每百元徵收七角。前項規定，於聲明參與分配者，適用之，強制執行法第二十八條之二第一、二項定有明文，故聲明參與分配，自應依強制執行法第二十八條之二第一、二項規定繳納執行費甚明；且此為聲明參與分配必備之程式，不因參與分配之聲明不合法而必需退還執行費。
　　三、經查，抗告人以原法院九十一年度票字第四九六一號准許本票強制執行裁定（其上記載之相對人為陳Ｏ益及洪Ｏ姿），聲明就本件債權人丙ＯＯ與債務人乙ＯＯ間清償債務強制執行事件參與分配，並主張「其執以聲明參與分配之執行名義上所載之本票，實係本件執行債務人義生當舖之法定代理人洪Ｏ姿及執行業務合夥人陳Ｏ益，前因經營合夥業務借款所簽發，該本票債務實為合夥債務。又本件義Ｏ當舖之經營權於法院拍定之同時，即因公同共有物之讓與而生共有關係消滅，依法於清償合夥債務後，應將賸餘財產返還合夥人陳Ｏ益及洪Ｏ姿，故縱認上開執行名義之相對人為陳Ｏ益及洪Ｏ姿，亦有民法第八百三十條第一項及第八百三十一條之適用，而准聲明參與分配。又依民法第六百八十五條規定，合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲請扣押，是本件聲明參與分配，不論係屬陳Ｏ益及洪Ｏ姿之個人債務，或其二人為經營義生當舖所為之合夥債務，亦得扣押陳Ｏ益及洪Ｏ姿因退夥之出資返還權及利益分配請求權」等語。經本院以：「抗告人據以聲明參與分配之執行名義即臺灣板橋地方法院九十一年度票字第四九六一號准許本票強制執行裁定，其上記載之相對人為陳Ｏ益及洪Ｏ姿，而本件執行債務人為義生當舖，並非上開裁定之相對人，抗告人自不得執該裁定為執行名義而就本件強制執行聲明參與分配。
　　次查義Ｏ當舖固為合夥組織，其合夥人為陳Ｏ益及洪Ｏ姿，惟全體合夥人之債務並不當然成為合夥債務，是上開本票債務之債務人雖為陳Ｏ益及洪Ｏ姿，抗告人亦不得僅據此而對義Ｏ當舖主張權利。又查上開裁定所示之本票二紙，除由陳Ｏ益及洪Ｏ姿為共同發票人外，並無任何記載足堪認定該二紙本票係為經營義生當舖所簽發，參以抗告人於參與分配聲請狀亦記載：「。。聲請人（即抗告人）對債務人洪Ｏ姿、陳Ｏ益有新台幣貳仟陸佰零參萬元正債權存在。。」，是抗告人主張上開本票債務實係合夥債務云云，尚不足採。至於抗告人如欲請求執行陳Ｏ益及洪Ｏ姿對義生當舖之股份、賸餘財產返還請求權、出資返還請求權及利益分配請求權等財產權，應另以陳Ｏ益及洪Ｏ姿為執行債務人聲請強制執行，尚不得逕於本件執行程序聲明參與分配。」等情為由，駁回抗告人聲明參與分配確定，有本院九十一年度抗字第四五九一號裁定可稽。
　　足見抗告人確係就本件債權人丙ＯＯ與債務人乙ＯＯ間清償債務強制執行事件，聲明參與分配，並無誤會之情形，自應依強制執行法第二十八條之二第一、二項規定繳納執行費，本件並無因誤會或其他原因而有溢收執行費情事，抗告人聲請退還執行費，自屬無據。至抗告人聲明參與分配時，即已併入該強制執行程序同時進行，縱其聲明被駁回或未能取回分文債權，亦無由據以請求退還執行費。
　　從而，原法院駁回抗告人之聲請，於法並無不合。抗告意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回；爰裁定如主文。
中　華　民　國九十二年　八　月二十五日
民事第三庭
審判長法官　張　宗　權
法官　蕭艿菁
法官　吳　秀　美
右正本係照原本作成。
不得再抗告。
中　華　民　國九十二年　八　月二十六日
書記官　常　淑　慧

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2-2-18-35.【裁判字號】91,訴,1640【裁判日期】911031【裁判案由】分配合夥利益　§686


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第一六四Ｏ號】
原　告　甲ＯＯ
被　告　丙ＯＯ
　　丁ＯＯ
　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求分配合夥利益事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應就民國八十七年十二月三十一日異Ｏ燒肉店之合夥財產狀況，與原告結算。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
一、原告方面：
　　（一）、聲明：如主文所示。
　　（二）、陳述：
　　１、原告與被告於民國八十六年九月間共同合夥開設異Ｏ燒肉店，合夥資金新台幣（下同）三百三十萬元，原告出資三十萬元，同年十一月間被告張啟明稱須增資，原告乃再出資十萬元。嗣翌年九月間，原告發現被告丙ＯＯ擅自雇用邱Ｏ嫈為會計，支薪一萬元，被告丙ＯＯ及其姊未得合夥人同意，每月支薪四萬元，經原告會同被告乙ＯＯ、丙ＯＯ查帳，復發現帳目中列有權利金一百五十萬元，支出之目的及支付何人均不明，原告乃於八十七年九月間向被告等要求退夥，並自八十七年十二月三十一日退夥，故被告等應以原告退夥時合夥財產之狀況，與原告結算。
　　２、兩造會算尚有一筆一百五十萬之帳目資料不明。
　　（三）、證據：提出股東會議紀錄、存證信函、收支計算表各一件、匯款通知單二件為證。
二、被告方面：
　　甲、被告乙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
　　乙、被告丙ＯＯ、丁ＯＯ部分：未於最後言詞辯論期日到場，依其前此到庭聲明及陳述如左：
　　（一）、聲明：原告之訴駁回。
　　（二）、陳述：
　　１、被告丁ＯＯ部分：原告八十七年十二月三十一日退夥，目前合夥事業尚未結算，不知是否應返還原告出資額及有無利益可分配。
　　２、被告丙ＯＯ部分：被告與原告共同出資經營異Ｏ燒肉店，伊出資額為二百四十萬元，被告丁ＯＯ、乙ＯＯ及原告則各出資三十萬元，後因營運不佳，各股東依所持股份數再行出資，原告乃再出資十萬元，其後兩造曾於八十七年九月二十九日進行核帳，核帳結果並無違誤，詎原告竟於八十七年對伊提出偽造文書刑事告訴（嗣經台灣台北地方法院檢察署檢察官處分不起訴），八十七年十月間至八十八年二月，因共同經營之燒肉店營運狀況不佳，數次召開股東會，原告均拒絕參加，並於八十七年十二月三十一日退夥。被告於八十七年十二月十五日股東會中早已就合夥財產作出結算，並以存證信函告知原告，然原告並未依股東義務繳清所欠股款，且避不見面，造成被告之困擾。
　　（三）、證據：被告丙ＯＯ提出本院民事判決、台灣台北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、股東會議紀錄各一件、國內匯款回條、存證信函二件為證。
理　　由
　　一、本件被告丙ＯＯ、乙ＯＯ、丁ＯＯ，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告起訴主張：伊與被告於八十六年九月間共同合夥開設異Ｏ燒肉店，伊原出資三十萬元，同年十一月間再出資十萬元，嗣伊於八十七年九月間向被告等表示自八十七年十二月三十一日退夥，合夥財產會算有一百五十萬之帳目資料不明，故被告等應以原告退夥時合夥財產之狀況，與原告結算等情。被告丁ＯＯ則以：原告八十七年十二月三十一日退夥，目前合夥事業尚未結算，不知是否應返還原告出資額及有無利益可分配；被告丙ＯＯ則以：被告與原告共同出資經營異Ｏ燒肉店，伊出資額為二百四十萬元，被告丁ＯＯ、乙ＯＯ及原告則各出資三十萬元，後因營運不佳，各股東依所持股份數再行出資，原告乃再出資十萬元，其後兩造曾於八十七年九月二十九日進行核帳，原告嗣雖於八十七年十二月三十一日退夥，然被告早於八十七年十二月十五日股東會中已就合夥財產作出結算，並以存證信函告知原告，然原告並未依股東義務繳清所欠股款等語，資為抗辯。
　　三、按「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。」、「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。」民法第六百八十六條、第六百八十九條定有明文。經查，本件兩造於八十六年九月間共同合夥開設異Ｏ燒肉店，原告出資四十萬元，嗣於八十七年九月間向被告等表示自八十七年十二月三十一日退夥一節，為原告及被告丙ＯＯ、丁ＯＯ所不爭執，且有匯款單、股東會議紀錄在卷足憑，自堪信為真實。而原告主張兩造合夥經營之事業尚未結算一節，雖為被告丙ＯＯ所否認，並以合夥事業已於八十七年十二月十五日股東會議中結算云云置辯，惟原告主張之上開事實業經被告丁ＯＯ自認無訛，另參酌八十七年十二月十五日股東會議紀錄所載：「二、營業起至12月赤字壹佰柒拾萬左右，連未付帳款共0000000」各語以觀，被告於前揭會議中所為僅為虧損金額之概算，並非結算甚明，是被告丙ＯＯ辯稱合夥事業已結算云云，尚無可採，從而，原告依合夥之法律關係，訴請被告應以原告退夥時（即八十七年十二月三十一日）合夥財產之狀況與原告結算，揆諸首揭規定，洵屬有據，應予准許。
　　四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
　　五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　十　月三十一日
民事第四庭法官　　周玫芳
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十一年　十　月三十一日
法院書記官　　王朝枝

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2-2-18-36.【裁判字號】93,訴,1751【裁判日期】931028【裁判案由】確認代理合夥人之權存在　§686


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第一七五一號】
原　　告　　甲ＯＯ
訴訟代理人　李Ｏ輝
原　　告　　乙ＯＯ
被　　告　　台中縣私立兒童世Ｏ幼稚園
法定代理人　李Ｏ照
訴訟代理人　李Ｏ蘭
　　右當事人間請求確認代理合夥人之權存在事件，經本院於中華民國九十三年十月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主　文
　　確認李Ｏ照就台中縣私立兒童世Ｏ幼稚園合夥人之退夥，代理各合夥人受意思表示之權存在。
　　確認李Ｏ照傳達台中縣私立兒童世Ｏ幼稚園合夥人退夥聲明予他夥合夥人之義務存在。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
　　一、原告起訴主張：原告與被告幼稚園法定代理人李Ｏ照均為合夥人，李Ｏ照擔任負責人，兼總務主任，每月領取固定薪俸，應為實際負責人，而有代理幼稚園各合夥人之權。惟原告於九十一年十月十一日寄發存證信函聲明退夥；另李Ｏ照於九十三年三月十七日出具存證信函等事件，因原告不知其他合夥人之住址，原告之父李智輝要求給付他合夥人住址、電話，李Ｏ照竟稱無將原告退夥聲明轉達他合夥人及告知他合夥人地址、電話之權利義務，致原告無法有效聲明退夥，使退夥關係不明確，爰提起本訴等語。並聲明：如主文所示。
　　二、被告則以：李Ｏ照僅負責被告幼稚園之一般營運，合夥事業並無賦予負責人就合夥契約關係之一切有代表他合夥人之權，而退夥意思表示之受領，不屬於合夥事務執行之範圍，李Ｏ照亦無轉達退夥聲明予他合夥人之義務等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
貳、兩造不爭執之事實：
　　一、被告幼稚園係合夥組織，原告均係被告幼稚園之合夥人。
　　二、李Ｏ照係被告幼稚園之法定代理人。
參、本件經兩造整理爭點後，確認兩造之爭點如下：
　　一、李Ｏ照就合夥人之退夥是否有代理各合夥人之權限？
　　二、李Ｏ照有無傳達合夥人退夥聲明予其他合夥人之義務？
肆、得心證之理由：
　　一、合夥未定有存續期間者，各合夥人得於兩個月前通知他合夥人，聲明退夥；合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，民法第六百八十六條第一項、第六百七十九條分別定有明文。是以合夥人之退夥，固須對於各合夥人為明示或默示之表示，始能生效，但執行合夥業務之經理人有代理各合夥人之權，則對於經理人為退夥之表示，可認為向各合夥人所為者，自應認為合法退夥（最高法院十九年上字第四四九號判例參照）。李Ｏ照既係被告幼稚園法定代理人，就執行合夥事務之範圍內，自有代表他合夥人之權限，且在合夥人請求退夥時，自亦有代理他合夥人受退夥意思表示之權限，應屬明確。
　　二、執行合夥事務之合夥人，應將合夥事務進行之狀況，報告合夥人；因處理合夥事務，所收取之物品，應交付於合夥人（民法第六百八十條準用同法第五百四十條、第五百四十一條第一項）。李Ｏ照既為被告幼稚園之法定代理人，有代理他合夥人受退夥意思表示之權限，則李Ｏ照在代理他合夥人受退夥之意思表示後，自有義務將該聲明退夥之情事，報告（轉達）各夥人，如有收受之書面（物品）時，亦負有交付之義務，乃屬當然。
　　三、本件原告既有意退夥，因李Ｏ照就原告之退夥，是否有代理被告幼稚園各合夥人受意思表示之權限及有無轉達退夥聲明予他夥合夥人之義務，兩造發生爭執，該法律關係之存否不明確，使原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告自有即受確認判決之法律上利益。而李Ｏ照有代理他合夥人受退夥意思表示之權限，並有將聲明退夥之情事轉達各夥人之義務，有如前述，從而原告提起本訴，求為判決確認如聲明所示，為有理由，應予准許。
　　伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中　華　民　國九十三年　十　月二十八　日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
法　官　劉長宜
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十三年　十　月二十八　日
法院書記官

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2-2-18-37.【裁判字號】90,訴,3227【裁判日期】910109【裁判案由】返還合夥出資　§686.1.3


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十年度訴字第三二二七號】
原　告　　甲ＯＯ
被　告　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求返還合夥出資事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告主張：(一)原告與被告訂立合夥契約，自民國（下同）九十年四月十七日起合夥經營「華華歌唱協會」，原告出資新台幣（下同）捌拾萬元，由被告擔任該歌唱協會之代表人並負責業務之執行。詎開始經營以來，被告對於協會收入帳目不清，支出帳目亦經常缺乏憑證，且在未提出任何財務報表之狀況下，一再向原告表示協會並未獲利，被告之經營顯有不當，是依民法第六百八十條準用同法第五百四十條之規定，前揭事由顯可歸責於被告，乃原告於九十年九月二十八日以台中英才郵局第七三五七三號存證信函向被告聲明退夥。
　　(二)被告所提出之帳簿，所示借、貸方項目，均僅有金額之記載，欠缺如收入傳票、發票、收據等憑證，已難證明所載收支之金額為真實，亦可見被告於帳簿中之收入有漏報、短報；支出部分有浮報、虛報之情事。且部份支出項目所載之金額與市價顯不相當，例如：(1)協會於九十年四月十八日因吸風工程支出九千元，然經原告查訪加裝通風扇二只之金額，僅約需三千九百元許，可見被告浮報支出，將溢價金額中飽私囊。(2)依帳簿所載，九十年八月十六日支出電磁爐二千八百元，惟該電磁爐是否係購買？又縱係購買，所購為新品或二手品不得而知？且該廠牌電磁爐新品經原告查訪市價約一千餘元，更可見被告有虛報支出情事。(3)協會另於九十年八月三日因修理門支出二千九百元，然查修理項目僅加裝緩衝器，經原告查訪市價僅五、六百元，加上工資，亦僅需一千五、六百元，益見被告虛報支出。另被告提出之部分租賃契約影本，不僅非全部之租賃契約，原告否認其真實外，尚不足以證明該租賃契約之標的物係協會現營業場所房屋，且租賃契約所載當事人亦不明瞭。此外，被告所提出之「超網伴唱系統」租賃合約影本部分，既無法辨別是否真正，縱令被告提出之上開房屋及伴唱系統之租賃契約真正，被告亦應證明其確曾支付租金，倘被告未能就原告指摘之事項提出相關確實之證據釋疑者，則原告主張被告使「華華歌唱協會」帳目不清，欠缺財務報表即向原告表示協會未獲利等可歸責於被告之不當事由，自足採信，又原告業已聲明退夥，被告自應返還原告之合夥出資，為此提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應給付原告八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：(一)原告與被告合夥經營事業，被告為代表人兼執行人，對事業之經營戰戰兢兢不敢懈怠，合夥事業之營收，被告均陳報原告作帳，原告如有疑問，自得依合夥契約第捌條之約定檢查事務及財產狀況，其僅因一時未獲利即聲明退夥殊屬不當。(二)縱原告聲明終止合夥關係，依合夥契約第拾貳條後段約定：「‧‧‧因損失而減少者，僅返還其餘額」，原告訴請返還原出資總額八十萬元，殊無理由。(三)現原告堅持退夥，被告亦無繼續經營「華華歌唱協會」之意願，但應先清算剩餘財產再予均分，兩造於簽訂合夥契約時，雙方對於載明於契約上之財產價值均認合理且相當，今被告竟遭原告誣指灌水，實令人不知所從。並聲明：(一)駁回原告之訴。(二)如受不利益之判決，願供擔保請免為假執行之宣告。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　(一)兩造於九十年四月十七日簽訂合夥契約，合夥經營「華Ｏ歌唱協會」，原告出資八十萬元。
　　(二)原告於九十年九月二十八日以台中英才郵局第七三五三七號存證信函向被告聲明退夥，請求被告於函到三日內返還上開出資八十萬元。
　　四、得心證之理由：
　　(一)按合夥未定有存續期間，各合夥人得聲明退夥，或縱定有存續期間，如合夥人有可歸責於自己之重大事由，仍得聲請退夥，民法第六百八十六條第一項、第三項定有明文。惟按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，復為同法第六百六十七條第一項、第六百六十八條、第六百八十二條第一項、第六百九十四條第一項所明定。換言之，在合夥人聲明退夥之情形下，必餘有二人以上之合夥人以符合經營共同事業之合夥目的，始得就退夥時合夥財產狀況為準，結算合夥財產後返還退夥人之出資，倘該合夥關係因退夥而使合夥人僅存一人，已不合乎二人以上互約出資經營共同事業之合夥存續要件，其合夥自歸於解散而由合夥人全體進行清算。
　　(二)經查：兩造於九十年四月十七日簽訂合夥契約，合夥經營「華Ｏ歌唱協會」，原告出資八十萬元。嗣原告以被告擔任合夥事業之執行人，帳目不清、欠缺憑證等情為由，於九十年九月二十八日以台中英才郵局第七三五三七號存證信函向被告聲明退夥等情，已為兩造所不爭執，並有合夥契約書及存證信函影本各一件為證，且該合夥契約書第拾壹條業已約明：「如有非可歸責於自己之重大事由經聲明終止合夥關係或經雙方之合意，雙方合夥關係終止」等語，是姑不論原告主張被告執行合夥事務，其帳目不清、欠缺憑證、虛報支出等情是否屬實，然既因原告「聲明退夥」，合夥人僅餘被告一人，致使合夥關係欠缺二人以上互約出資經營共同事業之存續要件，且被告亦為「原告堅持退夥，被告亦無繼續經營華華歌唱協會之意願，但應先清算剩餘財產，再予均分」之陳述，並無反對解散合夥之意思表示，從而，本件合夥自應歸於解散而進行清算，原告尚不得依退夥之相關規定，請求被告返還出資。而本件合夥未經清算程序，原告即訴請被告給付八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定遲延利息，於法無據，應併其假執行之聲請，予以駁回。
　　五、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第七十八條。
中　華　民　國九十一年一月　　九日
臺灣臺中地方法院民事第五庭
法　官　王邁揚
右為正本係照原本作成
附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十一年　一　　月　九　日
法院書記官

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2-2-18-38.【裁判字號】92,重訴,1490【裁判日期】921111【裁判案由】分配合夥出資　§686.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度重訴字第一四九Ｏ號】
原　　告　　乙ＯＯ
訴訟代理人　曹大誠律師
被　　告　　甲ＯＯ
訴訟代理人　金玉瑩律師
　　　　顧思敏律師
　　當事人間請求返還出資事件，本院於中華民國九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：被告應返還原告新台幣（下同）一千一百五十萬元整，及自本訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　貳、陳述：
　　一、兩造於民國九十年十二月二十七日簽訂合作協議書，約定被告以其所有之土城、金城、台北、板橋、中央及廣福等加Ｏ頓美語學校直營據點之資產總值，作價三千二百萬元，將其中百分之五十讓售予原告，雙方成立事業合夥關係。原告依約陸續將約定之出資額一千一百五十萬元交付被告。嗣於九十一年四月間，原告發現被告所使用之教材大量非法抄襲及複製國內外書籍，原告遂請被告停止該項非法行為，詎被告不為所動，原告因恐本身涉及刑責，乃不欲繼續合夥，並停止交付尚未交付之出資款項，遂於九十一年五月八日以原合作協議書內容不盡詳實為由，由兩造簽署意向書乙紙，將該協議書廢除，而擬改以加盟方式合作，但就侵犯著作權之事，自不可能行諸文字，惟雙方就加盟條件未達成協議，故合作關係乃告全部終止，被告理應將前開原告之出資退還，詎被告履經催告仍置之不理。
　　二、按兩造所簽合作協議書第九條，固有「乙方（即原告）於簽訂本約後若退出，除放棄所有投資與軟硬體權利，並應將以給付甲方之款項中以百分之三十作為違約金」之規定。惟查「合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可歸責於自己之重大事由，仍可聲明退夥，不受前二項之限制」，民法第六百八十六條第三項定有明文。本條為對於退夥期間之限制及例外規定，原告自得類推適用民法第六百八十六條第三項規定，主張原告當初退夥並非「無故」，亦即有「非可歸責於自己之重大事由」，自可援引該條之規定，免除兩造原合作協議書所定之「違約金」責任。
　　參、證據：提出合作協議書乙件、支票影本四件、被告抄襲及複製教材說明表乙件、意向書乙件、律師函三件乙件等影本為證。
乙、被告方面：
　　壹、聲明：駁回原告之訴。
　　貳、陳述：
　　一、本件兩造確曾於九十年十二月二十七日簽訂合作協議書，雙方成立合夥關係之乙事。原告確於九十年十月二十六日給付被告訂金五十萬元，並陸續於九十一年一月至三月間依合作協議書之約定給付被告一千一百萬元，合計為一千一百五十萬元。
　　二、依前揭合作協議書第九條之約定，原告同意若於簽訂該約後退出與被告間之合夥關係，除放棄所有投資與軟硬體權利外，並應將已給付被告之款項中以百分之三十作為違約金。準此，被告本無返還原告出資之義務，並尚得以原告已給付款項之百分之三十作為違約金。嗣原告於九十二年四月十六日委律師來函時，要求被告「扣除違約罰金」後返還出資，今復起訴，不但要求被告返還出資，並主張得援引民法第六百八十六條第三項之法理免負違約金云云，實無理由，蓋民法該項規定係針對退夥要件所為之規定，而前揭合作協議書第九條並非對退夥之要件為其他限制，而係約定退夥之代價。且從該項規定之文義、其與相關條文之體系及立法之目的觀之，皆無從推導出該項規定有如原告所主張得排除兩造契約之效力，並因而免除原告負擔違約金責任之法理存在。復依私法自治及契約自由之原則，於未違反法律強行規定及公序良俗前提下，個人本得自由以契約約定雙方之權利義務關係。前揭合作協議書係雙方經合意所簽訂，內容亦無違法或違背公序良俗之處，其效力自不容否定。
　　三、另原告自九十一年五月起即未依約給付出資，當時從未提及侵犯著作權相關事宜云云，係於事後為避免遵守前揭合作協議書之約定，而多次聲稱被告侵犯他人著作權。又雙方於前揭合作協議書中並未約定原告得於退夥後主張任何事由請求返還出資並免除給付違約金之責。
　　參、證據：提出雙方就本案歷次往來事件一覽表影本乙件為證。
理　　由
　　甲、程序方面：本件依兩造所訂立之合作協議書第十四條，以合意由本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告起訴主張：兩造於民國九十年十二月二十七日簽訂合作協議書，約定被告以其所有之土城、金城、台北、板橋、中央及廣福等加Ｏ頓美語學校直營據點之資產總值，作價三千二百萬元，將其中百分之五十讓售予原告，雙方成立事業合夥關係，原告依約陸續將約定之出資額一千一百五十萬元交付被告。嗣於九十一年四月間，原告發現被告所使用之教材大量非法抄襲及複製國內外書籍，原告遂請被告停止該項非法行為，詎被告不為所動，原告因恐本身涉及刑責，乃不欲繼續合夥，並停止交付尚未交付之出資款項，遂於九十一年五月八日以原合作協議書內容不盡詳實為由，由兩造簽署意向書將該協議書廢除，而擬改以加盟方式合作，但就侵犯著作權之事，自不可能行諸文字，惟雙方就加盟條件未達成協議，故合作關係乃告全部終止，類推適用民法第六百八十六條第三項之規定，被告理應將前開原告之出資全數退還。
　　被告則以：依前揭合作協議書第九條之約定，原告同意若於簽訂該約後退出與被告間之合夥關係，除放棄所有投資與軟硬體權利外，並應將已給付被告之款項中以百分之三十作為違約金。準此，被告本無返還原告出資之義務，並尚得以原告已給付款項之百分之三十作為違約金等語置辯。
　　二、原告主張兩造於民國九十年十二月二十七日簽訂合作協議書，約定被告以其所轄有之土城、金城、台北、板橋、中央及廣福等加Ｏ頓美語學校直營據點之資產總值，作價三千二百萬元，將其中百分之五十讓售予原告，雙方成立事業合夥關係，原告依約陸續將約定之出資額一千一百五十萬元交付被告，原告事後已合法退夥等情，已據其提出與所述相符之合作協議書、支票影本四張及律師函三份等件為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。
　　三、按民法第六百八十九條規定：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。」故退夥人僅能就聲明退夥時之合夥財產，分配損益加以結算，並無必然請求返還全部出資額之理。原告主張被告應負返還原告全部出資之義務，已乏法律上之依據。
　　四、再依私法自治及契約自由之原則，兩造均應受前揭合作協議書之拘束。觀之協議書全文，並未就退夥原因是否可歸責原、被告而做不同之約定。而協議書第九條約定：「乙方（即原告）於簽訂本合約後退出，除放棄所有投資與軟硬體權利外，並應將已給付甲方（即被告）之款項中以百分之三十作為違約金。」則原告於簽約後退夥，即必須放棄所有投資與軟硬體權利，被告並得請求原告給付違約金。故依兩造之協議書約定，原告亦無從請求被告返還全部出資。
　　五、從而，原告依據退夥後之法律關係，請求被告返還出資額一千一百五十萬元，及自本訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，無從准許。
　　六、至於原告主張因被告有侵犯他人著作權之虞而類推適用民法第六百八十六條第三項要求退夥一節，然此僅係原告退夥之動機，被告既未否認原告合法退夥之情形，本院就此部分之主張自無庸審究。本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。原告聲請傳喚證人于莉萍、李初東及彭國能律師部分，自無再訊問之必要，附此敘明。
　　丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十二年十一月　十一日
民事第四庭審判長法官　　林勤綱
法官　　劉又菁
法官　　紀文惠
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十二年十一　月　十一日
書記官　　袁以明

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2-2-18-39.【裁判字號】93,訴,612【裁判日期】931116【裁判案由】清算合夥財產　§687


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第六一二號】
原　　告　　戊ＯＯ
訴訟代理人　許景鐿律師
被　　告　　乙ＯＯ
兼法定代理人　　甲ＯＯ
被　　告　丙ＯＯ
　　　　丁ＯＯ
訟代理人　　林根煌律師
　　當事人間請求清算合夥財產事件，本院於民國九十三年十一月二日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告以其與被告之被繼承人即已故訴外人張Ｏ清間之合夥目的事業早已完成，惟張Ｏ清生前並未與原告進行清算程序為由，請求被告應與原告清算合夥財產；嗣於起訴狀繕本送達後，再追加請求清算後原告應取回之出資與應分配之利益，而聲明被告等應連帶給付原告新台幣（下同）一百三十九萬六千五百八十二元，及自民國九十三年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。雖被告不同意原告訴之追加，惟核原告追加之聲明，請求之基礎事實為同一之合夥關係，為法之所許，合先敘明。
　　二、原告主張：(1)原告與訴外人張Ｏ清（已於八十八年一月二十六日死亡）於六十八年十月十日合夥承攬水電工程，而借用訴外人福泉工程股份有限公司名義與行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場簽訂「國Ｏ旅舍新建工程－水電部分工程合約」，工程造價總計為新台幣（下同）四百三十萬元，該工程於六十九年十月十一日完工，合夥之目的事業已完成，並由張Ｏ清領得全部工程款四百三十萬元及領回工程押標金（後移作保證金）四十萬元。惟張Ｏ清生前並未與原告清算合夥財產，此經臺灣高等法院臺中分院七十七年度上字第三二七號確定判決認定在案，被告等均為張Ｏ清之繼承人，應繼受張Ｏ清此等清算合夥財產之債務，爰聲明請求被告等應與原告就合夥財產進行清算。(2)又前開合夥工程原告支出材料與工資款二百二十八萬七千一百二十七元、工程押標金三十一萬七千一百元，惟張Ｏ清生前僅支付原告一百八十四萬八千零二十八元，原告應取回之出資與應分配之利益尚有一百三十九萬六千五百八十二元，爰聲明請求被告等應連帶給付原告一百三十九萬六千五百八十二元，及自九十三年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
　　三、被告則以：原告對於前開合夥工程，於六十九年七月間即棄置不作，張Ｏ清不得已乃另覓訴外人謝Ｏ源繼續承作完成該工程，故原告並未與張Ｏ清共同完成前開工程。且原告共同所作部分，業經張Ｏ清與其會算分配盈餘完畢，故前開合夥關係早已結束，且亦無所謂合夥財產。縱認尚有合夥財產存在，亦因前開工程業於六十九年十月十一日完工，故合夥已因目的事業之完成而解散，原告乃歷經二十四年後始請求清算，顯已逾十五年之請求權時效，故被告前開主張並無理由。爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
　　四、按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十八條定有明文。而合夥人死亡時，依民法第六百八十七條第一款規定，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於繼承人得繼續為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然發生退夥之效力。又合夥因合夥人死亡而退夥，僅剩合夥人一人時，依民法第六百六十七條第一項之規定，其存續要件即有欠缺，當然應解散而進行清算程序（最高法院八十六年度台上字第三八四Ｏ號判決要旨參照）。本件原告與張Ｏ清所訂立之合夥契約，並無約定得由繼承人繼續為合夥人，故於張Ｏ清八十八年一月二十六日死亡時，發生退夥之效力，系爭合夥乃僅餘原告一人，，當然應解散而進行清算程序，且清算應由僅餘之合夥人即原告為之。今原告竟請求不具合夥人身分之被告等與之進行清算，即無理由，應予駁回。又合夥非經清算完結，其合夥之關係不能消滅，此之清算係指清算人所為了結現在事務、收取債權、清償債務及分配餘存財產而言，而合夥須於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及分配應受利益之成數，未經清算終結確定盈虧以前，自不得請求返還出資及分配利益（最高法院十八年度上字第二五三六號判例、八十六年度台上字第三六九一號判決要旨參照）。本件原告既主張系爭合夥尚未經清算，自不得請求返還出資及分配利益，故其請求被告應連帶給付原告一百三十九萬六千五百八十二元，及自九十三年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬無據，應予駁回。又其假執行宣告之聲請失所附麗，應併予駁回。
　　五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
　　據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十三年　十一月十六　日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
審判長法官　張瑞蘭
法　官　劉長宜
法　官　蔡建興
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十三年　十一月十六　日
法院書記官　王玟

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2-2-18-40.【裁判字號】89,訴,3360【裁判日期】910812【裁判案由】損害賠償　§687


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【八十九年度訴字第三三六Ｏ號】
原　告　丁ＯＯ
原　告　甲ＯＯ
被　告　戊ＯＯ
被　告　乙ＯＯ
被　告　丙ＯＯ
被　告　己ＯＯ
　　右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告丁ＯＯ壹佰伍拾伍萬元及原告甲ＯＯ壹佰零肆萬伍仟元併均自八十九年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決第一項原告丁ＯＯ部分，於丁ＯＯ以新台幣伍拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。原告甲ＯＯ部分，於甲ＯＯ以新台幣参拾伍萬元為被供擔保後得假執行。但被告於假執行程序施行前分別以新台幣壹佰伍拾萬元、壹佰零肆萬伍仟元為原告月英、甲ＯＯ供擔保後，得免假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：訴外人高Ｏ寬（已死亡）於民國六十八年十一月九日與訴外人張Ｏ政（已死亡）及甲ＯＯ分別出資五萬元、三萬元、二萬元簽立合夥契約書，成立鴻Ｏ餃子館，並以分別出資八萬元、五萬元及三萬元之方式，購買房屋。並以高Ｏ寬之名義，向鴻Ｏ餃子館房屋所在地之國有財產局承租座落高雄市ＯＯ區ＯＯ路三五號之部分土地，並約定以十六分之八、十六分之五、十六分之三之比例，分配盈餘。嗣張Ｏ政死亡後由原告丁ＯＯ繼承，並依上開分配盈餘比例，與高Ｏ寬、甲ＯＯ，按上開六十八年十一月九日之合夥契約內容為據，向台灣高雄地方法院公證處辦理契約認證，繼續經營鴻Ｏ餃子館。詎高Ｏ寬意圖為自己不法之利益，於八十六年七月八日將上開鴻Ｏ餃子館之土地承租權以六百六十萬元讓渡予訴外人湯Ｏ萍、湯Ｏ英，並拒絕分配上開價金與原告丁ＯＯ及甲ＯＯ。又被告許款、乙ＯＯ、丙ＯＯ、己ＯＯ均為高Ｏ寬之繼承人，對其債務應負連帶清償之責。爰依侵權行為或不當得利或合夥財產分配請求權之規定，請求被告應連帶給付原告丁ＯＯ二百零六萬二千五百元及連帶給付原告甲ＯＯ一百二十三萬七千五百元及均自八十九年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告辯稱：原告與被告之被繼承人高Ｏ寬確實成立合夥契約，惟高Ｏ寬出售合夥財產即鴻Ｏ餃子館向國有財產局承租座落高雄市ＯＯ區ＯＯ路三五號之部分土地承租權僅有五百萬元，並非原告所稱之六百六十萬元，故原告之請求為無理由，應予駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免執行。
　　三、經查，原告主張原告丁ＯＯ、甲ＯＯ與被告之被繼承人高Ｏ寬成立合夥契約，經營鴻Ｏ餃子館，並以高Ｏ寬名義向國有財產局承租土地及約定以高Ｏ寬為執行業務代表，並以十六分之八、十六分之五、十六分之三之比例分配盈餘之事實，為被告所不爭執並有合夥契約書三份在卷可查，堪信屬實。
　　四、原告另主張被告之被繼承人高Ｏ寬將合夥財產之一即座落高雄市ＯＯ區ＯＯ路三五號之鴻Ｏ餃子館之房屋及該屋座落土地之承租權，於八十六年間出售予湯Ｏ萍、湯Ｏ英之事實，為被告所不爭執，至於出售之價金，原告主張為六百六十萬元，被告辯稱為五百萬元。經查：
　　（一）證人湯Ｏ萍於臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第二Ｏ六一號業務侵占一案中，證稱向高Ｏ寬購買之價金實際上為五百萬元，其因為欲向湯Ｏ英詐取錢財，而向湯Ｏ英謊稱以六百六十萬元購買等語，有該刑事案件審判筆錄一份在卷可查，而湯Ｏ萍上開證言不利於己，且伊與二造無利害關係，應無偏頗之虞故尚屬可採，且以被告向國有財產局陳報之資料顯示，系爭房屋之買賣價金為五百萬元，並非六百六十萬元，足認系爭合夥財產價金應為五百萬元，並非六百六十萬元。
　　（二）又查，被告雖主張清算合夥財產時，應先扣除抵銷被告先行給付之合夥業務費用五十二萬三千五百三十元。惟查，上開債務之發生日期，據被告提出之單據所示均為民國八十年間前陸續發生之債務，於被告每年分配盈餘時，應已逐筆扣減，否則無從分配盈餘，是以被告請求扣減為無理由。
　　（三）又，合夥人高Ｏ寬已於八十八年十二月二十八日死亡，依民法第六百八十七條之規定構成退夥事由，且本件二造亦均同意解散合夥關係，故原告自得依民法第六百九十九條之規定，請求高Ｏ寬分配合夥之剩餘財產，惟高Ｏ寬既已死亡，被告戊Ｏ為其配偶，被告乙ＯＯ、丙ＯＯ、己ＯＯ為其子女，均為其繼承人，依民法第一千一百五十三條第一項之規定，對高Ｏ寬上開分配合夥財產之債務，負連帶清償責任。
　　五、綜上所述，兩造之合夥財產經清算後，剩餘五百萬元，從而原告丁ＯＯ、甲ＯＯ依前開約定比例，請求被告應連帶給付原告丁ＯＯ壹佰伍拾伍萬元及原告壹佰零肆萬伍仟元併均自八十九年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
　　六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，核無不合，原酌定相當數額准許之。
　　七、原告敗訴部分，請求宣告假執行，失所附麗，應予駁回。
　　八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條、第八十五條第一項，第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　八　月十二日
臺灣高雄地方法院民事第六庭
法　官　吳文婷
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　華　民　國九十一年　八　月十二日
法院書記官　王少玲

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2-2-18-41.【裁判字號】92,訴,255【裁判日期】920425【裁判案由】不動產所有權移轉登記　§687


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第二五五號】
原　　告　　甲ＯＯ
　　　　丙ＯＯ
共同
訴訟代理人　　林添進律師
被　　告　　　乙ＯＯ 右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將坐落於台北縣汐止市ＯＯ段八二之十二地號土地，面積二九九二平方公尺，應有部分萬分之壹零柒；暨其上八三七建號，門牌號碼為台北縣汐止市ＯＯ街二號五樓房屋所有權全部，移轉登記予原告；並自前開房屋遷出，將房屋返還予原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　（一）原告與被告及訴外人潘Ｏ珠等四人為投資法拍屋轉賣賺取差價而集資成立合夥關係，於民國八十六年十月九日由全體合夥人同意委任被告，由被告出名向台灣士林地方法院標購法拍屋，並以新台幣（下同）三百四十七萬八千元標得門牌號碼台北縣汐止市ＯＯ街二號五樓房屋及其坐落基地（即台北縣汐止市ＯＯ段八二之十二地號土地（面積二九九二平方公尺，應有部分萬分之一零七）（以下合稱系爭不動產），約定得標後由原告甲ＯＯ保管所有權狀（因原告甲ＯＯ出資最多），被告應將過戶所需全部證件（如印鑑證明等）交由合夥人共同保管，以保障合夥人之權益。詎被告於得標後，僅將所有權狀交由原告甲ＯＯ保管，而未將過戶所需文件交於其他合夥人，並自行占有、使用系爭房屋，原告嗣向地政機關調閱系爭房地之登記謄本，始發現被告於八十八年一月二十一日將系爭房地設定抵押權予第一商業銀行，貸得二百一十五萬元，該行為觸犯刑事部分，已經刑事庭判決背信罪確定。原合夥人潘Ｏ珠於九十年十一月二十九日聲明退夥，而因被告之行為已超出受任人權限，並侵害合夥人之權益重大，原告乃分別於九十年四月二十五日及九十一年七月二十三日開會決議，依民法第六百八十八條規定，經其他合夥人全體同意，將合夥人即被告開除，並終止委任關係。
　　（二）被告既已經其他合夥人全體同意開除，自受通知後即非合夥人，自應將系爭房地移轉登記予原告，並將房屋騰空；且原告已終止委任關係，亦得依不當得利之法律關係，請求被告返還系爭房地，爰依民法第第一百七十九條規定，請求被告移轉系爭房屋所有權予原告，並自系爭房屋遷出，將房屋返還予原告。
　　三、證據：提出土地及建物登記謄本、台灣士林地方法院不動產權利移轉證書、台灣高等法院八十九年度上訴字第一六八一號刑事判決、退夥聲明書、存證信函及掛號郵件回執、合夥會議紀錄；並聲請本院訊問證人潘Ｏ珠。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：
　　（一）兩造間並未約定得標後所有權狀由原告甲ＯＯ保管，過戶所需全部文件交於合夥人共同保管。原告甲ＯＯ之所以有系爭房地之所有權狀，係因原告甲ＯＯ載送被告至地政機關領取所有權狀，於回程中向被告商借返家觀看，但事後卻一直未返還被告，被告標得系爭房地後，並未自行占有、使用系爭房屋。
　　（二）被告提供系爭房地設定本金最高限額二百一十五萬元之抵押權予第一銀行，實際貸得之款項為八十萬元，此事實有告知合夥人，貸款後並按期繳息，於刑事判決前已全部清償塗銷抵押權登記。
　　（三）合夥人之一潘Ｏ珠並非因個人因素聲明退夥，係原告甲ＯＯ為其個人之私怨未經潘Ｏ珠之同意，擅自冒用他人之名義意圖開除被告。被告本於合夥之共同財產因信託關係受託登記為所有權人，並非受委任取得系爭不動產之所有權，而合夥財產屬於合夥人全體公同共有，被告無義務變更將自己共有部分登記為原告所有。
　　三、證據：提出第一商業銀行存摺。
理　　由
　　一、原告起訴主張：原告與被告及潘Ｏ珠於八十六年十月間集資成立合夥關係，投資法拍屋，於八十六年十月九日經由全體合夥人委任被告，由被告出名標購法拍屋，約定得標後由原告甲ＯＯ保管所有權狀，被告則應將過戶所需全部證件交由合夥人全體共同保管，嗣被告向台灣士林地方法院以三百四十七萬八千元標得系爭不動產。詎被告於得標後，除將所有權狀交由原告甲ＯＯ保管，過戶所需文件則未交由其他合夥人保管，並自行占有、使用系爭房屋，又於八十八年一月二十一日將系爭不動產設定抵押權予第一商業銀行，貸得二百一十五萬元，嚴重侵害合夥人之權益，而原合夥人潘Ｏ珠又於九十年十一月二十九日聲明退夥，原告乃分別於九十年四月二十五日及九十一年七月二十三日開會決議，開除被告，並終止與被告之委任關係，被告於委任關係終止後，自應將系爭不動產移轉登記予合夥人全體即原告，爰依不當得利之法律關係，請求被告移轉系爭不動產，並自系爭房屋遷出，將房屋返還予原告等語。
　　二、被告則以：被告取得系爭不動產所有權係基於受全體合夥人之信託關係，而非委任，且合夥財產屬於合夥人之公同共有，原告不得請求被告移轉屬於被告共有之部分，被告係經由全體合夥人之同意提供系爭不動產設定本金最高限額抵押權二百一十五萬元予第一商業銀行，但實際僅借得八十萬元，且嗣後已經清償塗銷抵押權登記，而潘Ｏ珠亦非基於個人之因素退夥等語，資為抗辯。
　　三、原告主張渠等與被告及潘Ｏ珠共同出資成立合夥關係，投資法拍屋，於八十六年十月九日由被告出名向台灣士林地方法院得系爭不動產之事實，業據提出台灣士林地方法院不動產權利移轉證書、土地及建物登記謄本為證，且為被告所自認，自堪信為真。原告主張被告受全體合夥人之委任出名競標，於得標後違反合夥人之約定，將系爭房屋據為己有，設定最高限額二百一十五萬元抵押權予第一商業銀行之事實，提出台灣高等法院八十九年度上易字第一六八一號刑事判決為證，被告對於設定抵押權之事實，固不爭執，惟否認有受合夥人全體委任，並以前開情詞置辯。經查：
　　（一）稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約民法第五百四十八條定有明文。而稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之，為信託法第一、第二條所明定，故信託關係之成立，應以契約為之。兩造與潘Ｏ珠四人均係好友關係，四人決定出資購買汐止一戶法拍屋，潘Ｏ珠出資八十萬元，原告丙ＯＯ出資二十萬元，當時四人中只有被告一人名下沒有房屋，故合夥人全體決定委託被告出名購買，於標得房屋後再轉賣，後來房屋並未賣出等情，已據潘Ｏ珠證述在卷（見本院卷第二十一頁），可見被告出名標購系爭房屋，係基於全體合夥人之委任為之，而系爭不動產之所有權，係被告基於委任關係所取得，並非於委任關係外，另基於信託關係受託登記系爭不動產之所有權，故被告辯稱基於信託關係受託登記系爭不動產所有權，並無可採。
　　（二）合夥未定有存續期間，各合夥人得聲請退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；合夥人經開除而退夥。合夥人之開除，以有正當理由為限。前項開除，應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人。民法第六百八十六條第一項、第六百八十七條第三款、第六百八十八條分別定有明文。兩造與潘Ｏ珠之合夥關係，未定有合夥期間，合夥人之一潘Ｏ珠於九十年一月二十九日因原告甲ＯＯ與被告意見紛岐，退聲明退出合夥關係之事實，亦據潘Ｏ珠證述屬實，並有退夥聲明書足參，故潘Ｏ珠退出合夥關係後，合夥人僅餘兩造。而被告於受合夥人委任後，未履行委任之義務，且擅將系爭不動產設定本金最高限額二百一十五萬元之抵押權予第一銀行，經台灣高等法院判決背信罪確定，有卷附台灣高等法院八十九年度上易字第一六八一號判決足參，則原告主張被告前開行為嚴重侵害全體合夥人權益，即非無據，原告於九十一年七月二十三日召集合夥人會議，，並於會中決議將被告開除等情，有卷附被告所不爭開會通知及掛號郵件回達、會議紀錄足憑，原告以被告違背受委任義務，擅將系爭不動產設定抵押權予第一商業銀行，侵害合夥人之權益，開除被告，即非無正當理由。被告辯稱貸款係經由全體合夥人同意云云，並未能舉證以實其說。故被告經開除後，合夥人僅餘原告二人，則原告主張終止與被告間之委任契約，即非無據。
　　（三）被告雖另辯稱系爭不動產為合夥財產，屬合夥人公同共有，原告不得就其共有部分請求移轉云云。惟系爭不動產係合夥人委任被告取得，而合夥人全體既僅餘原告二人，原告於終止委任關係後，自應將合夥財產返還合夥人全體，被告僅得依民法第六百八十九條第一項規定與他合夥人結算合夥財產。
　　四、綜據右述，原告主張終止與被告間之委任關係，而依不當得利之法律關係，請求被告移轉系爭不動產之所有權，並騰空系爭房屋，將房屋交付予原告，為有理由，應予准許。
　　五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十五日
民事第五庭法官　　吳素勤
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年四月十七日
法院書記官　　曾寶生

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2-2-18-42.【裁判字號】92,簡上,252【裁判日期】921128【裁判案由】確認合夥關係存在　§688


【裁判全文】            
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度簡上字第二五二號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
被上訴人　　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求確認合夥關係存在事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十六日本院台北簡易庭九十一年度北簡字第一四五九二號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十一月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　(一)原判決廢棄。
　　(二)駁回被上訴人在第一審之訴。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
　　(一)系爭房屋之銀行貸款接洽、簽約及使用無自用住宅優惠貸款利率等事宜，均由訴外人即上訴人之弟乙ＯＯ親自處理，貸款之保證人亦由上訴人方面尋找，被上訴人從未參與或負擔，益證被上訴人確實放棄合夥關係，乙ＯＯ並非僅為登記所有權之人頭而已。嗣後被上訴人見有利可圖又回頭表示要再合夥，且願意賠償乙ＯＯ利率損失新台幣（下同）四十萬元，並非上訴人要求。
　　(二)因乙ＯＯ委託上訴人處理系爭房屋裝潢等事宜，上訴人代墊部分費用，乃書寫原審卷第八、九頁之明細供乙ＯＯ核對，再從系爭不動產貸款後之款項內扣除。被上訴人執有明細表之影本亦屬非法取得，不能據以證明兩造間有合夥關係存在。
　　(三)被上訴人曾向上訴人借款十萬元，因上訴人當時沒錢，又剛好保管乙ＯＯ之存摺，且乙ＯＯ曾與被上訴人為同事，雙方熟稔，上訴人就將乙ＯＯ之存摺交給被上訴人，由其領得十萬元，並約定於付裝潢款之前清償，但被上訴人逾期未清償，上訴人只好自己拿錢墊裝潢費，嗣後被上訴人陸續還款八萬元，而另二萬元由被上訴人轉交其姑丈，作為訂購系爭房屋廚具之用。故裝潢費非被上訴人支付，被上訴人向上訴人借款十萬元而佯稱其係支付裝潢等，並不實在：鐵窗費用一萬五千元，民國九十年十二月四日自上訴人帳戶匯款給付。木工、油漆費用一萬五千元，上訴人以九十年十二月七日之支票給付。裝潢費一十五萬八千元，上訴人以九十年十二月十日之支票支付。
　　(四)支付訴外人林Ｏ根裝潢費用之支票，為乙ＯＯ軋入，被上訴人分文未付，足證被上訴人事後因無法出資而放棄合夥關係之事實。又系爭房屋裝潢廚具費用二萬元，原係交予林Ｏ根承作，嗣被上訴人要求給伊姑丈施作，上訴人遂佯稱另一合夥人之姑丈係從事廚具業，為做人情而由其施作，以博取林Ｏ根之諒解，致林Ｏ根誤會兩造間有合夥關係。
　　(五)被上訴人雖持有系爭房屋之買賣契約書、登記謄本等，惟不能為合夥關係之證明。蓋被上訴人亦為房地產仲介人員，將買賣契約書影印乙份留存乃慣例，而系爭房屋係上訴人與被上訴人仲介，故其持有買賣契約書，又土地、建物謄本任何人皆可向地政事務所調閱，不足證明被上訴人具有合夥人之身分。
　　(六)證人黎Ｏ宜、謝守鋒與兩造本均為力Ｏ房屋大安店之員工，目前僅上訴人繼續任職該店，而其他三人因故陸續離職。謝守鋒係於九十年八月三十一日離職，與其於原審所證十月離職不符，黎Ｏ宜在職期間因被上訴人之故，與上訴人在公司內發生爭執，故該二人之證詞均有偏頗之虞。另有訴外人即力Ｏ房屋大安店同事黃述恩提出之書面證明，表示其並未打電話給被上訴人詢問是否賣系爭房地，並且不知道被上訴人是否為合夥人。
　　(七)合夥應各自都要出資，被上訴人對於上開裝潢費等不僅分文未付，亦未陪同乙ＯＯ辦理所有權過戶、銀行貸款等事宜，系爭房屋迄今尚未出售，被上訴人只享權利未盡義務，顯與民法第六百六十七條合夥之定義不符。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，補提遠東國際商業銀行取款條、彰化銀行存摺、泛亞銀行支票類存款戶對帳單、美商ERA大師房屋信Ｏ營業處人員通訊錄、謝Ｏ鋒之員工離職交接單及切結書、律師函、存摺，並聲請訊問證人乙ＯＯ。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
　　(一)兩造倘無合夥，上訴人不可能書寫原審卷第八、九頁之明細。
　　(二)系爭房地售價為一百二十五萬元，貸款可得一百五十萬元，餘二十五萬元係兩造一人一半，被上訴人曾向上訴人表示要先用十萬元，並非向乙ＯＯ借十萬元，可由原審證第三九頁錄音譯文中上訴人提到：「貸款下來，你拿了你的一部分去用」所指的一部份，即指該十萬元。且被上訴人雖認識乙ＯＯ，但非熟稔，乙ＯＯ不可能同意將存摺、印章交由被上訴人領款。
　　(三)自原審錄音譯文可知，因當時兩造合夥買系爭房地，以乙ＯＯ名義登記，致其後來欲購屋損失貸款利率二十年共八十萬元，上訴人要求由被上訴人負責，如無合夥，作何解釋？
　　(四)被上訴人於九十一年六月二十六日到力Ｏ房屋大安店找上訴人，係因黃述恩於前二日告知被上訴人，上訴人委託其賣系爭房地，因其知兩造有合夥，故詢問被上訴人二百二十五萬元要不要賣？且上訴人曾影印原審卷第三十三至三十七頁資料交與被上訴人，表示曾支出該等費用，以便將來計算，可見兩造有合夥關係存在。
　　(五)被上訴人未參加貸款過程，是因要借乙ＯＯ名義登記，保證人也是上訴人之堂姊，故均由上訴人方面處理，惟不表示兩造無合夥關係。
　　(六)證人謝守鋒之證言實在，在房屋仲介業就算離職也可能和原公司合作。
　　(七)就算被上訴人本身沒錢，還是可以合夥買系爭房地，錢可以跟別人借，上訴人亦是向其母借款支付訂金。
　　三、證據：援用第一審所提證據。
理　　由
　　一、被上訴人起訴主張：兩造於九十年十月間同為力Ｏ房屋大安店同事時，得知一業主擬將所有之門牌號碼台北市ＯＯ路四二號十二樓之四、建號一三四九之房屋及坐落之台北市ＯＯ區ＯＯ段四小段三三七號土地、應有部分一萬分之三十五（下稱系爭房地）委託出售，兩造認系爭房地委託出售價格低廉，如購入再裝修後轉售，應有獲利之機會，乃約定由二人出資各一半，以合夥方式共同投資，所獲利益於扣除各項費用後均分。嗣兩造及業主談妥以一百二十五萬元成交，並商議借用上訴人之弟乙ＯＯ名義出面訂約，因簽約時兩造均無現金可供支付訂金，且被上訴人曾多次介紹客戶予上訴人之母作墊款生息之業務，乃由兩造向上訴人之母先行無息調借二十萬元作為簽約訂金，於訂約過戶後即辦理銀行貸款，計貸得一百五十萬元，於清償一百零五萬元買屋尾款及向上訴人之母借用之二十萬元後，尚餘二十五萬元。其後，兩造即分工找裝潢師父進行房屋裝修，並以貸得餘款二十五萬元支付裝修費用、貸款利息、管理費及水電費等，不足部分則由雙方各別先行代墊，於裝修後即以五萬元之仲介費將系爭房地委託力Ｏ房屋大安店銷售。被上訴人於九十一年四月間因故離開力Ｏ房屋大安店，上訴人將該屋於九十一年六月二十日委由力Ｏ房屋大安店黃述恩仲介，原擬以二百二十五萬元訂約銷售，嗣因上訴人於計算原擬分配之費用及賸餘財產後，突否認被上訴人合夥之事實，陷被上訴人就系爭房地之合夥法律關係於不安之狀態等情。為此訴請確認兩造間就於九十年十一月十六日以乙ＯＯ名義登記為所有權人之系爭房地所為之投資合夥關係存在。
　　二、上訴人則以：兩造雖曾於九十年十月間談及欲合夥投資購買系爭房地，惟因雙方都沒錢，故找乙ＯＯ購買，上訴人問過被上訴人，被上訴人表示放棄。系爭房地是由乙ＯＯ出資，銀行貸款之接洽、簽約及使用無自用住宅優惠貸款利率等均由乙ＯＯ處理，被上訴人就系爭房地未支出任何費用，貸款之保證人亦由上訴人方面尋找，並由乙ＯＯ委託上訴人處理系爭房屋裝潢事宜，兩造間就系爭房地並無合夥關係存在。又被上訴人匯予上訴人之款項，係因被上訴人之前向上訴人借款十萬元，並不能以該匯款即謂兩造就系爭房地有投資合夥關係。被上訴人既未舉證證明曾出資投資購買系爭房地，其請求即屬無據等語，資為抗辯。
　　三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被上訴人主張兩造間就於九十年十一月十六日以乙ＯＯ名義登記為所有權人之系爭房屋有投資合夥關係存在，已為上訴人所否認，自應由被上訴人先就該有利於己之事實負舉證之責。經查：
　　(一)按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。民法第六百六十七條第一、二項及第六百七十一條第一項分別定有明文。又按合夥契約為諾成契約，苟經合法表示入夥意思，則股金是否實交，股票是否收執，均非所問，而合同議單之有無，自亦不得認為合夥之要件。合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第二百五十四條解除契約，或依民法第六百八十八條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立，最高法院亦著有十八年上字第二五二四號判例、二十二年上字第二八九四號判例可資參照。
　　(二)被上訴人上開主張之事實，業據提出與所述相符之費用付款明細單、萬通商業銀行交易明細表、上訴人存摺明細表、談話錄音譯文、建物及土地登記謄本、不動產買賣契約書等件為證。其中上訴人自承為其親書之費用付款明細單上（見原審卷第八、九頁），載明系爭房地保證金、管理員紅包、管理費、裝潢費、鐵窗費、木工費、利息、水電費、房屋稅等項目及費用明細，並註明係瑩（即上訴人）支付或碧（即被上訴人）支付。如兩造間就系爭房地未有投資合夥之關係，上訴人豈會在自行書寫之系爭房地費用付款明細單上載明被上訴人付款多少、上訴人付款多少及各項費用明細？上訴人雖辯稱因乙ＯＯ委託其處理系爭房屋裝潢等事宜，其代墊部分費用，乃書寫該明細供乙ＯＯ核對，再從系爭不動產貸款後之款項內扣除，被上訴人執有明細表之影本亦屬非法取得云云。惟上訴人就被上訴人係非法取得該明細並未舉證證明，則若非上訴人交與被上訴人對帳，被上訴人如何取得該明細？且若該明細係上訴人寫與乙ＯＯ核對扣款用，何以在最後一行記載被上訴人支付八萬元？是上訴人所辯即非可採。
　　(三)第依被上訴人所提出兩造及被上訴人之夫於九十一年六月二十六日在力Ｏ房屋大安店之談話錄音譯文顯示（上訴人就該譯文內容之真正並不爭執，見原審卷第六九頁），上訴人亦未否認兩造就系爭房地曾有一人出資一半合夥投資之約定，只是因為被上訴人實際所出投資款項較少（均由上訴人之母及弟乙ＯＯ協助），利息亦未按時繳納，以及乙ＯＯ因辦理系爭房地之優惠貸款致喪失再辦理優惠貸款之權益等事由，從而不欲承認兩造之前關於合夥之約定。再參諸證人即兩造之前同事黎Ｏ宜於原審結證稱：上訴人和被上訴人都曾向伊提及合夥購買系爭房地事，被上訴人於九十一年年初曾因要給上訴人銀行利息向伊借現金，伊只道該筆錢係向上訴人之母借，據伊所知兩人各出資一半，所得利益平分，有提到以上訴人之弟名義購買（見原審卷第六五頁）。證人即兩造之前同事謝Ｏ鋒於原審結證稱：兩造曾找伊介紹裝修師傅去估價，伊介紹工人時，上訴人有在場，伊有問她們為何買系爭房地，被上訴人有提到二人合夥購買，當時上訴人並未否認（見原審卷第六八、六九頁），及負責系爭房地裝修工程之林Ｏ根於原審亦結證稱：伊有聽說兩造是合夥關係，施工期間兩造都常到系爭房屋來，並提及施工要低調，不要讓管理員知道是兩造一起買，所有裝潢事項兩造均有參與（見原審卷第一Ｏ一頁）各等語綦詳。上開證人均係實際見聞之人，且與兩造各一方並無任何特殊利害關係，彼等證詞應為可信。至證人乙ＯＯ雖證稱：上訴人告訴伊系爭房地可以買，伊母拿二十萬元給伊簽約，伊有辦理優惠貸款並繳納利息，貸款一百五十萬元扣除買賣價款一百二十五萬元，餘二十五萬元伊委託上訴人處理裝潢事宜云云（見本院卷第六五、六六頁）。惟證人乙ＯＯ所證僅為其與上訴人之內部關係，且其為上訴人之弟，又為系爭房地之登記所有人及貸款名義人，與本件有利害關係，其證詞難免對上訴人有所迴護，與前揭證人之證言內容復有不符，尚難遽信。
　　(四)承前，足認系爭房地於九十年十一月十六日以乙ＯＯ名義登記為所有權人之投資買賣行為，係兩造以一人出資一半之方式合夥投資。上訴人雖謂被上訴人已因無法出資而放棄前項合夥權利，惟上訴人就被上訴人已放棄合夥權利之事實並未舉證以實其說，且合夥契約並非要物契約已如前述，被上訴人縱有未按照合夥協議出資之情形，亦為上訴人是否得依合夥關係請求被上訴人履行債務之問題，尚不能以購買系爭房地之簽約金係無息向上訴人之母調借，以及因借用上訴人之弟名義辦理系爭房地之優惠貸款，致喪失再辦理優惠貸款之權益等涉及合夥利益分配所應扣減之事由，即謂兩造間就系爭房地無合夥關係存在。
　　四綜上所述，本件被上訴人主張兩造間有合夥關係存在已提出證據為相當之證明，應為可採，上訴人辯稱被上訴人已因無法出資而放棄合夥權利，尚無可取。從而，被上訴人訴請確認兩造間就於九十年十一月十六日以乙ＯＯ名義登記為所有權人之系爭房地所為之投資合夥關係存在，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十八日
民事第四庭審判長法官　　林勤綱
法官　　洪于智
法官　　劉又菁
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國九十二年十一月二十八日
書記官　　楊勝欽

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2-2-18-43.【裁判字號】89,台上,564【裁判日期】890310【裁判案由】確認合夥關係存在　§688


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十九年度台上字第五六四號】
上　訴　人　　丁ＯＯ
被上訴人　　　南Ｏ攤販市場果部營運運銷委員會
兼法定代理　　人乙ＯＯ
被上訴人　　　辛ＯＯ
　　　　　　　庚ＯＯ
　　　　　　　戊ＯＯ
　　　　　　　丙ＯＯ
　　　　　　　己ＯＯ
　　　　　　　甲ＯＯ
　　右當事人間確認合夥關係存在事件，上訴人對於臺灣高等法院臺南分院中華民國八十七年十二月二十一日第二審更審判決（八十七年度上更(一)字第五八號）提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊與被上訴人乙ＯＯ、甲ＯＯ、辛ＯＯ、戊ＯＯ、庚ＯＯ、己ＯＯ、丙Ｏ及訴外人黃Ｏ卿、林Ｏ杰、林王Ｏ娥等人，於民國七十三年五月十五日訂立合夥契約，成立被上訴人南Ｏ攤販市場果部營運運銷委員會（下稱南Ｏ攤販市場果部），在坐落嘉義市ＯＯ段三Ｏ之二、三四、五號等土地上搭蓋市場，並推由乙ＯＯ代表合夥，以收取南Ｏ攤販市場之清潔費為主要收入，伊有二股股權。被上訴人乙ＯＯ、甲ＯＯ、辛ＯＯ、戊ＯＯ、庚ＯＯ、己ＯＯ、丙Ｏ等七人，於七十八年一月十二日被上訴人南Ｏ攤販市場果部之合夥人會議，雖以伊侵占合夥款項，業經檢察官提起公訴為由，決議將伊除名，惟伊嗣經臺灣嘉義地方法院八十一年度上字第二Ｏ五四號刑事判決無罪確定，上開除名，並無正當理由，亦未經其他合夥人全體同意，且未通知伊，自不生效力。茲被上訴人對伊之合夥人資格有爭執等情。爰求為確認伊就被上訴人南Ｏ攤販市場果部之合夥關係存在之判決。
　　被上訴人則以：上訴人因侵占合夥款項等不法情事被合夥除名，此項重要爭點，業經另案民刑事判決確定，是伊將上訴人除名，依法並無不合。又上訴人所犯侵占罪，雖經判決無罪，惟刑事法院仍認上訴人自七十五年六月一日至七十七年二月底，共收取清潔費及利息新台幣（下同）四百四十四萬九千七百十一元，及其自七十五年六月起，已無權收取市場之清潔費，經伊限期催告上訴人仍拒不交還於合夥，已違反合夥契約第八、九條之約定。且上訴人為免其他合夥人發現其弊端，指示會計刪改帳冊，偽造不實傳票及本票，另犯偽造有價證券罪，亦經判處罪刑確定，上訴人之行為損害合夥權益，經合夥人全體一致決議除名，非無正當理由等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張伊與被上訴人乙ＯＯ、甲ＯＯ、辛ＯＯ、戊ＯＯ、庚ＯＯ、己ＯＯ、丙Ｏ、及訴外人林Ｏ杰、林王Ｏ娥、黃Ｏ卿等十一人，成立南Ｏ攤販市場果部，於民國七十三年五月十五日訂立合夥契約，名稱定為南Ｏ攤販市場果部營運運銷委員會，為合夥組織，並推由乙ＯＯ代表合夥，以收取南Ｏ攤販市場之清潔費為主要收入，伊擁有二股股權之事實，業據其提出之合夥契約書為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
　　經查：本件確認合夥關係之是否存在，端在上訴人就被上訴人將其除名是否發生效力乙節，而兩造間多件民事訴訟就此重要之爭點為爭執，業經多件民、刑事判決計有臺灣嘉義地方法院七十七年度訴字第八九號請求不得妨害收取租金事件、七十七年訴字第一七一號禁止為一定行為事件、七十七年訴字第一八七號禁止為一定行為事件等民事案件，及八十四年自字第三六號偽造文書刑事案件，均經三審判決確定，一致認定被上訴人將上訴人之合夥資格除名依法並無不合，並分別於判決理由說明丁ＯＯ已經其他合夥人全體予以除名，有合夥於七十八年一月十二日舉行之會議紀錄可按，且經製作該會議紀錄之紀錄人鄧Ｏ鐘、紀錄簽署人林Ｏ宗及與會之合夥人蕭Ｏ雲結證係經丁ＯＯ以外之全體合夥人一致決議通過，將上訴人除名後，亦將會議記錄寄給上訴人，復有付郵支付憑單，掛號函件收執，收件回執為證等情各在卷。並經向台灣嘉義地方法院函調該院七十七年度訴字第一七一號禁止一定行為事件案卷無訛，經查被上訴人將對上訴人除名之七十八年一月十二日之會議紀錄，已寄達上訴人，在被上訴人所提出之歷審判決均已多次詳述所引據之證據，已如前述，且七十八年一月十二日之會議紀錄已送達丁ＯＯ，有付郵之支付憑單、郵戳載為七十八年一月十四日、送達丁ＯＯ之限時掛號函件執據及掛號郵件已送達於丁ＯＯ之收件回執等影本等附卷可考（附於嘉義地方法院七十七年訴字第一七一號民事卷第二卷第五十七頁），足見合夥人已依民法第六百八十八條程序開除丁ＯＯ合夥人資格，應屬信而有徵。按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上之誠信原則（參照最高法院七十三年台上字第四Ｏ六二號裁判意旨）。本件重要爭點之法律關係（丁ＯＯ之被除名是否合法），已在前述多件訴訟中法院已為判斷並詳載於判決理由內，上訴人於民國七十八年一月十二日已喪失合夥人資格，而今上訴人並無有新訴訟資料足以推翻原判決，且原判斷並無顯然違背法令之情形，上訴人一再執以前所主張之理由提起本訴，其請求實無理由。
　　綜上所述，本件上訴人主張被上訴人南Ｏ攤販市場果部營運運銷委員會開除其合夥人資格無正當理由且不合法，請求確認其就該委員會合夥關係存在，為無理由，不應准許，為其心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴人雖爭執未收到將伊除名之會議紀錄，及該送達郵件回執上之印章非其所有云云，惟按「所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提之攻擊防禦方法亦有之。」（本院五十一年台上字第六六五號判例參照），上訴人所指未收到將伊除名之會議紀錄及郵件回執之印章非其所有等情，俱係前開數件訴訟時得提出而未提出之攻擊防禦方法，依上開說明，仍應受拘束而不得再為主張。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十日
最高法院民事第一庭
審判長法官　　李錦豐
法官　　楊鼎章
法官　　李慧兒
法官　　王茂修
法官　　陳國禎
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十九年三月三十日

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2-2-18-44.【裁判字號】89,訴,2884【裁判日期】900409【裁判案由】清償借款　§689


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度訴字第二八八四號】
原　　告　　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　游開雄律師
複代理人　　　甲ＯＯ
被　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　丁ＯＯ.
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣參拾萬元，及自民國八十九年九月二十三日起至清償止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六十萬八千九百元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述：
　　(一)被告於民國八十五年十二月三十日收受原告為入夥南京世Ｏ儀器儀錶有限公司（下稱世成公司）而出資之美金一萬元，雙方當時並未約定存續期間，八十六年二月二十八日又向原告借款三十萬元，復未約定清償期。詎被告未曾向原告報告合夥事業執行狀況，但依被告所陳之世成公司已遭銷戶，顯見合夥事業並無任何債務，茲依民法第六百八十六條規定，以起訴狀繕本之送達為聲明退夥意思表示之到達，並訴請被告返還合夥出資款三十萬八千九百元（台灣銀行八十九年七月七日美金兌換新台幣賣出匯率為三Ｏ‧八九，依美金一萬元換算），及清償三十萬元之借款。
　　(二)對被告抗辯之陳述：被告並未依約履行協議錄所載之義務：
　　(1)關於機器設備、治工具、模具之提供雖為原告之義務，但協議錄第五條第一項所約定後續應由被告負責之進口免稅申辦事宜，被告則未依約履行，原告自無從辦理機器設備採購事宜。
　　(2)被告雖提出租賃協議聲稱業已履行廠舍租賃義務，然依上開租賃協議內容觀之，並無廠房坐落地址，且無租賃期間之起迄日，顯與一般租賃常情有違，要難證明被告確已租賃廠房供公司使用。
　　(3)依協議錄第五條第三項約定，被告應與南京金Ｏ摩托車公司接洽配套廠評鑑合格、生產品種及價格核定、訂單數量與付款條件確保等，然被告均未達成。
　　(4)按合夥人之聲明退夥，衹須具備民法第六百八十六條所規定之要件，即生退夥之效力，最高法院四十一年台上字第一一三號著有判例可稽。兩造間之合夥未定有存續期間，且自原告聲明退夥迄今已逾兩個月，揆之前揭判例意旨，自生退夥之效力，且據被告自承世成公司雖曾申請設立，然因無營業事實，業遭大陸主管機關強制銷戶，是兩造合夥成立之世成公司既未正式營業，自無合夥債務之可言，則扣除世成公司申辦設立之必要費用外，原告應得請求返還所餘出資額。
　　被告設詞辯稱原證二借據所載三十萬元係原告依協議錄第四條應給付其二十萬元人民幣公關費用中之一部分云云，原告茲予否認。況自協議錄觀之，原告給付之公關費用，應保留於公司帳戶，惟被告並未開設世成公司銀行帳戶，且被告向原告所借之三十萬元亦非存於世成公司名義帳戶內，益徵該三十萬元借款與公關費用無關。
　　三、證據：提出收條及借條影本各乙紙為證。
乙、被告方面：未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場之聲明、陳述，略以：
　　一、聲明：請求駁回原告之訴。
　　二、陳述：
　　(一)兩造於八十五年十一月二十二日在台灣簽訂協議錄，約明在南京市設立合資公司，從事摩托車速度表、汽油傳感器、機油油位開關之組裝及上述各項相關零部件之製作，而原告所交付之美金一萬元僅為先期投資而已。詎原告迄未依約提供設備，致業務無法開展，被迫於一九九八年四月年審期間銷戶，永久停業。原告既違約在先，何來聲明退夥請求返還出資之問題。
　　(二)依兩造不爭之協議錄第四條約定：「乙方（即原告）同意付給甲方（即被告）人民幣貳拾萬元整，作為開闢市場之公關費用。但該筆款項保留於公司帳戶，計入甲方股金。，：：」，是被告所收受之三十萬元乃此公關費，原告依借貸關係訴請返還，並無理由。
　　三、證據：提出協議錄影本乙份、租賃協議影本乙份、中華人民共和國企業法人營業執照影本乙份、必成精機股份有限公司外裝裝配線設備與治工具明細表影本乙份為證。
理　　由
　　甲、程序方面：本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告主張被告於八十五年十二月三十日收受原告為入夥南京世Ｏ公司而出資之美金一萬元，未約定存續期間，八十六年二月二十八日又向原告借款三十萬元，復未約定返還期限。而世成公司業遭銷戶，合夥事業顯未欠有債務，茲依民法第六百八十六條規定，以起訴狀繕本之送達為聲明退夥意思表示之到達，並訴請被告返還合夥出資款三十萬八千九百元（台灣銀行八十九年七月七日美金兌換新台幣賣出匯率為三Ｏ‧八九，依美金一萬元換算），及清償三十萬元之借款等情；被告則以美金一萬元僅為原告之先期出資而已，因原告未依協議錄提供機器設備以致世成公司被迫銷戶而停止營業，原告無由訴請返還出資款。又該三十萬元並非借貸，而係原告依協議錄應提供之公關費，原告訴請清償，亦屬無據等語，資為抗辯。
　　二、原告主張被告於八十五年十二月三十日收受原告入夥南京世成公司而出資之美金一萬元，兩造就合夥且未定有存續期間，嗣原告以起訴狀繕本之送達為退夥聲明意思表示到達之事實，業據原告提出收條影本乙份為證，且為被告所不爭，此部分事實雖信為真正。惟退夥人與他合夥人間之結算應以退夥時合夥財產之狀況為準，為民法第六百八十九條所明定。本件原告既不否認兩造所成立之合夥迄未進行結算，從而，原告因聲明退夥所得請求之數額自不明確。況原告迄未證明退夥時合夥財產之現況，依上開法條規定，原告訴請被告返還原所出資之三十萬八千九百元（原為美金一萬元，以八十九年九七月七日台灣銀行美金兌換新台幣賣出匯率三Ｏ‧八九計算），於法即有未合，不能准許。
　　三、原告次主張被告於八十六年二月二十八日向其借貸三十萬元，未定有返還期限乙節，有借條影本乙紙可考，但被告否認該三十萬元係借貸款項，辯稱乃原告應負擔之世Ｏ公司公關費云云。惟民法第四百七十八條所稱之消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，被告既不否認收受三十萬元，且不爭執借條之真實性，則兩造間之三十萬元消費借貸關係應已成立且生效。至依被告所提原告不爭之協議錄第四條約定，原告應負擔世Ｏ公司公關費二十萬元人民幣，固然屬實，惟被告並未證明上開三十萬元係本於公關費之意思而為給付，被告此項抗辯即乏證據可明而不能採信。又兩造間之三十萬元消費借貸關係並未約定返還期限，此觀之借條可明，而原告以被告迄未清償三十萬元借款提起本訴，而起訴狀繕本已於八十九年九月二十二日送達被告，有送達回證可稽，此可認原告以對被告為催告，且截至第一審言詞辯論之日止，為時已逾一個月以上，則縱本件消費借貸未定有返還期限，仍認原告之請求與民法第四百七十八條規定相符（最高法院七十年台上字第二Ｏ一一號判例意旨參照），原告訴請被告返還三十萬元借款，堪屬正當，應予准許。至遲延利息部分，民法第二百二十九條第二項已明定：「催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，而被告於起訴後仍未清償三十萬元借款，依此規定，原告訴請被告自受催告即起訴狀繕本送達之翌日起（八十九年九月二十三日）負按年息百分之五計算之利息之遲延責任，於法非屬無據，併准許之。
　　四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均核與判決結果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。
　　據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年四月九日
民事第一庭法官　　許純芳
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年四月九日
法院書記官　　劉碧輝

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2-2-18-45.【裁判字號】91,訴,1078【裁判日期】920102【裁判案由】返還合夥出資　§689.1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十一年度訴字第一Ｏ七八號】
原　　告　　甲ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
法定代理人　李Ｏ照
　　　　陳Ｏ怡
　　　　張Ｏ傳
　　右當事人間請求返還合夥出資事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣壹佰拾柒萬伍仟參佰柒拾參元及自民國九十一年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：原告本係被告幼稚園之合夥人，出資額原為一股計新台幣(下同)一百萬元，嗣自本亦為合夥人之一即訴外人原告之父乙ＯＯ處受讓三十萬元出資額，合計占一百三十萬元股份，原告已繳納出資額完畢。依合夥成立時之約定，幼稚園重大事件如設備增資或其他投資，需經由全體出合夥人共同協商決定，並無約定合夥人擔當職務時得領取待遇，但被告竟無視合夥人之勸阻讓合夥人之一李Ｏ照領有固定待遇；另被告無法提出建校之監工紀錄及驗收記錄；且私自答應建商少開三百萬元之發票；又未經全體合夥人協商決議，在相鄰之國有土地上種植花樹圍籬花費九十一萬元，並有報價不實之處；復拒絕原告檢查帳冊；又幼稚園營運後竟於短短八個多月內，虧損二百八十幾萬元，損及合夥人之權益。而合夥特重合夥人間之信任關係，被告之上開行為業已破壞合夥人間之信任關係，構成退夥之重大事由，原告乃於民國九十一年三月二十一日通知全體合夥人聲明退夥，為此爰依民法第六百八十九條之規定，請求被告返還原告之出資額等語。
　　並聲明：被告應給付原告一百三十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　二、被告則以：被告並無原告所陳之違失情形，原告退夥之原因不存在；原告及訴外人原告之父乙ＯＯ、兄弟李皓、李濂合認四股計四百萬元，惟僅繳納三百七十九萬九千九百七十元，出資額不足二十萬零三十元，原告退夥時之股價每股值九十五萬四千一百四十一元，原告每股僅能退回九十萬四千一百三十三元等語資為抗辯。並聲明：判決駁回原告之訴。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　(一)、被告係合夥組織，原告本係被告幼稚園之合夥人，出資額原為一股一百萬元，嗣自本亦為合夥人之一乙ＯＯ處受讓三十萬元出資額，合計占一百三十萬元股份。
　　(二)、原告業已通知全體合夥人聲明退夥。
　　(三)、原告退夥時合夥財產每股之價值為九十五萬四千一百四十一元。
　　以上雙方不爭執之事實，並有兒童世Ｏ幼稚園合夥契約書一件、九十年十月二十三日台中進化路郵局第三Ｏ八號存證信函一件暨其收件回執十三件、九十一年三月二十一日台中進化路郵局第六Ｏ號存證信函一件暨其收件回執十三件(除收件回執外，餘均影本)可證，上述事實，本院採為判決之基礎。
　　四、得心證之理由：
　　本件兩造所爭執之處，厥為原告之聲明退夥是否合法？原告之出資額有無繳足？
　　(一)、合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓於第三人，但轉讓於他合夥人者，不在此限，民法第六百八十三條定有明文。原告本即為合夥人，則原告自另合夥人乙ＯＯ受處讓三十萬元之出資額，依民法第六百八十三條但書規定，自無庸得其他合夥人之同意，是原告合夥之股份數應為一點三股即一百三十萬元。
　　(二)、合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，為民法第六百八十六條第一項所明定。合夥未定有存續期間者，各合夥人雖無特別之理由，亦得聲明退夥，其聲明退夥為單獨行為，無待他合夥人之承諾，衹須向他合夥人全體以意思表示為之即足(最高法院二十二年上字第二九六七號、十八年上字第九六號判例意旨參照)。原告主張被告有前揭違失之處，為被告否認，姑不論原告所陳是否屬實，惟原告及其他合夥人間所簽訂之合夥契約，並未定有存續期間，此有原告提出之兒童世Ｏ幼稚園合夥契約書影本一件為證，是縱被告無原告所陳之違失情形，原告亦得聲明退夥，而依原告提出之九十一年三月二十一日台中進化路郵局第六Ｏ號存證信函影本暨其收件回執十三件所示，原告聲明退夥之存證信函均係於九十一年三月二十二日送達其他合夥人，依民法第六百八十六條第一項規定，應於滿二個月即同年五月二十二日發生退夥之效力。
　　(三)、當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告所陳已繳納出資額完畢之事實，既為被告否認，並辯稱：原告及乙ＯＯ、李Ｏ皓、李Ｏ濂合認四股計四百萬元，惟僅繳納三百七十九萬九千九百七十元，出資額不足二十萬零三十元等語，揆諸前揭舉證責任分配之法則，自應由原告就所繳出資額超逾前開金額之有利於己之事實負舉證責任。原告雖提出八十九年四月五日簽訂之兒童世Ｏ幼稚園合夥契約書影本一件為證，然該契約書所載內容，僅係原告及其他合夥人共同出資之比例分配，至於原告或乙ＯＯ、李皓、李濂等人合認四股計四百萬元出資額，是否已全部繳納完畢，尚有未明；況且，依被告所陳，原告等四人分別於八十九年四月五日、同年五月二十四日、同年七月三日、同年七月四日、同年七月二十八日、同年十一月四日，陸續繳納出資額，為原告所不爭執，此與該契約書簽訂之時間為八十九四月五日相互參照，繳款之時間多數均在契約書簽訂之後，益足見原告等四人簽訂該契約書時，尚未繳足出資額，是該契約書更不足以作為原告等人業已繳足出資額之證明，此外，原告就上開有利於己之事實復未能另行舉證以實其說，原告主張超逾被告自認所繳出資額之部分，顯無足採。
　　(四)、退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第六百八十九條第一項定有明文。原告既已退夥，原告自得請求被告依退夥時之財產狀況返還出資，而原告退夥時合夥財產每股之價值為九十五萬四千一百四十一元，依原告所認及嗣後取得之股份數一。三股計算，應為一百二十四萬零三百八十三元(計算式為：954141x1.3=0000000.3)(元以下四捨五入)，惟原告及乙ＯＯ等四人合認四股僅繳納三百七十九萬九千九百七十元出資額，不足二十萬零三十元，原告就不足之部分依比例計算應為六萬五千零十元(計算式為：200030x1.3/4=65009.75)(元以下四捨五入)。是原告所得請求返還之出資額應為一百十七萬五千三百七十三元(計算式為：0000000-00000=0000000)；又原告之退夥既係於九十一年五月二十二日始生效力，是被告雖係於九十一年三月二十九日即收受起訴狀繕本，但原告仍應自九十一年五月二十三日起始得請求被告給付法定遲延利息。從而原告本於上開法律規定，請求被告給付一百十七萬五千三百七十三元及自九十一年五月二十三日計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求即非正當，應予駁回。
　　五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
　　六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。
中　華　民　國九十二年　一　月二　日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
法　官　　劉長宜
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十二年　一　月三　日
法院書記官

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2-2-18-46.【裁判字號】89,簡上,490【裁判日期】900309【裁判案由】清償債務　§689.3


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十九年度簡上字第四九Ｏ號】
上訴人　　　　甲ＯＯ
被上訴人　　　丙ＯＯ
兼右一人
訴訟代理人　　丁ＯＯ住同.
被上訴人　　　乙ＯＯ住同.
　　右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十月九日本院豐原簡易庭八十九年度豐簡字第一五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
一、上訴人方面：
　　（一）聲明：
　　１、原判決不利上訴人部分廢棄。
　　２、右廢棄部分，被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
　　（二）陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　１、合夥事業所承租之廠房，有新臺幣（下同）一十萬元押租金存放於房東處，並未返還，上訴人尚可分配四分之一，即二萬五千元，爰據以主張與被上訴人之請求抵銷之。
　　２、上訴人所掌握之合夥事業所購買之物料即有七十萬二千三百元之價值，何以僅剩十四萬四千二百六十元？被上訴人所提出之數據顯然不實。
　　３、修配廠每月的生意不一定，對於油品消耗量平均每月三萬元一節，不是很肯定，消耗量之數據係由會計所製作的。油品平均半年叫一次，不是所有油品用完才叫貨，每次約叫一噸左右之數量。
　　（三）證據：援用原審之證據方法，另補提出貨單七紙為證，並請求命被上訴人提出工作單。
二、被上訴人方面：
　　（一）聲明：駁回上訴。
　　（二）陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　１、房租契約尚未到期，不能請求返還押租金。
　　２、當初合夥時，上訴人係經營者，所有單據均在上訴人處。
　　３、十四萬四千二百六十元係依每月使用量計算出來的，每月平均有三萬元之進量，平均二個月叫一次。又拆夥同意書之內容係上訴人所書寫，所載之器材均由上訴人搬走，不可能有庫存的東西未搬走之情形。
　　４、上訴人所提之信魁公司出貨報表係上訴人自行製作，並不實在。
　　（三）證據：援用原審之證據方法，另補提房屋租賃契約一份、八十八年元月及二月份之工作單各一冊為證。
理　　由
　　一、本件被上訴人主張：兩造於八十六年六月十七日簽立合夥經商契約書，合夥經營慶Ｏ汽車修配廠，並約定自合夥成立後兩年內不得拆夥。詎上訴人於八十八年三月一日竟要求退出合夥，並於同年四月份帶走引擎部門之生財器具，而依所提拆夥同意書所載，上訴人同意負擔八十八年二月份拆夥前合夥債務之四分之一，經被上訴人結算結果，上訴人應負擔之拆夥前合夥債務合計為二十萬七千四百九十三元，雖屢經催討，均置之不理，爰依合夥契約之法律關係，提起本件訴訟。
　　上訴人則以：(一)被上訴人所列之合夥債務中，其中支付予訴外人張Ｏ茂、票期八十八年四月三十日、面額三萬三千元及支付予航聯保險公司、票期八十八年四月三十日、面額一萬七千九百元之支票二紙，實與合夥債務無關；又現金五萬七千零二十三元部分，業於拆夥前已由合夥財產付清，均不應由上訴人負擔；(二)被上訴人自承合夥事業之債權（即未收款）已收取二十六萬七千五百零一元，且拆夥時尚有價值十四萬四千二百六十元之庫存物料，而合夥事業所承租之廠房，亦有十萬元押租金未領回，上訴人均可請求分配四分之一，爰據以主張抵銷；(三)拆夥時之庫存物料應尚有八十萬六千六百三十三元，被上訴人提出之單據不實在等語，資為抗辯。
　　二、查兩造於八十六年六月十七日簽立合夥經商契約書，合夥經營慶Ｏ汽車修配廠，並約定自合夥成立後兩年內不得拆夥。詎上訴人於八十八年三月一日竟要求退出合夥，兩造乃於同年四月十二日簽立拆夥同意書，約定：同意上訴人退出慶Ｏ汽車修配廠，且引擎部門之工具（含手工具組及工具車、ＯＴＣ電腦、自排循環機、剎車油更換器、水箱壓力器、廢油機、充電機、油壓床、除碳器、冷媒錶、ＲＡ.134避震器拆裝器、紫外、冷媒、千斤頂、馬椅架、油盤、變速箱千斤頂、引擎吊架、氣動板手、Ｏ度Ｏ分Ｏ分、油蕊拆裝套管組等）及其物料四分之一，同意由上訴人搬走，而就慶Ｏ汽車修配廠於八十八年二月底前之未收款、物料部分，上訴人可分配四分之一，惟就該廠八十八年二月底前之負債，亦應由上訴人負擔四分之一等情，有合夥經商契約書一份、拆夥同意書二紙附卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
　　三、被上訴人主張上訴人退夥所應負擔之合夥債務為二十萬七千四百九十三元等語，為上訴人所否認，並辯稱被上訴人所提列之債務有部分非屬合夥債務云云。經查，被上訴人之上開主張，除有卷附帳款明細表四紙、付款簽收簿十二紙可資佐憑外，另依上訴人自書之拆夥同意書所示，亦明確記載八十八年二月前（含二月）合夥事業之負債為九十一萬九千六百一十九元，除以四之結果，上訴人應負擔之負債金額為二十二萬九千九百零四元，有上訴人提出之拆夥同意書可稽，足徵兩造就上訴人退夥時所應負擔之債務，業經結算，上訴人並已同意負擔二十二萬九千九百零四元之合夥債務至明。是以本件被上訴人請求上訴人應行負擔之合夥債務，既僅為二十萬七千四百九十三元，顯未逾兩造於上訴人拆夥時結算之金額，應認被上訴人之請求，為有理由。上訴人之抗辯，委不足採。
　　四、惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。本件上訴人主張：依拆夥同意書，其可分配合夥財產四分之一，爰據以與被上訴人之請求互為抵銷等語，揆諸前開規定，尚屬有據。茲就上訴人主張之各項抵銷債權應否准許，析述如下：
　　（一）上訴人主張合夥事業之未收款，業由被上訴人收取二十六萬七千五百零一元一節，為被上訴人所不爭執，堪信實在。則依拆夥同意書之約定，上訴人自得請求分配其中之四分之一即六萬六千八百七十五元（267,501÷4＝66,875，元以下四捨五入）。上訴人以此分配款主張抵銷，為有理由。
　　（二）上訴人另主張：拆夥時合夥事業之庫存物料應有八十萬六千六百三十三元，被上訴人所列物料清單並不實在云云，惟為被上訴人所否認，辯稱拆夥時僅餘價值一十四萬四千二百六十元之庫存物料，並無其他物料存在等語，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就有利於己之事實即拆夥時合夥事業有八十萬六千六百三十三元之庫存物料一節，負舉證責任。經查，上訴人固提出出貨單七紙欲佐其說，惟上訴人亦自陳庫存物料之價值及數量應依出貨單上之油料，減去工作單上之物料（即修配廠），自難單憑出貨單上進貨數量之紀錄，遽認合夥事業之庫存物料價值。又查，上訴人固謂合夥事業之庫存物料應如其提列之清單所載，惟為被上訴人所否認，上訴人又未能提出其他之證據證明慶Ｏ汽車修配廠中確有如清單所列之各項物料存在，尚難徒以上訴人自製之清單，率認所述為真。是故被上訴人既僅自認慶Ｏ汽車修配廠於上訴人退夥時之庫存物料為一十四萬四千二百六十元，則以四分之一計，上訴人所得分配之金額即為三萬六千零六十五元。上訴人於此數額內主張抵銷，應予准許。逾此部分之主張，即難謂洽。
　　（三）末按合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第六百八十九條第三項定有明文。本件上訴人雖又主張合夥事業所承租之廠房，尚有十萬元之押租金未領回，可請求分配四分之一云云，惟被上訴人則辯稱：廠房之租約未到期，押租金尚不得領回等語。經查，合夥事業曾以上訴人名義向訴外人承租房屋，供作汽車修配廠之用，約定租賃期限自八十七年四月一日起至九十年三月三十一日止，保證金一十萬元，於租賃期滿交還房屋時無息返還等情，有房屋租賃契約書在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信實在。依上開租賃契約約定，租賃期限既於九十年三月三十一日方屬屆至，則不論於八十八年四月間兩造簽立拆夥同意書時，或於本件訴訟言詞辯論終結時，合夥事業顯然均無請求出租人返還一十萬元押租金之權利。是故上訴人以上開押租金之四分之一主張抵銷云云，即不足取。
　　（四）綜上，上訴人可得分配之合夥事業財產為：(1)已收款二十六萬七千五百零一元部分之四分之一，即六萬六千八百七十五元；(2)庫存物料一十四萬四千二百六十元部分之四分之一，即三萬六千零六十五元，合計一十萬二千九百四十元，上訴人在此數額內主張抵銷，洵屬有據，自應准許。
　　五、依上所述，被上訴人依合夥契約之法律關係，請求被告負擔二十萬七千四百九十三元之合夥負債，固有理由，惟上訴人既得以可得分配之合夥財產一十萬二千九百四十元予以抵銷，自應扣除此部分數額。從而，被上訴人請求被告給付一十萬四千五百五十三元（207,493－102,940＝104,553），為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。是則原審判命上訴人給付一十萬四千五百五十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起即八十八年十二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，並就被上訴人勝訴部分，依兩造之聲請分別酌定擔保金，准予宣告假執行或免為假執行，於法並無不合。上訴意旨摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月九日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
審判長法官　　張瑞蘭
法官　　許秀芬
法官　　莊嘉蕙
右為正本係照原本作成
不得上訴。
中華民國九十年三月九日
法院書記官

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2-2-18-47.【裁判字號】96,台抗,144【裁判日期】960315【裁判案由】強制執行　§690


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十六年度台抗字第一四四號】
再抗告人　　甲ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
　　　　丙ＯＯ
　　　　丁ＯＯ
　　　　戊ＯＯ
　　　　己ＯＯ
　　　　庚ＯＯ
　　　　辛ＯＯ
共同代理人　　楊鈞國律師
　　上列再抗告人因與相對人正Ｏ電腦有限公司等間強制執行事件，對於中華民國九十五年十二月二十一日台灣高等法院第二審裁定（九十五年度抗更(一)字第三一號），提起再抗告，本院裁定如下：
主　文
　　再抗告駁回。
　　再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理　由
　　原法院以：按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任；合夥人退夥後，對於退夥前合夥所負債務，仍應負責，為民法第六百八十一條、第六百九十條所明定。又對於合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執行名義。命合夥履行債務之執行名義，於合夥財產不足清償時，得對合夥人之財產執行。故合夥之債權人持對合夥之執行名義，聲請對合夥人之各別財產為強制執行，執行法院應就債權人提供之資料，為形式之審查，倘合夥之債務，確係在合夥人退夥前所發生，而合夥之財產又不足以清償，執行法院自應准許債權人併對合夥人為強制執行，合夥人對之如有爭執，應由合夥人另行起訴解決。查再抗告人原係正Ｏ聯合會計師事務所（下稱債務人）之合夥人，至民國九十年六月六日始行退夥。相對人所提為執行名義之台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十四年度促字第一三八六Ｏ號支付命令係命債務人向相對人正Ｏ電腦有限公司清償新台幣（下同）一千三百八十六萬四千元及自九十年五月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。同院九十四年度促字第一四六二四號支付命令則係命債務人清償相對人正宗電腦有限公司四千四百萬元及自九十年五月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，兩者合計債務為五千七百八十六萬四千元及其法定遲延利息，就形式觀之，上開債務似係在再抗告人退夥前所發生。債務人之法定代理人羅Ｏ森並稱：合夥財產不夠執行。倘屬無訛，則相對人主張債務人可供執行之擔保金為四千六百三十五萬二千一百三十六元及清償提存金四十一萬四千八百八十二元，合計僅四千六百七十六萬七千零十八元，不足清償債務人於再抗告人退夥前所負之債務，即非全屬無據。台北法院未遑就相對人所提之卷附資料為形式審查，資以判斷債務人所現存之財產是否足以清償再抗告人退夥前所負之債務，遽行以九十五年度執字第一五七五六號裁定駁回相對人就再抗告人強制執行之聲請，自嫌速斷，因而廢棄上開裁定，發回台北地院更為裁定，經核尚無可議之處。再抗告人執：合夥人依民法第六百八十一條規定，對合夥債務負補充連帶責任，須待合夥財產經執行後，不足清償合夥債務時，各合夥人始對於不足之額，連帶負其補充責任。又債務人尚有機器設備，並得向客戶收取公費之債權，並非不足清償系爭債務云云，對抗告法院裁定再為抗告。按民法第六百八十一條規定：合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任。此項規定方式與民法第七百四十五條「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」之規定方式不同，債權人僅須證明合夥財產不足清償債務即得對合夥人財產強制執行，非必俟對合夥財產執行無效果後始得對合夥人財產執行。又合夥現有財產是否足以清償其債務，為事實問題，原裁定認應由台北地院就相對人所提資料審查債務人現存財產是否足以清償系爭債務以為可否對再抗告人強制執行之標準，並無不合。再抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件再抗告為無理由。依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十六年三月十五日
最高法院民事第八庭
審判長法官　　朱建男
法官　　顏南全
法官　　許澍林
法官　　鄭傑夫
法官　　蘇清恭
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年三月三十日

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2-2-18-48.【裁判字號】93,簡上,48【裁判日期】930820【裁判案由】返還溢付款　§679　690


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十三年度簡上字第四八號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
被上訴人　　　乙ＯＯ
　　當事人間請求返還溢付款事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二日本院沙鹿簡易庭九十二年度沙簡字第五七九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月六日辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人在第一審之訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
　　本件被上訴人因上訴人以「大Ｏ砂石企業行即甲ＯＯ」與其訂定土石買賣契約（下稱系爭買賣契約）而請求返還溢付之貨款，故於起訴狀記載對造為「大Ｏ砂石企業行即甲ＯＯ」，嗣於本院調查時得知大Ｏ砂石企業行（下稱大Ｏ砂石行）並非獨資商號而係合夥（詳後述），經本院闡明後，被上訴人明確主張因貨款係上訴人收取，故係以上訴人為對造，並非以大Ｏ砂石行為對造，乃將對造更正為上訴人（參本院九十三年六月八日準備程序筆錄）。此係不變更訴訟標的之更正法律上之陳述，為民事訴訟法第二百五十六條所准許，合先敘明。
貳、實體方面：
　　一、被上訴人主張：兩造於民國八十九年七月二十六日就系爭買賣契約貨款會算，上訴人給付被上訴人之貨款總額為新台幣（下同）二百零六萬四千五百四十六元，與被上訴人預付之三百二十萬元扣抵，被上訴人溢付上訴人一百一十三萬五千四百五十四元，嗣上訴人返還七十一萬一千一百一十八元，尚欠被上訴人四十二萬四千三百三十六元。另訴外人丙ＯＯ乃上訴人之業務及工地現場管理人員，被上訴人之前並無熟識，嗣因丙ＯＯ以上訴人名義向被上訴人招攬買賣砂石，進而促成與上訴人簽訂系爭買賣契約，且於雙方八十九年七月二十六日會算貨款時，丙ＯＯ即表示貨款乃其個人之帳款，並於對帳單中簽認，要求上訴人直接向其本人收取，經上訴人認可後，即告知被上訴人剩餘溢付之系爭貨款，將用以扣抵日後訂購之砂石，今被上訴人無須再購買砂石，爰請求返還剩餘之溢付貨款四十二萬四千三百三十六元。原審為被上訴人勝訴判決，並依職權假執行宣告，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
　　二、上訴人則以：被上訴人與大Ｏ砂石行簽訂系爭買賣契約時，上訴人係大Ｏ砂石行之合夥人兼經理，有合夥事務之執行權，簽約時被上訴人夥同其代理人丙ＯＯ前來，並告知其後關於天然級配砂石之訂購業務均由丙ＯＯ掌理，故價值二百零六萬四千五百四十六元及四十二萬四千三百三十六元之砂石，均係由丙ＯＯ前來接洽出料事宜，經雙方會同丙ＯＯ於大Ｏ砂石行會算後，上訴人即將剩餘貨款加計利息，簽發面額共七十一萬一千一百一十八元之支票二紙予被上訴人，以返還溢收價款，並已由被上訴人兌現而清償完畢等語資為抗辯。而聲明廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之訴及假執行之宣告。
　　三、得心證之理由：
　　（一）按合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，民法第六百七十九條定有明文。經查，大Ｏ砂石行係合夥，並非獨資商號，系爭買賣契約係被上訴人於八十七年八月十五日簽訂，依該買賣契約所載出賣人為「大Ｏ砂石企業行甲ＯＯ」，並蓋用兩造之印章，斯時上訴人係大Ｏ砂石行之合夥人兼經理，有合夥事務之執行權等情，為兩造所不爭，復有系爭契約書、大Ｏ砂石行臺中縣政府營利事業登記證、營利事業登記抄本等影本，及聯合徵信中心資料等在卷可按，堪信真實。次查，兩造於八十九年七月二十六日就系爭買賣契約貨款會算之地點係大Ｏ砂石行，而被上訴人於九十年間函請返還溢付貨款後，亦係由上訴人以大Ｏ砂石行名義於九十年八月三十日函覆上訴人，函文中稱被上訴人係向「本社」購買砂石等情，為兩造所不爭，復有被上訴人提出之回覆函影本在卷可憑，堪認系爭買賣契約，係當時有大Ｏ砂石行合夥事務執行權之上訴人，以大Ｏ砂石行其他合夥人代表之身分與被上訴人簽訂，而上訴人以大Ｏ砂石行合夥名義對外所為簽訂買賣契約之行為，其效力直接對大Ｏ砂石行發生。換言之，系爭買賣契約，應存在於被上訴人與大Ｏ砂石行之間，而非與上訴人之間。從而，基於系爭買賣契約所負擔之債務，係屬大Ｏ砂石行合夥債務，並非上訴人個人之債務。
　　（二）再按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責，民法第六百八十一條、第六百九十條定有明文。上訴人已於九十一年七月二十六日自大Ｏ砂石行退夥，有財政部臺灣省中區國稅局沙鹿稽徵所九十三年三月八日中區國稅沙鹿三字第0000000000號函在卷可稽，故關於大Ｏ砂石行之債務，上訴人仍僅於大Ｏ砂石行合夥財產不足清償時，始與各合夥人連帶負責。而合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證責任，最高法院四十九年台上字第一一八號判例可資參照。縱認被上訴人確有返還貨款請求權，惟被上訴人既自認大Ｏ砂石行就系爭溢付貨款有償還能力（參本院九十三年六月八日準備程序筆錄），復未舉證證明大Ｏ砂石行之財產不足返還系爭溢付貨款，則上訴人自仍不須負連帶清償責任。被上訴人向上訴人請求返還溢付貨款，於法自有未合，不應准許。
　　（三）從而，被上訴人請求上訴人返還溢付貨款四十二萬四千三百三十六元，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
　　四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
審判長法官　　許冰芬
法官　　呂麗玉
法官　　陳宗賢
右正本證明與原本無異
不得上訴。
書記官
中華民國九十三年八月二十日

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2-2-18-49.【裁判字號】92,訴,5202【裁判日期】930130【裁判案由】協同合夥清算等　§691


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第五二Ｏ二號】
原　　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　劉錦樹律師
複代理人　　　李珮瑄律師
被　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　陳朝和律師
　　右當事人間協同合夥清算等事件，本院於中華民國九十三年一月九日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應交付合夥事業之帳簿、單據予原告閱覽。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔三分一，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣伍拾伍萬元或等值之台灣銀行城中分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹佰陸拾伍萬元或等值之第一銀行定期存單預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：被告於民國八十六年間以匯Ｏ建設股份有限公司（下稱匯Ｏ公司）及鮑Ｏ國等人之名義，購買坐落台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段三五四地號部分土地（下稱系爭土地），準備興建大樓，惟適逢房地產不景氣，被告資金遭套牢，因而於八十八年六月八日與原告約定由原告出資新台幣（下同）五百萬元取得十分之一合夥股權，依被告出具收據內容可知：原告就系爭土地之合夥股權為百分之十，被告合夥股權則為十分之九，被告嗣後徵得原告同意以一億二千六百八十萬元之價格出售系爭土地予訴外人李Ｏ然（下稱李Ｏ然），系爭土地既經兩造同意出售予李Ｏ然，足認兩造合夥之目的事業已完成，依法應進行清算。被告雖曾表示合夥經結算後，原告得領取剩餘財產分配款一百一十七萬元，惟經台北地方法院及台灣高等法院判決認定系爭合夥尚未清算完結，原告遂委請劉錦樹律師發函請求被告提出合夥帳冊、單據等供原告所委任之會計師查閱，並請求被告應與原告召開合夥人會議共同進行合夥清算事宜，惟被告一再藉故推拖，致系爭合夥清算無法進行。查系爭合夥之合夥人僅原告及被告二人，至於被告指稱系爭土地另有他人參與投資一節，縱令實屬，亦僅為被告與他人間之法律關係，並不因而使原告與該他人間亦成立合夥關係；退步言之，倘依被告之主張，匯Ｏ建設公司共有十六人參與投資系爭土地，再加上其後參與投資莊Ｏ義、歐Ｏ麟及原告，系爭合夥應有十九人，則九十二年九月十日上午在匯Ｏ建設公司召開之全體合夥人會議及清算決議亦因僅有十人出席、九人簽署同意，顯未達法定人數，應屬無效，為此爰依系爭合夥關係請求(一)被告應提出與原告間合夥事業有關之帳冊、單據等文件，(二)應協同原告辦理清算合夥財產，(三)願供擔保聲請假執行，並提出被告出具合夥「暫收據」、不動產買賣契約書、台北杭南郵局第二一五九、二二三三、二五一Ｏ號存證信函、楊建華著「問題研析民事訴訟法(二)」部分內容、建築執照、「仁愛椰Ｏ大廈」廣告單及洛王建設有限公司董事長吳文雄名片等影本為證。
　　二、被告則抗辯稱：系爭土地於八十六年至八十八年間係由被告邀集鮑Ｏ國等人共同集資購入，被告於八十七年間並以該土地向中國信託銀行設定本金最高限額新台幣六千五百萬元之抵押（實際借款為六千萬元），嗣因考慮興建大樓需巨額資金，原股東乃決議，將該土地作價一億一千萬元，扣除銀行貸款六千萬元，其餘自有資金五千萬元中，提出百分之二十即一千萬元招募新股，原告遂邀同曾莊Ｏ義、歐Ｏ麟及原告入夥，原告入股百分之十，莊Ｏ義及歐Ｏ麟均入股百分之五，後因李Ｏ然擬以一億二千六百八十萬元購買該土地，被告徵詢各合夥人同意出售系爭土地後，系爭合夥之目的事業已完成，被告為系爭合夥之執行業務股東，於收清價款、扣除成本、銀行貸款、及各項費用，退還各合夥股東出資額，並保留七十六萬六千二百八十元擬作為匯Ｏ建設公司稅款及管理費，其餘之盈餘計一千百一百七十萬元，復經徵詢各合夥人同意，已按各合夥人之出資比例分配盈餘，各合夥人均已先後領取，惟獨原告認為其出資占十分之一，遂要求按售價分取十分之一，即一千二百六十八萬元，不同意扣除銀行貸款、各項費用及保留款，由於兩造間認知差距過於懸殊，原告僅領回其出資額，不願領取被告之盈餘分配款一佰一十七萬元，經被告存證信函催促，仍不前來領取。原告事後向本院先後提起刑事及民事訴訟，均分別被判敗訴。查本件合夥擬共同經營之事業為興建大樓出售，為原告所不爭，而購買土地興建大樓所需資金龐大，被告並非鉅富，從事營建業數十年來即以每一工地為單位分別邀約他人入股籌募資金，原告除系爭土地外，並曾與其外甥婿陳有進共同入夥參加被告於台北及嘉義工地，原告對被告之合夥經營模式，既然知之甚詳，當知系爭土地之合夥人非僅原、被告二人，且由原告所提「暫收據」特別註明「（原告）參加股份為百分之十，投資金額五百萬元整，六月八日起『新公司之支出收入』，由『新組織成員共享負擔』」可知，既言及「新公司」，顧名思義，自必有「舊公司」（即指匯Ｏ公司之股東）之存在為前提，而舊公司依公司法之規定，必須有二人以上之股東，則加上原告後新公司股東起碼在三人以上，當然不可能僅有原、被告二人，是原告主張系爭合夥關係僅存在於兩造之間顯無可採。至於合夥之帳冊及單據，被告已於本院九十年自字第三十四號侵占刑事案件審理程序中將所有帳冊及單據提出於法院，又原告僅對被告所提出結算表中部分項目金額有意見，是原告要求被告應提供合夥單據，顯無必要，應予駁回。又被告已通知全體合夥股東九十二年九月十日上午十時在匯Ｏ公司召開之合夥人會議中，全體股東已追認被告為清算人，對系爭合夥之各項費用亦追認同意，並同意被告所製作之結算表為清算表，原告全程出席卻拒絕簽名，嗣後再提起本訴，企圖利用本院作為清算人，顯然無理由，為此請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益判決願預供擔保請准宣告免為假執行，提出召開全體合夥人會議通知及回執、合夥人會議紀錄、第Ｏ二四八號存證信函及回執、股東出資憑證、合夥帳冊及單據等影本為證，及聲請調閱台灣台北地方法院院九十年度自字第三四號刑事卷宗、九十一年度重訴字第六九二號民事卷宗及台灣高等法院九十年度上易字第三九Ｏ九號、九十二年度重上字第五一號民事卷宗。
　　三、查原告主張被告於八十六年間以匯Ｏ公司及鮑Ｏ國等人之名義，購買系爭土地，準備興建大樓，被告復於八十八年六月八日與原告約定，由原告出資新台幣五百萬元投資合夥，原告取得十分之一股權，原告因而交付五百萬元予被告，被告嗣後徵得原告同意以一億二千六百八十萬元之價格出售系爭土地予李Ｏ然等情，業據原告提出與其所述相符「暫收據」、不動產買賣契約書、台北杭南郵局第二一五九、二二三三、二五一Ｏ號存證信函等影本為證，並為被告所不爭執，應堪採信。惟原告主張系爭合夥關係僅存在於兩造間，原告之合夥股份為百分之十，其餘百分之九十股份則為被告所有，系爭土地既已出售李Ｏ然，兩造合夥之目的事業已完成，被告為執行業務合夥股東依法應進行清算，惟被告一再藉故推拖，致系爭合夥清算無法進行等情，則遭被告否認，並以前詞置辯，茲僅就兩造爭執要點分述如下：
　　(一)系爭合夥關係存在於何人間：
　　原告主張系爭合夥關係僅存在於兩造間，至被告有無另邀其他第三人參與投資系爭土地興建大樓，要與原告無涉，並提出「暫收據」影本為證（見原證一）。惟查：
　　按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一項定有明文。合夥成立後，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人。加入為合夥人者，對於其加入前合夥所負之債務，與他合夥人負同一之責任，同法第六百九十一條亦定有明文。次按合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，最高法院六十四年度台上字第一一二二號判例意旨可資參照。而解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院三十九年台上字第一Ｏ五三號判例意旨亦可參照。
　　前揭「暫收據」記載：「茲收到甲ＯＯ投資台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段三五四地號土地即ＯＯ街三Ｏ三─三Ｏ七號門牌。每坪土地如容積率為387.5％時每坪以壹佰壹拾萬元計標，容積如為300％則每坪以壹佰萬元計標，共同投資興建大樓出售事。參加股份為百分之拾，投資金額伍佰萬元整，六月八日起新公司之支出收入由新組織成員共享負責，恐口無憑特立此據。‧‧‧收款人乙ＯＯ」，有暫收據可憑（見原證一），自文義解釋，原告係投資系爭土地，參加股份為百分之十，為新組織成員。參以原告一再主張：被告前以匯Ｏ公司、鮑Ｏ國等人之名義，購買系爭土地，準備興建大樓，適逢房地產不景氣，土地及房屋價格均大跌，被告資金慘遭套牢，乃邀約伊合夥，並須負介紹銷售房屋責任，是被告於原告投資五百萬元前早已進行系爭土地投資開發案，至屬明確。
　　被告辯稱於原告投資五百萬元前，其已與匯Ｏ公司股東、員工及他人等，已合資投資系爭土地，合夥人共計十六人事實，有被告於九十二年十二月四日庭提股東出資表影本可憑，原告對此並不爭執，僅主張該合夥與原告無涉，是被告主張其於原告投資前已與他人合夥購買系爭土地興建大樓事實，應堪採信。又原告曾因系爭合夥利益分配問題，認被上訴人涉犯侵占罪嫌，向本院提起自訴，經本院以九十年度自字第三四號刑事判決被告無罪，原告不服，向台灣高等法院提出上訴，經該院以九十年度上易字第三九Ｏ九號刑事判決駁回上訴確定，為兩造所不爭執，並有本院九十年度自字第三四號刑事判決、台灣高等法院九十年度上易字第三九Ｏ九號刑事判決影本在卷足憑，復經本院調閱前揭刑事卷宗查閱屬實，而本院審理前揭刑事自訴案件過程中，與原告同時期參與投資系爭土地之訴外人莊Ｏ義、歐Ｏ麟（下稱莊Ｏ義、歐Ｏ麟）均曾到場為證，莊Ｏ義證稱：伊與原告不認識，與被告合夥投資過，本件被告有說銀行貸款約六千萬元，現金是五千萬元，伊在八十八年六月左右入夥，投資二百五十萬元，占百分之五，知道其他合夥人有被告的員工、陳Ｏ進及歐Ｏ麟等語；歐Ｏ麟則證述：伊不認識原告，僅認識被告，與被告僅有本件投資案，於八十八年五、六月間談的，被告跟伊說地買了幾年，因申請容積率問題，建照快下來，被告要伊加入，土地是一億多元，貸款六千多萬元，增資五千萬元，伊出二百五十萬元，占增資的百分之五，被告有跟伊說其他的合夥人，但於暫收據內未載明等語（見前開刑事第一審卷第一五三至一五六頁），業經調閱該刑事卷宗核對無訛是認與原告上訴人同時間參與投資之莊Ｏ義、歐Ｏ麟均係加入原合夥，且被告於莊Ｏ義二人投資前有告知系爭土地合夥人尚包括原合夥之十六人，復參系爭「暫收據」明確記載原告投資五百萬元參加合夥股份百分之十，則其餘百分之九十股份究係由被告單獨或有其他第三人參與投資，既與原告出資額及股份無涉，則被告於莊Ｏ義二人參與投資時已明確告知有其他合夥人存在，卻獨對原告隱瞞此事，誠殊難想像，是原告主張，顯難採信，而被告抗辯稱於原告投資前確已告知有其他第三人參與投資等情，應堪認定。
　　前揭「暫收據」上雖未記載被告以外其他合夥人之姓名，惟查於原合夥股東張Ｏ輝於本院九十年自字第三四號刑事案件審理中證稱：伊與被告是合夥關係，合作二十幾年，有開會同意再找人投資，由被告去執行，嗣後找到原告、莊Ｏ義、歐Ｏ麟三人，他們按全部金額的比例算大概是占百分之十五左右，實際百分比伊不記得了。就原股東減縮的股份是大家開會同意的，大股東如陳Ｏ進、郭Ｏ龍，小股東為很多職員，股東均有開會同意等語，業經本院查閱該刑事卷宗無誤（見刑事第一審卷第二二一至二二四頁），復參原合夥股東陳有進於台灣高等法院九十二年度重上字第五一號請求返還合夥出資額事件中，於該院到場證稱：「我是合夥人之一，我知道有其他的合夥人，但人數合夥人姓名我不清楚」、「‧‧‧因為有舊的股東和新的股東加進來，新的股東是指上訴人、歐Ｏ麟、莊Ｏ義，新股東加進來時就知道他們」等語，有台灣高等法院九十二年度重上字第五一號民事判決影本在卷足憑，互核相符，且觀諸該「暫收據」記載「自八十八年六月八日以後，新公司（即合夥）收入支出由新組織成員負擔」等語，倘非有原股東存在，何須載明新合夥及新股東？且如僅兩造之間締結合夥契約，更何須載明如此？足認被告抗辯稱原合夥人開會同意釋出百分之二十股份，由執行合夥事務之被告找新股東加入，被告邀得原告、莊Ｏ義、歐Ｏ麟三人入股，合夥人開會同意新股東之加入，應堪採信，原合夥股東既已依民法第六百九十一條第一項之規定同意原告等三人加入為合夥人，系爭合夥關係即存在於原合夥股東十六人及原告莊Ｏ義、歐Ｏ麟等人間，亦即系爭合夥股東共有十九人。
　　再查，出售系爭土地予李Ｏ然之買賣契約係於八十九年三月三十日簽立，李Ｏ然於八十九年五月二十三日付清土地尾款，此有買賣契約書、明細分類帳在卷可稽，系爭合夥之目的事業於八十九年五月二十三日已告完成，被告為告知原告應受分配利益成數隨即於八十九年六月八日寄發存證信函予原告，該信函內載：「台端前與莊Ｏ義、歐Ｏ麟等多人共同集資新台幣（下同）伍仟萬元正，以匯Ｏ建設股份有限公司之名義購買座落台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段三五四地號部分土地，面積九七點九五五四坪，每坪新台幣壹佰壹拾萬元正，總價新台幣壹億零柒佰柒拾伍萬元正，台端投資十分之一即新台幣伍佰萬元正‧‧‧」等語，有該存證信函影本附於本院九十年度自字第三四號刑事卷宗可憑（見該刑事第一審卷第八至十一頁），被告於該信函中明確表示合夥人除兩造外另有他人，徵之該存證信函發信時間與系爭合夥目的事業完成時點（即八十九年五月二十三日）相距不過十餘日，且查無其他情事足以認定被告於此短短十餘日即翻異其有關合夥人人數之主張，堪認原告主張被告臨訟始為主張系爭合夥人共十九人云云，並不足採。
　　綜上，系爭合夥之合夥股東為兩造、陳Ｏ進、張Ｏ輝、郭Ｏ龍、郭Ｏ文、陳Ｏ隆、鮑Ｏ采、潘Ｏ松、王Ｏ堯、葉Ｏ玲、黃Ｏ雄、黃Ｏ昌、柯Ｏ財、陳Ｏ芳、潘Ｏ翔、周Ｏ寶、莊Ｏ義及歐Ｏ麟，共計十九人。
　　(二)原告得否依第六百七十五條請求被告交付合夥事業之帳簿、單據予原告閱覽。按無執行合夥事務權利之合夥人，縱契約有反對之訂定，仍得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱帳簿，民法第六百七十五條定有明文，且合夥人中之一人，依本條規定行使權利時，祇須以執行合夥事務之合夥人為被告為己足（最高法院九十二年度台上字第七二Ｏ號判決參照）。被告為系爭合夥之執行業務股東，為兩造所不爭執，堪信為真，從而原告自得依民法第六百七十五條請求被告交付合夥帳簿供其閱覽，被告雖抗辯稱系爭合夥帳簿，被告已本院九十年自字第三十四號侵占刑事案件審理程序中提出於法院，原告僅對被告所提出結算表中部分項目金額有意見，其要求被告應提供合夥單據，顯無必要云云。惟查依前述法條規定，合夥人得「隨時」請求查閱合夥帳簿，且不以一次為限，且兩造現已就系爭合夥應分配利益成數發生爭執，縱被告曾將帳簿提出法院供原告表示意見，原告請求查閱帳簿，仍屬必要，是被告所為抗辯，委無採信。原告請求被告交付合夥帳簿查閱，應予准許。
　　(三)原告得否請求被告協同辦理清算合夥財產。
　　按合夥之目的事業已完成或不能完成者，合夥解散，民法第六百九十二條第三款定有明文。查系爭合夥之目的事業原係投資系爭土地興建大樓出售，嗣因李Ｏ然以系爭土地對伊有紀念意義願高價購買系爭土地，徵得合夥人同意將系爭土地出售予李Ｏ然以求立即獲利事實，為兩造所不爭執，足認斯時合夥人業已合意將合夥之目的事業變更為出售系爭土地以獲利。而系爭土地以一億二千六百八十萬元出售予李Ｏ然，並交付及移轉登記予李Ｏ然，而李Ｏ然亦已交付買賣價金，買賣契約業已履行完畢事實，復為兩造不爭執，且有買賣契約書影本在卷可按，則合夥之目的事業至此確實完成，撥諸上開規定，本件合夥已解散，當無疑義。
　　次按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第六百九十四條定有明文，是合夥解散後，清算人之產生應依此規定，原執行合夥事務之人並非當然為清算人。復按合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之，最高法院四十年度台上字第八五一號判例意旨可參照。是若未經此程序選任之清算人擔任清算工作，雖有他人事實上從事合夥財產之結算、分配等工作，其所進行者，仍無從認為係民法第六百八十二條以下所稱之清算。查本件合夥人共計為十九人，業如前述，依上開民法規定，清算人須由全體合夥人合意選任之，否則即須由全體合夥人共同擔任清算人。查被告雖已通知全體合夥股東九十二年九月十日上午十時在匯Ｏ公司召開之合夥人會議中，該會議追認被告為清算人及系爭合夥之各項費用，並同意以被告所製作之結算表為清算表，有被告所提召開全體合夥人會議通知及回執、合夥人會議紀錄、第Ｏ二四八號存證信函及回執等影本為證，惟查當日出席之合夥股東僅有十人，僅有九名股東於合夥人會議紀錄上簽名表示同意，其餘股東即原告一人雖有出席，但未表同意拒絕簽名，為兩造所不爭執，並有該會議紀錄影本在卷足憑，足認系爭合夥股東選任被告為清算人過程並不合法，被告並非依法定程序選任之清算人，從而原告自無從請求被告協同辦理清算合夥財產。是原告前述請求應予駁回。
　　四、綜上所述，原告依系爭合夥關係，請求被告應交付合夥事業之帳簿、單據予原告閱覽，為有理由，應予准許。其餘請求，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
　　五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決均無影響，無庸一一論列，併此敘明。
　　六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項及第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年一月三十日
民事第二庭審判長法官　　丁蓓蓓
法官　　黃雯惠
法官　　李家慧
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年二月三日
書記官劉芳菊
民事訴訟法第三百九十二條
　　法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
　　法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
　　依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。

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2-2-18-50.【裁判字號】92,訴,2782【裁判日期】930413【裁判案由】損害賠償　§692


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度訴字第二七八二號】
原　　告　　　永Ｏ機械（廣州）有限公司
法定代理人　　己ＯＯ
訴訟代理人　　周春霖律師
複代理人　　李宗炎律師
被　　告　　　戊ＯＯ住臺中.
　　　　　甲ＯＯ住臺中.
　　　　　乙ＯＯ住臺中.
　　　　　丙ＯＯ住臺中.
　　　　　丁ＯＯ住彰化.
共同
訴訟代理人　　周啟同律師
　　　　　尤榮福律師
　　右當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國九十三年三月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新臺幣肆佰壹拾伍萬捌仟柒佰肆拾肆元，及自民國九十二年十月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新臺幣壹佰参拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰壹拾伍萬捌仟柒佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事　　實
一、原告方面：
　　(一)聲明：除假執行供擔保之金額外，餘如主文所示。
　　(二)陳述：
　　被告丁ＯＯ原係原告在臺灣地區委聘之會計及出納人員，負責登載原告在大陸之帳目，以及掌管原告在臺灣之資金等財物，於民國九十一年一月二十四日與其餘被告，共同擅自將(1)原告所存借於其名義下在復華銀行所開設之帳號二Ｏ九二四Ｏ之一帳戶內新臺幣（下同）三百七十三萬三千九百六十六元，(2)因原告所有機械工作平臺之二鐵塊，其經出售價金共十六萬九千六百元，(3)原告所有請被告戊ＯＯ代為保管之外幣，兌換新臺幣所得共二十五萬五千一百七十八元，共計四百一十五萬八千七百四十四元，均遭被告等共同侵吞後朋分花用，被告共同侵占原告之資金，致原告受有損害，故請求被告連帶給付所侵占之資金四百一十五萬八千七百四十四元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告雖為在大陸地區所成立之公司，尚未進行清算，依據大陸地區外資企業法及原告公司組織章程中均規定，股東須於公司清算後始能取回出資之資金，被告等人自無從在未經清算之情形下擅自取回公司之資金。
　　原告寄存於被告丁ＯＯ之前揭帳戶內金額三百七十三萬三千九百六十六元，其中三百一十八萬三千九百六十六元於被告等人共同侵吞後，分配予被告乙ＯＯ八十五萬四千五百一十二元；被告甲ＯＯ一百零一萬二千八百二十元；被告戊ＯＯ一百二十五萬一千三百五十二元、被告丙ＯＯ十萬一千二百八十二元，另差額五十五萬元，係由被告等共同侵吞後，預留為追索訴訟之費用，此二筆金額與被告丁ＯＯ於九十一年一月二十四日所提領出來之金額相符。
　　(三)證據：提出會計報表（餘額表）、買賣契約書、分配表、存證信函、永Ｏ機械（廣州）有限公司臺灣股東董事會開會紀錄影本各一份、永Ｏ機械（廣州）有限公司臺灣合夥人現有資產明細表二份、臺灣合夥人開會通知書、外商投資企業財政登記證、組織機構代碼證、會計師審核預測報告書、企業法人營業執照、外商投資企業稅務登記證、組織機構代碼證、公司章程各一份為證。
二、被告方面：
　　(一)聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　(二)陳述：
　　原告公司應於西元二千零一年進行清算，至今已經過二年，應該已經清算完結，是原告起訴不合法。
　　原告公司係由原告法定代理人己ＯＯ之夫廖福助邀集被告戊ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ等四人共同所投資，而於大陸地區成立該公司，惟為配合大陸地區之登記事宜，遂借全益機械板金有限公司（負責人為廖Ｏ助，以下簡稱全Ｏ公司）之名為唯一出資者，而被告戊ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ等四人等僅列名全益公司指定於永Ｏ公司之代表，而依照永Ｏ機械（廣東）有限公司大陸投資設廠股東名冊及公司組織原則章程與契約合同之第二條之規定，原告公司之組織、產權及經營權，全屬「臺灣董事會」管理與決策，是原告公司為被告戊ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ等四人及己ＯＯ間之唯一合夥事業，是本件自應依據合夥之法律關係來處理，而合夥事業既經全體董事一致同意決議解散，被告自得依據民法第六百九十二條之規定，就合夥事業事務執行清算。被告戊ＯＯ並無為原告保管其財產之情事。原告所主張之金額係屬於前揭合夥財產，被告係就屬於自己合夥之財產進行分配，至於原告在大陸地區之財產，被告並未加予置喙，但是被告一開始就原告公司之財產一起估算，若以臺灣地區之財產分配，仍有不足，故先就臺灣地區之財產為分配。
　　(三)證據：提出永Ｏ機械（廣州）有限公司臺灣股東董事會開會紀錄、大陸投資設廠股東名冊、董事會決議書、現有資產分配表、分配表影本、各投資人投資帳冊紀錄影本各一份為證。
理　　由
　　一、按大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能力，依該地區之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四十六條第二項定有明文，故若依大陸地區規定具備權利能力及行為能力之法人，於兩岸人民關係條例而言，在臺灣地區亦可認為具有權利能力及行為能力。經查，原告係依據大陸地區外資投資法令所成立之外商獨資公司，登記證核准存續期間為自西元一千九百九十九年六月二十九日起至西元二千零四十七年十月二十三日，此有原告提出之外商投資企業財政登記證，組織機構代碼證、會計師審核預測報告書、企業法人營業執照、外商投資企業稅務登記證、組織機構代碼證、公司章程影本各一份為證，次查，(一)大陸地區外資企業法第二十一條第一項規定：外資企業終止，應當及時公告，按照法定程序進行清算；(二)原告公司章程第五十六條規定：公司終止經營時，應在終止之日起十五內對外公告並通知債權人，並在終止公告發出日起十五天內，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報原審機關批准後進行清算等語，被告抗辯原告已於西元二千零一年經進行清算程序，如今已經清算完結，除經原告否認外，被告復未能具體舉證證明，尚難認為原告業經清算完結其法人格消滅，是原告提起本訴尚有權利能力及行為能力，其起訴仍屬合法，先此敘明。
　　二、原告起訴主張被告丁ＯＯ原係原告在臺灣地區委聘之會計及出納人員，負責登載原告在大陸之帳目，以及掌管原告在臺灣之資金等財物，於九十一年一月二十四日與其餘被告，共同擅自將(1)原告所存借於其名義下帳戶內三百七十三萬三千九百六十六元，(2)出售原告機械平臺鐵塊價金十六萬九千六百元，(3)原告請被告戊ＯＯ代為保管之外幣，兌換所得共二十五萬五千一百七十八元，共計四百一十五萬八千七百四十四元，均遭被告等共同侵吞後朋分花用，被告共同侵占原告之資金，致原告受有損害，故請求被告連帶給付所侵占之資金四百一十五萬八千七百四十四元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告則以原告公司係由廖福助邀集被告戊ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ等四人共同所投資，而於大陸地區成立該公司，惟為配合大陸地區之登記事宜，遂託名以全益公司為唯一出資，而被告戊ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ等四人等僅列名全益公司指定於永Ｏ公司之代表，而依照原告股東名冊及公司組織原則章程與契約合同之第二條之規定，原告公司之組織、產權及經營權，全屬「臺灣董事會」管理與決策，是原告公司為被告戊ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ等四人及己ＯＯ間之唯一合夥事業，是本件自應依據合夥之法律關係來處理，而合夥事業既經全體董事一致同意決議解散，被告自得依據民法第六百九十二條之規定，就合夥事業事務執行清算。另被告戊ＯＯ亦無為原告保管其財產之情事等語資為抗辯。
　　三、經查，原告主張被告丁ＯＯ原係原告在臺灣地區委聘之會計及出納人員，負責登載原告在大陸之帳目，以及掌管原告在臺灣之資金等財物，原告所存借於其名義下在復華銀行所開設之帳號二Ｏ九二四Ｏ之一帳戶內尚餘三百七十三萬三千九百六十六元，由被告丁ＯＯ於九十一年一月二十四日提領後，交由其餘被告進行分配，由被告乙ＯＯ分得八十五萬四千五百一十二元；被告甲ＯＯ分得一百零一萬二千八百二十元；被告戊ＯＯ分得一百二十五萬一千三百五十二元、被告丙ＯＯ分得十萬一千二百八十二元，另差額五十五萬元，係由被告預留為追索訴訟之費用，被告戊ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ將原告公司機械平臺二塊鐵塊出售亦得有十六萬九千六百元等情，此業經原告提出永Ｏ機械（廣州）有限公司臺灣合夥人分配表、買賣契約書、臺灣股東董事會開會紀錄影本各一份為證、並有復華銀行臺中分行九十三年一月二日（）復臺中字第一號函附卷可參，次查，原告主張其所有為被告戊ＯＯ保管之外幣，兌換新臺幣所得共二十五萬五千一百七十八元，亦遭被告戊ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ列為分配款，提出前揭臺灣股東董事會開會紀錄影本各一份為證及被告戊ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ四人所簽認之會計報表（餘額表）為證，亦可信為真，被告戊ＯＯ抗辯其無為原告保管其財產之情事云云，即非可採。
　　四、次查，(一)大陸地區外資企業法第二十一條第二項規定：在清算完結前，除為了執行清算外，外國投資者對企業財產不得處理；(二)原告公司章程第五十九條規定：公司在清算結束前，公司主辦者，不得將公司之資金匯出或者需出中國境外，不得自行處理企業的財產。被告抗辯：原告公司係由原告法定代理人己ＯＯ之夫廖福助邀集被告戊ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ等四人共同所投資，而於大陸地區成立該公司，惟為配合大陸地區之登記事宜，遂借全益公司之名為唯一出資者，而被告戊ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ等四人僅列名全益公司指定於永Ｏ公司之代表，而依照永Ｏ機械（廣東）有限公司大陸投資設廠股東名冊及公司組織原則章程與契約合同之第二條之規定，原告公司之組織、產權及經營權，全屬「臺灣董事會」管理與決策，是原告公司為被告戊ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ等四人及己ＯＯ間之唯一合夥事業，是本件自應依據合夥之法律關係來處理，而合夥事業既經全體董事一致同意決議解散，被告自得依據民法第六百九十二條之規定，就合夥事業事務執行清算云云，並提出永Ｏ機械（廣州）有限公司臺灣股東董事會開會紀錄、大陸投資設廠股東名冊、董事會決議書、現有資產分配表、分配表、各投資人投資帳冊紀錄影本各一份為證。惟縱認被告所抗辯之合夥事業，及被告戊ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ四人對原告公司之租之、產權及經營權有管理與決策之權屬實，然原告公司於大陸地區若終止其法人人格，投資股東欲取回公司財產，依上開規定，亦需經清算程序，待清算完結後，始就公司剩餘財產為分配，原告公司既由全益公司所獨資，其投資股東欲取回資金，自需待原告公司清算完結後，始得取回剩餘財產而為分配，被告等人就原告公司之財產，竟未待原告完結清算，即占有前揭所示原告公司之財產，進行前揭財產之分配，自非法所許。
　　五、次按侵權行為依損害發生地之規定，但臺灣地區之法律不認其為侵權行為者不適用，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十條定有明文，經查，本件原告為大陸地區之法人，其主張被告等共同侵占該公司在臺灣地區之財產，所主張損害之地點係發生於臺灣地區，是本件原告主張被告有侵權行為事實，請求損害賠償，自應依據臺灣地區之法律。
　　六、復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項分別定有明文。綜上所述，原告主張被告共同不法侵占其共達四百一十五萬八千七百四十四元（即0000000+169600+255178=0000000）之金額，為屬有據，從而，原告依照上開說明，請求被告連帶給付如數金額，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即九十二年十月三十日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為屬有據，應予准許。
　　七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
　　八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年四月十三日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　許石慶
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年四月十六日
法院書記官

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2-2-18-51.【裁判字號】93,訴,1540【裁判日期】930915【裁判案由】清償債務　§692.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第一五四Ｏ號】
原　　告　　甲ＯＯ
訴訟代理人　魏其村　律師
　　　　王叔榮　律師
被　　告　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求清償債務事件，本院於民國九十三年八月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣肆佰萬元，及自民國九十一年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹佰參拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣肆佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
　　一、本件原告主張：被告前以承攬「虎尾鎮ＯＯ段五二九、五三Ｏ、五三一、五三三地號土地上，毓Ｏ建設公司之興建工程」（下稱系爭工程）為由，邀原告出資新台幣（下同）四百萬元，由其二人合夥承攬前開工程，並約定由被告統籌工程發包興建事，並於民國（下同）八十七年七月十七日簽定協議書。嗣被告對於承攬之工程進度及各項支出，均無法為原告提出說明，查被告實際上並未承攬是項工程，被告為免受刑事訴追，乃於九十年四月十一日立有同意書載明：「。。。，同意於九十年五月十五日儘量籌集資金歸還，不超過九十年五月三十日」。是兩造已解除合夥契約，依民法第二百五十九條第一款、第二款規定自有回復原狀之義務，同時依民法第一百七十九條規定，被告亦負有不當得利之返還義務。查被告除支付遲延利息至九十一年二月二十二日外，並未依約清償。爰依上開規定，及同意書之約定，提起本件訴訟，求為（擇一）判決。訴之聲明：被告應給付原告四百萬元，及自九十一年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准為假執行之宣告。
　　二、被告則以，伊與原告約定，由原告投資四百萬元，而由伊負責統壽工程發包興建事宜，俟完工後扣除必要費用，計算盈虧後，雙方各獲二分之一，而系爭工程已由伊與寶Ｏ股份有限公司與毓曜建設股份有限公司於八十八年六月二十二日簽訂工程合約書。本件原告係以九十年四月十一日同意書為本件之請求，然依民法第九十八條意思表示解釋應探求當事人之真意，且依民法第六百八十五條、第六百八十六條及第六百八十七條規定退夥存有法律上事由之限制。即知兩造既有上開合夥之約定，上開同意書僅係原告反悔要求退夥所立，自難變更前開合夥契約之內容。又依民法第六百八十二條第一項規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，是本件俟合夥之系爭工程完工後，經計算收支後如有盈餘始得請求。惟本件既未進行清算，則原告自不得為出資金額之請求等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決。並願供擔保，請准免為假執行之宣告。
　　三、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。又合夥得經合夥人全體同意解散，而解散。民法第六百六十七條、第六百九十二條第二款，分別定有明文。本件兩造約定由原告出資四百萬元，被告則負責統籌所承攬之工程發包興建事宜，已為兩造乙Ｏ，並有卷附之協議書乙紙可稽（證一）。是兩造間存有合夥契約甚明，自有前開解散規定之適用。而按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條，定有明文。另參諸最高法院十九年上字第五八號、十九年上字第四五三號、三十九年台上字第一Ｏ五三號判例要旨及六十五年度台上字第二一三五號判決要旨以觀可知「解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而於文義及理論上詳為推求當事人之真意為如何？又應斟酌訂立契約當時及過去之事實，其經濟目的及交易上之習慣，而本於經濟法則，基於誠實信用原則而為判斷。」換言之，契約既為屬有相對人之意思表示之一，則其解釋方法，為平衡當事人的利益及合理分配危險，應以客觀上表示價值作為認定意思表示內容的準據（即規範的解釋，闡釋性解釋）。在此種解釋，一方面要求表意人於表示其意思時，應顧及相對人了解可能性；他方面相對人亦須盡必要注意去正確了解表意人之所欲，故在解釋上應特別斟酌相對人明知或可得而知的事實，並就磋商過程、交易目的及利益狀態，依交易慣例及誠實信用原則加以判斷。準此而論，就兩造九十年四月十一日立有同意書（此同意書之真正已據被告不爭執）內容之解釋，即非如被告單方所稱僅係為安撫原告所立，且並未變更兩造原合夥契約內容之約定（即協議書內容，該協議書之真正，亦為被告所不爭）。參諸，卷附同意書（即證三）（註：九十年四月十四日所立）所載：「本人（註：指被告）經與甲ＯＯ（註：即原告）先生協商，同意於九十年五月十五日前儘量籌集資金歸還，不超過九十年五月三十日。」等語。互核證一所示兩造所立協議書之內容，足見兩造已同意解散合夥甚明。按以，「因法律行為而發生債之關係及其內容之變更，除法律另有規定外，應以契約為之」（德國民法第三百零五條參照），此即契約原則，此於我國民法雖無明文規定，然該規定揭櫫之法律基本思想，屬債法之基本原則，此於我國民法上當亦無異論，並為學說及實務所確信。另基於私法自治原則，個人得以自己之意思（自我負責、自我拘束），形成私法生活關係，結合前開契約原則，即為契約自由原則（包括締約自由、相對人選擇自由、方式自由、內容自由、結束自由、內容變更自由），此即契約成立後若就契約之內容，若無形成權（即單方變更法律關係之權利）可得單方行使之情形時，可由契約當事人合意解消契約（包括合意解除或終止契約）。
　　參以，民法第六百八十一條規定「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。」。旨在保護債權人，為合夥債務之對外規定。是合夥契約於解消後，合夥當事人間內部清算之規定，為任意規定，當事人間自得反於合夥清算之規定而為約定。故而，系爭同意書約定「被告應儘量籌集資金歸還，不超過九十年五月三十日」，自有拘束被告之效力（即契約之實質拘束力），次予敘明。
　　四、查，本件依系爭同意書所載兩造已就合夥契約解消後，原告支出之資金之返還（九十年五月三十日）有所約定，已如前述。本件原告係支付四百萬元為出資額，已據原告乙Ｏ，並為被告所不爭執。按以，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。分別為民法第二百二十九條第一項、告訴乃論第一項及第二百零三條所明定。本件被告既負有於九十年五月三十日前歸還四百萬元之資金予原告之責任，既如前述。則原告本於系爭同意書而為如聲明所示之請求，於法即屬有據，為有理由，應予准許，爰為判決如主文第一項所示。
　　五、兩造均乙Ｏ願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行。經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
　　六、本件原告依同意書為據，而為本件請求，既經獲准，則有關本件有無民法第二百五十九條第一款、第二款及同法第一百七十九條不當得利規定之適用，本院即勿庸予以審理，併予敘明。
　　七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十三年　九　月　十五日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法　官　陳添喜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十三年　九　月　十五日
法院書記官

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2-2-18-52.【裁判字號】93,訴,629【裁判日期】931210【裁判案由】返還借款　§692.3


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十三年度訴字第六二九號】
原　　告　　乙ＯＯ
訴訟代理人　黃宏綱律師
呂富田律師
被　　告　　私立紐Ｏ外語短期補習班
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　康進益律師
　　　　王國論律師
　　右當事人間返還借款事件，本院於民國九十三年十一月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳佰貳拾参萬捌仟捌佰壹拾伍元，及自民國九十三年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
　　原告其餘之訴駁回。
　　本判決於原告以新台幣柒拾伍萬元供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳佰貳拾参萬捌仟捌佰壹拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
　　按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時係請求被告應給付新台幣（下同）三百八十五萬二千七百六十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十三年三月二十五日起，按年息百分之五計算之法定遲延利息；嗣於訴狀送達被告後之本院九十三年十一月二十六日言詞辯論期日，將上開本金請求額度減縮為三百十六萬四千三百七十二元，利息請求部分減縮為自九十三年六月二十六日起算，係屬減縮應受判決事項之聲明，參照前開說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
　　一、原告起訴主張：伊與合夥人甲ＯＯ約定各出資二分之一即二百二十五萬元，共同經營合夥之目的事業即被告「私立紐Ｏ外語補習班」（下稱系爭補習班）。而被告於附表所示時間，陸續向伊借款，金額合計為四百四十五萬二千七百六十二元，詎屆期被告僅於九十三年三月、四月及十二月間返還合計六十萬元，尚積欠三百八十五萬二千七百六十二元未清償，屢經催討，均置之不理。嗣甲ＯＯ復未經伊同意，於九十三年二月一日，以三百萬元之代價，擅自將系爭補習班讓售予訴外人呂Ｏ唐，並將部分讓渡款六十八萬八千三百九十元匯予伊收受。依此計算，被告尚欠借款三百十六萬四千三百七十二元未償，爰依消費借貸之法律關係，請求被告給付上開欠款等語。並聲明：(一)被告應給付原告新台幣三百十六萬四千三百七十二元，及自民國九十三年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；(二)訴訟費用由被告負擔；(三)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：原告與甲ＯＯ間乃隱名合夥，並非合夥；又系爭補習班已於九十三年二月一日讓售訴外人呂Ｏ唐，故系爭合夥已不存在，原告對之提起本件訴訟，自有違誤；而系爭款項固為被告向原告個人所借款項，然兩造約定該款項需全數用於裝潢，並以補習班之營業收入優先攤還，而事後補習班既因虧損而轉讓他人，故無營業收入，即無庸返還；且原告為合夥人，應就補習班之虧損額負擔二分之一，爰主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)駁回原告之訴；(二)訴訟費用由原告負擔；(三)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
　　三、不爭執事項：
　　(一)系爭補習班係八十八年八月間由甲ＯＯ開設，八十八年十月份原告方出資加入合夥，甲ＯＯ、原告各出資二百二十五萬元。
　　(二)八十八年十月份原告加入合夥時，兩造並無簽立書面合夥契約，直至九十年十二月四日始行補簽。
　　(三)兩造合夥之目的係為經營系爭外語補習班。
　　(四)系爭補習班已於九十三年二月一日，以三百萬元之代價讓售予訴外人呂Ｏ唐。
　　(五)兩造間就該合夥並未進行清算。
　　(六)被告曾於九十一年十二月間，向原告借貸四百四十五萬二千七百六十二萬元，並已於合夥存續期間清償六十萬元；至九十三年二月一日合夥轉讓他人時，被告尚積欠三百八十五萬二千七百六十二元未清償。
　　(七)上開欠款迄本院九十三年十一月二十六日辯論終結時，原告已受償六十八萬八千三百九十元。
　　四、本件之爭點：
　　(一)兩造間係合夥關係，抑或係隱名合夥？
　　(二)系爭合夥是否業已解散？又原告以該業經解散之合夥為被告，而提起本件訴訟，是否合法？
　　(三)解散後之合夥財產，其數額為何？又該合夥財產應如何清償或分配？
　　(四)原告得請求被告給付之數額為何？（被告之抵銷主張是否有理？）
　　五、兩造間係屬合夥關係，抑或屬隱名合夥？
　　原告主張兩造間係合夥關係，然為被告所否認，辯稱：係屬隱名合夥云云，惟依原告所提出之兩造間合夥契約書所載：「乙ＯＯ與甲ＯＯ合夥經營紐Ｏ外語補習班，股份各為二分之一，乙ＯＯ為董事長，甲ＯＯ為負責人，並負責補習班各項總監之工作；甲ＯＯ於每學期初、末負責向乙ＯＯ報告學校各項營運方針、進度、收支狀況之年度計劃及檢討之校務會議；乙ＯＯ為提攜後進，鼓勵參與各項研究進修，甲ＯＯ宜於校務會議、檢討會中提出心得報告」等情（本院卷第九頁）觀之，足見原告與甲ＯＯ係約由甲ＯＯ執行合夥事務，原告則得監督、檢查，且原告出資之財產亦未約定移為甲ＯＯ所有，而屬合夥事業之公同共有；又隱名合夥，其營業主體為出名營業人，隱名合夥之事務專由出名營業人執行之，且隱名合夥人之財產移歸於出名營業人所有（參見民法第七百條以下規定），顯與前開兩造約定之契約態樣不符。是堪認兩造間之約定為合夥契約，原告此部分之主張堪予採信。
　　六、合夥是否業已解散？又原告以該業經解散之合夥為被告，提起本件訴訟，是否合法？
　　(一)原告雖主張：系爭補習班係合夥人甲ＯＯ未經原告同意，擅自轉讓他人，故合夥並未解散云云，惟為被告否認。按合夥因合夥之目的事業已不能完成而解散，民法第六百九十二條第三款定有明文。而系爭補習班確已於九十三年二月一日轉讓予呂Ｏ唐乙節，為原告所不爭執，又兩造合夥之目的，即為經營系爭外語補習班，復據兩造一致陳稱在卷（本院卷第二三二號），是系爭補習班既經讓予他人，顯無法繼續經營，則兩造合夥之目的事業即已不能完成，依上開規定，應認系爭合夥已因目的事業不能完成而解散，是原告此部分主張，尚無可採。至甲ＯＯ有無擅自賠售系爭補習班，致原告受損，僅係原告得另訴請求認定該項爭議或賠償損害，與本件之判斷尚屬無涉，附此敘明。
　　(二)又被告抗辯：原告提起本件訴訟，係以業經解散之合夥為被告，於法不符云云，惟查本件系爭合夥解散後，並未經過清算，為兩造所不爭執（本院卷二三二頁），而按合夥解散後，尚須經清算程序，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之（民法第六百九十四條以下規定參照）；且合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅（最高法院十八年上字第二五三六號判例意旨參照）。準此，兩造間之合夥，固因目的事業不能完成而解散，惟在合夥未經清算完結前，合夥關係並不消滅，是系爭合夥於清算目的內，應視同存續，以了結清算程序中之權利、義務。從而，本件原告以解散之合夥為被告，於法尚無不符，被告此部分辯解，即無可採。
　　七、系爭合夥解散後，合夥財產有無剩餘？應如何清償或分配？
　　(一)查系爭補習班轉讓所得為三百萬元，為兩造所不爭執；又依被告提出之紐Ｏ外語售出收支出帳明細表（本院卷八五頁）所記載，尚有房東退還押金二筆共二十八萬元（即明細表第五項新光押金七萬元、第二十八項中正押金二十一萬元），應歸入合夥財產，故系爭合夥解散後剩餘之財產，即為三百二十八萬元。
　　(二)而按合夥財產，應先清償合夥之債務，民法第六百九十七條第一項前段定有明文。是系爭合夥之債務數額究竟為何，自應先予認定。茲本院審酌如下：
　　被告向原告借款部分：查原告主張迨至合夥解散時止，系爭欠款共計三百八十五萬二千七百六十二元，均係被告合夥組織向原告個人之借款乙節，已據他合夥人甲ＯＯ於本院陳明在卷（本院卷第一七六頁），且為被告所不爭執（本院卷第二三一頁），堪認上開借款應屬合夥債務無訛。至被告另陳稱：系爭借款兩造有約定由補習班營業收入優先攤還，今補習班已轉售而無營業收入，伊即無庸返還云云，惟為原告否認，被告復無法舉出具體事證以資證明，自無從認其此部分所陳為真。況且，即便兩造有該約定存在，乃系爭補習班既經出售予他人，則被告對原告所負借款債務自應依法列計為合夥債務予以清算，斷無當然免除之理，是被告所辯本節，顯無可取。
　　又被告主張系爭合夥尚有其他債務，並舉上開收支出帳明細表暨各該支出憑證（本院卷八五至一七二頁）為證，原告雖予否認，並陳稱：當中許多債務均為虛報，如第三七項律師費乃合夥人甲ＯＯ個人之支出，並非合夥之債務等語。而經本院審酌該紙明細表上所列支出項目，並核對其所檢附憑證之結果，其中第三項過年紅包（三萬四千元），僅有被告自行書立之單據、第二四項還葉先生借款（三十萬元）無從證明係合夥人甲ＯＯ個人抑或係補習班之借款、第二七項仲介費（二萬元），被告所檢附之收據上並無人簽認（本院卷一七一頁），難認可採；又第二五項會計師費（十七萬元）、第三十項汽車保險費（一萬一千二百十四元）、第三一項星堡保全服務費（九百十元）、第三二項中國郵報社報費（七千零五十六元）、第三三項台灣郵便ＤＭ（二千二百十五元）、第三四項健保滯納金（四千八百六十一元）、第三六項勝義行（五千五百二十五元）、第三七項律師費（四萬元），皆無任何憑證，均應予剔除；再第六項勞保費（八萬五千一百十二元），依被告所檢附單據實際數額僅為五萬五千八百八十三元，應予刪減之；除上開部分外，餘支出項目、金額經核尚屬實在。從而，被告主張系爭合夥之其他債務額，總計應為一百二十七萬八千三百五十二元（計算式：371,752+345,000+55,883+99,772+12,725+2,273+15,312+7,973+3,840+9,360+3,600+3,350+7,480+6,370+57,664+18,510+3,500+8,400+3,900+1,620+231,218+8,000+850=1,278,352）；逾此數額之債務即屬無據。
　　綜上，系爭合夥之債務總計為五百十三萬一千一百十四元（3,832,762+1,278,352=5,131,114）。
　　(三)再按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第六百八十一條定有明文。查本件合夥財產為三百二十八萬元，顯不足以清償前述合夥債務五百十三萬一千一百十四元，該不足額為一百八十五萬一千一百一十四元（5,131,114-3,280,000=1,851,114），而原告為合夥人之一，依其與另合夥人甲ＯＯ間之約定，就上開不足部分各應分擔二分之一，故參照上開說明，原告應分擔之數額為九十二萬五千五百五十七元。
　　(四)末按兩人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條定有明文。查本件原告應分擔合夥債務之數額為九十二萬五千五百五十七元，被告自得主張以該原告應分擔數額與原告請求之欠款互為抵銷，且其於本訴中已為抵銷之意思表示，是原告之借款請求權，於上開抵銷數額內歸於消滅；又原告迄本院言詞辯論終結日止，復已受償六十八萬八千三百九十元乙節，亦為原告自承在卷，此部分應再予扣除，據上，原告得請求被告給付之金額為二百二十三萬八千八百十五元（3,852,762-925,557-688,390=2,238,815）。
　　八、綜上所述，被告既尚積欠前開數額之借款未清償，從而，原告依據消費借貸之法律關係，請求被告給付二百二十三萬八千八百十五元，及自九十三年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，自應駁回。
　　九、兩造均陳明願供擔保，聲請准為假執行或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
　　十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果均無影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
　　十一、結論：原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十三年十二月　十　日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
審判長法官　甯　馨
法官　劉傑民
法官　林韋岑
正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　華　民　國九十三年十二月　十　日
法院書記官　黃俊凱

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2-2-18-53.【裁判字號】87,台上,973【裁判日期】870430【裁判案由】返還不當得利（給付合夥出資或返還合夥出資）　§693


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十七年度台上字第九七三號】
上　訴　人　　南Ｏ攤販市場果部營運運銷委員會
法定代理人　　翁Ｏ添
被上訴人　　趙Ｏ樹
　　右當事人間請求返還不當得利（給付合夥出資或返還合夥出資）事件，上訴人對於中華民國八十六年九月一日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（八十六年度上字第二二三號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊係由被上訴人及訴外人翁Ｏ添、林Ｏ欽、黃Ｏ卿、賴Ｏ在、劉Ｏ剪、蕭Ｏ明、蔡Ｏ雄、康Ｏ炒、林Ｏ杰、林王Ｏ娥等十一人於民國七十三年五月十五日為經營南Ｏ攤販市場果部所成立之合夥組織，以收取該市場之租金為主要收入。七十三年五月間，伊為拓展業務，開會由股東自由出資，經營荔枝運銷業務，由合夥人中之被上訴人及林王Ｏ娥等二人出資參加，為小合夥，並由被上訴人擔任該小合夥總經理，經營期間二年，期滿經營權回歸於伊。詎被上訴人於小合夥之經營權已因期限屆滿而喪失後，自七十五年六月一日起至七十六年八月三十一日止，繼續向市場攤販收取租金共新台幣（下同）四百三十六萬九千九百四十六元，扣除必要支出九十六萬一千八百五十元外，餘款三百四十萬八千零九十六元迄未交還與伊，為不當得利等情，本於民法第一百七十九條之規定，求為命被上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
　　被上訴人抗辯：小合夥於二年期限屆滿後，尚未經清算及移交程序，自仍繼續存在，上訴人以伊個人為被告，當事人不適格等語，資為抗辯。
　　原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：上訴人主張被上訴人及翁Ｏ添、黃Ｏ卿、林Ｏ杰、林王Ｏ娥出資經營荔枝運銷業務為小合夥，惟小合夥並未約定合夥之存續期限，亦無合夥人全體同意解散之事由，更無合夥之目的事業已完成或不能完成之事由，顯無解散之原因發生。縱小合夥之存續期間已屆至，但小合夥之合夥人全體既繼續合夥事務，仍向市場攤販收取租金，依民法第六百九十三條規定，應視為不定期限繼續合夥契約。即使小合夥有解散之原因，然在清算終結前，合夥視為繼續存在，上訴人未能證明小合夥已解散清算完結，其提起本件訴訟，不以該小合夥全體合夥人為被告，而以被上訴人個人為被告，當事人不適格等詞，為其判斷之基礎。 查上訴人於原審主張其為經營荔枝運銷業務，於七十三年五月二十三日開會由股東自由出資二萬元參加，如未出資視為放棄，結果僅由被上訴人及林王Ｏ娥二人出資參加，其餘翁Ｏ添、黃Ｏ卿、林Ｏ杰雖有同意，因未出資，視同放棄，而林王Ｏ娥已死亡，僅剩被上訴人一人，小合夥已不存在，自無所謂合夥清算之情事等語，並提出台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第四八三號、原審八十四年度上字第一五一號民事判決、及本院台上字第二九三號民事裁定影本等件為證（見原審卷第五十頁、一審卷第二十八至四十頁），攸關上訴人對被上訴人提起本件訴訟，當事人是否適格，原審恝置不論，遽依前揭理由為不利於上訴人之判決，顯有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年四月三十日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　林奇福
法官　　許朝雄
法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　陳重瑜
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十七年五月十一日

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2-2-18-54.【裁判字號】90,簡上,419【裁判日期】910308【裁判案由】給付退股金等　§694


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十年度簡上字第四一九號】
上　訴　人　　乙ＯＯ
被上訴人　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付退股金等事件，上訴人對於中華民國九十年九月十八日本院九十年度鳳簡字第五二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）、上訴人簽立該切結書係遭被上訴人訛詐所致，因事先不知被上訴人在外另行成立鼎Ｏ食品行，將原金陞食品行之業務藉機搶走，若知此情絕不可能簽立該切結書。
　　（二）、上訴人已發存證信函撤銷該拆夥之意思表示，二造間合夥關係仍然存在，被上訴人無請求退股金之餘地。
　　（三）、上訴人簽立該切結書之前提，必須被上訴人應同時簽立上訴人所事先擬妥之退夥聲明書，否則該切結書並未成立。被上訴人於上訴人簽妥切結書之後即拒不簽該聲明書，故該切結書並未成立。
　　（四）、聲明退夥應於二個月前通知其他合夥人，被上訴人未先通知不生退夥之效力，自無請求退夥金之餘地。
　　（五）、縱認退夥合法，被上訴人於退夥前即在外自行設立食品行，從事與合夥相同之業務，造成上訴人營業損失五十三萬三千六百三十八元，此項請求主張與被上訴人之請求抵銷。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出告訴狀、存證信函、金陞與鼎Ｏ食品行營利事業登記證各一份、金陞食品行九十年三月與四月份之交易明細表含發貨通知單各一份為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）、切結書簽立後，上訴人始提出退夥聲明書要被上訴人簽，上訴人認為並無必要，上訴人要被上訴人簽此文件無非是要坐實被上訴人不當競業，兩者並非立於須同時簽立之地位。
　　（二）、上訴人對被上訴人提出背信之告訴，檢察官已為不起訴處分，證明被上訴人並無違反競業禁止及所謂背信。
　　（三）、上訴人簽切結書時早已得知被上訴人另行成立鼎Ｏ食品行，並非事後得知，被上訴人並無詐欺上訴人簽立該切結書。
　　（四）、被上訴人雖與上訴人合夥，但不負責業務之執行，金陞食品行之營運完全由上訴人負責，上訴人並未實際參與營運，雙方沒有任何約定限制彼此不得經營同類型之業務，雙方並無營業禁止之規定，況被上訴人並未實際經營業務，並不違背競業禁止之義務。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出存證信函一份，退夥聲明書一份，及會算資產草稿一份為證。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張：兩造先前合夥經營金Ｏ食品行，於民國（下同）九十年五月六日雙方合意終止合夥關係並簽訂切結書，依該切結書所載，上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）三十六萬元，並在九十年六月三十日前，將冰淇淋冰箱（正式名稱：卡Ｏ威爾品牌，型號ＮＬ－４４５平面式對拉玻璃展示櫃）八部交付被上訴人，詎上訴人嗣後竟反悔拒絕給付上開款項及冰箱，為此依該切結書之約定請求上訴人依約履行，給付被上訴人前揭款項。上訴人則以：兩造簽立系爭切結書係以被上訴人要替上訴人簽立聲明書為前提，被上訴人未履行該義務，上訴人自無需履行切結內容。切結書係遭詐欺所簽，上訴人已撤銷該意思表示。被上訴人退夥未於二個月前通知，退夥不合法，雙方合夥關係仍然存在，被上訴人無請求退股金之權利。另被上訴人於合夥期間內不當競業，對上訴人侵權致生營業損失五十三萬三千六百三十八元，上訴人自得主張抵銷等語置辯。
　　二、上訴人主張合夥關係仍然存在，然查：
　　（一）、合夥得因合夥人全體同意而解散，民法第六百九十二條第二款定有明文。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，民法第六百九十四條第一項亦定有明文。本件二造合夥設立金Ｏ食品行共同營業為二造所不爭執，並有高雄縣政府營利事業登記證一份在卷可稽。是本件合夥僅有上訴人與被上訴人二人，則該二人即為合夥人全體，該合夥自得因二人同意而解散。此時自不適用退夥之規定，蓋其中一人退夥僅剩一人，則合夥之存續要件即有欠缺，亦應解散而進行清算而使該合夥歸於消滅。依本件二造所簽訂之切結書內容觀之，雙方言明結束合夥關係，上訴人陳鍾Ｏ妺應交付三十六萬元予被上訴人甲ＯＯ，另有二張未到期支票亦約定如何分配，甚至連十五部冰箱，二造亦約定分給被上訴人八部，此項約定，顯係雙方（合夥人全體）就合夥解散後合夥財產之清算。上訴人主張退夥應於二個月前通知他合夥人，退夥程序不合法，合夥關係仍存云云，顯係誤解。
　　（二）、前揭切結書經二造簽名蓋章為二造所不爭執。上訴人雖主張系爭切結書係遭被上訴人訛詐下所簽云云：然查：九十年五月六日雙方簽立切結書時上訴人早已知被上訴人已自行成立鼎Ｏ食品行在外自行營業，此由上訴人同日所提出所自己先行擬妥要求被上訴人簽名之申請退夥聲明書之內容「聲明人甲ＯＯ已自行成立鼎Ｏ食品行，經營同類事業，並於五月已開始營業。。。」即可證明。故上訴人主張不知被上訴人在外營業，始簽立切結書等語，即無可採。上訴人另主張九十年五月六日二人必須互簽退夥聲明書及切結書，然被上訴人於上訴人簽完結書後即拒簽退夥聲明書，故上訴人簽立之該份切結書顯係遭被上訴人詐欺所致，因而主張撤銷該簽立切結書之意思表示云云。然此項必須以互簽為條件之事實，為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證其簽立切結書，必須以被上訴人簽立退夥聲明書為條件，上訴人此項之主張已難採信。且若二者確有條件關係，何以於切結書簽立前不要求被上訴人先簽妥聲明書？被上訴人所稱係上訴人於簽立切結書之後，始另要求伊簽立退夥聲明書之詞應屬真實。況再經本院詢問上訴人，如被上訴人簽立切結書，是否願給付切結書雙方約定之金額，上訴人亦表示不願意，足見其舉切結書簽立與退夥聲明書互為條件之說，乃屬推託之詞。上訴人就其主張切結書與退夥聲明書必須互為條件，與被詐欺而為簽立切結書之事實，均不能舉證證明，其所謂撤銷該簽立切結書之意思表示，及合夥關係仍存之主張，於法不合，尚難採信。
　　（三）、再觀諸系爭切結書之內容，並未載明雙方簽訂切結書後，被上訴人負有替上訴人簽聲明書之義務，亦未載明若被上訴人未簽立聲明書，上訴人即無須履行該切結書之約定。況該聲明書之內容又與切結書內所約定之事項毫無關聯。故上訴人執此拒絕履行切結書之約定，亦難認為有理。
　　三、上訴人另主張被上訴人於合夥存續期間，違反競業禁止，造成金陞食品行九十年四、五月份營業上損失五十三萬三千六百三十八元，主張與被上訴人之請求抵銷。然查：
　　（一）、二造合夥契約並未訂立書面，亦未有競業禁止之明文約定。是本件合夥人是否均不得再另外從事與該合夥相同或類似的業務，尚非無疑。蓋民法合夥並無禁止合夥人另行從事與合夥相同或相類事業之規定。
　　（二）、況本件被上訴人於八十九年十月二十日即將金Ｏ食品行之大小章交還給上訴人，而終止受合夥委託而執行業務之委任關係，此為台灣高雄地方法院檢察署九十年偵字一二四Ｏ三號被上訴人不起訴處分書一份在卷可稽，被上訴人於八十九年十月二十日即非執行合夥事務之合夥人，上訴人對之請求九十年四、五月之營業損失，尚非有據。
　　（三）、上訴人雖主張有五十三萬三千六百三十八元之營業損失，並提出金Ｏ食品行三、四月份之交易明細表（附發貨通知單），三月份有七十三萬二千六百七十四元之交易金額，四月份僅有七萬六千一百二十二元之交易金額，以二者之差額作為請求之依據。然此為被上訴人所否認，上訴人究竟於四月份是否僅有七萬多元之交易金額，已不可知，縱係屬實，則該短少之差額是否均歸由被上訴人所設之鼎Ｏ食品行取得？還是由其他人所取得？此並未經上訴人進一步舉證證明。況目前已實施政府採購法，學校採購必須依法投標或議價，縱係屬於得標廠商之經銷商，與何人交易亦取決該得標廠商，既然採購皆須經公開競爭之透明程序，亦非被上訴人所可掌握操縱。上訴人是否有該營業損失已無從證明，縱有損失亦與被上訴人之行為不具因果關係。
　　（四）、綜上所述，上訴人主張對被上訴人有前揭金額之請求權存在，尚非有據。從而，其主張與被上訴人之請求權抵銷，於法不合，無從准許。
　　四、綜上所述，被上訴人依兩造所簽立切結書之約定，請求上訴人給付三十六萬元及遲延利息，和前述冰箱八部，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，應予維持，上訴意旨求為廢棄改判，尚難准許，應予駁回。本件事証已明，二造其餘攻擊防禦方法，於本案勝負結果並無影響，爰不一一論述，附此敘明。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月八日
臺灣高雄地方法院民事庭鳳山分庭
審判長法官　　沈建興
法官　　莊松泉
法官　　陳樹村
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年三月八日
法院書記官　　康進福

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2-2-18-55.【裁判字號】93,訴,1046【裁判日期】930804【裁判案由】協同合夥清算　§694


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事　　　　　　　　　　裁定九十三年度訴字第一Ｏ四六號
原　　告　　乙ＯＯ
　　　　　甲ＯＯ
共同
訴訟代理人　　丙ＯＯ律師
相對人　　　　丁ＯＯ
　　當事人間請求協同合夥清算事件，原告聲請為訴之追加，本院裁定如下：
主　　文
　　相對人應於裁定送達後五日內追加為原告。
理　　由
　　一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第五十六條之一第一項定有明文。
　　二、按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第六百九十四條定有明文，是合夥解散後，清算人之產生應依此規定，原執行合夥業務人並非當然為清算人。兩造及相對人丁ＯＯ同為合夥人等情，為兩造所不爭執，復據提出合夥協議書在卷可按。原告依民法第六百七十五條及同法第六百九十四條規定，主張被告應提出帳簿等供原告查閱，及召開合夥人會議清算合夥財產。既以合夥內部關係為訴訟事件，在該合夥人間自係有必須合一確定之必要，自應由被告以外之合夥人共同起訴。
　　惟相對人丁ＯＯ於原告起訴時並未共同起訴，雖經本院合法傳喚使其有到陳述意見之機會，惟無正當理由未到庭亦未具狀表示任何意見，有送達證書在卷可按。
　　則其雖未明示拒絕同為原告，惟依舉重明輕之法理，原告聲請依民事訴訟法第五十六條之一第一項以裁定命相對人丁ＯＯ於一定期間內追加為原告，自屬有據。 爰裁定如主文。
中華民國九十三年八月四日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
法官　陳宗賢
右為正本係照原本作成
相對人如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十三年八月四日
法院書記官　王嘉仁

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2-2-18-56.【裁判字號】96,台上,2863【裁判日期】961220【裁判案由】給付剩餘財產　§694


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十六年度台上字第二八六三號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　許景鐿律師
被上訴人　　丁ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
　　　　　丙ＯＯ
　　　　　戊ＯＯ
共同
訴訟代理人　　林根煌律師
　　上列當事人間請求給付剩餘財產事件，上訴人對於中華民國九十五年九月二十六日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度上字第一四八號），提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊與被上訴人之被繼承人張Ｏ清於民國六十八年十月十日成立合夥，借用訴外人福泉工程股份有限公司（下稱福泉公司）名義與行政院退除役官兵輔導委員會武陵農場簽訂「國民旅舍新建工程之水電部分工程合約」，合夥目的事業即是承攬該工程及其「追加工程」（下稱系爭工程），系爭工程已於六十九年十月十一日完工，合夥事業早已了結，而系爭水電工程各項工程款連同押標金，合計新台幣（下同）四百八十四萬四千六百四十元，均遭張Ｏ清領取完畢；此係合夥財產，惟張Ｏ清於八十八年一月二十六日死亡前，迄未與伊清算此合夥財產，被上訴人為張Ｏ清之繼承人，依法應與伊就上開合夥財產進行清算。如經清算結果，除應返還伊之出資二百七十二萬二千四百四十五元外，伊尚可分配利潤六十五萬三千五百九十四元；扣除張Ｏ清生前已支付伊二十八萬八千一百零三元，被上訴人尚應給付伊三百零八萬七千九百三十六元等情。爰依繼承、合夥關係，求為命被上訴人應與伊就張Ｏ清與伊所合夥承攬系爭工程之合夥財產進行清算；並應如數連帶給付及加付法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：上訴人曾於七十六年間向台灣台中地方法院（下稱台中地院）起訴請求張Ｏ清給付工程款一百三十九萬六千五百八十二元，經台中地院審理結果認定上訴人僅支付十四萬三千九百一十五元，其餘二百二十八萬七千一百二十七元則未能舉證證明其已支付，因而僅判命張Ｏ清給付上訴人所支出之押標金三十一萬七千一百元，張Ｏ清提起第二審上訴，而上訴人並未聲明不服，可見上訴人主張尚有未分配合夥財產三百零八萬七千九百三十六元，並非有據。且上訴人與張Ｏ清對於該押標金已結算清楚，業經證人邱嘉明於前案審理時證述明確。又七十年二月四日領取最後一期工程款八十萬七千五百三十一。七元時，張Ｏ清與上訴人即已結算，扣除雙方所各自墊付費用外，尚餘六十二萬八千八百三十四元，由兩人各平分三十一萬四千四百一十七元，業經上訴人於結算帳單簽認無訛，並無剩餘財產。再合夥清算請求權及給付剩餘財產請求權，性質均屬請求權，而非屬形成權；上訴人與張Ｏ清合夥承攬之工程，早於上揭時間完工，其後並未再有合夥事業或工作，依民法第六百九十二條之規定，合夥早已解散，則上訴人於合夥解散後已逾二十五年之期間，始請求清算合夥財產及給付剩餘財產，其請求權應已逾十五年而消滅等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張與張Ｏ清合夥承攬系爭工程，固為兩造所不爭；上訴人向台中地院起訴請求張Ｏ清給付工程款事件，張Ｏ清上訴第二審後，經審理結果認為兩造尚未就合夥財產進行清算，而為上訴人敗訴判決確定，亦有原法院七十七年上字第三二七號判決在卷可考。惟按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第六百九十四條第一項定有明文。而合夥清算程序，依民法第六百九十七條、第六百九十八條、第六百九十九條規定，必須先清償債務，返還出資後，如尚有賸餘者，始按各合夥人應受分配利益之成數分配之。是請求就合夥財產進行清算，乃合夥人請求全體合夥人共同會算合夥財產、合夥債務、合夥出資後，清算出剩餘財產，進行剩餘財產分配之權利，應屬請求權，並非形成權。又請求清算合夥財產之權利，若長期不行使，將使合夥相關帳冊資料逸失，導致清算困難，自應有消滅時效制度之適用。
　　本件上訴人與張Ｏ清間之合夥關係，早於六十九年十月十一日因完工致合夥目的事業完成而解散，自斯時起，上訴人依法即有請求合夥人張Ｏ清進行合夥清算之權利，上訴人疏未先行請求清算合夥財產，逕行對張Ｏ清起訴請求給付剩餘財產，雖經原法院於七十七年十月二十八日為其敗訴判決後，仍未行使權利；迄合夥人張Ｏ清於上揭時間死亡後，遲至九十三年十二月二十一日，始對張Ｏ清之繼承人提起本件訴訟，請求被上訴人清算合夥財產，其合夥清算請求權長達二十四年餘不行使，早已罹於十五年之時效，故被上訴人抗辯時效消滅，即屬有據。又上訴人既不能行使合夥清算請求權，合夥未經清算，其剩餘財產給付請求權自無由發生，從而上訴人請求被上訴人給付剩餘財產，亦屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟按合夥因合夥目的事業已完成而解散，合夥解散，應由合夥人全體或由其所選任之清算人負責清算，以清償債務，返還出資，如有剩餘，並按合夥人應受分配利益之成數分配剩餘財產，以消滅合夥關係，此觀之民法第六百九十二條第三款、第六百九十四條、第六百九十七條至第六百九十九條之規定自明。故清算乃屬消滅合夥（公同共有）關係之必要程序，自應許合夥人於解散後得隨時請求合夥進行清算程序以消滅合夥關係，當無限制合夥人請求清算期間，而使合夥關係陷於不確定狀態之必要，準此，原審遽認上訴人之清算請求權早已罹於時效消滅，即非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　劉福來
法官　　陳國禎
法官　　陳重瑜
法官　　吳謀焰
法官　　許正順
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十七年一月二日

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2-2-18-57.【裁判字號】89,簡上,147【裁判日期】890630【裁判案由】給付票款　§697.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十九年度簡上字第一四七號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　曾慶崇律師
複代理人　　　徐盛國律師
被上訴人　　　丙ＯＯ住台中.
訴訟代理人　　乙ＯＯ住台中.
　　　　　許景鐿律師
複代理人　　　蘇福祿律師
　　右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三日本院台中簡易庭第一審判決（八十九年度中簡字第三四八號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審之訴。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　（一）系爭票款已抵償完畢，上訴人已無積欠被上訴人系爭票款。
　　（二）如認系爭票款尚未清償完畢，上訴人亦以現登記為被上訴人所有，但實際為上訴人所有台中市Ｏ區ＯＯ段一七八之二二九、二三Ｏ、二三一地號三筆土地，應有部分八分之一之權利，與系爭票款抵銷。
　　（三）另台中市ＯＯ區ＯＯ段五三三之九號土地及坐落其上台中市ＯＯ區ＯＯ段五四七一、五四七九建號建物，現雖登記為訴外人黃秋月所有，但實際上均為兩造及訴外人黃秋月所共有，上訴人以此權利，與系爭票款抵銷。
　　（四）又上訴人投資予被上訴人約三百五十萬元合夥，今合夥目的已完成，上訴人以合夥會算後，被上訴人須給付上訴人之財產，與系爭票款抵銷。
　　三、證據：提出結算書一紙，土地登記謄本四紙，建物登記謄本二紙為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　（一）否認上訴人業已清償系爭票款。
　　（二）上訴人以不動產權利與系爭票款之金錢債權，相互抵銷，因兩者之給付種類明顯不同，自與民法第三百三十四條第一項所定要件不合，故上訴人所為之抵銷抗辯，為無理由。
　　（三）另兩造與訴外人黃秋月之合夥關係，目的尚未完成，且未經清算，故上訴人就該合夥事業，並無任何權利，可供與系爭票款抵銷。
　　三、證據：提出存證信函二紙，刑事自訴意旨補充狀、股東會議紀錄、公司變更登記事項卡、股東名簿各一紙為證。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張：其執有上訴人所簽發如原審判決附表所示面額共新臺幣（下同）二百零七萬五千元之支票八紙，詎屆期提示竟遭退票，不獲付款，迭經催索，均恝置不理，爰本於票據關係，被告請求上開票款，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。上訴人則以：系爭票款已抵償完畢。另上訴人以現登記為被上訴人所有，但實際為上訴人所有台中市Ｏ區ＯＯ段一七八之二二九、二三Ｏ、二三一地號三筆土地，應有部分八分之一之權利，與系爭票款抵銷。又台中市ＯＯ區ＯＯ段五三三之九號土地及坐落其上台中市ＯＯ區ＯＯ段五四七一、五四七九建號建物，現雖登記為訴外人黃秋月所有，但實際上均為兩造及訴外人黃秋月所共有，上訴人以此權利，與系爭票款抵銷。再者，上訴人投資予被上訴人約三百五十萬元合夥，今合夥目的已完成，上訴人以合夥會算後，被上訴人須給付上訴人之財產，與系爭票款抵銷等情置辯。
　　二、被上訴人主張：上訴人曾簽發右揭支票八紙，交予被上訴人，嗣經被上訴人提示後，均遭退票之事實，業據被上訴人提出支票及退票理由單各八紙為證，復為上訴人所不爭執，此部分自堪信為真實。至上訴人雖抗辯：系爭票款，業已清償云云云云，但為被上訴人所否認。上訴人復未提出任何事證以實所述，依舉證責任分配之法則，自難信上訴人此部分所辯為真實。
　　三、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條第一項定有明文。上訴人抗辯：以前揭伊所有之不動產權利，與系爭票款抵銷部分，經查：兩者之給付種類明顯不同，縱係上訴人果有前揭不動產之權利，揆諸上開條文意旨，並不得互為抵銷。是上訴人此部分抗辯，亦屬無據。
　　四、另上訴人抗辯：以伊與被上訴人之合夥關係，經會算後，被上訴人須給付上訴人之財產，與系爭票款抵銷部分，經查：（一）兩造之上開合夥關係，尚未經清算之事實，已為兩造所不爭執。準此，合夥既未經清算，上訴人自無從取得民法第六百九十七條至第六百九十九條所定之返還出資及分配賸餘財產請求權，以資抵銷系爭票款。（二）況縱合夥經清算，依民法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定，亦僅由「合夥清算人」將賸餘財產，分配或返還合夥人出資。析言之，各合夥人之間，並不因合夥之清算，而直接發生債權債務關係。從而，合夥縱經清算，合夥人中之一人仍不得以彼對合夥之上開權利，與彼對其他合夥人所負之債務，直接抵銷。（三）由上所述，足見上訴人此部分所辯，亦屬無據。
　　五、綜上所述，上訴人所辯，均無可取。從而，被上訴人依票據之法律關係，請求上訴人給付二百零七萬五千元，及自民國八十九年一月二十八日（即起訴狀繕本送達翌日）起，至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，為有理由，應予准許。又命清償票據上債務之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第四款定有明文。是原審判決命上訴人如數給付上開票款，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
　　六、本件事證已明，兩造其餘主張或舉證，均核與本院前揭認定無礙，爰不一一論述，併予敘明。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年六月三十日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
審判長法官　　林清鈞
法官　　莊嘉蕙
法官　　唐敏寶
右為正本係照原本作成
得向第三審飛耀上訴
中華民國八十九年六月三十日
法院　　書記官

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2-2-18-58.【裁判字號】90,訴,5260【裁判日期】920725【裁判案由】合夥清算等　§697　698


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第五二六Ｏ號】
原　　告　　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　李復甸律師
複代理人　　　吳榮達律師
　　　　　　　夏安安律師
被　　告　　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　林東乾律師
複代理人　　　沈珍娜
　　右當事人間返還合夥出資事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳佰零捌萬伍仟捌佰肆拾柒元，及自民國九十年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣柒拾萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)被告應給付原告新台幣（下同）二百零八萬五千八百四十七元，及自本訴狀繕本(二)原告願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　(一)被告前於新竹市ＯＯ路開設新竹宏Ｏ醫院（下稱系爭醫院），並於民國（下同）八十七年六月三十日與原告訂立協議書，約定系爭醫院改由兩造合夥經營，並約定由原告擔任院長，對外代表合夥，對內綜理一切院務，且由被告擔任監察人；然原告嗣後始知，被告係因經濟狀況不佳，遂以合夥改組為由，利用原告出資供其應急，而後更因兩造之經營理念不同，導致籌備工作無法進行，兩造遂於八十七年十一月二日協議終止合夥契約。又依據兩造協議書第二條約定，雙方於合夥期間內所發生之應付、已付或應付未付等帳款處理事宜，及藥品退還等事宜，原告委任訴外人甲ＯＯ，被告委任訴外人丙ＯＯ各代表全權處理，並應於八十七年十一月底以前將所有事務全部處理完畢；而後，訴外人甲ＯＯ及丙ＯＯ遂於八十七年十一月二日後進行合夥清算，並且製作結算清單，然由該結算清單可知，其中大部分之帳款均已清償，亦即原證十之甲部分全部與乙部分之(一)與(二)部分均已清償完畢，至於其餘部分，亦即乙部分之(一)及(二)與被告被證三所提之「被告代墊款項表」互核後，僅十月份辦公室租金有重疊；由此可知，清算過程中之所有帳款均已清結或毋庸再為給付，合夥事業所負債務均已清償完畢，除有爭議部分保留外，原告請求返還合夥出資額，自屬有據。又況，兩造於合夥契約終止後即進行合夥清算，是以，倘若被告有為合夥關係代墊金錢時，被告應即於合夥關係終止後，自行或由訴外人丙ＯＯ提出代墊明細，詎被告竟遲至原告起訴後始行提出前開代墊明細，從而，被告稱伊曾為合夥關係代墊款項並未獲清償，顯係臨訟杜撰；況且，證人張Ｏ欽過去曾受任於被告，因其與被告之關係密切，其證言顯有偏袒被告之虞，自難以採信。
　　(二)再者，本件兩造曾於九十一年五月二十七日進行系爭合夥財產之清算程序，並就剩餘之合夥財產以富邦商業銀行新竹分行0000000000000號帳戶之提存紀錄，與訴外人張Ｏ欽所製作之收支表加以核對後，確認合夥財產現金部分尚餘二百八十一萬七千二百八十六元及其利息，此為被告所自承；換言之，本件清償債務程序業已完結，合夥財產僅限於前開富邦商業銀行帳號之金額，此亦為被告所不爭執，是本案合夥債務既已結束，原告自得依民法第六百九十七條第二項及同法第六百九十八條之規定，按比例請求返還合夥出資額。又況，原告於八十七年六月三十日與被告簽訂協議書經營合夥事業，其後更於前開富邦商業銀行新竹分行設立已被告丁ＯＯ為戶名之活期存款帳戶，此足證原告與被告除協議成立合夥外，更有將合夥財產信託予被告之合意，而後兩造終止合夥協議，則該合夥財產之信託合意亦隨合夥協議終止而終止，然因前開財產尚由被告保管中，是原告自得向被告請求返還；縱或不然，因前開合夥財產自始均由被各保管中，從而，原告請求被告返還出資額，並無疑義。
　　三、證據：提出兩造合夥及終止合夥協議書一件、富邦商業銀行新竹分行之客戶存提紀錄單一件、醫院醫療整合系統軟體合約書一件、被告出具之借據一紙、新竹宏Ｏ醫院收支表一件、臺灣台北地方法院八十九年度易字第三七三號案件八十九年六月二十七日筆錄節本一件、房屋租賃契約及租賃協議書影本各一件、結算清單一件、本院八十九年度易字第三七三號侵占案於八十九年六月一日言詞辯論筆錄節本一件（以上均影本）等件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：
　　(一)查兩造合夥財產除電腦設備外，現僅存在富邦商業銀行新竹分行0000000000000號帳戶活期儲蓄存款二百八十一萬七千二百八十六元及其利息，此業經兩造之訴訟代理人於九十一年五月二十七日對帳屬實，並有訴外人張Ｏ欽所製作之收支表及前開銀行帳號提存紀錄單為憑；惟查，前開銀行帳戶之款項須蓋用兩造之印鑑始能提領，並非單由被告即可提領，該系爭合夥財產既非被告單獨所有或保管，則原告訴請被告給付合夥之現款，顯無理由。此外，原告於起訴時，主張合夥財產尚餘五百七十萬三千三百二十八元，然於九十一年五月二十日準備書狀中，另主張合夥財產尚餘五百九十四萬零七百三十二元，嗣後更於九十一年六月二十五日之準備書狀中，復主張合夥財產尚餘四百一十二萬五千零一元，是原告之主張顯係前後矛盾；又況兩造合夥關係存在時，所有現金收支，除被告合夥事業支出部分，均於前開帳戶中提存，且該帳戶之提款須以兩造之印鑑為之，並非被告一造即得為之，又系爭合夥財產尚餘二百八十一萬七千二百八十六元及其利息，前已敘明，從而，原告之主張顯無理由。
　　(二)又原告主張被告於八十七年九月四日由訴外人張Ｏ欽代向合夥事業借款一百萬元，迄今未還，並提出借據乙紙為憑；惟查，前開款項係為支付合夥事業宏Ｏ醫院八月份之薪資而預先領出，況且該筆款項於八十七年九月九日發放新資後，亦將剩餘之四十三萬五千五百四十二元存回合夥事業帳戶內，此有該帳戶之提存單及訴外人張Ｏ欽所製作之合夥事業收支表可稽，至於訴外人張Ｏ欽何以代被告簽立借據，被告並不得而知；又況，被告與原告合夥經營宏Ｏ醫院時，原告就系爭醫院諸多支出均不願配合自帳戶中領款支付，被告不得不代系爭醫院墊款，且截至兩造終止合夥關係為止，被告共代合夥事業墊款二百三十二萬三千七百六十二元，此亦有訴外人張Ｏ欽所製作之明細表可證，是前開墊款被告自得請求合夥財產返還。
　　三、證據：提出訴外人張Ｏ欽所製作之「合夥收支表」及「丁ＯＯ代繳宏Ｏ合夥企業應給付但未給付部分表」各一件、富邦商業銀行新竹分行之客戶存提紀錄單一件等件為證。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張兩造於八十七年六月三十日與訂立協議書，約定雙方合夥經營新竹宏Ｏ醫院，並約定由原告擔任院長，然其嗣後始知，被告係因經濟狀況不佳，遂以合夥改組為由，利用原告出資供其應急，而後兩造因經營理念不同，遂於八十七年十一月二日協議終止合夥契約，兩造經委由第三人代為清算後，確認合夥財產現金部分尚餘二百八十一萬七千二百八十六元及其利息，本案合夥債務既已結束，原告自得依民法第六百九十七條第二項及同法第六百九十八條之規定，按比例請求返還合夥出資額等語；被告則以上揭富邦銀行帳戶之款項須蓋用兩造之印鑑始能提領，非被告單獨可提領，又被告與原告合夥經營宏Ｏ醫院時，因原告就系爭醫院諸多支出均不願配合自帳戶中領款支付，被告不得不代系爭醫院墊款，且截至兩造終止合夥關係為止，被告共代合夥事業墊款二百三十二萬三千七百六十二元，此部分墊款被告自得請求合夥財產返還，是原告請求被告給付合夥款自無理由云云置辯。
　　二、經查，本件兩造均不否認於八十七年六月三十日簽定合夥協議書，約定雙方合夥經營系爭宏Ｏ醫院，嗣後雙方因經營理念問題而於八十七年十一月二日協議終止合夥關係，上揭事實有先後二份協議書在卷可稽。又兩造於決定終止合夥關係後，曾進行清算程序，確認目前合夥財產僅剩富邦商業銀行新竹分行0000000000000號帳戶活期儲蓄存款二百八十一萬七千二百八十六元及其利息，此部分事實復有訴外人張Ｏ欽所製作之收支表及前開銀行帳號提存紀錄單為憑，是上開事實應可確認。按合夥於合夥人全體同意解散時解散，民法第六百九十二條第二款定有明文；又合夥財產，應先清償合夥之債務，若有剩餘，則應將剩餘財產返還各合夥人，如合夥財產不足返還各合夥人之出資時，則按照各合夥人出資額比例返還，上開意旨，復為民法第六百九十七條第一項、第二項、第六百九十八條所明定。本件兩造均有解散合夥之意思合致，於八十七年十一月二日協議解散時，復各自委託訴外人甲ＯＯ、丙ＯＯ擔任合夥事業之清算人，歷經多次清算結果，確認目前剩餘財產為富邦商業銀行新竹分行0000000000000號帳戶活期儲蓄存款三百十七萬一千六百九十五元及其利息，被告據以為辯者，主要乃其於合夥存續期間曾代墊二百三十二萬三千七百六十二元云云，然查，被告所據以主張者，乃訴外人張Ｏ欽所製作之收支表（參被證三），除此之外，並無任何原始憑證或收付款等資料供本院佐參，張Ｏ欽固曾於本院審理時到場證稱：「（被告訴訟代理人問：被證三上所列的費用是否為丁ＯＯ代墊？）是的。」、「（原告複代理人問：被證三費用的記載是根據憑證或丁ＯＯ自己的說詞？）是根據憑證。」等語（參本院九十一年十二月十九日言詞辯論筆錄），設張Ｏ欽所述內容為真，何以本件訴訟歷經多年，被告猶無法提出其所代墊款項之原始憑證？又本件兩造合夥醫院之院務係由被告實際經理，被告對於上開資料之取得與保存當無困難之處，其歷經多年訴訟猶無法提出，則其所述代墊款項云云是否屬實，即非無疑。證人張Ｏ欽乃被告委託處理本件宏Ｏ醫院帳目者（參原證七證人於侵占刑事案件中所為證詞），其對於系爭合夥醫院帳目應知之甚詳，對於被告亦有知遇之情，姑不論其證詞是否有偏頗之虞，即以其處理本件宏Ｏ醫院帳務年餘後仍無法提出原始會計憑證供本院佐參一節，即難認為其所為證詞內容可採，被告既無法提出其所稱代墊費用之原始憑證供本院佐參，則其所辯代墊費用一節自屬乏據，不應採認。
　　三、原告指稱除合夥投資款外，被告另曾借款一百萬元，對此原告提出蓋有被告印文、由訴外人張Ｏ欽代寫之借據一紙為證（參原證六）。被告辯稱系爭款項係用以支付宏Ｏ醫院八月份員工薪資，於支付工資後，已將剩餘之四十三萬五千五百四十二元回存宏Ｏ醫院云云。被告上揭辯詞，固據其提出被證一、二，及證人張Ｏ欽之證詞為證，然查，系爭借據係載：「借款人丁ＯＯ向新竹宏Ｏ醫院新合夥事業商借新台幣壹佰萬元整，借款利率依富邦銀行活期存款利率計算，恐口說無憑，特立此據以為憑證。」等語，由上開借據文義以觀，應係被告丁ＯＯ個人向合夥事業宏Ｏ醫院借款，若謂此一借款係為支付宏Ｏ醫院自己員工薪資，何以係由丁ＯＯ向宏Ｏ醫院借款？雖證人張Ｏ欽亦稱：「當時我們醫院在八十七年八月份成立，九月份要發八月薪資給醫院員工及支付房租及水電雜項費用，故丁ＯＯ跟乙ＯＯ表示要提領一百萬元來支付這些款項，吳某當時要求黃某要寫借據他才願意蓋章，因為這帳戶是兩個人共有，必需兩個人蓋章才能提領，黃某委託我寫這張借據，我拿給吳某看後他就在取款單上蓋章，我才去領錢支付薪水及其他費用。」、「（問：既然是合夥為何要寫借據支付醫院員工薪資？）因是丁ＯＯ直接面對員工，乙ＯＯ要求黃某需寫借據才肯蓋章取錢。」等語（參本院九十一年十二月十九日言詞辯論筆錄），惟若張Ｏ欽所述情節為真，何以張Ｏ欽不於借據上載明借款用途？何以其所寫文字竟係被告丁ＯＯ個人向合夥事業宏Ｏ醫院借款？若宏Ｏ醫院內部有發放員工薪資之需求，何以反係由宏Ｏ醫院借款予被告丁ＯＯ，再由丁ＯＯ用以支付貸放人內部之費用？如此輾轉，對宏Ｏ醫院有何益處？又被告僅係泛稱該筆款項用以支付員工薪資，惟對於發放員工薪資之資料卻未提出供本院佐參，是被告是否確係以該筆款項支付員工薪資，亦有可疑。本件被告所辯情節，均未見其提出確切證據資料供本院佐參，其所為辯解，即屬乏據。而被告既不否認其曾向合夥事業宏Ｏ醫院借款壹佰萬元，則連同上述宏Ｏ醫院銀行存款三百十七萬一千六百九十五元（加計九十一年十二月二十一日利息在內），宏Ｏ醫院現有剩餘財產應為四百十七萬一千六百九十五元。依民法第六百九十八條規定，系爭合夥事業宏Ｏ醫院之剩餘財產應依兩造出資比例返還，而本件兩造對宏Ｏ醫院之出資各為二分之一，是上開剩餘財產應等分後返還兩造，從而，本件原告本於合夥契約及解散協議書請求被告給付宏Ｏ醫院上開剩餘財產之二分之一，即二百零八萬五千八百四十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　四、本件原告陳明願供擔保，聲請為准予假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十五日
民事第二庭法官　　汪漢卿
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年七月二十五日
書記　　官王儀

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2-2-18-59.【裁判字號】95,台上,1845【裁判日期】950818【裁判案由】返還合夥金　§698


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十五年度台上字第一八四五號】
上　訴人　　　甲ＯＯ原名朱.
　　　　　　　乙ＯＯ
共同
訴訟代理人　　林耀立律師
被上訴人　　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　王怡惠律師
　　上列當事人間請求返還合夥金事件，上訴人對於中華民國九十四年十月十八日台灣高等法院第二審判決（九十四年度上字第四二Ｏ號），提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　本件被上訴人主張：伊與上訴人甲ＯＯ、乙ＯＯ於民國八十六年間，基於共同經營事業之意思，互約兩造共分三股合夥，各自出資新台幣（下同）三百萬元，復以訴外人即伊之妻張Ｏ嬌、甲ＯＯ之妻謝Ｏ娟共五人之名，於同年十一月二十四日成立亞Ｏ實業有限公司（下稱亞Ｏ公司），由伊出任董事，負責經營業務，惟伊與甲ＯＯ因理念不合，常發生爭執，致無法專心經營；嗣甲ＯＯ於八十八年七月六日通知伊將於同月七日召開股東會議，並稱只要伊交出經營權即可如數退還出資及分派盈餘，伊為免出資付諸流水，乃出席該股東會議，同意於同月三十一日卸下董事職務，且該次股東會議亦決議，同意伊與張Ｏ嬌於同年八月一日退股後以持股比率取回股金；依同年七月三十一日伊退夥時資產負債表及損益表顯示，當時合夥財產尚有七百六十一萬一千二百七十八元，以出資比例三分之一計算，伊可取回退股金二百五十三萬七千零九十二元，惟上訴人對伊之請求，置之不理，爰依合夥之法律關係為請求等情，求為命上訴人連帶給付伊二百五十三萬七千零九十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止加計法定遲延利息之判決。
　　上訴人則以：兩造既已因合夥而成立有限公司，彼此間之權利義務即應依公司法相關規定，被上訴人不得再依合夥關係為請求；又被上訴人既然於上開股東會議同意自八十八年八月一日退股，且決議以出資比例及帳目盈虧為退股決算標準，自應於同年七月三十一日卸下董事職務，惟屆期竟拒絕辦理負責人變更、交付亞Ｏ公司之支票、存摺、發票章及拒絕辦理存摺印鑑變更登記，且對相關應收帳款細目交付不清，並擅自委託律師發函稅捐處，致亞Ｏ公司無法請領統一發票造成營運困難，伊為處理亞Ｏ公司善後事宜，自同年八月一日起即自行代墊相關支出款項，至同年十二月三十一日止共代墊三百六十六萬二千九百四十三元；因被上訴人不配合辦理變更負責人等事項致亞Ｏ公司無法繼續營運，伊乃於同年十二月二十八日召開臨時股東會，決議亞Ｏ公司停止營運，並決議無法營運之損失由被上訴人負責；亞Ｏ公司至八十八年七月三十一日止確係虧損，被上訴人認亞Ｏ公司有盈餘而請求依出資比例返還退股金，與事實不符等語，資為抗辯。
　　原審審理結果以：被上訴人主張：伊與上訴人於八十六年間基於共同經營事業之意思，互約各自出資三百萬元，復以甲ＯＯ及其妻謝Ｏ娟（登記出資額各五十萬元）、乙ＯＯ（登記出資額一百萬元）、伊及伊妻張Ｏ嬌（登記出資額各五十萬元）等五人出名擔任股東，於同年十一月二十四日成立亞Ｏ公司，由伊出任董事，負責經營業務；嗣於該公司八十八年七月七日股東會議時，同意於同月三十一日卸下董事職務退夥，雙方並決議同意伊與張Ｏ嬌於同年八月一日退股後以當時公司資產及持股比率取回股金等情，業據其提出亞Ｏ公司八十八年七月七日股東會議紀錄、同年月三十一日資產負債表及損益表，及上訴人提出之經濟部函所附亞Ｏ公司設立登記事項卡、公司章程等件可證，復為上訴人所不爭執，被上訴人主張兩造內部間存有合夥關係，應堪採信，且不因該合夥事業對外成立有限公司，而有不同。上訴人辯稱：被上訴人應依公司法之規定請求，不得依合夥之規定請求，並不可採。該次會議決議，除具有公司法上之效力外，兼具合夥契約性質。按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；合夥財產，不足返還各合夥人之出資額者，按照各合夥人出資額之比例返還之，民法第六百八十九條、第六百九十八條分別定有明文。兩造對於依被上訴人提出之亞Ｏ公司八十八年七月三十一日資產負債表及損益表，與證人即會計師鄭煌煙於第一審之證述及意見報告書所示，被上訴人於退夥時得請求返還之出資額應為二百五十三萬七千零九十二元，並無爭執。
　　次查依被上訴人據以請求返還退夥金所本之亞Ｏ公司八十八年七月七日股東會議紀錄，其第七點載明：「董事丙ＯＯ先生同意在八十八年七月三十一日卸下董事職務，自即日起應配合辦理負責人變更登記，股東會並決議自八十八年七月十二日由新經營者加入，由丙ＯＯ先生負責輔導營運，但業務執行仍由丙ＯＯ先生負責，此期間公司財務由股東朱Ｏ邦（即甲ＯＯ）、乙ＯＯ共同監督」等語，其中雖載明被上訴人自八十八年七月七日起，應配合辦理負責人變更登記，由新經營者加入，被上訴人負責輔導營運，然因被上訴人迄八十八年七月三十一日始須卸下董事職務，尚無從自同月七日起即配合辦理負責人變更登記。又該次股東會會議決議第十點載明：「股東決議同意丙ＯＯ、張Ｏ嬌八十八年八月一日退股」，堪認參與該次會議之全體合夥人均同意被上訴人（含其妻張Ｏ嬌）退夥。該第十點決議為被上訴人權利，與第七點決議為被上訴人之義務，尚非對價關係，此為上訴人所自承，被上訴人依該決議第十點請求上訴人返還退夥金，上訴人即不得以被上訴人尚未履行該決議第七點之義務，即上訴人所辯：被上訴人未交付公司印章、存摺、支票、其他流動資產，未配合辦理公司負責人變更登記，仍自稱為公司負責人，發函稅捐機關不讓新經營者領取發票，與出租人王Ｏ光成立調解等事項，做為抗辯。又上訴人迄原審言詞辯論終結前，僅行使同時履行之抗辯，並未為抵銷之抗辯，就此部分原審無調查認定之必要。綜上，被上訴人依合夥退夥之法律關係，請求上訴人連帶給付二百五十三萬七千零九十二元及自起訴狀繕本送達之翌日，即甲ＯＯ自九十三年十月二十九日起、乙ＯＯ自九十三年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許等詞，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。上訴論旨雖謂：依鄭煌煙會計師所製作亞Ｏ公司之資產負債表中，流動資產高達四百八十六萬零七百八十九元，此部分之存款及應收帳款，全部由被上訴人取走，並未交與亞Ｏ公司，此部分上訴人於原審一再爭執，而且請求調查，原審未加調查，其判決顯有不當，故應請鄭煌煙會計師就流動資產部分，查明其流向，如係被上訴人領走，則其所取走遠超過其請求，顯不合理云云。然查亞Ｏ公司八十八年七月七日股東會會議決議第一點載明：「八十七、八十八年公司帳目結算：八十八年七月八日楊會計師到亞Ｏ公司，對未收帳款之流動情形」；第七點載明：「董事丙ＯＯ先生同意在八十八年七月三十一日卸下董事職務，自即日起應配合辦理負責人變更登記，股東會並決議自八十八年七月十二日由新經營者加入，由丙ＯＯ先生負責輔導營過，但業務執行仍由丙ＯＯ先生負責，此期間公司財務由股東朱Ｏ邦（即甲ＯＯ）、乙ＯＯ共同監督」。由此可知，八十八年七月七日之後，亞Ｏ公司之財務係由上訴人共同監督，上訴人應知之甚詳，且甲ＯＯ（即朱Ｏ邦）於八十八年七月十四日出具之手稿亦謂：「亞Ｏ帳冊，我已（覓）妥律師保管」等語（見原審卷第八六頁），足證亞Ｏ公司之帳冊，早在被上訴人還未卸任負責人前，即由上訴人保管。上訴人辯稱被上訴人領走亞Ｏ公司流動資產四百八十六萬零七百八十九元，不應再向上訴人請求云云，並不可採。其他上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年八月十八日
最高法院民事第三庭
審判長法官　　黃義豐
法官　　簡清忠
法官　　袁靜文
法官　　王仁貴
法官　　劉靜嫻
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十五年八月三十日

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2-2-18-60.【裁判字號】93,重訴,11【裁判日期】940524【裁判案由】所有權移轉登記　§698　699


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度重訴字第一一號】
原　告　甲ＯＯ
　　　　丁ＯＯ
共　同
訴訟代理人　張宗慶　律師
複　代理人　何孟育　律師
被　告　　辛　Ｏ
　　　　　壬ＯＯ
　　　　　子ＯＯ
　　　　　丑ＯＯ
　　　　　庚ＯＯ
　　　　　辛Ｏ英
　　　　　癸ＯＯ
　　　　　己ＯＯ
共　同
訴訟代理人　陳惠伶　律師
　　右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國九十四年四月四日言詞辯論終結，判決如左：
主　文
　　被告應連帶將坐落台中縣清水鎮ＯＯ段海風小段六四地號土地（面積Ｏ點五五八Ｏ公頃）應有部分十分之三移轉登記予原告甲ＯＯ，應有部分十分之四移轉登記予原告丁ＯＯ。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、緣坐落台中縣清水鎮ＯＯ段海風小段六四地號土地，面積Ｏ。五八八Ｏ公頃（下稱系爭土地）原係被告等八人之被繼承人顏Ｏ蚶（註：持分十分之二）與訴外人乙Ｏ、戊ＯＯ（註：以上二人各持分十分之二）、陳Ｏ雲、楊Ｏ賢、丙ＯＯ及楊Ｏ雄（註：以上四人各持分十分之一）等八人於民國（下同）六十八年間合夥出資購買，並共同信託登記在顏Ｏ蚶名下。嗣原告甲ＯＯ於七十一年間受讓乙Ｏ及陳Ｏ雲，原告丁ＯＯ及顏Ｏ蚶於七十七年（十月五日）受讓楊Ｏ賢、戊ＯＯ、楊Ｏ雄及丙ＯＯ之合夥人之權利，並通知其餘合夥人，當日並經協議，而與顏Ｏ蚶分別以十分之三、十分之四、十分之三之權利比例成立合夥關係，系爭土地經全體合夥人同意仍信託登記在顏Ｏ蚶名下。嗣顏Ｏ蚶於八十五年五月九日死亡，被告八人均概括繼承並於八十五年九月三十日辦畢系爭土地繼承登記，按合夥契約既未約定繼承人得繼承合夥關係，依民法第六百八十七條第一款之規定，顏Ｏ蚶之合夥人地位因其死亡而發生法定退夥效力，原告甲ＯＯ、丁ＯＯ乃於九十一年九月五日以存證信函對被告等為終止信託關係之意思表示，於九十二年十一月十四日經全體合夥人（即原告二人）決議解散並辦理合夥解散清算事宜，於九十二年十一月十七日發函促請被告等配合原告甲ＯＯ、丁ＯＯ進行合夥清算及將原告甲ＯＯ、丁ＯＯ所應分得部分辦理移轉登記，詎被告等均置之不理。按系爭土地（即合夥財產）經清算後，無債權、債務可資收取或清償，依民法第六百九十八條、六百九十九條規定就合夥財產即系爭土地按權利比例進行分析，無庸再為變價或分配剩餘財產。被告既為顏Ｏ蚶之繼承人依民法第一千一百五十三條第一項規定，自應對被繼承人之債務負連帶責任，爰依繼承及終止信託後信託物返還請求之法律關係提起本訴。訴之聲明：如主文第一項所示。並願供擔保，請准為假執行之宣告。
　　二、被告則以，原告丁ＯＯ主張於七十七年間自原股東楊瑞田、戊ＯＯ、楊志雄、丙ＯＯ等四人受讓持分十分之四，然於本件訴訟所提出之土地買賣（讓渡）契約書所載，係向乙Ｏ買受系爭土地持分十分之二，並非持分十分之四，而原告丁ＯＯ之父陳萬紫到庭陳稱是跟乙Ｏ買的，持分為十分之四，茲以原告丁ＯＯ所為之主張，與其所提出之證據資料不符乙節，可證原告丁ＯＯ於本件訴訟之主張不實在。又依原告二人所提出之證據資料中，七十一年四月十日契約書所載，乙Ｏ以系爭土地其持分十分之二、陳Ｏ雲持分十分之一抵償一六六七及一六六八號土地之抵押貸款，足見乙Ｏ將持分十分之二為一物二賣。上開二件契約書係屬持分之抵償、買賣，而非合夥人法律地位之讓與，原告二人未取得合夥人之法律上地位。另依民法第六百八十三條規定，合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股份轉讓與第三人，是原告亦未取得合夥人之法律上地位。縱認原告與顏Ｏ蚶就系爭土地有合夥關係存在，被告於被繼承人顏Ｏ蚶死亡時發生退夥之事由，惟合夥目的既在於荔枝生產及土地投資，依民法第六百八十九條及第六百九十七條規定，須於了結後即系爭土地出賣後，方能分配損益。退夥亦必須將系爭土地變為金錢即將系爭土地予以出賣，方能返還各合夥人之出資及分配剩餘財產。另依土地法第一百七十六條規定，系爭土地於所有權移轉時，應繳納土地增值稅。故計算合夥損益，必須系爭土地出賣後，方能確定所應繳納之土地增值稅及相關規費等費用，其後始能退還各合夥人之出資及分配剩餘財產。原告起訴狀證六之會議記錄，係記載原告二人於九十二年十一月十四日經全體合夥人決議解散並辦理合夥解散清算事宜，故原告確實未進行民法第六百八十九條所規定之退夥結算、清算程序。
　　其率而提起本訴，自無理由等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　三、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第四百條第一項，定有明文。而訴訟事件是否同一，則以當事人之同一及訴訟標的之同一雙面為標準。本件訴訟之當事人（原告、被告）及訴訟標的（即為法院判之對象或客體，即原告起訴請求法院所裁判或否認之權利義務或法律關係，而由訴之聲明及訴之原因事實兩者所構成，若其中有一變動時，訴訟標的即相異（除非訴之聲明有可代用之情事）固與台灣高等法院台中分院九十二年度重上字第七三號民事事件（註：原審為本院九十二年度重訴字第一七號）之當事人及訴訟標的相同（註：原告於上開事件尚主張不當得利請求權）。然參以，前開確定判決係以系爭土地（即合夥財產）尚未經過清算程序，而結算、清算完結，駁回原告之訴訟。查本件原告係主張於前開判決（九十二年十月一日）後之清算程序已完結為由，自係已以事實審言詞辯論期日以後始發生之事實，而為主張，依上開規定，自非既判力所及，是原告本件訴訟，尚合規定，無一事不再理之情事，先予敘明。
　　四、按以，判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由無既判力。但法院於確定判決理中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令外，應解為同一當事人就與該重要爭點有關所提之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任何作相反之判斷或主張，以符民事訴上之誠信原則（最高法院八十九年度台上字第四四號判決要旨參照）。經本院調閱台灣高等法院台中分院九十二年度重上字第七三號民事卷宗（含上開本院原審卷），而「系爭土地乃顏Ｏ蚶與他人合夥出資購買，而由原告等陸續成為合夥人。此即，系爭土地係全體合夥人「公同共有」之財產，就「信託登記」與顏Ｏ蚶之名下之事實而言，顏Ｏ蚶亦為該財產權之受益人，而顏Ｏ蚶於信託登記時具有自耕能力，信託關係尚無違反信託法第五條第四款規定之情事。原告與顏Ｏ蚶間雖成立信託關係，惟此信託關係不因受託人顏Ｏ蚶死亡而消滅，然原告已於九十一年九月五日委請謝勝隆律師以南投郵局第五八Ｏ號存證信函（見本院九十二年度重訴字第一Ｏ七號卷第二一至二三頁）為終止信託關係之意思表示。」、「合夥將合夥財產信託與全體合夥人中之一合夥人時，合夥與該受託之合夥人間即另成立信託關係，是該財產具有合夥及信託之雙重性質。
　　被告之被繼承人顏Ｏ蚶因與他人合夥出資購地而經全體合夥人同意受託登記為系爭土地所有人，嗣於七十七年十月五日後，合夥人僅餘顏Ｏ蚶及原告二人，仍分別以十分之三、十分之三、十分之四之權利比例成立合夥」等事實，業經上開確定民事事實審為實體之審認，亦且兩造充分之辯論，本於上開說明，則此重要之爭點，被告自不得再為相反之主張。故而，原告與被告之被繼承人顏Ｏ蚶間就系爭土地存有合夥及信託之關係，其中信託關係業經終止，系爭土地之合夥財產，其中原告甲ＯＯ、丁ＯＯ之權利比例為十分之三、十分之四，顏Ｏ蚶則為十分之三，已堪認定。被告於本件又為原告二人不具合夥人資格之主張，自無可採。
　　五、按依民法第六百八十七條第一款規定，合夥人因死亡，而退夥（除契約訂明其繼承人得繼承者外）。本件被告之被繼承人顏Ｏ蚶已於八十五年五月九日死亡，已如前述，合夥契約又未約定被繼承人（即本件被告）可得繼承，是就顏Ｏ蚶而言，已生退夥之效力。自應依民法第六百八十九條第一項為清算之程序。是系爭土地之合夥人於顏Ｏ蚶退夥之後，則僅餘原告二人甚明。而原告二人既經決議解散合夥，則合夥已為解散（民法第六百九十二條第二款參照），自應依民法第六百九十四條以下進行清算之程序。查本件合夥之財產，僅為系爭土地，並登記為顏Ｏ蚶名下，顏Ｏ蚶死亡（退夥）之後，嗣因已由被告等人辦妥繼承分割登記，亦未進行清算。惟於九十一年九月間系爭合夥財產信託關係既已終止，已如前述，且合夥關係亦經原告同意解散。是本於合夥契約具有團體性質（臨時），合夥人自有決定是否仍為合夥之決定權，合夥（團體）不宜長期拘束合夥人，此亦為契約自由原則之體現。是以，合夥人之各別退夥或合夥團體之解散，自須清算合夥財產，然此須本於合夥人之互相協力。本件系爭土地之合夥財產，係以顏Ｏ蚶之名義為信託登記，顏Ｏ蚶退夥時，既未為清算，則現時合夥既已解散，而亦須進行清算，是就退夥及解散之清算程序一併進行，亦合於上開法律之規定。而被告等人就因信託登於顏Ｏ蚶名義之土地，有何費用之支出，須於清算程序處理，理應明白。惟原告已於九十二年十一月十七日發函（即證七）通知被告就系爭合夥財產所支出之費用提出，以利為清算程序之結算，迄本案審理中被告亦未提出任何有關為合夥財產而支出費用之說明，故衡諸民法第一百零一條第一項規定之立法意旨，已難認有何須因清算而將系爭土地之合夥財產出賣後，方能分配損益之情事。是被告辯稱，須將系爭土地出賣後始可為清算進行，亦無足採。綜諸前開所述，經過清算程序之系爭土地（合夥財產）仍為現狀，本於民法第六百九十八條、第六百九十九條規定，即應按合夥人出資額之比例返還各合夥人。參以，民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條、第一千一百五十三條一項之規定，被告等八人自就顏Ｏ蚶應返還原告權利持分之土地負連帶償還之責甚明。從而，原告本於終止信託、合夥退夥、合夥解散、繼承之法律關係，請求被告連帶將坐落台中縣清水鎮ＯＯ段海風小段六四地號之系爭土地，應有部分十分之三移轉登記予原告甲ＯＯ，應有部分十分之四移轉登記予原告丁ＯＯ，為有理由，應予准許，爰為判決如主文第一項所示。
　　六、本件原告之請求，核屬強制執行法第一百三十條（意思表示執行）之情形，其性質不適於為假執行。是原告為供擔保後，假執行之請求，即無從准許，自應予以駁回。
　　七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十四年　五　月　　二十四日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法　官　陳添喜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十四年　五　月　　二十四日
法院書記官

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2-2-18-61.【裁判字號】92,重訴,1268【裁判日期】930319【裁判案由】分配合夥財產　§699


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度重訴字第一二六八號】
原　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　凌見臣律師
　　　　　　　陶秀菊律師
被　　告　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求返還合夥財產事件，本院於中華民國九十三年三月三日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣柒佰貳拾萬元，及自民國九十二年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳佰肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行之擔保金額外，如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　（一）兩造於民國八十三年三月間，約定各出資新台幣（下同）五十萬元，以合夥方式經營環保事業，對外設立國Ｏ環保科技有限公司（下稱國Ｏ公司）之名義營運，並以被告為合夥事業執行人，出資比例及分配利益各為二分之一，合夥事業則未定存續期間。嗣原告於九十年十二月間，向被告聲明退夥，要求被告進行合夥財產之結算，被告表示合夥財產尚有一千四百四十萬元，是被告應返還原告合夥財產之二分之一，即七百二十萬元予原告。爰依合夥之法律關係，請求被告給付七百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　（二）對被告抗辯所為之陳述：
　　１、被告雖否認兩造以合夥之方式，設立國Ｏ公司經營合夥事業，但被告在本院九十二年度訴字第八九九號違反公司法案件中，業已承認國Ｏ公司除兩造以合夥方式出資外，其他股東實際上並無出資，被告並因公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，及因公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，而遭上開刑事判決判刑。況依被告所製作自八十八年七月份起至九十一年一月份之資產負債表，該資本欄中之資本額，均記載為一百萬元，從未有變動，被告亦親自簽名確認。則被告否認兩造間以合夥方式設立國Ｏ公司，自不足取。
　　２、另本件合夥事業於原告聲明退夥時之財產數額，依原告提出之錄音帶及譯文，被告自承合夥財產為一千四百四十萬元。故被告否認於原告聲明退夥時，合夥財產並無一千四百四十萬元，亦不足取。至原告提出有關國Ｏ公司之損益表，乃國Ｏ公司之會計所書寫，被告否認該損益表之真正，更不足取。
　　三、證據：提出損益表、錄音帶譯文、律師函、台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）九十一年度偵字第二五一八四號、九十二年度偵字第二Ｏ二八號聲請簡易判決處刑書、本院九十二年度訴字第八九九號刑事判決各一份，錄音帶一卷，試算表四份，資產負債表十五份為證，並聲請調閱台北地檢署九十一年度偵字第二五一八四號、九十二年度偵字第二Ｏ二八號偵查卷宗、本院九十二年度第八九九號刑事卷宗。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟據被告提出之書狀，聲明、陳述如下：
　　一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願以現金或銀行無記名可轉讓定期存單預供擔保，請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）兩造間並無合夥關係存在，原告主張國Ｏ公司係兩造之合夥事業，出資及分配利益比例各為二分之一，被告否認之。因合夥必須雙方有合夥之合意，組成合夥財產，並約定對共同事業之執行方法、損益分配等等，始足當之。然依原告提出之相關證物，並無法證明兩造間有合夥關係存在。至原告提出之資產損益表，係為影本，並無法判斷是否屬於國Ｏ公司之損益表。又原告及其配偶鄭Ｏ娟均為國Ｏ公司之股東，曾於九十一年五月十一日，對被告提起交付股單之訴訟，並於訴狀中自承其等均為國Ｏ公司之股東，各出資二十五萬元等情，由此可知，原告亦認為國Ｏ公司係股東共同出資，並依公司法相關規定所設立，而非兩造之合夥事業。其次，不論兩造是否屬合夥關係，惟兩造既已依法為有限公司之組織設立登記，則原告欲轉讓其出資額或分配盈餘，應依公司法相關規定辦理，而非主張依合夥結算，即得分配二分之一財產，否則原告一主張退夥，國Ｏ公司即視同解散而需辦理清算，若否，則原告要如何分配財產。
　　（二）另原告主張其向被告聲明退夥時，合夥財產價值為一千四百四十萬元，並提出錄音帶為證，對此被告亦否認之。因原告提出之錄音帶，不知來源及取得合法性，未經查驗不具證據能力。縱有，亦證明力不足，不能就錄音帶內容證明原告前揭主張。故原告所提出之證據，均不足證明其主張之事實，被告對其主張與證物，均否認之。再依原告提出之資產負債表，以原告主張退夥時九十年十二月之資產負債表，國Ｏ公司當時之資產，為五百八十萬零六百六十三元。然原告主張其聲明退夥時國Ｏ公司之資產，為一千四百四十萬元，與原告所提證據與主張，顯有矛盾。
　　（三）又民法第六百八十九條第三項規定：「合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。」本件原告雖主張其已為退夥，然訴外人國Ｏ公司為公司組織，並持續經營中，公司事務迄今尚未了結，原告縱使主張其已向被告聲明退夥，則其分配損益請求之條件，尚未成就。其次，合夥係於了結計算後，並分配損益，換言之，分配時除合夥資產外並應扣除負債，如仍有盈餘，始有分配之問題。本件原告除提出不得為證據之錄音帶外，並無提出財產經損益計算後，原告所得分配之數額及依據，且如前所述，國Ｏ公司資產當時僅五百八十萬零六百六十三元，尚未扣除負債，並非原告主張之一千四百四十萬元，原告並未具體提出證明。
　　三、證據：提出國Ｏ公司之公司章程一份，存證信函二份為證。
　　丙、本院依職權調閱國Ｏ公司之公司登記資料附卷。
理　　由
　　甲、程序上之事由：被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告起訴主張：兩造於八十三年三月間，約定各出資五十萬元，以合夥方式經營環保事業，對外設立國Ｏ公司之名義營運，並以被告為合夥事業執行人，出資比例及分配利益各為二分之一，合夥事業則未定存續期間。嗣原告於九十年十二月間，向被告聲明退夥，要求被告進行合夥財產之結算，被告表示合夥財產尚有一千四百四十萬元，是被告應返還原告合夥財產之二分之一，即七百二十萬元予原告。爰依合夥之法律關係，請求被告給付七百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
　　二、被告則以：兩造間並無合夥關係存在，因合夥必須雙方有合夥之合意，組成合夥財產，並約定對共同事業之執行方法，損益分配等等，始足當之。然依原告提出之相關證物，並無法證明兩造間有合夥關係存在。另不論兩造是否屬合夥關係，惟兩造既已依公司法相關規定設立國Ｏ公司，原告欲轉讓其出資額或分配盈餘，應依公司法相關規定辦理，而非主張依合夥結算，即得分配二分之一財產。另原告主張其向被告聲明退夥時，合夥財產價值為一千四百四十萬元，並提出錄音帶為證，對此被告亦否認之。因原告提出之錄音帶，不知來源及取得合法性。再依原告提出之資產負債表，以原告主張退夥時九十年十二月之資產負債表，國Ｏ公司當時之資產，為五百八十萬零六百六十三元。然原告主張其聲明退夥時國Ｏ公司之資產，為一千四百四十萬元，與原告所提證據與主張，顯有矛盾。況國Ｏ公司為為公司組織，並持續經營中，公司事務迄今尚未了結，原告縱使主張其已向被告聲明退夥，則其分配損益請求之條件，尚未成就。且合夥係於了結計算後，並分配損益，分配時除合夥資產外並應扣除負債，如仍有盈餘，始有分配之問題云云，資為抗辯。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　（一）原告主張兩造均登記為國Ｏ公司股東之事實，為被告所不爭執，亦有被告所提出國Ｏ公司之公司章程在卷，堪信為真實。
　　（二）又原告主張其曾於九十年十二月間，向被告聲明退夥，要求被告進行合夥財產結算之事實，復為被告所不爭執，亦堪信為真實。
　　四、兩造爭執之爭點：
　　至原告另主張兩造以合夥之方式，以國Ｏ公司為共同經營事業，經原告聲明退夥後，被告應給付七百二十萬元之部分；則為被告所否認，並抗辯：兩造出資成立國Ｏ公司，並無合夥關係，原告應依公司法規定請求返還出資額，惟公司尚未了結計算，返還出資額條件尚未成就；且縱有合夥關係，國Ｏ公司在原告聲明退夥時，未扣除負債之資產，僅有五百八十萬零六百六十三元云云。是本件依兩造之書狀往來，兩造爭執之爭點，即在於：
　　（一）兩造間是否有合夥關係？
　　（二）如有合夥關係存在，原告是否得請求被告給付出資、剩餘財產？
　　五、關於本件之爭點，分述如下：
　　（一）兩造間是否有合夥關係：
　　經查，被告在台北地檢署九十一年度他字第四五三八號案件中，提出刑事自首狀，自承於八十三年六月間，與原告各出資五十萬元，各持股百分之五十，設立國Ｏ公司（參照該偵查卷宗第一頁）；並在偵查中承認與原告係合夥出資設立國Ｏ公司，並以虛偽方式為設立登記（見該偵查卷宗第九頁）；嗣本件兩造均經本院九十二年度訴字第八九九號刑事判決，以共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，各處有期徒刑三月，如易科罰金，均以三百元折算一日；又共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，各處有期徒刑三月，如易科罰金，均以三元折算一日。應各執行有期徒刑五月，如易科罰金，均以三百折算一日，均緩刑三年。此經本院調閱上開卷宗，查核屬實。故原告主張兩造以合夥之方式，各出資二分之一，設立國Ｏ公司為合夥事業，堪認為真實。
　　（二）原告得否請求被告給付出資、剩餘財產：
　　１、依民法第六百八十六條第一項、第六百八十九條規定，合夥未定有存續期間，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股份，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。本件兩造間以合夥方式經營國Ｏ公司，兩造就前開合夥事業，並未約定存續期間，已如前述。且原告於九十年十二月間，向被告為聲明退夥之意思表示，此復為被告所不爭執。則依首揭規定，兩造間之合夥，應自九十一年二月間起了結合夥事務，分配損益。
　　２、至系爭合夥財產之數額，原告主張合夥財產數額為一千四百四十萬元，並提出兩造協議退夥事宜之錄音帶及譯文，和國Ｏ公司之資產負債表，以為證明。但為被告所否認。經查，被告為系爭合夥事業之執行人，並登記為國Ｏ公司之董事，此有該公司登記資料在卷足憑。然經本院依民事訴訟法第三百四十五條第一項第四、五款、第三百六十七條之一第一項規定，命被告本人親自到庭，以比對原告提出之錄音帶，並命被告提出有關系爭合夥之相關帳冊，但被告於九十三年二月九日收受通知後，迄至言詞辯論終結時為止，均未到庭亦未提出相關帳冊，此有該送達證書在卷。則依民事訴訟法第三百六十七條之一第三、四項、第三百四十五條第一項第四、五款規定，自應認為原告提出國Ｏ公司之資產負債表，和錄音帶及譯文為真實。次查，依原告提出經被告蓋用印章之資產負債表記載，國Ｏ公司至九十一年一月份為止，累積盈餘為五百六十五萬六千零十六元。再依上開錄音帶及譯文之內容，被告在與原告協商退夥事務時，自承合夥財產為一千四百四十萬元。則原告主張其得請求被告返還之出資，為七百二十萬元，即屬可取。
　　３、被告另抗辯國Ｏ公司為公司組織，並持續經營中，公司事務迄今尚未了結，原告縱使已向被告聲明退夥，其分配損益請求之條件，尚未成就；且合夥分配時應扣除合夥負債，如仍有盈餘，始有分配之問題云云。但查，國Ｏ公司係兩造以合夥方式所設立，並以虛偽出資等方式所設立，其餘股東實際並未出資，則國Ｏ公司自無法依公司法有關清算之規定，進行清算事務。至系爭合夥財產依民法第六百九十九條規定，自應於清償合夥債務後，尚有剩餘始應分配利益。惟被告雖抗辯系爭合夥財產應扣除合夥債務，然被告就此抗辯，並未提出任何證據，以供本院審酌。是被告上開抗辯，尚不足取。
　　六、按，「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。」民法第六百八十九條、第六百九十九條分別定有明文。本件系爭合夥財產在原告聲明退夥後，剩餘財產為一千四百四十萬元，已如前述。則依首揭規定，原告主張被告應返還出資，及按合夥之比例，分配原告二分之一之剩餘財產，合計共七百二十萬元，洵屬有據。另按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。至應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條復分別定有明文。本件原告對於被告之出資、剩餘財產返還請求權，並未約定遲延利息之利率，亦未約定給付之期限，係屬於未定有給付期限之金錢債權；揆諸前述民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條之規定，原告主張被告應自起訴狀繕本送達被告之翌日，即九十二年十月二十四日起，就上開款項負擔按年息百分之五計算之法定遲延利息，亦屬有據。故本件原告請求被告給付七百二十萬元，及自九十二年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均屬有據，應予准許。
　　七、另本件兩造均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至被告陳明願以銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，因被告並未明確敘明銀行之名稱，本院自無從准許。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
　　九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年三月十九日
民事第六庭法官　姜悌文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納上訴費。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　十九　　日
法院書記官　　陳鳳瀴

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2-2-18-62.【裁判字號】89,重訴,2018【裁判日期】900223【裁判案由】土地所有權移轉登記§699


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度重訴字第二Ｏ一八號】
原　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　高素真律師
複代理人　　　鍾開榮律師
送達代收人　　甲ＯＯ
被　　告　　　林Ｏ卿
　　　　　蔡Ｏ齊
右二人　　　　孫銘豫律師
訴訟代理人
　　右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告林Ｏ卿應將如附表所示土地（下稱系爭土地一）移轉登記予原告。
　　（二）被告應給付原告新台幣（下同）参佰参拾伍萬壹仟陸佰陸拾伍元，及自民國八十七年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　（三）原告願以現金或等值之台北銀行無記名可轉讓定期存款單供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）緣原告與被告蔡Ｏ齊係兄弟，被告林Ｏ卿係蔡Ｏ齊之妻，原告本以亞麻子及建築為業，民國六十餘年間，原告為幫助兄弟創業，邀請被告蔡Ｏ齊共同合夥經營亞麻子及建築等事業，期間並成立大Ｏ建設股份有限公司（下稱大Ｏ公司），原被告兩人持股比例為五五比四五，大Ｏ公司之股東中被告夫妻持股計有二二五Ｏ股，餘為原告家人持股計二七五Ｏ股，比例亦按照合夥比例為五五比四五，於六、七十年間，兩造意欲結束合夥事業，遂漸漸縮小營業規模，於七十年一月底向台北市政府申辦大Ｏ公司結束營業，並陸續協議分配合夥財產，至七十四年底合夥析產完畢，合夥財產中，原登記被告林Ｏ卿名下如附表所示之土地（下稱系爭土地一）及台北縣板橋市ＯＯ段四四Ｏ地號、五Ｏ八地號、五一一地號土地係分配與原告（下稱系爭土地二），當時即將權狀正本交由原告持有，土地並交由原告管理使用，詎被告事後反悔，不願履行析產協議，迄今未將系爭土地一移轉登記至原告名下，另系爭土地二經板橋市政府公告徵收，被告等亦於七十八年九月七日領取土地補償費三百三十五萬一千六百六十五元，經原告屢次催促返還，均未置理，原告遂委請台英國際法律事務所羅明通律師於八十七年十一月十九日去函催討，被告於同年月二十一日收受該函後，仍不予理會，為障權益計，爰依析產協議請求被告給付如訴之聲明所示。
　　（二）對被告抗辯所為之主張：
　　１、系爭土地一、二因析產分配與原告，當時即交付土地所有權狀正本予原告持有，此為被告所不爭執，系爭土地如非分歸原告所有，何以攸關系爭土地所有權至為重要之系爭土地權狀正本交由原告保管多年，被告均未曾向原告請求返還？被告如今狡辯根本不合常理，至因為系爭土地名義上還是都登記被告名下，稅單也直接寄給被告，再因系爭土地多供道路使用（根本非被告管理使用），地價稅較低，原告與被告間又訟爭多年，感情不睦，始未向被告拿取稅單繳稅，非即謂系爭土地分給被告，被告就何以權狀正本一直由原告保管之事實無法否認，又無法合理解釋，徒憑稅單何能證明系爭土地係分給被告。
　　２、再查兩造合夥析產並非一次完成，就此部份事實，由被告所記載之亞麻子帳冊，陸續記載：「61.4.5、62.4.5、63.4.5。64.4.5」亞麻子處理情形，同時被告於該帳冊記載六十四年十二月分配393,440.6斤亞麻子，依五五比四五之例，原告分得216,392斤，被告分得177,048斤，並非至六十六年才一次分配，再依其記載，被告私自於六十七年五月二十一日將應分予原告之216,392斤亞麻子歸公，重新依五五比四五比例分配，再將原告分得之97,376.4斤於七十四年十一月二十五日變賣後得款1,071,140元再轉送予五叔，亦即依被告蔡Ｏ齊自行製作之亞麻子帳冊可知，六十四年十二月即有實物分配亞麻子之舉，並非如被告所言，於六十六年才一次析產。再從被告是自行將六十四年分配予原告之亞麻子歸公，分配給自己，再變賣，以所得現金轉送五叔之情事可知，七十四年十一月二十五日被告實際處分者乃應分給原告之合夥財產，該筆記載自與合夥財產有關，亦即直到七十四年十一月二十五日兩造合夥事業仍有收入，另被告亦自承：六十八年四月十四日才變賣杭州南路房地，並分配所得，六十八年間分配北投立農段土地，足徵在六十七年以後仍陸續在析產，被告辯稱於六十七年五月二十一日以前已完成析產協議，顯與事實不符。因之原告主張以七十四年十一月二十五日作為合夥財產分配請求權時效起算時點，應屬合理，此部分事實亦據台灣高等法院民事庭八十八年度上更（一）字第一0一號判決肯認，是本件原告請求權之時效並未消滅。
　　３、至原告於七十八年訴字第五七九二號清償債務事件稱兩造合夥財產分配在六十九年左右，只是針對該案之北投土地（因為兩造是陸續分產，並非一次分配），並不足以證明本件請求權時效已完成，而由被告記載之亞麻子帳冊至七十四年十一月二十五日尚有出售所得之記載，以及兩造合夥興建之大Ｏ樺廈，至七十年一月猶自大Ｏ建設公司移轉地下層及第二層建物之所有權予被告之子蔡易民及原告之子蔡文祥之情形可知，原告於該案之陳述並非精確之說法，亦與事實不符，不足為本件請求權時效已消滅之佐證。
　　三、證據：提出大Ｏ公司登記資料、土地登記簿謄本、板橋市政府函、律師函及其回執、台灣高等法院七十九年度上字第九六三號民事判決（均影本）為證，並聲請訊問證人蔡Ｏ貞。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）否認系爭土地一依兩造約定之分析合夥財產協議係分配予原告，而係分歸被告蔡Ｏ齊所有。土地權狀之占用不能證明系爭土地即分配給原告，因當時合夥土地權狀乃集中保管，系爭土地是道路用地故未特別注意權狀占有之問題。另系爭土地二應有部分三分之一，依析產協議係分給被告蔡Ｏ齊而登記為其妻即被告林Ｏ卿所有，且同時約定如將來系爭土地二被政府徵收時，原告尚須按被告蔡Ｏ齊應分得百分之四十五之比例補足。
　　（二）退步言之，原告及被告蔡Ｏ齊係於六十七年五月二十一日之前即達成合夥財產分析協議，非原告所稱為七十四年，是原告主張之請求權已罹於十五年之消滅時效，被告拒絕給付。
　　三、證據：提出台北縣稅捐稽徵處八十八年地價稅繳款書、台北縣稅捐稽徵處減免稅地會勘通知單、本院七十八年度訴字第五七九二號民事判決及原告於該案之答辯狀、土地所有權狀、被告製作之帳冊、台灣高等法院八十八年度上更一字第一Ｏ一號民事判決、建物登記簿謄本（均影本）為證。
理　　由
　　一、原告起訴主張：原告與被告蔡Ｏ齊於六十餘年間，合夥經營亞麻子及建築等事業，並成立大Ｏ公司，兩人持股比例為五五比四五，嗣於六、七十年間，兩造意欲結束合夥事業，於七十年一月底向台北市政府申辦大Ｏ公司結束營業，並陸續協議分配合夥財產，至七十四年底合夥析產完畢，合夥財產中，原登記被告林Ｏ卿名下之系爭土地一、二係分配與原告，當時即將權狀正本交由原告持有，土地並交由原告管理使用，詎被告事後不願履行析產協議，迄未將系爭土地一移轉登記至原告名下，另系爭土地二經板橋市政府公告徵收，被告亦於七十八年九月七日領取土地補償費三百三十五萬一千六百六十五元，經原告屢次催促返還，均未置理，爰依析產協議及民法第二百二十五條第二項請求被告給付如訴之聲明所示等語。被告則以：系爭土地一、二依兩造析產協議並未非分配予原告，又兩造析產協議於六十九年間達成，原告至今方起訴請求，已罹於消滅時效等語，資為抗辯。
　　二、查原告主張其與被告蔡Ｏ齊曾合夥經營大Ｏ公司，兩人持股比例為五五比四五，系爭土地一、二均為合夥財產，嗣於七十年一月底大Ｏ公司向台北市政府辦理解散登記，兩人合夥財產之分配比例即同上開持股比例。另系爭土地二於七十七年七月十日為台北縣板橋市ＯＯＯ道路用地，並於七十八年九月七日由被告及原告分別具領三分之一及三分之二補償費等情，業據提出大Ｏ公司登記資料、台北縣政府七十八年九月二十二日七八北府地四字第二九九五八三號函為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
　　三、按「請求權，因十五年間不行使而消滅」、「消滅時效，自請求權可行使時起算」、「時效完成後，債務人得拒絕給付」，民法第一百二十五條前段、第一百二十八條前段、第一百四十四條第一項分別定有明文。本件原告係基於其與被告蔡Ｏ齊間之析產協議起訴請求，經核並無民法短期消滅時效之適用，其時效期間應為十五年。又原告既本於上開析產協議而為請求，揆諸首揭法條，其請求權時效應自析產協議成立而可依該協議行使時起算，原告主張以析產完畢時為時效計算之始點，尚有未洽。次按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有剩餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」，民法第六百八十二條、第六百九十九條分別有明文規定，揆諸上揭條文，可知合夥人於清算合夥債務完畢後，即得行使基於析產協議之請求權。查兩造合夥經營之大Ｏ公司早於七十年一月底即向台北市政府辦理解散登記，已如前述，又本院七十八年度訴字第五七九二號被告蔡Ｏ齊訴請原告清償債務事件中，原告曾自承「兩造兄弟二人以前固曾合夥經營不動產等事業，惟合夥事業早已結束，『有關合夥財產早於民國六十九年左右即告分析清楚，其中包括杭州南路房地、復興南路房地、北投立農街土地、板橋埔墘房地多筆』，均已分析各自管理持有，本件系爭之板橋市ＯＯ段四四Ｏ、五Ｏ八、五一一等三筆土地亦為合夥財產之一....」、「....且合夥析產已有十年之久....」，有被告提出之原告於該案之答辯狀可稽，復經本院調閱該案卷宗核閱屬實，原告稱上開陳述僅指北投土地之情形，顯與文義不符；再參酌原告提出之被告蔡Ｏ齊製作之亞麻子帳冊記載，關於亞麻子合夥財產依五五比四五分配係發生於六十七年間以前，至該帳冊雖亦載明七十四年十一月二十五日尚有一筆交易發生，然查兩造均不爭該項交易係被告蔡Ｏ齊將分析後之亞麻子變現贈與訴外人蔡老枝，，故縱原告稱被告所處分者乃分配予原告之亞麻子乙節屬實，亦與合夥財產之分配無關，原告以之作為請求被告履行析產協議之請求權時效進行始點，自有未洽。至原告稱被告於本院七十八年訴字第五七九二號清償債務事件中曾自承合夥係於七十七年結算，惟查被告係稱：系爭土地（指本件之系爭土地二）並未繳稅，所有權狀均放被告處，合夥解散後於七十七年已核算過等語，並無原告所稱承認析產協議於七十七年始達成之意，況前揭陳述係指系爭土地二，並不包括系爭土地一在內。綜上所述，原告與被告蔡Ｏ齊係於六十九年間就合夥財產之分配達成協議，而原告至遲於七十年間大Ｏ公司向台北市政府辦理解散登記納畢稅金後即得請求合夥財產分配，是原告於八十九年十月二十四日始起訴請求被告林Ｏ卿將系爭土地一所有權移轉登記予原告，顯已罹於消滅時效。
　　四、至原告主張系爭土地二依析產協議係分配予原告，嗣七十八年間為政府徵收，原告爰類推適用民法第二百二十五條第二項請求被告給付其領取之補償費参佰参拾伍萬壹仟陸佰陸拾伍元乙節，因民法第二百二十五條第二項所規定之代償請求權，通說係認其為新發生之權利，故消滅時效應從新起算（八十二年度台上字第一一六一號判決參照）；查系爭土地二係於七十八年間始為政府徵收，已如前述，故此部分之消滅時效應自七十八年間起算，而未罹於時效。惟原告主張系爭土地二依析產協議係分配予原告等語，僅提出權狀正本、訴外人蔡Ｏ貞於另案之證言為據，然被告抗辯系爭土地所有權狀之所以為原告持有，乃因合夥時土地所有權狀採集中保管所致等語，而持有土地所有權狀之原因出於多端，是權狀之持有尚不足使本院確信系爭土地二確分配予原告；又證人審判外之陳述，不得採為證據，是蔡Ｏ貞之另案證言亦不足為證，原告雖聲請訊問證人蔡Ｏ貞，惟並未陳報該證人之地址供本院傳訊，況蔡Ｏ貞為原告之女，就原告本件請求復有期待權之利害關係，本院無從命具結以擔保其證言之真實性，是縱其於本院訊問後為相同於另案之證言，亦不能使本院認原告就其應負舉證責任之原因事實已為相當之證明，核無傳訊之必要，附此敘明。至原告雖稱被告於另案未否認權狀為誰持有土地即分給何人等語，然依台灣高等法院七十九年度上字第九六三號七十九年七月三十日準備程序筆錄所示：「（法官問）為何權狀在上訴人手中？（答）..都是他在接洽所以他整個拿去，我也沒有要」，可知並非如原告所稱被告未否認權狀之持有等同於土地分配予誰。綜上所陳，原告既未能舉證使本院確信系爭土地二確分配予原告，從而其請求被告給付系爭土地二之徵收補償費参佰参拾伍萬壹仟陸佰陸拾伍元，尚無理由。
　　五、綜前所述，原告依析產協議請求被告林Ｏ卿將系爭土地一所有權移轉登記予原告，並請求被告給付参佰参拾伍萬壹仟陸佰陸拾伍元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之，附此敘明。
　　六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十三日
民事第五庭法官歐　　陽漢菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年二月二十三日
法院書記官　　曾寶生

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2-2-19。第19節　隱名合夥　§700

2-2-19-1.【裁判字號】89,訴,1244【裁判日期】891013【裁判案由】給付合夥投資報酬　§700


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十九年度訴字第一二四四號】
原　　告　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　黃興木律師
被　　告　　　乙ＯＯ.
訴訟代理人　　陳光龍律師
　　右當事人間請求給付合夥投資報酬事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決(一)被告應將其所有坐落台中縣清水鎮ＯＯ段一七六七地號土地（下稱系爭土地）面積四Ｏ三六平方公尺應有部分二百五十分之三十五，移轉登記予原告所有，由兩造維持共有關係。(二)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　(一)緣訴外人洪Ｏ芬於民國七十年七月二十一日，原擬向原告借款新台幣（下同）二百五十萬元，因原告資金不足，乃引介洪Ｏ芬向被告借款，被告遂邀原告為隱名合夥人，由原告出資五十萬元（原告先提供三十五萬元，後又補十五萬元），其餘二百萬元由被告出資，並約定洪Ｏ芬提供之擔保品即系爭土地，設定抵押權二百五十萬元予原告，合夥借貸之利潤則按出資比例分配之。
　　(二)前揭二百五十萬元借款屆期因洪Ｏ芬無法清償，被告乃聲請鈞院拍賣抵押物，至七十四年六月三十日由被告照價承受抵押物。在拍賣過程中，原告從不知情，嗣至七十五年九月間，被告猶答稱：「還沒拍賣出去，這個價錢賣出去我會虧死」云云。原告於七十六年七月間向台中縣清水地政事務所查閱結果，始知原告早於七十四年六月三十日承受該系爭土地，原告乃向被告索求五分之一土地，詎被告竟以承受價格不足償還其本息為由，置之不理，且僅承認原告第一次出資之三十五萬元，而否認第二次出資之十五萬元。
　　(三)茲因原告無法舉證證明第二次出資十五萬元部分，爰依民法第六百九十九條、第七百零九條之規定，訴請被告給付如聲明所示。
　　三、證據：提出土地登記謄本二份、支票三紙、本票二紙、錄音帶及譯文各一份。
乙、被告方面：
　　一、聲明：求為判決(一)駁回原告之訴及假執行之聲請。(二)如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
　　二、陳述：
　　(一)被告否認有邀約原告為隱名合夥人之情事，且被告與訴外人洪Ｏ芬互不認識，借貸事宜係由原告與洪Ｏ芬接洽，被告將款項交予原告，再由原告交付洪Ｏ芬。嗣後經由原告告知洪Ｏ芬無法償還本息，乃聲請鈞院拍賣系爭土地，經第三次拍賣程序由被告取得系爭土地所有權，而上開執行程序，均經公告及登報，被告並未隱瞞。
　　(二)被告係將二百十五萬元交給原告，系爭土地設定抵押亦是由原告辦理，後來拍賣之價金僅一百五十四萬九千元，不足償還被告之本息。兩造間並無隱名合夥關係存在，被告依據隱名合夥關係請求被告給付合夥報酬，為無理由。至於原告與洪Ｏ芬間是否另有借貸關係存在，被告無從知悉，至於原告提出之錄音帶及譯文，原告否認其真正。
　　三、證據：提出本院八十八年度自字第九六七號背信刑事判決、本院八十九年二月十七日中院洋沙簡民悠沙簡八八五字第八ＯＯ號函、本院七十四年四月九日拍賣公告各一份
理　　由
　　一、原告主張：原告於七十年七月二十一日引介訴外人洪Ｏ芬向被告借款二百五十萬元，被告遂邀原告為隱名合夥人，由原告先後二次出資共五十萬元，其餘二百萬元由被告出資，並約定洪Ｏ芬提供之擔保品即系爭土地，設定抵押權二百五十萬元予原告，合夥借貸之利潤則按出資比例分配，前開借款屆期因洪Ｏ芬無法清償，被告乃聲請鈞院拍賣抵押物，至七十四年六月三十日由被告照價承受抵押物，茲因原告無法舉證證明第二次出資十五萬元部分，爰依民法第六百九十九條、第七百零九條之規定，訴請被告給付如聲明所示等語。被告則以：被告係將二百十 五萬元交給原告，系爭土地設定抵押亦是由原告辦理，後來拍賣之價金僅一百五十四萬九千元，不足償還被告之本息，被告否認有邀約原告為隱名合夥人之情事，兩造間並無隱名合夥關係存在，被告依據隱名合夥關係請求被告給付合夥報酬，為無理由等語，資為抗辯。
　　二、查原告主張其於七十年七月二十一日，引介被告借款予訴外人洪Ｏ芬，並以系爭土地設定抵押權二百五十萬元予被告，嗣於七十四年六月三十日，由被告以拍賣價格承受系爭土地之事實，已據原告提出土地登記謄本二份、支票三紙及本票二紙為證，且為被告所不爭執，原告此部分主張自堪信為真實。本件兩造爭執之重點，乃在於兩造間是否具有隱名合夥關係存在。
　　三、按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第七百條定有明文。是隱名合夥須符合下列要件始足當之：(1)須出名營業人經營一定之事業，(2)須隱名合夥人對出名營業人所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其營業所生之損失。經查，本件被告與訴外人洪Ｏ芬原互不相識，被告係經由原告引介而將款項交由原告借予洪Ｏ芬，且利息係由原告向洪Ｏ芬收取後，再按兩造出借金額之比例，由原告交付被告等情，為原告所自認。故被告僅係透過原告將款項借予洪Ｏ芬，藉以賺取利息，尚難認被告係經營一定之事業，更非出名營業人。縱認原告主張其另出資三十五萬元借予洪Ｏ芬，並將抵押權二百五十萬元設定登記在被告名下，及兩造按出借金額比例分配利息乙節，確有其事，亦不得據此即認兩造間具有隱名合夥關係。綜上以觀，被告抗辯兩造間並無隱名合夥關係存在等語，堪以採信；原告主張兩造間為隱名合夥關係云云，尚屬無據。
　　四、從而，原告本於隱名合夥之關係，請求被告將系爭土地應有部分二百五十分之三十五，移轉登記予原告所有，由兩造維持共有關係，即有未洽，應予駁回；其假執行之聲請，亦因而失所附麗，不應准許。
　　五、因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響毋庸逐一論列，附此敘明。
　　六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年十月十三日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官　　陳文燦
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十月十三日
法院　　書記官

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2-2-19-2.【裁判字號】89,訴,1221【裁判日期】900418【裁判案由】清償借款　§700　§701


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十九年度訴字第一二二一號】
原　　告　　乙ＯＯ
被　　告　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　文
　　被告應給付原告新台幣参佰萬元，及自民國八十八年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹佰萬元供擔保後，得假執行。
事　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)如主文所示。
　　(二)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　(一)緣兩造與訴外人廖Ｏ鋒、朱Ｏ英合開電腦公司，因該電腦公司虧損，被告便於民國（下同）八十六年三月間，提議以仲介他人購買未上市股票之方式來合作賺取利潤以彌補該電腦公司之虧損，惟因資金不足，被告遂央求原告先出資新台幣（下同）四百五十萬元，原告遂與母親即訴外人張高Ｏ英協商，由張高Ｏ英以不動產作為擔保向金融業者借貸四百五十萬元，再依被告之指示，於八十六年四月三日將該筆款項分筆由張高Ｏ英於新竹市農會之戶頭（帳號：00000000000000號）匯至被告所指定之帳戶。然被告帳目不清亦不願提出帳冊說明盈虧情形，原告因而不願繼續再參與該仲介他人購買未上市股票之生意，遂表明要退出並要求被告應返還當初所出的四百五十萬元，被告應允原告退出並於八十六年七間開立台灣省合作金庫西屯支庫之支票三紙，金額共計三百五十萬元交付原告，另剩餘之一百萬元被告則表示因支票周轉率問題，要求日後再補給原告，原告基於多年之情誼遂答應之。
　　(二)查原告開立之三紙支票，第一紙為面額五十萬元之支票（號碼為XG0000000），發票人為合作金庫（帳號：11476-xxxx4），發票日為八十六年八月三十日，經原告屆期提示雖已兌現，然其他二紙支票屆期時竟均遭跳票，原告屢次催討，被告均相應不理。且其後亦未依當初答應另開票一百萬元支票交付原告供擔保，致使原告僅剩餘三百萬元之證物可供請求，損失頗鉅。
　　(三)本件訴訟乃兩造之間合夥關係所生之返還出資問題，又牽涉到被告曾開立支票交付原告，惟無論係何法律關係，請求鈞院擇一有利於原告之請求予以判決。
　　(四)被告所交付之三張支票除第一張已兌現外，其餘兩張之發票日分別為八十八年一月二日及二月二日，金額各為一百五十萬元，因為被告表示周轉困難，所以原告直至八十八年七月七日才提示該二紙支票，在這段延後清償之期間，被告都有陸續匯款給原告供清償張高Ｏ英對金融機構之利息。
　　(五)對被告答辯之陳述：
　　該二紙支票確實是被告所開並由被告處取得的，不是從廖Ｏ鋒手中拿到的。
　　該款項確實是用於合夥從事未上市股票交易，由於此事主要由被告負責，被告為向第三人證明係由被告自己付款的，所以要求原告以被告之名義電匯至由被告所指定之三個帳戶，原告方以被告甲ＯＯ之名義由張高Ｏ英之戶頭將四百五十萬元匯至被告所指定之三個帳戶，否則張高Ｏ英與告非親非故，何以能使用張高Ｏ英之戶頭？再則，被告於八十八年十二月六日由以台中大雅郵局第八一九號存證信函寄交原告，其中即自承：「所開立之二紙到期日（按應為發票日）分別為民國八十八年元月二日及二月二日之支票，為擔保之用並非為支付款項之用。」，故非如被告於庭上謊稱其支票乃開給第三人。又該存證信函中亦清楚提及其願意清償及清償之方式，此皆足以證明被告有積欠原告出資款之事實，被告實無否認之餘地。
　　因為與被告合夥投資電腦公司，然不賺反虧，被告說可以用仲介購買未上市股票之方式來賺錢，由於那些人都是由甲ＯＯ去接觸的，所以才說好給被告的錢都要以被告的名義匯出去，後來要離開公司，雖然知道投資可能有盈虧，然而是被告親口答應要讓其全身而退，只是被告說要把資金留下來周轉，所以才會開支票來作為退股款之支付。
　　當初在新竹市香山農會是將錢分三筆匯出去，其中二筆匯給客戶，一筆是匯給被告。
　　三、證據：提出支票影本及退票理由單影本各二紙、存證信函影本一份、原告母親張高Ｏ英於新竹農會之存摺明細影本一份，請求調閱被告於台中合庫西屯支庫之戶頭資料及傳訊證人廖Ｏ鋒、朱Ｏ英。
乙、被告方面：未於最後言詞辯論期日到場，惟依據前到庭陳述略以：
　　一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
　　二、陳述：
　　(一)從未收到原告匯進來之款項，卷附之二張支票係開給住於台中之朋友廖Ｏ鋒，不知道為何票會從廖Ｏ鋒手中轉到原告手裡。而且當初是拿空白支票給廖Ｏ鋒的，不知道廖Ｏ鋒為何要在票面上填三百萬元。
　　(二)由其名義從新竹市農會匯出去的錢是其以從事股票交割所得之股款，交由原告去匯的，因為必須以我的名義去買股票，所以交待原告要以其的名義匯出去，該錢不是原告的，確實是公司裡面的資金。
　　(三)八十六年十二月六日所發存證信函中寫：「所開立之二紙到期日分別為民國八十八年元月二日及二月二日之支票為擔保之用並非為之付款項之用」的意思是本來大家合夥開公司，原告不想做了想要退股，想說經過結算之後讓他拿回他該拿的部分，當時沒有說要還他多少錢，至於那二張支票是廖Ｏ鋒拿我的票結算後開給他的，要擔保他將來可以拿回的款項，擔保的金額只是給他一個證明，並沒有說要讓原告全身而退。
　　三、證據：提出財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本八紙、授權買賣契約書影本三份及客戶收到股票之收據影本七份證明公司確實於八十六年間有大量資金進出。
　　丙、本院依職權函新竹市農會有關張高Ｏ英之戶頭於八十六年四月三日匯款之相關紀錄並調取相關資料。
理　　由
　　甲、程序方面：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告主張：兩造與訴外人廖Ｏ鋒、朱Ｏ英合開電腦公司，因該電腦公司虧損，被告便於八十六年三月間，提議以仲介他人購買未上市股票之方式來合作賺取利潤以彌補該電腦公司之虧損，惟因資金不足，被告遂央求原告先出資四百五十萬元，原告遂與母親即訴外人張高Ｏ英協商，由張高Ｏ英以不動產作為擔保向金融業者借貸四百五十萬元，再於八十六年四月三日將該筆款項分筆以被告甲ＯＯ之名義，由張高Ｏ英於新竹市農會之戶頭匯至被告所指定之帳戶。嗣原告表明要退出並要求被告應返還當初所出的四百五十萬元，被告應允原告退出並於八十六年七間開立台灣省合作金庫西屯支庫之支票三紙，金額共計三百五十萬元交付原告，另剩餘之一百萬元被告則表示因支票周轉問題，要求日後再補給原告，原告亦答應之。詎料被告開立交付原告之三紙支票，僅其中一紙面額五十萬元之支票獲得兌現，其他二紙支票則均遭跳票，爰依退出合夥之法律關係請求被告返還出資款或者依被告開票給原告之法律關係請求被告給付票款。
　　二、被告則以：不曾收到原告電匯的四百五十萬元，原告提出之匯款單均是以被告名義匯出的，因為該筆四百五十萬元係被告拿給原告交代原告匯出去的，雖曾與原告合夥進行未上市股票交易，但是原告要退出時並未說要讓原告全身而退，也沒有開三百五十萬元之支票給原告，當初是將空白的支票交給訴外人廖Ｏ鋒自行填寫的，不知為何票會落到原告手中，訴外人廖Ｏ鋒拿票時是說要擔保用，未表明擔保何事，因信賴廖Ｏ鋒而未多加追問，沒有積欠原告三百萬元等語資為抗辯。
　　三、原告主張兩造合夥從事未上市股票交易，對外均由被告甲ＯＯ出名與他人進行交易，原告曾於八十六年四月三日依被告指示而以被告之名義自新竹市農會分別匯款五十九萬二千七百一十六元與訴外人俞純卿、六十八萬九百五十一元與訴外人蕭明華、三百二十二萬六千三百三十三元與被告甲ＯＯ，原告於八十六年六、七月間表明要退出合夥等情，業經本院依職權調閱新竹市農會於八十六年四月三日時，以被告甲ＯＯ名義匯出款項之匯款申請書三張（均影本）核閱屬實，復為被告所不爭執，堪信原告所主張之前開事實為真實。惟被告以：該四百五十萬元之款項乃被告交給原告的公司股款，並非原告的錢，原告要退夥時，從未應允要退還任何金錢給原告，亦未曾開票給原告做出任何承諾，未積欠原告任何款項，原告之請求為無理由等語資為抗辯。
　　四、經查，原告主張被告於八十六年四月間，為經營兩造之合夥事業而央求原告提供四百五十萬元為資金，原告應允之並依原告指示將四百五十萬元分三筆，以被告之名義分別匯給被告本人、訴外人俞純卿及蕭明華等情，業據證人朱Ｏ英到庭證稱：「我與兩造時當兵的朋友，我與甲ＯＯ是退伍就成立電腦公司，‧‧‧，我們做得不是很好，我們想要用別的事業利潤來彌補公司之虧損，後來被告提議作未上市股票買賣，‧‧‧‧，有請乙ＯＯ（即原告）拿錢出來因為資金不足，‧‧‧，我知道乙ＯＯ把錢匯給甲ＯＯ，錢有進來，錢不到四百五十萬元但有一部份是去買未上市股票‧‧‧」等語（詳見本院九十年三月七日之言詞辯論筆錄）在卷，而朱Ｏ英乃與兩造共同合夥經營本件未上市股票交易之人，對此情形當知之甚詳，其證言堪與採信；又本院函詢新竹市農會有關張高Ｏ英之戶頭於八十六年四月三日之出入狀況，得知張高Ｏ英之戶頭曾於當日上午十一時九分提領四百五十萬元，而以被告甲ＯＯ名義匯與他人之款項時間係同日之上午之十一時二十八分及二十九分，有新竹市農會之取款憑條一張及匯款申請書三張（均影本）為證，雖該三筆款項並非直接由張高Ｏ英之戶頭出入，然而其提領之時間點與匯款之時間點相近，且該三筆匯款金額總計即為四百五十萬元，而張高Ｏ英又為原告之母，堪信原告主張曾向其母商借四百五十萬元並投入合夥事業等語為真實，被告雖抗辯該筆款項係由其交由原告匯款，並提出數份當時進行未上市股票交易時之授權買賣契約書及收據為證，然而該收據僅能證明被告曾有進行未上市股票交易之行為，無從推知系爭四百五十萬元係被告出資，此外被告就此無法再舉證以實其說，所辯尚非可採。
　　五、按「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」、「隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定。」，民法第七百條及第七百零一條定有明文。次按「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。」，民法第六百八十九條第一項定有明文。
　　經查，兩造就彼此間成立合夥關係以及該合夥均係由被告出名與他人進行交易行為等情並不爭執，揆諸前開說明，雙方之權利義務悉依隱名合夥準用合夥之法律關係，從而原告表示欲退出合夥時，被告既表示同意，依法本應依照原告退夥時合夥之財產狀況按比例返還原告之出資。惟原告主張被告當時表示要退還原告四百五十萬元，且開立個人支票作為給付之擔保，業據提出支票及退票理由單影本各兩份為證，被告雖抗辯：不曾親自開票給原告，只有拿空白票給訴外人廖Ｏ鋒，廖說要擔保用，不知道為何票會交到原告手中等語資為抗辯。然查，原告之主張業經證人朱Ｏ英即同為兩造當時合夥之合夥人到庭證稱：「在八十六年六、七月他（即原告）要離開，要甲ＯＯ給他保障，甲ＯＯ開三百萬支票給乙ＯＯ，開支票時另外有協議隔年要還乙ＯＯ五十萬元，先還五十萬元再還三百萬元。我確認三百萬元是開給乙ＯＯ的，‧‧‧，我可以確認甲ＯＯ開票給乙ＯＯ，我有看到‧‧‧。」等語（詳見本院九十年三月七日之言詞辯論筆錄）在卷，而本院詢問被告何以在寄發原告之存證信函上書名該系爭二張支票係「為擔保之用並非為之付款項支用」，其意究係擔保何事，被告先是支吾其詞，後又說是廖Ｏ鋒自己填上金額拿給原告要擔保原告將來可以拿回之金額，莫衷一是，該票係以被告擔任Ｏ票人，豈有不知交由他人填寫金額之作用為何？被告所辯顯非符常理，抗辯不足採信。綜上，原告所述被告於原告退股時，曾表示以所開支票之金額作為退還之合夥出資款等情，堪信為真實，被告雖復辯稱該票只是擔保原告將來可以拿回之數額，然而被告就此無法再行說 明，亦未提出相關證據以資證實兩造嗣後有其他協議，所辯亦不足為採。
　　六、綜上所述，原告依據退夥請求返還出資款以及與被告之間之協議，請求被告返還三百萬元，並自系爭用以支付款項之支票遭退票之翌日即八十八年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，自為有理由，應予准許。
　　七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
　　九、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十年四月十八日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官　　林學晴
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由。
中華民國九十年四月十八日
法院　　書記官

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2-2-19-3.【裁判字號】90,簡上,526【裁判日期】910627【裁判案由】返還合夥出資　§701


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度簡上字第五二六號】
上　訴　人　乙ＯＯ
被　上訴人　丙ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
　　右當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日本院台北簡易庭九十年度北簡字第二一六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人在第一審之訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其以前到庭及提出書狀陳稱：
　　壹、聲明：
　　一、原判決廢棄。
　　二、被上訴人在第一審之訴駁回。
　　貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　一、被上訴人曾於民國八十九年間，就上訴人所出名投資之金Ｏ偶酒店出資四分之一即新台幣（下同）二十五萬元，上訴人與被上訴人間內部成立隱名合夥契約關係，共同投資於該酒店，被上訴人亦於該酒店任職。而隱名合夥應分受利益及分擔損失，民法第七百條定有明文。其間於八十九年七月二十五日該酒店曾分紅一次，上訴人亦依比例開票分紅給被上訴人。惟被上訴人無故於八十九年七月十六日離職，其後即要求上訴人返還其出資額，使上訴人不勝其擾。
　　二、按民法第七百零八條規定，隱名合夥除依民法第六百八十六條之規定聲明退夥，或有同法第七百零八條所列終止事由者，始得終止隱名合夥契約。而依同法第六百八十六條第三項規定，聲明退夥不得於退夥有不利合夥事務之時期為之，被上訴人於酒店經營陷入困境之時期，無緣無故離職，又要求退股，顯然與此項規定有違。
　　三、被上訴人既與上訴人就金Ｏ偶酒店之出資訂有隱名合夥契約，自應依其出資比例，分受營業所生之利益及分擔所生之損害。又營業損益之計算、分配，應於每屆事務年終終為之，民法第七百條、第七百零七條分別定有明文。上訴人亦於九十年二月七日委請律師代為函知被上訴人金Ｏ偶公司之事務年度終並未屆至，自無法計算損益。
　　四、綜觀本件被上訴人並未有任何符合法定退夥或意定退夥之事由發生，依法現時被上訴人請求返還其出資額，並無理由。退萬步言，縱被上訴人之隱名合夥契約有終止之事由發生，因公司年度損益尚未計算，故上訴人所應返還被上訴人之金額亦難以確定，恐與其原出資額已有增減。
乙、被上訴人方面：
　　壹、聲明：駁回上訴。
　　貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：被上訴人當初基於投資心態給付二十五萬元予上訴人，與其合資認購金Ｏ偶酒店之股權，並以上訴人名義持有股份。被上訴人已從金Ｏ偶酒店離職，即係退股，上訴人自應返還被上訴人之出資。 參、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十五條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、被上訴人起訴主張伊在八十九年三月間任職於金Ｏ偶酒店，應上訴人之要求，出資二十五萬元與上訴人合資認購金Ｏ偶酒店之股份，並以上訴人名義持股，嗣伊在八十九年七月十六日自金Ｏ偶酒店離職，即屬退股，上訴人自應返還上開出資額，惟上訴人拒不給付，為此請求上訴人返還二十五萬元，並加付自九十年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。上訴人則以兩造間成立隱名合夥契約，被上訴人聲明退夥不符法定要件，且合夥未經結算，上訴人請求返還出資並無理由等語，資為抗辯。
　　三、按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第七百條定有明文。是以附股於他人出名之股內，而對他人之合夥事業為出資者，為隱名合夥（院字第一五九七號解釋參照），依同法第七百零八條、第六百八十六條之規定，未定存續期間之隱名合夥，各合夥人得聲明退夥，但應於二個月前通知他合夥人。
　　四、查被上訴人於八十九年間出資二十五萬元，附股於上訴人出名投資之金Ｏ偶酒店之事實，為兩造所是認。又金Ｏ偶酒店未經公司設立登記，並有他人參與經營，此經上訴人陳明在卷，該酒店應屬合夥。則被上訴人附股於上訴人出名之股內，而對金Ｏ偶酒店為出資，依上說明，兩造間成立隱名合夥契約。再兩造間隱名合夥契約並無約定存續期間，乃兩造所不爭，而被上訴人已於九十年八月間向上訴人表明退夥意思，此有被上訴人所提出為被上訴人不爭執真正之存證信函在卷可查，雖上訴人辯稱金Ｏ偶酒店陷入經營困境時期，被上訴人不得聲明退夥云云，且附股人就合夥營業之關係，既由出名人而生，其對於合夥營業之權利義務，仍應依出名人與他合夥人間之分派為準，最高法院十八年上字第二六五八號亦著有判例，惟上開不得聲明退夥之權利障礙事由，尚未據上訴人舉證以實其說，不足採信，則上訴人聲明退夥自生效力。
　　五、次按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，為民法第七百零九條明定。是隱名合夥人退夥時，應依同法第七百零一條準用第六百八十九條規定，以退夥時合夥財產之狀況為準，結算退夥人所得請求返還出資及給予利益之範圍。而退夥人如主張結算結果有出資餘額或應得之利益者，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，退夥人應就此項有利之事實，負舉證之責任。經查，被上訴人聲明退夥，固應生效，惟其就兩造結算結果究有無出資餘額或應得利益一節，均未舉證說明，則其遽為主張得請求返還原出資額云云，自無可採。
　　六、從而，被上訴人訴請上訴人返還其出資額二十五萬元，及自九十年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有未合，不應准許。原審判命上訴人如數給付，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
　　七、至於兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認不影響判決結果，無庸一一論述，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中　華　民　國九十一年　六　月二十七日
民事第六庭審判長法　官　周玫芳
法　官　黃蓓蓓
法　官　黃明發
右正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中　華　民　國九十一年　七　月　二　日
法院書記官　謝梅琴

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2-2-19-4.【裁判字號】93,訴,2196【裁判日期】940325【裁判案由】清償債務　§701


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【93年度訴字第2196號】
原　　告　　　戊ＯＯ
訴訟代理人　　鄭曉東律師
　　　　　魏緒孟律師
被　　告　　　丙ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
右二人共同
訴訟代理人　　蘇吉雄律師
　　　　　陳雅娟律師
　　當事人間請求清償債務事件，本院於民國94年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告各應給付原告新台幣伍拾貳萬參仟捌佰玖拾玖元，及自民國93年10月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項於原告各以新台幣拾柒萬伍仟元，分別為被告丙ＯＯ、乙ＯＯ供擔保後，得假執行。但被告丙ＯＯ、乙ＯＯ如各以新台幣伍拾貳萬參仟捌佰玖拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、原告主張：訴外人黃Ｏ財、蔡甲ＯＯ等人於民國68、69年間，向訴外人林正興、潘南成購買坐落高雄縣鳥松鄉ＯＯ段第569地號（下稱系爭土地）等23筆土地（登記名義人均為蔡甲ＯＯ），並邀請被告丙ＯＯ共同投資，被告丙ＯＯ遂再與原告、被告乙ＯＯ成立隱名合夥關係，約定由原告出名、兩造出資比例及權利義務均為三分之一，而共同投資前開土地百分之十。後於88年間，系爭土地經高雄縣鳥松鄉公所（下稱鳥松鄉公所）辦理徵收，並發給徵收補償費新台幣（下同）三千九百二十八萬三千六百十六元，黃Ｏ財即將上開徵收補償費中之百分之十即三百九十二萬八千三百六十二元，各按三分之一比例即一百三十萬九千四百五十四元分別給付兩造。嗣財政部高雄市國稅局（下稱國稅局）於91年間，以原告未將前開徵收補償費三百九十二萬八千三百六十二元列入八十八年度其他收入，而追徵原告該年度綜合所得稅一百五十七萬一千六百九十七元，並課以罰款六十七萬二千二百元，共計二百二十四萬三千八百九十七元。原告如數繳付前開稅款及罰款後，請求被告按比例償還，均遭拒絕。爰依民法第七百零一條、第六百七十八條第一項隱名合夥支出費用償還請求權，聲明：（一）被告各應給付原告七十四萬七千九百六十五元，及自93年10月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：否認兩造間存有隱名合夥關係，原告就此應負舉證責任；縱認兩造間存有隱名合夥關係，惟前開罰款部分，亦無由令被告負擔等語，資為抗辯。爰聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、兩造不爭執事項：
　　（一）系爭土地於88年間，經鳥松鄉公所辦理徵收，並發給補償費三千九百二十八萬三千六百十六元，黃Ｏ財即將上開徵收補償費中之百分之十即三百九十二萬八千三百六十二元，各按三分之一比例即一百三十萬九千四百五十四元分別給付兩造。
　　（二）國稅局於91年間，以原告未將前開徵收補償費三百九十二萬八千三百六十二元列入八十八年度其他收入，而追徵原告該年度綜合所得稅一百五十七萬一千六百九十七元，並課以罰款六十七萬二千二百元，共計二百二十四萬三千八百九十七元。
　　（三）丁ＯＯ於83年10月26日代理蔡甲ＯＯ及黃Ｏ琴等31人，向本院公證處請求系爭土地等23筆土地共有比例切結書認證，其中，原告持份佔百分之十。
　　（四）上開事實，業據原告提出共有土地比例切結書、88年度綜合所得稅核定稅額繳款書、違章案件罰款繳款書各1件（均影本），被告提出存摺一件及支票2件（均影本）為憑。
　　四、兩造於本院審理中協商爭點為：（一）兩造間就原告出名投資系爭土地百分之十比例部分，是否存有隱名合夥關係？（二）如存有隱名合夥關係，罰款部分六十七萬二千二百元，被告是否亦應負擔？爰分述如下：
　　（一）兩造間就原告出名投資系爭土地百分之十比例部分，是否存有隱名合夥關係？
　　１、按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約，民法第七百條定有明文。又附股於他人出名之股內，由他人出名投資而為事業之經營，附股人與出名人間之內部關係，應為隱名合夥關係。
　　２、本件被告雖否認就原告主張出名投資系爭土地百分之十比例部分存有隱名合夥關係。(1)經查，原告主張被告亦有投資系爭土地，並於徵收後各自黃Ｏ財處取得徵收補償費一百三十萬九千四百五十四元乙節，為被告所自認，並據被告提出上開存摺及支票在卷可憑，足徵被告亦為系爭土地共有人，堪予認定。(2)次查，依原告所提經本院公證系爭土地等23筆土地共有比例切結書所示，原告列名系爭土地第13位共有人，但未見被告列名為系爭土地共有人，且合計該土地共有比例切結書下方所載之共有人持份，已達百分之百等節，為被告所不爭執，復有該土地共有比例切結書在卷可憑，已徵在該土地共有比例切結書上出名之人即為系爭土地全部出名共有人，而被告並非系爭土地出名共有人，堪可認定。則被告所辯：伊等不知簽訂切結書之事，始未參加列為出名共有人云云，顯屬空言，難予採信。
　　益有進者，被告並不否認投資系爭土地，則依上所述，被告既未列名系爭土地共有人之一，衡之事理，被告之投資係附股於某出名共有人之股內而共有系爭土地乙節，自屬情理內論斷，堪可認定。是被告所辯：伊等為系爭土地獨立共有人，非附股於原告出名之股內乙節，即有疑義。
　　(3)再查，佐以原告及被告丙ＯＯ（以其女張Ｏ芬名義簽訂）各自所提分別與蔡甲ＯＯ簽訂之信託登記契約附表二載明，「張Ｏ芬（代表被告丙ＯＯ）、戊ＯＯ、乙ＯＯ」3人名字，並在下方以大括號括起後再寫「１Ｏ﹪」乙節，有該信託登記契約在卷可憑；暨被告自認兩造對系爭土地持份合計為百分之十（94年1月31日準備程序筆錄第3頁參照）乙節等情相互以觀，顯見被告應係附股於原告之股內，而與原告共有系爭土地之持份百分之十無訛。
　　(4)況查，參以證人丁ＯＯ即黃Ｏ財（已歿）之妻於本院準備程序到庭所證：上開土地共有比例切結書係因蔡明宗死亡後，為避免將系爭土地算入遺產稅，才請共有人出具切結書；伊曾聽黃Ｏ財說兩造是合夥共有系爭土地持份百分之十；當初是黃Ｏ財找被告丙ＯＯ投資一股即百分之十，後來被告丙ＯＯ再去找原告及被告乙ＯＯ；土地共有比例切結書內之名冊即係全部出名共有人之名冊等語，益徵被告係附股於原告出名之股內，而由原告出名投資系爭土地百分之十，堪予認定。又原告上開出名投資自屬兩造間之事業之經營，同堪認定。則依首揭說明，原告主張兩造間就原告出名投資系爭土地百分之十比例部分，確存有隱名合夥關係無訛。
　　（二）原告依隱名合夥關係請求被告按比例償還上開稅款及罰款有無理由？
　　１、按隱名合夥，合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還，民法第七百零一條、第六百七十八條第一項定有明文。又「因合夥事務支出之費用」，應指為達成合夥人共同之利益所支出之費用，此觀之民法第六百七十八條立法理由前段自明。
　　２、(1)經查，原告已如數繳付上開稅款及罰款乙節，為兩造所不爭執，並據原告提出上開88年度綜合所得稅核定稅額繳款書、違章案件罰款繳款書為證，堪予認定。(2)次查，上開稅款固係原告未將系爭土地徵收補償費列入所得而遭國稅局追徵乙節，已如前述，惟該稅款係補繳性質，為依稅務法規本應繳納之費用，且該稅款係因徵收補償費而來，而被告亦因獲得徵收補償費確均受有利益，是依前開說明，自應認該稅款為因合夥事務應支出費用之範疇。此外，參諸本院如認定兩造間有隱名合夥關係，則關於稅款部分係因合夥事務支出之費用乙節，亦為被告所不爭執。從而，原告請求被告償還已支出之稅款，即屬有據。(3)再查，上開罰款係因原告漏未將系爭土地徵收補償費列入所得始遭國稅局裁罰，亦如前述。況該罰款係處罰性質，乃原告漏報上開稅款致生之費用，堪認係可歸責於原告支出之費用，非為達成合夥人共同之利益所支出之費用，則依前開說明，尚難認係合夥事務應支出費用之範疇。從而，原告請求被告償還罰款部分，洵屬無據。(4)末查，兩造間存有隱名合夥關係，且取得系爭土地之徵收補償費亦均相同，業如前述，則原告主張依隱名合夥約定兩造對系爭土地之權利義務均相同乙節，即堪採認。是依隱名合夥約定兩造對於合夥投資經營系爭土地事業，因而支出之費用，自應平均負擔義（債）務。綜上，原告請求被告各償還所支出之稅款一百五十七萬一千六百九十七元之三分之一，即五十二萬三千八百九十九元（0000000÷３＝５２３８９９），即屬有據。
　　五、綜上所述，原告本於民法第七百零一條、第六百七十八條第一項隱名合夥支出費用償還請求權，請求被告各應給付五十二萬三千八百九十九元，及自93年10月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
　　六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料之主張，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，應予敘明。
　　八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國94年3月25日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官　　李昭彥
法官　　黃宗揚
法官　　黃呈熹
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國94年3月25日
法院書記官　　曾瓊玉

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2-2-19-5.【裁判字號】90,訴,860【裁判日期】900711【裁判案由】第三人異議之訴　§702


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度訴字第八六Ｏ號】
原　　告　　汰Ｏ企業有限公司
法定代理人　　丁ＯＯ
被　　告　　　中Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
　　　　　丙ＯＯ
　　右當事人間第三人異議之訴事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告主張：訴外人盛Ｏ營造股份有限公司（下稱盛Ｏ公司）承攬「屏東縣萬丹鄉公所公園新建工程」，因資金不足，特邀原告專案隱名合夥，由原告專案出資全部工程應付款項，並由原告提供在泛亞商業銀行建國分行之定期存單面額新臺幣（下同）二百二十五萬五千元予屏東縣萬丹鄉公所，作為履約保證金，因第一期工程進度完成，退還履約保證金一百一十二萬七千五百元，由盛Ｏ公司領取換發第二期保證金一百一十二萬七千五百元，而第二期履約保證金尚未辦理質權設定予屏東縣萬丹鄉公所之際，突由被告聲請鈞院對泛亞銀行建國分行發執行命令，扣押前開第二期保證金一百一十二萬七千五百元，該款項本屬原告所有，被告聲請強制執行行為已對原告權利造成侵害，爰依強制執行法第十五條規定，聲明請求判決本院九十年度執字第六五六三號清償債務強制執行事件，就原告所有存放於泛亞商業銀行建國分行之一百一十二萬七千五百元所為之強制執行程序予以撤銷。
　　二、被告抗辯：被告係依法請求對債務人盛Ｏ公司於泛亞商業銀行建國分行之存款債權核發扣押命令，業據訴外人泛亞商業銀行建國分行函覆稱盛Ｏ公司確於該行有定期存款，盛Ｏ公司確係與該銀行往來之當事人無誤，且原告亦自承其與盛Ｏ公司為隱名合夥公司，則原告並無權利請求撤銷鈞院九十年度執字第六五六三號清償債務強制執行事件，就盛Ｏ公司存放於泛亞商業銀行建國分行之一百一十二萬七千五百元所為之強制執行程序。
　　三、按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。民法第七百零二條定有明文。原告主張與訴外人即執行債務人盛Ｏ公司為隱名合夥關係，盛Ｏ公司因承攬「屏東縣萬丹鄉公所公園新建工程」，資金不足，特邀原告專案隱名合夥，由原告專案出資，本件被告聲請扣押以盛Ｏ公司名義存放於泛亞商業銀行建國分行之一百一十二萬七千五百元，為原告出資之事實，縱為真實，依前揭法律規定，隱名合夥人即原告之出資，財產權移屬於出名營業人即盛Ｏ公司，原告就該筆金錢已喪失所有權，盛Ｏ公司將該筆金錢存放於泛亞商業銀行建國分行，則盛Ｏ公司與泛亞商業銀行建國分行間成立消費寄託契約，被告自得就盛Ｏ公司對泛亞商業銀行建國分行一百一十二萬七千五百元消費寄託債權聲請發扣押命令，原告主張該筆款項為其所有，請求依強制執行法第十五條規定，請求判決本院九十年度執字第六五六三號清償債務強制執行事件，就原告所有存放於泛亞商業銀行建國分行之一百一十二萬七千五百元所為之強制執行程序予以撤銷，並無理由，應予駁回。
　　四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十年七月十一日
臺灣高雄地方法院民事第六庭
法官　　陳業鑫
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年七月十一日
法院書記官　　陳素徵

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2-2-19-6.【裁判字號】90,上,703【裁判日期】910205【裁3判案由】返還合夥出資　§702


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十年度上字第七Ｏ三號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
被上訴人　　　乙ＯＯ
　　右當事人間返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國九十年六月七日臺灣台北地方法院八十九年度訴字第四四三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、本件被上訴人主張：被上訴人於八十八年三月一日經上訴人同意，出資新台幣（下同）一百七十萬元，以隱名合夥方式加入上訴人在台北市ＯＯ路三二四號一樓（下稱龍江店）及在士林日陽百貨公司承租專櫃（下稱日陽店）出名經營速式冰品店，言明每月結帳一次分配盈虧各半。兩造及吳姓友人同時另在台北市ＯＯ街一Ｏ三號隱名合夥「立可杯」連式冰品分店（下稱興安店），被上訴人出資一百萬元。興安店立有書面契約，與上述龍江店及日陽店為獨立之合夥事業，同年三月底，上訴人竟在興安店未提出任何帳冊與資產損益表等憑據，任意向被上訴人索取二萬元作為日陽店之虧損負擔，雙方爭執不下，上訴人亦未依原約定將收入存入上訴人名義之帳戶，而仍繼續存在訴外人盧國雲帳戶，致使被上訴人無法得知收支情形，被上訴人認雙方信賴基礎已動搖，遂當場表明各店均退夥，並願分擔上開龍江店及日陽店二店部分之十萬元虧損，請求返還該二店部分之退夥金一百六十萬元，嗣經雙方同意委請會計師清算整理帳冊，以二個月收最晚退夥生效之五月底止，未有虧損。爰求為判令返還合夥出資一百六十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法依利率計算之遲延利息之判決。
　　二、上訴人則以：經訴外人林雅萍、羅弘文、沈維揚結算結果，均可證被上訴人所投資之合夥金早已虧損殆盡，是自無返還剩餘合夥金之餘地；又兩造總共合夥三家店，結算應該三家店一起算，不應只結算二間；另否認有得終止合夥之重大事由存在；且依兩造契約在一年內也不能退夥，但上訴人迄未退夥等語置辯。
　　三、查被上訴人主張其於八十八年三月一日，匯款一百七十萬元予上訴人作為合夥金，以隱名合夥方式加入上訴人出名經營之上述龍江店及日陽店連式冰品之事實，業據被上訴人提出匯款申請書一件為證，並為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張之事實，堪信為真實。茲塵審究者厥為龍江店、日陽店與興安店是否為彼此獨立合夥事業？系爭龍江店、日陽店之合夥關係已否終止？被上訴人得請求返還之出資若干？茲分述如左：
　　(一)龍江店、日陽店為獨立之合夥事業，與興安店無涉：
　　上訴人委託其訴訟代理人曾於八十八年七月二十六日寄予被上訴人之存證信函中，即已陳明：「本律師當事人（即上訴人）前於民國八十七年九月及八十八年一（即被上訴人）見該等冰品生意甚佳，乃商請甲ＯＯ同意讓台端入股經營，雙方議價後同意台端出資新台幣一百七十萬元於八十八年三月入股上開二店各一半股權。另台端亦出資一百萬元與甲ＯＯ、吳慈善於興安街合開另一家速式冰品店。。。」等語明確（見原審卷第五頁第六四九號郵局存證信函），足見系爭一百七十萬元係被上訴人投資龍江店及日陽店之合夥金，而與興安店無涉。又上訴人辯稱被上訴人所匯之系爭合夥金，不限於投資龍江店及日陽店，無非以兩造簽立之合夥契約書為其依據，然查，該契約書第一條即明定：「公司名稱地址及負責人之選定：投資公司應為立可杯有限公司加盟事業總店，名稱以申請核定為準，公司設立為台北市ＯＯ街一Ｏ三號一樓。」等語，有契約書（在原審卷第二十九頁）可稽，核該契約內容顯與龍江、日陽二店並無關聯，是上訴人依此契約辯稱系爭一百七十萬元不限於投資龍江、日陽二店，亦無所據。從而，被上訴人主張系爭一百七十萬元係用於投資龍江、日陽二店，而與興安店投資無涉之事實，足堪採信。
　　(二)系爭合夥關係業已終止：
　　稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」「隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。」民法第七百條、第七百零二條分別定有明文。本件系爭一百七十萬元之合夥金，被上訴人係匯入上訴人之帳戶，且上訴人為龍江、日陽二店出名經營者之事實，為兩造所是認，兩造間為隱名合夥關係，亦為兩造所是認，自應適用隱名合夥之規定。次按隱名合夥之終止，依同法第七百零八條第一項之規定，適用同法第六百八十六條第一項：「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。」之規定；又聲明退夥之意思表示，亦僅需達到其他合夥人即可，而無須經其他合夥人之同意，最高法院十八年上字第九六號判例可參照。
　　經查，被上訴人主張其於八十八年三月底，曾向上訴人聲明退夥之事實，業據證人樓Ｏ倫結證稱：「（法官：原告投資的始末如何？）八十八年三月時因為兩造有爭執，所以原告（即被上訴人）要求退還股金，當時他要求全部退夥，被告（即上訴人）不同意，吳Ｏ善即興安店的負責人沒有表示意見。」等語在卷（見原審卷第五七頁筆錄），足堪信為真實，則揆諸前揭法條、判例，縱上訴人當時不為同意，至遲於八十八年五月底，被上訴人之聲明退夥亦已發生效力，從而，兩造間隱名合夥關係業已於八十八年五月底終止之事實，堪以認定。
　　上訴人主張被上訴人於八十八年六、七月間，仍以合夥人身分查帳，系爭合夥事業並未終止，並舉證人羅育譯為證。經查證人羅育譯在本院證稱：我在八十八年五月三日任興安店經理，報到後，公司負責人向我介紹包括乙ＯＯ在內之股東。。。，吃飯時大家有討論要如何做。。。，六月間邱瑞蘭之夫吳先生告訴我，如果乙ＯＯ要對帳，我們要配合。。。，據我所知，七、八月乙ＯＯ仍有來興安店對帳，興安、日陽、龍江三店的帳都有拿給他看，至於究竟是結束合夥之對帳，或是正常查帳，乙ＯＯ並未對我表示特別用途（見本院卷第三十九頁筆錄）云云。按上開證人為興安店經理，對龍江、日陽店之業務並不明瞭，被上訴人事後對帳行為，尚難據以證明雙方合夥關係並未終止。上訴人另聲請調閱被上訴人告訴上訴人涉嫌詐欺等案卷宗，主張被上訴人在該刑事書狀曾表明上訴人侵占合夥資金，可證明雙方合夥並未終止云云，檢察官雖以偵查不公開為由不准本院調卷，然由上訴人所提出之由被上訴人所之刑事補充告訴理由狀（外放）及刑事補充告訴理由（二）狀（見本院卷第七五頁），顯見各該狀載內容僅係事後列陳上訴人涉嫌詐欺侵占等行為，尚難證明雙方合夥關係並未終止。上訴人另指合夥一年內不得退夥之約定，係指上開興安店合夥契約之條文，有該契約可考，上訴人不能舉證證明龍江、日陽二店之合夥，亦有一年內不得退夥之約定，所辯自不足採。
　　(三)上訴人應返還一百六十萬元本息：兩造間之隱名合夥關係既已於八十八年五月底合法終止，則依民法第七百零九條：「隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。」之規定，上訴人即應在扣除龍江、日陽二店於八十八年五月底前之損失後，將被上訴人出資或應得之利益返還。經查：就龍江、日陽二店之經營情形，前經被上訴人委由沈維揚會計師查核簽證，有該會計師所出具之簽證報告在卷可稽（見原審卷第三十三頁），其中就龍江、日陽二店，自八十八年三月一日被上訴人參加合夥，至同年五月底退夥止，共收入九十七萬零四百一十元，支出九十三萬九百九十六元，相較之下仍處於獲利狀態，並無損失得以扣除，則上訴人自應返還原告全部之出資一百七十萬元並給予被上訴人應得之利益，被上訴人僅請求返還一百六十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，自屬正當，應予准許，原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年二月五日
民事第八庭
審判長法官　　鄭三源
法官　　王淇梓
法官　　郭松濤
右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年二月八日
書記官　　董曼華
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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2-2-19-7.【裁判字號】92,重訴,180【裁判日期】920822【裁判案由】履行契約　§702　§703


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二度重訴字第一八Ｏ號】
原　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　曾孝賢律師
　　　　　康文毅律師
被　　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　江旻書律師
　　　　　施竣中律師
　　右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）九百零九萬零九百元及自民國（下同）九十一年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）兩造於八十七年七月二十日訂定協議書，其中第六條約定被告於坐落台北市市大安區ＯＯ段ＯＯ段三九七、三九八、四三八─三地號及同所三九九、四Ｏ四、四Ｏ五、四Ｏ七、四三八地號土地將來興建房屋時，應交付原告三十坪之房屋一棟及機械停車位兩個，且被告應於簽約日起四年內交付原告。另於第十條約定，自建照核准之日起，原告所應得之房屋應轉換為預售合約書，原告所應得之部分，視為已付清全部價款，惟若房屋坪數超過或不足者，應以每坪四十二萬元計價找補價金。
　　（二）被告於八十九年間即已向台北市政府工務局建管處申請取得建築執照，並於九十年一月十六日以前開土地及同所二六四之一、四ＯＯ地號土地為共同擔保設定三千萬元之最高限額抵押權予訴外人昌Ｏ建設股份有限公司。惟被告自簽約後迄未履行興建房屋，已逾協議書所約定之四年履行期限，則被告顯不能依約給付前揭房屋及停車位予原告，且可歸責於被告，原告自得依民法第二百二十六條第一項規定，請求被告賠償房屋按每坪四十二萬元，停車位每個按一百五十萬元計算之損害，共計一千五百六十萬元，其中之九百零九萬九百元，及該部分自九十一年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
　　（三）系爭協議書係因誤植致第七條之約定與九條之約定與當事人實際之約定不符，業經見證律師陳德峰出具證明書闡述明確，故並無被告所云期限未屆至或條件未成就之情事。況系爭土地業已登記為被告所有，被告隨時可申請主管機關核發建造執照，乃竟一再延宕，致迄未獲核發。復未積極與系爭土地之鄰地地號土地所有權人洽商合建事宜，致前開土地未能納入合建基地範圍，乃均可歸責於被告之事由，故依民法第一百零一條之規定，自應視為條件已成就。
　　（四）本件與被告所稱之隱名合夥契約及不動產信託契約並無直接關係，系爭協議書並未以上開契約之終止為停止條件，況上開隱名合夥契約業經解除，而上開不動產信託契約業經雙方協議終止，故亦不得認系爭協議書停止條件未成就。
　　三、證據：提出協議書、證明書、土地登記謄本及刑事答辯狀為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）本件協議書第六條所記載之土地迄未合併申請建照，係因同所四Ｏ五地號土地被告尚未取得所有權，亦未獲得該土地所有權人同意進行合建。故上開土地上亦迄未興建或合建任何房屋。又既尚未興建房屋，則系爭協議書第六條所約定之停止條件即尚未成就，被告依該協議書第六條約定，交付原告三十坪房屋一棟及停車位二個之義務即尚未發生，自亦無給付不能之問題。
　　（二）原告所提出之見證律師陳德峰出具之證明書，與事實不符，並不足取。
　　（三）系爭協議書簽訂之目的在解決兩造間合夥協議，並終止原告、訴外人沈Ｏ冰與被告間之不動產信託登記契約及原告與訴外人沈Ｏ冰間之隱名合夥關係。惟查該協議書當事人僅有兩造，沈Ｏ冰並未列名，則系爭協議書之終止表示，並不發生效力，必須原告與沈Ｏ冰共同向被告為終止之意思表示始發生效力，惟訴外人沈Ｏ冰並未與原告合意終止合夥契約，原告亦未與訴外人沈Ｏ冰共同向被告為終止信託關係之意思表示，故本件協議書尚未發生效力。
　　（四）被告並無原告所云遲延故意不整合合建土地，及以不正當行為阻卻系爭土地合建案之推行等情事。
　　三、證據：提出不動產信託登記契約、隱名合夥契約書、建造執照申請書、下水道改道申請書、陳情書、簽及函、建造執照申請審核通知書及刑事判決等影本為證。
理　　由
　　一、本件原告主張兩造於八十七年七月二十日訂定協議書，其中第六條約定被告於坐落台北市市ＯＯ區ＯＯ段三小段三九七、三九八、四三八─三地號及同所三九九、四Ｏ四、四Ｏ五、四Ｏ七、四三八地號土地將來興建房屋時，應交付原告三十坪之房屋一棟及機械停車位兩個，且被告應於簽約日起四年內交付原告。另於第十條約定，自建照核准之日起，原告所應得之房屋應轉換為預售合約書，原告所應得之部分，視為已付清全部價款，惟若房屋坪數超過或不足者，應以每坪四十二萬元計價找補價金，業據其提出協議書為證（見本院卷第十頁至第十二頁），且被告亦不爭執上開協議書為真正，自堪信為真實。又原告主張被告於八十九年間即已向台北市政府工務局建管處申請取得建築執照，並於九十年一月十六日以前開土地及同所二六四之一、四ＯＯ地號土地為共同擔保設定三千萬元之最高限額抵押權予訴外人昌Ｏ公司。惟被告自簽約後迄未履行興建房屋，已逾協議書所約定之四年履行期限，顯不能依約給付前揭房屋及停車位予原告，且可歸責於被告，原告依上開協議書之約定及民法第二百二十六條第一項規定，得請求被告賠償房屋按每坪四十二萬元，停車位每個按一百五十萬元計算之損害云云。則為被告所否認，並抗辯上開協議書因少列一名當事人即訴外人沈Ｏ冰而未發生效力等語。
　　二、經查系爭協議書內容一開始即揭示其目的係在解決雙方於八十六年七月二十九日所簽訂之不動產信託契約及合夥契約關係（見本院卷第十頁），而查協議書第六條所約定處分之標的即坐落台北市ＯＯ段ＯＯ段三九七、三九八、四三八─三地號土地所有權全部（見本院卷第十一頁），乃原告與訴外人沈Ｏ冰於八十六年七月二十九日合夥出資購買，原告以隱名合夥人身分出資三百萬元，有被告所提出為原告不爭執真正之隱名合夥契約書為證（見本院卷第三八頁至第四Ｏ頁）。次查原告與沈Ｏ冰同日並與被告訂定不動產信託登記契約，約定由原告及沈Ｏ冰將合夥出資購買之上開不動產信託登記為被告所有，亦有被告所提出為原告不爭執為真正之不動產信託登記契約為證（見本院卷第三五頁至第三六頁）。足證對被告本於信託契約之上開土地返還請求債權，乃屬原告與沈Ｏ冰之隱名合夥事業財產，並非原告個人所有之財產。而按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，隱名合夥人僅於出資之限度內，負分擔損失之責任，而隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，民法第七百零二條、第七百零三條及第七百零四條第一項定有明文。故就系爭信託登記為被告所有之不動產，於原告與沈Ｏ冰間之隱名合夥契約終止前，均僅有沈Ｏ冰有管理執行之權限，原告並無單獨以合夥事業名義與被告私自協議處理之權利。又按隱名合夥契約終止時，出名營業人，僅須返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，同法第七百零九條前段亦定有明文。
　　故本件縱如原告所云伊與沈Ｏ冰間之隱名合夥契約關係已終止，惟依上開規定，亦僅係原告得向沈Ｏ冰請求返還出資，並無由原告以個人名義另與被告訂定協議書處分上開不動產之權利之餘地。本件系爭協議書之簽訂人僅有原告及被告，並未包括訴外人沈Ｏ冰，而協議書內容亦無關於原告代理沈Ｏ冰之記載，原告亦未提出任何證據資料證明有經沈Ｏ冰之授權訂定上開協議書。則原告並無與被告訂定協議書處分信託物之權利，亦無單獨終止不動產信託登記契約之權利，其片面與被告所為之訂定上開協議書之行為，自屬無權處分，而此項無權處分行為並未經沈Ｏ冰表示承認，則依民法第一百十八條第一項規定，自不生效力。從而被告所為系爭協議書不發生效力之抗辯，即為可取。又原告雖另云伊與沈Ｏ冰間隱名合夥契約業已解除，且伊與沈Ｏ冰暨被告間之不動產信託登記契約亦已經彼等合意終止，惟為被告所否認。經查原告與沈Ｏ冰間之隱名合夥契約及彼等與被告間之不動產信託登記契約，迄九十年間猶未解除或終止之事實，業據原告於刑事法院審理原告自訴被告及沈Ｏ冰犯背信及詐欺等罪之刑事案件中，自承明確，並經刑事法院認定無訛，有本院八十九年度自字第九二一號及臺灣高等法院九十年度上易字第一三八Ｏ號刑事判決可憑（見本院卷第一一Ｏ頁至第一一九頁）。則原告再於本件訴訟翻異前詞，自不足取。
　　三、系爭協議書關於前開坐落台北市ＯＯ段ＯＯ段三九七、三九八、四三八─三地號土地所有權全部之約定，既不發生效力，則原告本於系爭協議書第六條之約定及民法第二百二十六條第一項規定，請求被告依給付不能之規定，賠償損害九百零九萬零九百元及自九十一年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許。又原告之訴既為無理由，應予駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應一併予以駁回。
　　四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
　　五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十二日
民事第三庭法官　　謝碧莉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年八月二十二日
書記官　　唐步英

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2-2-19-8.【裁判字號】90,保險上,51【裁判日期】910409【裁判案由】返還醫療費用　§703


【裁判全文】
台灣高等法院民事判決【九十年度保險上字第五一號】
上　訴　人　　中央健康保險局台北分局
法定代理人　　戴Ｏ英
被上訴人　　　甲ＯＯ
　　右當事人間返還醫療費用事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十一日臺灣臺北地方法院八十九年度保險字第五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：(一)原判決廢棄。
　　(二)右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百零七萬四千七百二十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息
　　(三)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
　　(一)被上訴人與余Ｏ全間有合夥關係存在，此於上訴人訪查時，經余Ｏ全陳述屬實，且被上訴人亦自承係瑞Ｏ診所之合夥人。
　　(二)余Ｏ全因違反醫師法、全民健康保險特約醫事服務機構合約（下稱全民健保合約）及全民健保醫事服務機構特約及管理辦法，經上訴人通知余Ｏ全終止契約，並依全民健保合約之約定，請求余Ｏ全將詐領醫療保險給付金額返還，同時依合夥關係、及侵權行為、不當得利之法則，請求被上訴人返還詐領醫療給付金額。
　　(三)余Ｏ全死亡後，瑞Ｏ診所之目的事業已不能完成，依民法第六百九十二條規定，已構成合夥解散之法定原因，上訴人自得向被上訴人求償，無庸舉證證明被上訴人與余Ｏ全間之合夥財產不足清償本件債務。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：(一)上訴駁回。
　　(二)如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行
　　二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
　　(一)上訴人之侵權行為損害賠償請求權，已罹於二年之消滅時效期間，上訴人既指稱余Ｏ全詐領健保給付金額至民國（下同）八十五年八月間止，惟上訴人直至八十九年三月一日（誤載為二日）始提起本件訴訟，顯已逾二年之消滅時效。
　　(二)被上訴人僅係受余Ｏ全之僱用，與余Ｏ全間並無合夥關係存在。
　　(三)上訴人所簽訂之全民健保合約，其當事人為瑞Ｏ診所負責人余Ｏ全，而被上訴人並非該合約當事人，自不受該合約拘束。
　　(四)余Ｏ全於上訴人訪談時，固稱被上訴人為該診所合夥人，惟此僅係推卸責任，至被上訴人因僅初中畢業，不知合夥之法律上意義，誤將受僱一起打拼工作誤為合夥，實無合夥關係存在。
　　(五)上訴人所請求之侵權行為損害賠償及不當得利之對象應為瑞Ｏ診所負責人醫師余Ｏ全，與被上訴人無關。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
　　丙、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）八十六年度易字第二七Ｏ三號被上訴人違反醫師法案件偵審全卷。
理　　由
　　一、本件上訴人起訴主張：訴外人余Ｏ全醫師於台北縣板橋市ＯＯ路Ｏ段二一九之五號開設瑞Ｏ診所，於八十四年三月一日與上訴人簽訂全民健保合約，經營全民健康保險醫療業務，依該合約約定，瑞Ｏ診所應由醫師負責醫療業務，然余Ｏ全竟與未取得合法醫師資格之被上訴人合夥，並自八十四年十二月間起，由被上訴人於診所內執行醫療行為，而由余Ｏ全向上訴人詐領醫療給付金額，經上訴人於八十五年六月二十七日查訪發覺並請板橋地院檢察署檢察官偵辦後，被上訴人業經刑事法院依違反醫師法罪名，判處罪刑確定在案。余Ｏ全違反醫師法之規定及與上訴人所簽訂全民健保合約之約定，同意由未具醫師資格之被上訴人從事醫療行為，向上訴人詐領醫療給付金額，上訴人依全民健保合約之約定、及全民健康保險法第七十二條及全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第三十五條第一項第四款之規定，通知余Ｏ全自八十五年十月十六日起，終止合約，惟余Ｏ全至八十五年十月十六日止，向上訴人詐領健保醫療給付金額計三百零七萬四千七百二十五元，而被上訴人與余Ｏ全為合夥關係，應連帶負清償責任等情，爰依全民健保合約之約定、及侵權行為、不當得利之法則、及合夥關係，求為命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：被上訴人僅係受僱於余Ｏ全，擔任該診所之行政助理，與余Ｏ全間並無合夥關係存在；再全民健保合約之當事人為上訴人與瑞Ｏ診所負責醫師余Ｏ全，至被上訴人並非該合約之當事人，自不受該合約之拘束。況上訴人所主張之侵權行為亦已罹於二年之消滅時效等語，資為抗辯。
　　二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第六三、六四頁）。茲查本件被上訴人未具醫師資格，竟於八十五年六月二十七日晚間八時許，在前開瑞Ｏ診所為病患施和順、方金標、楊明蒼看診，因此所涉及違反醫師法罪責，業經刑事法院判處罪刑確定之事實，為兩造所自認，並有板橋地院八十六年度易字第二七Ｏ三號刑事判決可稽（見原審卷第二五六、二五七頁），且經本院調閱上開刑事卷宗核閱屬實，固堪信為真實。是本件之爭點僅為：
　　(一)上訴人雖主張被上訴人應依上訴人與瑞Ｏ診所間所簽訂之全民健保合約之約定，返還詐領之保險醫療給付三百零七萬四千七百二十五元云云，惟經核上訴人所提出之該全民健保合約，其契約當事人為：甲方「中央健康保險局」與乙方「瑞Ｏ診所，負責醫師：余Ｏ全」（見板橋地院八十九年度保險字第三號卷第十頁至第十三頁），足證被上訴人並非該契約之當事人，自不受該契約之拘束。是上訴人依該合約之約定，請求被上訴人返還系爭醫療給付金額，自屬無據。
　　(二)上訴人雖另主張依侵權行為之法則，請求被上訴人賠償相當於系爭醫療給付金額云云，惟查被上訴人經上訴人發覺查獲之違反醫師法行為既係在八十五年六月二十七日晚上八時許（見原審卷第二五六頁），而上訴人復自認其於八十六年六月二十日向余Ｏ全催告時即已知悉被詐領系爭醫療給付金額之情事（見本院卷第五九頁），則上訴人遲至八十九年三月一日始提起本件訴訟（見板橋地院八十九年度保險字第三號卷第三頁），顯已逾民法第一百九十七條第一項前段所規定二年之消滅時效，既已據被上訴人為時效之抗辯（見本院卷第五一頁），則上訴人依侵權行為之法則，請求被上訴人給付系爭醫療給付金額，亦屬無據。
　　(三)上訴人雖又主張被上訴人應依其與余Ｏ全之合夥關係，連帶負清償余Ｏ全所須返還之系爭醫療給付金額云云，惟查余Ｏ全及被上訴人於上訴人訪查時，固不否認有合夥關係（見原審卷第四四頁背面及第八一頁正面），然查前開瑞Ｏ診所既係余Ｏ全所開設，並為負責人（見板橋地院檢察署八十五年度偵字第一六一一四號卷第七六頁－影本附於本院卷內），而被上訴人又未取得合法醫師資格，足證被上訴人充其量亦僅為隱名合夥人，依民法第七百零三條規定，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任，至其出資以外別無責任，況系爭醫療給付金額亦非屬營業之損失，則被上訴人自無須就出名營業人余Ｏ全所須返還之系爭醫療給付金額連帶負清償責任。
　　(四)又上訴人既已自認系爭醫療給付金額三百零七萬四千七百二十五元，全係由余Ｏ全所領取（見板橋地院八十九年度保險字第三號卷第六頁），則被上訴人即毫無所得。是上訴人依不當得利之則，請求被上訴人給付系爭醫療給付金額，亦屬無據。
　　三、綜上所述，上訴人依據全民健保合約之約定、及侵權行為、不當得利之法則、及合夥關係，請求被上訴人給付系爭醫療給付金額三百零七萬四千七百二十五元並加付法定遲延利息，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結果並無二致，仍應予維持。上訴論旨執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。
　　四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
　　五、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月九日
民事第十三庭
審判長法官　　林鄉誠
法官　　劉清景
法官　　王聖惠
右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年四月十一日
書記官陳樂觀
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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2-2-19-9.【裁判字號】93,訴,253【裁判日期】940222【裁判案由】損害賠償　§704.1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第二五三號】
原　　告　　甲ＯＯ
訴訟代理人　許蕙寶律師
複代理人　　蕭智元律師
被　　告　　乙ＯＯ
訴訟代理人　張豐守律師
複代理人　　吳莉鴦律師
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十四年二月一日言詞辯論終結，判決如左：
主　文
　　被告應給付原告新臺幣貳佰零貳萬陸仟陸佰陸拾柒元，及自民國九十三年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔拾分之捌，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分於原告以新台幣陸拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣貳佰零貳萬陸仟陸佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、原告主張：被告於民國八十二年二月間，邀集原告集資購買坐落台中縣太平市ＯＯ段第四六一、四六九、四七Ｏ及四七四地號土地四筆以集資興建商業大樓，待出售後按投資比例分擔損失或分配利益。原告至八十二年六月三十日止共出資新台幣（下同）四百零八萬元，被告要求原告將集資購買之上開土地中持分十分之一先行登記於被告之妻林Ｏ香名下，詎被告、林Ｏ香二人竟於八十二年七月十五日，擅自以上開土地四筆，向台中區中小企業銀行貸款一千萬元，並設定最高限額抵押權一千二百萬元，得款即供己花用。嗣被告及林Ｏ香遲至八十五年十二月二日將上開持分移轉登記予原告，經原告查閱上地登記簿始得知上開土地已設定高額抵押權。原告對於被告邀集原告出資以參加被告與訴外人王Ｏ保、蔡Ｏ和之合夥契約，被告約定因原告之出資，將於上開四筆系爭土地十分之一之持分移轉於原告，嗣後卻於八十五年十二月二日移轉登記予原告其上存有台中商業銀行股份有限公司（即前台中區中小企業銀行股份有限公司）之權利有瑕疵之物。又原告所參與被告與訴外人間之合夥契約，被告與訴外人王Ｏ保、蔡清和間之合夥契約目的事業已不能完成，並將各財產為分配及清算。惟被告並未將上開以原告具有權利之土地所設定抵押權所得之一千萬元依照原告出資之比例返還四分之一，亦即將新台幣二百五十萬元返還予原告。被告前既於八十五年十二月二日將系爭地號土地之十分之一應有部分移轉登記予原告，另就二位隱名合夥人之訴外人許Ｏ煌、林Ｏ通之部分，被告於前在原告自訴其背信案件及請求不當得利之民事事件中，業已陳稱其業已返還該二人之出資及給與其等應得之利益，顯見兩造間於八十五年十二月二日清算完畢。原告雖於八十五年十二月二日取得上開土地十分之一之持分，然因被告前設有最高限額抵押權一千二百萬元並借款一千萬元且又未按時繳納利息致系爭土地遭訴外人台中商銀向法院聲請查封拍賣，最後由訴外人張Ｏ妙買受，致原告受有二百五十萬元之損害。被告因移轉之土地存有瑕疵，亦未能認已返還出資額。系爭土地於前開拍賣時，原告所持分之土地價值僅餘二百零二萬六千六百六十七元，原告對以該金額作為損害賠償金額不爭執。被告遂基於民法第二百二十七條第一項給付不完全及依關於民法第二百二十六條第一項債務不履行損害賠償之規定及民法第七百零九條隱名合夥人出資額及利益之返還請求權提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應給付原告二百五十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。 　　二、被告抗辯：原告主張分析合夥財產，請求被告返還出資額及利益。惟查本件兩造及訴外人王Ｏ保、蔡Ｏ和等人間之合夥關係，尚未進行清算程序。原告起訴請求被告返出資額及利益，顯於法不合。兩造並未經清算程序，此業經原告於另案訴訟代理人當庭陳述在案。本件兩造既未經清算程序，被告即無返還出資額之義務，亦無債務不履行問題，原告依債務不履行及民法第七百零九條規定，提起本訴，顯屬無據。縱認本件合夥關係已進行清算，茲因共同出資購買台中縣太平市ＯＯ段四六一、四六九、四七Ｏ、四七四地號土地之合夥人，除原告起訴狀內載明之人王天保、蔡清和及原告等人外，尚有訴外人許立煌、林耀通等人。本件原告請求返還出資額，應以全體合夥人為被告，當事人方為適格，原告僅對被告提起本訴，為當事人不適格。本件兩造與訴外人王Ｏ保共同集資購買系爭土地之目的在於興建房屋，因此被告於買受系爭四筆土地之後，即委託黃耀呈建築師繪製商業大樓之設計圖，支付一百二十五萬一千五百零六元設計費，而後被告再於八十四年五月五日以五百四十二萬六千八百五十元出售太平市ＯＯ段四七四地號土地，扣除前開設計費及利息，出售四七四地號土地之餘額為四百三十八萬六千九百九十一元，依各人所占持分比例分配，原告可得其中十分之一，即四十三萬八千六百九十九元，被告已於八十四年十月十二日支付給原告。四七四地號土地出售後，原告也分受取得利益，共買土地之合夥關係應僅存在於四六一、四六九、四七Ｏ地號三筆土地上。嗣後被告應原告要求，於八十五年十二月二日將共買之四六一、四六九、四七Ｏ地號土地之十分之一移轉登記予原告。被告業將原告應得之十分之一之土地持分移轉登記予原告指定之人，被告顯已返還原告之出資餘額，並無債務不履行之情事。原告現又請求被告賠償損害，並無理由。縱認原告得請求被告給付損害賠償，則被告與訴外人王天保係以四千零八十萬元之價格向原地主購得太平市ＯＯ段四六一、四七Ｏ、四七一、四七四地號土地，其中登記於被告之妻林Ｏ香名下之持分原為十分之六，計算該部分價金應為二千四百四十八萬元。而後於八十四年五月五日出售四七四地號土地時，原告已分配取得四十三萬八千六百九十九元。被告再於八十六年一月三十一日，將其餘三筆土地中十分之一登記於原告之妻紀美名下、但經　鈞院於八十七年間，查封拍賣登記在林Ｏ香及紀美名下共十分之六之持分，拍定價金為一千二百一十六萬元，上開土地之價格顯然有滑落，兩造均受有損失。兩造既是隱名合夥關係，依民法第七百零九條規定，原告亦應分擔損失部分。亦即原告所有之三筆土地之持分，於拍定時，僅剩二百零二萬六千六百六十七元價值。原告至多僅能依拍定金額計算其損失額，原告請求被告賠償二百五十萬元，顯有未合。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　(一)被告於八十二年二月間，邀集原告集資購買坐落台中縣太平市ＯＯ段第四六一、四六九、四七Ｏ及四七四地號土地四筆以集資興建商業大樓，待出售後按投資比例分擔損失或分配利益。原告至八十二年六月三十日止共出資四百零八萬元。前開集資與建商業大樓之契約乃為兩造與訴外人王Ｏ保、蔡Ｏ和、許Ｏ煌、林Ｏ通之合夥契約。
　　(二)兩造約定因原告之出資，被告應將上開四筆系爭土地十分之一之應有部分移轉於原告，嗣於八十五年十二月二日移轉登記予原告指定之人。
　　(三)被告、林Ｏ香二人於八十二年七月十五日，以上開土地四筆，向台中區中小企業銀行貸款一千萬元，並設定最高限額抵押權一千二百萬元。其後因該借款未繳納利息致系爭土地遭訴外人台中商銀向法院聲請查封拍賣，最後由訴外人張素妙買受，依原告所有之三筆土地之應有部分計算，拍定價格為二百零二萬六千六百六十七元。
　　四、得心證之理由：
　　兩造厥有爭執者，為原告對被告提起返還出資及分配利得之訴訟，被告之當事人是否適格？本件合夥有否經清算？原告得否請求被告返還出資及分配利得？及原告得否請求本件之損害賠償？查：
　　(一)按雖各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十八條固有明文。惟系爭集資興建大樓之契約為隱名合夥契約。而隱名合夥，於隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第七百零九條亦有明文。即知依民法第七百零九條之規定，於隱名合夥契約終止時，隱名合夥人得對出名營業人請求返還出資及給與其應得之利益，並不以全體合夥人為被告之必要。本件原告既係依民法第七百零九條之規定為主張，並對其主張為義務人即出名營業人之被告提起本件返還出資及分配利得之訴訟，即無被告當事人不適格可言。被告抗辯：原告對被告提起返還出資及分配利得之訴訟，被告之當事人不適格云云，尚有誤會，合先敘明。
　　(二)雖依前開民法第七百零九條之規定，於隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。惟查隱名合夥係為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，該項契約準用合夥之規定，於退夥後須經結算程序，始能分配其損益，最高法院著有七十一年台上字第一Ｏ一八號判決意旨足資參照。故本件亦須經清算，原告始得請求返還出資及分配利得。又雖被告於前在原告自訴其背信案件及請求不當得利之民事事件中，已陳述業已返還許Ｏ煌及林Ｏ通二人之出資及給與其等應得之利益等語，有本院八十八年度訴字第三五七七號、臺灣高等法院臺中分院九十年度上字第四五一號損害賠償事件卷證資料可稽。惟合夥之清算，依民法第六百九十七條之規定，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之，尚有賸餘，始返還各合夥人之出資。必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，始應按各合夥人出資之成數，分配利益。縱被告已返還訴外人許Ｏ煌及林Ｏ通二人之出資及給與其等應得之利益，亦未能認本件合夥業經清算。而原告於前開民事事件亦陳述：尚未清算等語，亦有前開民事卷證資料可佐。更難認本件合夥業經清算。則原告就其：本件合夥業經清算之主張，既未另舉證以實其說，依民事訴訟法第二百七十七條前段，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任之規定，即難認其此部分之主張為真實。本件合夥既未經清算，依上說明，原告遽依民法第七百零九條之規定，請求被告返還出資及分配利得，即於法不合。
　　(三)按合夥之決議，除合夥契約別有約定外，應以合夥人全體之同意為之，民法第六百七十條定有明文。又按民法第六百八十二條第一項之規定並非屬強行規定，若經合夥人全體同意分析，亦非不可，因斯乃屬公同共有物之處分問題，自得本於全體合夥人之同意為之，此觀諸同法第六百七十六條、第六百七十七條及第七百零七條第一項規定，合夥人得於合夥關係存續中進行合夥之決算及分配利益之規定，亦可得致相同結論。合夥於清算前並非不得為合夥之決算及利益分配。再依民法第七百零四條第一項之規定，隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之。是兩造既約定因原告之出資，為出名營業人之被告應將上開四筆系爭土地十分之一之應有部分移轉於原告，依上說明，被告即負有依該約定給付之義務。而按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十七條第一項及第二百二十六條第一項分別定有明文。而瑕疵給付亦為不完全給付之一種。被告、林Ｏ香二人既於系爭土地移轉登記予原告前，於八十二年七月十五日，以上開土地四筆，向台中區中小企業銀行貸款一千萬元，並設定最高限額抵押權一千二百萬元，即為瑕疵之給付。原告即得依不完全給付之法律關係，對被告為請求。亦即原告即得依民法第二百二十七條第一項規定不完全給付依關於民法第二百二十六條給付不能請求損害賠償。末按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。且關於賠償損害之請求，應以受有實際損害為要件，而損害賠償之範圍，則應以被害人實際所受損害為衡。至賠償之數額，雖應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已受有損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷（最高法院十九年上字第二三一六號、十八年上字第二七四六號判例意旨足資參照），民事訴訟法第二百二十二條第二項亦有明文。
　　查系爭土地既因其後前開借款未繳納利息致系爭土地遭訴外人台中商銀向法院聲請查封拍賣，最後由訴外人張Ｏ妙買受，依原告所有之三筆土地之應有部分計算，拍定價格為二百零二萬六千六百六十七元，則以該價格計算原告之損害額，應屬客觀有據。故原告依民法第二百二十七條第一項規定不完全給付依關於民法第二百二十六條給付不能請求損害賠償之法律關係，請求被告給付二百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即於給付二百零二萬六千六百六十七元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此請求之範圍，即屬無據，應予駁回。
　　(四)本件原告乃併依民法第七百零九條規定之出資及餘額返還請求權及民法第二百二十七條第一項規定不完全給付依關於民法第二百二十六條給付不能請求損害賠償之法律關係為本件請求，乃競合之合併，雖其前請求無理由，然就後請求有理由部分，仍應認原告就後請求有理由部分為有理由，亦附敘明。
　　(五)兩造陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告，就本判決原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
　　五、訴訟費用之依據：民事訴訟法第七十九條。
中　華　民　國九十四年　二　月二十二日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
法　官　陳秋月
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，並按他造當事人之人數附繕本。
中　華　民　國九十四年　二　月二十二日
法院書記官　黃舜民

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2-2-19-10.【裁判字號】92,上易,630【裁判日期】921209【裁判案由】返還退股金　§704.2


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十二年度上易字第六三Ｏ號】
上訴人　　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　楊雅棠律師
被上訴人　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　馮志剛律師
複代理人　　　姚念林律師
　　右當事人間請求返還退股金事件，上訴人對於中華民國九十二年五月八日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五五五二號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　(一)原判決廢棄。
　　(二)被上訴人應給付上訴人新台幣一百零八萬零三百三十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　(三)歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
　　(一)兩造合夥經營芊Ｏ餐坊，出資各半，上訴人於九十一年五月正式入夥。因被上訴人已出資開辦費新台幣（下同）二百四十萬八千二百五十六元，故上訴人分攤半數即一百二十萬四千一百二十八元。又各再出資十萬元，充作週轉金，共各出資為一百三十萬四千一百二十八元。上訴人於九十一年五月一日入夥後，即參與餐坊之經營，九十一年五月份餐坊盈餘二萬七千六百六十九元、六月份則虧損二萬二千二百四十八元，合計為盈餘五千四百二十一元。
　　(二)系爭清算表包含電腦列印與手寫之文字，此乃因兩造於系爭隱名合夥契約終止後，被上訴人為進行清算乃交付系爭清算表予上訴人，上訴人認為應分攤四十萬餘元不合理。上訴人要求重新清算，經兩造重新商定清算條件，再由被上訴人以手寫方式計算於系爭清算表。
　　(三)依據清算表，開辦費於扣除租屋之押金（１３５ＯＯ）及租金（４５ＯＯ）後，餘0000000元，按三年分攤（即0000000÷３＝７４２７５２）則每年分攤七十四萬二千七百五十二元、又係兩人合夥故每人每年分攤三十七萬一千三百七十六元（即７４２７５２÷２＝３７１３７６）、而兩造係約定上訴人之退股金須扣除四個月之開辦費（即３７１３７６÷１２個月＝３Ｏ９４８攤四個月３Ｏ９４８×４個月＝１２３７９２），是清算結果，由上訴人分攤四個月開辦費用為十二萬三千七百九十二元。
　　(四)本件既經兩造清算，自足以證明系爭隱名合夥契約業已終止。上訴人僅係不同意分擔損失四十萬一千九百九十八元，並非不同意系爭清算表之結果。兩造對於系爭清算表由被上訴人以手寫方式計算出上訴人應分攤之損失額（即１２３７９２元），再由上訴人計算被上訴人應退還之金額（即0000000元）。足見兩造對於手寫部分之清算情形及結果業已達成合意。
　　(五)兩造業已終止隱名合夥契約，否則，被上訴人豈會以芊Ｏ餐坊之名義退還週轉金予上訴人？被上訴人辯稱該筆十萬元，乃上訴人向其借款而取得，此顯有背於常理。再由上訴人從未要求交付帳簿報表，被上訴人亦從未計算營業之損益，足見兩造均不認隱名合夥關係仍然存在。
　　(六)兩造於終止隱名合夥契約並清算後，因被上訴人遲遲未將退股金退還予上訴人，經上訴人多次催討後，被上訴人僅先行將週轉金部分退還予上訴人，其餘部分則稱無錢支付。如何未經清算程序，如何決定讓渡權利之價金？
　　三、證據：除援用原審所提證據外，補提：芊Ｏ餐坊開辦費明細表、匯款單據存摺等影本為證。並請求訊問證人澳洲籍人士JohnstonGregoryCharles。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
　　(一)系爭隱名合夥事業未經兩造同意而終止，上訴人所提出之所謂結算表，僅為磋商過程之試算，因上訴人不同意分擔折舊損失，未成立。
　　(二)十萬元係八月初上訴人以出國急需用錢為由，請求被上訴人借款十萬元，被上訴人乃於八月八日將十萬元匯入上訴人中國商銀蘭雅分行帳戶。
　　三、證據：援用原審所提證據。
理　　由
　　一、上訴人主張：兩造於九十一年四月間合夥經營芊Ｏ餐坊，上訴人投資之金額為一百二十萬四千一百二十八元，所占權利為二分之一，並提供週轉金十萬元，共計一百三十萬四千一百二十八元。上開餐坊登記為為獨資，上訴人為隱名之合夥人。嗣上訴人於同年五月一日加入經營芊Ｏ餐坊，始發覺被上訴人對餐坊之收支盈虧及銀行等帳目，皆拒不提供予上訴人查核。至同年六月底時，上訴人乃提出退夥要求，並經被上訴人同意後，上訴人遂自九十一年七月起退夥，未再參與經營。嗣被上訴人提出退夥清算表一份，內載上訴人應分擔損失之金額為四十萬一千九百九十八元，但上訴人認不合理而不予同意。再經兩造協議後，被上訴人要求上訴人分擔十二萬三千七百九十二元之費用，上訴人無奈而同意，故被上訴人應返還上訴人一百零八萬零三百三十六元之退夥金。惟被上訴人至今尚未返還分文予上訴人。為此，依民法第七百零八條第二款隱名合夥之規定，訴請被上訴人給付一百零八萬零三百三十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被上訴人則以：被上訴人並未同意上訴人退夥，亦未完成清算，且系爭合夥事業約定合夥期間為三年，合夥期間並未屆滿，上訴人所 請，並無所據等語，資為抗辯。
　　二、上訴人主張兩造於九十一年四月間，合夥經營芊Ｏ餐坊，上訴人出資一百二十萬四千一百二十八元，占合夥權利為二分之一，並提供週轉金十萬元，共計一百三十萬四千一百二十八元。上開餐坊登記為被上訴人之獨資商號，上訴人為隱名之合夥人等情，為被上訴人所不爭執，並據其提出九十一年四月二十六日匯款單、九十一年五月二十四日匯款單、存摺及台北市營利行號基本資料等件為證，自應信為真實。則上訴人既為系爭合夥事業之隱名合夥人，其依民法第七百零八條第二款及第七百零九條之規定，主張系爭合夥事業經兩造之同意而終止，惟為被上訴人所否認。是本件首要爭點即為系爭隱名合夥事業，是否業經當事人兩造之同意而終止？上訴人得否依民法第七百零九條之規定請求被上訴人給付合夥出資或餘額？
　　三、按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院四十二年台上字第四三四號判例參照）。故現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第七百零四條第二項之適用（最高法院六十五年台上字第二九三六號判例參照）。本件上訴人起訴主張，「原告為被告經營之芊Ｏ餐坊之合夥人。。。即請求被告應將芊Ｏ餐坊之經營形態變更登記為合夥，惟被告百般藉口推託。。。」，被上訴人亦承認「（上訴人）主動要求加入合夥共同經營。。。九十一年五月一日正式加入合夥，。。。提出各種不同看法及經營方針等。。。」，有兩造之起訴狀及答辯狀可稽（見原審卷第五及二十頁），足見本件之芊Ｏ餐坊係兩造合夥人共同之事業，非出名營業人即被上訴人之個人事業，雖登記為獨資，未依上訴人之請求將芊Ｏ餐坊之經營形態變更登記為合夥，亦屬普通合夥非隱名合夥，至為顯然。則上訴人依隱名合夥之法律關係，請求被上訴人返還合夥股金，已有未洽。
　　四、次按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為返還之請求（最高法院五十三年台上字第二Ｏ三號判例參照）。如隱名合夥契約如因目的事業已完成而終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。此觀民法第七百零八條第三款、第七百零九條規定自明。而隱名合夥契約之出名營業人究應給付隱名合夥人利益若干，自須依民法第七百零一條準用同法第六百九十四條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始可確定（最高法院七十六年度台上字第一六四七號判決參照），是縱使隱名合夥契約，亦應準用合夥之規定，於合夥終止後仍須經結算程序，始能分配其損益。上訴人並未舉證證明合夥業已清算，自不得請求返還合夥之財產或分配合夥利益。
　　五、再按合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第六百九十四條第一項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之（最高法院八十六年度台上字第三六九一號判決參照）。本件兩造並未選任清算人，為兩造所不爭，則應由兩造共同為之，上訴人對卷附所謂清算表之金額既表示不同意見，而不同意計算之結果，且被上訴人復否認該所謂清算表係合夥之清算，亦未經兩造簽名，足徵兩造間顯然對於系爭合夥事業終止後，仍未經清算終結確定，灼然可見。是故，本件兩造之合夥關係，縱使如上訴人之主張係隱名合夥，揆諸前揭說明，尚不得就原來出資為返還之請求。
　　六、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應返還退股金云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第七百零九條規定，請求被上訴人給付一百零八萬零三百三十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應判予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月九日
民事第十一庭
審判長法官　　吳景源
法官　　鄭純惠
法官　　連正義
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十二月九日
書記官　　張永中

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2-2-19-11.【裁判字號】94,訴,721【裁判日期】940527【裁判案由】給付貨款　§705


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十四年度訴字第七二一號】
原　　告　　　英Ｏ化學工業股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　　丁ＯＯ
　　　　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院於民國九十四年五月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣貳佰壹拾萬玖仟伍佰捌拾伍元，及自民國九十四年一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新台幣柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、程序方面：
　　（一）按移送訴訟之裁定確定時，受移送之法院受其羈束。前項法院，不得以該訴訟更移送於他法院。民事訴訟法第三十條第一項、第二項定有明文。本件原告係向臺灣高雄地方法院起訴，惟該法院以本件訴訟兩造曾合意管轄為由裁定移送本院並確定，揆諸前揭規定，本院就本件訴訟自有管轄權，先予敘明。
　　（二）又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款亦定有明文。
　　本件原告起訴時係聲明「被告應連帶給付原告新台幣（下同）貳佰壹拾萬玖仟伍佰捌拾伍元，及自民國（下同）九十三年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」嗣於九十四年五月二十五日本件言詞辯論時，當庭減縮前開利息請求之起算日為「自起訴狀繕本送達被告翌日即九十四年一月十九日」，合於前開規定，應予准許。
　　（三）本件被告，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、得心證之理由：
　　（一）原告起訴主張訴外人易Ｏ山即山Ｏ行，係屬隱名合夥之獨資商號，被告丙ＯＯ、丁ＯＯ則該商號之隱名合夥人，然被告丙Ｏ、丁ＯＯ均實際參與該商號之業務執行。訴外人易Ｏ山（於九十三年十二月二十五日死亡）及被告丙ＯＯ、丁ＯＯ自九十三年八月四日起至九十三年十一月二十五日止，陸續向原告購買化學物品，貨款總計二百十萬九千五百八十五元，被告除先交付由被告丁ＯＯ簽發、經山Ｏ行背書之支票二紙予原告外（票款合計八十七萬二千五百八十元），其餘貨款均未給付，嗣前開支票屆期提示亦未獲兌付，爰依買賣契約及隱名合夥之法律關係，訴請被告連帶給付如主文所一項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
　　（二）經查，山Ｏ行為一獨資商號，登記負責人係訴外人易Ｏ山，而山Ｏ行自九十三年八月四日起至九十三年十一月二十五日止，陸續向原告購買化學物品，原告已依約送至山Ｏ行由訴外人易Ｏ山或被告丙Ｏ、丁ＯＯ簽收，貨款總計二百十萬九千五百八十五元，原告並持有被告丁ＯＯ所簽發、經山Ｏ行背書之支票二紙等情，業據原告提出支票及退票理由單各二紙、統一發票八張、銷貨單七張、山Ｏ行營利事業登記抄本等為證，且被告經合法通知於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段準用第一項之規定，應視同被告自認原告前開之主張為事實。
　　（三）按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之。隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係。隱名合夥人如參與合夥事務之執行，或為參與執行之表示，或知他人表示其參與執行而不否認者，縱有反對之約定，對於第三人，仍應負出名營業人之責任。民法第七百條、第七百零二條、第七百零四條、第七百零五條分別定有明文。是以，隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產，且隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務，除非隱名合夥人有同法第七百零五條規定情形外，合夥債權人不得請求隱名合夥人清償債務。
　　查本件被告丙ＯＯ、丁ＯＯ雖係易Ｏ山即山Ｏ行之隱名合夥人，然其既參與該山Ｏ行之業務執行（向原告訂購系爭貨物、於貨送到山Ｏ行時簽收，被告丁ＯＯ又簽發前開支票清償系爭貨款），則依前揭規定，其對原告自應負出名營業人之無限清償責任。從而，原告主張依據買賣契約及隱名合夥之法律關係請求被告連帶給付如主文第一項所示之買賣價金及自起訴狀繕本送達翌日即九十四年一月十九日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　三、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十四年五月二十七日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官　　洪碧雀
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十四年五月二十六日
法院書記官　　王惟

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2-2-19-12.【裁判字號】88,訴,3028【裁判日期】890428【裁判案由】拆屋還地　§705


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十八年度訴字第三Ｏ二八號】
原　　告　　甲ＯＯ
被　　告　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　張伯時律師
　　右當事人間拆屋還地事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應將坐落台北市ＯＯ區ＯＯ段一小段七八四地號土地上，如附圖所示甲部分面積一七點一一平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告。
　　（二）願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）坐落台北市ＯＯ區ＯＯ段一小段七八四地號之土地（下稱系爭土地），為原告所有，被告無正當權源，占用系爭土地如附圖所示甲部分之土地，加蓋鐵皮車棚，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示甲部分面積一七點一一平方公尺土地上之地上物拆除，將土地返還原告。
　　（二）對被告抗辯所為之陳述：訴外人莊Ｏ貴確實於六十四年間，與被告、訴外人陳Ｏ水、李Ｏ斗、賴Ｏ花、陳游Ｏ梅、莊Ｏ桐有合建之情事，惟於六十四年間，原告雖擔任訴外人中廣建設有限公司（下稱中廣公司）之董事，但當時中廣公司尚未成立，而該供地合建契約書、房屋委建契約書乃訴外人莊Ｏ貴所簽訂，與原告無關。
　　三、證據：提出土地所有權狀、土地登記謄本各一份為證，並聲請履勘、測量系爭土地。
乙、被告方面：
　　被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前提出之書狀、到場，聲明或陳述如下：
　　一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利被告之判決，請准供擔保免為假執行。
　　二、陳述：被告之被繼承人即陳Ｏ水、訴外人李Ｏ斗、賴Ｏ花、陳游Ｏ梅、莊Ｏ桐，原為台北市ＯＯ段第一Ｏ七、一Ｏ七之四、一Ｏ七之五、一Ｏ七之十三、一Ｏ七之二五、一Ｏ八、一Ｏ八之二、一Ｏ八之三、一Ｏ八之六、一Ｏ八之七、一Ｏ八之八、一Ｏ八之九地號土地之所有權人，嗣訴外人陳Ｏ水、李Ｏ斗、賴Ｏ花、陳游Ｏ梅、莊Ｏ桐，於六十四年七月九日，與擔任中廣公司負責人之訴外人莊Ｏ貴簽訂供地合建契約書，被告則與訴外人莊Ｏ貴簽訂房屋委建契約書。依供地合建契約書第十五條之約定，地主所提供之合建土地，除建築用地和公共設施用地外，剩餘之畸零地仍歸地主所有，且依中廣公司所出具之分配房屋計算單，被告並未將剩餘之畸零地出售予訴外人莊Ｏ貴。詎訴外人莊Ｏ貴於合建房屋完成後，竟將剩餘之畸零地合併成系爭土地，並移轉登記予訴外人莊Ｏ貴名下，後又移轉登記予原告。是中廣公司於六十四、六十五年間，尚未設立登記，原告即以中廣公司總經理之名義，與訴外人莊Ｏ貴共同處理該合建事宜，故原告與訴外人莊Ｏ貴，應有合夥關係，應受被告之被繼承人陳清水與訴外人莊Ｏ貴間所簽訂供地合建契約書之拘束。而訴外人莊Ｏ貴與原告間，有關系爭土地之買賣契約，應為通謀虛偽而無效，而被告為陳清水之繼承人，自得以供地合建契約書第十五條之約定，對於原告主張有權占有。
　　三、證據：提出供地合建契約書、房屋委建契約書、中廣公司之廣告單、土地登記謄本、分割圖、存證信函、原告出具予訴外人陳洪水之字據各一份，土地所有權狀、訴外人陳清水、李高斗之分配房屋計算單各二紙為證，並聲請訊問訴外人李Ｏ斗之子女即證人高Ｏ輝。
　　丙、本院依職權調閱訴外人中廣公司之設立登記資料。
理　　由
　　一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張：系爭土地屬於原告所有，被告無正當權源，占有系爭土地如附圖所示甲部分土地，加蓋鐵皮車棚，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被告將坐落系爭土地上如附圖所示甲部分土地，面積一七點一一平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告等語。被告則以：系爭土地原為被告之被繼承人陳Ｏ水、訴外人李Ｏ斗、賴Ｏ花、陳游Ｏ梅、莊Ｏ桐，與訴外人莊Ｏ貴就台北市ＯＯ段第一Ｏ七、一Ｏ七之四、一Ｏ七之五、一Ｏ七之十三、一Ｏ七之二五、一Ｏ八、一Ｏ八之二、一Ｏ八之三、一Ｏ八之六、一Ｏ八之七、一Ｏ八之八、一Ｏ八之九地號之土地，合建所剩餘之土地，而依供地合建契約書第十五條之約定，剩餘之畸零地仍歸地主所有，且被告並未將剩餘之畸零地出售予訴外人莊Ｏ貴，訴外人莊Ｏ貴竟將剩餘之畸零地合併成系爭土地，並移轉登記予訴外人莊Ｏ貴，又移轉登記予原告；且原告與訴外人莊Ｏ貴於六十四、六十五年間，合夥成立中廣公司，原告並以中廣公司總經理之名義，與訴外人莊Ｏ貴共同處理該合建事宜，應受被告之被繼承人即陳清水與訴外人莊Ｏ貴間所簽訂供地合建契約書之拘束，且訴外人莊Ｏ貴與原告間，有關系爭土地之買賣，應屬無效，被告為陳清水之繼承人，自得以供地合建契約書第十五條之約定，對於原告主張有權占有云云，資為抗辯。
　　三、本件原告主張被告占有系爭土地如附圖所示甲部分之土地，面積一七點一一平方公尺，加蓋鐵皮車棚之事實，業經本院履戡現場，囑託地政機關測量，製有勘驗筆錄、附圖、土地複丈成果圖各一份、現場照片五張在卷，亦為被告所自認，則原告主張此部分之事實，自堪信為真實。至原告另主張其為系爭土地之所有權人，被告無權占有之部分，則被告否認之，並以前揭情詞抗辯。經查：
　　（一）本件原告為系爭土地之所有權人，業據其提出系爭土地之土地所有權狀、土地登記謄本為證，被告雖抗辯原告與訴外人莊Ｏ貴就系爭土地之買賣、移轉登記，有通謀虛偽之情事，但被告就此有利於己之事實，並未提出任何證據加以證明，是被告此部分之抗辯，顯無足採，本件系爭土地之所有權人，仍為原告應屬無疑。
　　（二）又系爭土地原為被告之被繼承人陳Ｏ水、訴外人李Ｏ斗、賴Ｏ花、陳游Ｏ梅、莊Ｏ桐，於六十四年七月九日，就原為台北市ＯＯ段第一Ｏ七、一Ｏ七之四、一Ｏ七之五、一Ｏ七之十三、一Ｏ七之二五、一Ｏ八、一Ｏ八之二、一Ｏ八之三、一Ｏ八之六、一Ｏ八之七、一Ｏ八之八、一Ｏ八之九地號之土地，與訴外人莊Ｏ貴簽訂供地合建契約書，因房屋建築完成後，所剩餘之土地而編成系爭土地之事實，業據被告提出供地合建契約書、房屋委建契約書、土地登記謄本、分割圖、存證信函、訴外人陳Ｏ水、李Ｏ斗之分配房屋計算單各二紙為證，並經訴外人李Ｏ斗之子女即證人高Ｏ結證屬實，亦為兩造所不爭執，則被告此部分之抗辯，應堪信為真實。
　　（三）另被告抗辯稱，原告於六十四、六十五年間，與訴外人莊Ｏ貴為合夥關係，原告應受訴外人莊Ｏ貴與前述地主間所簽定供地合建契約書之拘束，則依供地合建契約書第十五條之約定，剩餘之畸零地仍歸地主所有，且依中廣公司所出具之分配房屋計算單，被告並未將剩餘之畸零地出售予訴外人莊Ｏ貴，被告繼承被繼承人陳清水之前述供地合建契約書，得對於原告主張有權占有。原告則否認於六十四、六十五年間，與訴外人莊Ｏ貴為合夥關係。就此，依被告提出原告開立予訴外人陳Ｏ水之字據，該字據上記明有關上開合建事宜，原告收受訴外人陳Ｏ水交付之戶記謄本，即以「中廣建設甲ＯＯ」具名，此為原告所自認，且證人高輝即前述合建地主之一李高斗之繼承人，亦到庭證稱六十四年、六十五年間，原告以中廣公司經理之名義，處理前述合建事宜；且原告亦自認於六十四年間，擔任中廣公司之董事，然訴外人中廣公司係於六十七年七月二十四日，始為設立登記，此經本院向臺北市政府建設局，調閱中廣公司之設立登記資料屬實，則被告抗辯原告與訴外人莊Ｏ貴，就上開合建事宜，有合夥關係存在，堪以採信。
　　四、按隱名合夥人如參與合夥事務之執行，或為參與執行之表示，或知他人表示其參與執行而不否認者，縱有反對之約定，對於第三人，仍應負出名營業人之責任；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；民法第七百零五條、第一千一百四十八條本文分別定有明文。本件原告於六十四年、六十五年間，與訴外人莊Ｏ貴就上開合建事宜，有合夥關係存在，並參與合夥事務之執行，依首揭民法第七百零五條之規定，自應負出名營業人之責任，亦即應與訴外人莊Ｏ貴同受供地合建契約之拘束。而被告之被繼承人陳Ｏ水死亡後，被告並未拋棄繼承，依前述民法第一千一百四十八條規定，應承受被繼承人陳Ｏ水財產上之一切權利、義務，自亦繼受前述供地合建契約。則依供地合建契約書第十五條約定，地主所提供之合建土地，除建築用地和公共設施用地外，剩餘之畸零地仍歸地主所有。本件系爭土地為前述合建契約所剩餘之土地，此為兩造所不爭執，被告自得以此契約關係，對於原告主張有權占有。從而，原告依民法第七百六十七條之規定，請求被告應將系爭土地上如附圖甲所示部分，面積一七點一一平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
　　五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十八日
民事第六庭法官　　姜悌文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年四月二十九日
法院書記官　　黃幸珍

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2-2-19-13.【裁判字號】89,上更(一),382【裁判日期】900227【裁判案由】給付投資報酬　§706


【裁判全文】
台灣高等法院民事判決【八十九年度上更(一)字第三八二號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
被上訴人　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　林維堯律師
複代理人　　　張淑貞律師
　　右當事人間請求給付投資報酬事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十一日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一六九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　壹、聲明：
　　一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
　　二、右廢棄部分，被上訴人應提出「潭子Ｏ城」案相關帳冊資料（即每月試算表、損益表、資產負債表、總帳及收入、支出傳票），供上訴人查閱。
　　三、第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。 貳、陳述：除與原判決及更審前判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　一、上訴人業已否認曾經同意被上訴人出讓股權，被上訴人亦未能舉證其已退出系爭合夥事業及上訴人等其他隱名合夥人改對福Ｏ建設有限公司（下稱福Ｏ公司）出資。而福Ｏ公司依公司法第十三條第一項規定不得為合夥事業之合夥人，則系爭隱名合夥事業係由被上訴人擔任出名營業人。
　　二、系爭隱名合夥契約果因目的事業已完成而法定終止，其清算程序亦尚未完結。按隱名合夥之終止，與合夥之解散不同。合夥解散之後，合夥即全不存在，但隱名合夥之終止，出名營業人之營業不存在者有之，仍繼續存在者亦有之，出名營業人應就其與隱名合夥人之權義關係加以計算，俾資結束。其計算方法可得準用民法第六百八十九條之規定。
　　三、參酌最高法院五十六年台上字第一ＯＯ五號判決之意旨，本件隱名合夥終止後之清算程序，應由出名營業人，亦即被上訴人擔任相當於清算人之任務，結算應返還之出資及應分配之利益，無待再行選任。蓋隱名合夥事務專由出名營業人執行，其最熟悉合夥事業之各項細節故。
　　四、被上訴人身為福Ｏ公司之法定代理人，實際負責經營該企業，焉有不知依照商業慣例，經營事業應製作損益表等帳簿之理。且依民法第七百條、第七百零二條之規定，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，用以參加出名營業人經營之事業，而分受其利益及損失，如果出名營業人得以毋須製作帳簿供隱名合夥人查核，無異任由出名營業人為所欲為，隱名合夥人之權益又將如何確保。
乙、被上訴人方面：
　　壹、聲明：
　　一、上訴駁回。
　　二、第一、二審及發回前第三審之訴訟費用除確定部分外均由上訴人負擔。
　　貳、陳述：除與原判決及更審前判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　一、上訴人未盡舉證責任：
　　上訴人雖請求被上訴人提出「潭子Ｏ城」之相關帳冊供其查閱，惟並未舉證證明其與被上訴人曾以契約約定被上訴人應製作每月試算表、損益表、資產負債表、總帳、收入、支出傳票，亦未證明被上訴人持有上開帳冊，其請求被上訴人提出上開帳簿表冊，並無依據。
　　二、本件隱名合夥已清算：
　　本件房屋新建工程係上訴人與訴外人游茂樹共同承包，所有工程款均由上訴人及游茂樹取得，而所建之九十六戶房屋，祇出售二十八戶，另由股東承購五戶，其餘六十三戶均未出售，故結算時本應由股東按出資額分配房屋，但為避免股東分得餘屋後競相削價出售造成損害，及便於結算，經股東會議決議由福Ｏ公司承受該戶六十三戶餘屋（含土地），並承受本基地殘餘畸零地六二。五一坪，每坪以十二萬元計算，在帳面上計算其收入金額完成結算手續，再由福Ｏ公司以該六十三戶餘屋向金融機關辦理鉅額貸款取得現金分配給投資股東，以免股東受到六十三戶餘屋不能出售之損失。足見福Ｏ公司係以上述方式結算及分配，並經上訴人及全體股東同意，上訴人既同意以上述方式分配結算，系爭隱名合夥已清算完畢，上訴人何來查賬權利言。
　　三、縱上訴人可舉證證明被上訴人為隱名合夥之出名營業人，且亦能證明隱名合夥未經清算，則依民法第七百零一條準用第六百九十四條規定，應以全體合夥人為清算人或以全體合夥人選任之人為清算人，上訴人請求查閱賬冊，應向清算人為之，其以被上訴人為被告顯屬錯誤。
理　　由
　　一、本件上訴人起訴主張被上訴人係原審共同被告福Ｏ建設有限公司（下稱福Ｏ公司）之代表人。民國七十九年七月間，被上訴人邀約上訴人與其合夥購買坐落台中縣潭子鄉ＯＯ段七五二號土地興建「潭子Ｏ城」九十六戶房屋出售牟利，約定以被上訴人名義承購土地並由福Ｏ公司為建造房屋之起造人，合夥股數為十股，每股新台幣（下同）三百六十萬元，上訴人隱名合夥參加一股，立有隱名合夥契約書為憑。詎被上訴人在該屋興建完成後，僅於八十二年七、八月間返還上訴人股金三百六十萬元及給付每股紅利二百萬元，與被上訴人提出「潭子Ｏ城投資報酬率」之評估報告書所載每股有五百五十八萬元盈利，相差三百五十八萬元。嗣經上訴人於八十三年一月間偕同會計人員至福Ｏ公司要求查核相關帳冊，被上訴人竟予拒絕等情，爰依隱名合夥契約之法律關係，求為命被上訴人提出「潭子Ｏ城」案合夥相關帳冊即損益表、資產負債表、總帳暨收入、支出傳票供上訴人查閱之判決（原審及本院前審就上訴人另請求福Ｏ公司提出「潭子Ｏ城」案相關帳冊及請求被上訴人提出「潭子Ｏ城」合夥案「每月試算表」並給付三百五十八萬元本息部分，為上訴人敗訴之判決，未據上訴人聲明不服，已告確定）。
　　被上訴人則以：上述購地建屋既以福Ｏ公司為建物起造人，堪認上訴人同意以福Ｏ公司為出名營業人，被上訴人已退出合夥而非出名營業人，上訴人自不能依隱名合夥之契約請求查閱帳簿。且上訴人迄未舉證證明其與被上訴人曾約定應製作損益表、資產負債表、總帳收入、支出傳票等帳簿，所請尤屬無據。又系爭隱名合夥之目的事業早經完成，由上訴人取回投資股本及受分配之利潤，該隱名合夥業已清算完結，被上訴人何有查帳之權利可言。縱認被上訴人為隱名合夥之出名營業人，且系爭隱名合夥未經清算，則應以全體合夥人為清算人或以全體合夥人選任之人為清算人，上訴人請求查閱賬冊，應向清算人為之，其以被上訴人為清算人顯屬錯誤等語，資為抗辯。
　　二、本件上訴人主張上訴人應乙ＯＯ之邀請，以隱名合夥方式，參與潭子Ｏ城投資，出資三百六十萬元（即一股），而合夥興建之潭子Ｏ城房屋業經完成，被上訴人僅返還上訴人之出資三百六十萬元及分得紅利二百萬元，上訴人要求查閱帳冊，被上訴人僅交出盈餘計算表之事實，業據提出隱名合夥契約書、評估報告書、福Ｏ公司函、臺灣板橋地方法院八十五年度重訴更字第一號民事判決（見原審卷第十五至十九頁、第三十七至第四十七頁），及被上訴人八十二年十月三十日、八十二年七月三十日所作盈餘計算表各一件（見本院卷第三十六頁至第四十三頁）為證，並為被上訴人所不爭，堪信上訴人此部分之主張為真實。依兩造是認之隱名合夥契約觀之，本件乙ＯＯ於七十九年一月二十日，購買台中縣潭子鄉ＯＯ段第七五二地號土地，嗣邀上訴人與訴外人簡鈺等出資為隱名合夥人，擬在該土地上由乙ＯＯ興建大樓出售，故隱名合夥契約係存在於乙ＯＯ個人與各出資人之間，乙ＯＯ為出名營業人，應堪認定。
　　三、被上訴人雖辯稱：因八十年間財政部以行政命令，禁止個人名義建屋出售，乙ＯＯ遂打消以個人名義建屋出售之計畫，改由福Ｏ公司為出名營業人建屋出售，上訴人及其他出資人，亦均同意由福Ｏ公司出名興建，且變更系爭房屋之起造人名義，是以乙ＯＯ個人與上訴人之間已無隱名合夥關係存在云云，並經被上訴人於原審提出之建造執照申請書及起造人名冊影本乙份、建照、使用執照申請人名冊影本乙份、房屋土地預定買賣契約影本乙份（見原審卷第九十六頁至第一一二頁）為證。惟按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓於第三人，民法第六百八十三條，定有明文，此條規定亦為隱名合夥準用，本件上訴人否認乙ＯＯ經各出資人全體同意退出合夥，且福Ｏ公司係屬公司組織，為兩造所不爭，依公司法第十三條第一項規定，公司不得為合夥事業之合夥人。是乙ＯＯ雖改由福Ｏ公司為房屋起造人並銷售，並未將前開土地移屬福Ｏ公司所有，亦未證明其出資轉讓予福Ｏ公司，揆諸前揭說明，合夥興建之房屋，只係起造人名義變更而已，合夥關係並未改變，乙ＯＯ應仍為本件隱名合夥契約之出名營業人，至於福Ｏ公司，僅出名興建，並非本件合夥契約之合夥人。被上訴人執此抗辯，並非可採。
　　四、惟按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第六百九十四條第一項定有明文，且民法第七百零一條規定，上開規定於隱名合夥準用之。次按隱名合夥因目的事業完成而終止，此為民法第七百零八條第三款所明定，經查，本件合夥之目的事業為在台中縣潭子鄉ＯＯ段第七五二地號土地興建大樓出售，而該建築工程及房屋銷售作業於八十二年間完竣，各出資人業於八十二年七月間取回合夥出資，每股出資並於八十二年八月間分得紅利二百萬元，為兩造所是認，並有福Ｏ公司之通知函為證，是本件隱名合夥之目的事業已完成，甚為明確，準用合夥解散之規定，自應進行清算，以了結合夥事務。本件合夥之目的事業雖已完成，並已領回出資及紅利，但只係出名興建之福Ｏ公司本於自己之計算，並未經合夥人全體或選任之清算人為清算，系爭隱名合夥並未進行清算程序至明。則上訴人請求查閱該合夥相關之帳簿資料，依民法第七百零一條準用同法第六百九十四條第一項規定，自應以其他合夥人全體（依上開隱名合夥契約書，除兩造外，尚有林張久美等四人）或其選任之清算人為被告。乙ＯＯ既雖係出名營業人，然並未經全體合夥人選任為清算人，從而上訴人逕對非清算人之被上訴人為請求，即為無據，應予駁回。
　　五、又查被上訴人一再抗辯稱：「上訴人並未舉證證明其與被上訴人曾以契約約定被上訴人應製作損益表、資產負債表、總帳、收入、支出傳票，上訴人請求被上訴人提出上開帳簿，亦無依據」、「本件房屋新建工程係被上訴人與訴外人游茂樹共同承包：：所建之九十六戶房屋祇售出二十八戶，另由股東承購五戶，其餘六十三戶均未出售，：：經股東會議決議由福Ｏ公司承受該六十三戶餘屋並承受本基地殘餘畸零地六二‧五一坪，每坪以十二萬元計算：：再由福Ｏ公司以該六十三戶餘屋向金融機關辦理鉅額貸款取得現金分配給投資股東，：：被上訴人既同意以此方式分配及結算，系爭隱名合夥已清算完結，又何來查帳之權利可言」各等語，上訴人對此事實並不爭執。上訴人雖主張：被上訴人身為福Ｏ公司之法定代理人，實際負責經營該企業，焉有不知依照商業慣例，經營事業應製作損益表等帳簿之理。且隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，用以參加出名營業人經營之事業，而分受其利益及損失，如果出名營業人得以毋須製作帳簿供隱名合夥人查核，無異任由出名營業人為所欲為，隱名合夥人之權益又將如何確保云云。惟按民法第七百零六條規定：「隱名合夥人，縱有反對之約定，仍得於每屆事務年度終查閱合夥之帳簿，並檢查其事務及財產之狀況。如有重大事由，法院因隱名合夥人之聲請，得許其隨時為前項之查閱及檢查。」足見本條所規定之查閱合夥帳簿權，係指在隱名合夥存續期間，於「每屆事務年度終」時行使。
　　然系爭隱名合夥之目的事業早經完成，由上訴人取回投資股本及受分配之利潤，該隱名合夥業已終止，依法應進行清算程序，以了結合夥事務。而清算程序應由清算人處理。是以本件隱名合夥既已終止，並非於隱名合夥存續期間事務年度終了時，被上訴人又非清算人，核與上開條文規定不合，上訴人自無再向出名營業人請求查閱合夥帳簿之權利。況上訴人並未舉證證明其與被上訴人曾以契約約定被上訴人有製作損益表、資產負債表、總帳、收入、支出傳票之義務，亦未證明被上訴人持有上開帳冊，或有此相關帳冊資料存在（且潭子Ｏ城案係由福Ｏ公司所興建，福Ｏ公司之帳簿並非合夥帳簿，上訴人並無權請求查閱）自無從提出，是上訴人請求被上訴人提出潭子Ｏ城案相關帳冊資料，供上訴人查閱，即為無據，不應准許，應予駁回。
　　六、綜上所述，上訴人本於隱名合夥契約之法律關係，請求被上訴人乙ＯＯ應提出「潭子Ｏ城」案合夥相關帳冊資料（即損益表、資產負債表、總帳及收入、支出傳票）供上訴人查閱部分，為無理由，應予駁回。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，然結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　七、本件事證已瑧明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高等法院民事第六庭
審判長法官　　吳欲君
法官　　陳博享
法官　　藍文祥
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年三月一日
書記官吳鎮鑫
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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2-2-19-14.【裁判字號】93,台上,2087【裁判日期】931014【裁判案】履行契約等　§707


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十三年度台上字第二Ｏ八七號】
上　訴　人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　張益隆律師
被上訴人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十一年度上字第二三三號），提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：兩造於民國八十二年三月十七日合夥設立中Ｏ法律事務所彰化分所（下稱彰化所），並簽訂備忘錄，約定由伊擔任所長，上訴人及第一審共同被告黃Ｏ富等二人擔任經理兼業務，負責處理行政管理、財務收支及客戶法律諮詢服務，惟上訴人於任職期間，未盡職據實將扣繳憑單交與伊據以申報執行業務所得之稅額，致伊漏報營利、租賃及利息所得，遭國稅局處以鉅額罰鍰，本稅及罰鍰合計新台幣（下同）九百七十萬元以上。嗣後上訴人卻否認兩造間有合夥關係存在等情，求為(一)確認系爭備忘錄為真正。(二)確認兩造間就彰化所之合夥關係存在之判決（第一審就上開確認兩造間就彰化所之合夥關係存在部分，為被上訴人勝訴之判決，並駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定。另第一審及原審為黃Ｏ富敗訴之判決，亦未據其聲明不服，亦告確定）。
　　上訴人則以：伊任彰化所經理職務，受領底薪、業績獎金及紅利獎金，不負虧損。彰化所係訴外人包Ｏ力獨資設立，而非兩造合夥設立。備忘錄亦無提及伊提供勞務充當出資額之文義，盈餘分配僅係分紅事項之約定。如兩造間有合夥關係，何以不於契約內載明「合夥」字樣，被上訴人於起訴狀內亦載明兩造係「委聘」關係，又於中區國稅局調查時自承係獨資經營事務所，足證彰化所並非伊與被上訴人合夥設立等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查兩造於八十二年三月十七日彰化所設立時，曾簽立備忘錄，該所設立資金係包Ｏ力支付，兩造均未出資，黃Ｏ富於八十四年二月間離職，其後備忘錄所約定之原由黃Ｏ富與上訴人等二人分配盈餘比例即由上訴人一人獨得等情，為兩造所不爭執，且有備忘錄及八十四年五月至十月之盈餘計算表（均影本）各一份可稽，堪信為真實。按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第六百六十七條第一、二項分別定有明文。故合夥之目的在於經營共同事業，而合夥人之出資非限於金錢或財產權出資，以勞務出資亦可。兩造所不爭之備忘錄既載明「雙方開立」彰化所，上訴人不僅領受底薪、業績獎金，並得分配盈餘，且約定由被上訴人提供硬體設備，上訴人提供勞力（即擔任經理，負責行政管理），互約出資共同經營彰化所為共同事業，利益分配之成數，如毛利未超過四十萬元，各百分之五十，毛利超過四十萬元，上訴人分派百分之六十，被上訴人分派百分之四十，則兩造成立彰化所之契約，具有合夥之性質。上訴人雖以備忘錄並無其提供勞務充當出資額之記載，否定其為勞務出資云云，然備忘錄既載明被上訴人負責資產設備，未回收設置前，上訴人如離職需分擔半數金額，足認上訴人確為合夥人之一，如上訴人僅為受僱性質，焉有於離職時尚須負擔未回收之資產設備半數可言。是以備忘錄上雖無勞務出資之字樣，仍無礙於上訴人係勞務出資之認定。次按合夥之事務，原則上由合夥人共同執行之，如約定由合夥人中數人執行者，得由該數人共同執行之，亦得由各合夥人單獨執行之。
　　上訴人既擔任經理，負責行政管理、業務開發及業務員之訓練，則上訴人執行彰化所之事務，並無礙於合夥關係之成立；況備忘錄第六條第三款約定上訴人之個人業績以百分之五十給付薪資；兩造對於業績獎金既另有約定，備忘錄第五條之盈餘分配係屬損益分配成數之性質，應屬無疑。是上訴人辯稱伊並未出資，兩造間成立之契約屬僱傭契約，且毛利分配係屬業績獎金之性質，並非損益分配之成數云云，殊不足採。又查兩造所不爭之紅利分配明細表所載八十四年五月至十月紅利為二百十八萬三千一百五十九元，每個月紅利是否超過四十萬元，分別百分之五十或四十分予被上訴人及包Ｏ力，該百分之五十或四十分予被上訴人及包Ｏ力之前，先扣除生財器具（如熱滾筒、列表機、……），其餘由被上訴人及包Ｏ力各得一半，依上開計算方式，核與備忘錄所載資產設備由被上訴人負責設置等情相符，而依上訴人蓋章之每月損益表所載，每月支出尚有文具印刷、職工薪津、租金、……等非生財器具之費用，則未見扣除於紅利分配明細表內，足見非生財器具之費用係於計算紅利前已扣除，由兩造共同負擔，核與備忘錄第六條所載之「毛利」分配相符，尚難以上訴人不負擔彰化所之資產設備支出，即認其所分得之紅利屬於業績獎金。又上訴人係以勞務出資彰化所，已如前述，依民法第六百七十七條第三項規定，原則上即不受損失之分配。是以備忘錄未載上訴人負擔虧損之金額，即與兩造間是否有合夥關係無涉。而彰化所設立時之資金係由包Ｏ力一人出資，據包Ｏ力證稱其有分得彰化所部分盈餘；被上訴人亦自承百分之四十或五十之盈餘，包Ｏ力扣下其應得部分，剩餘才給伊；又稱彰化所之盈餘，包Ｏ力固定拿百分之二十，剩下再給伊等語，核與兩造所不爭執之紅利分配明細表所載相符，足認包Ｏ力係依一定之比例固定分配彰化所毛利。又八十八年三月間彰化所結束營業，據包Ｏ力及承接彰化所之張震律師所為之證言，兩造與包Ｏ力均一致同意，由包Ｏ力與張震接洽，確定設備費用轉讓金額後，依包Ｏ力指示匯入其指定之帳戶。又彰化所開設之初，係由包Ｏ力找被上訴人開設，為被上訴人陳明在卷。包Ｏ力亦證稱兩造之備忘錄係其所書寫。足認包Ｏ力於彰化所設立之初即參與其事。綜上，包Ｏ力於彰化所設立時負責出資，定期查閱該所損益表、固定領取一定比例之毛利，並全權處理結束營業之事宜，依民法第七百條、第七百零六條第一項、第七百零七條第一項及第七百零九條規定，足認包Ｏ力係彰化所之隱名合夥人，以被上訴人為出名營業人，而非上訴人所指包Ｏ力僱用被上訴人之情形。
　　又備忘錄第七條記載：「乙方（即上訴人）如帳目不清，願接受甲方（即被上訴人）撤職處分。」等語，而彰化所出名營業人僅兩造。是民法第六百七十四條第二項「經其他合夥人全體之同意」規定，當係指被上訴人一人，備忘錄第七條約定核與第六百七十四條第二項規定，並無不合。至被上訴人於本件民事起訴狀雖載兩造係「委聘」關係，又於中區國稅局製作之談話筆錄內自承係獨資經營事務所，然訴訟事件中法律關係之定性，係法院依調查證據之結果，所為之法律定性判斷，尚非當事人處分權主義之範疇。是以被上訴人於起訴狀及中區國稅局之談話筆錄上之陳述，尚不足以拘束法院就兩造間法律關係定性之認定。而合夥如何分配盈餘，係依合夥之約定，黃Ｏ富於八十四年二月間離職後，備忘錄所約定之原由上訴人與黃Ｏ富二人分配之盈餘比例即由上訴人一人獨得，為兩造所不爭執，乃黃Ｏ富離職後，就彰化所之盈餘分配，上訴人與被上訴人間是否已另有協議問題，與兩造間是否有合夥關係無涉。從而，被上訴人請求確認兩造間就彰化所之合夥關係存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟按合夥契約為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，雖僅以互約出資而不以實行出資為條件，但各合夥人間，出資若干，其以他物或勞務為出資者，如何為折算標準，必有明確約定，始得為日後合夥權義之依據，以確保交易之安全，非謂二人以上，經營共同事業之意思一經一致，不問出資條件，合夥即為成立。查兩造所不爭之備忘錄第一條、第三條雖載明雙方開立彰化所，經營方式，由被上訴人負責經辦法律案件，上訴人就行政管理全力配合等語（見一審卷第一宗七之一頁），但並未記載上訴人以勞務代出資，亦未有勞力充出資價額之估定。乃原審僅憑上訴人擔任該所之經理，負責行政管理，並得分配盈餘，遽認其以勞務為出資，與被上訴人間就彰化所有合夥關係存在，已有未合。其次，被上訴人於本件民事起訴狀既載明兩造係「委聘」關係，並主張兩造間就彰化所有合夥關係存在云云，且在中區國稅局製作之談話筆錄內自認係獨資經營事務所，究竟實情如何？而當事人在訴訟外所為不利於已之陳述，雖未可與民事訴訟法第二百七十九條所謂之自認同視，固無強制法院採用之效力，但不失為普通證據之一種，上訴人既引用被上訴人上述之陳述作為證據，法院自應詳予審究，以為取捨。乃原審未予調查審認，徒以訴訟事件中法律關係之定性，尚非當事人處分權主義之範疇云云，遽行判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十月十四日
最高法院民事第五庭
審判長法官　　吳正一
法官　　劉福來
法官　　黃秀得
法官　　黃義豐
法官　　高孟焄
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十三年十月二十七日

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2-2-19-15.【裁判字號】90,簡上,265【裁判日期】910125【裁判案由】返還支票　§707


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十年度簡上字第二六五號】
上　訴　人　　張Ｏ偉即和Ｏ水電工程行
被上訴人　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求返還支票事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十一日臺灣臺中地方法院豐原簡易庭九十年度豐簡字第一九一號第一審判決不服，提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人後項請求部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人應將如附表所示之支票二紙返還上訴人，並給付上訴人自民國八十九年八月十八日起至返還日止，按票面金額依週年利率百分之五計算之利息。
　　上訴人其餘上訴駁回。
　　第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人應將如附表所示之支票二紙返還原告，並給付上訴人自民國八十九年八月四日起至返還日止，按票面金額依週年利率百分之五計算之利息。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
　　（一）原審以陳恩賜、吳文南兩位證人之證詞，認定「中友Ｏ心Ｏ邸水電工程」為兩造共同承包，實屬有誤。蓋系爭工程如為兩造共同承包，至少應有書面協定約定盈虧如何負擔、資本如何出資等，如何能依證人及被上訴人片面之詞，即認定兩造間就前開工程係屬合夥關係、且「均有二分之一之權利」？
　　（二）該二張支票係屬業主進Ｏ水電工程股份有限公司（以下簡稱進Ｏ公司）支付之工程款，而上訴人曾為系爭工程支付材料費用、工資（包含給付被上訴人之工資）及其他成本費用等，故二張支票之工程款並非全屬獲利，況支票已記載「和利水電工程行」為受款人，又禁止背書轉讓，顯然上訴人方為所有權人，被上訴人係屬無權占有。
　　（三）被上訴人並非上訴人之合夥人，實係上訴人之員工。前開與進Ｏ公司間之工程契約，固約定以被上訴人為連帶保證人，然不能從此即認定被上訴人為上訴人之合夥人。
　　（四）被上訴人如主張對該支票擁有財產權利，也應依其他法定程序請求，在法院未判決確定前，依票載文義，上訴人才是支票之所有權人，被上訴人既屬無權占有，應歸還該二張支票，並賠償上訴人未返還期間，按票面金額及法定利率計算之利息損失。
　　（五）縱依被上訴人所述：兩造之間具有合夥或隱名合夥之關係，被上訴人亦不得對系爭二紙支票主張權利。蓋民法第六百八十二條第一項明定：「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」、第七百零二條規定：「隱名合夥人之出資，其財產權移轉於出名營業人」、第七百零七條第一項規定：「出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終計算營業之損益（下略）」，是被上訴人對於系爭支票尚無任何直接之權利可得行使。
　　三、證據：除援用第一審所提證據方法外，補提八十三年一月至八十七年六月每月薪資給付表各一份、工程款支票請領表一份為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序及提出之書狀稱：
　　一、聲明：上訴駁回。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
　　（一）按「合夥契約非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，茍二人以上已為相互出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立」，最高法院著有二十二年上字第一四四二號判例可資參照，是上訴人謂：兩造之間如為合夥，應有書面約定等語，顯然無據。
　　（二）證人即進Ｏ公司派駐「中友Ｏ心Ｏ邸水電工程」工地之監工陳恩賜，已於原審明確證述：兩造間確屬合夥關係，和利水電工程行與進Ｏ公司簽訂工程合約，由被上訴人任連帶保證人；且進Ｏ公司要求簽約及領款時，兩造都要到場等語。另證人即和利水電工程行派駐工地之領班吳文南亦證稱：系爭工程是兩造共同承包。倘被上訴人非合夥人，豈有願意擔任連帶保證人之理？又何以進Ｏ公司要求簽約及領款時，被上訴人都要到場？何況被上訴人之取得系爭支票，乃因雙方對於工程款均有二分之一之權利，系爭支票因指名上訴人為受款人，故兩造同意交由被上訴人保管，以符合公平原則，待上訴人支付二分之一款項給予被上訴人後，被上訴人自會將系爭支票返還上訴人。
　　（三）被上訴人自八十一年起即與上訴人合夥。被上訴人係以勞務出資，不是以現金出資，每月除領取薪資外，在三大節日及有急需時，都可向上訴人拿錢，上訴人亦曾因被上訴人之妻欲購車而交付三十萬元。
　　三、證據：援用第一審所為立證方法。
理　　由
甲、程序方面：
　　一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件上訴人原起訴請求被上訴人給付自八十九年八月四日起至返還日止，按票面金額依週年利率百分之六計算之利息，嗣於訴訟進行中，變更請求為依週年利率分之五計算，核屬應受判決事項聲明之減縮，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許。
乙、得心證之理由：
　　一、本件上訴人起訴主張：其於八十六年間，曾以受僱人即被上訴人為連帶保證人，向訴外人進Ｏ水電工程股份有限公司（以下仍簡稱進Ｏ公司）承攬「中友Ｏ心Ｏ邸水電工程」。進Ｏ公司為支付工程款，曾簽發如附表所示之支票二紙，指名以「和利水電工程行」為受款人並禁止背書轉讓。詎被上訴人受上訴人之委託取得系爭二紙支票後，即據為己有，拒不交予上訴人，為此基於所有權人之物上請求權，請求被上訴人返還系爭二紙支票；又在被上訴人無權占有期間，上訴人受有無法利用系爭票款之損害，爰併請求自票載發票日起至返還日止，按票面金額依法定利率計算之損害賠償。另在兩造間被認為具有合夥或隱名合夥關係之情形下，因被上訴人就系爭二紙支票仍無占有之權利可得主張，上訴人之請求亦有理由等語。
　　二、被上訴人則以：兩造之間具有合夥關係，且系爭工程大部分均由被上訴人施作完成，被上訴人對於系爭支票自有二分之一之權利。因系爭支票係指名以上訴人為受款人且禁止背書轉讓，為符公平原則及保護被上訴人權益起見，自以交由被上訴人保管為宜。嗣上訴人給付二分之一票款金額後，被上訴人自會將二紙支票交予上訴人等語，資為抗辯。
　　三、兩造之間對於：上訴人為和利水電工程行之負責人、系爭支票係記載「和利水電工程行」為受款人並禁止背書轉讓、被上訴人係受上訴人之託向進Ｏ公司領得二紙支票等情，皆無爭執，是上訴人應為系爭票據之權利人，並無疑問。被上訴人雖自認其現占有系爭支票之事實，惟另以兩造之間係屬合夥關係抗辯，是應審究者，厥為：兩造間是否具有合夥（或隱名合夥）關係？以及如是，被上訴人是否得對系爭支票主張占有？
　　四、經查：
　　（一）證人即進Ｏ公司派駐「中友Ｏ心Ｏ邸水電工程」工地之監工陳恩賜於原審固證稱：「八十四年至八十六年間進Ｏ就與和利有配合過，當時兩造都曾跟我講是合夥關係。這工程是進行到八十八年一月，當時簽約兩人皆有到場，也都說明是合夥關係。由和利水電行簽訂正式契約、被告任保證人。至於他們二人如何分配工程款，我並不知情」、「就我所知他們是合夥關係，雖然簽約是由和利具名，但進Ｏ公司要求簽約及領款時兩人皆要到場」等語。
　　（二）證人即被上訴人當時派駐系爭工程工地之領班吳文南亦於原審證稱：「我有參與中友Ｏ心Ｏ邸水電工程，我擔任領班，這工程是誰和進Ｏ公司簽約我不知道，我本來是進Ｏ公司員工，因工程發包關係進Ｏ問我要不要讓承包廠聘僱，當時我是和張Ｏ偉、甲ＯＯ接洽；據我所知前開工程是他們二人共同承包」等語。
　　五、然查：
　　（一）被上訴人就是否於上訴人處任職一事，曾於原審九十年四月十六日第一次言詞辯論期日謂：「八十一年起就和原告一起承攬工程，我並未任職原告工程行，只是勞保報在那裡而已…」，嗣則改稱：「我有在工地工作，當然也申報薪資」等語（見原審九十年五月七日言詞辯論筆錄），其所述前後不一；復從上訴人提出之八十三年一月至八十七年六月薪資給付表觀之，被上訴人係每月自上訴人處受領薪資，其原稱並未在上訴人處任職之語，顯然不實。
　　（二）就兩造間關於合夥利潤如何分配，被上訴人於原審稱：「合夥利潤是所有收入減去支出後二人平分」（見原審九十年五月七日言詞辯論筆錄），嗣於本院行準備程序中改稱：「在三大節日及我急需時，我都有向上訴人拿錢，曾經我老婆要買車，我有向上訴人拿一筆三十萬元，也不用還上訴人」（見本院九十年十一月二十九日筆錄），其所述不無矛盾之處。又被上訴人稱：兩造間自八十一年起即為合夥關係，惟關於歷年損益分配之情形如何，竟無任何證據資料之提出或聲明。
　　（三）證人陳恩賜固謂：「進Ｏ公司要求簽約及領款時兩人皆要到場」，惟遍觀上訴人與進Ｏ公司八十六年六月三十日簽訂之系爭工程合約書內容，並無是項約定。又依上訴人提出之工程款支票請領表所示，除系爭二紙支票及發票日八十八年四月四日之支票二紙係由兩造聯名具領外，餘皆由上訴人單獨具領，並無證人所稱：「進Ｏ公司要求簽約及領款時兩人皆要到場」情事。
　　（四）證人吳Ｏ南固謂：「據我所知前開工程是他們二人共同承包」等語，然系爭工程並非兩造共同承包，被上訴人僅為上訴人之連帶保證人，此觀系爭工程合約書之記載甚明，並為被上訴人所不爭執。證人吳Ｏ南所言既與事實未符，自不足為被上訴人有利之證明。
　　（五）本院因據前揭兩造陳述、證人證言及上訴人提出之營利事業所得稅結算申報書、薪資給付表、工程合約書、工程款支票請領表等證據資料綜合研判，認兩造間並無合夥關係存在，被上訴人之抗辯並無可採。
　　（六）末按，縱設被上訴人之抗辯屬實，亦因民法第六百八十二條第一項、第七百零七條第一項已明定：「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」、「出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終計算營業之損益…」，被上訴人對於系爭支票亦無任何直接之權利可得行使。
　　（七）被上訴人另稱：待上訴人支付二分之一款項給予被上訴人後，被上訴人自會將系爭支票返還上訴人等語。然民法第二百六十四條第一項同時履行抗辯權之行使，以二人因契約互負債務為前提，茲被上訴人對於上訴人並無任何契約權利可得行使，已如前述，被上訴人亦無同時履行抗辯權可言。
　　六、從而，被上訴人係屬無權占有，上訴人本於票據所有權人之法律地位，請求被上訴人返還如附表所示之支票，自有理由，應予准許。上訴人另請求被上訴人給付自票載發票日即八十九年八月四日起至返還日止，按票面金額依週年利率百分之五計算之損害賠償。
　　惟依其提出之工程款支票請領表所示：被上訴人係於八十九年八月十七日始領得系爭支票，則前開損害賠償應從被上訴人領得之翌日即八十九年八月十八日起計算，始為正當，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，尚有未洽。
　　上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，於原審駁回上訴人請求返還支票及自八十九年八月十八日起至返還日止，按票面金額依週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第一及第二項所示；其餘部分，原審判決依其理由雖屬不當，然因上訴人並無此部分之損害賠償請求權，已如前述，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　丙、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十五日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法官　　張恩賜
法官　　許秀芬
法官　　鄧敏雄
右正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十一年一月二十五日
法院書記官　　黃惠君

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2-2-19-16.【裁判字號】91,訴,5552【裁判日期】920508【裁判案由】返還退股金　§708.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第五五五二號】
原　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　李樂濟律師
被　　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　馮志剛律師
　　右當事人間返還退股金事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百零八萬零三百三十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告於民國九十一年四月間邀原告合夥經營芊Ｏ餐坊，原告投資之金額為一百二十萬四千一百二十八元，所占權利為二分之一，並另提供週轉金十萬元，共計一百三十萬四千一百二十八元，原告依約分別於同年四月二十六日及五月二十四日匯款予被告所提供之芊Ｏ餐坊於中國信託商業銀行股份有限公司營業部之0000000000000之帳戶內，是自斯時起，原告為被告經營之芊Ｏ餐坊之合夥人。然被告將芊Ｏ餐坊之經營形態登記為獨資，故原告匯款完畢後，即請求被告應將芊Ｏ餐坊之經營形態變更登記為合夥，惟被告以百般藉口推托變更登記之事宜，並告以原告如此不會損及原告之權益云云，故至今，被告所經營之芊Ｏ餐坊仍登記為獨資，而原告則成為隱名之合夥人，核先說明。嗣原告於同年五月一日起，開始加入經營被告之芊Ｏ餐坊時，始發覺被告對餐坊之收支盈虧及銀行等帳目皆拒不提供予原告查核，至同年六月底時，原告終因未得被告之善意回應而提出退夥之要求，被告亦予以同意，原告遂自九十一年七月起退夥亦未再參與經營。越數日，被告提出渠委請會計師製作之退夥清算表一份，內載原告應分擔損失之金額為四十萬一千九百九十八元，但原告認不合理而不予同意。蓋依被告所提出之清算表可知，原告僅參與經營二月（即五月及六月），且該二月總結盈餘為五千四百二十一元，原告尚可分得二分之一盈餘即二千七百一十一元，惟被告除未分配此盈餘外，反倒要求扣減原告之出資四十萬一千九百九十八元，被告此舉顯不合理。經兩造協議後，被告親自計算後要求原告分擔十二萬三千七百九十二元之費用，原告無奈而同意被告之要求，故被告應返還原告一百零八萬零三百三十六元之退夥金（計算式：0000000－000000＝0000000）；惟被告至今尚未返還分文予原告。為此，原告依民法第七百零八條第二款主張系爭隱名合夥事業，經兩造同意而終止，並依同法第七百零九條之規定，請求被告給付一百零八萬零三百三十六元之退夥金及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止之法定利息。
　　（二）雖被告以(一)本件共同合夥經營期間係三年(二)原告向被告借款十萬元(三)原告主張登報頂讓(四)就讓渡合約書及假扣押部分等事實出答辯，惟被告之答辯有諸多矛盾不實之處，茲分述左：
　　(1)所謂「共同合夥經營三年」：此部分兩造並未約定合夥之存續期間，實係被告同意原告退夥後，被告於九十一年七月間找會計師製作清算表予原告，兩造對退夥時間並無疑義，被告雖於鈞院審理時就原告退夥之時點及合夥之存續期間另有爭執，此乃訴臨訟飾詞，與上開清算表不符，故不可採；另被告所提之清算表，原告對被告以餐坊之租賃期間為五年計算，另就開辦費用分攤期卻以三年為期，不能同意，惟為求儘速取回資金而結束一場惡夢，遂無奈地任被告以三年計算分攤期而增加原告之損失，讓被告得利；絕非如被告所言係兩造有合夥三年之約定云云。
　　(2)另被告謂「原告向被告借款十萬元」部分：原告否認之，被告應對此部分之事實，舉證以明之。又原證四所載之二十萬元，係指兩造各提供十萬元週轉金之總合，但被告竟將此二十萬元之週轉金亦算入結算表中之折舊分攤，顯屬欺人太甚；經原告爭執後，被告亦自知理虧，遂將此二十萬元扣除，於九十一年八月九日匯款十萬元返還予原告，是此十萬元顯係週轉金無訛。
　　(3)關於讓渡合約書及假扣押部分：於九十一年七月間，兩造協議退夥後，被告均未返還任何金額，遲至九十一年八月九日，被告始返還周轉金十萬元予原告。然就退夥金一百零八萬零三百三十六元則一直藉故拖延，原告迭次催討，被告均以無錢而置之不理；甚且，被告告知原告，渠欲登報將餐坊頂讓他人，原告聞之驚恐不已。蓋千逸餐坊係登記為被告獨資，被告得任意自由處分，原告根本無法阻止被告之任何所為，且原告又恐原告之退夥金一百零八萬零三百三十六元血本無歸，不得不再想其他保全權利減少損失之方法。遂與被告接洽關於讓渡事宜，但因被告言而無信且藉故刁難，協議數次後無結果而作罷。是縱有此讓渡合約書之稿，僅表示曾有此協議而已，兩造尚未達成定論，是此讓渡合約書之稿與本件退夥事件無關。又因千逸餐坊係登記為被告獨資，原告惟恐被告私下轉讓他人而血本無歸，故依法聲請假扣押以保權債權，此乃正當權利之行使，何錯之有？
　　(4)否認被告製作之九十一年度收入與支出明細內容為真正：被告製作之九十一年度收入與支出明細表，並無會計師之簽證，故非鈞院諭知被告必須提供向稅捐稽徵處申報營業稅之資料。且原告除核對被告曾給與原告五月及六月等二月之明細不符外，其他各月之明細表均未附完整之憑證或收據以資查核，故被告製作之九十一年度收入與支出明細表顯不實在。
　　三、證據：提出四月二十六日匯款單、五月二十四日匯款單、台北市營利行號基本資料、清算表、存摺影本、芊Ｏ餐坊五月及六月等二月之費用統計暨明細表等件影本為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，並願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告於九十一年三月間在台北市ＯＯ路Ｏ段二四四巷七之一號開設芊Ｏ餐坊，原告為被告之夫曾國書之友人，經常至餐坊聊天消費，因其對經營餐廳頗有興趣，乃主動要求加入合夥共同經營，雙方經協議後由原告出資二分之一，共同合夥經營三年，並於九十一年五月一日正式加入合夥，五月下旬，原告對餐坊內之事務，提出各種不同看法及經營方針等，被告基於對合夥人之尊重，乃於六月一日將餐坊交予原告及其友人GREG營運，此有原告簽收之出貨單、記帳手札、每週給班表可證。迄至六月底原告告知無法獨自營運餐坊且當月為虧損，被告乃又接下餐坊之營運管理，原告有感於經營餐坊之艱辛及虧損，乃與被告協商，為求公平經由良一會計師事務所洪斐玫小姐結算。惟原告不願負擔餐坊之折舊損失，又主張將餐坊登報頂讓，八月初原告以出國急需用錢為由，請求被告借款十萬元，被告乃於八月八日將款項匯入原告中國商銀蘭雅分行00000000000帳戶內，八月中旬原告與其老板邱富明找被告協商，希望能以六十萬元買下被告之股份，被告則以原告尚不願分擔折舊，卻以六十萬元低價收購被告之出資顯不公平而拒絕。同年八月底，原告又會同其律師再度至餐坊找被告協商買賣金額，最後以一百萬元達成協議，其律師當場寫下讓渡書，但經被告仔細觀看其讓渡書內容後，發現付款條件對被告相當沒保障，乃未在讓渡書上簽名同意，之後被告數度連絡原告針對付款條件修改，惟原告始終以名譽作擔保為回應，以致無法達成讓渡協議，之後原告復於十月四日、十八日，二次至餐坊實施假扣押，又扣押被告之中國信託商業銀行帳戶，騷擾餐坊之營業，以迫使被告將餐坊低價讓售予原告或高價讓原告退夥，更使餐坊之營業雪上加霜，加速虧損。
　　（二）原告以其所提出之清算表主張被告同意其退夥云云，惟該結算表僅為若原告退夥時之試算，且該結算表之金額與原告之主張亦顯然不同，無從證明被告同意原告退夥。若被告確有同意原告退夥，則原告怎可能又於八月中旬與其老板找被告協商，希望能以六十萬元買下被告之出資，繼又於八月底會同律師再度至餐坊找被告協商買賣金額，最後以一百萬元達成協議，當場由其律師寫下讓渡書，甚至以假扣押手段騷擾餐坊之營業，迫使答辯人將餐坊低價讓售予原告或高價讓原告退夥？綜上所述，被告並未同意原告退夥，原告所請，並無依據，不應准許。
　　三、證據：提出簽收之出貨單、記帳手札、每週給班表、讓渡合約書、指封切結、及執行命令等影本為證。
理　　由
　　一、原告主張：兩造於九十一年四月間合夥經營芊Ｏ餐坊，原告投資之金額為一百二十萬四千一百二十八元，所占權利為二分之一，並提供週轉金十萬元，共計一百三十萬四千一百二十八元，上開餐坊登記為為獨資，原告為隱名之合夥人。嗣原告於同年五月一日開始加入經營被告之芊Ｏ餐坊時，始發覺被告對餐坊之收支盈虧及銀行等帳目皆拒不提供予原告查核，至同年六月底時，原告乃提出退夥要求，並經被告同意後，原告遂自九十一年七月起退夥未再參與經營。嗣被告提出退夥清算表一份，內載原告應分擔損失之金額為四十萬一千九百九十八元，但原告認不合理而不予同意。再經兩造協議後，被告要求原告分擔十二萬三千七百九十二元之費用，原告無奈而同意被告之要求，故被告應返還原告一百零八萬零三百三十六元之退夥金，惟被告至今尚未返還分文予原告。為此，原告依民法第七百零八條第二款隱名合夥之相關規定，訴請被告給付一百零八萬零三百三十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被告則以：被告並未同意原告退夥，且系爭合夥事業約定合夥期間為三年，合夥期間並未屆滿，原告所請，並無所據等語，資為抗辯。
　　二、原告主張兩造於九十一年四月間合夥經營芊Ｏ餐坊，原告投資之金額為一百二十萬四千一百二十八元，所占權利為二分之一，並提供週轉金十萬元，共計一百三十萬四千一百二十八元，上開餐坊登記為被告之獨資商號，原告為隱名之合夥人之事實，為被告所不爭執，並據其提出九十一年四月二十六日匯款單、九十一年五月二十四日匯款單、存摺及台北市營利行號基本資料等件為證，自應信為真實。依前開兩造均不爭執之事實可知，原告為系爭合夥事業之隱名合夥人，其依民法第七百零八條第二款及第七百零九條之約定，主張系爭合夥事業經兩造之同意而終止，惟上開主張已為被告所否認。是本件首要爭點即為系爭隱名合夥事業是否業經當事人兩造之同意而終止？原告得否依民法第七百零九條之規定請求被告給付合夥出資及餘額？
　　三、按除依民法第六百八十六條之規定，得聲請退夥外，隱名合夥契約因當事人同意而終止，民法第七百零八條第二款定有明文。再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明文。原告既主張系爭隱名合夥事業經兩造同意而終止，惟上開主張已為被告所否認，則原告應就被告確有同意系爭隱名合夥事業終止一節，負舉證之責。本件原告主張被告同意系爭隱名合夥事業終止云云，固據其提出清算表、芊Ｏ餐坊五月及六月等二月之費用統計暨明細表等件影本為證。經查，原告於起訴狀中自陳伊因認前開清算表中，所載原告應分擔損失之金額為四十萬一千九百九十八元不合理，而未同意該清算表之結算結果，此有原告之起訴狀附卷為證，準此，原告既不同意上開清算表之結果，豈有復持該清算表以為兩造同意終止隱名合夥事業依據之理？雖原告陳稱被告必同意原告退夥後，始有可能提出結算表云云，惟該結算表係被告為計算若原告退夥時之應返還金額之試算表，此為兩造所不爭執，原告既已表示不同意上開試算之結果，並於九十一年八月間，尚要求被告以一百萬元讓渡系爭隱名合夥事業，此有被告提出之讓渡合約書一份附卷為證，原告對於上開文書並未爭執其真正，則該文書自堪信為真正，足徵兩造間顯然對於系爭隱名合夥事業之終止方式並未合致，原告自難僅憑前開結算表即遽推論被告同意伊退出合夥事業，其上開主張，顯屬遽斷，不足採信。至於原告所提之芊Ｏ餐坊即系爭隱名合夥事業之五月及六月等二月之費用統計暨明細表等件，為原告持以為證明合夥事業之債務部分（原告之九十二年四月九日之言詞辯論意旨狀第七頁附卷參照），亦不足以為被告同意終止系爭隱名合夥事業之依據。綜上，原告主張系爭隱名合夥事業業經兩造同意而終止云云，並無依據，此外，原告並未提出系爭隱名合夥事業有何其他合法終止之事由，伊主張系爭隱名合夥事業業經終止云云，自難採信。
　　四、從而，原告既無法證明系爭隱名合夥事業業經兩造同意而終止，其遽依民法第七百零九條訴請被告返還一百零八萬零三百三十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，並無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。
　　五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張及抗辯，與判決結果均無影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
　　結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月八日
民事第二庭法官　　洪純莉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年五月八日
法院書記官　　黃慧怡

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2-2-19-17.【裁判字號】94,訴,366【裁判日期】940413【裁判案由】損害賠償　§708.3


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十四年度訴字第三六六號】
原　　告　　甲ＯＯ
訴訟代理人　林溢根　律師
被　　告　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十四年三月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、本件原告起訴主張，伊於民國（下同）八十五年間投資新台幣（下同）六百萬元於被告在大陸成立之大陸聯Ｏ公司，被告同意以暗股方式，讓原告占有被告投資股權之百分之二十，嗣於八十九年十月間被告結束大陸聯Ｏ公司之營業，將該公司轉讓予訴外人陳錦榮。查兩造間既存有隱名合夥契約，而大陸聯Ｏ公司既已轉讓予他人，則事業已屬不能完成，依民法第七百零八條第三款規定，隱名合夥契約已終止，則依同法第七百零九條規定，被告自應返還原告出資之六百萬元。然屢經原告催討，被告均不予置理。爰依上開法條規定，及民法債務不履行之規定，提起本件訴訟。訴之聲明：被告應給付原告六百萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以，固然原告投資六百萬元，然因大陸聯Ｏ公司於大陸之營業，因遭他人倒帳，致營運不良，周轉不靈，而呈虧損，終而倒閉，致轉讓予訴外人陳錦榮，伊已委由律師處理相關債務，全部大陸聯Ｏ公司之投資額均已不足償債務。是依民法第七百零九條但書規定，原告自無從取回投資額等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。並受不利之判決，並願供擔保，請准免為假執行之宣告。
　　三、按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。民法第七百條，定有明文。本件原告係以暗股之方式投資二百萬元，而取得被告所占大陸聯Ｏ公司百分之八十之其中二十，由被告為大陸聯Ｏ公司負責人之身分，於大陸經營聯Ｏ公司等情，已據兩造陳明，並有原告所提之台灣高等法院檢察署九十三年度上聲議字第一一五八號處分書可稽。是本件兩造間之契約，其性質（即定性）為隱名合夥無訛，原告為隱名合夥人，被告為出名營業人。隱名合夥人即原告之財產權移轉於出名營業人即被告，隱名合夥人除了可於每屆事務年度終，查閱合夥之帳簿，並檢查其事務及財產狀況外，其不得有所主張（最高法院四十二年台上字第四三四號判例要旨及八十三年度台上字第五二八號判決要旨參照）。是以，本件原告既為隱名合夥人依民法第七百零六條、第七百零七條定，有監督權及利益分派請求權，而無業務執行權（民法第七百零五條並參照）。而按之民法隱名合夥乙節（即民法第七百條至第七百零九條）規定，並無出名營業人不得將事業轉讓予他人之規定，且隱名合夥既僅投資事業，無業務執行之權，而就營業之盈虧受分派利益或分擔損失之權利、義務，則自亦無因出名營業人將事業轉讓，即須對隱名合夥人負債務不履行之責任，此即事業之所有權既為出名營業人，則出名營業人自有決定事業處置之方式，對此隱名合夥並無置喙之餘地。是本件原告以被告將大陸聯Ｏ公司（即事業）轉讓予他人，而主張債務不履行之損害賠償責任，於法尚非有據，自無理由，
　　四、次按，除依第六百八十六條之規定得聲明退夥外，隱名合夥契約，因目的事業已完成或不能完成，或營業之廢止或轉讓而終止。又隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。民法第七百零八條第三款、六款、第七百零九條，分別定有明文。本件被告已將大陸聯Ｏ公司轉讓予訴外人陳Ｏ榮乙情，已據兩造陳明，是兩造間之隱名合夥契約，已因營業轉讓而終止（縱認為目的事業已不能完成亦同）甚明（並參照最高法院六十九年台上字第一五一一號判決要旨）。本件原告請求返還出資額，既已於隱名合夥約終止後，其雖可為請求返還出資額，然其前提厥為上開事業（即大陸聯Ｏ公司）營運無虧損（出資額全部返還）或虧損後尚有資產（出資額部分返還）。對此，原告並未提出任何之證據資料，以供審酌。被告則提出有關大陸聯Ｏ公司結束後，清償債務之資料為證。參諸，該資料相關債權人之債權總額係高於被告提出之清償額（即債權人係依一定之成數受償），且尚有部分之債權人尚未受償。原告雖以，該相關債權人並非全部係大陸聯Ｏ公司之債權人，其中尚有包括被告所有其他公司及個人之債務，而否認該大陸聯Ｏ公司之債權資料。然查，被告係於八十四年間以台灣建Ｏ公司投資成立之信Ｏ公司與中國廣東省赤嶺貿易部在大陸共同投資成立聯Ｏ公司，大陸聯Ｏ公司在台灣並無帳戶，因大部分大陸的客戶都是台商，都是在台灣領款，故所有支出都由台灣第一銀行之帳戶來支付，錢匯到香港信Ｏ公司，再由信Ｏ公司將錢匯至大陸聯Ｏ公司，第一商銀二個戶頭均是由建Ｏ公司在運作等情，已為上開台灣高等法院檢察署九十三年度上聲議字第一一五八號處分書載明，並為兩造所不爭，且據訴外人張Ｏ秀（前台灣建Ｏ公司之會計）於該案偵查中證據明白。是被告於前開偵查案中所稱：因兩岸間無法直接金融匯兌，大陸聯Ｏ公司所需資金均由台灣建Ｏ公司先匯至信Ｏ公司再轉匯，大陸聯Ｏ公司負責加工，台灣建Ｏ公司負責採購，聯Ｏ公司之帳由台灣Ｏ公司在運作乙情，可堪採信。故而，大陸聯Ｏ公司之資金、營運狀況與台灣建Ｏ公司之營運狀況，息息相關。惟台灣建Ｏ公司已因財務、營運狀況欠佳，亦於大陸聯Ｏ公司結束後不久，亦結束營業乙情，亦據原告所不爭執。是以，縱然上開被告所提出之債權人及清償債權之相關資料，部分包括台灣建Ｏ公司之帳戶。然依前揭所述，大陸聯Ｏ公司之帳戶均由台灣建Ｏ公司帳戶出入，其二家公司間又存有密切之關係，而該二間公司亦均不復營業。是依上開相關資料，仍可認定大陸聯Ｏ公司之資產尚不足清償債權，即已無任何之剩餘資產。是原告本件仍為請求返還全部之投資額六百萬元，即有未合。又原告亦未提出任何證據，以供本院審酌，是否尚有可資請求返還之資金數額。是本件原告之請求，於法即屬無據，自無理由，應予駁回。至其假執行之聲請，既失所附麗，爰一併予以駁回。
　　五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十四年　　四　　月十三日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法　官　陳添喜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十四年　　四　　月十三日
法院書記官

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2-2-19-18.【裁判字號】92,訴,2350【裁判日期】930206【裁判案由】損害賠償　§709


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十二年度訴字第二三五Ｏ號】
原　　告　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　丙ＯＯ
被　　告　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　王國論律師
　　　　　康進益律師
　　當事人間損害賠償事件，本院於九十三年一月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：被告與原告之子為已論及婚嫁之男女朋友關係，並受僱於原告所開設新Ｏ藝花店為店員，然被告亦從事股票之投資買賣操作，原告乃於八十九年九月十六日起委託被告，由被告以原告之名羲為原告計算，從事於被告帳戶內作股票融資融券交易，雙方約定定期合算賈入、賣出之金額及股票，資金如有不足由原告補足，如有獲利被吉應將盈利領出交原告，並由被告全權負責選股及作融資融券交易。原告乃自八十九年九月十六日起至九十年九月二十五日止，陸續交付標取互助會款新台幣（下同）二十四萬元自中興銀行莊Ｏ姿帳戶轉帳二十六萬五千零五十四元由原告以現金支付十一萬二千元由莊Ｏ成匯款七萬五千一百三十五元（補融資），合計交付被告六十九萬二千一百八十九元，並買入聯電、旺宏、錸德、合勤科技等公司公開上市之股票，被告缺款周轉，而於九十年九月一日、十一月一日私自將上開股票出售花用，且股票帳戶內之存款亦遭提領一空，被告逾越權限之行為，原告自得依民法第二百二十七條、第五百四十四條、第一百八十四條第一項、第二項規定，請求被告給付損害金六十九萬二千一百八十九元及法定利息。
　　並聲明：(一)被告應給付原告陸拾玖萬貳仟壹佰捌拾玖元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以：被告自八十七年十一月間起即從股票之買賣交易，且自八十八年五月間已從事融券買賣，被告任職原告處七、八年之久，有關被告中興銀行、土地銀行帳戶內花店出入營運資料自八十六年八月至九十年初之帳戶出入頻繁，數目極為龐大且難區隔，且原告已數十萬元薪資未為給付，又原告主張匯款，僅其中八十九年九月間三筆合計二十六萬五千零五十四元確匯入被告帳戶內，其餘並未匯入被告帳戶內，而原告所提購買股票證明，實為被告自行投資理財之記事，並非被告代原告購買股票之資料。又原告因幾乎信用破產，為逃避債務用被告帳戶當人頭存戶使用，花店雖由被告提供勞務，然由原告掌控、收帳，有關款項出入，有其他家用、購貨支出、甚至原告家內成員之保險費支出等，均即刻再令被告領取支出，是原告主張並不合理。並聲明：求為判決(一)原告之訴駁回。(二)若受不利之判決，請准供擔保，免予假執行。
　　三、原告起訴主張其子與被告為已論及婚嫁之男女朋友關係，被告曾受僱於原告開設之新Ｏ藝花店為店員，被告並另從事股票之投資買賣操作，及原告於八十九年九月間匯款共二十六萬五千零五十四元入被告帳戶內等事實，業據提出存款往來對帳單、不起訴處分書等為證，且為被告所不爭執，自應認為真實。兩造爭執要點為：原告依民法第二百二十七條、第五百四十四條、第一百八十四條第一項、第二項規定請求被告給付損害金六十九萬二千一百八十九元，有無理由。本院判斷意見如下：
　　(一)按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院五十年度台上字第二Ｏ二三號裁判意旨參照）。原告主張陸續以其女莊Ｏ姿之帳戶轉帳或由原告付現、及參加楊Ｏ樺互助會所得款項等方式自八十九年九月十六日至十月二十八日陸續匯款或交付現金合計六十一萬七千零五十四元，係委託被告以原告名羲並為原告計算，從事股票融資融券交易，被告於台灣高雄地方法院檢察署九十一年偵字第一七一八四號背信案件偵查中固不否認收受前開款項之事實，然否認係原告委任被告買賣股票之款項，先後辯稱係原告向其週轉或作為原告開設之新Ｏ藝花店週轉金之用，被告所辯雖先後矛盾，然原告並未能舉任何證據以證明所交付之款項確係委任被告從事股票買賣之用，雖提出所謂之收款明細便條，惟其上亦僅記載金額及姓名，且被告辯稱該便條僅為其自行記載之筆記本，並不能因而證明被告確因受委任買賣股票而為收受款項之記載，原告顯不能證明被告有何故意或過失之侵權行為或侵占原告所交付款項之事實，或有何違反保護他人法律之行為存在，原告請求難認為有理由。
　　(二)退步言之，縱原告確交付款項並委任被告投資購買股票，然依原告於高雄縣警察局鳳山分局刑事調查時自承「我沒有指定甲ＯＯ買那些股票只有告訴甲ＯＯ要買現金股後將所有金錢交給付甲ＯＯ由她全權處理」（高雄縣警察局鳳山分局刑案偵查卷宗九十一年五月二十日偵訊筆錄），足認原告縱委任被告股票，亦未指定購買之股票種類與數量，而係委由被告自行決定，而被告投資股票最後結果為虧損之事實，亦經為被告操作股票之建弘證券股份有限公司營業員吳Ｏ益於偵查中陳明（九十一年偵字第一七一八四號偵查卷九十一年八月二十七日訊問筆錄），且原告訴訟代理人於本院審理中亦不否認（九十三年一月十三日言詞辯論筆錄），是被告縱受委任，然因股票投資結果為虧損，而原告並未能舉證證明被告於處理委任事務購買股票之過程有何過失，或有何逾越權限之行為而導致原告受損害，原告依民法第五百四十四條規定，請求被告賠償損害，亦於法不合。
　　(三)又縱依原告主張得認其係以隱名合夥身分與被告合資購買股票，依民法第七百零九條規定，原告亦僅得於隱名合夥契約終止時，請求返還出資及應得之利益，但出資因損失而減少者，被告亦僅需返還其餘存額，原告終止合夥關係及結算前，亦不得請求被告返還出資額。
　　(四)另民法第二百二十七條規定所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言（最高法院八十二年度台上字第二三六四號裁判意旨參照），本件縱依原告主張之委任或隱名合夥關係，被告所為亦無構成不完全給付之可能，原告此部分主張亦無理由。
　　四、綜上所述，本件原告未能舉證證明其與被告間有何委任或隱名合夥之法律關係存在、或被告有何侵權行為，其依民法第二百二十七條、第五百四十四條、第一百八十四條第一項、第二項規定，請求被告給付損害金六十九萬二千一百八十九元及法定利息，為無理由，應予駁回。
　　五、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述。
　　六、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
　　據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年二月六日
民事第五庭
法官　　林玉心
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年二月六日
法院書記官　　陳家宏

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2-2-19-19.【裁判字號】92,訴,2054【裁判日期】920910【裁判案由】返還款項　§709


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十二年度訴字第二Ｏ五四號】
原　　告　　甲ＯＯ
被　　告　　乙ＯＯ
　　當事人間請求返還款項事件，於九十二年九月四日辯論終結，本院判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國九十二年八月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張：原告分別於民國八十六年七月十五日、八十七年三月五日先後交付新台幣（下同）三十萬、七十萬元共一百萬元給被告所經營之捷Ｏ國際開發股份有限公司（下稱捷Ｏ公司），並以被告名義為股東，作為暗股投資，盈虧同付，雙方成立隱名合夥關係，另有被告開立之本票為憑。嗣捷Ｏ公司結束營業，幾經向被告催討返還一百萬元未獲置理，於是原告對被告提起刑事自訴，被告亦未否認收受一百萬之事實，爰以本訴狀繕本送達為終止隱名合夥契約之意思表示，依民法第七百零九條規定，起訴請求返還一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。
　　三、本件原告主張之事實，已據其提出被告出具之收據及本票三紙、郵局催告函、台灣高等法院高雄分院八十八年度上易字第一六八八號刑事及本院八十八年度自字第二七五號刑事判決書為證；而被告經合法送達，從未提出任何書狀供參酌，故本院依調查結果，足可認為真實四、從而，原告依民法第七百零九條規定「隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資。。。」起訴請求出名營業人之被告應返還一百萬元出資款，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年八月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，是有理由，應予准許。
　　六、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條規定，判決如主文。
中華民國九十二年九月十日
臺灣高雄地方法院民事庭
法官　　藍家慶
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年九月十日
法院書記官　　英豪

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2-2-19-20.【裁判字號】90,訴,760【裁判日期】900629【裁判案由】返還不當得利　§709


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十年度訴字第七六Ｏ號】
原　　告　　呂Ｏ文
被　　告　　邱Ｏ瑩
　　右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰柒拾伍萬元，及自民國九十年六月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣伍拾玖萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：
　　(一)緣被告於民國七十九年未經原告同意領取原告向臺灣土地銀行三民分行之貸款新台幣（下同）五百萬元後，將其中之三百萬元與訴外人林Ｏ和合夥投資於高雄市楠梓區之建築業，另二百萬元則投入股市，而投資建築業部分之三百萬元，經事業完成結算後，原告應可取回四百七十五萬元，為被告就上述投資於建築業之結算金額四百七十五萬元，及投資於股市之二百萬元，合計為六百七十五萬元竟悉數據為己有，拒不返還原告，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之起訴書為證。
　　(二)是被告無法律上原因而受有六百七十五萬元之不當得利，原告迄至本案之另訴刑事訴訟之審理中，始知被告除上述未經原告同意領取之五百萬元應返還原告外，尚有上述建築業投資之利益一百七十五萬元亦需返還原告，為此原告才會就上述未經原告同意領取之五百萬元，先向法院核發八十四年度促字第五二七一號之支付命令，並確定在案。爰依民法第一百七十七條第二項、第一百七十九條、第七百零九條擇一請求為勝訴判決。
　　三、證據：提出戶籍謄本、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十七年度偵續一字第三六號起訴書、臺灣高雄地方法院八十八年度易字第八Ｏ六號刑事判決書、臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第九二五號刑事判決書、八十四年度促字第五二七一號支付命令暨確定證明書等影本為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張之事實，已據其提出戶籍謄本、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十七年度偵續一字第三六號起訴書、臺灣高雄地方法院八十八年度易字第八Ｏ六號刑事判決書、臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第九二五號刑事判決書、八十四年度促字第五二七一號支付命令暨確定證明書等影本為證，被告經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作件聲明或陳述，原告之主張自堪信為真實。
　　三、按「隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。」民法第七百零九條前段定有明文。查本件被告於前揭臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵訊時陳稱：「已將上述款項中三百萬元為呂啟文利益投資於高雄市楠梓區之建築業，伊與林春和合夥投資，經結算呂Ｏ文可取回四百七十五萬元。」、「與林春和結算分得四百七十五萬元，但因財務上之問題先挪用，並未給告訴人」等語，前揭臺灣高雄地方法院八十八年度易字第八Ｏ六號刑事判決書認為「告訴人（即本件原告）確係投資五百萬元供被告投資運用，而與被告為隱名合夥等事實，亦經本院以八十五年度第三五七一號及臺灣高等法院高雄分院以八十五年度上易字第一七七八號判決確定在案」等語，從而，原告依據民法第七百零九條隱名合夥出資及應得利益之返還規定，請求被告給付一百七十五萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十年六月六日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。又原告既獲勝訴判決，本院無庸再就原告主張之其餘請求權基礎一一審酌，併此敘明。
　　四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年六月二十九日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法官　　楊智守
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年六月二十九日
法院書記官　　劉企萍

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2-2-19a。第19節之1　　合　會　§709-1

2-2-19a-1.【裁判字號】91,訴,244【裁判日期】910430【裁判案由】清償借款　§709-1


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十一年度訴字第二四四號】
原　告　乙ＯＯ
被　告　甲ＯＯ
　　丙ＯＯ
　　右當事人間清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告甲ＯＯ應給付原告新台幣柒拾伍萬肆仟伍佰元及自民國九十年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　被告甲ＯＯ、丙ＯＯ應給付原告新台幣貳拾玖萬元及自民國九十年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）緣原告以本身名義及配偶蔡Ｏ雄、女兒蔡Ｏ智名義自民國（下同）八十八年十一月十日起參加被告甲ＯＯ擔任會首、起會日分別為八十八年十一月十日（下稱Ａ會）、八十九年三月十五日（下稱Ｂ會）、八十九年十一月五日、九十年三月一日及九十年六月一日等五會互助會，該等互助會並由被告甲ＯＯ之女兒即另一被告丙ＯＯ主持開標及收取會款之工作。詎被告丙ＯＯ竟多次以他人名義冒標，致原告已繳納活會會款新台幣（下同）五十一萬二千九百元。又原告以女兒蔡Ｏ智名義參加其中之Ａ會，於九十年十月二十五日得標，被告甲ＯＯ應給付原告二十三萬三千八百元之會款，惟其僅給付三萬八千八百元，尚欠十九萬五千元；另原告以配偶蔡Ｏ雄名義參加其中之Ｂ會，於九十年十月三十日得標，被告甲ＯＯ應給付原告十六萬七千五百元之會款，惟其僅給付十一萬二千元，尚欠五萬五千元，合計被告甲ＯＯ應給付原告得標之款項為二十五萬元。以上、合計扣除被告丙ＯＯ已清償之部分金額後為七十五萬四千五百元，爰依合會契約請求被告甲ＯＯ給付。
　　（二）另被告甲ＯＯ、丙ＯＯ於九十年四月三日及同年三月五日以被告甲ＯＯ之子做生意需資金為由，向原告借款十萬元、二十萬元，二人並共同簽發面額分別為十萬元、二十萬元之本票二張，約定分別於九十一年四月三日及同年三月五日清償。詎約定之期限屆至，被告甲ＯＯ、丙ＯＯ僅償還一萬元，尚欠二十九萬元。經原告屢次催討，被告甲ＯＯ、丙ＯＯ均未清償，為此依據消費借貸契約提起本件訴訟。
　　三、證據：提出互助會名單五紙、借據契約書、刑事告訴狀各一紙及本票九紙為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：請求駁回原告之訴。
　　二、陳述：對於原告主張之事實自認為真，惟抗辯目前無力清償。
　　丙、本院依職權函財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局查詢被告丙ＯＯ之財產歸戶資料。
理　　由
　　一、本件原告主張之右揭事實，業經其提出互助會名單五紙、借據契約書、刑事告訴狀各一紙及本票九紙為證，並經被告等自認（見本院九十一年三月十三日言詞辯論筆錄），自堪信其主張為真實。
　　二、按稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約；稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第七百零九條之一第一項本文、第四百七十四條第一項定有明文。再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百三十三條第一項本文亦定有明文。從而，原告依據合會之法律關係，請求被告甲ＯＯ給付七十五萬四千五百元及自支付命令繕本送達之翌日即九十年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；及依據消費借貸之法律關係請求被告甲ＯＯ、丙ＯＯ給付二十九萬元及自自支付命令繕本送達之翌日即九十年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。
　　據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　四　月三十日
臺灣高雄地方法院民事庭
法　官　官信成
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　華　民　國九十一年　四　月三十日
法院書記官　謝群育

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2-2-19a-2.【裁判字號】89,簡上,303【裁判日期】891128【裁判案由】給付會款　§709-1


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【八十九年度簡上字第三Ｏ三號】
上　訴　人　戊ＯＯ
上　訴　人　丁ＯＯ
送達代收人　乙ＯＯ
被上訴人　　丙ＯＯ
送達代收人　甲ＯＯ
　　右當事人間給付會款事件，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　（一）原判決命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）十六萬五千元及自民國八十九年三月二十一日起按法定利率計算之利息，顯有未洽，因上訴人戊ＯＯ業將積欠之互助會款本金部分全部清償完畢，餘款十六萬五千元係利息，而該部分利息被上訴人已經放棄，自不得再請求；又上訴人戊ＯＯ是否已經無資力清償而得向保證人請求，被上訴人並未舉證，玆上訴人丁ＯＯ依民法第七百四十五條之規定主張先訴抗辯。
　　（二）本件被上訴人據以請求之欠條及本票乃經被上訴人脅迫始書寫、簽發，實則上訴人戊ＯＯ目前已未積欠被上訴人任何款項。
　　（三）上訴人戊ＯＯ確無資力清償，名下股票財產乃友人借用其戶頭所配得之股票，均為零股。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　（一）本件十六萬五千元並非利息，被上訴人亦未同意放棄。
　　（二）並無任何脅迫之行為。
　　三、證據：引用原審所提證據欠條、本票。
　　丙、本院依職權函財政部財稅中心查上訴人戊ＯＯ各項財產歸戶資料。
理　　由
　　一、被上訴人起訴主張上訴人戊ＯＯ因參加其所召集之民間互助會，而陸續積欠會款四十四萬元，經雙方協議後，另書立欠條，約定由上訴人戊ＯＯ自八十六年四月十五日起至八十八年四月十五日止，分二十五期，按月攤還一萬七千五百元，並以上訴人丁ＯＯ擔任保證人，惟上訴人戊ＯＯ僅清償其中二十七萬五千元，尚餘十六萬五千元未為給付，爰依兩造間互助會會首會員間債權債務及欠條、保證關係，請求上訴人連帶清償，並給付自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十九年三月二十一日起至清償日止，按法定利率計算之利息。上訴人戊ＯＯ以目前無資力清償債務，雖曾積欠被上訴人四十四萬元之會款，惟其中本金部分已經全數清償，餘款十六萬五千元係利息，而利息已經被上訴人同意放棄，且被上訴人據以請求之欠條及本票乃遭被上訴人脅迫始書寫、簽發等語，資為抗辯；上訴人丁ＯＯ則主張先訴抗辯，以上訴人戊ＯＯ是否已經無資力清償而得向保證人請求，被上訴人並未舉證等情置辯。
　　二、本件被上訴人起訴主張之事實，業據提出欠條、本票為證，除其中十六萬五千元是否為利息並已經被上訴人同意放棄，以及該欠條及本票是否經被上訴人脅迫始為書寫、簽發外，均為上訴人於原審及本件準備程序、言詞辯論程序中所不爭執，自堪信為真實。
　　三、上訴人戊ＯＯ上訴主張本件被上訴人請求之十六萬五千元為利息、業經被上訴人同意放棄，以及該欠條及本票乃遭被上訴人脅迫始為書寫、簽發云云，咸為被上訴人所否認，上訴人復未能提出任何證據以實其說，則上訴人戊ＯＯ前揭主張，自難遽採。至上訴人丁ＯＯ雖依民法第七百四十五條之規定主張被上訴人並未證明其已對主債務人即上訴人戊ＯＯ之財產強制執行無效果，故拒絕代為清償，然簡易訴訟程序，除民事訴訟法第二編第三章別有規定外，仍適用第一章通常訴訟程序之規定；當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第四百三十六條第二項、第二百七十九條第一項、第三項分別定有明文；經查上訴人二人於原審言詞辯論期日中，自承上訴人戊ＯＯ已無資力清償債務，揆諸前開法條，就上訴人戊ＯＯ已無資力清償一節，被上訴人本即無庸舉證。另參諸本院依職權函詢上訴人戊ＯＯ各項財產歸戶資料結果，上訴人戊ＯＯ名下僅有小型工程車一輛、所Ｏ門股份有限公司等公司股票約十五張，有財政部高雄市國稅局財高國稅資字第00000000號覆函暨歸戶財產查詢清單附卷可稽，上訴人戊ＯＯ之財產是否足以清償本件債務，已有可疑，況上訴人戊ＯＯ除本件債務外，尚負有其他債務，上訴人戊ＯＯ又一再陳稱其確已無資力清償，故上訴人戊ＯＯ已無資力清償本件債務，應堪認定，上訴人丁ＯＯ空言翻異前詞，復未提出任何證據以資佐憑，自不足採。
　　四、按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息，民法第七百三十九條、第七百四十條已有明文；主債務人之財產不足清償其債務者，保證人不得主張民法第七百四十五條之權利，同法第七百四十六條第四款亦有明定。又稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取會金之契約；會員應於每期標會後三日內交付會款；會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員；逾期未收取之會款，會首應代為給付；會首依第二項規定代為給付後，得請求未給付之會員附加利息償還之，此為修正之民法第七百零九條之一第一項前段、第七百零九條之七第一項、第二項、第四項所規定，雖上開規定施行日期在本件合會契約成立後而不適用，惟該等法條規定乃係將民間互助會無名契約行之有年之具體約定明文化，是以自足以引為法理而適用。本件上訴人既參與被上訴人所召集之互助會，積欠會款四十四萬元，而另書立欠條，約定由上訴人戊ＯＯ自八十六年四月十五日起至八十八年四月十五日止，分二十五期，按月攤還一萬七千五百元，以上訴人丁ＯＯ擔任保證人，但嗣後僅清償其中十七萬五千元，尚餘十六萬五千元未為給付，所積欠之會款復未經被上訴人免除，上訴人戊ＯＯ又已無資力清償本件債務，已如前述，則被上訴人依兩造間互助會會首會員間債權債務、欠條及保證關係請求上訴人連帶給付積欠之會款及按法定利率計算之利息，除連帶責任部分外，洵屬正當，原審命上訴人丁ＯＯ或戊ＯＯ各別如數給付，自無違誤，上訴意旨就該部分求為廢棄，並無理由，應予駁回。
　　五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　六、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項判決如主文。
中　華　民　國八十九年十一月二十八日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官　　謝靜雯
法　官　　朱玲瑤
法　官　　洪文慧
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　華　民　國八十九年十一月二十八日
法院書記官　　陳惠玲

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2-2-19a-3.【裁判字號】90,訴,4209【裁判日期】901128【裁判案由】返還不當得利　§709-2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第四二Ｏ九號】
原　告　　　賽Ｏ貿易有限公司
法定代理人　丁ＯＯ
訴訟代理人　丙ＯＯ
被　告　　　田Ｏ實業有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：原告於民國八十九年間擔任會首成立合會，期間自八十九年十月起至九十二年四月止，開標日為每月十日，共計三十一會份，每一會份每期會款為新台幣（下同）三萬元，底標三千元，採內標制。被告亦為會員之一，並以訴外人乙ＯＯ為代表。惟依民法第七百零九條之二第一項規定，會首及會員應以自然人為限，本件原告及被告均為法人，所成立之合會契約因違反強行規定而自始無效，爰依民法第一百七十九條前段請求被告返還原告已給付之合會金七十萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並聲明願供擔保請准宣告假執行等情。
　　二、被告則以：被告於八十九年十二月十日得標，九十年一至三月均有繳會款，其中三月只繳一萬八千元，因為兩造參與訴外人蔡瑞香所邀集合會，原告是死會，被告是活會，曾合意扣除死會一萬二千元，故系爭合會只繳一萬八千元，後來因為原告反悔就沒繼續繳會錢。原告請求返還金額有誤，被告曾繳部分會款，應該扣除一十三萬八千元，故只有五十六萬六千元。原告給付被告之合會金七十萬四千元已經扣除十月、十一月的會款六萬元，被告已繳會款原告應返還被告等語置辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　三、兩造不爭執事實：原告主張其於八十九年間擔任會首成立合會，被告亦為會員之一，並於八十九年十二月十日以七千元得標，原告已給付被告合會金七十萬四千元乙節，業據提出會單為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
　　四、原告另主張依八十九年五月五日施行之民法債編修正條文第七百零九條之二第一項規定，會首及會員，以自然人為限，故系爭合會契約違反該條強行規定，依民法第七十一條前段應屬無效云云。惟依該條修正說明係謂為防止合會經營企業化，致造成鉅額資金之集中，運用不慎，將有牴觸金融法規之虞故；且按我國民法係採民商合一制，民法既規定合會為典型契約，倘若法人違反上開規定邀集會員成立合會，尚難遽指合會契約為無效，僅生由法人主管機關依法令予以監督糾正之問題；況實務上頗多中小企業銀行亦有開辦合會業務，如認該條規定為強行規定而逕認該等合會契約為無效，亦與常情不符。再為維護交易安全，保障與公司成立合會契約之會員，亦不宜逕認該條為強行規定而使合會契約歸於無效，是原告之主張尚非可採。
　　五、綜上所述，系爭合會契約並非無效，原告主張被告係無法律上之原因而受領合會金七十萬四千元之利益，洵非有據。從而，原告本於民法第一百七十九條前段請求被告返還七十萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有未合，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
　　六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十　年十一月二十八日
民事第四庭法官劉又菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十　年十一月二十八日
　法院書記官　黃瓊滿

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2-2-19a-4.【裁判字號】91,訴,2941【裁判日期】911008【裁判案由】給付會款等　§709-2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第二九四一號】
原　　告　　賽Ｏ貿易有限公司
法定代理人　劉Ｏ夆
被　　告　　田Ｏ實業有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付會款等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣伍拾伍萬貳仟元及自民國九十一年九月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　被告應自民國九十一年十月十日起至民國九十二年四月十日止，於每月十日給付原告新台幣参萬元。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一、二項於原告以新台幣貳拾伍萬肆仟元供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、本件被告經本院於民國九十一年八月十五日言詞辯論期日當庭面告以所定之下次言詞辯論期日即九十一年九月二十四日下午二時二十五分命其自行到場，不另通知，依民事訴訟法第一百五十六條但書規定，與送達有同一之效力，即視為有合法通知，惟其未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：。。。三擴張或減縮應受判決事項之聲明者。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第二百五十六條分別定有明文。查，原告起訴原請求「先位聲明：被告給付原告新台幣（下同）七十萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。備位聲明：被告應給付原告五十七萬二千八百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」嗣於起訴後訴訟繫屬中之九十一年七月一日具狀改為請求「先位聲明：被告給付原告七十六萬二千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。備位聲明：被告應給付原告七十萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」核係擴張應受判決事項之聲明，不受不得將原訴變更或追加之限制；復於訴訟繫屬中之九十一年九月二十四日言詞辯論時改為請求「先位聲明：被告應給付原告五十五萬二千元及自民國九十一年九月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應自民國九十一年十月十日起至民國九十二年四月十日止，於每月十日給付原告新台幣参萬元。（備位聲明同前）。」即其先位聲明部分合計仍為七十六萬二千元，核係不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，依前揭規定，均無不合。
　　三、原告起訴主張：原告賽Ｏ貿易有限公司（下稱賽Ｏ公司）於八十九年間自任會首成立合會，會期自民國八十九年十月起至九十二年四月止，開標日期為每月十日，共計三十一會份，每一會份每期會款為三萬元，底標三千元，標會方法採內標制，被告田Ｏ實業有限公司（下稱田Ｏ公司）亦為會員之一，並以訴外人乙ＯＯ為代表人，依民法第七百零九條之二第一、二項規定：「稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。前項合會金，係指會首及會員應交付之全部會款。會款得為金錢或其他代替物。」本件合會成立於八十九年十月十日，應適用修正公布後民法債編合會節之規定，被告嗣於八十九年十二月十日以七千元得標，總計原告業已給付被告會金七十萬四千元，詎被告竟於領取會款後僅繳納二期死會會款及一萬八千元後，即拒再繳納死會會款，已違反合會契約之規定，並符合民事訴訟法第二百四十六條所規定將來給付之訴之要件，即有一部分是尚未到期之會款，及退萬步言，上開合會契約已違反民法第七百零九條之二第一項規定，非自然人不得為合會會首及會員資格，及民法第七十一條前段規定「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」上揭合會契約自始無效，本件原告及被告均為法人，所成立之合會契約因違反強行規定而自始無效，被告受領合會金七十萬四千元之法律上原因亦係自始不存在，應返還其利益，爰求為判決：（一）先位聲明：被告應給付原告伍拾伍萬貳仟元，及自九十一年十月十日起至九十二年四月十日止於每月十日給付原告参萬元。及其中伍拾伍萬二千元部分，自起訴狀繕本送達翌日即九十一年九月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）備位聲明：被告應返還原告七十萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並聲明願供擔保請准宣告假執行等情。
　　四、被告則以：伊不認識原告負責人，而原告負責人的太太用假名招會，被告確於八十九年十二月十日得標，標息是七千元，也確有拿到七十萬四千元會款，第一次的會都有繳齊，後來第二次用兩造公司的名義招會，伊委託朋友標會，但伊也有繳會款，並沒有標了會後拒絕不繳納會款，當初是用乙ＯＯ個人的名義跟會，但原告卻用伊公司名義打會單，伊主張與原告應繳之另會會款抵銷等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　五、兩造不爭執事實：原告主張其於八十九年間擔任會首成立合會，被告亦為會員之一，並於八十九年十二月十日以七千元得標，原告已給付被告合會金七十萬四千元，被告於取得合會款後僅繳納七萬八千元死會會款之事實，業據提出互助會會單一件為證，並為被告所不否認，堪信為真實。
　　六、按，因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款。第一項情形，得由未得標之會員共同推選一人或數人處理相關事宜。民法第七百零九條之九定有明文。查，被告於以七千元標息得標，並領取會款七十萬四千元後，嗣僅繳納二期死會會款六萬元及第三期款一萬八千元後，即未再繳納其餘死會會款等情，既為被告所不否認，顯已違反合會契約之規定，原告自得依合會之法律關係，請求已到期之死會會款，即被告於九十年三月十日僅給付一萬八千元，尚欠一萬二千元，及自九十年四月十日起至九十一年九月十日止，共十八期，每期三萬元，合計即為五十五萬二千元；且被告既迄今均未續繳會款，足證其表示拒絕繳納其餘死會會款之意思，依民事訴訟法第二百四十六條規定，原告亦得請求將來給付之訴，就尚未到期之會款亦得併請求被告給付，即自九十一年十月十日起至九十二年四月十日止，於每月十日給付原告三萬元。
　　七、被告雖辯稱：伊不認識原告負責人，原告負責人的太太用假名招會，伊第一次的會款有繳齊，後來第二次用兩造公司的名義招會，伊委託朋友標會，伊也有繳會款，當初是用伊（乙ＯＯ）個人的名義跟會，但原告卻用伊公司名義打會單，伊主張與原告應繳之另會會款抵銷等語。然為原告所否認兩互助會之當事人為相同，被告復未提出所稱之互助會會單或舉其他證據加以證實，其抗辯已無可採。況被告自陳確於八十九年十二月十日得標，標息是七千元，也確有拿到七十萬四千元會款，並已繳納二期死會會款六萬元及第三期繳一萬八千元等情，足見其亦知係以「田Ｏ公司」之名義參加該互助會，自不得於事後再主張其當初是用伊（乙ＯＯ）個人的名義跟會，原告卻用伊公司名義打會單，而主張與原告應繳之另會會款抵銷，是被告所稱即無足採信。
　　八、綜上所述，原告主張被告以七千元標息得標後，領取會款七十萬四千元，嗣僅繳納二期死會會款六萬元及第三期款一萬八千元後，拒不繳納其餘死會會款等情，既經認定如上，原告自得依合會之法律關係，先位聲明部分請求被告給付已到期之死會會款，即自九十年四月十日起至九十一年九月十日止，共十八期，每期三萬元，及被告於九十年三月十日僅給付一萬八千元，尚欠一萬二千元，合計為五十五萬二千元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十一年九月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。且被告既迄今均未續繳會款，足證其表示拒絕繳納其餘死會會款，依民事訴訟法第二百四十六條規定，原告亦得請求將來給付之訴，就尚未到期之會款亦得併請求被告給付，即自九十一年十月十日起至九十二年四月十日止，於每月十日給付原告三萬元，為有理由，應予准許。
　　九、本件原告先位之訴既經認定為有理由，其備位聲明求為：被告應返還原告七十萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並聲明願供擔保請准宣告假執行之判決，即毋庸予以審酌。況此部分業經本院九十年度訴字第四二Ｏ九號民事判決認定以「依八十九年五月五日施行之民法債編修正條文第七百零九條之二第一項規定，會首及會員，以自然人為限，故系爭合會契約違反該條強行規定，依民法第七十一條前段應屬無效云云。惟依該條修正說明係謂為防止合會經營企業化，致造成鉅額資金之集中，運用不慎，將有牴觸金融法規之虞故；且按我國民法係採民商合一制，民法既規定合會為典型契約，倘若法人違反上開規定邀集會員成立合會，尚難遽指合會契約為無效，僅生由法人主管機關依法令予以監督糾正之問題；況實務上頗多中小企業銀行亦有開辦合會業務，如認該條規定為強行規定而逕認該等合會契約為無效，亦與常情不符。再為維護交易安全，保障與公司成立合會契約之會員，亦不宜逕認該條為強行規定而使合會契約歸於無效，是原告之主張尚非可採。」而予駁回原告之訴，經本院依職權調閱該民事卷查核屬實在卷，原告復提起此部分備位之訴，亦違反一事不再理之原則，附此敘明。
　　十、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　十二、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　十　月　八　日
民事第三庭法官　張明輝
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十一年　十　月　八　日
法院書記官　周其祥

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2-2-19a-5.【裁判字號】89,簡上,455【裁判日期】900316【裁判案由】給付會款　§709-3


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十九年度簡上字第四五五號】
上　訴　人　甲ＯＯ
訴訟代理人　張績寶律師
複　代理人　張瓊文律師
被上訴人　　乙ＯＯ　住臺中.
　　右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月七日本院沙鹿簡易庭第一審判決（八十九年度沙簡字第六一Ｏ號），提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　實
甲、上訴人方面：
　　壹、聲明：
　　一、原判決廢棄。
　　二、被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：查本件被上訴人曾於民國（下同）八十八年一月間，在臺中市ＯＯ街七十九號之處所，與上訴人、訴外人胡Ｏ文、孫Ｏ昌等人達成協議，約定由孫Ｏ昌加入被上訴人所召集之系爭合會，再由孫Ｏ昌將得標後，將可向被上訴人收取會金之債權，轉讓予孫Ｏ昌之債權人即本件上訴人甲ＯＯ、胡Ｏ文等人（轉讓予上訴人之部分為壹拾陸萬元），以抵償孫Ｏ昌之前積欠上訴人及訴外人胡Ｏ文之債務，此為民法第二百九十四條第一項規定所允許，且依此條文之規定，被上訴人對於孫Ｏ昌得標後所應給付之會款，應向上訴人及訴外人胡Ｏ文清償，不得逕向孫Ｏ昌清償，否則不生清償之效力。
　　惟上訴人乙ＯＯ於訴外人孫德昌得標後，竟將會款直接給付予訴外人孫Ｏ昌，對已獲債權轉讓而取得債權人地位之上訴人及胡Ｏ文，自不生清償效力；因而被上訴人對上訴人仍負有債務，上訴人自得以其對被上訴人所負之債務，主張抵銷。
　　而本件上訴人除於先前以口頭對被上訴人主張抵銷，另被上訴人於原審八十九年八月二十四日答辯狀中，亦再次對被上訴人主張抵銷，是本件被上訴人對於上訴人之債權既經上訴人主張抵銷，應不復存在，被上訴人自不得再對上訴人主張應為會款之給付。
　　參、證據：除引用原審所提證據外，並聲請訊問證人胡Ｏ文、孫Ｏ昌。
乙、被上訴人方面：
　　壹、聲明：（一）駁回上訴；（二）訴訟費用由上訴人負擔。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、上訴人甲ＯＯ聲稱參加訴外人孫Ｏ昌召募之互助會，於該互助會第八會時，即遭訴外人孫Ｏ昌倒會，因此擬將對於訴外人孫Ｏ昌之壹拾陸萬元會款債權，與被上訴人對上訴人之壹拾伍萬元會款債權互相抵銷，惟上訴人對於孫Ｏ昌之債權應由上訴人對於訴外人孫Ｏ昌直接取討，與被上訴人無涉，再被上訴人本身亦遭訴外人孫德昌倒會金額達貳拾捌萬元。
　　二、上訴人所述擬由訴外人孫Ｏ昌加入被上訴人所召募之互助會協議云云，因訴外人孫Ｏ昌本人無法如期繳交會款，以致沒有加入（此有互助單影本為證，互助單上並無孫Ｏ昌之名字），否則被上訴人亦會抵銷孫Ｏ昌所積欠之貳拾捌萬元會款，是以上訴人對於被上訴人並未取得債權人之地位。
　　參、證據：引用原審所提證據，另提出被上訴人乙ＯＯ所召募之互助會會單影本一份及孫Ｏ昌所立之本票影本一紙。
理　　由
　　一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十七年十二月二十日，參加被上訴人所召集之民間互助會，會首連同會員合計二十會，迄八十九年七月二十日止，每會參萬元，詎上訴人於八十八年七月二十日得標後，自八十九年三月份起，即拒不付款，迄八十九年七月二十日止，共積欠被上訴人之死會會款為壹拾伍萬元，經屢次催討未果，乃提起本訴請求上訴人應給付被上訴人壹拾伍萬元及法定遲延利息。
　　二、上訴人則以：訴外人孫Ｏ昌對於被上訴人具有合會金之債權，並已將其對於被上訴人部分之債權壹拾陸萬元讓與上訴人，故被上訴人實另積欠上訴人壹拾陸萬元之債務，上訴人自得對被上訴人主張抵銷，被上訴人自不得再向上訴人主張應為給付等語資為抗辯。
　　三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被上訴人起訴主張上訴人積欠其會款壹拾伍萬元之事實，為上訴人所不爭執，並據其提出八十七年十二月二十日起會之互助會會單一份及中郵管區第二支局第二二四號存證信函一件為證，被上訴人主張上訴人有積欠其壹拾伍萬元會款未清償之事實，堪信為真實。又上訴人雖以被上訴人另對其負有壹拾陸萬元之債務，且已屆清償期，而主張以該債權與其積欠被上訴人之上述壹拾伍萬元債務互相抵銷等語資為抗辯，然上訴人上述抵銷抗辯之事實，業為被上訴人所否認，上訴人就其主張被上訴人積欠其壹拾陸萬元之有利事實，自應負舉證責任。是本件應審究之爭點為：（一）訴外人孫Ｏ昌是否積欠上訴人壹拾陸萬元會款？（二）孫Ｏ昌是否有參加被上訴人於八十七年十二月二十日之互助會，並於參加時與兩造約定將會款壹拾陸萬元之債權，移轉予上訴人，以抵償其積欠上訴人之壹拾陸萬元會款債務？經查：
　　（一）上訴人稱訴外人孫Ｏ昌積欠其壹拾陸萬會款之事實，業據其提出其於八十七年四月五日起會之互助會簿一件為證，且為證人孫Ｏ昌到庭證述屬實，上訴人辯稱：其對孫Ｏ昌有壹拾陸萬元之會款債權存在，堪信為真。
　　（二）又上訴人辯稱孫Ｏ昌亦有參加本件系爭八十七年十二月二十日，由被上訴人擔任會首起會之互助會之事實，雖為被上訴人所否認，惟證人孫Ｏ昌到庭證稱：
　　「我有參加被上訴人之互助會，是第二會才加入，我是第二會就標到會，會款肆拾貳萬元，實拿參拾萬元，當初雖然有協議，我因為急於付票款，所以其他的人就沒有還，當初約定標到會款，是由我拿去清償，不是由被上訴人拿去清償，會款是我欠的，我願意和兩造來洽談」等語（詳參本院八十九年十二月二十二日準備程序筆錄），按民法債編於八十八年四月二十一日增訂第七百零九條之三規定，對於合會應訂立會單，採要式性，惟該條文係於八十九年五月五日始生效力，即新法施行前，互助會仍屬於會首與會員間之契約，並無上開新增訂條文之適用，即不以須用一定方式為必要，僅須會首與會員間有合意即可，不以在合會簿上登載為必要，是尚不得以會單上無孫Ｏ昌之名字即認孫Ｏ昌未參加被上訴人八十七年十二月二十日所召集之互助會。況孫Ｏ昌業已到庭陳證：其確有參加被上訴人八十七年十二月二十日起會之互助會，且已於第二會取得會款，衡諸常理，如孫Ｏ昌未參加被上訴人之互助會，何需自承參與互助會，且已標得會款，而對被上訴人負有繳納死會會款之義務？又證人胡Ｏ文亦到庭結證稱：「…孫Ｏ昌另外參加的互助會是被上訴人所召集的，後來孫Ｏ昌標到會，但我不知道他有拿到多少錢，孫Ｏ昌為何名字沒有在被上訴人的互助會名單上我不清楚，孫Ｏ昌所參加的互助會我也有參加，正確時間我不記得，當初只談孫Ｏ昌要參加這個會，至於如何參加我不清楚」等語（詳參本院八十九年十二月二十二日準備程序筆錄），核與孫Ｏ昌所證：有參與被上訴人八十七年十二月二十日起會之互助會之事實相符，是上訴人辯稱：孫Ｏ昌有參加被上訴人於八十七年十二月二十日起會之互助會之事實，應屬可採。 　　（三）另孫Ｏ昌雖有參加被上訴人於八十七年十二月二十日所召集之互助會，惟上訴人主張孫Ｏ昌於參加互助會時，即已將對被上訴人所得請求之部分會款請求權壹拾陸萬元轉讓予其云云，然查：按互助會於民法八十九年五月五日修正施行前，僅為會首與會員間之債權債務關係，會員必待標得會款時，或互助會終止時，方得對會首主張會款請求權，會員於參加互助會時，對會首尚無會款請求權。是上訴人辯稱：兩造與孫Ｏ昌、胡Ｏ文協議，由孫Ｏ昌參加被上訴人所招集之互助會，並用孫Ｏ昌所標的之會款來清償其對兩造及胡Ｏ文等人之債務，於孫Ｏ昌參加互會時，即已將壹拾陸萬元債權移轉予上訴人云云。惟孫Ｏ昌之互助會款請求權於參加互助會時，既尚未發生，何能移轉？又互助會會員必待標得會款後，方得計算其實際所得請求之會款，於其參加互助會時，所得請求之會款數額並未確定，如何移轉債權？另證人胡Ｏ文固證稱：「…他欠我會款壹拾伍萬元，尚未清償，他有言他還要參加另壹個會，如果有標到的話，會款要讓我、上訴人、被上訴人，還有另外一個會員來平分…」等語。惟依其所證並無法證明孫Ｏ昌有讓與壹拾陸萬元債權予上訴人之事實，且本件孫Ｏ昌所標得之會款為肆拾貳萬元，業經孫Ｏ昌到庭陳證甚明，如為平分，上訴人何能取得壹拾陸萬元債權？再參諸孫Ｏ昌前述：「我有參加被上訴人之互助會，是第二會才加入，我是第二會就標到會，會款肆拾貳萬元，實拿參拾萬元，當初雖然有協議，我因為急於付票款，所以其他的人就沒有還，當初約定標到會款，是由我拿去清償，不是由被上訴人拿去清償…」等證詞，縱認孫Ｏ昌參加被上訴人互助會原意是要以該會標的之會款來清償債務，惟其尚未標得會款，何來轉讓會款債權？且其證稱：會款是由其本人拿去清償，而非由被上訴人拿去清償，更明其於標得會款時，會款請求權仍屬其所有，其本應將所取得之款項，對上訴人等人清償債務，惟其並未履行，然此僅為孫Ｏ昌個人債務不履行行為，自不得以此即認孫Ｏ昌於參加互助會時，有將對被上訴人取得之壹拾陸萬元會款請求權讓與上訴人。按債權讓與係準物權契約，必須由當事人互相表示意思一致，該債權移轉契約始為成立，本件訴外人孫Ｏ昌與上訴人僅約定標到之合會金由其拿去清償，而非由被上訴人將該得標之合會金直接向上訴人等人清償，孫Ｏ昌並無將該合會金債權移轉予上訴人之意思，上訴人所辯之系爭債權讓與契約顯未存在，被上訴人對上訴人並未負有任何債務，從而，上訴人辯稱：其對被上訴人有壹拾陸萬元　債權可供抵銷系爭積欠被上訴人之壹拾伍萬元債務之事實，實無足採。
　　四、綜上所述，本件被上訴人本於民間互助會會首與會員間之法律關係，訴請上訴人給付會款壹拾伍萬元及自起訴狀送達之翌日（即八十九年八月八日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，原審依被上訴人之請求，為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　五、本件事證已明，兩造其餘之主張與舉證，經核均與本院前揭認定無礙，爰不一一論述，附予敘明。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國　九十年　三　月十六　日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法官王　銘
法　官林　學　晴
法　官王　金　洲
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國　九十年　三　月十六　日
法院書記官

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2-2-19a-6.【裁判字號】88,簡上,489【裁判日期】890707【裁判案由】給付會款　§709-3


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十八年度簡上字第四八九號】
上　訴　人　乙ＯＯ
被上訴人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十四日本院台中簡易庭八十八年度中簡字第二三九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同，茲予引用外，補稱：
　　（一）上訴人並未參加被上訴人指稱之互助會。其所參加之互助會係連同會首二十二人，自民國（下同）八十六年五月十六日起至八十八年二月十六日完會，每會新台幣（下同）二萬元，採外標制之互助會。且上訴人於八十六年六月十六日以利息五千元標得會金，但被上訴人僅交付會金五萬元，餘款均未支付。
　　（二）縱如被上訴人所陳該互助會係會員人數變動，被上訴人亦應告知。且會金之支付應以二十二會為準，而該會上訴人與夫婿陳Ｏ魁均有參加，被上訴人所給付之會金自應扣除二會當期會款，僅須給付四十萬元已足，何需給付四十四萬元？又被上訴人所提出之現金支出傳票（原審卷第三十六頁），其上記載會錢三十八萬元、支票一只十萬元、六萬元，總計金額與前述被上訴人應給付之會金四十萬元差距甚遠，且該傳票記載筆跡粗細不符，顯有竄改情事。而證人蕭金英證稱：係自上訴人處收受金額十萬元之支票，然查該支票並無上訴人背書轉讓之記載，且蕭金英所稱上訴人積欠其十五萬元一節，亦無任何憑據，足見此十萬元之支票係被上訴人與證人間私相授受。
　　（三）上訴人得標後，被上訴人以上訴人經濟不佳，恐難清償及以為上訴人償還債款為由一再拖延給付會金，然上訴人仍一再繳款共計二十一萬五千元，期盼被上訴人能迅予給付會金，惟歷經多時，被上訴人始終不改其意，經上訴人多方探聽始知被上訴人已有經營不善情事，上訴人恐兩頭失落，再陷困境，始停止續繳會款。被上訴人既未對上訴人給付會金，上訴人自無庸續行擔負繳納會款之責。
　　三、證據：援用第一審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同，茲予引用外，補稱：從被上訴人對上訴人提起詐欺告訴時起至本件案件審理中，上訴人各次之辯詞均不相同，一下說沒有參加互助會，又說只拿到五萬元會金，又改說只拿到六萬元。顯見上訴人之辯詞前後反覆不足採信。
　　三、證據：除援用第一審所提之證據外，並聲請本院傳訊證人蕭金英。
　　丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一三二八Ｏ號詐欺案卷，並函請三信商業銀行股份有限公司國光分行查明帳號五二五七Ｏ、票號ＦＡ0000000號支票之提示人。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十六年五月十六日參加被上訴人召集之民間互助會一會，每會二萬元，採外標制，連同會首共計二十三會，上訴人於八十六年六月十六日，以五千元之利息標得會金，並自八十六年七月起應按月給付死會會款二萬五千元，詎上訴人於八十七年三月僅繳會款一萬五千元，並自四月起即拒絕給付會款，合計積欠會款三十一萬元。經被上訴人追償未果，爰本於合會關係訴請上訴人給付上開會款；上訴人則以：伊未參加被上訴人所指稱之互助會，且上訴人於八十六年六月十六日以五千元利息標得會金後，被上訴人僅交付五萬元，其為兩頭失落再陷困境，始拒絕支付死會會款，被上訴人所提出之證據多所不實等語資為抗辯。
　　二、經查被上訴人主張上訴人參加被上訴人所招募之民間互助會，於八十六年六月十六日標得會金後，自翌月十六日起應按月繳納死會會款二萬五千元，詎上訴人於八十七年三月僅繳納會金一萬五千元，並自八十七年四月起拒絕給付會款，合計積欠被上訴人三十一萬元等情，已據被上訴人提出互助會單一件及台灣高等法院台中分院檢察署八十七年度清議字第一六七八號處分書一件為證，並核與上訴人於台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一三二八Ｏ號詐欺案件八十七年七月十日訊問時供述：「該會共二十三會‧‧‧我在去年（八十六年）六月標到會‧‧‧今年二月我實在無力償還，但我一定會還他」等語相符，上訴人雖以其所參加之互助會為二十二會，未參加被上訴人所指稱二十三會之互助會云云為辯。
　　然查：經核兩造所提出之互助會單所示，除編號六（邱Ｏ順變更為鄧Ｏ企業）、編號十九（陳Ｏ魁變更為賴Ｏ月）人員有所不同，被上訴人所提之互助會單另有編號二十三會員（順Ｏ企業社）外，其餘會員之記載均無不同。一般之民間互助會通常由會首召集會員成立，第一期由會員繳交固定會款予會首，並不計算利息，自第二期起始由各會員提出利息競標，因此互助會募集成立後至第二期開標前，因其他會員有意加入，尚得繳交首期會款予會首加入合會，此見新修正之民法第七百零九條之三第三項規定：「會員已交付首期會款者，雖未依前二項規定訂立會單，其合會契約視為已成立」自明，而本件上訴人既已加入被上訴人所招募之互助會，雙方互相約定交付會款及標取會金，是縱其後有他人加入該互助會，延後該互助會結束日期，亦無礙於兩造已成立之會員與會首間之合會法律關係。，倘上訴人未曾參加，又焉能標取會金？從而上訴人辯稱：其未參加被上訴人所稱之互助會云云，自不足採信。
　　三、又上訴人亦不否認於八十六年六月十六日以五千元之利息標得上開合會會金，自八十六年七月起至八十七年三月猶繼續繳交死會會款二十一萬五千元，自八十七年四月起始未再繳款等情。而上訴人固辯稱其標得會金後，被上訴人僅支付五萬元，餘款均未給付云云，然查：
　　(1)依被上訴人所提出之現金支出傳票所示，上訴人於八十六年六月二十一日已簽收被上訴人所交付之四十四萬元（其中包含十萬元支票一紙）。
　　(2)上訴人於八十七年五月二十二日接獲被上訴人律師函（德律字第五Ｏ三一號）後函覆被上訴人：「本人參加函指互助會於八十六年六月十六日得標後按月繳納死會會款，自本年三月份起因經濟困難致無法如期繳納‧‧‧如有售出（房產）‧‧‧依雙方前約定未繳會款之八成一次繳清‧‧‧若售屋不成，願以工資收入自八十六（七之誤）八月十六日起每月償付一萬元直至還清為止」等語，有存證信函一件在卷可憑，上訴人並未就會金之給付金額一節予以爭執。
　　(3)另本院函請三信商業銀行股份有限公司國光分行查明帳號五二五七Ｏ、票號ＦＡ六一九八三號支票之提示人為蕭金英，有該行三信銀管字第一三三八號函附卷可憑，經證人蕭金英於本院調查時證稱：系爭支票確由上訴人親手交付用以返還欠款無訛，與上開被上訴人所提出之現金支出傳票記載及被上訴人所陳互核相符。
　　(4)且上訴人因積欠會款，經被上訴人對之提起詐欺告訴（台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一三二八Ｏ號），上訴人於偵查中先辯稱：「他（被上訴人）只給我五萬元，該會共二十三會，是因我欠一阿婆十五萬元，我雖然有開票，但票未到期，而甲ＯＯ卻扣我的錢給那個阿婆（見八十七年七月十日訊問筆錄）；嗣改稱收受六萬元（見八十七年七月二十日訊問筆錄）；再改稱：「當初他（被上訴人）叫我簽名拿給我二萬元，說我還欠一個阿婆十五萬元，扣掉十五萬元‧‧‧電信局朱小姐扣掉十二萬元，那是之前借的，說下個月會錢要扣」（見八十七年七月二十八日訊問筆錄），均未否認參加被上訴人招募之互助會，嗣被上訴人提起本件訴訟，上訴人先於原審否認參加互助會，再於本院調查時爭執收受之會金為五萬元，並否認被上訴人代償欠款之事實，其辯詞反覆已難輕信。
　　若被上訴人有積欠會金，而上訴人並未同意被告預扣會金代償債務情事，自應向被上訴人請求，或以積欠之會金與死會會款抵銷，顯無繼續繳交死會會款之理，而上訴人自標得會金後繼續繳交死會會款長達九個月餘，迨無力償還（見上開偵查卷第八頁、第十一頁背面、第十六頁背面）後始停止繳納會款，顯與常情不符，從而上訴人辯稱：被上訴人未全額給付會金云云，亦不足採信。
　　四、綜上所述，被上訴人依合會之契約關係請求上訴人給付會款三十一萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十八年四月十九日）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴人猶以前述反覆翻異之辯詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　五、本判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此載明。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國八十九年　七　月　七日
台灣台中地方法院民事第四庭
審判長法官　王　銘
法　官　王　世　華
法　官　王　邁　揚
右為正本係照原本作成
附記二不得上訴。
中　華　民　國八十九年　七　月　七　日
法院書記官

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2-2-19a-7.【裁判字號】94,簡上,24【裁判日期】940429【裁判案由】給付會款　§709-6


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十四年度簡上字第二四號】
上　訴　人　甲ＯＯ
被上訴　人　乙ＯＯ
　　右當事人間給付會款事件，上訴人對於中華民國九十三年十一月十八日本院臺中簡易庭九十三年度中簡字第三ＯＯ九號第一審判決提起上訴，本院於九十四年三月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　壹、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　貳、被上訴人主張：
　　一、被上訴人於民國(下同)九十二年九月十五日參加上訴人任會首之合會二會份，會員連同會首在內共計十八人，每一會份會款新臺幣（下同）二萬元，採外標制，底標一千五百元，被上訴人自合會首期起至九十三年五月十五日止共繳交會款三十六萬元，詎自九十三年六月起，上訴人即拒絕原告標會，亦不返還原告已繳之會款，合會已無法繼續，遲延給付金額已達二期以上，爰依民法合會章規定請求被告返還原告已給付之會款三十六萬元及自支付命令送達被告翌日起（即九十三年九月八日）至清償日止，按法定利率即年利率百分之五計算之遲延利息。
　　二、上訴人雖抗辯：(一)、被上訴人於標會當時不願依法定標會方式出標，卻言明該會由其得得標。(二)、會員非經會首及會員全體之同意，不得退會。(三)、上訴人並無破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行之情形。惟查：
　　(一)、被上訴人於九十三年六月時有依法出標，依上訴人拒絕收受被上訴人之出標，上訴人於原審時已自認：「我不給他標會，是因為原告說要殺我，我有去報案，但我無法證明。」等語可證，上訴人於本件審理時改稱係被上訴人未依法出標，自不可採。
　　(二)、兩造間之合會契約係在會首與會員間約定而已，與其他會員並無關係，上訴人既無正當理由拒絕被上訴人之出標，已造成兩造間之合會契約無法繼續進行，被上訴人自得個別終止兩造間之合會契約。
　　(三)、上訴人之所以拒絕被上訴人標會，係因被上訴人之女兒楊玉Ｏ及楊小Ｏ積欠上訴人之會款，上訴人欲以被上訴人已給付之會款抵銷之，為被上訴人拒絕之故。
　　三、綜上所述，上訴人之上訴並無理由，爰聲明駁回上訴人之上訴。
　　參、上訴人抗辯：
　　一、系爭合會自九十二年九月十五日起至九十四年二月十五日止，共計十八會，每會份為之會款為二萬元，以上訴人為會首，被上訴人共參加二會份，其女楊玉Ｏ及楊小Ｏ各參加一會。其中楊小Ｏ於九十二年十月十五日得標，然自九十三年九月十五日即拒付會款；又楊玉Ｏ於九十二年十一月十五日得標，亦自九十三年六月十五日起拒付會款，兩人未付之會款皆由擔任會首之上訴人代墊，因此，上訴人於九十三年五月十五日標會當日，即向被上訴人抱怨，並央請被上訴人促其女兒清償債務，惟被上訴人惡言相向，致兩造略有爭執。嗣被上訴人於標會當時不願依法定方式出標，卻聲明該會由其得標，此後即拒不付會款。
　　二、按「每期標會，每一會員僅得出標一次，以出標金額最高者為得標。」，民法第七百零九條之六第一項定有明文。被上訴人未於標會當時填寫標單為出標之表示，即喪失得標資格，原審認上訴人拒絕被上訴人標會一節顯與事實不符。
　　三、次按「會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人。」、「因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。」，民法第七百零九條之八第二項、第七百零九條之九第一項定有明文。被上訴人未依規定出標致未得標，事後又拒絕交付會款，是被上訴人若主張退會依法應經會首及會員同意，且系爭合會尚在進行中，上訴人亦無破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行之事由，被上訴人請求給付會款，並非有據。
　　四、被上訴人曾表示願負責其女兒楊玉Ｏ、楊小Ｏ所積欠之系爭合會債務，但在法院言詞辯論時卻否認曾為承諾負責清償之表示。
　　五、綜上所述，原審判決顯有違誤，爰聲明：(一)、原判決廢棄。(二)、被上訴人在第一審之訴駁回。
　　肆、兩造不爭執之事實：
　　被上訴人曾於九十二年九月十五日參加上訴人擔任會首之合會，共參與二個會份，會員連同會首共十八人，每會每月二萬元，採外標制，底標一千五百元，被上訴人共繳了九期三十六萬元，繳至九十三年五月十五日止。
　　伍、得心證之理由：
　　一、本件兩造就上訴人有無於九十三年六月拒絕被上訴人出標、上訴人是否有有其他事由致合會不能繼續進行時等有所爭執，經查：
　　(一)、上訴人於九十三年十一月四日在原審言詞辯論時確有陳明：「我不給他標會，是因為原告說要殺我，我有去報案，但無法證明。」等語，有該日言詞辯論筆錄可稽，且即使系爭合會之出標方式，已約明應由出標者填寫標息在標單上，亦係甚為簡便之事，衡之常情，被上訴人為求得標，應無故意不配合之理，上訴人抗辯：被上訴人未依規定出標致未得標等語，尚難採信。
　　(二)、被上訴人之女楊小Ｏ、楊玉Ｏ縱有參與系爭合會並積欠會款，因被上訴人僅係系爭合會之會員，並非會首，且上訴人未能舉證以證明被上訴人有承擔楊小Ｏ、楊玉Ｏ所負合會債務之意思表示，被上訴人自不必負擔楊小Ｏ、楊玉Ｏ對於上訴人所負合會債務，上訴人不得以被上訴人未承擔或清償楊小Ｏ、楊玉Ｏ所負合會債務為由拒絕被上訴人行使其本於系爭合會之權利。
　　(三)、上訴人不許被上訴人出標並享有得標之資格，既未據上訴人提出有何正當理由之證明，自係無正當理由拒絕合會會員行使權利。按「因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款。」，民法第七百零九條之九第一項至第三項定有明文。本件上訴人無正當理由拒絕被上訴人行使合會會員之權利，被上訴人無法經由擔任會首之上訴人主持合會而得標，與會首逃匿致未得標會員無法經由會首主持合會而得標之利益狀態，並無不同，故本件上訴人拒絕被上訴人出標之行為，自合於「有其他事由致合會不能繼續進行」之要件，且自九十三年六月迄今，已逾合會會款給付期間二期以上，被上訴人對於應負會首連帶責任之上訴人自得請求給付各期會款之總數。
　　(四)、被上訴人依民法第七百零九條之九之規定，已得向上訴人請求各期會款之總數，縱被上訴人所為退會之表示，不合民法第七百零九條之八第二項所定「會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人。」之規定，僅不生被上訴人退出系爭合會之效果而已，被上訴人本於民法第七百零九條之九之規定所得向上訴人請求各期會款之權利，並不受影響。
　　三、綜上所述，原審准許被上訴人請求上訴人給付全部會款即三十六萬元及自支付命令送達被告翌日起（即九十三年九月八日）至清償日止，按法定利率即年利率百分之五計算之遲延利息，並無不合。上訴意旨指摘原審判決違誤，並無理由，其上訴應予駁回。
　　四、兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結果無關，故不另為贅述，併此敘明。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十四年　四　月二十九日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
審判長法官　張瑞蘭
法官　陳文爵
法　官　羅永安
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　華　民　國九十四年　四　月二十九日
法院書記官　吳美鳳

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2-2-19a-8.【裁判字號】91,簡上,224【裁判日期】911014【裁判案由】給付會款　§709-7.1.2


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十一年簡上字第二二四號】
上　訴　人　甲ＯＯ
被　上訴人　乙ＯＯ
　　右當事人間給付會款事件，上訴人對於民國九十一年五月十四日本院岡山簡易庭九十一年度岡簡字第一一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：請求判決（一）原判決不利上訴人部分均廢棄。（二）右廢棄部分被上訴人在原審之訴駁回（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：伊有將會款新台幣〈下同〉六十四萬元寄放在訴外人余Ｏ雲處，除了八萬元由林Ｏ成取走外，其餘五十六萬元仍然在余Ｏ雲那裡，因為原本伊都有交會款給被上訴人，可是被上訴人都說伊沒有繳會款，伊為證明有繳會款，乃將會款交給余Ｏ雲，由其轉交，但是被上訴人沒有向余Ｏ雲拿會款，伊也沒有通知被上訴人向余女拿會款。
　　三、證據：援用原審提出之証據方法。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：請求駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：伊沒有向余Ｏ雲收取上訴人的會款，也沒有委託或同意余女代收上訴人的會款，余女也沒有把上訴人寄放的會款轉交給她。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張：伊曾自任會首招募合會，其中每月五日之互助會會期自民國八十七年二月五日起至九十二年八月五日止，共八十三會，每會一萬元，採內標制，每月五日開標，逢四、八、十二月之二十日加開一會（以下簡稱五日互助會），上訴人參加二會均為死會，然自九十年二月起至同年十二月止均未繳納會款，共計積欠會款二十八萬元；另每月十五日之互助會，會期自八十七年四月十五日起至九十一年七月十五日止，共五十二會，每會一萬元，每月十五日開標，採內標制（以下簡稱十五日互助會），上訴人參加三會，均為死會，然自九十年一月起至同年十二月止均未繳納會款，積欠會款三十六萬元。以上二互助會上訴人共計積欠會款六十四萬元，爰依合會之法律關係請求上訴人給付六十四萬元等語（嗣經原審判決上訴人應給付被上訴人五十六萬元，其餘則駁回被上訴人在原審之訴，該部份未據被上訴人提起上訴已告確定）。上訴人則辯稱：因被上訴人經常帳目不清，伊為求保障，乃將會款交給訴外人余Ｏ雲，由其轉交，以便存證，被上訴人所請求之會款現均存放於余Ｏ雲處，請求駁回被上訴人之訴等語，資為抗辯。
　　二、被上訴人主張伊曾自任會首招募合會，上訴人參加五日互助會二會均為死會。另十五日互助會，上訴人參加三會，也均為死會，以及五日互助會自九十年二月起至同年十二月止之會款，十五日互助會自九十年一月起至同年十二月止之會款，上訴人均未交付予被上訴人本人之事實，業據其提出存證信函、會單等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。
　　三、按依民間合會習慣，會首有將會員繳付之會款與會息，連同自己之會款交付予得標會員之義務，現行民法第七百零九條之七第一、二項更明文規定會員應於每期標會後三日內交付會款；會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。
　　本件上訴人既已標取系爭合會，揆諸前開說明，上訴人即負有按期給付會款之義務。本件上訴人就五日之互助會，自九十年二月起至同年十二月止，含加開之四、八、十二月三會，應付會款共計二十八萬元；就十五日互助會，應付會款共三十六萬元，合計就上開二會於上述期間內應付之會款共計為六十四萬元，兩造對此一數額雖不爭執，惟上訴人辯稱業已寄放於訴外人余Ｏ雲處，是以本件主要爭點在於上訴人將應繳會款寄放於訴外人余Ｏ雲處之行為，有否清償其對被上訴人之會款債務之效力？本院經查：
　　（一）按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅；向第三人為清償，經其受領者，其效力依下列各款之規定：（1）經債權人承認或受領人於受領後取得其債權者，有清償之效力。（2）受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力。（3）除前二款情形外，於債權人因而受利益之限度內，有清償之效力，民法第三百零九條第一項、第三百十條定有明文。本件上訴人並未將會款交付予被上訴人本人，而係將會款交付予訴外人余Ｏ雲，則須余Ｏ雲就該會款有受領權，或有前開民法第三百十條所列各款情事，始生清償之效力。
　　（二）本件被上訴人主張伊並未委託或同意余Ｏ雲代其收取會款，並於原審陳稱因余Ｏ雲擅自向伊會員收款，且不將會款轉交給她，致伊無法如期發放合會金；上訴人則辯稱因被上訴人經常帳目不清，不給收據，伊交會款給被上訴人，可是被上訴人都說伊沒有繳會款，伊為證明有繳會款，乃將會款寄放於余Ｏ雲處等語。可知，上訴人所以將會款交付於訴外人余Ｏ雲，並非基於被上訴人之指示或經其同意，而係認為被上訴人帳目不清，為求存證，取得保障，顯見本件被上訴人並未授權或同意余Ｏ雲代其收取會款，事至明顯。
　　（三）證人余Ｏ雲於原審法院到庭證稱：伊亦是被上訴人之會員，以前上訴人也有將會款存放於證人處，被上訴人並曾到證人處收過會款，目前尚有其他會員將款項寄放於證人處。被上訴人五日互助會自九十年二月起之會款，迄今共三十八萬元，十五日互助會自九十年一月起之會款，迄今共四十八萬元，均仍存放於伊處，因被上訴人會倒會，剋扣得標者會款，證人乃不願將會款交給被上訴人，被上訴人曾叫另一會員林Ｏ成至證人處取去被告五日互助會之會款八萬元等語。證人林Ｏ成亦於原審到庭證稱，被上訴人確實曾叫證人去余Ｏ雲處拿上訴人所繳之會款共四次，每次二萬元，此為證人應得之會款，不知被上訴人有無叫其他人去向余Ｏ雲拿會款，伊並未向被上訴人要過收據，不知其他人有無向被上訴人要過收據等語。可知上訴人所寄存於證人余Ｏ雲處之會款，除林Ｏ成業已取去之八萬元外，余Ｏ雲均未轉交被上訴人，而余Ｏ雲明確表示不願交給被上訴人，且被上訴人從未收取上開會款亦為上訴人所肯認。本件被上訴人既始終未授與或同意余Ｏ雲有受領會款之權利，余Ｏ雲始終未取得該會款債權，就該會款債權亦無任何準占有之表徵，依民法第三百十條之規定，即須於被上訴人受利益之範圍內，始生清償效力。就證人林Ｏ成業已取去之會款八萬元，既係被上訴人要求證人林Ｏ成前去取款，用以給付被上訴人應付給證人林Ｏ成之會款，於此八萬元之範圍內，被上訴人即受有債務消滅之利益，是以就八萬元之範圍內，上訴人向余Ｏ雲為清償，即已生清償之效力；然逾此八萬元外之部分，證人余Ｏ雲迄未交付予被上訴人，且已明示拒絕交付，揆諸前開規定，即無從認為已生清償之效力。
　　（四）又余Ｏ雲並非系爭會款債權之受領權人，被上訴人並無至余Ｏ雲處收款之義務，上訴人將會款交付於余Ｏ雲，而余Ｏ雲拒絕交付款項，債務無法順利清償之風險應由上訴人承擔，是以即使過去被上訴人有至余Ｏ雲處收取會款之事實，亦不足以認為上訴人將系爭會款交付予余Ｏ雲可生對被上訴人清償之效力，併予敘明。
　　四、綜上所述，被上訴人依合會之法律關係，訴請上訴人給付會款五十六萬元，核屬正當，應予准許，原審本於上開理由為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告准予假執行，即屬正當而無違誤。上訴意旨指陳原審判決此部份不當，請求廢棄，並無理由，應予駁回。
　　五、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　十　月十四日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
審判長法官　楊富強
法　官　楊國祥
法　官　李勝琛
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中　華　民　國九十一年　十　月十五日
法院書記官　林宜正

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2-2-19a-9.【裁判字號】93,簡上,251【裁判日期】940805【裁判案由】給付合會金　§709-7.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【93年度簡上字第251號】
上　訴　人　丙ＯＯ
訴訟代理人　吳天富　律師
複　代理人　己ＯＯ
被　上訴人　戊ＯＯ
訴訟代理人　丁ＯＯ
　　上列當事人間請求給付合會金事件，上訴人對於民國九十三年七月七日本院沙鹿簡易庭九十三年度沙簡字第一四七號第一審判決提起上訴，本院於民國九十四年七月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付超過新台幣捌萬元，及該部分假執行之宣告均廢棄。
　　右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
　　一、本件被上訴人起訴主張，伊參加被上訴人所招集每會會金新台幣（下同）二萬元之互助會（下稱系爭合會）（註：採內標制），互助會期間自民國（下同）九十一年八月二十五日起至九十三年三月二十五日止，會員（含會首）共三十二名。嗣被上訴人於第十六會即九十二年十一月二十五日標得會款，扣除會員之一王秋香直接交付與被上訴人之會款二萬元後，上訴人應交付五十七萬六千元之合會金予被上訴人，惟上訴人僅交付其中十七萬六千元予被上訴人，餘款四十萬元由訴外人王甲ＯＯ交付面額四十萬元、付款人第一商業銀行清水分行、票據號碼0000000號、發票人王宗明、發票日九十二年十二月十五日之支票乙紙（下稱系爭支票）予被上訴人收受，以為支付會款之用，然屆期經被上訴人提示，並未兌現，爰依民法第七百零九條之七第二項規定，提起本件訴訟。原審訴之聲明：上訴人應給付被上訴人四十萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴之答辯聲明：駁回上訴。
　　二、上訴人則以，被上訴人所標得之合會金五十七萬六千元，上訴人已以現金全部交付予被上訴人，被上訴人嗣後再將其中四十萬元借予訴外人王甲ＯＯ，訴外人王甲ＯＯ因之交付系爭支票予被上訴人，是被上訴人係應向訴外人王甲ＯＯ請求本件之四十萬元，而非對上訴人請求。退步言之，縱認被上訴人本件之請求為有理由，然因上訴人自標得會款之後即以系爭支票並未兌現為由，未再繳納死會會款（每會二萬元），迄第二審言詞辯論終結止，上訴人計為被上訴人代繳餘十六會之死會會款三十二萬元（註：第一審言詞辯論終結時上訴人計代繳六會十二萬元之會款），爰亦以該三十二萬元為抵銷（即預備抵銷之抗辯），是本件被上訴人之請求要無理由等語，資以抗辯。原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。上訴聲明為：(1)原判決不利上訴人部分廢棄。(2)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
　　三、按稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。前項合會金，係指會首及會員應交付之全部會款。會款得為金錢或其他代替物。又會員應於每期標會後三日內交付會款。會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。增訂之民法第七百零九條之一、第七百零九條之七第一、二項，分別定有明文。本件上訴人為系爭合會之會首，被上訴人則為會員，被上訴人已於第十六會標得合會，扣除已取得之二萬元外，上訴人計應交付五十七萬六千元之合會金予上訴人等情，業據兩造陳明，並為兩造所不爭執，且有合會單附於原審卷可稽，自堪可信為真實。參諸，系爭合會結束之期間，係於八十九年五月五日以後，是上開有關合會之規定，於本件自有適用（即以民法所規定之團體性合會為本件合會之性質，而非增訂前實務上所採之單線關係之合會）甚明。依此，會首有代收會款、代墊會款及交付合會金之義務。且會首之交付合會金義務應先於向得標會員收取會款（即得標會員繳交會款之義務）已明。
　　四、按以，實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範或請求權規範，另一則為對立規範。凡能於當事人間發生一定之權利者，即為基本規範，亦即權利發生規範（或權利根據規範）；而對立規範則包括權利障礙規範（或稱權利妨害規範）（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定，如民法第七十一條、第七十二條、第八十七條等）。權利消滅規範（即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定，如民法第三百零九條、第三百十條、第三百三十四條等，清償、免除等）。權利排除規範（或稱權利受制規範）（即指實體法上對於權利人之權利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久阻卻權利行使之規定，如民法第二百六十四條、第一百四十四條）。所謂基本規範可理解為實體法上之請求權基礎（如民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百七十九條、第三百六十七條等），主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件之該當事實為舉證。而於基本規範獲證明後，則主張對立規範存在之人，即負有舉證之責任。此即舉證責任之基本原則，學說稱之為特別要件分類說（或規範說），此亦為實務上之通說（最高法院四四年台上字第七五號民事判例、六十九年度台上字第三八Ｏ號民事判決參照），民事訴訟法第二百七十七條之規定，亦應本諸上開說明以為解釋。本此而論，上訴人即應就已交付五十七萬六千元之合會金予被上訴人之事實，負舉證之責任。對此，上訴人先於本院調查程序時陳稱「沒有證據」（見本院九十三年九月八日準備筆錄）。雖嗣後上訴人舉其妻乙ＯＯ為證據方法。惟參諸，乙ＯＯ為上訴人之配偶，且於原審亦為上訴人之訴訟代理人，是乙ＯＯ之陳述，是否可盡為採信，即有可疑。況且，就如上上訴人與乙ＯＯ所言，其二人係於九十二年十一月二十七日同至被上訴人之住處交付現金五十七萬六千元予被上訴人。則衡以，該款項係以何物包裝，上訴人係陳述：「係用像加油站贈品的衛生紙盒大小的皮包裝的，直接拿出來交付給被上訴人，皮包再帶回家」等語（見本院九十四年四月二十日準備程序筆錄）。然乙ＯＯ就上開問題之回答，均答「不記得」（同上準備程序筆錄），互核亦不一致。益證難以乙ＯＯ之證述，即為上訴人已交付五十七萬六千元之合會金予被上訴人之證明。至被上訴人雖就九十二年十一月二十七日下午（註：上訴人主張該日下午三、四點，被上訴人主張該日下午六點半左右）上訴人確與乙ＯＯ至伊之住處交付合會會金，然就數額係指十七萬六千元，而非五十七萬六千元。
　　是上訴人稱被上訴人已承認收受五十七萬六千元之合會金，尚無可採。是以，本於前開說明，上訴人就其已交付五十七萬元六千元予被上訴人之事實，尚未獲證明。上訴人就上開應交付合會金之數額，除已交付十七萬六千元之數額外，餘四十萬元之合會金債務，仍未消滅已明。
　　五、次按，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民法第三百二十條，定有明文。此即學說、實務上所稱之「間接給付」、「新債清償」。雖因清償債務而對於債權人負擔新債務者，當事人應先請求履行新債務，必須新債務不履行時，始得請求履行舊債務。按以，代物清償（民法第三百十九條）及間接給付均為清償債務之態樣，則本於債之清償本則得由第三人為之（民法第三百十一條參照），是以由第三人為代物清償或間接給付自屬可行。查被上訴人固收受由訴外人王甲ＯＯ所交付之系爭支票，然依上（四）所述，上訴人對於積欠被上訴人四十萬元合會金之債務，尚為存在。故而，上訴人收受系爭支票，充其量僅係上訴人以間接給付之方式，履行上開合會金債務。惟系爭支票既屆期，經提示而未兌現，業如前述，則上訴人對於被上訴人之系爭合會金債務，即尚未消滅（最高法院四十八年台上字第一二Ｏ八號判例要旨參照），次予敘明。
　　六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第三百三十四條第一項，定有明文。又參諸最高法院六十七年台上字第一六四七號判例要旨所示：「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使。」，足見不論原告對此是否有爭執，被告均可於原告所提之訴訟中為抵銷之抗辯。本件被上訴人於標得系爭合會後，即未依民法第七百零九條之九第二項規定，按期繳納死會會款，而餘十六會（計三十二萬元）之會款均由上訴人代為繳納，已據被上訴人所不爭執。是以，上訴人自可於前開對於被上訴人取得之三十二萬元債權（民法第三百十二條參照），據以對於積欠被上訴人前開四十萬元之債務範圍內主張抵銷。是上訴人此部分，預備抵銷之抗辯，洵屬適法，尚屬有據，為有理由。
　　七、綜上所述，被上訴人本於民法第七百零九條之七第二項合會之法律關係，請求上訴人給付四十萬元，及自九十三年一月二十日（即支付命令送達翌日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於八萬元及自九十三年一月二十日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，係命給付合會金之判決，應依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款規定依職權宣告假執行。原審未及審酌上訴人續為代繳死會會款部分，而就超過上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
　　八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國94年8　月5日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法官　　洪碧雀
法官　　王　銘
法官　　陳添喜
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年8　　月5日
書記官

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2-2-19a-10.【裁判字號】91,簡上,687【裁判日期】920620【裁判案由】給付會款　§709-7


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度簡上字第六八七號】
上　訴　人　甲ＯＯ
訴訟代理人　林蓓玲律師
被　上訴人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十八日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十年度北簡字第二Ｏ三七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。
　　(二)右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)按民法債編固於民國八十八年四月二十一日修正公布增訂第十九節之一「合會」（第七百零九條之一至第七百零九條之九），惟該增訂條文於八十九年五月五日始正式施行，關於合會之相關條文，民法債編施行法並未特別規定其具有溯及效力，是依民法債編施行法第一條後段之規定，系爭互助會既成立於七十九年二月間，自無增訂後新法之適用，而應依修正前之法制，然原審判決不察，竟直接爰引八十九年五月五日始正式施行之合會規定，適用本件訴訟，其適用法律，顯有錯誤。
　　(二)本件被上訴人一再主張上訴人有以其女洪Ｏ諄、洪Ｏ詠之名義，參加被上訴人於七十九年二月間所成立之互助會，並於第十八會出標稻谷八百四十台斤得標，且由被上訴人親自交付會款與上訴人，上訴人仍積欠會款三十二萬七千六百元云云。然被上訴人迄今未就上訴人是否為實際會員、如何得標、得標會款如何交付及被上訴人有無為上訴人代為給付未繳會款予其他得標會員等事實負舉證責任，依法應駁回其請求，然原審不察，率予認定上訴人應負給付死會會款之義務，其判決顯有違誤。
　　(三)上訴人從頭至尾均否認有參加系爭互助會，且根本無參加互助會之意思，上訴人亦解釋為何會付一部分會款，乃因當時上訴人與被上訴人原審之訴訟代理人蔡Ｏ華，即被上訴人之女為同居關係，蔡Ｏ華有時會向上訴人借貸並要求上訴人代為給付死會會款之故。且上訴人於原審雖承認第十八會得標會款收據上之簽名為真正，然僅係承認該簽名，係上訴人平日於筆記本上練習簽名之字跡，上訴人從未向被上訴人收受任何會款並簽立上開收據，是以原審竟僅以上訴人承認給付一部分會款及上開收據之簽名為真正，即推斷上訴人應負給付死會會款之義務，亦嫌率斷。
　　(四)上訴人雖確實有收受蔡偉仁於八十四年十二月十八日所電匯之六十萬元，然該款項並非被上訴人主張之會款，而是被上訴人之女蔡Ｏ華返還其積欠上訴人之債務。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十一年十二月十九日彰化商業銀行匯款回條聯一件。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)按互助會以標取會款之會員負按期給付死會會款之義務，乃一般互助會之債權債務關係。又會員應於每期標會後三日內交付會款，會首應於前述期限內代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收之會款，會首應代為給付，且會首代為給付後，得請求未給付之會員附加利息償還之，此不僅有八十九年（答辯狀誤繕為八十八年）五月五日施行之民法債編第七百零九條之七（答辯狀誤繕為第七百零七條之七）第一、二、四項明文規定，在該增訂條文施行前，學者及實務上亦均採相同見解，故原審援引該增訂條文適用本件訴訟，實無任何瑕疵。
　　(二)上訴人自承有付第一會及第十八會之部分會款，衡諸經驗法則，唯有參加互助會者，始會給付會款，苟未參加互助會，殊不可能給付任何會款，故由上訴人曾給付被上訴人會款一節，即足證明上訴人確有參加系爭互助會。至上訴人雖稱其給付部分會款，係因蔡Ｏ華向上訴人借貸並要求代為給付死會會款之故，惟上訴人始終未能證明其給付被上訴人會款係代蔡Ｏ華為之，故上訴人所言不足採信。
　　(三)系爭互助會第十八會得標會款收據上收款人簽名係上訴人所為，已為上訴人所自認，又被上訴人於前揭第十八會得標後，分別於八十四年十二月十八日囑託其子蔡Ｏ仁在宜蘭縣員山鄉農會電匯六十萬元會款至上訴人彰化銀行所開立之帳戶內，嗣又於八十四年十二月二十八日給付上訴人餘款，並請其在收款人處簽名，在在證明上述得標會款係由上訴人領取，且上訴人確有參加系爭互助會。 　　三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十四年十二月十八日員山鄉農會匯款　申請書、李惠燕宜蘭縣員山鄉農會存摺、蔡Ｏ水第一商業銀行宜蘭分行活期存款存摺各一件。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張其於七十九年二月間擔任會首，邀集會員三十六名之互助會，約定每期每會二千台斤稻谷，每年於農曆二月二十日、六月二十日、十月二十日各開標一次，二千台斤稻谷原按農會公定收購價格計價，嗣農曆八十二年十月二十日後改按每一千公斤一萬二千六百元計價。上訴人以其當時年僅十歲之女兒洪Ｏ淳、洪Ｏ詠之名義為會員，並先後於第一次及第十八次標會日期出標稻谷六百一十台斤及八百四十台斤而得標，被上訴人均已將合會金交付上訴人。詎事後上訴人對其應繳付之二會死會會款各有十三期未繳，合計六十五萬五千二百元均由被上訴人代為給付其他得標會員，爰依合會之法律關係，求為命上訴人給付六十五萬五千二百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息百分之五計算之利息等語。（原審判決上訴人應給付被上訴人三十二萬七千六百元，及自九十年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。茲上訴人就其敗訴部分，提起上訴；至被上訴人就其敗訴部分，則未提起上訴。）上訴人則以其未參加被上訴人所召集之前揭互助會等語，資為抗辯。
　　二、被上訴人主張其於七十九年二月間擔任會首，邀集會員三十六名之互助會，約定每期每會二千台斤稻谷，每年於農曆二月二十日、六月二十日、十月二十日各開標一次，二千台斤稻谷原按農會公定收購價格計價，嗣農曆八十二年十月二十日後改按每一千公斤一萬二千六百元計價，及上訴人之女兒洪Ｏ淳、洪Ｏ詠亦列名為會員之事實，業據其提出互助會會員名單（見臺灣宜蘭地方法院九十年宜簡字第一二二號卷第二二、二三頁）為證，上訴人除否認其曾參加被上訴人所召集之前揭互助會外，對其餘之事實並不爭執，應認被上訴人此部分之主張為真實。
　　三、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院九十二年一月十三日準備程序筆錄、九十二年六月六日言詞辯論筆錄），即(一)本件互助會是否為上訴人所參加？(二)本件有無修正後民法第七百零九條之七規定之適用？若無適用被上訴人可否請求本件會款？爰將本院得心證之理由分敘如下：
　　(一)按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任；又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第二百七十七條第一項、第三百五十八條第一項分別定有明文。查被上訴人主張上訴人以其當時年僅十歲之女兒洪Ｏ詠之名義為會員，並於第十八次標會日期得標，領取合會金事實，已據其提出八十四年十二月二十八日會款收據一件（見臺灣宜蘭地方法院九十年宜簡字第一二二號卷第九頁）為證，上訴人對於前揭會款收據上其本人之簽名為真正並不否認，惟辯稱其未於前揭會款收據簽名云云，然未舉證以實其說，即應推定前揭會款收據為真正。前揭會款收據既已載明「茲收到會首乙ＯＯ等三十五名文稻谷會2000斤（12600）元標840斤，總收死會18×25200=453600活會18×14616=263088計716688加1000為717688，扣25200為692488，12/18付600000，餘92488付清。」，顯示被上訴人已為合會金之交付，甚為明確，復以上訴人復自承曾給付部分會款（見原審卷第二三、二四頁），則就一般社會通念及經驗法則而言，必有參加互助會始有交付會款及領取合會金之權利義務，此為常態，上訴人即應就其所辯未參加被上訴人所召集之互助會之變態事實，負舉證責任。上訴人並未舉證以實其說，是所辯即不足採。
　　(二)次按會員應於每期標會後三日內交付會款。會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。會首依前項規定收取會款，在未交付得標會員前，對其喪失、毀損，應負責任。但因可歸責於得標會員之事由致喪失、毀損者，不在此限。會首依第二項規定代為給付後，得請求未給付之會員附加利息償還之。
　　修正後民法第七百零九條之七固有明文，然依民法債編施行法第三十六條之規定，該規定係自八十九年五月五日施行，並無特別規定於修正施行前發生之債亦有適用，本件兩造合會之法律關係既發生在民法債編修正施行前，自無修正後民法第七百零九條之七規定之適用。被上訴人於原審雖據修正後民法第七百零九條之七規定為請求，其法律上之陳述即不完足，然經審判長依民事訴訟法第一百九十九條、第一百九十九條之一規定，命被上訴人敘明或補充，被上訴人主張依過去實務及學說對於會款請求權的意見為請求（見本院九十二年六月六日言詞辯論筆錄）。依臺灣省民間合會習慣，合會係會首與會員間所訂立之契約，會員除向會首領取得標金外，在得標前須按期繳納活會會款，得標後須按期繳納死會會款。上訴人既以其女洪Ｏ詠參加被上訴人所召集之互助會，領取得標之合會金，揆諸前揭說明，即有給付死會會款之義務，被上訴人本於合會之法律關係請求上訴人給付死會會款，即無不合。
　　四、從而，被上訴人依合會之法律關係，請求上訴人給付三十二萬七千六百元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應如數給付被上訴人，並宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十二年　六　月　二十日
民事第一庭審判長法　官　　陳邦豪
法　官　　王貞秀
法　官　　陳盈如
右正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中　華　民　國九十二年　六　月　二十日
法院書記官　　高秋芬

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2-2-19a-11.【裁判字號】94,簡上,19【裁判日期】940512【裁判案由】給付會款　§709-7.4


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十四年度簡上字一九號】
上　訴　人　甲ＯＯ
送達代收人　丁ＯＯ
被上訴　人　丙ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國九十三年十一月十日本院臺中簡易庭九十三年中簡字第二九五五號第一審判決提起上訴，本院於九十四年四月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、被上訴人起訴主張：
　　上訴人之被繼承人張Ｏ民參加其所召集之民間互助會，會期自民國（下同）九十二年五月十日起至九十四年四月十日止，約定每月十日開標，會員應於開標日起三日內給付會款，連會首共計二十四會，每會新台幣（下同）三萬元，嗣張Ｏ民得標取得合會金後於九十二年十一月二十五日死亡，其自九十二年十二月至九十三年九月止之會款三十萬元迄未給付，被上訴人已代為給付，上訴人為張Ｏ民之子，已限定繼承，爰依民法第七百零九條之七第四項規定，請求上訴人於繼承所得之遺產範圍內給付被上訴人三十萬元及自原審言詞辯論終結起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審為被上訴人勝訴判決，並依職權宣告假執行，均無不合。並聲明：駁回上訴。
　　三、上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其以前於原審及本院準備程序所提出之書狀聲明和陳述略以：
　　被上訴人僅提出互助會名單為證，而未提供任何與合會有關之匯款資料或金錢往來之證據，以證明確有該合會存在，且上訴人對被繼承人張Ｏ民之財務狀況不清楚，是否真有其事心存懷疑，原審未為詳盡之調查，即為上訴人敗訴之判決，實難甘服等語，資為抗辯。並聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　四、本院判斷：
　　(一)被上訴人主張之前開事實，業據其提出互助會簿、民事呈報狀、本院民事裁定各一份為證，並有本院九十三年度繼字第二四七號限定繼承事件卷宗可憑，核屬相符，上訴人雖以前詞置辯，惟證人即系爭互助會會員盧茂松及陳淑慧均到庭證稱：系爭互助會會員確有張Ｏ民參加屬實等語，有九十四年三月九日之筆錄在卷可稽，堪認被上訴人之主張為真實。
　　(二)按稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會；會員應於每期標會後三日內交付會款。會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。會首依前項規定代為給付後，得請求未給付之會員附加利息償還之，民法第七百零九條之一第一項、第七百零九條之七第一、二、四項分別定有明文。又按繼承人對於被繼承人之債務，本應負連帶責任，惟繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務，民法第一千一百五十四條第一項定有明文。且限定繼承之繼承人，就被繼承人之債務，惟負以遺產為限定之物的有限責任。因此，債權人起訴請求時，如繼承人提出限定繼承之抗辯者，法院應為保留支付之判決，即於繼承財產限度內為支付債務之判決。查上訴人既已於被繼承人張Ｏ民死亡後，依法向本院為限定繼承之呈報，並經本院以民事裁定為公示催告，而張Ｏ民既自九十二年十二月起即未繳納會款，由被上訴人代張Ｏ民給付會款，則上訴人自應於其繼承財產之限度內負償還被繼承人債務之責。
　　(三)從而，被上訴人本於民法第七百零九條之七第四項之規定，訴請上訴人於繼承被繼承人張Ｏ民所得之遺產範圍內給付被上訴人自九十二年十二月起至九十三年九月止之會款計三十萬元，及自第一審言詞辯論終結翌日即九十三年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。原審予以准許，並依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款規定，依職權宣告假執行，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　五、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國　九十四　年　五　月十二　日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
審判長法　官　張惠立
法　官　鍾啟煒
法　官　吳蕙玟
右正本證明與原本無異；對本判決不得上訴。
書記官　黃鴻鑑
中華民國　九十四　年　五　月十三　日

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2-2-19a-12.【裁判字號】91,簡上,215【裁判日期】911202【裁判案由】給付會款　§709-8.1


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十一年度簡上字第二一五號】
上　訴　人　乙ＯＯ
被上訴人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三日本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第二四五五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾萬零柒仟壹佰壹拾壹元。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決如主文所示。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　１、上訴人為乙ＯＯ、陸Ｏ玉、林Ｏ治(二會)、龍Ｏ琴、項Ｏ雄、丘Ｏ萍、王Ｏ賢、林Ｏ祥、王Ｏ賢、楊Ｏ南、楊Ｏ月、湯Ｏ科、顏Ｏ玲、顏Ｏ慶、蔡Ｏ恆等人因互助會款與被上訴人間發生糾紛，有共同利益，故出具證明書選定上訴人為當事人。
　　２、債權移轉具結書並非會首林Ｏ淵任意處置讓與其互助會款債權予乙ＯＯ及陸麗玉，而是由各會員協議證明止會，並由各會員便於收取會款而推派乙ＯＯ及陸麗玉繼續執行收取互助會款之事宜至九十年二月二十八日止。
　　３、依民法第七百零九條之九第一項後段規定，得由未得標之會員共同推選壹人或數人處理相關事宜。上訴人自得向被上訴人收取會款後分配予未得標之會員。
　　４、不同組的互助會不得互抵、林招治並非總會計同時也無權自行向上訴人收款並同意計算後互抵，況林招治也未同意被上訴人之互抵。至於黃Ｏ進並不代表本組會，無權同意被上訴人之互抵，上訴人雖有參與協議但並不同意黃Ｏ進之作法，即不同意被上訴人互抵。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出會首林Ｏ淵互助會會員通訊及繳交會款情形表壹份，債權協調會會議記錄壹份、互助會員聲明書及選定當事人證明書壹份為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　會首林Ｏ淵於八十九年八月宣布停止其為會首之三組合會時，因會首同一人，會員均為同事，乃由三組合會之會員共推代表六人，即每組合會二人，代表為乙ＯＯ，陸Ｏ玉、黃Ｏ進、顏Ｏ慶、王Ｏ賢、黃Ｏ斌，負責收取各會死會會款，然後全部交會計林招治進行分配。被上訴人有二組死會（八十七年十一月十五日起至九十年十月二十八日止之甲會；八十八年六月十五日起至九十年八月二十八日止之乙會）及一組活會（八十九年二月十五日起至九十二年一月十五日止之丙會），甲會每會應付一二、Ｏ五Ｏ元，乙會每會應付一二七五Ｏ元，丙會可收一九三八元，故被上訴人每月應付二二、八六二元（12050+000000000=22862），從八十九年八月十五日起至九十年元月止，每月均付二二、八六二元，三會一體，死活會相抵後之餘額始交代表收取轉交總會計林招治，無人異議，顯然全體會員員，均已默示同意。故九十年二月協議結清，並將應付款一七、六八四元交予代表黃Ｏ進；另於九十年三月七日退還三、八七六元予會計林招治。不容事後各會員間分配不均再事推翻前已默示同意之事實。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、上訴人起訴主張：兩造均係訴外人即會首林Ｏ淵於民國八十八年六月所召集，期間自八十八年六月十五日起至九十年八月二十八日止，共三十六會，每會新臺幣（下同）一萬元，採外標制，每月十四日開標，每逢二、五、八、十一月之二十八日加標一次，約定應於開標日後三日內給付會款之互助會會員，被上訴人參加其中一會。被上訴人於八十九年六月十五日以利息二千零五十元標金得標，並自次月起應按月給付死會會款一萬二千零五十元，嗣會首即訴外人林Ｏ淵於八十九年八月十五宣告止會經協議結果，會首簽立債權移轉具結書，同意授權，委由會員即上訴人及訴外人陸Ｏ玉代為繼續收取死會會款。然被上訴人自九十年二月二十八日起即停止繳納會款，至今尚積欠死會會款壹拾萬零柒仟壹佰壹拾壹元，爰依合會之法律關係訴請求為判決如主文所示之金額。被上訴人則以：伊參加會首林Ｏ淵共三組互助會，就上開該組死會會款與活會部分相抵結果，僅須再支付一萬七千六百八十四元，並已給付黃Ｏ進，有出具之收據為憑，故上訴人之請求無理由，爰請求駁回上訴人之訴。
　　二、上訴人主張之前開事實，業據其提出互助會會單影本、債權移轉具結書及互助會會員通訊、繳交會款情形表，債權協調會會議記錄、互助會員聲明書及選定當事人證明書各一件為證，被上訴人對該文書之真正並不爭執，自堪認為真實。被上訴人亦不否認於八十九年六月十五日以二千零五十元利息標得上開互助會，且該互助會已於八十九年八月十五日宣告止會，其已繳納會款繳至九十年二月二十八日止等事實，惟以前揭情詞置辯。
　　三、關於法律之適用：
　　１、法律不溯既往原則，乃基於法安定性及信賴保護原則所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則，其意義在於對已經終結的事實，原則上不得嗣後制定或適用新法，以改變其原有之法律評價或法律效果。至於繼續的事實關係或法律關係進行之中，終結之前，依原有法律所作法律評價或所定法律效果尚未發生，而相關法律修改時，則各該繼續的事實或法律關係一旦終結，原則上即應適用修正生效的新法，除法律有明文規定者外，不得適用已失效的舊法，此種情形，並非對於過去已經終結的事實，適用終結後始生效之新法（真正溯及），而是在繼續的事實或法律關係進行中，以將來法律效果之規定，連結部分屬於過去的構成要件事實（不真正溯及），既非法律溯及適用，於法治國家法安定性及信賴保護之要求，原則上並無牴觸。惟立法者如認為關係人有值得保護的信賴利益（包括對某項尚未發生但較有利的法律效果之期待），固得針對新法之效力，制訂不同程度之限制條款，以資過渡，惟如修法所欲達到的公益目的，較關係人的信賴利益更值得保護時，縱未制訂過渡法規，以特別保障關係人之期待利益，於法亦無不合。本件兩造間之合會關係繼續至新法公佈施行之後，依上開說明自應依新法處理。更何況兩造原合會關係並未有法規加以規定，更不發生所謂溯及既往，損害當事人信賴保護之情形。
　　２、按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民法第一條定有明文。
　　我國民法債編關於合會之規定，係於八十八年四月二十一日始經修正公布增訂，並自八十九年五月五日開始施行，本件系爭合會係於八十八年六月十五日召集至九十年八月二十八日止，此為兩造所不爭，該合會成立之時點雖於民法債編合會章節增訂施行之前，然卻在民法合會修正公佈之後，人民已可預見關於合會法律之規定為何，因此於該法律公佈後施行前尚為合會之行為，當事人復未特別排除該公佈法律之規定，因此於當事人間發生爭執自應以已經公佈尚未施行之法律規定，作為雙方解決紛爭之基礎，即應以已經公佈尚未施行之民法合會之規定為法理，予以適用。雖最高法院於民法上開合會章節增訂施行前判例意旨認為民間合會，係會首與會員間之債權、債務契約，會員與會員間並無法律關係存在，然姑不論該判例係於民法對合會未有規範前所為，若未損及人民信賴保護之下，於民法已有規範後自應適用民法規範之法理處理合會之相關問題，以符法律重新之原則，況該最高法院判例也已經於民法施行後停止適用，於法律之適用，兩相權衡自應以有明確規範之條文作為法理，始能適應社會之進化。
　　四、本件互助會於八十九年八月十五日宣告止會，此時死會原應給付會首而未給付之會款，本應由會首向死會收取後轉付予其他活會之互助會員，而非由死會後會首得單獨擁有該死會會款之收取權而可不給付給其他活會。故八十九年五月五日民法債編修正後之第七百零九條之九條規定「因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標會員。會首或已得標會員依第一項規定，應平均交付於未得標會員之會款，遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額，該未得標會員得請求其給付全部會款。第一項情形，得由未得標之會員共同推選一人或數人處理相關事宜」。又依民法第七百零九條之八第一項「會首非經會員全體之同意，不得將其權利及義務移轉於他人」之規定，前揭活會會款既因合會不能繼續進行，會首未有逃匿而得向被上訴人收取，收取之會款，會首亦應將之分配已得標之會員，故舊法時雖無類似之規定，自應適用新修正民法債編第七百零九條第二項之規定，會款遲付之數額已達兩期之總額，未得標之會員得請求死會會員給付全部會款。
　　五、本件會首林Ｏ淵止會，在活會會員見證下簽具債權移轉具結書，詳閱該具結書之內容並非會首將其對死會會員之權利轉讓與乙ＯＯ或陸Ｏ玉個人，而僅是推選該人出面繼續執行會首林Ｏ淵之權利與義務，向死會收取會款，並應將收取死會會款平均分配與活會會員。此觀諸該具結書之內容「經與各會員協議結果，同意即日起止會。本人並將向死會收取會款之權利授權活會會員推派之代表乙ＯＯ、陸Ｏ玉繼續執行。死會會員不得異議....」甚明。故符合債編修正後之第七百零九條之九條第一、三項之規定而與民法第七百零九條之八第一項「會首非經會員全體之同意，不得將其權利及義務移轉於他人」之規定無違。
　　六、被上訴人雖主張伊參加林Ｏ淵三組互助會，有二組死會一組活會，經互抵結果，被上訴人每月應付二萬二千八百六十二元，自八十九年八月十五日起至九十年元月止，每月均按期給付交給三會之代表轉交給總會計林招治。九十年三月並將餘額一萬七千六百八十四元交付給代表黃Ｏ進，並退還三千八百七十六元，故會員均已默示同意云云。然查：
　　１、每組合會參加之成員不同，彼此間所成立之合會契約關係個別，各組合會會員間彼此之權利、義務互異，各合會會員不僅與會首成立合會契約，亦與該組合會會員成立合會契約關係。故民法第七百零九條之八規定「會首非經會員全體之同意，不得將其權利及義務移轉於他人。會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人」。再參諸第七百零九條之九關於死會會員應於止會後對活會會員平均交付會款，及會首就已得標會員應付各期會款，負連帶責任之規定，死會會員既就其繳交死會會款之義務對活會負責，若未得該組活會全體之同意自不得與其和會首間之債權互為抵銷，否則將損及其他活會之權利，會首亦有處分他人權利之虞。故被上訴人主張以其另外之活會會款請求權對會首之系爭死會請求權抵銷，然其並不能舉出系爭活會會員全體有抵銷之同意，該抵銷之主張自不得對抗系爭合會活會會員。否則將導致同為止會或倒會，有另跟會首別組互助會且為活會之死會會員，無須承擔倒會或止會後之損失；而該組會之其他活會會員員卻需承擔損失之失衡現象。
　　２、被上訴人主張有經林Ｏ淵其他三組互助會會員之默示同意，並雖舉證人黃Ｏ進以附和其說，然黃Ｏ進雖簽發收據與被上訴人，然黃Ｏ進未得有系爭互助會全體活會會員之同意，是否有權代表系爭互助會之其他活會會員同意抵銷，已不無可疑。又黃Ｏ進本身亦為活會會員，收取會款後乃歸己有，其立場失之偏頗，況上訴人亦否認有同意被上訴人之抵銷，亦不認同黃Ｏ進私下同意被上訴人抵銷之作法，被上訴人抵銷之主張自不得對抗代表系爭互助會之其他活會會員。另林招治亦同時授權上訴人對被上訴人請求死會會款，此亦有債權人共同聲明及選定當事人證明書可證，其主張默示同意云云，顯與事實不符。
　　七、被上訴人抵銷之主張既不合法，則上訴人主張被上訴人自九十年二月二十八日起至九十年八月二十八日止尚有二月二十八日、三月十五日、四月十五日、五月十五日、五月二十八日、六月十五日、七月十五日、八月十五日及八月二十八日共九個死會，每會應交一萬二千零五十元，合計十萬八千四百五十元整未付，上訴人請求被上訴人給付在該範圍內(上訴時減縮)之十萬七千一百一十一元為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文所示。
　　八、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
　　九、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年十二月二　日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
審判長法官　楊富強
法　官　李昭彥
法　官　陳樹村
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　華　民　國九十一年十二月二　日
法院書記官　王壹理

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2-2-19a-13.【裁判字號】91,簡上,358【裁判日期】920130【裁判案由】給付會款　§709-8.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十一年度簡上字第三五八號】
上　訴　人　林Ｏ枝
送達代收人　尤ＯＯ
被上訴人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十一日本院沙鹿簡易庭九十一年度沙簡字第四二Ｏ號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹拾貳萬壹仟壹佰元及自民國九十一年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
　　右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：如主文第一、二項所示。
　　二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：上訴人於民國九十年十月一日召集合會，共計十四會，除第一會由會首得標外，自同年十一月起至九十一年二月止，第二、三、四、五會，所標得的利息分別為新台幣（以下同）四千二百元、四千七百元、五千三百元、五千元等。九十二年三月間即第六會由被上訴人以六千元之利息標得，應得款項三十四萬二千元，扣除被上訴人尚積欠上訴人之九千七百元，上訴人原應給付被上訴人得標會款三十三萬二千三百元，由於被上訴人標得利息金額過高，且經常遲延給付會款，若上訴人將上開金額全數給付，一旦被上訴人得款後倒會，勢必將由上訴人負擔其死會款項。故被上訴人標會時，上訴人在開標前要求得標者必須開支票、本票或找到保證人才能領取得標金，在場的人有說好等語。然被上訴人一直無法覓得保證人，因此上訴人主張應先扣除死會二十四萬元部分，再將餘款九萬二千三百元給付被上訴人。又本合會契約並非可歸責於上訴人之事由而終止，如因上訴人恐懼日後被上訴人無法繳納死會會款而終止合會，雙方應僅負回復原狀，依據被上訴人前五期繳納之會款為十三萬零八百元，再扣除被上訴人積欠上訴人之九千七百元，應僅剩十二萬一千一百元，原審判令上訴人給付十一四萬一千三百元，即有未洽等語。
　　三、證據：提出計算書一紙為證，並聲請訊問證人陳許金治。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：被上訴人已繳付五期會款共十三萬零八百元，尚欠上訴人第五期會款九千七百元，實際上已支付上訴人十二萬一千一百元，上訴人應返還上開款項及各期會款之利息。並否認與上訴人約定得標者必須開立本票或找到保證人之事實等語。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、按上訴審程序訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查：本件上訴人於上訴時原聲明為「原判決命上訴人給付被上訴人一十四萬一千三百元部分廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回」；於訴訟進行中，減縮聲明為「原判決關於命上訴人給付被上訴人超過一十二萬一千一百元及自九十一年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回」，顯為聲明之減縮，依前揭法條所示，應予准許，合先敘明。
　　二、本件被上訴人於第一審起訴主張：被上訴人於九十年十月間參加上訴人召集之互助會，含會首共十四人，每月會款三萬元，該會已順利開標五次，被上訴人均按月繳納會款，而被上訴人於九十一年三月間第六會開標時得標，未料上訴人竟拒絕交付得標會款，被上訴人乃終止與上訴人間之合會契約，上訴人因此應給付被上訴人先前繳納之會款及可得之會息共十五萬元。茲因被上訴人尚欠九十一年二月第五會會款九千七百元未繳，扣除該欠款後，上訴人應給付被上訴人十四萬一千三百元等語。上訴人則以：被上訴人確實在第六會得標，應得合會金為三十四萬二千元，但被上訴人標會時，上訴人在開標前要求得標者必須開支票、本票或找到保證人才能領取得標金，在場的人均有同意，然被上訴人一直無法覓得保證人，因此上訴人主張應先扣除死會二十四萬元部分，再將餘款九萬二千三百元給付被上訴人。又本合會契約並非可歸責於上訴人之事由而終止，如因上訴人恐懼日後被上訴人無法繳納死會會款而終止合會，雙方應僅負回復原狀，依據被上訴人前五期繳納之會款為十三萬零八百元，再扣除被上訴人積欠上訴人之九千七百元，應僅剩十二萬一千一百元等語資為抗辯。
　　三、查被上訴人主張其於九十年十月間參加上訴人召集之互助會，含會首共十四人，每月會款三萬元，被上訴人於九十一年三月間第六會開標時得標，上訴人竟拒絕交付得標會款，被上訴人自該會第一期至第五期已繳納之會款及可得之會息共十五萬元，且被上訴人尚欠九十一年二月第五會會款九千七百元未繳之事實，業據被上訴人提出互助會簿影本一紙為證，且為上訴人所不爭執，堪先信為真正。
　　四、按合會之會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人，民法第七百零九條之八第二項定有明文。本件被上訴人主張其於上開合會第六會得標，因會首即上訴人拒不給付標得之會款，而據以終止合會契約乙節，雖為上訴人所不爭執，然被上訴人之終止合會契約，實即退會行為，既僅對於會首即上訴人為終止之意思表示，而未能舉證該終止行為業經該合會會員全體之同意，即與上揭規定相違，不生合法退會之效力。從而兩造合會關係應仍有效存在，被上訴人以上揭合會契約業經終止，而請求上訴人返還先前已付之款項，於法要屬無據，並無理由。至被上訴人得否請求上訴人給付先前標得之會款，並非本件訴訟標的範疇，兩造仍得另循訴訟或其他途徑解決，附此敘明。
　　五、據上，上訴人並無返還已收取之第一至第五期會款予被上訴人之義務，原審判決認定結果，核與前開本院認定之事理不符，上訴人指摘原判決不當，求予在原判決命上訴人給付被上訴人超過一十二萬一千一百元及其自九十一年六月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息部分廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判駁回該部分被上訴人在第一審之訴，該部分假執行之聲請亦予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再論述，附此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十二年　一　月三十　日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法官　　張恩賜
法官　　陳添喜
法官　　王有民
右為正本，係照原本作成。
本件不得上訴。
中　華　民　國九十二年　二　月　十　日
法院　　書記官

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2-2-19a-14.【裁判字號】90,訴,1048【裁判日期】900627【裁判案由】清償債務　§709-9


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十年度訴字第一Ｏ四八號】
原　告　戊ＯＯ
　　乙ＯＯ
　　丁ＯＯ
　　己ＯＯ
　　甲ＯＯ
　　壬ＯＯ
　　庚ＯＯ
　　丙ＯＯ
被　告　辛ＯＯ
　　右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告戊ＯＯ新台幣肆拾捌萬元及自民國九十年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　被告應給付原告乙ＯＯ、丁ＯＯ、己ＯＯ、甲ＯＯ、壬ＯＯ、庚ＯＯ、丙ＯＯ各新台幣貳拾肆萬元及自民國九十年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：被告於八十九年七月十日招募合會總共三會（Ａ、Ｂ、Ｃ會），由被告擔任會首，包含會首及會員共計十七會，每會新台幣（下同）三萬元，每月標會一次，採內標制，會期自八十九年七月十日起至九十年十一月十日止，原告戊ＯＯ係參加Ａ會，原告乙ＯＯ、丁ＯＯ、壬ＯＯ、庚ＯＯ、丙ＯＯ各參加Ｃ會，原告己ＯＯ參加Ａ會，原告甲ＯＯ則參加Ｂ會，前開合會自八十九年七月十日起自九十年二月十日止，被告俱有正常標會，原告也有正常繳交會款，然自九十年三月間起，被告即逃匿無蹤，原告迄九十年二月十日止共計繳交如聲明所示之會款，被告停標後原告始知被告有冒標之行為。為此依民法第七百零九條之九及第一百八十四條之規定，提起本訴。
　　三、證據：提出互助會簿影本一件為證，並請求傳訊證人黃寶珠、何獻榮為證。
　　乙、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張之事實，業據提出互助會簿影本一件為證，並經互助會會員黃寶珠、何獻榮到庭證述明確，核其內容與原告所述相符，被告對於原告主張之事實未到庭爭執，復亦未提出書狀以為抗辯，應認原告主張之事實為真實。
　　三、按因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。：：會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款，民法第七百零九條之九定有明文，從而原告依此規定，請求被告應給付原告戊ＯＯ肆拾捌萬元及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十年四月十八日起至清償日止，被告應給付原告乙ＯＯ、丁ＯＯ、己ＯＯ、甲ＯＯ、壬ＯＯ、庚ＯＯ、丙ＯＯ各貳拾肆萬元及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十年四月十八日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，自無不合。應予准許。
　　四、本判決係就民事訴訟法第四百二十七條第二項合會訴訟所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行。
　　五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百八十九條第一項第三款判決如主文。
中　華　民　國九十　年　六　月二十七　日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
法　官　王重吉
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀（並按他造當事人之人數附繕本）。
中　華　民　國九十　年　六　月二十七　日
法院書記官

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2-2-19a-15.【裁判字號】93,簡上,124【裁判日期】930429【裁判案由】給付會款　§709-9


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度簡上字第一二四號】
上　訴　人　巳ＯＯ
訴訟代理人　潘永芳律師
被上訴人　　庚ＯＯ
　　　　壬ＯＯ
　　　　酉ＯＯ
　　　　辰ＯＯ
　　　　己ＯＯ
　　　　子ＯＯ
　　　　辛ＯＯ
　　　　戌ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
　　　　未ＯＯ
　　　　丑ＯＯ
　　　　卯ＯＯ
　　　　甲ＯＯ
　　　　戊ＯＯ
　　　　午ＯＯ
　　　　癸ＯＯ
　　　　丙ＯＯ
　　　　寅ＯＯ
　　　　丁ＯＯ
兼右十九人共同
訴訟代理人　　申ＯＯ
　　當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十四日臺灣臺北地方法院新店簡易庭九十二年度店簡字第六Ｏ七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付超過新台幣参拾捌萬伍仟柒佰壹拾肆元，及自民國九十二年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
　　右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十之七，餘由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）駁回上訴人在第一審之訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人並未參加本件陳Ｏ鶴為會首之互助會，係其女兒王瑞琴及游瑞嬌參加，且本件程序上應為必要共同訴訟，被上訴人人數不足。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：原審曾詢問上訴人有無跟會，上訴人有承認。
　　三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出協議書影本一份為證。
理　　由
　　一、按必要共同訴訟，係指為訴訟標的之法律關係，對於共同訴訟之各人，必須合一確定，或其各人必須一同起訴或一同被訴而言。查本件被上訴人係基於互助會關係而提本件訴訟，而互助會之活會會員得各自對會首或死會會員提起給付會款之訴訟，是本件並非固有必要共同訴訟，被上訴人雖非互助會活會會員全體，其訴仍合法，先予敘明。
　　二、本件被上訴人起訴主張兩造於民國八十九年五月二十五日參加以訴外人陳Ｏ鶴為會首、每期新台幣（下同）二萬元之互助會（以下簡稱系爭互助會）各一會，系爭互助會連同會首共五十六會，約定每月二十五日標會一次，上訴人於九十一年七月二十五日得標，並分別得款九十二萬五千元及九十五萬五千元。上訴人於得標後，即應每月繳付會款二萬元，被上訴人等人均為活會會員。系爭互助會於九十一年九月二十五日即第二十九期起竟停止標會，經會首之配偶吳來于告知，被上訴人始知訴外人陳Ｏ鶴於九十一年九月二十三日起即失去聯絡避不見面，上訴人自九十一年十月二十五日起即拒付每月二萬元會款，迄今計積欠四個月計八萬元會款，上訴人遲付之數額已達二期總額時，被上訴人得請求給付全部會款，爰依據兩造間之系爭互助會關係，及民事訴訟法第二百四十六條之規定，訴請上訴人巳ＯＯ應給付被上訴人全數死會會款即五十四萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等語。上訴人則以其並未參加本件陳Ｏ鶴為會首之互助會等語置辯。
　　三、被上訴人主張之事實，業據其提出互助會名單與協議書影本各一份為證，上訴人雖辯稱其並未參加本件陳Ｏ鶴為會首之互助會等語，惟查，上訴人於九十二年十月二日原審法院開庭時即自承其係互助會之死會等語（參原審卷第四十三頁），上訴人嗣後任意翻異前詞，即不可採，是被上訴人主張上訴人係系爭互助會之死會會員，而向其請求給付會款，為有理由。
　　四、按因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員；又會首或已得標會員依前項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款，民法第七百零九條之九有明文之規定。查本件上訴人自九十一年十月二十五日起即拒付每月二萬元會款，迄今計積欠四個月計八萬元會款等情，為上訴人於原審所不爭執，上訴人遲付之數額已達二期總額時，被上訴人請求上訴人給付全部會款，即屬有據。次查，系爭互助會之活會會員有二十八人，惟本件提起訴訟請求給付會款者僅有二十人等情，為被上訴人陳明在卷可按，是被上訴人得向上訴人請求給付之會款，應係已得標會員應給付各期會款總和之二十八分之二十，是被上訴人請求上訴人給付之會款，在三十八萬五千七百十四元之範圍內（即540000X20/28=385714），為有理由。
　　五、從而，被上訴人本於兩造間之系爭互助會關係，訴請上訴人給付被上訴人三十八萬五千七百十四元，均屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又被上訴人請求上訴人應給付自起訴狀繕本送達之日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力，為民法第二百二十九條第二項所明定。因此，債務人於受催告即收受起訴狀繕本之當日未為給付，尚難謂為即立負遲延給付之責，而應自收受催告之翌日仍未給付，始負給付遲延之責任。故而被上訴人訴請上訴人應自收受起訴狀繕本之日起，至清償日止，給付按年息百分之五計算之利息，應以自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即九十二年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
　　原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為依職權宣告假執行，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
　　六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中　華　民　國九十三年　四　月二十九日
民事第六庭
審判長法官　　林惠瑜
法官　　陳怡雯
法官　　郭美杏
正本係照原本作成
本判決不得上訴
中　華　民　國九十三年　四　月二十九日
書記官　　潘惠梅

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2-2-19a-16.【裁判字號】92,簡上,538【裁判日期】921211【裁判案由】給付會款　§709-9


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度簡上字第五三八號】
上　訴　人　丙ＯＯ
被　上訴人　甲ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　當事人間請求給付會款事件，上訴人對於民國九十二年七月二十一日本院台北簡易庭九十二年度北簡字第一二Ｏ六六號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十一月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
　　二、陳述：非有心惡意倒會，係因遭其他互助會會員倒會方無法清償，其已分期攤還新台幣（下同）六十九萬元，被上訴人已不得再持會單請求尚餘之二十一萬元。
　　三、證據：提出匯款單一份、收據一份、互助會會單一份、上訴人遭他人倒會資料一份（以上均影本）為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用之外，補稱：並未同意少拿會款，上訴人確實仍積欠其二十一萬元之會款。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張：其於民國八十九年六月間參加上訴人所召集之合會（下稱系爭合會），該合會於八十九年六月十日起會，共三十八會，每會會款三萬元，於每月十日招標一次，並於每年四、八及十二月加標一次，被上訴人均按期繳納合會款，尚為活會，該合會原應於九十一年十二月十日結束，詎上訴人於九十一年六月十日突然通知停會，總計該會已經標了三十會，所以會首即上訴人應返還被上訴人九十萬元，兩造協議由上訴人按月攤還，截至九十一年十二月底止，上訴人已陸續償還被上訴人六十九萬元，目前尚積欠二十一萬元，屢經催討上訴人迄未清償餘款，爰訴請上訴人給付二十一萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，被上訴人則以：非惡意倒會，曾與被上訴人協議分期返還並已清償六十九萬元，被上訴人仍執原會單請求尚餘之二十一萬元，並不合理各節，資為抗辯。
　　二、經查：被上訴人為上訴人所召集系爭合會之會員，尚未得標，已繳納合會會款九十萬元，上訴人已分期清償六十九萬元，尚餘二十一萬元未清償等情，既為兩造所不爭，且有系爭合會會單影本一份為證，應堪信為真實。
　　三、按「因會首破產、逃匿或有其它事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。」、「會首就已得標會員依前項規定所應給付之各期會款，負連帶責任。」民法第七百零九條之九第一項、第二項分別定有明文，則於合會不能繼續進行之情形下，會首對未得標之會員即有給付會款之義務。查：上訴人雖主張其已分期返還六十九萬元予被上訴人，被上訴人已不得再請求尚餘之二十一萬元云云，惟查：上訴人已自承其未取得被上訴人同意不請求尚餘之二十一萬元（見本院九十二年十一月二十七日言詞辯論筆錄），則於被上訴人未與上訴人達成協議放棄二十一萬元會款請求權之情形下，依前述民法之規定，上訴人仍應負給付二十一萬元會款之義務，上訴人前述抗辯，洵不足取。至上訴人已清償之六十九萬元，不過係其基於連帶債務人之立場所為之清償，尚不得僅以其已清償六十九萬元，即遽認被上訴人已放棄其餘二十一萬元會款請求權，是被上訴人仍得以系爭合會之法律關係，向上訴人請求給付不足之二十一萬元會款及法定遲延利息。
　　三、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人應再給付會款二十一萬元為可採，上訴人所辯均為無可取。依合會之法律關係，被上訴人自得請求上訴人給付二十一萬元，及自九十二年五月八日（即支付命令送達翌日）起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十二年十二月　十一　日
民事第六庭審判長法官　　林惠瑜
法官　　郭美杏
法官　　詹駿鴻
正本係照原本作成
不得上訴
中　華　民　國九十二年十二　月　十一　日
書記官　　官碧玲

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2-2-19a-17.【裁判字號】93,訴,1413【裁判日期】940128【裁判案由】損害賠償　§709-9.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第一四一三號】
原　　告　丙ＯＯ
訴訟代理人　戊ＯＯ
原　　告　甲ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
被　　告　　丁ＯＯ
　　　　己ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十四年一月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告丁ＯＯ應給付原告丙ＯＯ新台幣陸拾陸萬零捌佰元，及自民國九十三年七月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　被告丁ＯＯ應給付原告甲ＯＯ新台幣貳拾柒萬壹仟玖佰元，及自民國九十三年七月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告丁ＯＯ負擔。
　　本判決關於原告丙ＯＯ勝訴部分，於原告丙ＯＯ以新台幣貳拾貳萬壹仟元為被告丁ＯＯ供擔保後，得假執行；但被告丁ＯＯ如以新台幣陸拾陸萬零捌佰元為原告丙ＯＯ預供擔保後，得免為假執行。
　　本判決關於原告甲ＯＯ勝訴部分，於原告甲ＯＯ以新台幣玖萬壹仟元為被告丁ＯＯ供擔保後，得假執行；但被告丁ＯＯ如以新台幣貳拾柒萬壹仟玖佰元為原告甲ＯＯ預供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第七款分別定有明文。本件原告起訴時，均係以侵權行為及不當得利之規定為請求權基礎，嗣於起訴狀繕本送達被告後，始對被告丁ＯＯ部分追加以合會關係為請求權基礎，核其追加之訴所據之基礎事實同一（皆為同一合會糾紛），訴訟資料共通，對被告防禦及訴訟終結不甚妨礙，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，應予准許。又本件原告丙ＯＯ原起訴請求被告連帶給付新台幣（下同）八十八萬元，原告甲ＯＯ原起訴請求被告連帶給付三十三萬元，及均自起訴狀繕本最後送達之翌日即民國九十三年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣訴訟進行中，丙ＯＯ變更請求被告連帶給付六十六萬零八百元，甲ＯＯ變更請求被告連帶給付二十七萬一千九百元，及均自九十三年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。核其所為之變更，均屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許。又被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核皆無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
　　二、原告起訴主張：原告丙ＯＯ與甲ＯＯ均於九十年七月五日參加被告丁ＯＯ所招組之合會（會首及會員共二十名，每月一期，每期三萬元，會期至九十二年二月五日止，採內標制，下稱甲會），丙ＯＯ於甲會共參加兩個會份，甲ＯＯ則參加一個會份。丙ＯＯ另於九十一年一月二十日參加被告丁ＯＯ所招組之另一組合會（會首及會員共二十名，每月一期，每期三萬元，會期至九十二年八月二十日止，採內標制，下稱乙會），丙ＯＯ於乙會參加一個會份。前開合會進行期間皆由丁ＯＯ之妻即被告己ＯＯ出面與會員聯繫、主持開標並收取會款。詎被告夫妻陸續向原告丙ＯＯ收取甲會第一至十一期（二個會份）會款計五十六萬三千八百元，乙會第一至四期會款計十萬九千五百元；向原告甲ＯＯ收取甲會第一至十一期會款計二十八萬一千九百元後，突告失蹤。原告於九十一年八月中旬，經向其他會員查證後，始知被告夫妻基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，未經訴外人即甲會會員林Ｏ昌、汪Ｏ裕、黃Ｏ寶、蘇Ｏ堂及乙會會員陳Ｏ霞、林Ｏ昌、林Ｏ芳等人之同意，冒用前開活會會員名義偽填標單投標並得標，進而向活會會員即原告詐騙收取會款，使原告均陷於錯誤而按期交付前述會款。被告倒會後僅償付丙ＯＯ一萬二千五百元，另償付甲ＯＯ一萬元。被告共同故意侵害原告權利，詐得之會款亦屬無法律上之原因而受利益，爰依共同侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，請求被告連帶賠償原告之損失。另對會首即被告丁ＯＯ，併依合會之法律關係請求之。並聲明：被告應連帶給付原告丙ＯＯ六十六萬零八百元，連帶給付甲ＯＯ二十七萬一千九百元，及均自九十三年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；且願供擔保，請准宣告假執行。
　　三、被告均未於言詞辯論期日到場，綜整其等所提準備書狀內容要以：
　　(1)原告早於九十一年四月間，被告宣布倒會時，即已知有損害及賠償義務人，竟遲至九十三年六月二十八日始提起本件訴訟，其侵權行為損害賠償請求權，已罹於二年時效。
　　(2)被告己ＯＯ雖因夫妻關係，偶而幫忙會首丁ＯＯ收取會款，然並未與被告丁ＯＯ共同犯罪，己ＯＯ既非加害人，亦未受有利益，原告依侵權行為及不當得利法律關係向己ＯＯ求償，即無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，願供擔保請准免假執行。
　　四、兩造不爭執之事實：(1)原告丙ＯＯ與甲ＯＯ均有參加前開被告丁ＯＯ所招組之合會，嗣丁ＯＯ停標倒會時，丙ＯＯ、甲ＯＯ均為活會會員。(2)被告己ＯＯ曾為其夫丁ＯＯ收取會款。(3)本件合會債務，丁ＯＯ已償付丙ＯＯ一萬二千五百元，另償付甲ＯＯ一萬元。
　　五、得心證之理由：
　　（一）按稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會；首期合會金不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員取得；會員應於每期標會後三日內交付會款。會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員；因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。
　　但另有約定者，依其約定。會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款，民法第七百零九條之一第一項、第七百零九條之五、第七百零九條之七第一、二項、第七百零九條之九第一、二、三項定有明文。原告就其主張之上開被告丁ＯＯ停標倒會之事實，業據其提出互助會單及付款明細為證，且被告丁ＯＯ在臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第三Ｏ五五號詐欺案中，於九十二年三月二十日檢察官訊問時，亦坦認：「（互助會的起迄日期？）從九十年七月五日起至九十二年二月五日止，每會三萬元，每月五日開標（此即甲會）；另外一會是從九十一年一月二十日起至九十二年八月二十日止，每會三萬元，每月二十日開標（此即乙會）。前面一會是到九十一年五月五日，後面一會是在九十一年四月二十日收完會錢後就倒會」等語，此經本院調閱該案卷核實，其所稱倒會時期與收取會款之末期，與原告所述相符，是原告此部分主張堪信屬實。丁ＯＯ停標倒會，致上開合會無法繼續進行，原告即未得標之會員於本件請求時（九十三年六月二十九日），已得標會員遲延給付之會款，顯已逾二期會款之總額。從而，原告本於前開民法第七百零九條之九第二項規定之會首合會會款連帶責任之法律關係，請求會首丁ＯＯ給付丙ＯＯ六十六萬零八百元（已扣除丁ＯＯ嗣清償之一萬二千五百元），及給付甲ＯＯ二十七萬一千九百元（已扣除丁ＯＯ嗣清償之一萬元）之會款，及均自九十三年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬適法，為有理由。原告另依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告丁ＯＯ為同原告聲明所示之給付，此乃所謂訴之重疊合併，惟本院既認原告本於合會之法律關係所為之請求為有理由，就原告主張之其他請求權基礎即無審酌之必要，附此敘明。
　　（二）又本件甲、乙二合會之會首均係被告丁ＯＯ，被告己ＯＯ基於夫妻關係，而協助丁ＯＯ處理收取會款等合會事宜，乃人情之常，尚不得依此遽論己ＯＯ有與丁ＯＯ共謀冒名投標詐騙會款（關於丁ＯＯ於甲、乙二合會皆有冒用會員林世昌名義投標詐財之事實，業經本院九十三年度訴字第五四二號確定刑事判決認定在案）。查己ＯＯ在臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第三Ｏ五五號、九十二年度調偵字第一八五號詐欺案中，即堅決否認涉有冒名投標之舉；同案被告丁ＯＯ於檢察官偵訊時亦稱：伊係會首，伊只有較忙時，才會請己ＯＯ幫忙聯絡會員來標會，並幫忙收會錢，其餘標會之事均係伊自己處理，己ＯＯ並不瞭解該二合會之情形等語；又該案證人即會員蘇Ｏ堂、林Ｏ昌、蔡Ｏ申於檢察官偵訊時亦均證稱：該二合會會首係丁ＯＯ，渠等係與丁ＯＯ接觸，己ＯＯ僅係偶爾幫丁ＯＯ收會款等語（本院業調閱前開案卷核實），亦均與被告前揭所辯之情節相符。是本件並無事證可認定己ＯＯ有與丁ＯＯ共同冒標會款（臺灣臺中地方法院檢察署檢察官同此認定，而以該署九十二年度調偵字第一八五號對己ＯＯ為不起訴處分在案），或其他因故意或過失不法侵害原告權利之行為；且己ＯＯ僅係代會首丁ＯＯ收取會款，並未有無法律上之原因而獲得利益，因而致原告受損害之情事，則原告本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求己ＯＯ與丁ＯＯ連帶為如主文第一、二項所示之給付，即無理由。
　　六、綜上所述，本件原告依合會之法律關係，請求被告丁ＯＯ給付如主文第一、二項所示，為有理由，應予准許；至於其另依共同侵權行為、不當得利等規定，請求被告己ＯＯ連帶給付部分，為無理由，應予駁回。
　　七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
　　八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後對判決之結果不生影響，均無庸再予論述，併予敘明。
　　據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十四年　一月　二十八日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
審判長法官　許冰芬
法　官　劉長宜
法　官　蔡建興
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十四年　一月　二十八日
法院書記官

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2-2-19a-18.【裁判字號】91,簡上,587【裁判日期】920130【裁判案由】給付會款　§709-9.3


【裁判全文】
台灣台中地方法院民事判決【九十一年度簡上字第五八七號】
上　訴　人　鄭Ｏ蕊
訴訟代理人　乙ＯＯ
被　上訴人　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十一日本院台中簡易庭九十一年度中簡字第三Ｏ四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：
　　(一)原判決廢棄。
　　(二)被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)上訴人僅參加被上訴人所召集之互助會一會並非兩會，其中一會乃係訴外人李Ｏ華所參加，與上訴人無涉。原審稱上訴人已自認參加二會，與事實不符。又被上訴人並未提出完整之互助會簿原本供比對，究竟會首及會員人數為何？上訴人應繳之每月會款為若干？均有不明。由於上訴人不諳國語致使原審法官庭訊時無法理解法官之問題為何？故縱使原審筆錄記載上訴人就上情之自認，亦顯與事實不符，上訴人自得撤銷上開自認。
　　(二)被上訴人各期死會會款係屬定期給付之債權，依照被上訴人所主張系爭會期係截至八十六年三月十五日止，然被上訴人遲至九十一年八月二日始起訴請求，顯然已逾五年消滅時效，故被上訴人所請無理由應予駁回。
　　(三)被上訴人並未將標得會款交付上訴人，因上訴人如收到會款，均會簽收。
　　三、證據：聲請訊問證人鄭Ｏ慧、李Ｏ華。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原判決相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)本組互助會有發給每個會員互助會單。會員交錢被上訴人均在互助會單上打勾。
　　(二)會員標得會款後，被上訴人收齊會款，在紙條上載明死會多少，活會多少，共多少，交給得標會員，並沒有簽名。
　　(三)八十四年九月停標，但上訴人分別於八十四年四月及六月，以標息新台幣（下同）二千五百元及二千六百元得標。被上訴人已將會款收齊交給上訴人。
　　(四)三月十五日起會的互助會，上訴人參加兩會，標得會款後，都是被上訴人太太拿會款給鄭Ｏ蕊，嗣後得知上訴人繳不起會款，將其中一會讓給她女婿李Ｏ華，但此為其內部事情。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票影本為證並聲請訊問證人賴梅。
理　由
　　一、被上訴人起訴主張：上訴人參加其八十三年八月十五日召集一萬元互助會二會，會員共三十二人，會期自八十三年八月十五日起至八十六年三月十五日止，每月十五日標會，上訴人分別於八十四年四月十五日及六月十五日，以標息二千五百元及二千六百元得標，會款二十五萬及二十五萬五千四百元均已交給上訴人。詎上訴人自八十四年九月十五日起即未按月繳死會會款二萬元，迄八十六年三月十五日會期結束，共尚欠會款三十八萬元未為給付，因本於合會之法律關係求命上訴人給付三十八萬元及加付法定遲延利息之判決。上訴人則以：伊只參加一會，另一會係其女婿參加。伊並未標會，被上訴人並未交會款給伊簽收。繳交會款屬定期給付之債權，系爭互助會已於八十六年三月十五日截止，被上訴人遲至九十一年八月二日始起訴請求，已逾五年消滅時效，被上訴人請求為無理由等語，資為抗辯。
　　二、查被上訴人主張其於八十三年八月十五日召集互助會，會員三十二人，每會一萬元，於每月十五日標會，標會後六日內付清會款。上訴人於八十四年四月十五日及八十四年六月十五日分別以標息二千五百元及二千六百元得標，被上訴人太太將會款收齊後，已交給上訴人，該組會標到八十四年八月十五日，九月起停標，上訴人自八十四年九月十五日起拒繳死會會款，尚欠三十八萬元未付，提出互助會單，繳款明細等影本為證，並經證人賴梅到庭供證：「上訴人參加兩會均已標到，會款係伊親自交付上訴人。」無訛。
　　上訴人於原審九十一年十月二十八日審理時供承：「伊確實有標得兩會，也繳了部分會款，因被上訴人倒會入監服刑，伊才未繼續給付。」惟上訴人於第二審程序主張：「伊只參加一會未標。另一會讓給李Ｏ華。」依民事訴訟法第四百四十七條規定，當事人在第一審自認他造主張之事實後，提起上訴，非不得在第二審程序提出與其在第一審自認相反之攻擊或防禦方法。但當事人為訴訟上之自認後，應受其拘束，不得任意撤銷，民事訴訟法第二百七十九條第三項就自認之撤銷，設有一定之限制：「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符而自認者，始得為之。」上訴人於九十一年十二月二十七日本院審理時供稱：「上訴人參加二會，其中一會是其女以其名義參加，由被上訴人太太幫其女標會，會款交給其女婿。另一會係伊標得。」但上訴人之女鄭Ｏ慧於九十二年一月三日到場供稱：「伊沒參加被上訴人互助會，無會款往來，沒標過會，也沒繳過會款。」足認上訴人之女鄭Ｏ慧並沒參加被上訴人互助會。上訴人女婿李Ｏ華到庭證稱：「其岳母鄭Ｏ蕊有無參加被上訴人甲ＯＯ所召互助會，不知道。惟其岳母說被上訴人在招會，問伊要不要參加，伊參加兩會，一會初一、一會二十五日、一會在八十一年、一會在八十二年。因會首週轉不靈，怕被倒會，故向會首要回其所繳會款，沒去標會。」惟查被上訴人固召集多組會，本件係八十三年八月十五日起會，每月十五日標會，證人李Ｏ華所參加者，標會日為每月一日及二十五日，起會在八十一年及八十二年，顯然李Ｏ華係參加之前之互助會，而非系爭互助會。是上訴人無法證明其一審之自認與事實不符，上訴之後，於二審程序，自不得撤銷其在一審之自認。故上訴人確曾參加被上訴人系爭互助會二會，且均已標得會款，滯繳系爭會款，堪以認定。
　　上訴人復主張被上訴人各期死會會款係屬定期給付之債權，系爭會期至八十六年三月十五日截止，被上訴人遲至九十一年八月二日始起訴請求，已逾民法第一百二十六條所定五年之消滅時效，其會款請求權已罹於時效而消滅。惟按民法第一百二十六條所謂一年或不及一年之定期給付債權，係指基於一定之法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生與利息等同一性質之債權而言。而系爭會款債權，乃上訴人受領會款給付後，與被上訴人約定按月償還之會款，又民法第七百零九條之九第三項規定，得標會員遲延兩期會款之給付，未得標會員得請求其給付全部會款。是死會會款之給付與利息性質有別，自無適用民法第一百二十六條短期時效規定之餘地。
　　三、綜上所述，本件被上訴人主張上訴自八十四年九月份起未繳死會會款，尚欠三十八萬元為可採。上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於合會關係，請求上訴人給付系爭會款三十八萬元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國　九十二　年　一　月三十　日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法官　張恩賜
法官　王有民
法官　周靜秀
右為正本係照原本作成
本件不得上訴。
中華民國　九十二　年　二　月　六　日
法院書記官


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