 |  |
《民事實務判決全文彙編02-2-5》第2編債-第2章各種之債-第12~15節§565-621。共65則
【01】第1編-總則§1~§152【02-1-1】第2編債-第1章通則第1節§153~198【03】第4編親屬-第1~2章§967~§1058【02-1】第2編債-第1章通則§199-344【02-2-1】第2章各種之債-第1~4節§345~420【02-2-2】第5~6節§421-480【02-2-3】第7~8節§482-514之10【02-2-4】第9~11節§515~564
【02-2-6】第12~15節§622~666【02-2-7】第18~19-1節§667~709-9【02-2-8】第20~24-1節§710~§756-9。民法全文。
。第2編 債。第2章 各種之債 | 2-2-12。第12節 居間 §565（23） |
。刑事特別法判決彙編。刑訴實務裁判全文彙編。相關民事程序法彙編。民訴實務裁判全文彙編 | |
2-2-12。第12節 居間 §565
| 裁判連結 | 裁判結果 | 主要法條 | 其他相關法規 |
| 2-2-12-1.【裁判字號】92,小上,204【裁判日期】930220【裁判案由】給付報酬 | 上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 | 民法第五百六十五條（居間之定義） | 最高法院五十二年度台上字第二六七五號判例、最高法院五十八年台上字第二九二九號判例 |
| 2-2-12-2.【裁判字號】92,訴,1669【裁判日期】920722【裁判案由】給付報酬等 | 被告…應給付原告新臺幣…元，…之利息。被告…應給付…元，…。 | 民法第五百六十五條（居間之定義） | 民法第五百六十八條（報酬請求之時期） |
| 2-2-12-3.【裁判字號】94,簡上,33【裁判日期】940829【裁判案由】返還獎金 | 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣…元及自…，及…之裁判均廢棄。…。 | 民法第五百六十五條（居間之定義） | 公平交易法第二十三條之二（多層次傳銷參加人之契約終止權） |
| 2-2-12-4.【裁判字號】91,簡上,125【裁判日期】910517【裁判案由】給付仲介報酬 | 原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣…元，及自…之利息。…。 | 民法第五百六十五條（居間之定義）、第五百六十六條（報酬及報酬額） | 不動產經紀業管理條例第十九條第一項（報酬之收取及收取差價之處置） |
| 2-2-12-5.【裁判字號】93,訴,1263【裁判日期】931112【裁判案由】給付居間報酬 | 被告應給付原告丁ＯＯ、戊ＯＯ、乙ＯＯ各新臺幣…元，及…之利息。…。 | 民法第五百六十六條（報酬及報酬額） | 民法第五百六十五條（居間之定義）；最高法院五十二年臺上字第二六七五號判例 |
| 2-2-12-6.【裁判字號】94,簡上,87【裁判日期】940805【裁判案由】給付居間報酬 | 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 | 民法第五百六十六條（報酬及報酬額） | 民法第一百五十三條第二項（契約之成立）；不動產經紀管理條例第二十二條 |
| 2-2-12-7.【裁判字號】92,簡上,312【裁判日期】920919【裁判案由】給付報酬 | 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 | 民法第五百六十七條（居間人據實報告及妥為媒介義務） | 民事訴訟法第二百七十七條(舉證責任分配之原則) |
| 2-2-12-8.【裁判字號】89,上易,123【裁判日期】891101【裁判案由】損害賠償 | 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 | 民法第五百六十七條（居間人據實報告及妥為媒介義務） | 民法第二百十六條第一項（法定損害賠償範圍） |
| 2-2-12-9.【裁判字號】92,訴,2254【裁判日期】920619【裁判案由】損害賠償 | 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 | 民法第五百六十七條（居間人據實報告及妥為媒介義務） | 民法第二百二十七條（不完全給付之效果）、第二百二十六條第一項（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕） |
| 2-2-12-10.【裁判字號】93,訴,3319【裁判日期】931029【裁判案由】給付服務報酬 | 被告應給付原告新台幣…元，及自…之利息。…。 | 民法第五百六十八條第一項（報酬請求之時期） | / |
| 2-2-12-11.【裁判字號】89,訴,1968【裁判日期】890823【裁判案由】給付介紹費 | 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 | 民法第五百六十八條（報酬請求之時期） | 民法第五百六十五條（居間之定義） |
| 2-2-12-12.【裁判字號】96,訴,2888【裁判日期】961102【裁判案由】履行契約等 | 被告戊ＯＯ應給付原告新台幣…元及自…之利息。…。 | 民法第五百六十九條第一項（費用償還請求之限制） | 民法第五百二十九條（勞務給付契約之適用）、第五百四十九條（委任契約之終止~任意終止）；消費者保護法第十二條（定型化契約無效之情形） |
| 2-2-12-13.【裁判字號】91,上易,184【裁判日期】910813【裁判案由】給付報酬等 | 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 | 民法第五百七十條（報酬之給付義務人） | 民法第五百六十六條第一項及第二項（報酬及報酬額） |
| 2-2-12-14.【裁判字號】93,簡上,309【裁判日期】940325【裁判案由】履行契約 | 原判決命乙ＯＯ給付部分，及該部分假執行之宣告，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。…。 | 民法第五百七十一條（違反忠實辦理義務之效力~報酬及費用償還請求權之喪失） | 民法第五百六十八條第一項（報酬請求之時期）、第五百七十四條規（居間人無為給付或受領給付之權） |
| 2-2-12-15.【裁判字號】93,上易,80【裁判日期】930406【裁判案由】返還不當得利 | 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 | 民法第五百七十一條（違反忠實辦理義務之效力~報酬及費用償還請求權之喪失） | 民法第五百七十二條（報酬之酌減）、第七十四條第一項（暴利行為） |
| 2-2-12-16.【裁判字號】91,小上,107【裁判日期】911129【裁判案由】給付報酬金 | 原判決關於命上訴人給付超過新台幣…元及其利息部分，…之裁判，均廢棄。. | 民法第五百七十二條（報酬之酌減） | 民法第五百二十八條（委任之定義）、第五百六十五條（居間之定義） |
| 2-2-12-17.【裁判字號】89,簡上,548【裁判日期】891031【裁判案由】給付報酬 | 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 | 民法第五百七十二條（報酬之酌減） | 民法第五百六十八條（報酬請求之時期）；消費者保護法第十二條（定型化契約無效之情形） |
| 2-2-12-18.【裁判字號】94,訴,1876【裁判日期】941230【裁判案由】給付違約金 | 原告之訴及假執行聲請均駁回。…。 | 民法第五百七十二條（報酬之酌減） | 民法第二百四十七條之一（附合契約） |
| 2-2-12-19.【裁判字號】90,上易,492【裁判日期】901023【裁判案由】返還不當得利 | 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 | 民法第五百七十三條（婚姻居間之報酬無請求權） | / |
| 2-2-12-20.【裁判字號】91,簡上,60【裁判日期】910702【裁判案由】給付服務費 | 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 | 民法第五百七十四條（居間人無為給付或受領給付之權） | 民法第五百四十一條（交付金錢物品孳息及移轉權利之義務） |
| 2-2-12-21.【裁判字號】85,台上,875【裁判日期】850425【裁判案由】返還價金等 | 原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付新台幣…元之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。…。 | 民法第五百七十四條（居間人無為給付或受領給付之權） | 民法第三百二十九條（提存物之受取及受取之阻止） |
| 2-2-12-22.【裁判字號】91,重訴,770【裁判日期】920110【裁判案由】返還款項等 | 被告應給付原告新台幣…元，及自…之利息。訴訟費用由被告負擔。 | 民法第五百七十五條第一項（隱名居間之不告知與履行義務） | 民法第二百五十九條第一款及第二款（契約解除後之回復原狀） |
| 2-2-12-23.【裁判字號】89,上,750【裁判日期】891205【裁判案由】返還貨款 | 原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣…元，及自…之利息。…。 | 民法第五百七十五條（隱名居間之不告知與履行義務） | 民法第三百七十三條、（標的物利益與危險之承受負擔）第三百五十四條定（物之瑕疵擔保責任與效果） |
回頁首〉〉
2-2-13。第13節 行紀 §576
| 裁判連結 | 裁判結果 | 主要法條 | 其他相關法規 |
| 2-2-13-1.【裁判字號】95,台上,2471【裁判日期】951109【裁判案由】返還價款等 | 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 | 民法第五百七十六條（行紀之定義） | 民法第五百七十七條（委任規定之準用）、第五百四十九條第一項（委任契約之終止~任意終止） |
| 2-2-13-2.【裁判字號】88,訴,4123【裁判日期】890315【裁判案由】給付貨款 | 被告應給付原告新台幣…元及…之利息。…。 | 民法第五百七十六條（行紀之定義） | 民法第二百二十七條（不完全給付之效果）、第一百八十四條第1項（獨立侵權行為之責任） |
| 2-2-13-3.【裁判字號】88,上,1046【裁判日期】891107【裁判案由】損害賠償 | 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。…。 | 民法第五百七十七條（委任規定之準用） | 民法第五百四十六條第三項（委任人之償還費用代償債務及損害賠償義務） |
| 2-2-13-4.【裁判字號】88,台上,555【裁判日期】880318【裁判案由】損害賠償 | 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 | 民法第五百七十七條（委任規定之準用） | 民法第五百四十四條（受任人之損害賠償責任） |
| 2-2-13-5.【裁判字號】88,訴,4123【裁判日期】890315【裁判案由】給付貨款 | 被告應給付原告新台幣….元及自…之利息。…。 | 民法第五百七十八條（行紀人與相對人之權益） | 民法第三百四十五條（買賣之意義及成立）、第三百六十七條（買受人之義務） |
| 2-2-13-6.【裁判字號】95,台上,1362【裁判日期】950629【裁判案由】損害賠償 | 原判決關於命上訴人再連帶給付新台幣…元本息及駁回上訴人其餘附帶上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 | 民法第五百七十八條（行紀人與相對人之權益） | 民法第一百七十三條第二項（管理人之通知與計算義務）、第五百四十一條（交付金錢物品孳息及移轉權利之義務）；證券交易法第四十三條第二項（有價證券買賣之給付或交割） |
| 2-2-13-7.【裁判字號】93,訴,4900【裁判日期】940422【裁判案由】給付貨款 | 被告應給付原告美金…元及自…之利息。…。…。 | 民法第五百七十九條（行紀人之直接履行義務） | 民法第五百七十六條（行紀之定義） |
| 2-2-13-8.【裁判字號】91,訴,6354【裁判日期】920703【裁判案由】返還貨款580 | 被告應給付原告新台幣…元及自…之利息。…。 | 民法第五百八十條（差額之補償） | 民法第三百五十六條（買受人之檢查通知義務） |
| 2-2-13-9.【裁判字號】91,訴,166【裁判日期】920305【裁判案由】給付貨款 | 被告應給付原告歐元…元，及其中歐元…。之利息。…。 | 民法第五百八十一條（高價出賣或低價買入利益之歸屬） | 民法第五百四十八條（請求報酬之時期） |
| 2-2-13-10.【裁判字號】93,台上,1601【裁判日期】930805【裁判案由】返還不當得利等 | 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 | 民法第五百八十二條（報酬及費用償還之請求） | 民法第五百七十七條（委任規定之準用）、第五百四十四條（受任人之損害賠償責任） |
| 2-2-13-11.【裁判字號】86,台上,2423【裁判日期】860731【裁判案由】返還股票事件 | 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 | 民法第五百八十三條（行紀人保管義務） | 民法第九百四十九條（善意受讓之例外~盜贓遺失物之回復請求） |
2-2-14。第14節 寄託 §589
| 裁判連結 | 裁判結果 | 主要法條 | 其他相關法規 |
| 2-2-14-1.【裁判字號】90,訴,1663【裁判日期】901121【裁判案由】返還信託物 | 被告應給付原告新台幣…元及自…之利息。訴訟費用由被告負擔。…。 | 民法第五百八十九條第一項（寄託之定義及報酬） | 民法第六百零二條第一項（消費寄託）、第六百零三條（法定消費寄託~金錢寄託） |
| 2-2-14-2【裁判字號】93,訴,1605【裁判日期】940131【裁判案由】返還存款 | 被告應給付原告新台幣…元，及自…之利息，…。…。 | 民法第五百八十九條第一項（寄託之定義及報酬） | 民法第二百三十三條第一項（遲延利息與其他損害之賠償）、第二百二十九條第二項（給付期限與債務人之給付遲延） |
| 2-2-14-3【裁判字號】92,訴,670【裁判日期】931027【裁判案由】返還不當得利 | 原告之訴及假執行之聲請均駁回。..。 | 民法第五百八十九條第一項（寄託之定義及報酬） | 民法第一千零十七條第一項(婚前財產與婚後財產) |
| 2-2-14-4.【裁判字號】89,勞訴,82【裁判日期】900806【裁判案由】損害賠償 | 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 | 民法第五百九十條（受寄人之注意義務） | 民法第一百八十八條第三項（僱用人之責任）、第一百七十六條（適法管理時管理人之權利） |
| 2-2-14-5.【裁判字號】89,簡上,239【裁判日期】890614【裁判案由】損害賠償 | 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 | 民法第五百九十條（受寄人之注意義務） | 民法第五百八十九條（寄託之定義及報酬） |
| 2-2-14-6.【裁判字號】90,訴,1461【裁判日期】900806【裁判案由】損害賠償 | 被告應給付原告新台幣…元及自…之利息。原告其餘之訴駁回。…。 | 民法第五百九十條（受寄人之注意義務） | 民法第二百二十六條（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕） |
| 2-2-14-7.【裁判字號】91,訴,2013【裁判日期】930428【裁判案由】損害賠償 | 被告應給付原告新台幣…元，及…元部分，自…利息。…。 | 民法第五百九十一條第一項（受寄人使用寄託物之禁止） | 民法第二百十六條第一項（法定損害賠償範圍） |
| 2-2-14-8.【裁判字號】89,台上,2481【裁判日期】891031【裁判案由】返還寄託物 | 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 | 民法第五百九十一條第一項（受寄人使用寄託物之禁止） | 民法第一千一百五十一條（遺產之公同共有） |
| 2-2-14-9.【裁判字號】92,海商,10【裁判日期】921015【裁判案由】損害賠償 | 被告應給付原告美金…，及自…之利息。…。 | 民法第五百九十二條（寄託之專屬性）第五百九十三條（受寄人使第三人保管之效力） | 民法第六百三十四條（運送人之責任）；海商法第七十條第三項（免責事由2） |
| 2-2-14-10.【裁判字號】90,訴,1981【裁判日期】901210【裁判案由】給付儲轉設備使用費 | 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 | 民法第五百九十五條（必要費用之償還） | 民法第四百五十一條（租賃契約之默示更新） |
| 2-2-14-11.【裁判字號】92,訴,4218【裁判日期】921216【裁判案由】返還寄託物 | 被告應給付原告新台幣…元及其中新台幣伍…元部分自民國…。…。 | 民法第五百九十七條（寄託物返還請求權） | 民法第一千一百三十八條（法定繼承人及其順序）、第五百九十九條（孳息一併返還） |
| 2-2-14-12.【裁判字號】92,訴,562【裁判日期】930316【裁判案由】回復原狀等 | 被告甲ＯＯ應給付原告新臺幣…萬元。…建物所有權狀壹件及印鑑證明書貳件返還原告。…。 | 民法第五百九十七條（寄託物返還請求權） | 民法第五百二十八條（委任之定義） |
| 2-2-14-13.【裁判字號】90,訴,544【裁判日期】900516【裁判案由】損害賠償 | 被告應給付原告新台幣…元及…之利息。…。…。 | 民法第五百九十八條（受寄人之返還寄託物） | 民法第一百六十九條（表見代理） |
| 2-2-14-14.【裁判字號】89,重訴,776【裁判日期】891108【裁判案由】返還寄託物 | 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 | 民法第五百九十八條（受寄人之返還寄託物）、第五百九十九條（孳息一併返還） | 民法第三百十條第二款（向第三人為清償之效力） |
| 2-2-14-15.【裁判字號】90,重訴,1326【裁判日期】920218【裁判案由】損害賠償 | 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 | 民法第六百零一條（寄託報酬給付之時期） | 民第六百十四條（寄託規定之準用）、第二百六十四條（同時履行抗辯） |
| 2-2-14-16.【裁判字號】93,訴,2542【裁判日期】931119【裁判案由】債務不履行損害賠償 | 被告應給付原告新台幣…元，及…之利息。…。 | 民法第六百零一條之二（短期消滅時效） | 民法第六百十四條（寄託規定之準用）、第五百九十條後段（受寄人之注意義務） |
| 2-2-14-17.【裁判字號】90,訴,2689【裁判日期】910617【裁判案由】損害賠償 | 被告應給付原告新台幣…元及自…之利息。.. | 民法第六百零一條之二（短期消滅時效） | 民法第三百六十七條（買受人之義務）、第五百八十九條第一項（寄託之定義及報酬） |
| 2-2-14-18.【裁判字號】92,訴,4340【裁判日期】931028【裁判案由】返還保管款 | 被告應給付原告新台幣…元，及自…利息。.. | 民法第六百零二條第一項（消費寄託） | 民法第四百七十八條（借用人返還借用物義務） |
| 2-2-14-19.【裁判字號】93,訴,2024【裁判日期】940204【裁判案由】給付債款 | 被告丙ＯＯ應給付原告…元。被告…公司應給付被告丙ＯＯ新台幣…元，並由原告代位受領之。…。 | 民法第六百零二條（消費寄託）、第六百零三條（法定消費寄託~金錢寄託） | 民法第二百四十二條（債權人代位權）、第二百四十三條（代位權行使時期） |
| 2-2-14-20.【裁判字號】93,訴,2625【裁判日期】931206【裁判案由】返還存款 | 被告應給付原告新台幣…元及自民國…之利息。…。…。 | 民法第六百零二條（消費寄託）、第六百零三條（法定消費寄託~金錢寄託） | 民法第四百七十八條（借用人返還借用物義務） |
| 2-2-14-21.【裁判字號】93,訴,1790【裁判日期】931203【裁判案由】返還不當得利等 | 被告應給付開立…號帳戶之不詳姓名年籍 者新台幣…元，並由原告代為受領。…。 | 民法第六百零二條（消費寄託）、第六百零三條（法定消費寄託~金錢寄託） | 民法第一百八十四條（獨立侵權行為之責任） |
| 2-2-14-22.【裁判字號】89,台上,1460【裁判日期】890629【裁判案由】返還汽車等 | 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 | 民法第六百零六條（場所主人之責任） | 民法第六百零九條（減免責任揭示之效力）；消費者保護法第十二條第一項（定型化契約無效之情形） |
| 2-2-14-23.【裁判字號】90,簡上,239【裁判日期】901031【裁判案由】損害賠償 | 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 | 民法第六百零八條第一項（貴重物品之責任） | 保險法第五十三條（保險人之當然代位權）；消費者保護法第七條第一項（企業經營者就其商品或服務所應負之責任） |
| 2-2-14-24.【裁判字號】90,保險,87【裁判日期】910529【裁判案由】損害賠償 | 原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣…元，及自…之利息。…。 | 民法第六百零七條（飲食店浴堂主人之責任）、第六百十一條（短期消滅時效） | 民法第一百八十四條（獨立侵權行為之責任）、第一百八十八條（僱用人之責任）、第六百零七條（飲食店浴堂主人之責任） |
| 2-2-14-25.【裁判字號】91,保險上,38【裁判日期】920429【裁判案由】 | 原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣…元，及自…之利息。…。 | 民法第六百零七條（飲食店浴堂主人之責任） | 消費者保護法第七條（企業經營者就其商品或服務所應負之責任）；保險法第五十三條 |
| 2-2-14-26.【裁判字號】91,重訴,1226【裁判日期】910930【裁判案由】損害賠償 | 原告之訴及其假執行聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 | 民法第六百十一條（短期消滅時效） | 民法第六百十四條（寄託規定之準用）、第一百二十九條第一項第二款（消滅時效中斷之事由） |
2-2-15。第15節 倉庫 §613
| 裁判連結 | 裁判結果 | 主要法條 | 其他相關法規 |
| 2-2-15-1.【裁判字號】88,保險,151【裁判日期】890919【裁判案由】損害賠償 | 被告應給付原告新台幣…元，及自…之利息。…。 | 民法第六百十三條（倉庫營業人之定義） | 保險法第五十三條（保險人之當然代位權） |
| 2-2-15-2.【裁判字號】90,上更(一),63【裁判日期】900911【裁判案由】損害賠償 | 原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。…。 | 民法第六百十三條（倉庫營業人之定義） | 民事訴訟法第四百六十三（第一審程序之準用）條、第二百七十條之一第一項第三款（闡明訴訟關係之程序） |
| 2-2-15-3.【裁判字號】90,重訴,3152【裁判日期】910206【裁判案由】返還貨品 | 被告應返還原告所生產如附表所示之貨品。…。…。 | 民法第六百十四條（寄託規定之準用） | 民法第五百九十七條（寄託物返還請求權） |
| 2-2-15-4.【裁判字號】91,訴,2153【裁判日期】920404【裁判案由】損害賠償 | 被告應給付原告新台幣…元及自…之利息。…。…。 | 民法第六百十四條（寄託規定之準用） | 民法第五百九十條後段（受寄人之注意義務） |
| 2-2-15-6.【裁判字號】96,台上,1493【裁判日期】960706【裁判案由】給付倉租等 | 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 | 民法第六百十九條（寄託物之保管期間） | 海關緝私條例第十六條、（查緝機關）第十七條第一項（貨物之扣押） |
2-2-12。第12節 居 間 §565
2-2-12-1.【裁判字號】92,小上,204【裁判日期】930220【裁判案由】給付報酬 §565
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度小上字第二Ｏ四號】
上 訴 人 遠Ｏ實業有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 丙ＯＯ
被上訴人 良Ｏ企業有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十五日臺灣臺北地方法院新店簡易庭九十二年度店小字第四五七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）柒萬伍仟元。(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：上訴人未於言詞辯論期日到庭，惟依其所提出之上訴狀中所載，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)按民法第五百六十五條所定之居間，有二種情形，一為將訂約之機會報告他方之報告居間（上訴人之報告居間行為已然完成，事實被上訴人亦因上訴人報告訂約機會而承租該屋），一為訂約之媒介居間，上訴人若為訂約之媒介居間，然被上訴人得知訂約機會後，不循媒介訂約，卻私下與該系爭房屋屋主訂約，縱上訴人欲為媒介之事，亦無可能完成之機會。被上訴人違背誠信，搪托上訴人無提供相關文件，棄居間媒介者於不顧之意，酌然自明。
(二)參照最高法院五十二年度台上字第二六七五號所示：「民法第五百六十五條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付。」上訴人所為居間行為，為不爭事實，被上訴人亦因而承租系爭房屋，享有上訴人居間服務效果，給付居間報酬亦法所明文規定，怎可曲解居間作為效果真意，加諸居間者必須為當事人訂約之義務，而無約束當事人循私為己，妄顧居間報酬法益。
(三)另依最高法院六十三年度台上字第二六六二號所示：「依民法第五百六十五條規定，須為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，始能取得居間報酬（佣金）」，依上述法條判例參照，亦僅以為他方報告訂約之機會為已足，並因居間成立契約而得請求報酬，是故，上訴人依法請求，自依法應受到保障，不甘辛苦白流。
(四)被上訴人若是故意拒絕上訴人以經準備就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬。然原審判決內文理由「。。。。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，。。。」，上訴人與被上訴人所簽署之「帶看協議書」，難到不是證據嗎？被上訴人不知上訴人帶他看屋租屋嗎？又系爭房屋主張Ｏ松同意上訴人帶，後由其妻連同上訴人帶渠等參觀房屋，事實勝於雄辯。上訴人雖無系爭屋主委託，但也是經由屋主同意才能帶看房屋。惟與被上訴人間，白紙黑字雙方署名契約文書，原審法院逕不採用，卻要上訴人必須舉證證明被上訴人有違背誠信原則事證，豈不刁難乎！原審自有違誤。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)他們是房屋居間公司，上訴人無法提供我們請求的事項，我們搬家的意願很急，我們是想要包個一萬二的紅包即可，不應該是請求七萬五千元之多，這是不合理的。我們請求的事項都無法提供，就要要求我們給七萬五千元。
(二)屋主有拿所有權狀紿我看，屋主問我是否為仲介公司，說仲介公司一直打電話騷擾他，我說要求仲介公司向屋主要一些資料，屋主說我沒有跟上訴人訂約，所以資料不會拿給上訴人。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。
上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：一原判決所違背之法令及其具體內容，二依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五分別定有明文。又按民事訴訟法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列第一款至第五款情形之一者，為當然違背法令，此依同法第四百三十六條之三十二第二項之規定，上開條文於小額事件之上訴程序準用之。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以原審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。其為經驗法則、證據法則者，亦應具體指摘揭示該經驗法則或證據法則，倘為司法院解釋或本院之判決，則應揭示該判解之字號或其內容倘為司法院解釋、或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。最高法院七十一年台上字第三一四號、七十一年台上字第四八Ｏ號及七十年度台上字第七二Ｏ號判例意旨參照。查上訴人上訴主張原審判決違背民法第五百六十五條規定及最高法院五十二台上第二六七五號、六十三台上第二六六二號、五十八年台上第二九二九號判例意旨，並為具體指摘，揆諸首開規定及判例意旨，應認上訴人之上訴為合法，先予敘明。
二、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人自民國九十一年六月起即委託上訴人仲介代尋房屋租賃案件，嗣後上訴人於九十一年十月二十八日介紹被上訴人位於台北縣新店市ＯＯ路四十五巷六弄二號二樓房屋，並由上訴人員工乙ＯＯ陪同被上訴人前往現場看屋，被上訴人事後表示對於房屋租金尚有意見但表示願意考慮，雙方並簽下「客戶看屋協議表」一份，詎被上訴人事後對上訴人表示已無承租系爭房屋之意願，卻私下聯繫該屋屋主承租該屋，並拒付上訴人應得之仲介服務報酬，上訴人爰依據民法第五百六十五條、第五百六十八條之規定，訴請被上訴人應給付仲介服務費七萬五千元云云。被上訴人則以上訴人無法提供我們請求的事項，我們搬家的意願很急，我們是想要包個一萬二的紅包即可，不應該是請求七萬五千元之多，這是不合理的。屋主有拿所有權狀紿伊看，屋主問伊是否為仲介公司，說仲介公司一直打電話騷擾他，伊說要求仲介公司向屋主要一些資料，屋主說伊沒有跟上訴人訂約，所以資料不會拿給上訴人等語置辯。
四、按民法第五百六十五條所定之居間，有二種情形，一為將訂約之機會報告他方之報告居間，一為為訂約之媒介之媒介居間，在報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間，為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足（最高法院五十二年度台上字第六五八號判例參照）。經查上訴人提出於原審提出之客戶看屋協議表有關服務費之約定，係記載「於簽訂租賃契約時以現金或即期支票一次給付」；證人即上訴人公司員工許Ｏ雄於原審亦到庭證稱「（原審法官問：你們的收費標準為何？）契約若成立，一年以下收相當於半個月租金的費用，一年以上就收相當於一個月租金的費用。（原審法官問：你的工作性質流程？）我就是帶客戶去找他們合適的房子，如果客戶滿意的話，若不是我們公司原先受委託的房子，我們就再與屋主協調，幫客戶與屋主協調讓契約成立」等語（見原審卷第四十三、四十四頁），故就上開客戶看屋協議表及證人許Ｏ雄所證內容觀之，上訴人之義務不僅為被上訴人報告合適房屋，尚須居間協助被上訴人進而承租房屋，是以兩造間之居間契約之性質，應屬以說合為必要之媒介居間，上訴人尚需有說合之行為，始得向被上訴人請求報酬，故上訴人援引最高法院六十三年度台上字第二六六二號判例意旨所示及被上訴人所簽署之「帶看協議書」，認其已舉證充足，且以為他方報告訂約之機會為已足，而得以請求報酬云云，即不可採。
五、又查證人即系爭房屋之屋主張Ｏ松於原審證稱：「原告（即指上訴人）他們表示有客戶要看房子，但因為我們當初還有人在承租，所以我們不打算委託仲介，。。。。我們原本的意思就沒有要委託原告來仲介我們的房屋。。。仲介公司有人打電話來跟我們說有人要租房子，但我不喜歡把房子交給仲介去處理」等語（見原審卷第四十一、四十五頁），且查被上訴人承租系爭房屋非經由上訴人之說合，而係被上訴人自行與系爭房屋屋主張Ｏ松接洽等情，復為兩造所不爭執，可見上訴人僅將系爭房屋欲出租情事報告被上訴人而已，尚無法達到簽訂租賃契約之效果，則上訴人猶引最高法院五十二年度台上字第二六七五號判例指出媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付之意旨，而認被上訴人應於上訴人報告系爭房屋有欲出租之情時，即應給付報酬，顯然有所不符。
六、再按最高法院五十八年台上字第二九二九號判例意旨固為「媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬。」，然查此前提須以被上訴人係故意拒絕上訴人告已經準備就緒之契約，上訴人始得依誠信原則，訴請被上訴人給付居間報酬。經查本件係上訴人聯絡系爭房屋屋主張Ｏ松同意其偕同被上訴人前往系爭房屋看屋等情，固據證人張Ｏ松、許Ｏ雄於原審證述屬實，然查被上訴人要求上訴人調系爭房屋水電及權狀等資料，但沒有調到等情，亦據證人許Ｏ雄於原審證稱無訛，且上訴人並未受屋主張Ｏ松之委託仲介出租系爭房屋，屋主張Ｏ松亦不願與仲介業者接洽等情，已如前述，從而已難謂上訴人已就承租系爭房屋事宜準備就緒，則被上訴人逕與系爭房屋屋主張Ｏ松簽訂租賃契約之行為，自亦難認有故意違反誠信原則而拒絕訂立契約之情，從而上訴人主張被上訴人違背誠實信用原則云云，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張依民法第五百六十八條規定，請求被上訴人給付居間報酬七萬五千元等情，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人聲請願供擔保聲請宣告假執行部分，因本件為二審確定案件，自毋庸為假執行宣告之准駁，況本件上訴人係遭敗訴判決，亦無宣告假執行之情，併予敘明。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百三十六條之三十二第一、二項、第四百三十六條之十九第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
民事第二庭
審判長法官 丁蓓蓓
法官 吳燁山
法官 黃雯惠
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
書記官 林玗倩
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-2.【裁判字號】92,訴,1669【裁判日期】920722【裁判案由】給付報酬等 §565
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第一六六九號】
原 告 太Ｏ洋房屋仲介股份有限公司
法定代理人 丁ＯＯ
訴訟代理人 丙ＯＯ
被 告 甲ＯＯ
乙ＯＯ
右當事人間給付報酬等事件，本院判決如左：
主 文
被告甲ＯＯ應給付原告新臺幣肆拾參萬陸仟元，及自民國九十二年五月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告乙ＯＯ應給付原告新臺幣參拾陸萬元，及民國九十二年六月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告甲ＯＯ負擔二十分之十一，被告乙ＯＯ負擔二十分之九。
本判決於原告分別以新臺幣壹拾伍萬元及新臺幣壹拾貳萬元，為被告甲ＯＯ及乙ＯＯ供擔保後，得假執行。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告甲ＯＯ應給付原告新台幣（下同）四十三萬六千元，並自追加被告起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告乙ＯＯ應給付原告三十六萬元，並自追加被告起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：被告乙ＯＯ、甲ＯＯ於民國九十一年三月十七日分別委任原告銷售其所有之坐落門牌號碼為宜蘭市ＯＯ路Ｏ段二之一號一樓（乙ＯＯ所有）、五樓及七樓（甲ＯＯ所有）之房地，雙方簽訂專任委託契約書，委託價格分別為九百萬、五百九十萬及五百萬元，委託期限均至九十一年十二月三十一日止。原告於受委託期間，不斷為其進行房屋銷售之能事，善盡受託人之職務，進行有關一切委託事務之執行，例如：刊登廣告、帶看客戶、製作報表、網路網站登錄等，豈料原告依慣例對客戶作例行查閱時，赫然發現被告竟於九十一年十月二十五日之委託期限內，私自出售系爭委託銷售之房地於訴外人許Ｏ俊、許Ｏ郎、許林Ｏ參。
被告之前開行為顯已違反委託契約書之約定，爰依專任委託契約書第十條第三項第二款之約定，被告均應支付委託價之百分之四為原告之服務報酬，分別為被告甲ＯＯ應給付原告四十三萬六千元（５９Ｏ萬元＋５ＯＯ萬元＝１Ｏ９Ｏ萬元，１Ｏ９Ｏｘ4%=４３萬６千元），被告乙ＯＯ應給付原告三十六萬元（９ＯＯ萬元ｘ4%=３６萬元），並均自追加被告起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、證據：提出房地專任委託銷售契約書、契約內容變更合意書、授權書、系爭建物及土地登記謄本、報紙廣告、不動產購買意願書等件為證。
貳、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：系爭房地專任委託銷售契約書對於被告為一不平等契約，妨害契約自由之原則；另變更合意書之延長銷售期限一事，為被告不查所簽，有失公平原則，且該合意書並未載明銷售期限；又原告所登之廣告不實，且對於銷售狀況並未向被告陳報；又本件之報酬約定過高，請求酌減。
理 由
一、本件原告原起訴請求被告甲ＯＯ應給付七十九萬六千元及自九十一年十月二十五日起計付之法定遲延利息，嗣於訴狀送達被告後，變更訴之聲明為被告甲ＯＯ應給付原告四十三萬六千元，並追加被告乙ＯＯ應給付原告三十六萬元，及均自追加被告起訴狀繕本送達翌日起計付之法定遲延利息，被告對於原告之前開變更及追加並無異議，並為本案之言詞辯論，視為同意原告之變更追加，依民事訴訟法第二百五十五條第二項之規定，應予准許。
二、本件原告起訴主張：兩造間訂有就坐落門牌號碼為宜蘭市ＯＯ路Ｏ段二之一號一樓（乙ＯＯ所有）、五樓及七樓（甲ＯＯ所有）之房地之專任委託契約書，由原告代為銷售之居間契約，嗣原告於委託銷售之期間，被告竟將系爭房地私自出售系爭委託銷售之房地於訴外人許Ｏ俊、許Ｏ郎、許林Ｏ參，該行為有違專任委託契約書之約定，被告甲ＯＯ即應依約給付居間報酬四十三萬六千元，被告乙ＯＯ應給付原告三十六萬元等語。被告則以：系爭房地專任委託銷售契約書對於被告為一不平等契約，妨害契約自由之原則；另變更合意書之延長銷售期限一事，為被告不查所簽，有失公平原則，且該合意書並未載明銷售期限；又原告所登之廣告不實，且對於銷售狀況並未向被告陳報等語抗辯。
三、原告主張兩造間簽訂有委託房地銷售之契約，被告於九十一年十月二十五日，將系爭房地出售予訴外人許Ｏ俊、許Ｏ郎、許林Ｏ參之事實，為兩造所不爭執，並有房地專任委託銷售契約書、授權書及系爭建物及土地登記謄本在卷為證，自堪堪認為真實。本件所爭執者，乃：（一）系爭委託銷售契約，有無不公平之情事？（二）該契約之存續期間為何？（三）被告出售系爭房地之行為，原告可否請求報酬？以下審酌之：
（一）關於系爭專任委託銷售契約不公平之情事：被告抗辯系爭委託銷售契約為一不平等契約，有無契約自由原則云云，惟被告並未提出系爭委託契約書之何條款為不平等條款，並有違契約自由原則，其泛指對於契約內容無從協商，即遽稱系爭委託銷售契約不公平，洵屬無據。
（二）系爭專任委託銷售契約之存續期間：
被告另以系爭委託契約書，因延長銷售期限，而另行簽訂變更合意書，惟該變更合意書為被告因一時失察而簽訂，當為無效，且該變更合意書並未載明銷售期限云云，為原告所否認。經查，系爭原專任委託契約書之委託期限為九十一年三月十七日起至同年七月三十一日止，嗣兩造分別於九十一年六月二十六日簽訂契約內容變更合意書，延長委託期限至九十一年十二月三十一日，此有該變更合意書附卷為證，被告對於簽訂該合意書之事實，並不爭執，則系爭專任委託契約書之委託期限應至九十一年十二月三十一日，自堪認定。被告雖抗辯當時因身體不適，一時失察而簽訂云云，然該變更合意書既由原告寄送予被告審閱後所簽訂，自不容被告於簽訂後，復執詞否認該合意書之效力，又被告對於變更合意書並未載明銷售期限一節，並未舉證以實其說，所辯亦不足採信，準此，被告之前揭抗辯，均無足採。
（三）被告於系爭專任委託契約書之存續期間，出售系爭房地於訴外人之行為，原告可否請求報酬：
依兩造簽訂系爭專任委託銷售契約第十條第三項第二款約定：委託期間，賣方（即被告）自行出售、經第三人介紹出售或另行委託他人仲介時，賣方仍應給付太平洋（即原告）依委託價格百分之四計算之服務報酬等語。按當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約為居間契約，民法第五百六十五條定有明文，依系爭契約之前開約定被告係將其所有之系爭房地委託原告公司居間銷售，並於系爭契約第十條第一項約定，原告於完成被告委託之居間仲介銷售行為時，得向被告請求約定之服務報酬，參以前揭規定，系爭委託契約應具有居間契約之法律性質。惟系爭契約第十條第三項另約定如有所列四款情形之一，原告縱未完成委託居間仲介銷售之行為，被告仍應依委託價格百分之四支付服務報酬予原告，而上開約定，經核與民法第五百六十八條規定居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，始得請求報酬之情形不相符合，是以系爭契約之一部分，固應屬典型之居間契約，然就契約第十條所約定之內容，則應屬兩造就服務報酬給付要件之特別約定，而不屬任何典型契約，自不適用典型居間契約之規定。而本件原告既非依居間之法律關係請求給付報酬，而係依系爭契約第十條第三項第二款之特別約定請求給付報酬，而被告於九十一年十月二十五日之系爭專任委託契約委託之期間，將系爭房屋出售予訴外人許Ｏ俊、許Ｏ郎、許林Ｏ參之事實，已經認定，核與前開兩造契約之約定相符，原告之請求於法，自無不合，被告辯以原告所登之廣告不實，且對於銷售狀況並未向被告陳報而拒絕給付報酬，並無足採。又被告以本件之報酬約定過高，請求酌減云云，按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固有明文，經查，本件原告係依契約之約定請求給付服務報酬，而非請求給付違約金，本院自無從依前開規定予以酌減之至相當之數額，被告所辯，亦屬無據。
四、從而，原告依專任委託契約之約定請求被告甲ＯＯ應給付四十三萬六千元，及自追加被告起訴狀繕本送達翌日即九十二年五月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；被告乙ＯＯ應給付原告三十六萬元，及自追加被告起訴狀繕本送達翌日即九十二年六月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、假執行之宣告：本判決原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、本判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果無涉，爰不一一論斷，附此敘明。
結論：原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
民事第二庭法官 洪純莉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
書記官 黃慧怡
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-3.【裁判字號】94,簡上,33【裁判日期】940829【裁判案由】返還獎金 §565
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【94年度簡上字第33號】
上 訴 人 乙ＯＯ
訴訟代理人 丁ＯＯ
甲ＯＯ
被上訴人 戊ＯＯ股份有限公司
法定代理人 丙ＯＯ
訴訟代理人 己ＯＯ
上列當事人間請求返還獎金事件，上訴人對於中華民國九十三年十一月二十六日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭92年度北簡字第22743號第一審判決提起上訴，本院於民國九十四年八月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾參萬肆仟元及自民國九十二年十月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用由上訴人負擔七分之六，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：。
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
當初上訴人所加入的是國Ｏ集團，並不是戊ＯＯ股份有限公司，而當初一個單位是拿新臺幣（下同）四萬三千元，佣金只有壹萬三千元，現在被上訴人要求退二萬多元，被上訴人反而賺了一萬多元，被上訴人要求上訴人開票退款，弄到上訴人支票變成拒絕往來戶。我們認為我們沒有理由再付錢給被上訴人，他們公司並沒有損失。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)我們請求的是上訴人當初參加傳銷所得的傳銷報酬，因為他的下線退貨，他所得的佣金變成不當得利，他的報酬都是因為多層次傳銷所得的利益，後來都已經退貨。我們傳銷獎金是按照當月份公司的總獎金除以當月份每個傳銷商貢獻度，按照當月份傳銷商貢獻度除完之後來分配，不是以各個傳銷商各自介紹多少來計算。多層次傳銷是大家購買傳銷商品，他們本身要成為傳銷商，就要先購買傳銷商品，所以參加的人都必須購買傳銷商品。
(二)上訴人在被上訴人公司領取的獎金有壹佰多萬元，他們前兩個禮拜有來我們公司協調還款的方式，但是上訴人主張要把不當得利的本金直接少一半，當時上訴人看國Ｏ做生前契約作得不錯，就跟另一批人到同業另一個公司去做，且把國Ｏ這邊的大量傳銷商挖走，所以公司才解除上訴人傳銷人的關係，公司原同意讓上訴人分六期給付，但是上訴人還是不同意，堅持要減半。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人為其多層次傳銷事業之參加人，因推廣、銷售被上訴人所居間之國Ｏ生前契約（下稱生前契約）及介紹他人參加被上訴人之多層次傳銷事業，因而獲得獲得佣金、獎金或其他經濟利益，嗣因上訴人所介紹之參加人馬Ｏ芬等十六人辦理終止契約退出被上訴人之多層次傳銷事業，其依法得向上訴人追回因介紹前開下線參加人所獲得之推薦獎金四萬元及分紅獎金二十三萬四千元，爰請求上訴人清償二十七萬四千元及自起訴狀繕本宋達億日起至清償日止之法定遲延利息等語；上訴人則以其當初所加入者為國Ｏ集團，並非被上訴人之公司，且當時所簽訂者乃居間契約書，非從事多層次傳銷業務，被上訴人顯有隱瞞，另公司內部教材均表示係事業股東，享受股票分紅，非傳銷獎金或分紅，況當初其所居間之一個單位為四萬三千元，佣金為一萬三千元，今被上訴人要求退二萬多元，被上訴人反賺取一萬多元，顯不合理，是被上訴人沒有理由再付錢予被上訴人，被上訴人並無損失云云資為抗辯。
二、經查，本件被上訴人起訴主張上訴人之下線馬Ｏ芬等十八人於經由上訴人之介紹加入後，復要求退出，有關此部分事實上訴人並不爭執，並有退貨明細表、應追回報酬明細、居間契約書、被上訴人聖告字第九一Ｏ一四號公告、前後分紅獎金計算表等資料在卷可參，堪信為真實。而上訴人對於其曾與被上訴人簽約，且因推廣被上訴人所居間之生前契約及介紹馬Ｏ芬等人參加而獲得推薦獎金、分紅獎金一節亦不否認，此部分事實亦堪予認定為真。本件上訴人主張其毋庸返還其所受領之獎金，其主要理由乃認為其所簽訂者為居間契約，且係加入成為公司股東，所領取者為股東分紅，非獎金云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，上開意旨，亦有最高法院三十九年台上字第一Ｏ五三號判例可參。次按所謂「多層次傳銷」，乃指就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言，公平交易法第八條第一項定有明文。至所謂「居間」者，謂當事人約定一方為他方報告定約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約者而言，民法第五百六十五條定有明文。準此，多層次傳銷事業之參加人所以取得獎金，必先給付一定代價成為參加人後，始取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人加入多層次傳銷事業之權利，並因而獲得報酬。但居間契約之一方當事人，僅需單純為他方提供訂約之機會或為訂約之媒介，即得領取報酬，二者之過程及法律關係完全不同。本件上訴人係先購買被上訴人之傳銷商品即生前契約後，始成為參加人，並因此取得推廣、銷售生前契約商品及介紹他人參加之權利，其亦因此介紹馬Ｏ芬等人購買系爭商品而分別獲得推薦、分紅獎金，兩造對此一過程均不否認，是上訴人顯然為多層次傳銷之參加人，且其所領取之推薦及分紅獎金，係基於多層次傳銷之法律關係而來，與單純為他方報告訂約機會或為訂約媒介而收取報酬之居間契約本質不符，是兩造於八十九年九月二十日所簽訂之契約書雖名為「居間契約書」，惟細繹兩造所踐行之法律關係內容，實為多層次傳銷契約，非居間契約。依上開所述，解釋契約，應以過去事實及其他一切證據資料，探查當事人立約時之真意為準，不得拘泥所用之辭句，應認為本件兩造所成立者乃多層次傳銷之法律關係。縱被上訴人於內部文件中並未表明其係多層次傳銷事業，而講習資料復表示上訴人等參加人為公司股東，得配股分紅，且稱一個人購買四張契約即有一張股票，買一張生前契約股票即享有股東分紅等等，亦無礙兩造間成立多層次傳銷法律關係之事實，況上訴人依此方式從事業務，業務分紅均按多層次傳銷之模式計算，被上訴人於九十年六月三十日復且向公平交易委員會報備為多層次傳銷公司，先前即採「大股東分紅資格」之傳銷獎金制度計算，上訴人於被上訴人為上開報備後仍繼續推薦他人參加被上訴人之傳銷事業，且領取介紹他人參加被上訴人傳銷事業所核發之推薦、分紅獎金，是上訴人辯稱其不知參加被上訴人所從事之業務為多層次傳銷事業云云，顯非事實。況倘如上訴人所稱，其為公司股東，何以公司股東紅利之發放非依公司法規定係於固定年度中以召開股東大會，由股東大會決議方式決定，反而係在介紹他人加入時，得以領取所謂「推薦」獎金、「分紅」獎金？由是益證上訴人稱其係公司股東，所領取者為股東分紅云云，並非事實。
三、按多層次傳銷計畫或組織之參加人雖經過十四日解除權期間後，仍得隨時以書面終止契約，退出多層次傳銷計畫或組織，公平交易法第二十三條之二第一項訂有明文；又多層次傳銷事業依前開規定於買回參加人所持有之商品，依同法第二十三條之二第二項但書規定，得扣除已因該項交易而對參加人所給付之獎金或報酬，又參加人退貨時所扣除之獎金或報酬，應僅限扣除退貨當事人所獲得之部分，至於其餘各相關之上線因該筆進貨所已獲得之獎金或報酬，則應分別向各該上線追回，不得全數由當事人所退商品之價金中扣除，，上開意旨有公平交易委員會公研釋字第ＯＯ六號解釋及公平交易委員會（八二）公參字第二六九號行政解釋可資參照。本件上訴人確曾因介紹馬Ｏ芬等十六人參加被上訴人之多層次傳銷事業而領取推薦獎金、分紅獎金，此為上訴人所不爭執。而馬Ｏ芬等十六人嗣後又已退出被上訴人多層次傳銷業務，此亦為上訴人所不否認，是依上開規定，被上訴人自得要求上訴人退還其因介紹馬Ｏ芬參加而受領之獎金。惟有疑義者，乃上訴人於介紹馬Ｏ芬等人加入時，其領取之之獎金有二類，一為推薦獎金四萬元、一為分紅獎金二十三萬四千元。就上開獎金之性質以觀，推薦獎金部分係因上訴人介紹他人加入而獲得，分紅部分係因馬Ｏ芬等人加入時購買系爭產品之業績而獲得，其中介紹他人加入部分於上訴人確有引介馬Ｏ芬等人，且馬Ｏ芬等人確有加入之事實時，上訴人之獲獎資格即已確定並完成，不因嗣後馬Ｏ芬等十六人加入時間之久暫而有不同；至所謂分紅獎金部分，此部分金額既係因馬Ｏ芬等人加入時購買系爭產品所產生之業績計算而來，於馬Ｏ芬等人退出時，因被上訴人需買回馬Ｏ芬等人所購買之產品，此一業績即告消滅，換言之，上訴人依此一業績計算分紅之基礎不復存在，其領取所謂「分紅」獎金之依據即消失，成為不當所得，是以，被上訴人自得要求上訴人退還此部分款項。反之，就推薦獎金部分，因上訴人領取此一獎金之基礎事實於介紹馬Ｏ芬等人加入時即已完成，不因馬Ｏ芬等人參與期間究竟如何，是以，上訴人領取此一獎金之事實基礎既已發生，嗣後馬Ｏ芬等參加人究係因為何種原因退出，概與上訴人無涉矣，上訴人仍得保留其因居間行為所獲得之報酬，是被上訴人因馬Ｏ芬等人退出進而要求上訴人應返還此部分獎金云云，自非有據。
四、綜上所述，被上訴人本於公平交易法第二十三條之二第二項規定，請求上訴人退還獎金貳拾柒萬肆仟元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於貳拾参萬肆仟元及自九十二年十月二十三日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第1項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 29 日
民事第二庭審判長法 官 鄭純惠
法 官 吳燁山
法官 汪漢卿
以上正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 94 年 8 月 29 日
書記官 許婉如
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-4.【裁判字號】91,簡上,125【裁判日期】910517【裁判案由】給付仲介報酬§565§566
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度簡上字第一二五號】
上 訴 人 美Ｏ房屋仲介有限公司
法定代理人 丁ＯＯ
訴訟代理人 甲ＯＯ
被 上訴人 集Ｏ衛豐保全股份有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 丙ＯＯ
右當事人間請求給付仲介報酬事件，上訴人對於中華民國九十一年一月三日本院新店簡易庭九十年度店簡字第五六九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾萬元，及自民國九十一年五月十八日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)被上訴人行政部經理即證人錢Ｏ樑之電話錄音譯文中記載：「我們是透過仲介，我們要付仲介費、他也不排斥、因為洋人來就是這樣子。。其實我找到上個禮拜才找到地址，我不說，也是上面要求我這麼做。。」等語，係證人錢Ｏ樑自始動機不良，存心賴帳，將責任推給洋人老板。
(二)證人錢Ｏ樑之電話錄音譯文中記載：「我直接找他們（即屋主）我可以做得到，但我不要，因為了仲介就找仲介，今天是你幫我介紹，就你幫我介紹，即使說你幫我介紹一句話，就是你幫我找到的嘛，不是我自己去找到。」等語，可見被上訴人明白其與上訴人雙方就仲介契約必要之點，意思表示一致，而仲介承租房屋並非要式契約，口頭方式亦得成立。
(三)證人廖詩偉證述：「。。我在帶他（即證人錢Ｏ樑）去第一個地方就告知他要收介仲費，計價方式是以坪數及時間長短來區分，收租金的一個月或半個月，簽一年半個月，簽兩年一個月，錢經理當面也接受了。。」，可知若證人錢Ｏ樑不同意，上訴人豈有繼續帶看其他房屋之道理？且被上訴人洽談服務，豈會不談費用問題？
(四)證人錢Ｏ樑證稱：「基本上我沒有答應他什麼事情，電話中他也沒有問過我雙方是否訂立口頭合約，在我的職位我不可能在第一次就答應他任何事情。。」等語，因證人錢Ｏ樑係被上訴人行政部經理，係被上訴人之實際運作人，所證與電話譯文之記載矛盾。上訴人願與證人錢Ｏ樑自費接受測謊對質。「民法第五百六十五條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付。」最高法院五十二年台上字第二六七五號判例可資參照。
(五)證人錢Ｏ樑證稱：「第一、二次美齊有陪我去看過，是廖先生陪我去的，第一次去看的時候，我覺得交通還可以，我說我回去告訴老闆，當時廖要求我簽約，我告訴他不一定是這裡，所以尚無法簽約，但廖說至少要簽代看紀錄，但我拒絕他」等語，由拒簽帶看紀錄，可知證人錢Ｏ樑自始動機不良。
(六)證人錢Ｏ樑證稱：「回去之後我也有打電話給廖，說老闆說價格太高，他要我簽一份斡旋合約，之後他說從一坪一千八百元降到一千五百元，我算了一下，說還是不能同該價格，必需幫我約房東一起談仲介才算成功」等語，證人錢Ｏ樑拒簽斡旋合約，證明其老謀深算。
(七)證人錢Ｏ樑證稱：「所以要求廖一定要找到房東，但之後他一直無法約到房東，此案就一直懸在那裡，沒有聯絡，後來我只好自己去找房東」等語，絕無此事，被上訴人應負舉證之責。
(八)因證人錢Ｏ樑老謀深算、存心不良，享受服務卻拒簽字據，致上訴人未能提出任何類似斡旋合約、訂金收據之證明文件。
房屋仲介服務標準是固定無法拆解或分段的，上訴人無法詳列報酬及計算表；若須分段，大致前置作業即開發、廣告、行政作業、行銷，佔服務流程百分之九十五以上。至於承租方與屋主簽約則是最後義務協辦之免費服務。被上訴人不否認仲介，卻以自行找屋主簽約，認服務不完整而不付仲介費。
(十)被上訴人以結構安全是機密為由，不讓上訴人知道，自己去找屋主談，未請上訴人和屋主談結構問題。
(十一)原先月租約六十萬元。上訴人請求之金額係被上訴人成交之一個月租金。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)若上訴人與委託客戶於談妥相關條件簽署類似斡旋合約、訂金收據之書面文件，委託客戶應無隨便拒絕簽署之理；今上訴不僅無法提出任何文件證明，且被上訴人員工拒絕簽署帶看紀錄，亦係因雙方尚未就必要問題達成協議，自無簽署任何文件之理。
(二)上訴人確實有帶看二至三次，後來被上訴人與上訴人所帶看三處房子中之一處屋主簽訂租賃契約。原來因租金太高及地下室要改裝，被上訴人請上訴人約屋主洽談，但上訴人未處理，後來被上訴人自行與屋主洽談後訂約。被上訴人願付帶看之費用。
三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人行政部經理錢Ｏ樑於民國八十九年六月上旬，請上訴人代為找尋辦公房舍，經上訴人業務員廖詩偉帶看三處辦公房舍，最後被上訴人選擇「台北縣新店市ＯＯ路Ｏ段八十九號一至三樓」，被上訴人行政部經理錢Ｏ樑雖稱不規避給付仲介費，惟事後上訴人未給付仲介費等語，為被上訴人所不爭執，被上訴人並陳稱：上訴人帶看二至三次，後來被上訴人與上訴人所帶看三處房子中之一處屋主簽訂租賃契約，被上訴人願付帶看之費用等語，上訴人此部分主張自堪為真實。
二、惟上訴人主張：被上訴人應給付相當於一個月租金五十萬元之仲介費等語，為被上訴人否認，被上訴人並辯稱：其洽詢上訴人代為尋找辦公處所之相關問題與可行性時，尚未確定委由上訴人全權代為仲介，兩造亦未就仲介費之給付條件、金額等達成確定之協議或數額，且未訂立任何書面契約，上訴人除提供會同履勘服務外，並未提供其他資訊或與屋主接洽、訂約等，證人錢Ｏ樑係基於曾向上訴人洽詢相關問題，故強調將來如確係透過上訴人仲介成約，即必付予報酬，並未肯認上訴人「已確實完成仲介工作」或「仲介費數額為一個月租金」，上訴人片面主動爭取業務之行為，如何強令被上訴人支付報酬等語。經查：
(一)按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」「如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付。」「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。」民法第五百六十五條、第五百六十六條、第五百六十八條第一項分別定有明文。
(二)依被上訴人所稱：其洽詢上訴人代為尋找辦公處所之相關問題與可行性，上訴人帶看二至三次，後來被上訴人與上訴人所帶看三處房子中之一處屋主簽訂租賃契約等語，可知兩造確已約定由上訴人為被上訴人報告訂約之機會，故事後上訴人方代為尋找三處房屋，向被上訴人報告可供租用為辦公處所，被上訴人亦接受其報告，並由上訴人帶看該三處房屋，且於事後租用其中一處。從而被上訴人辯稱：其未確定委由上訴人代為仲介等語，不足採信。另居間契約並非要式契約，故被上訴人辯稱：兩造未訂立任何書面契約等語，亦不影響兩造居間契約之成立。
(三)再依被上訴人所稱：證人錢Ｏ樑基於曾向上訴人洽詢相關問題，故強調將來如確係透過上訴人仲介成約，即必付予報酬等語，則可認被上訴人明知上訴人係仲介業者，以報告訂約機會或為訂約媒介為生，上訴人報告訂約機會且因而成立契約時，得請求報酬等情。故被上訴人既洽詢上訴人代為尋找辦公處所，並由上訴人帶看該三處可供租用之房屋，應視為被上訴人允諾於上訴人報告訂約之機會且因而成立契約時，將給付報酬。從而被上訴人雖辯稱：兩造未就仲介費之給付條件，達成確定之協議等語，並不影響兩造居間契約之成立。
(四)另依被上訴人所稱：後來其與上訴人所帶看三處房子中之一處屋主簽訂租賃契約等語，可知被上訴人確已因上訴人所報告之訂約機會，而成立租賃契約。故上訴人主張其得請求報酬，自非無據。至於被上訴人雖辯稱：因租金太高及地下室要改裝，被上訴人請上訴人約屋主洽談，但上訴人未處理，後來被上訴人自行與屋主洽談後訂約等語，然被上訴人就其事後未透過上訴人而與屋主簽訂租賃契約之原因，並未舉證，且對於上訴人陳稱：被上訴人以結構安全是機密為由，不讓上訴人知道，自己去找屋主談等語，亦未爭執，難謂被上訴人非係蓄意自行與屋主洽談訂約，圖免給付仲介費用，自難遽認上訴人未盡居間人之職責。
(五)關於報酬之數額，被上訴人雖辯稱未經兩造約定等語，惟依前揭規定，則可按照價目表所定給付之，縱無價目表，亦可按照習慣給付。被上訴人對於上訴人所提卷附內政部八十九年五月二日台八九內中地字第0000000號致中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會函，並未爭執，則參酌該函之主旨：「有關不動產經紀業管理條例第十九條第一項所定『中央主管機關規定之報酬標準』規定事宜。。」及說明二：「案經本部邀集專家學者、民間團體暨相關機關等會商後，規定如下：(一)不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金。。。」等語，可知「報酬總額合計不得超過不動產實際成交價一個半月之租金」應可認為不動產仲介業者共認之價目標準。而依被上訴人陳稱：其事後所訂租賃契約之每月租金五十萬元等語，則上訴人主張：被上訴人應給付相當於一個月租金五十萬元之仲介報酬等語，難認有何不公允。
三、綜上所述，上訴人依居間契約，起訴請求被上訴人給付居間報酬五十萬元，及自判決確定翌日即九十一年五月十八日起至清償日止按年利率百分之五計算之遲延利息，並無不合。原判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，尚非允當，應予廢棄；上訴人之上訴為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日
民事第二庭 審判長法官 丁蓓蓓
法官 黃雯惠
法官 林玲玉
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日
法院書記官 黃慧怡
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-5.【裁判字號】93,訴,1263【裁判日期】931112【裁判案由】給付居間報酬 §566
【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第一二六三號】
原 告 丁ＯＯ
戊ＯＯ
乙ＯＯ
共 同
訴訟代理人 楊大德律師
被 告 偉Ｏ建設股份有限公司
法定代理人 丙ＯＯ
訴訟代理人 陳 明律師
當事人間給付居間報酬事件，本院於民國九十三年十月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告丁ＯＯ、戊ＯＯ、乙ＯＯ各新臺幣玖拾伍萬陸仟壹佰陸拾伍元，及均自民國九十三年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告分別以新臺幣参拾壹萬柒仟元或等值之中國信託商業銀行股份有限公司台中分行一年期可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰捌拾陸萬捌仟肆佰玖拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）台中市南區ＯＯ段第二二一、二二一之五四、二二一之五五、二Ｏ九之一三、二Ｏ九之一四、二Ｏ九之一五號等六筆土地（下稱系爭土地）原為訴外人龍Ｏ昇第一資產管理股份有限公司（下稱龍Ｏ昇公司）所有，緣於民國九十二年四月間，原告乙ＯＯ因龍Ｏ昇公司協理即訴外人甲ＯＯ告知該公司有意處分系爭土地，請其代為尋找買主，乙ＯＯ始將此事告知其台中友人即原告丁ＯＯ此事，丁ＯＯ遂詢問其建商友人即原告戊ＯＯ是否有意購買，原告戊ＯＯ則表示其資力不足以購買系爭土地，原告三人為能取得仲介系爭土地買賣之佣金，便推由原告戊ＯＯ向被告公司實際負責人即總裁周啟瑞告知系爭土地之地主有意出售該土地，經周啟瑞表示該公司有意購買後，再推由原告乙ＯＯ向甲ＯＯ報告台中有建商願意購買系爭土地，並先詢問龍Ｏ昇洽談買賣之日期，原告乙ＯＯ再將詢得之日期轉告原告丁ＯＯ，再轉告原告戊ＯＯ向被告約定日期，嗣後甲ＯＯ及被告公司總裁周啟瑞便經由原告三人之安排，依約定之日期至被告位於台中旱溪之工地洽談系爭土地之買賣事宜。嗣被告即因原告之報告居間行為，而得與龍Ｏ昇公司訂立總價約新台幣（下同）五億七千三百多萬元之買賣契約買受系爭土地。
（二）龍Ｏ昇公司與被告間原互不認識，而系爭土地價值逾五億元，取得該土地後建屋出售之獲利自是相當可觀，原告縱屬至愚，亦無平白向被告報告此一締約機會之理，故兩造雖未約定報酬，惟依民法第五百六十六條第一項規定，應視為被告允為報酬。且原告請求之數額為系爭土地買賣價金之千分之五，亦合乎一般買賣雙方當事人給付仲業人報酬之習慣，爰依居間之法律關係，請求被告給付原告三人報告居間之報酬共二百八十六萬八千四百九十五元。並聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
二、被告則以：
（一）原告等人固曾向龍Ｏ昇公司報告訂約之機會，然原告並未向被告為報告訂約，僅有原告乙ＯＯ曾陪同龍Ｏ昇公司協理甲ＯＯ與被告公司人員見面，該次見面乙ＯＯ乃介紹龍Ｏ昇公司與被告公司雙方人員認識而已。至於原告戊ＯＯ並未向被告總裁周啟瑞告知訂約，其與原告丁ＯＯ二人就系爭土地買賣契約之締結，除陪同原告乙ＯＯ前來被告公司外，並未為任何居間行為。
（二）縱原告乙ＯＯ前述介紹雙方認識足以構成報告訂約之機會，然依龍Ｏ昇公司過去慣例，該公司從不支付佣金予介紹人，該慣例亦為原告乙ＯＯ所明知，原告乙ＯＯ明知其介紹系爭土地買賣不可能受有報酬，而仍為報告訂約，自不得依民法第五百六十六條第一項請求給付報酬。並聲明：原告之訴暨假執行聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請宣告准予免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地原為龍Ｏ昇公司所有，原告乙ＯＯ因龍Ｏ昇公司協理甲ＯＯ告知該公司有意處分系爭土地，請其代為尋找買主。被告與龍Ｏ昇公司原互不認識，嗣甲ＯＯ經原告乙ＯＯ安排，曾於九十二年四月間，與原告三人至被告位於台中旱溪之工地，由原告乙ＯＯ及甲ＯＯ與被告公司總裁周啟瑞洽談系爭土地之買賣事宜，大約半年後，被告與龍Ｏ昇公司就系爭土地訂立買賣契約，以總價約五億七千三百多萬元之價格向龍Ｏ昇公司購買系爭土地，而龍Ｏ昇公司已給付原告三人居間報酬各九十五萬六千一百六十五元（扣除一成稅款後實付八十六萬零五百四十九元）。
（二）被告與原告丁ＯＯ、乙ＯＯ互不認識，原告丁ＯＯ原為銀行經理，退休之後從事仲介土地買賣，原告戊ＯＯ前為建設公司總經理，亦有從事房屋仲介業務，原告乙ＯＯ係勝德資產管理公司的董事長。
四、得心證之理由：
本件兩造爭執者，應在於原告是否有為被告報告居間之行為，以及若認兩造間成立報告居間之法律關係，原告得否請求報酬，又報酬數額應為若干。
（一）按民法第五百六十五條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付，最高法院著有五十二年臺上字第二六七五號判例可資參照。原告主張原告乙ＯＯ因龍Ｏ昇公司協理即訴外人甲ＯＯ告知該公司有意處分系爭土地，請其代為尋找買主，乙ＯＯ始將此事告知其台中友人即原告丁ＯＯ此事，丁ＯＯ遂詢問其建商友人即原告戊ＯＯ是否有意購買，原告戊ＯＯ則表示其資力不足以購買系爭土地，原告三人為能取得仲介系爭土地買賣之佣金，便推由原告戊ＯＯ向被告公司實際負責人即總裁周啟瑞告知系爭土地之地主有意出售該土地，經周啟瑞表示該公司有意購買後，再推由原告乙ＯＯ向甲ＯＯ報告台中有建商願意購買系爭土地，並先詢問龍Ｏ昇洽談買賣之日期，原告乙ＯＯ再將詢得之日期轉告原告丁ＯＯ，再轉告原告戊ＯＯ向被告約定日期，嗣後甲ＯＯ及被告公司總裁周啟瑞便經由原告三人之安排，依約定之日期至被告位於台中旱溪之工地洽談系爭土地之買賣事宜，嗣被告即因原告之報告居間行為，而得與龍Ｏ昇公司訂立買賣契約等情，業據證人甲ＯＯ到庭結證稱：伊曾與原告乙ＯＯ提到伊的公司在臺中有系爭土地要處分，約在九十二年六月間，原告乙ＯＯ安排伊在被告旱溪的工地與被告的總裁見面，是原告三人帶伊過去的，在談的時候有原告乙ＯＯ和伊及被告公司的總裁及謝副總等人在場，另兩位原告沒有在場，被告當時表示有購買的意願等語（參九十三年八月十日言詞辯論筆錄），及被告自承甲ＯＯ及乙ＯＯ當天要去被告在旱溪的工地時，被告公司的總裁或副總裁事前知道原告乙ＯＯ是要來談土地買賣之事等語（參九十三年九月七日言詞辯論筆錄），互核相符。此外被告雖以原告戊ＯＯ並未向被告總裁周啟瑞告知訂約，而原告丁ＯＯ亦未為居間行為等語置辯，惟被告若非經原告三人推由戊ＯＯ出面其與約定與龍Ｏ昇公司協理甲ＯＯ見面之日期，被告何能於見面之前事先知曉龍Ｏ昇公司人員將與原告乙ＯＯ至被告旱溪工地洽談系爭土地買賣之事，再參酌龍Ｏ昇公司嗣以成交價千分之五給付佣金予原告三人，並分別開立三張支票支付等情，復據證人甲ＯＯ到庭結證屬實，堪認原告主張本件係原告乙ＯＯ與龍Ｏ昇公司接洽並於龍Ｏ昇公司與被告洽談時在場，原告戊ＯＯ與被告接洽，原告丁ＯＯ則居於聯絡原告戊ＯＯ與原告乙ＯＯ之地位，而共同為向被告報告居間之事實，應屬可取。故被告以原告三人並無向被告為報告居間之行為等語置辯，委無足採。
（二）按如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬，民法第五百六十六條第一項定有明文。所謂非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，應參酌勞務之性質、交易上之習慣、居間人職業及身分、及雙方之親疏關係等綜合判斷。原告買賣土地之報告居間行為，在交易上向有給付報酬習慣，而原告丁ＯＯ原為銀行經理，退休之後從事仲介土地買賣，原告戊ＯＯ前為建設公司總經理，亦有從事房屋仲介業務，原告乙ＯＯ係勝德資產管理公司的董事長，其職業及身分與仲介買賣土地皆有關連。又被告與原告丁ＯＯ、乙ＯＯ互不認識，原告亦稱原告戊ＯＯ因任職之公司之前與被告有房地案件合作關係，故認識被告總裁，足見兩造關係尚非親密，參以系爭土地價值高達五億餘元，原告當無平白向被告報告此一締約機會之理，堪認本件原告確有非受報酬即不為報告訂約機會之情形，依前揭規定，兩造雖未約定報告居間之報酬，仍應視為允與報酬。原告請求被告支付報告居間之報酬，即屬有據。
（三）次按未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第五百六十六條第二項定有明文。按有關一般民間土地仲介費用之收取習慣，經本院函詢臺中市不動產仲介經紀商業同業公會，答覆以：「一般民間土地經仲介買賣成立後，買賣雙方當事人給付仲介人報酬之習慣為實際成交價之１％至２％，依內政部八十九年七月十九日台（八九）內中地字第0000000號函：不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金」，有該公會九十三年七月二十九日中市房仲商（九三）字第Ｏ七三號函在卷足憑。原告請求被告給付前開居間報酬二百八十六萬八千四百九十五元，為系爭土地實際成交價額五億七千三百多萬元之百分之零點五，縱將原告先前自龍Ｏ昇公司收取之同額居間報酬合計，亦僅為百分之一，堪認符合一般習慣，自屬有據。
（四）從而，原告請求被告給付原告二百八十六萬八千四百九十五元，即原告三人各九十五萬六千一百六十五元，及均自起訴狀繕本送達翌日即九十三年六月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，分別聲請准予假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國九十三年 十一月 十二 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
法 官 陳宗賢
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國九十三年 十一月 十二日
法院 書記官
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-6.【裁判字號】94,簡上,87【裁判日期】940805【裁判案由】給付居間報酬 §566
【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【94年度簡上字第87號】
上 訴 人 廣Ｏ不動產媒體行銷股份有限公司即廣Ｏ不動產行銷開發有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 洪明儒 律師
被 上訴人 乙ＯＯ
訴訟代理人 陳建勛 律師
上列當事人間請求給付居間報酬事件，上訴人對於中華民國九十三年十月四日本院台中簡易庭九十三年度中簡字第一七九五號判決提起上訴，本院於九十四年七月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張，被上訴人委託上訴人出售其所有坐落台中市ＯＯ區ＯＯ段九七等地號之土地及其上建物（建號一一二、一一Ｏ，門牌號碼：台中市北屯區子巷一一八－二七、一一八等號之鋼筋混泥土造房屋）（下稱系爭房地），經上訴人公司員工紀Ｏ嬛於民國（下同）九十二年至九十三年初多次居間接洽，嗣以新台幣（下同）一千二百五十萬元出賣予訴外人吳Ｏ國，且於九十三年一月十八日簽立不動產買賣契約。兩造間雖無訂立書面之居間契約，亦無約定報酬，然依民法第五百六十五條規定，上訴人自可得向被上訴人請求報酬，其數額則依同法第五百六十六條規定定之。查上訴人對於仲介買賣之物件，其報酬之價目表為「房屋賣方收取服務費百分之四」，另上訴人於例式之房地委託銷售契約書中亦有明列「服務費用為實際成交總價百分之四」，是本件上訴人依系爭房地成交總價百分之四對被上訴人為請求，亦屬合理。爰依兩造間之居間契約關係，請求為判決聲明：
被上訴人應給付上訴人五十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。上訴聲明：原判決廢棄。如原審訴之聲明所示。
二、被上訴人則以，依不動產經紀管理條例第二十二條規定「下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：一、不動產出租、出售委託契約書。。。。」。是以，不動產居間為法定之要式契約，本件被上訴人並未訂立委託上訴人出售系爭房地之書面契約，是兩造間並未存有居間契約。又縱認本件兩造間之不動產居間契約，非以書面為方式之法定要式契約。然被上訴人亦未委託上訴人出售系爭房地，是本件上訴人依居間契約之法律關係，請求被上訴人給付居間報酬，即屬無據等語，資以抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬。民法第五百六十五條、第五百六十八條，分別定有明文。又民法第五百六十五條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付（最高法院五十二年台上字第二六七五號判例要旨參照）。故而，居間契約乃屬於以從事服務或為他人之利益為對象之契約類型，雙方當事人一方為委託人，另一方為居間人。換言之，居間契約之當事人為委託人及居間人，而就委託人而言，或為買賣契約（就本件而言）之出賣人或買受人甚或出賣人及買受人。此即，居間契約之委託人或為買賣契約之一方或雙方。本件上訴人既依訴外人吳Ｏ國（買受人）與被上訴人（出賣人）已成立系爭房地（上訴人居間之標的物）之買賣契約，依居間契約之法律關係而對被上訴人而為居間報酬之請求。則應先予審究者，厥為被上訴人是否為委託上訴人出售系爭房地，即被上訴人是否與上訴人訂有居間契約？
四、按契約因當事人意思表示一致而成立，為民法第一百五十三條第一項所明定。就舉證責任分配之觀點而言（民事訴訟法第二百七十七條參照），主張契約請求權者，先需主張並證明契約已因意思表示一致而成立，且其主張的請求，屬於契約內容。是以，上訴人即需就被上訴人已委託出賣系爭房地已存有意思合致乙事，先為證明。就此上訴人主張，上訴人與被上訴人雙方，並未訂有書面契約，然上訴人係與訴外人陳Ｏ順（被上訴之堂弟）、陳張Ｏ蘭（被上訴人之母）以口頭訂立的，而陳Ｏ順、陳張Ｏ蘭是被上訴人之代理人。
按以，契約成立之判斷上，最重要的，是雙方是否皆願意受有契約拘束的意思，此意思是否在契約的成立過程，清楚表示出來。而不同的交易類型，法律上判斷契約成立與否的必要性，實際上南轅北轍。如於現物買賣，就契約是否成立，發生法律爭訟之機率，微乎其微。契約如對當事人有重大的利害關係（不動產買賣契約、房屋租賃契約）或是較複雜之契約、履行期較長的契約，為法律關係明確計，契約的成立，幾乎以書面為之。此種利害關係重大之契約，其成立如果是歷經你來我往的談判交涉過程，一定要以契約是否因要約或承諾意思表示框架來理解，並非妥適。此即契約是否成立，是法律判斷的問題，判斷之重點，應該是雙方當事人是否皆受契約拘束之意思，應綜合契約成立過程所顯示的事實，從客觀觀察者之角度，依誠信原則，斟酌交易習慣，合理認定之。縱然雙方對於必要與非必要之點皆合意，但是該契約若為重大契約，縱然草約備忘錄無數，依交易習慣，一般都認為在未正式簽訂書面契約時，雙方尚無接受契約拘束之意思，任何一方不能主張因契約有關事項皆已經以口頭意思表示一致，契約即為成立。反之，當事人的約定，縱然不完備、不明確，雙方皆願意受到契約拘束，就不完備的部分，約定事後再來填補其漏洞，亦不能謂於此情形因為有該待填補的部分，而謂契約不成立。同理，若客觀上可認定當事人已有受契約拘束的意思，當事人任何一方不能以契約發現不完備為理由，否認契約之成立。事實上，民法第一百五十三條第二項的規定，契約成立亦是以契約受拘束的意思為前提。因為一般情形，當事人就必要之點，意思一致，對非必要之點，未經表示意思，通常可認為已有受契約拘束的意思。但依其情形，客觀上可認為當事人就必要之點，雖已意思一致，但仍無受契約拘束的意思，不在此限。本件依上訴人主張其所居間成立之系爭房地成交價格達一千二百五十萬元，衡之社會交易型態，與買賣契約當事人有重大之利害關係，依此價價而計算所謂之居間報酬，動輒數十萬元，此亦為居間契約委託人之主給付義務之一，依常情居間契約當事人間對此委託出售之房地價額，應有約定，此亦為不動產經紀管理條例第二十二條將「不動產出租、出售委託契約書」規定應由經紀業指派經紀人簽章，以為明確規範契約當事人間之權利義務關係，以杜糾爭之所由規定。故而，姑且不論，該條例之規定是否為規範法定要式契約之成立方式，然與不動產經紀為業之仲介公司間成立不動產居間契約，當事人間於簽訂書面契約時，始有受契約拘束之意思，已為一般經驗法則。
本件兩造當事人間並未存有書面之居間契約，已如前述。又參以，系爭房地之買受人吳Ｏ國於原審證稱：「我有委託廣Ｏ（即上訴人）找房子，。。。，有一天我看到廣Ｏ在電視上的廣告，所以我打電話給廣Ｏ，但是廣賣的不是我現在買的這間（註：即指系爭房地），我有跟他講，我喜歡這裡的地，。。。，拖了將近一年，我將資料調出來給紀小姐看，紀小姐才去找他們」、「我有叫他（指紀Ｏ嬛）去找屋主，但是他說屋主說不能賣，。。。，去的時候被上訴人之母親（註：即陳張Ｏ蘭）說要賣我（指吳Ｏ國）一千三百萬元，我說一千一百五十萬元，後以一千二百五十萬元成交，談價錢我都是跟被上訴人母親談的。」等語（見原審卷第六十一、六十二頁）。足見，被上訴人並未與上訴人就系爭房地出賣之價格有何約定。故而，本於前開所述，難以認定被上訴人與上訴人已就系爭房地之委託出賣，已為思表示合致。上訴人主張，兩造間存有居間契約，自無可採。
至上訴人以被上訴人與訴外人吳Ｏ國間成立之系爭房地買買契約書（即原證一）上末段當事人欄旁之介紹人欄載有「廣Ｏ不動產行銷開發有限公司」和紀Ｏ嬛等字樣，為兩造間存有居間契約之證明。然本於上開所述，並參以吳Ｏ國於原審證稱：「買賣契約上要蓋廣Ｏ公司名字的印章的時候我（指吳Ｏ國）說我沒有委託廣Ｏ，我告訴紀小姐說我錢給你就好了，我的認知是這樣」、「紀小姐說他代表廣Ｏ」等語（見原審卷第六十三、六十四頁）。足見，上訴人上開之主張，充其量僅能證明其與訴外人吳Ｏ國間存有居間契約，尚難遽此而為認定兩造間居間契約之存在。另民法第五百六十六條之規定，係指契約成立但未約定居間報酬而言，與契約之成立無涉，亦難以據該條文之規定，以為買賣契約成立時，買賣契約當事人雙方，即均為居間契約之委託人，併予敘明。
五、參諸，證人陳Ｏ順於原審之證稱：「紀小姐有來找過我（指陳Ｏ順）談買賣房子的事情，我告訴他，是親戚的房子，他們（指被上訴人）不跟仲介往來，。。。，我告訴他，如果他有需要我只能作轉達」等語（見原審卷第五十八頁）。另證人陳張Ｏ蘭於原審之證稱：「這間房子是託我（指陳張Ｏ蘭）處理，在整個過程中，我沒有見過紀小姐，在與吳先生簽約的那天，我跟吳先生談了一陣子紀小姐才來」等語（見原審卷第六十六頁）。姑且不論，上開（四）有關契約成立之說明，然依上開二位證人於原審之陳述，已難證明陳Ｏ順係被上訴人之代理人，而上訴人係與訴外人陳Ｏ順、陳張Ｏ蘭以口頭訂立本件系爭居間契約，末予敘明。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人委託伊出售系爭房地為不足採，被上訴人抗辯並未委託上訴人出賣系爭房地，尚屬可信。是則上訴人執此主張，並本於居間契約之法律關係，請求被上訴人給付如原審訴之聲明所示之金額，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，結論並無二致。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已為明確，是上訴人請求訊問證人紀Ｏ嬛（註：原審已訊問）及廖Ｏ雄（上訴人公司之經紀人），即無必要。且本件系爭居間契約是否以書面為方式之法定要式契約，亦無論述之必要。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年8月5日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法官 洪碧雀
法官 王銘
法官 陳添喜
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年8月5日
書記官
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-7.【裁判字號】92,簡上,312【裁判日期】920919【裁判案由】給付報酬 §567
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年簡上字第三一二號】
上 訴 人 甲ＯＯ
被 上訴人 金Ｏ房屋仲介有限公司
代 表 人 乙ＯＯ
訴訟代理人 丙ＯＯ
右當事人間給付報酬事件，上訴人對於本院臺北簡易庭九十二年四月十一日第一審判決（九十一年度北簡字第九四四Ｏ號），提起上訴，本院於民國九十二年九月五日辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面
一、聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（二審卷第四Ｏ頁）
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：我是喜Ｏ屋有限公司負責人，本件房屋使用者是公司不是我。三月份，消防單位通知我們房屋消防不合格，不可以作餐飲業；被上訴人並未依約仲介適合上訴人餐飲業的房屋。本案與ＳＡＲＳ無關（第四Ｏ頁）。
三、證據：除援用原審所提證據外，補充：存證信函及台北市政府消防事件處分書（第四二至四三頁）
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。（第四Ｏ頁）
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱： 上訴人剛開業就遇上ＳＡＲＳ疫情，所以終止向台灣工Ｏ承租的店面（第三Ｏ頁）。於簽約前，被上訴人已善盡告知之義務，上訴人應付款；本件房屋使用分區是可以做餐飲業的（第四Ｏ頁）。
三、證據：除援用原審所提證據外，補充：（無）
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人甲ＯＯ於民國（下同）九十一年三月二十六日，委託被上訴人仲介房屋予喜Ｏ屋有限公司（下稱：喜Ｏ屋公司，王君係代表人）承租，委託期限至同年三月二十九日止，月租金新台幣（下同）四十五萬五千元；契約第六條約定仲介報酬為半個月租金。被上訴人於期限內，撮合喜Ｏ屋公向第三人台灣工Ｏ證券股份有限公司（下稱：工Ｏ公司）承租座落於台北市ＯＯ路Ｏ段九十號二樓之房屋（下稱：本件房屋），月租金新台幣（下同）四十五萬五千元，並於同年四月十二日簽訂租賃契約書，租期三年。王君應支付被上訴人相當於半個月租金即二十二萬七千五百元報酬，惟經被上訴人於九十一年四月十二日催告，王君仍置之不理。故訴請上訴人給付被上訴人二十二萬七千五百元，及自九十一年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人所仲介租金過高，被上訴人告知租賃物之當地行情為每坪租金一千四百元，實際為一千三百五十元，致上訴人損失八百萬元。又上訴人欲承租本件房屋作餐飲業，被上訴人說沒問題，上訴人承租後方知沒有水電、消防及瓦斯，且無法申請執照。該租賃契約是上訴人與出租人自己談成，租期三年，與委託被上訴人承租五年、裝潢期二個月之條件不同。故不必支付報酬。
三、經調查：雙方對上訴人所稱委任契約內容、喜Ｏ屋公司於右述時間與工Ｏ公司簽訂租約等情，均不爭執。但是，上訴人主張租金過高、房屋不合使用目的、消防等項目有缺失云云；被上訴人則辯稱已依約履行仲介義務，房屋使用分區是可以從事餐飲業，事先有告知相關水電等情節，上訴人也同意承租。經調查：
按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
租金、租期方面：上訴人於簽立租約時，曾與出租人工Ｏ公司承辦人在本件房屋見面，以勘查內部結構並協商細節問題，此經被上訴人員工許乃宙證述明確（見原審卷第三六、三七頁）。又工Ｏ公司亦委託被上訴人出租本件房屋，委託條件為租金每月四十九萬元，租期三年，於租約簽訂後二週內交屋等情，有委託出租契約書附卷可稽（見原審卷第五五、五六頁）。本件租約租期雖與仲介契約略有不符（見原審卷第第四頁），應係租賃雙方協商細節後所獲得給論，但被上訴人已履行主要仲介義務─標的物與租金；當事人欲獲得更多利益而自行磋商細節，並不影響被上訴人請求報酬權利。標的物是否符合仲介契約本旨方面：
許君就此證稱，甲ＯＯ有告知要作餐飲業。看房屋時也問我瓦斯問題，去大台北瓦斯公司查證後，在九十一年三月二十六日告訴他現場沒有瓦斯管，喜Ｏ屋公司何副理說他們自行處理；至於水電、消防則沒有問到。當初是屋主先委託我們出租，王先生在九十一年三月四日來看房子，二十六日簽仲介契約（即要約書）；九十一年四月十二日簽訂租約時，我也在場。（見一審卷第九六、九七頁）。被上訴人並提出台北市政府都市發展局「土地使用分區及公共設施用地說明書」佐證本件房屋可以做餐廳使用（見同卷第二六頁）。足見被上訴人已盡民法第五百六十七條報告、調查義務。
至於上訴人主張本件房屋消防設備不合格，並提出消防單位限期改善通知書、處分書各一份為證（見一審卷第一百頁、二審卷第四三頁）。但是，上訴人租屋用途為餐廳，此與出租人工Ｏ公司辦公用途不同，其消防標準亦有別，況且上訴人述公函分係九十二年一月、五月所製做，距租賃契約簽訂已有九個月左右，此時已由上訴人經營餐廳數月，竟未反映任何問題，顯見消防問題與仲介（居間）契約無涉。因此，被上訴人主張已依約給付，確係真正；上訴人辯稱其未依約報告、調查等情，並非真正。
四、從而，被上訴人依據仲介（居間）契約，訴請上訴人支付二十二萬七千五百元，及自九十一年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，原審因予准許並宣告假執行，合於法律規定；上訴意旨認為原判決不當，聲請廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與送達費用，不含律師費等費用。）
中 華 民 國九十二年 九 月十九日
臺灣臺北地方法院民事第二庭
審判長法官 丁蓓蓓
法官 汪漢卿
法官 吳燁山
右正本證明與原本相符。
不得上訴第三審（參見民事訴訟法第四百三十六條之二、第四百六十六條）
中 華 民 國九十二年 九 月十九日
法院書記官 柯月英
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-8.【裁判字號】89,上易,123【裁判日期】891101【裁判案由】損害賠償 §567
【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【八十九年度上易字第一二三號】
上 訴 人 宏Ｏ房屋仲介有限公司
法定代理人 黃Ｏ輝
訴訟代理人 賴青鵬律師
被上訴人 甲ＯＯ
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十二日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三七九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)、不動產仲介人為居間契約之居間人，自應直接適用民法有關居間契約之規定，而民法第五百六十七條僅課以居間人「就其所知」事項據實報告之義務，非課以「雖其所不知」，仍應負調查之義務。又同法第五百六十七條第二項雖增訂居間人關於訂約事項及當事人之履行能力或訂約能力，有調查之義務；惟依民法債編施行法第三十六條第二項規定，該條文之施行日期為民國（下同）八十九年五月五日，是原審枉顧條文文義，依法理適用尚未施行之條文，認上訴人就不知事項，負有調查義務，誠有違誤。
(二)、被上訴人於八十六年七月二日以新台幣（下同）一百六十萬元購買系爭房地，八十八年三月一日則以總價款新台幣二百五十萬元將系爭房地出售予訴外人陳Ｏ忠，有台北銀行木柵分行之房地買賣契約書可稽，足證被上訴人並未受有差價四十五萬元之損害。
(三)、上訴人受委託銷售萬Ｏ山莊之房屋共有十餘戶，但僅成交三戶。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)、以上訴人常年受託出售系爭房地所在之萬Ｏ山莊數間房屋，目前仍有數間房屋由上訴人經手出售等情，上訴人自應明瞭系爭房地無蓄水池，其辯稱不知情，實不足採。又上訴人是否確實不知無蓄水池一事，依消費者保護法規定，亦應由上訴人負舉證責任。
(二)、被上訴人因上訴人隱瞞系爭房地無蓄水池，偽稱使用山泉水，而以高於鑑定價格四十五萬元即一百六十萬元購買系爭房地，被上訴人自受有四十五萬元之積極損害。又被上訴人係贈送全套裝潢、傢俱，才以二百萬元將系爭房地售予陳Ｏ忠，其中二十萬元以現金支付，一百萬元向台北銀行貸款，八十萬元由陳Ｏ忠簽發本票分期支付，並非二百五十萬元，且損害賠償係填補損害發生時之狀態，與被上訴人轉售系爭房地之價格高低無關，自不得因系爭房地以二百萬元轉售而謂被上訴人未受有損害。 理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人之職員林Ｏ超於八十六年七月二日仲介訴外人毛乃文出售台北縣ＯＯ鄉萬Ｏ山莊Ｏ號Ｏ樓之房地（下稱系爭房地）予被上訴人，林Ｏ超明知系爭房地無蓄水池及合法水源，竟故意隱瞞而未告知被上訴人並無公共水塔，並偽稱系爭房地之水源為山泉水，惟實際上為地下水，且常遭提供水塔蓄水之萬Ｏ宮切斷水源，致系爭房地無法獨立自主使用地下水。是上訴人仲介未盡告知義務，致被上訴人受有因缺水導致系爭房地價差之損害，爰依消費者保護法第七條、第五十一條、民法第一百七十九條、第二百二十七條、第二百七十一條、第一百八十四條及第五百六十七條，請求擇一判令上訴人給付被上訴人七十萬元之損害賠償。（被上訴人請求超過四十五萬元及其利息部分，業經判決被上訴人敗訴確定。）
二、上訴人則以：上訴人僅「就其所知」事項負據實報告義務，至於其所不知之事項，並無調查義務，是上訴人之職員林Ｏ超因不知公共水塔之水源來自何處，而未告知被上訴人，並無違背告知義務。況被上訴人以一百六十萬元購買系爭房地，嗣以二百五十萬元出售，亦未受有差價四十五萬元之損害，自不得請求上訴人賠償等語，資為抗辯。
三、查，被上訴人於八十六年七月二日經上訴人之仲介，以一百六十萬元之總價，向訴外人毛Ｏ文購得系爭房地，為兩造所不爭執，並有委託斡旋契約在卷可稽，依該契約之內容為被上訴人委託上訴人為買賣系爭房地之媒介，於買賣雙方正式簽訂書面買賣契約時被上訴人始給付上訴人報酬，就此部分而言，固可定性為民法上之居間契約；惟另觀諸該契約記載：「委託人（即被上訴人）與賣方委託出售條件尚有差距，特委託宏日房屋公司代為斡旋」、「第二條：委託人給付斡旋金新台幣一萬元，若斡旋成功，經賣方同意出售而簽收時，則斡旋金即作為定金之交付，如斡旋不成功，則斡旋金全部無息退還」，顯見上訴人有代被上訴人議價、代出賣人收受定金（由斡旋金轉成）之權利，就此部分言，已超出民法上居間契約所能涵蓋之範圍，而含有委任之性質。是兩造之「委託斡旋契約」，實為兼具居間及委任契約之混合契約，從而系爭契約之規範及當事人間之權利義務，應視其性質而分別適用民法居間或委任契約之規定。
四、次查，系爭房地位於萬Ｏ山莊社區，該社區之周邊溪流水無法提供社區使用，現用水之情形係由社區南面低處之龍Ｏ寺水池提供，其水池水源則取自鄰近北二高速公路坑道口之山溝溪水，由該社區住戶每二個月繳付五百元之電費及馬達維護費用，惟供需雙方並未訂立用水契約，且無水權登記，隨時有斷水之虞等情，業經原法院囑託聯揚不動產鑑定有限公司鑑定屬實，有聯揚字第八二九六號不動產鑑定報告書附原審卷九八至一Ｏ三頁可稽，足見系爭房地確無獨立合法、具永續性之水源。又被上訴人主張其於八十六年七月二日透過上訴人仲介購買系爭房地時，上訴人承辦職員林Ｏ超並未告知被上訴人該房地並無獨立之合法水源乙節，為上訴人所不爭執，均堪信為真實。
五、按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人，民法第五百六十七條前段定有明文，此關於居間人據實報告義務之規定，自應適用於兩造。經查，被上訴人主張上訴人公司職員林Ｏ超明知系爭房地無獨立合法水源，故意隱瞞而將系爭房地仲介予被上訴人，雖為上訴人所否認；然查，作為住宅用途之不動產是否有足以滿足需求之獨立合法水源，客觀上乃足以影響當事人意思決定之訂約重大事項，上訴人自承接受該萬壽社區仲介買賣十餘戶，成交三戶，依其專門知識及優越之情報蒐集能力，衡情實無不知社區用水情形之理。同區從事不動產仲介之證人張盛文在原審結證證稱：「。。與林Ｏ超約四年前認識，林Ｏ超在四年前在深坑一帶作仲介工作，仲介業都知萬Ｏ山莊有水源供應問題」；嗣雖改稱林Ｏ超可能知悉有水源供應問題，乃其個人之推測，惟仍證稱仲介是社區經營，萬Ｏ山莊為獨立之社區等語，(見原審卷三四頁)且依證人張Ｏ文不否認真正之電話錄音譯文所載，其均以肯定之語氣向被上訴人保證林Ｏ超明知該社區無水塔之事實，(見原審卷四九頁)足見其嗣改稱此係其個人之推測，顯係避重就輕之詞。況萬Ｏ山莊社區因水源無著，致深坑鄉公所所建之儲水池一直荒廢無用，此舊儲水池甚大，位置明顯，(見原審卷一Ｏ一頁照片)上訴人經營該社區不動產買賣仲介，自就其荒廢情況甚為瞭解，上訴人諉為不知，亦有違常理。準此，被上訴人主張上訴人明知上情，違反居間人據實報告之義務，應對被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，自屬有據。
六、按損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，且損害賠償係填補損害發生時之狀態，縱債權人於損害發生後，另因其他情事受利益或有其他請求權，亦不得因此即認債權人未受有損害。茲查，被上訴人於八十六年七月二日以一百六十萬元購得系爭房地，而系爭房地因無供水合約且社區本身無替代之供水設施，影響交易價格，在水源未能滿足需求之情形下，於八十六年七月間之適當價值為一百十五萬元，有上開鑑定報告為憑，可見被上訴人本可以較低之一百十五萬元承買系爭房地，因上訴人未就其所知事項報告被上訴人，致受有差價即四十五萬元之損害，堪予認定；此本與被上訴人轉售系爭房地之價格高低無關，上訴人主張被上訴人以二百五十萬元轉售，未受有損害，自不足為取。況被上訴人係於八十八年十月間將之以二百萬元轉售予訴外人陳Ｏ忠，並非二百五十萬元，買賣時被上訴人明確告知伊水源情形，總價包括傢俱、裝潢在內，給予優惠之分期付款條件，此經陳Ｏ忠到庭結證屬實，益徵被上訴人與陳Ｏ忠間之買賣，其訂約之時點、買賣之內容、買受人之意願，均係影響價格之因素，與本件被上訴人已受之上開差價之損害，尚屬無涉。
七、從而，被上訴人依債務不履行損害賠償請求權，請求上訴人給付四十五萬元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日即八十七年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則，原審判命上訴人如數給付，其所持理由雖有不同，但結果並無二致；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國八十九年 十一月 一 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌
法 官 吳 秀 美
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國八十九年 十一月 四 日
書記官 常 淑 慧
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-9.【裁判字號】92,訴,2254【裁判日期】920619【裁判案由】損害賠償 §567
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第二二五四號】
原 告 乙ＯＯ
訴訟代理人 侯傑中律師
被 告 信Ｏ房屋仲介股份有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 陳俊宏律師
右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告得依民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項規定，請求被告賠償新臺幣（下同）一百二十五萬元：
（一）關於原告所購買之系爭停車位，原告僅取得建物所有權（應有部分），而未取得土地所有權（應有部分），被告未盡居間人之據實報告義務（民法第五百六十七條）：
１、原告於民國八十四年十月間，透過被告之仲介，欲購買臺北縣板橋市ＯＯ路三三二號地下二層之停車位，及其坐落基地（基地坐落板橋市ＯＯ段一六一地號，見本院卷第五頁），乃經由被告之仲介，交付一萬五千元之斡旋金與被告，約定由被告據以代為向買方斡旋。於斡旋期間內，賣方同意依買方承購條件出售房地時，被告得全權代理原告將斡旋金充為訂金，交付賣方，並同時約定日後辦理買賣產權移轉登記及貸款等手續，委由信Ｏ代書事務所承辦（見本院卷第六、七頁）。
２、依據兩造所簽訂之買賣斡旋金收據之內容以觀，原告委託被告為買賣系爭停車位之媒介，在買賣雙方正式簽訂書面買賣契約時，原告應給付被告依買賣價金之百分之一計算之報酬，此雖未載明於上開收據，惟原告在買受該停車位後，確有支付一萬二千五百元之仲介服務費予被告，並由被告書立收據（見本院卷第七頁）。就此部分之法律關係，應屬民法上之居間契約；惟被告依買賣斡旋金收據之記載，被告於賣方同意依買方承購條件出售房地時，尚得全權代理原告將斡旋金充為訂金交付賣方，就此部分已超出民法上之居間，而含有委任之性質。是兩造之買賣斡旋金契約，實為兼具居間及委任之混合契約。
３、按居間人關於訂約之事項，應就其所知據實報告於各當事人，民法第五百六十七條前段定有明文，此關於居間人據實報告義務之規定，自應適用於兩造。被告在仲介過程中，明知買賣上開停車位，應同時辦理土地應有部分及建物應有部分之移轉登記，但被告卻未就其所知據實報告予原告知悉。且消費者既委由仲介者處理買賣事宜，仲介業者針對其所為之仲介行為，復向消費者收取高額之佣金，自應就其所從事之業務善盡預見危險及調查之義務（最高法院八十四年度臺上字第一Ｏ六四號判決，見本院卷第一十二、一十三頁）。縱使被告不知原告所欲買受之系爭停車位應同時辦理建物及土地移轉登記，惟依據上開判決之見解，被告仍應善盡調查之義務，並將調查所知，據實告知原告，被告違反居間人據實報告之義務甚明。
（二）原告受有損害：
被告在仲介過程中，明知買賣上開停車位，應同時辦理土地應有部分及建物應有部分之移轉登記，但被告卻未就其所知據實報告予原告知悉；復因被告之使用人信Ｏ代書事務所之疏失，在簽訂不動產買賣契約書時，僅辦理建物應有部分之買賣移轉登記，而土地應有部分則完全未予辦理移轉登記（見本院卷第八至一十頁），以致於原告於今年欲將上開停車位再行出賣時，始發現上開停車位因無土地應有部分之登記，而無法順利出售，又因原告搬離該處無法使用，該停車位形同無任何價值。
（三）被告有可歸責之事由：
查仲介業之業務，涉及房地產買賣之專業知識，一般消費者難以全盤知悉，被告既身為不動產仲介市場之翹楚，依其對於不動產買賣移轉之專門知識及經驗，衡情實無不知系爭停車位之買賣須同時辦理建物及坐落基地移轉登記之理。且消費者既委由仲介者處理買賣事宜，仲介業者針對其所為之仲介行為，復向消費者收取高額之佣金，自應就其所從事之業務善盡預見危險及調查之義務。
縱使被告不知原告所欲買受之系爭停車位應同時辦理建物及土地移轉登記，惟依據上開判決之見解，被告仍應善盡調查之義務，並將調查所知，據實告知原告。惟被告就此並未告知原告，復因其使用人信Ｏ代書事務所之代書在辦理買賣契約之簽訂時，僅載明買賣之標的為建物，導致原告以為該停車位之買賣不包含坐落基地之應有部分，被告違反居間人據實報告之義務甚明，自應對原告負債務不履行之損害賠償責任。
（四）原告所得請求損害賠償之範圍，得以系爭停車位之買賣價金一百二十五萬元計算：
原告所買受之停車位，因無基地之應有部分，以致於無法再行出賣，雖空有建物應有部分登記，惟該停車位因無法再行出售，原告又因搬離該處無法使用，該停車位形同無任何價值，故爰以當時之買賣價金作為損害賠償金額。亦即原告主張因停車位欠缺土地持分所減少之價值。
二、為此聲明：
（一）被告應給付原告一百二十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。
（二）願供擔保聲請宣告假執行。
貳、被告則抗辯：
一、原告不得依民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項規定，請求被告賠償新臺幣一百二十五萬元：
（一）關於原告所購買之系爭停車位，原告僅取得建物所有權（應有部分），而未取得土地所有權（應有部分），惟被告已善盡居間人之據實報告義務（民法第五百六十七條）：
１、原告主張於八十四年十月間，經被告仲介簽名於買賣斡旋金收據及簽立不動產買賣合約書，被告並收取服務費，且原告依買賣合約書取得板橋市ＯＯ路三三二號地下二層建物七四五四點二三平方米其中一萬分之四十二持分（即平面式編號八十七號車位）所有權，而該買賣合約書中並未包含土地持分，此為雙方所不爭執，
２、被告以不動產仲介為業務，將賣方委託出售之不動產狀況據實告知買方，且建物及土地屬分別登記事項、建物及坐落基地在法律上並非必須歸屬同一人所有為必要，而是可以分別歸屬不同所有權人，此見土地法第一百零四條規定「房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權」自明。
３、被告受訴外人林Ｏ裕委託銷售建物（停車位），並未包含土地持分，被告仲介原告買受該建物，買賣合約書中載明並無土地持分，當時原告並無異議，被告並無違法之處，原告起訴狀稱「停車位買賣須同時辦理建物及坐落基地移轉登記」，應屬無據。
（二）原告並未受有損害：原告具系爭停車位建物所有權迄今，並無任何人主張權利阻止其使用，原告於書狀中亦自稱「因搬離該處無法使用」，顯見其無法使用乃原告自已因素，與被告行為無關。
（三）被告有不可歸責之事由：原告所稱「因欠缺土地持分，而無法順利出售」，究屬法律上禁止出售或市場供過於求因素無法出售，均未見原告說明，如為前者，法律依據何在？如何後者，原告亦應舉證證明有何歸責於被告。
（四）原告不得以系爭停車位之買賣價金一百二十五萬元計算，請求損害賠償：被告仲介本件交易，收取原告仲介費用一萬二千五百元，原告使用系爭停車位多年，迄今無人否認其所有權亦無人阻止其使用，豈是無價值之物？且原告並未具體證明其價值減損依據何在？如何計算逕以其購入價格作為全部損害金額，顯亦無據。
三、為此聲明：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
参、得心證之理由：
一、本件經本院於九十二年五月二十六日整理並協議簡化爭點（見本院卷第二十九頁之言詞辯論筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點為審究，合先敘明。 二、查（一）原告於八十四年十月初，就坐落臺北縣板橋市ＯＯ路三三二號地下二層編號八十七號之停車位（下稱系爭停車位）及其持份基地，委請被告與系爭停車位所有人林Ｏ裕代為斡旋，並交付斡旋金一萬五千元，並於林Ｏ裕同意出售時，由被告全權代理原告將上開斡旋金充為定金交付林Ｏ裕，且本件辦理買賣產權移轉登記及貸款等手續，委由信Ｏ代書事務所承辦。（二）經由被告之斡旋，林Ｏ裕之代理人王Ｏ華於八十四年六月十日同意以一百二十五萬元出售系爭停車位，原告即於同年月十日交付服務費一萬二千五百元予被告，且於同日與林Ｏ裕之代理人王Ｏ華簽訂不動產買賣合約書，買賣標的為門牌號碼臺北縣板橋市ＯＯ路三三二號地下二層、權利範圍萬分之四 二、建號九四四二號之建物，並未包含其坐落基地（即臺北市ＯＯ市ＯＯ段第一六一地號），並於同年十一月十七日辦妥移轉登記完竣。此有建築改良務所有權狀、買賣斡旋金收據、服務費確認單、不動產買賣合約書附卷可稽（見本院卷第五至十一頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、本件經整理簡化之爭點如下（見本院卷第二十九頁之言詞辯論筆錄）：
原告得否依民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項規定，請求被告賠償一百二十五萬元？
（一）關於原告所購買之系爭停車位，原告僅取得建物所有權（應有部分），而未取得土地所有權（應有部分），被告是否因此未盡居間人之據實報告義務（民法第五百六十七條）？
（二）原告受有何種損害？
（三）被告有無不可歸責之事由？
（四）原告所得請求損害賠償之範圍為何？得否以系爭停車位之買賣價金一百二十五萬元計算？ 四、茲分述如下：
（一）關於原告所購買之系爭停車位，原告僅取得建物所有權（應有部分），而未取得土地所有權（應有部分），被告是否因此未盡居間人之據實報告義務（民法第五百六十七條）？
1、按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第五百六十五條定有明文。又居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人，民法第五百六十七條第一項前段定有明文。
2、查被告接受原告之委託，與系爭停車位之所有人林Ｏ裕斡旋，原告因此支付服務費，是以兩造間成立訂約媒介之居間契約，而被告對於居間事項（即系爭停車位）負有據實報告之義務。
3、次查兩造所簽訂之買賣斡旋金收據（見本院卷第六頁）固載明買賣斡旋之標的物為坐落臺北縣板橋市ＯＯ路三三二號地下二層編號八十七號之停車位及其持份基地，然實際交易內容須視不動產買賣合約書而定，最終、正式之不動產買賣合約書（見本院卷第八頁）僅以系爭停車位之建物所有權為標的，並辦妥移轉登記（見本院卷第五頁），且原告使用系爭停車位多年，足見原告自始知悉其所購買者僅為系爭停車位之建物所有權，並未包含坐落基地之所有權，難認被告未盡其據實報告之義務。
（二）綜上所述，原告主張被告未盡居間人之據實報告義務，而依民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項規定，請求被告損害賠償，於法無據。
五、從而，原告請求被告應給付一百二十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、原告雖聲請傳喚證人王Ｏ華，以證明當初賣方（即林Ｏ裕）確實出售土地持分（見本院卷第二十九頁之言詞辯論筆錄），然本件應審酌者厥為被告是否善盡居間人之據實報告義務，而非林Ｏ裕有無出售系爭停車位坐落土地之意，故無調查之必要。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。 肆、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
伍、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
民事第一庭法官 蔡惠如
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
書記官 楊秋鈴
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-10.【裁判字號】93,訴,3319【裁判日期】931029【裁判案由】給付服務報酬§568
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第三三一九號】
原 告 太Ｏ洋房屋仲介股份有限公司
法定代理人 丙ＯＯ
訴訟代理人 甲ＯＯ
被 告 維Ｏ纖造股份有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 王聰明律師
當事人間請求給付服務報酬事件，本院於中華民國九十三年十月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣捌拾壹萬元，及自民國九十三年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣捌拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面： 本件被告主事務所雖不屬本院管轄範圍內，惟原告與被告簽訂專任委託契約書第十四條約定，雙方合意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院，此合於民事訴訟法第二十四條前段合意管轄規定，本院自應有管轄權，合先敘明。
貳、原告主張：
一、查被告於民國九十二年十二月二十五日與原告簽訂專任委託契約，將其所有座落於台北縣土城市ＯＯ路一九五巷二十九之二之房地委由原告仲介銷售，委託期限至九十三年二月二十九日止。委託銷售價格經雙方合意變更為新台幣（下同）二千七百萬元整。原告媒介第三人新Ｏ錸科技股份有限公司（下稱新Ｏ錸公司）買受，並於九十三年一月九日簽訂不動產買賣契約書在案，買賣契約已成立，原告已善盡居間仲介業務，被告並於簽訂買賣契約時書立願一次付清服務報酬八十一萬元整之同意書，詎料未為履行。據此原告自可依系爭契約第十一條第一項、第四項、不動產經紀業管理條例第四條第五款、第十九條第一項、民法第五百六十八條第一項而為請求如訴之聲明。 二、被告因買賣契約簽訂以後，無法如期排除承租人對於買賣標的物之佔用，經新Ｏ錸公司多次催告後仍未能履行，故新Ｏ錸公司解除買賣契約，並請求損害賠償（臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第一ＯＯ六號，允股）。 被告雖抗辯該買賣在談論解約之中，亦為原告所明知云云，但此實為被告單方面之認為。原告於被告同意出售後於九十三年一月九日簽訂不動產買賣契約書，便依約定內容辦理手續，而有關買賣雙方因租賃契約存在無法順利點交之事由，依被告與新Ｏ錸公司所簽訂之不動產買賣契約書中第五條第二項規定，被告同意自行排除租約，並至遲於九十三年四月十五日以前騰空點交等，故實為被告所應負責之，且非屬原告請求給付服務報酬所涉之事由，原告本無須涉入，被告之抗辯實為誤解。
三、被告主張抵銷從何而來，那是被告和新Ｏ錸公司的關係，與本案無關。
四、訴之聲明：（一）被告應給付原告八十一萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。（二）如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
參、被告則以下列辯詞置辯：
一、被告係於八十九年三月一日將系爭不動產出租予訴外人鎮Ｏ月曆股份有限公司（下稱鎮Ｏ公司），九十一年二月屆期復續約至九十四年二月二十八日，租賃契約訂明欲提前終止租約可於三個月前以書面通知他方。被告與新Ｏ錸公司簽約後，旋即告知承租人，鎮Ｏ公司立即向被告表明原即有意向被告購買系爭不動產，並表示尋找工廠不易，機器拆遷費時，無法於三個月內即遷出，願意與新Ｏ錸公司商洽請其放棄買受，該買賣一直在談論解約之中，此種情形亦為原告明知。詎原告之代書王Ｏ金明知依買賣契約書新Ｏ錸公司給付備證款之日期為九十三年元月十六日，而與原告往來之履約中心即聯邦銀行在期限未至下亦無權代理被告收款，王Ｏ金竟通知新Ｏ錸公司於九十三年元月十四日即繳交第二次款，造成已付款增加之假象，然後於解約時再請求加倍返還，冀得非分之財。查該次付款不依債之本旨為之，顯為違背誠信原則，難認有效。惟新Ｏ錸公司已對被告訴請給付違約金五百四十萬元（臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第一ＯＯ六號，允股），原告因其受僱人王Ｏ金之故意過失造成被告面臨鉅額賠償，對被告亦應負損害賠償之責，該案尚未判決，但此債權尚非未屆清償期且非無成立可能，被告爰依民法第三百三十四條主張抵銷八十一萬元。
二、訴之聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實：
一、被告於九十二年十二月二十五日與原告簽訂專任委託契約，將其所有座落於台北縣土城市ＯＯ路一九五巷二十九之二之房地委由原告仲介銷售，委託期限至九十三年二月二十九日止。委託銷售價格經雙方合意變更為二千七百萬元。原告媒介第三人新Ｏ錸公司買受，並於九十三年一月九日簽訂不動產買賣契約書。
二、被告在與新Ｏ錸公司簽約前，業將系爭不動產出租予訴外人鎮Ｏ公司。
伍、得心證之理由：
一、原告主張被告與訴外人新Ｏ錸公司之買賣契約已成立，原告已善盡居間仲介業務，被告並於簽訂買賣契約時書立願一次付清服務報酬八十一萬元整之同意書，被告卻未為履行等情，業據其提出專任委託契約書、不動產買賣契約書、同意書影本為證，被告固不爭執簽訂上開同意書，惟以上開辯詞置辯，故本件爭執點在於原告是否因其受僱人王Ｏ金有何故意或過失成行為，造成被告面臨鉅額之賠償而應負損害賠償責任。
二、按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。民法第五百六十八條第一項定有明文。查原告提出之被告所簽之同意書顯示：「本人對於依專任委託書（委託編號：ＡＡ00－00000）上之約定，應給付太平洋房屋仲介股份有限公司之服務報酬計為：新台幣捌拾壹萬元。今對於經紀人及太平洋房屋之服務及各項保障制度，深感滿意及信賴，並同意於簽訂買賣契約時一次全額付清上述款項，特此聲明」，系爭專任委託契約書第十一條第四項約定：「買賣契約簽立後，事後因故解除契約時（含買賣雙方合意解除契約）並不妨礙太平洋之服務報酬請求權」，可見被告於其與訴外人新Ｏ錸公司成立買賣契約時，業同意給付買賣價金二千七百萬元之百分之三即八十一萬元之服務報酬，並不因事後被告與訴外人新Ｏ錸公司間約定解除契約而受影響。又查依上開買賣契約書第五條第二項約定：「買賣雙方（指被告與訴外人新Ｏ錸公司）合意，本不動產目前出租他人，買方（指訴外人新Ｏ錸公司）不擬承受租約，故賣方（指被告）同意自行排除租約，並至遲於九十三年四月十五日以前騰空本標的物點交於買方。」，故系爭不動產上之與訴外人鎮Ｏ公司之租賃關係應由被告負責排除，從而訴外人新Ｏ錸公司如以被告無法如期排除承租人對於系爭不動產之占用而解除契約，並向被告請求損害賠償，顯係可歸責於被告之事由所造成，與原告無關。若被告主張訴外人新Ｏ錸公司不依債之本旨而於九十三年一月十四日提前繳交備證款二百七十萬元，違背誠信原則云云，則訴外人新Ｏ錸公司向被告訴請給付違約金五百四十萬元部分，亦係被告與訴外人新Ｏ錸公司之間關係，與原告亦無關，況被告既然認訴外人新Ｏ錸公司「不依債之本旨」、「違反誠信原則」，則在被告主觀上即認無須給付違約金予訴外人新Ｏ錸公司，又有何因訴外人新Ｏ錸公司求償而受損害之情，另被告亦未舉證證明原告之受僱人王Ｏ金有何故意或過失致被告受有何損害之情，從而被告主張受有損失欲與系爭服務報酬八十一萬元抵銷云云，亦無所據，被告所辯自不足採。至訴外人新Ｏ錸公司訴請被告給付違約金事件（台灣板橋地方法院九十三年度訴字第一ＯＯ六號），與原告並無關係，亦非本件之前提事實，故被告聲請於該案件判決前暫時本件訴訟進行云云，應不可採，併此敘明。
三、綜上所述，原告依系爭專任委託契約第十一條第一項、民法第五百六十八條第一項規定，請求被告給付居間報酬八十一萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十三年八月十四日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
四、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國九十三年 十 月二十九日
民事第二庭法官 黃雯惠
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國九十三年 十 月二十九日
書記官 林玗倩
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-11.【裁判字號】89,訴,1968【裁判日期】890823【裁判案由】給付介紹費 §568
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度訴字第一九六八號】
原 告 乙ＯＯ
被 告 台灣瀚Ｏ股份有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 解家源律師
右當事人間給付介紹費事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣一百萬元。
二、陳述：
（一）被告經原告介紹承包地主陳Ｏ麟之楓庭堡別墅景觀綠化工程（下稱系爭工程），協議書第五條約定取得上開工程簽訂合約施工即應給付原告介紹費新台幣（下同）一百萬元。嗣被告已取得系爭工程並施工多時，已完工，原告屢次催討，被告均以工程尚未完工為由拒付介紹費，然查協議書中並未載明須待工程完工後始能取得介紹費，且依一般商業習慣，雙方只要完成簽約，介紹人的工作就算完成，至於日後若衍生工程糾紛不能完工，純屬地主陳Ｏ麟和被告之間的問題，與原告無關。
（二）再依民法第五百六十五條及最高法院五十二年台上字第二六七五號判決、同院五十七年台上字第二Ｏ九三號判決，本件介紹費應於被告與一包黃Ｏ發簽約承包黃Ｏ發與業主陳Ｏ麟訂定之工程時即應給付，是不論被告與業主之工程合約已否合法解除，原告於契約簽訂時即得取得報酬，不受影響，被告主張與業主解除契約而規避介紹費之給付，於法未合。
（三）另查協議書第五條後段「....；完工後扣除成本後之利潤甲方（即被告）同意分給乙方百分之二十五整；丙方（即原告）介紹費即新台幣壹佰萬元整」，本條中所規範之項目有好幾項，故皆有注音符號之分號以作為區Ｏ段ＯＯ段落分述不同之項目，故該條項所述之完工係指與一包黃Ｏ發之合作分紅，而非指結算介紹費，該協議書中所約定之介紹並無任何之停止條件，被告所辯實無理由。
三、證據：提出合作協議書、照片四幀、支付命令為證，並聲請履勘現場。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）系爭工程其業主固為訴外人陳Ｏ麟，然因其妻湯Ｏ惠（亦為該工程合約之連帶保證人）等四人，積欠台灣省農會鉅款，經債權人台灣省農會聲請台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於民國八十八年十月一日實施強制執行，無法繼續施工，被告曾函請業主陳Ｏ麟與債權人協商，以便早日復工並延長工期，但因陳Ｏ麟無能協助，被告仍無法繼續施工，該工程被迫陷於停頓，被告已依法解除契約，另訴請損害賠償，惟本項事實經過，原告早已知悉，竟仍為介紹，其心態動機可疑，該工程合約既已不存在，被告自無給付介紹費之義務。
（二）按居間契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬，民法第五百六十八條第二項定有明文。依協議書第五條後段約定：「完工後，扣除成本後之利潤，甲方（即被告）同意分給乙方百分之二十五正；丙方（即原告）介紹費即新台幣一百萬元」，可知原告得請求居間報酬係以系爭工程之完工為停止條件，今系爭工程無法完工，該條件既未成就，原告自不得請求報酬，況該工程不能完工之原因，其咎非在被告。
三、證據：提出陳Ｏ麟與被告簽署之工程合約、新竹地院民事執行處通知及公告各乙份、新竹地院查封筆錄、存證信函二份、合作協議書為證，並請求訊問證人黃Ｏ發。
丙、本院依職權調閱台灣新竹地方法院八十八年民執字第四七六Ｏ號卷。
理 由
一、原告起訴主張：被告經原告介紹承包系爭工程，兩造於合作協議書第五條約定，若被告取得上開工程簽訂合約施工，即應給付原告介紹費一百萬元。嗣被告已取得系爭工程並施工多時，且已完工，原告屢次催討，被告均以工程尚未完工為由拒付介紹費，然查協議書第五條並非約定須待工程完工後始能取得介紹費，且依民法第五百六十五條居間之規定及一般商業習慣，被告只要完成簽約取得工程，即應給付原告介紹費，是爰依協議書第五條請求被告給付一百萬元等語。被告則以：依合作協議書第五條後段約定：「完工後，扣除成本後之利潤，甲方（即被告）同意分給乙方百分之二十五正；丙方（即原告）介紹費即新台幣一百萬元」，足見原告得請求居間報酬係以系爭工程完工為停止條件，今系爭工程工地遭地主之債權人查封而無法完工，該條件即未成就，原告自不得請求報酬等語，資為抗辯。
二、查原告主張被告經原告介紹承包系爭工程，兩造並與訴外人黃Ｏ發簽訂合作協議書，且於協議書第五條約定：「本協議書約定雙方同意於施工期間由甲方（即被告）主導並由乙方（即訴外人黃Ｏ發）輔助輔助處理工程事務；所有工程中成本衍生之工資及材料款皆由甲方先行墊付不推諉；完工後扣除成本後之利潤甲方同意分給乙方百分之二十五整；丙方介紹費即新台幣壹佰萬元整」等情，業據提出合作協議書為證，復為兩造不爭執，自堪信為真實。按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第五百六十五條定有明文，是依上開兩造不爭執之事實以觀，兩造間確存有民法居間契約之法律關係，應無疑義。
三、次按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬。民法第五百六十八條亦有明文規定。本件被告主張依協議書第五條，原告之請求報酬，乃以系爭工程完工為停止條件等語，原告則否認之，是兩造對協議書第五條之契約條文如何解釋，即有不同。按解釋契約，固應探求當事人之真意，然所謂當事人之真意，並非指當事人內心隱藏之意思，而是契約條文所顯示之客觀意義，以保護相對人之信賴及交易安全，此即契約解釋原則之一之「客觀解釋原則」。觀諸上開合作協議書第五條之約定全文，應認原告之請求報酬，係以系爭工程完工為停止條件，方符合契約條文客觀上所顯示之文義。原告雖稱：協議書第五條「完工後扣除成本後之利潤甲方同意分給乙方百分之二十五整」與「丙方介紹費即新台幣壹佰萬元整」之間，係以分號區隔，表示給付介紹費與甲乙雙方分紅係屬二事，非謂介紹費須待工程完工始可請求等語，然查，依卷附教育部國語推行委員會編訂之「重訂標準符號手冊」，分號係用來分開複句中平列的句子，並非用於終結文意，換言之，以分號區隔之上下文之間仍有語意關聯，並非全然不相干之二個文句。且觀諸協議書第四條「本協議書契約完成後，甲方應配合乙方承諾上項景觀綠化工程之邱總傭金計新台幣捌佰萬元整；付款辦法為取得上項景觀綠化工程之正式合約日應給付（期票二十一天）新台幣肆佰萬元整；尾款傭金開立四十五天期支票新台幣肆佰萬元整」約定，其中以分號區隔之上下文，均指同一件事情（即給付邱總之傭金數額及如何支付），更顯見契約當事人使用分號，並無切斷上下文文意關聯之意思，是原告前開主張，尚非可採，於系爭工程完工前，原告尚不得請求報酬。
四、末查，被告主張系爭工程坐落之土地已於八十八年十月一日遭地主之債權人聲請新竹地院查封乙節，業據提出民事執行處通知及查封筆錄為證，且經本院依職權調閱新竹地院八十八年度民執字第四七六Ｏ號卷核閱屬實；被告既於同年八月一日始與訴外人陳Ｏ麟及黃Ｏ發簽約取得系爭工程之施作，工程期限為二百個工作天，有被告提出之工程合約書在卷可佐，惟系爭工程工地旋於同年十月一日遭法院查封，客觀上系爭工程顯無已經完工之可能，是被告主張上開工程尚未完工等語，應堪採信，原告稱已完工，尚無足取，其請求本院履勘現場查明有無完工，亦無必要，附此敘明。
五、綜上所述，兩造間雖成立居間契約，然依合作協議書第五條約定，原告得請求被告給付居間報酬，乃以「系爭工程完工」為停止條件，而系爭工程至今尚未完工，是原告尚不得請求報酬，其依居間契約請求被告給付介紹費一百萬元，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結論無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國 八十九 年八月 二十三 日
民事第五庭審判長法官 邱新福
法官 詹駿鴻
法官 歐陽漢菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國 八十九 年八月 二十三 日
法院書記官 劉穗筠
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-12.【裁判字號】96,訴,2888【裁判日期】961102【裁判案由】履行契約等§569
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【96年度訴字第2888號】
原 告 富Ｏ不動產仲介經紀有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 丙ＯＯ
乙ＯＯ
被 告 戊ＯＯ
訴訟代理人 徐志明律師
複代理人 黃坤鍵律師
被 告 丁ＯＯ
訴訟代理人 白德孚律師
當事人間請求履行契約等事件，經本院於中華民國96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告戊ＯＯ應給付原告新台幣参拾玖萬元及自民國九十六年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊ＯＯ負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告戊ＯＯ如以新台幣参拾玖萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)被告丁ＯＯ於民國95年4月22日前來委託原告帶看位於台北市ＯＯ區ＯＯ路二段之「台北觀星」一帶房屋；而被告戊ＯＯ則於95年7月6日委託原告銷售「台北觀星」社區內坐落台北市ＯＯ區ＯＯ路二段109巷100弄12號7樓房屋及其基地即台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段65地號、公訓段三小段265地號土地（下稱系爭房地），原告與被告戊ＯＯ並簽有委託銷售總價為新台幣（下同）9,750,000元之銷售契約書，委託期限自95年7月6日至同年11月20日止。嗣原告遂帶被告丁ＯＯ前往看系爭房屋，但被告丁ＯＯ卻以須和配偶商量為由，幾經催促均未與原告簽約；其後，被告戊ＯＯ則先於95年7月28日以存證信函通知原告，表示欲將系爭房地委託銷售總價提高為11,000,000元，經原告拒絕後，被告戊ＯＯ隨即自行更換系爭房屋門鎖，更於95年8月8日以律師函向原告為終止委託銷售契約之意思表示，實則被告戊ＯＯ所為終止契約意思表示與委託銷售契約第十四條關於本契約非經雙方書面同意，不得任意終止之約定有違，不生終止契約之效力。詎被告竟仍於95年9月12日自行就系爭房地以買賣為登記原因，辦妥所有權移轉登記。
(二)被告丁ＯＯ、戊ＯＯ均為原告不動產仲介委買與委賣當事人，其等在原告仲介完成後私下成交，顯已違反兩造間委託銷售、承買契約之約定。被告丁ＯＯ應據內政部公布之要約書第六條內容及依與原告間契約，按其與被告戊ＯＯ間買賣總價金2﹪給付買受人一方之仲介報酬。至於被告戊ＯＯ則應依委託銷售契約第十二條第一款約定，就其在委託期間內自行將委託買賣標的出售；及依同條第三款約定，就其在委託期間內將委託標的出售予原告曾經仲介之客戶即被告丁ＯＯ等行為，按其與被告丁ＯＯ間買賣總價金4﹪計付報酬與原告。而被告戊ＯＯ既曾表示欲提高系爭房地委託銷售總價為11,000,000元，故以此計算仲介報酬費用後，被告丁ＯＯ、戊ＯＯ應各給付原告仲介報酬440,000元、220,000元，屢經催討，均置之不理。為此本於與被告戊ＯＯ間委託銷售契約、與被告丁ＯＯ間委託承買契約，即居間契約之法律關係，請求被告給付仲介報酬及法定遲延利息等語。
(三)並聲明：被告戊ＯＯ應給付原告440,000元、被告丁ＯＯ應給付原告220,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告方面抗辯：
(一)被告丁ＯＯ部分：
被告丁ＯＯ與原告間並未存有委買契約或其他任何委託關係；實際上被告丁ＯＯ係委託訴外人永Ｏ房屋仲介股份有限公司公司（簡稱永Ｏ房仲公司）仲介買受系爭房地，並已交付仲介費用即被告間買賣總價1%與該公司，原告僅曾帶看系爭房地，被告丁ＯＯ並非原告仲介之買方，原告無由依委買契約請求被告丁ＯＯ給付仲介報酬。
並聲明：原告之訴及假執行聲請駁回。
(二)被告戊ＯＯ部分：
被告戊ＯＯ與原告就系爭房地所簽訂之委託銷售契約，係屬民法委任契約性質，被告戊ＯＯ已於95年8月8日終止委託銷售契約，至於委託銷售契約第十四條約定違反民法第五百四十九條強制規定，更違反內政部公布之房地產委託銷售契約書範本第十條所載委託人得終止委託銷售契約，僅在可歸責於委託人之事由而終止時，得由受託人請求必要仲介銷售費用之內容，依消費者保護法第十二條、第十七條及消費者保護法施行細則第十四條規定，自屬顯失公平而無效，被告戊ＯＯ與原告間委託銷售契約關係業經被告戊ＯＯ終止而消滅。據此，被告並無在委託銷售期間內自行將系爭房地出售之情事。
又被告戊ＯＯ完全不知情被告丁ＯＯ係原告曾經仲介過之客戶，且原告亦未曾告知被告戊ＯＯ曾經帶看系爭房地之客戶名單，被告戊ＯＯ並未有委託銷售契約第十二條第三款之違約情事。
並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院96年8月27日、96年10月9日言詞辯論筆錄，卷第164頁、第206頁背面）：
(一)被告戊ＯＯ於95年7月6日委託原告銷售坐落台北市ＯＯ區ＯＯ路二段109巷100弄12號7樓房屋，及其基地即台北市文山區ＯＯ段ＯＯ段65地號、公訓段三小段265地號土地（下稱系爭房地），系爭房地所在建案名稱為「台北觀星大樓」，而與原告間存有委託銷售契約。原告與被告戊ＯＯ約定委託原告銷售期間自95年7月6日起至95年11月20日止，委託銷售總價為9,750,000元，若原告受託出賣系爭房地成立買賣契約者，則被告戊ＯＯ應按買賣成交總價4﹪給付服務報酬與原告。
(二)被告戊ＯＯ於95年7月28日寄發存證信函與原告表明變更委託銷售契約所約定之委託銷售總價為11,000,000元（不包含仲介服務費），但原告並不同意此項變更。
(三)被告戊ＯＯ於95年8月8日寄發律師函，對原告表示因另有打算，故欲提前終止與原告間委託銷售契約，該終止契約之意思表示於95年8月10日到達原告。
(四)被告戊ＯＯ、丁ＯＯ於95年8月18日就系爭房地成立買賣契約，由被告丁ＯＯ向被告戊ＯＯ買受系爭房地，並於95年9月12日辦妥所有權移轉登記。
(五)被告丁ＯＯ有於95年7月17日委託永Ｏ房屋仲介股份有限公司居間仲介承買系爭房地。
(六)被告間就系爭房地所訂買賣契約之買賣價金為10,100,000元。
四、本件經兩造於本院96年8月27日、96年10月9日言詞辯論期日整理後（見本院卷第164至165頁、第206頁背面），兩造爭執之重點在於：
(一)原告公司人員曾帶被告丁ＯＯ看系爭房地，但其與被告丁ＯＯ之間是否因此即存有委託買屋契約關係？原告請求被告丁ＯＯ給付買受人一方之仲介報酬，是否有據？
(二)被告戊ＯＯ95年8月8日終止契約之意思表示是否有效？原告與被告戊ＯＯ間委託銷售契約第十四條限制委託人終止權之行使，有無消費者保護法第十二條、第十七條規定所列情形而無效？
(三)原告主張被告戊ＯＯ在委託銷售契約之委託期間內，自行將委託買賣標的物出售被告丁ＯＯ，而應依委託銷售契約第十二條第一款約定按買賣成交總價4﹪給付其仲介報酬，有無理由？另被告戊ＯＯ有無委託銷售契約第十二條第三款之情形，應否按買賣成交總價4﹪給付原告仲介報酬？
五、現就兩造爭執之重點，分述如下：
(一)原告公司人員曾帶被告丁ＯＯ看系爭房地，但其與被告丁ＯＯ之間是否因此即存有委託買屋契約關係？原告請求被告丁ＯＯ給付買受人一方之仲介報酬，是否有據？
原告就此再主張：被告丁ＯＯ經原告帶看系爭房地後，確有與原告以言詞達成委買契約之合意，並留有帶看資料表細填寫相關資料，依一般經驗法則，不動產委買人若無表明委買意思，豈會將聯絡電話、住址等個人資料留給仲介業者；況仲介業者亦係在確認委買人之委買意思表示後，始進一步帶看房屋；足認，原告與被告丁ＯＯ間之委買契約業已成立生效，且被告丁ＯＯ更經由原告報告得知系爭房地買賣機會，而與被告戊ＯＯ訂立買賣契約，原告自得請求給付居間仲介報酬等語。
按居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；又居間人於契約因其報告或媒介而成立時，得請求報酬，民法第五百六十五條、第五百六十八條第一項定有明文。至於民法第五百二十九條係規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。準此，居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者在於：居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則；居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限；居間人所支出之費用非經約定，不得請求償還（民法第五百六十九條第一項）。從而，居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用。
原告陳稱其自95年3月14日開幕時起即將仲介服務報酬計收標準公布於公告欄上迄今乙節，有其提出之照片在卷可稽（見本院卷第181至182頁），為被告所不爭執。依原告所定仲介報酬計收標準，在不動產買賣情形，須按實際買賣成交價金向買方收取2﹪報酬，報酬則須俟買賣雙方成交後簽訂不動產買賣契約時一次收足。就此亦經證人己ＯＯ即原告公司業務，在本院96年10月9日言詞辯論期日結證稱：「如果客戶到店中說要買房子的時候並不需要給付費用，必須等買賣成交時才需要給付仲介費用」等語相符（見本院卷第205頁）。甚者，兩造對於市場上房屋仲介目前習慣係在委買及委賣雙方成交簽訂買賣契約時，方會向當事人收取報酬之事實均不爭執（見本院卷第204頁背面）。
次查，依證人己ＯＯ證稱：「…12號7樓（即系爭房地）是我們公司另外一個同事接洽進來的房子，12號7樓是我主動約丁ＯＯ來看屋的，在帶看當時我有跟丁ＯＯ說帶看成交後必須支付服務費，當天看完房屋後丁ＯＯ跟他太太覺得房子還蠻不錯的，問我說你們這間房子是專任合約嗎，我說是的是專任合約，我還告訴他我們公司的服務費要百分之二，…」等語（見本院卷第205頁背面），足見，原告倘欲向委託其仲介買屋之當事人收取2﹪仲介報酬者，須俟原告仲介買賣雙方成交後方可。
惟查，原告在帶被告丁ＯＯ看完系爭房地後，即未再接續媒介被告丁ＯＯ、戊ＯＯ締結買賣契約，被告間買賣契約係由永Ｏ房仲公司仲介促成者，有永Ｏ房仲公司提出之被告間不動產買賣契約書在卷可稽（見本院卷第183至189頁），就此為原告所肯認者（見本院卷第204頁），更為兩造所不爭執之事實（見三之(五)所載被告丁ＯＯ有於95年7月17日委託永Ｏ房仲公司居間仲介承買系爭房地等內容）。
按房屋仲介委買契約主要係以協調買賣雙方之供給需求，並覓得買賣雙方都能接受之條件，待雙方簽訂契約，契約成立之際，始得請求報酬，為兩造所不爭執，已如前述。暫不論原告與被告丁ＯＯ間是否存有委買契約關係，然因被告間就系爭房地所成立之買賣契約，並非因原告居間仲介議價而達成買賣雙方意思表示合致者，職是之故，原告自無由請求被告丁ＯＯ給付仲介報酬220,000元。
(二)被告戊ＯＯ95年8月8日終止契約之意思表示是否有效？原告與被告戊ＯＯ間委託銷售契約第十四條限制委託人終止權之行使，有無消費者保護法第十二條、第十七條規定所列情形而無效？
經查，原告與被告戊ＯＯ間契約係原告預定用於同類委託銷售契約之條款而訂定之契約，此有委託銷售契約在卷足憑（見本院卷第9至18頁），亦為兩造所不爭執，性質上自屬於定型化契約。
然而，定型化契約並非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情形時，法律定有種種調整契約當事人間關係、彌補締約地位弱勢之一方，以達衡平之機制，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效（消費者保護法第十一條至第十七條、民法第二百四十七條之一規定參照）。是以，定型化契約條款非即必對消費者明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查，不可遽謂定型化契約當然等同不利消費者或違反誠信之契約。
原告與被告戊ＯＯ間委託銷售契約為居間契約之性質：
承前開(一)之關於居間契約所為說明，原告與被告戊ＯＯ間委託銷售契約第五條約定：「買賣成交者，乙方（即原告）得向買賣雙方收取成交總價款百分之六之服務報酬。其中甲方（賣方，即被告戊ＯＯ）同意給付乙方成交總價款百分之四之服務報酬，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時一次付清。」（見本院卷第10頁），及兩造前所不爭執之市場上房屋仲介目前習慣係在委買及委賣雙方成交簽訂買賣契約時，方會向當事人收取報酬之事實，可知，原告仲介服務報酬之請求，以買賣契約因其媒介而成立者為限。
次查，原告對被告戊ＯＯ則負有提供近三個月買賣房屋市場成交行情，及將買方簽立之要約書立即轉交被告戊ＯＯ，另則須向被告戊ＯＯ報告銷售狀況等，以促成媒介系爭房地買賣成交之義務（委託銷售契約書第七條約定，見本院卷第10頁）。又原告與戊ＯＯ並在委託銷售契約第七條第三項就原告得否請求被告戊ＯＯ償還所支出之仲介銷售相關費用等情詳為約定。綜觀原告與被告戊ＯＯ間權利義務，其等所成立之委託銷售契約性質應屬於前開(一)之所述居間契約，洵堪認定。
再者，居間契約關係之消滅原因，民法並無特別規定，故應依一般原則決定，在契約終止之情形，因居間契約為勞務契約之一種，未規定之事項，自應回歸適用民法委任相關規定，因此，居間契約當事人之任何一方均得隨時終止契約（民法第五百四十九條參照）。至於民法第五百四十九條任意終止權得否預先特約拋棄，在委任不獨以委任人之利益為目的，受任人就其事務之處理而有正當之利益關係，而有處理完畢之必要時，如許委任人自由終止委任，將使受任人蒙受不測之損害，故應認為此情形下當事人終止權拋棄之特約為有效，尚無須認本條規定概均為強制規定。準此，在居間契約之情形，居間人與委託人得否就任意終止權特約加以限制，亦應同此標準而審視。 卷查，原告與被告戊ＯＯ間委託銷售契約第十四條固然約定：「本契約非經雙方書面同意，不得單方任意變更或終止之」（見本院卷第11頁），而就委託銷售契約之終止，特約須以合意方式為之，限制委託人即被告戊ＯＯ得依民法第五百四十九條行使任意終止權。但相對而言，原告亦同時受本條約定之限制，非經被告戊ＯＯ書面同意，不得任意終止委託銷售契約。據此，本條約定尚難認為有消費者保護法第十一條、第十二條所定違反平等互惠、誠信原則而顯失公平情事。
次查，原告為促成媒介買賣雙方成立契約，須投入相當之成本，支出市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用，此觀諸委託銷售契約第七條第三項約定即明。
是在原告投入相當之費用而進行買賣雙方交涉過程中，如許委託人即被告戊ＯＯ自由終止委託銷售契約，將使原告蒙受不測之損害，揆諸前開關於民法第五百四十九條規定任意終止權得否拋棄之說明，委託銷售契約第十四條約定，亦無消費者保護法第十二條第二款所謂與其所排除之民法第五百四十九條規定立法意旨相矛盾之處。
被告戊ＯＯ雖抗辯：委託銷售契約第十四條約定違反內政部公布之房地產委託銷售契約書範本第十條記載事項，依消費者保護法第十七條規定自屬無效等語。但查，內政部公布之房地產委託銷售契約書範本第十條係記載：「本契約非經雙方書面同意，不得單方任意變更之；如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人必要之仲介銷售服務費用，本項費用視已進行之委託期間等實際情形，由受託人檢據向委託人請領之。但最高不得超過第五條原約定服務報酬之半數。」（見本院卷第95頁），觀之本條全文，係就委託銷售契約內容之變更須經當事人雙方書面合意，及委託銷售契約係因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人需對受託人支付相關費用等兩事項為規範；亦即，本條並非係就委託銷售契約之終止事由所為規定，自無被告戊ＯＯ所謂本契約範本有賦予委託人得終止委託銷售契約之權一事。被告戊ＯＯ此項所辯，尚無足取。
綜此，委託銷售契約第十四條所為契約終止須經原告與被告戊ＯＯ雙方書面同意之約定，應屬有效，原告與戊ＯＯ均應受此約款之拘束。再查，被告戊ＯＯ雖於95年8月8日寄發律師函，對原告表示因另有打算，故欲提前終止與原告間委託銷售契約，該終止契約之意思表示於95年8月10日到達原告（見兩造不爭執之事實(三)）；但該項終止並未經原告同意，自與委託銷售契約第十四條約定方式有間，所為終止契約之意思表示不生效力，原告與被告戊ＯＯ間委託銷售契約關係並未因此而消滅。
(三)原告主張被告戊ＯＯ在委託銷售契約之委託期間內，自行將委託買賣標的物出售被告丁ＯＯ，而應依委託銷售契約第十二條第一款約定按買賣成交總價4﹪給付其仲介報酬，有無理由？另被告戊ＯＯ有無委託銷售契約第十二條第三款之情形，應否按買賣成交總價4﹪給付原告仲介報酬？
依原告與被告戊ＯＯ間委託銷售契約第十二條第一款約定：「委託銷售期間內，甲方（即被告戊ＯＯ）自行將委託買賣標的出售…者，甲方應給付委託總價額4﹪與乙方（即原告）」（見本院卷第11頁）；又原告與被告戊ＯＯ約定委託原告銷售期間自95年7月6日起至95年11月20日止，委託銷售總價為9,750,000元等節，均為兩造所不爭執（見三之(一)記載）。被告戊ＯＯ於95年8月8日所為終止委託銷售契約之意思表示不生效力，已如前述；再者，如兩造不爭執之事實(四)所載，被告戊ＯＯ、丁ＯＯ係於95年8月18日就系爭房地成立買賣契約，由被告丁ＯＯ向被告戊ＯＯ買受系爭房地，並於95年9月12日辦妥所有權移轉登記。是以，被告戊ＯＯ確實係在委託原告銷售期間內，自行將系爭房地出售與被告丁ＯＯ無訛。
原告固然主張此部分仲介報酬應按被告間買賣成交總價4﹪計算，但此與委託銷售契約第十二條第一款所為應按原告與被告戊ＯＯ間所定之委託總價額計付之約定不合，所述自不足採。承前所述，原告與被告戊ＯＯ就系爭房地約定之委託銷售總價既為9,750,000元，是按4﹪計算後為390,000元，原告請求被告戊ＯＯ給付440,000元，超逾部分，不應准許。
兩造其餘關於被告戊ＯＯ有無委託銷售契約第十二條第三款違約情形之攻擊防禦方法暨所提證據，因與前開認定結果無影響，無須再予論述。
六、綜上所述，原告並無為被告丁ＯＯ媒介與被告戊ＯＯ締結買賣契約之情，自無從請求被告丁ＯＯ給付仲介報酬；又被告戊ＯＯ單方終止與原告間委託銷售契約，因與契約第十四條約定有違，故不終止之效力，其在委託原告銷售期間內將系爭房地出售予被告丁ＯＯ，自應依約給付4﹪仲介報酬。再者，依民法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、同法第二百三十三條第一項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」，原告主張被告戊ＯＯ應自起訴狀繕本送達翌日即96年1月26日起給付法定遲延利息，自屬有據。
七、從而，原告本於與被告戊ＯＯ間委託銷售契約之法律關係，請求被告戊ＯＯ應給付390,000元，及自96年1月26日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由。至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、假執行之宣告：原告、被告戊ＯＯ陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，因本件所命被告戊ＯＯ給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定應依職權宣告假執行；被告戊ＯＯ聲請免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 2 日
民事第三庭法官賴錦華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 11 月 2 日
書記官林桂玉
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-13.【裁判字號】91,上易,184【裁判日期】910813【裁判案由】給付報酬等§570
【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十一年度上易字第一八四號】
上 訴 人 甲ＯＯ
被 上訴人 乙ＯＯ原名許.
右當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於中華民國九十年十二月三十一日臺灣台北地方法院九十年度訴字第二八七三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：(一)原判決關於不利上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
(一)否認兩造間有居間契約存在。
(二)縱認兩造間有居間契約存在，然媒介居間之報酬，需契約未另有約定或無習慣始可由雙方平均負擔。然實務上習慣係由雙方按成交金額百分之五給與報酬，買方負擔百分之一，賣方負擔百分之四，且賣方應負擔之比例均應高於買方。
本件兩造間約定之佣金為成交價百分之二，故上訴人頂多應僅須負擔成交價百分之一的居間報酬，原審判令上訴人應支付買價百分之三之報酬，實屬過高。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出自由時報報導及內政部函頒房地產委託銷售契約書範本為證及並聲請訊問證人譚國榮、廖淑惠。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出身分證、本票四紙及不動產經濟業管理條例為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）八十九年八月十九日與上訴人約定，由伊為居間媒介，協助上訴人以新台幣（下同）三千八百萬元買受坐落臺北市ＯＯ區ＯＯ段一小段四Ｏ六地號土地，及其地上建物即門牌號碼為臺北市ＯＯ路一一九巷十七弄十號房屋（下稱系爭房地），由上訴人支付伊兼含「優先承購權利轉讓金」與「居間報酬」雙重性質之酬金二百萬元。茲系爭房地已經伊之居間及放棄優先承購權，而完成買賣，並經出賣人將所有權移轉登記為上訴人所有，惟上訴人拒不給付酬金等情，爰依民法第五百六十八條之規定及雙方居間契約之約定，求為命上訴人給付「優先承購權利轉讓金」及「居間報酬」共計二百萬元並加計法定遲延利息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人一百十四萬元及法定遲延利息；而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴；被上訴人則未就其敗訴部分聲明不服而確定）。
上訴人則以：伊與被上訴人間並未成立居間契約，且被上訴人並非系爭房地之共有人，亦無優先承購權，況縱認被上訴人為系爭房地之共有人，則被上訴人亦屬出賣人之一，自無請求居間報酬之理云云，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張伊於八十九年八月十九日與上訴人約定，由伊為居間媒介，協助上訴人以三千八百萬元買受系爭房地，並已由出賣人將該房地所有權移轉登記為上訴人所有之事實，業據其提出不動產買賣契約書及房地登記謄本為證（見原審卷第十七頁至第二六頁），經核上開不動產買賣契約書確載明被上訴人係介紹人，自堪信為真實。雖上訴人抗辯系爭房地之出賣，因被上訴人之兄弟姊妹委託仲介公司，故同條街上之商家已人盡皆知云云，惟查上訴人既自認與出賣人即被上訴人之兄弟素未謀面，直至簽約當天始與許氏兄弟見面，顯見上訴人係透過被上訴人為訂約媒介而購得系爭房地，況若未經被上訴人之媒介而訂約，何以在系爭房地買賣契約書記載被上訴人為介紹人，足見上訴人所為此部分之抗辯，殊不足取。至被上訴人另主張兩造間有約定上訴人應支付伊兼含「優先承購權利轉讓金」與「居間報酬」雙重性質之酬金二百萬元云云，固據其舉出證人即代書閻常州為證。惟查證人閻常州在原審到場所為之證詞（見原審卷第五一頁及第五二頁），充其量僅能據為證明兩造間曾商議給付二百萬元之事項而已，惟究係本於何名目而給付，及事後究有無達成合意，則該證人亦僅證稱：「後來我。。。要他們（指兩造）雙方明天再過來簽約，但是他們第二天沒有來，後來我就出國去玩，他們就找其他的代書辦理」（見原審卷第五一頁），尚難據為證明兩造間確有上開二百萬元酬金之約定。
三、惟按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第五百六十五條定有明文；又如依情形，非受報酬，即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬；又未定報酬者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付，民法第五百六十六條第一項及第二項亦分別定有明文。本件被上訴人既為系爭房地買賣契約之介紹人，足證其確有為訂約之媒介，介紹雙方訂立契約。而按一般不動產買賣，為買賣搓合須耗費相當時間、精力，甚至有成立仲介公司為專業服務，自堪認不動產居間，如未受報酬，即不為報告訂約機會或媒介。故依上開規定，上訴人就被上訴人為系爭房地買賣所為訂約媒介之居間，應視為其允與報酬。至被上訴人所得請求居間報酬之數額，究為若干？經原審函請臺北市不動產仲介經紀商業同業工會查覆：依內政部台（八九）內中地字第0000000號回函，就買賣雙方在一般房屋仲介所給付仲介人之報酬之計算標準，為不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金（見原審卷第一六五頁至第一六七頁所附臺北市不動產仲介經紀商業同業工會九十年十一月二十九日九十北市房仲振字第一一二號函）。據此本件買方之上訴人與賣方之訴外人許清正、許燕南及許振隆所應負擔之全部居間報酬即應為成交價金之百分之六，即二百二十八萬元（其計算式為：成交價格00000000元X0.06=0000000元），而按居間人因媒介應得之報酬，除契約另有訂定或另有習慣外，由契約當事人雙方平均負擔，民法第五百七十條亦定有明文，是上訴人應負擔之居間報酬即應為一百十四萬元（其計算式為：0000000元X1/2=0000000元）。雖上訴人抗辯不動產仲介業界之習慣係僅向買方收取成交價格百分之一，向賣方收取成交價格百分之四之報酬云云，並提出剪報及委託銷售契約範本為證（見本院卷第二七頁至第三六頁）。惟查上訴人所提出之上開剪報及契約範本，尚不足以據為證明坊間確實存有關於居間報酬，買方僅須負擔買賣價金百分之一之習慣，則上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。
四、綜上所述，被上訴人本於居間之法律關係，請求上訴人給付一百十四萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，洵屬有據，應予准許。從而，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官 林鄉誠
法官 王聖惠
法官 謝碧莉
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日
書記官 王秀雲
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-14.【裁判字號】93,簡上,309【裁判日期】940325【裁判案由】履行契約§571
【裁判全文】
灣臺中地方法院民事判決【九十三年度簡上字第三Ｏ九號】
上訴人即被上訴人 漢Ｏ開發有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
上訴人即被上訴人 乙ＯＯ
訴訟代理人 丙ＯＯ
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十三年八月二十六日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭九十三年度沙簡字第三九三號第一審判決提起上訴，本院於民國九十四年三月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決命乙ＯＯ給付部分，及該部分假執行之宣告，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分漢Ｏ開發有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
漢Ｏ開發有限公司之上訴駁回。
第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由漢Ｏ開發有限公司負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人漢Ｏ開發有限公司（下稱漢Ｏ公司）部分：
(一)原判決不利於漢Ｏ公司部分廢棄。
(二)右廢棄部分對造上訴人乙ＯＯ（下稱乙ＯＯ）應再給付漢Ｏ公司新台幣（下同）八萬六千元，及自民國（下同）九十三年六月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)乙ＯＯ之上訴駁回。
(四)第一審、第二審訴訟費用由乙ＯＯ負擔。
二、乙ＯＯ部分：
(一)原判決不利於乙ＯＯ部分廢棄。
(二)右廢棄部分漢Ｏ公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)漢Ｏ公司之上訴駁回。
(四)第一審及第二審訴訟費用由漢Ｏ公司負擔。
貳、漢Ｏ公司起訴主張：乙ＯＯ於九十三年四月十八日委託該公司仲介銷售其所有之台中市ＯＯ區ＯＯ第二Ｏ六七地號土地，及地上台中市Ｏ區ＯＯ街五十九巷一四號建物（整編前門牌為台中市ＯＯ區Ｏ段ＯＯ巷七六弄一四號），約定委託銷售之價格為四百三十萬元，委託銷售期間自九十三年四月十八日起至同年七月二十日止，嗣該公司於委託期間內尋得買主李Ｏ育，並於九十三年五月八日與李Ｏ育簽訂不動產買賣契約承諾書（按依其內容應為斡旋金契約，以下稱斡旋金契約）。漢Ｏ公司依約將完成委託之事項以存證信函通知乙ＯＯ，並請其與李Ｏ育簽訂買賣契約書，詎乙ＯＯ迄未出面簽訂。查兩造委託銷售契約書第九條第二款約定：「委託期間內業已達成委託條件，而甲方（乙ＯＯ）反悔不賣者，視為乙方（漢Ｏ公司）已完成仲介義務，甲方仍應支付乙方委託銷售總價百分之四之服務報酬」，則乙ＯＯ不履行簽約之行為，業已符合上開約定，爰依兩造契約第八條第四款、第九條第二款之約定，請求乙ＯＯ給付委託銷售總價百分之四之服務報酬十七萬二千元等語。
参、乙ＯＯ則以：本件「委託銷售契約書」係由其夫丙ＯＯ與漢Ｏ公司之經紀人陳金全在九十三年四月十八日所簽訂，同年五月七日當天，乙ＯＯ因母親住院情緒極度不安，在未得丙ＯＯ同意之情形下，並認為尚有三天審閱期間，先行簽了「契約內容變更合意書」，將委託銷售之價格由原定之四百八十萬元調降為四百三十萬元，其後陳金全旋於翌（八）日以電話告知有買主要約，乙ＯＯ甫簽署「契約內容變更合意書」，漢Ｏ公司便即找到買主，該公司顯係事先找到買主講妥價錢之後，再找乙ＯＯ變更委託銷售之金額，以圖取不當之利益，該「契約內容變更契約書」應屬無效；再陳金全告知找到買主之時，丙ＯＯ當即告以不願四百三十萬元出售，且時間尚在三日審閱期間之內，該「契約內容變更合意書」應屬無效，乙ＯＯ既未簽訂不動產買賣契約，亦未收受定金，漢Ｏ公司自無居間報酬之請求權；又，依據內政部編印之「不動產委託銷售契約書範本」第十一條之規定，委託人在簽立書面買賣契約後，因可歸責於委託人之事由而解除買賣契約者，才應支付約定之服務報酬，兩造契約第八條第四款、第九條第二款之約定，違反上開契約書範本所規範之公平交易精神，並抵觸民法第五百六十八條所訂居間報酬請求之要件，與契約之目的相矛盾，且乙ＯＯ之權利、漢Ｏ公司之義務因該二條款之限制，致契約之目的難以達成，依消費者保護法第十二條第二項第一、二、三款規定，該二條款應屬無效等語，資為抗辯（漢Ｏ公司起訴請求乙ＯＯ給付十七萬二千元及其法定遲延利息，原審判決乙ＯＯ應給付八萬六千元及其利息，而駁回漢Ｏ公司其餘之請求，漢Ｏ公司、乙ＯＯ各就敗訴部分提起上訴）。 肆、經查：
一、以下事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：
(一)九十三年四月十八日丙ＯＯ以乙ＯＯ之名義與漢Ｏ公司訂立委託銷售契約書（如原審卷第九頁所示），由乙ＯＯ委託漢Ｏ公司銷售台中市Ｏ區ＯＯ段第二Ｏ六七地號土地，及其上台中市Ｏ區ＯＯ街五十九巷一四號（門牌整編前為台中市ＯＯ路Ｏ段二七五巷七六弄一四號）建物；約定銷售總價為四百八十萬元，委託銷售期間為九十三年四月十八日至九十三年七月二十日。
(二)九十三年五月七日乙ＯＯ簽署「契約內容變更合意書」（如原審卷十二頁所示），將委託銷售金額由四百八十萬元調整至四百三十萬元。乙ＯＯ簽訂「契約內容變更合意書」時，未經過三天之審閱。
(三)九十三年五月八日漢Ｏ公司通知乙ＯＯ已尋得前開不動產之買主李Ｏ育，請乙ＯＯ與李Ｏ育簽訂買賣合約書時，為乙ＯＯ所拒絕。 二、本件「委託銷售契約書」首頁之「立委託書人」欄記載為「乙ＯＯ 丙ＯＯ代」，次頁之「立書人」欄委託人甲方為空白，代理人記載「丙ＯＯ」（原審卷第九頁、第十頁），又委託銷售之不動產為乙ＯＯ所有，且漢Ｏ公司於「委託銷售契約書」簽訂之前，曾派員至乙ＯＯ之家中，與乙ＯＯ、丙ＯＯ夫妻親洽委託銷售房地之事宜，本件委託銷售契約書自係由丙ＯＯ表明代理之旨，而代理乙ＯＯ與漢Ｏ公司所簽訂，按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文，依上開說明，本件契約自係直接對乙ＯＯ發生效力，至於乙ＯＯ於九十三年五月七日所簽訂之「契約內容變更合意書」，則係本人所親為之意思表示，無需再經代理人丙ＯＯ之同意，事屬當然；再者，兩造「委託銷售契約書」於九十三年四月十八日簽訂當時，已由乙ＯＯ（或其代理人丙ＯＯ）攜回審閱三天，此已詳載於該委託銷售契約書之首頁（原審卷第九頁），相關定型化契約條款已為乙ＯＯ所得可而知，同年五月七日所簽訂之「契約內容變更合意書」，其內容為僅就委託銷售之金額由四百八十萬元調降為四百三十萬元，其餘委託銷售之條件均未變動，自無再由乙ＯＯ審閱三天之必要，乙ＯＯ主張簽訂「契約內容變更合意書」未經丙ＯＯ同意，已於三天之審閱期間內表示不願以四百三十萬元出售，該「契約內容變更合意書」無效云云，自非可採。
三、民法第五百六十八條第一項規定：「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬」，同法第五百七十四條規定：「居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權」等語，明定居間人之報酬請求權，以契約因其報告或媒介而成立為要件，而本件乙ＯＯ與李Ｏ育尚未簽訂不動產買賣契約，與民法所規定居間報酬請求權之要件不合，惟上開民法之規定，並不排除契約當事人就彼此間居間契約權利義務內容另為不同約定；且仲介他人買賣不動產為業者，在尋找市場中潛在之可能買主以撮合不動產交易並非容易，過程亦需投注相當之人力與物力（如廣告、業務員、事務費等費用），委託人亦非可以無償使用仲介人之勞費，為避免委託人事後恣意不簽訂契約使仲介業者所投注之心力、費用形同徒勞，對於委託人在委託之條件達成後任意悔約不簽訂買賣契約施以一定之違約罰，亦屬合理之事，此參照民法第五百六十九條所定：「居間人支出之費用，非經約定，不得請求償還」、「前項規定，於居間人已為報告或媒介而契約不成立者適用之」亦明，類似之約定，無法認係「違反平等互惠原則」、「條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾」、或「契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成」。兩造所簽訂之「委託銷售契約書」第八條第四款規定：「甲方（指乙ＯＯ）於同意出售或買方同意依甲方之條件購買後，若有反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法完成簽約者，甲方除同意委託銷售總價百分之四予受託人作為服務報酬外，並應加倍返還定金予賣方」，第九條規定：甲方如有下列情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方仍應支付乙方委託銷售之總價百分之四之服務報酬：：：二、委託期間業已達成委託條件，而甲方（乙ＯＯ）反悔不賣者：：：」，並無消費者保護法第十二條第一款至第三款所定顯失公平之事由，乙ＯＯ所辯「委託銷售契約書」第八條第四款、第九條第二款之約定依法無效云云，亦非可採。
四、漢Ｏ公司主張於委託之期間內完成受託之事項，尋得買主李Ｏ育於九十三年五月八日簽訂「不動產買賣要約／承諾書」（見原審卷第十六頁，其內容實為「斡旋金契約」），並舉該契約書為證。惟李Ｏ育實係在該斡旋金契約簽署幾天之前，即已出價四百三十萬元願買乙ＯＯ所委託銷售之不動產，時間尚在五月七日乙ＯＯ簽署「契約內容變更合意書」之前，此已據證人李Ｏ育於本院證稱：「：：：我一、兩個禮拜之前看過房屋覺得可以，我出價四百萬元，然後漢Ｏ公司的業務員跟我講說，我出的價錢不到賣價，但是業務員沒有說賣方的賣價是多少，只跟我說價格還要提高，所以我就說以四百三十萬元為上限，我跟業務員說上限的金額是四百三十萬元，大概是在簽署這張斡旋金契約書的前幾天，不是當天說的」、「：：：簽立斡旋金契約書前一、二天就把斡旋金交給（漢Ｏ公司之業務員）戴先生，他才幫我斡旋」等語甚明（本院卷第七十三頁、第七十四頁），漢Ｏ公司主張於委託期間之九十三年五月八日與李Ｏ育簽訂斡旋金契約尋獲買主，與事實未盡相符。基於以下之理由，本院認漢Ｏ公司並無兩造委託銷售契約書第八條第四款、第九條第二款所定「服務報酬」請求權：
(一)兩造「委託銷售契約書」第九條第二款之契約條文係約定：「『委託期間內』業已達成委託條件，而甲方反悔不賣者，應支付乙方委託銷售總價百分之四之服務報酬」，乙ＯＯ於九十三年四月十八日為銷售委託時，其委託銷售之期間為「九十三年四月十八日至九十三年七月二十日」，銷售總價為「四百八十萬元」，則漢Ｏ公司在九十三年五月七日乙ＯＯ簽署契約內容變更合意書之前，找到買主李Ｏ育願以四百三十萬元承買不動產，買賣雙方尚有五十萬元之價格差距，並不合於乙ＯＯ委託之條件甚為明顯。
(二)有疑義者，九十三年五月七日乙ＯＯ變更委託條件與李Ｏ育之要約達成合致，是否合於兩造委託銷售契約書第八條第四款、第九條第二款所定「已達成委託條件」之要件。按本於契約自由之原則，漢Ｏ公司在找到李Ｏ育出價後，由漢Ｏ公司、乙ＯＯ任意的協議調降委託銷售之價格，以符合李Ｏ育出價之條件，本無不可；然居間仲介買賣房屋，並非只要負責將房屋售出即可，仲介人依法仍對委託銷售之賣方負有忠實之義務，此觀民法第五百七十一條所定：「居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用」自明，兩造委託銷售契約書第九條第二款所訂「達成委託條件」，亦非泛指任何足將乙ＯＯ之房屋售出之行為均足以當之，解釋上自係以漢Ｏ公司善盡其忠實之義務，為乙ＯＯ之利益付出心力而找到符合條件之買主始足當之。
查兩造「契約內容變更合意書」並無特殊之內容，僅就委託銷售之金額為調降，變更前後委託銷售之期限均記載為「九十三年四月十八日至九十三年七月二十日」，委託銷售之金額則自四百八十萬元調降為四百三十萬元（原審卷第十二頁），則乙ＯＯ於簽署該合意書當時，當係預期漢Ｏ公司仍將繼續付出勞費促銷房屋（否則乙ＯＯ同意降價當時，即同時與李Ｏ育願買之價格一致，無需再將委託銷售之期間訂至七月二十日）；再者，漢Ｏ公司於乙ＯＯ調降委託銷售金額之翌日（九十三年五月八日）即通知乙ＯＯ已尋獲買主李Ｏ育一節為兩造所不爭，而李Ｏ育實際上在九十三年五月七日之前即已出價四百三十萬元亦如前述，如果漢Ｏ公司已將有人出價四百三十萬元之事實充分向乙ＯＯ揭露，則乙ＯＯ不待通知，在同意降價之同時即已知其房屋業已成交，漢Ｏ公司翌（八）日再行通知房屋業尋得買主之舉即無異蛇足，綜合上情以觀，足見乙ＯＯ於九十三年五月七日簽署「契約內容變更合意書」當時，並不知道已經有人出價四百三十萬元願買房屋，漢Ｏ公司亦未將上開訊息充分告知。查目前國內房屋價格資訊並不充分，房屋仲介業者一方面接受屋主委託銷售房屋，另一方面又代表買主向屋主要約或議價，於成屋買賣過程中，成為唯一全盤掌握買賣標的物狀況、買賣雙方之出價、及可能成交之價格等交易資訊者，相對買方或賣方而言，明顯居於資訊優勢之地位，致房屋仲介市場之交易相對人具有資訊不對稱之特性，尤以本件乙ＯＯ於九十三年四月十八日以四百八十萬元之價格委託漢Ｏ公司銷售，其銷售之期間長達三個月之久，如在九十三年五月七日當天乙ＯＯ已經漢Ｏ公司之告知而獲悉有人出價四百三十萬，則此一訊息代表該房屋並非無人問津，以合理理性思考之方式，自必影響價格之決定，而未必再願意削價五十萬元之鉅款繼續委託漢Ｏ公司銷售，漢Ｏ公司未充分告知買方出價之資訊，使乙ＯＯ調降委託之售價與李Ｏ育出價達成合致，難認為已善盡其忠實之義務，並不符合兩造契約所定「已達成委託之條件」之要件。
伍、綜合前述，漢Ｏ公司本於兩造「委託銷售契約書」第八條第四款、第九條第二款之規定，請求乙ＯＯ給付十七萬二千元及其法定遲延利息，難認有據，應予駁回。原審判決命乙ＯＯ給付八萬六千元之本息，並依職權宣告假執行部分，尚有未洽，乙ＯＯ上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為有理由，應由本院將原審此部分之裁判廢棄，改判決如主文第二項所示。至於原審判決駁回漢Ｏ公司之請求及其假執行聲請之部分，理由雖有不同，但結論並無不合，漢Ｏ公司上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論無影響，不再一一贅述。
陸、據上論結，本件乙ＯＯ之上訴為有理由，漢Ｏ公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十五 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法 官 洪碧雀
法 官 周靜秀
法 官 王銘
右正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十五 日
書記官
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-15.【裁判字號】93,上易,80【裁判日期】930406【裁判案由】返還不當得利 §571
【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十三年度上易字第八Ｏ號】
上 訴 人 甲ＯＯ
訴訟代理人 徐則鈺律師
被上訴人 信Ｏ房屋仲介股份有限公司
法定代理人 周Ｏ吉
訴訟代理人 陳俊宏律師
當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十五日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第五二四七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
按民事訴訟法第二百五十六條規定，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。本件上訴人於提起第二審上訴後，主張其與被上訴人有關給付新台幣（下同）八十萬元仲介酬勞之約定係因缺乏經驗所致，故援引民法第七十四條第一項之規定，請求酌予減輕二十四萬元之給付，揆諸上揭民事訴訟法所定，上訴人所為乃屬補充法律上之陳述，非為訴之追加，其所為陳述，核為適法，自應准許。
乙、實體事項：
一、本件上訴人主張：上訴人於民國九十二年七月二日與被上訴人簽訂房地買賣委託契約，約定上訴人委託被上訴人仲介銷售上訴人所有門牌號碼臺北市ＯＯ區ＯＯ路五段四五Ｏ巷二十一弄四十七號十三樓房屋及其坐落基地（下稱系爭房地）。
嗣兩造又於同年八月三日簽訂「買賣委託書內容更改附表」，約定仲介報酬為八十萬元。迄於同年八月七日，上訴人經由被上訴人之仲介而與訴外人涂Ｏ葉簽訂系爭房地買賣契約，約定買賣價金為二千三百八十萬元，上訴人並收受涂Ｏ葉支付之定金五十萬元。詎被上訴人之使用人即系爭房地買賣買方之經紀人呂戎平，在上訴人已明確表示不同意之情況下，仍於同年八月十四日私自將系爭房屋之鑰匙交付涂Ｏ葉使其能進行房屋之裝潢，被上訴人此舉形同提前交屋。待上訴人聞訊趕至現場，系爭房屋已經涂Ｏ葉裝修至回復原狀有重大困難之程度。被上訴人既已違約而為有利於涂Ｏ葉之行為，依民法第五百七十一條規定被上訴人自不得向上訴人請領仲介報酬，但被上訴人已於九十二年九月二日自買受人涂Ｏ葉給付之買賣價金中逕行扣除八十萬元作為仲介報酬，自應依民法第一百七十九條不當得利之規定返還上訴人上開仲介報酬等情，上訴人亦得依民法第七十四條第一項規定減輕給付，上開請求，原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明(一)原判決除假執行部分外廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人八十萬元，及自九十二年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人所有系爭房地，經被上訴人之仲介，於九十一年八月七日以二千三百八十萬元價格簽約售予訴外人涂Ｏ葉，被上訴人並依約定收取八十萬元仲介服務費，於完成過戶程序前之同年八月十四日，被上訴人之員工將房屋鑰匙交予買方，且在八月十五日，買方已將屋內部分建築拆除，難以復原，買賣雙方及被上訴人緊急協議，由買方於八月十八日將尾款七百萬元給付上訴人，上訴人並於當日簽名於借屋裝修同意書及協議書，故被上訴人並無違反民法第五百七十一條居間人不當行為之規定。另本件買賣雙方於九十二年八月七日簽立不動產買賣契約後，房屋鑰匙仍保管於被上訴人公司內湖店，於九十二年八月十四日，因買方表示有提早借屋裝修之意並希望能儘早使設計師勘查現場以完成裝潢設計，被上訴人員工遂先行將鑰匙交予買方委任之設計師使之入內勘查，並要求買方先行簽立借屋裝修同意書，以便向上訴人詢問其是否同意，被上訴人員工之處理，應符一般社會生活常理，並無損害上訴人之處等語，資為抗辯。並答辯聲明駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭之事實： 查本件上訴人主張兩造於九十二年七月二日簽訂房屋買賣委託契約，上訴人委託被上訴人仲介銷售上訴人所有系爭房地，並於同年八月三日簽訂「買賣委託書內容更改附表」，約定仲介報酬為八十萬元。迄於同年八月七日上訴人經由被上訴人之仲介而與訴外人涂Ｏ葉簽訂房地買賣契約，約定買賣價金為二千三百八十萬元，涂Ｏ葉於九十二年八月十八日支付七百萬元買賣價金，並於九十二年九月三日完成全部手續。被上訴人之使用人即系爭買賣買方之經紀人呂戎平，未經上訴人同意即於同年八月十四日將系爭房屋之鑰匙交付與買方涂Ｏ葉。被上訴人已於九十二年九月二日自涂Ｏ葉交付之買賣價金中扣除八十萬元作為仲介報酬之事實 ，業據上訴人提出買賣委託書及內容更改附表、借屋裝修同意書、呂戎平道歉函、協議書各乙份及發票二份為證（見原審卷第十頁至第十七頁、第二三頁至第二四頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：本件被上訴人有無返還不當得利之義務？經查：
(一)上訴人雖主張被上訴人受領系爭八十萬元仲介報酬，為無法律上之原因云云，惟為被上訴人所否認。按民法第一百七十九條雖規定無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。但所謂無法律上原因，係指受領人無權利（源）受領而言。然查兩造所簽定之系爭房地委託契約已經明確約定如被上訴人以二千三百八十萬元之價格為上訴人仲介買主並簽立買賣契約，暨協助完成相關買賣手續後即可領取八十萬元之報酬（見原審卷第十頁之房地委託契約），並為兩造所不爭。而系爭房地經由被上訴人之仲介，上訴人已與訴外人涂Ｏ葉簽立房地買賣契約，買賣價格為二千三百八十萬元，並於九十二年九月三日完成全部買賣手續。故被上訴人有權依系爭房地委託契約之約定受領系爭八十萬元之仲介報酬，被上訴人取得系爭八十萬元仲介報酬非無法律上之原因，上訴人此部分主張，自不足取。 (二)上訴人雖主張被上訴人未經其同意即將系爭房屋之鑰匙交付買受人即相對人涂Ｏ葉，為有利於相對人之行為，依民法第五百七十一條規定不得請求上訴人給付報酬云云。惟按民法第五百七十一條雖規定，居間人違反其對於委託人之義務而為有利於委託人之相對人之行為，不得向委託人請求報酬及償還費用。但此條係規定在民法第二編第二章第十二節居間乙節，且其立法意旨係居間人應忠實履行契約義務，若居間人有該條所規範之行為時，即不得向委託人請求給付報酬，故僅有居間契約方有適用。而所謂居間契約，係指當事人約定一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之約定（民法第五百六十五條規定參照），故民法所規定之居間契約型態僅包括報告訂約機會之報告），並不包括所謂履約居間，即居間人之責任僅至介紹雙方締結契約止，不負其餘責任。而查兩造間所簽定之系爭房地委託契約，其內容包括上訴人委託被上訴人仲介買主銷售系爭房地、簽定買賣契約，及協助處理後續買賣手續。則就上訴人委託被上訴人仲介買主銷售系爭房地部分，固屬民法第五百六十五條所規定之居間契約，但就之後被上訴人協助履行買賣相關手續部分，應屬另一委任關係，故系爭契約應屬居間與委任之混合契約。故本件縱如上訴人所述，被上訴人將鑰匙先行交付買受人涂Ｏ葉係違約為有利於相對人之行為，但此部 分已是上訴人與買受人涂Ｏ葉簽立房地買賣契約之後之履行階段，已屬委任契約之範圍，並無民法第五百七十一條規定之適用，上訴人此部分主張，自不足取。
(三)上訴人指稱被上訴人違反行政院消費者保護委員會通過之「不動產委託銷售契約書範本」云云，該範本不僅本身並無強制民間採用之效力，兩造間自行簽立之「買賣仲介專任委託書」亦未違反該範本內容，縱有違反，亦為消費者保護法適用問題，則上訴人主張被上訴人違反居間人義務，應依民法第五百七十一條不得收取報酬，顯為無據。
(四)上訴人又主張被上訴人違約為有利於相對人涂Ｏ葉之行為擅自將系爭房屋之鑰匙交與買受人涂Ｏ葉，則被上訴人自無依原約定收取仲介報酬之理，其報酬應予酌減云云。惟按民法第五百七十二條仍是規定在民法第二編第二章第十二節為，但如前所述，此部分非屬居間契約之範圍，仍無民法第五百七十二條規定之適用，且事實上本件買賣雙方於九十二年八月七日簽立不動產買賣契約後，房屋鑰匙仍保管於被上訴人公司內湖店，於九十二年八月十四日，因買方表示有提早借屋裝修之意並希望能儘早使設計師勘查現場以完成裝潢設計，被上訴人公司員工遂先行將鑰匙交予買方委任之設計師使之入內勘查，並要求買方先行簽立借屋裝修同意書，以便向上訴人詢問其是否同意，此部分事實為上訴人所不爭，被上訴人公司員工之處理，未徵求上訴人同意，固有疏失。但於隔日八月十五日（星期五），被上訴人公司員工發現買方涂Ｏ葉所僱工人竟已開始動工拆除房屋內部分裝潢，經被上訴人公司緊急連絡買賣雙方協調，買方表示誤以為上訴人已經同意借屋裝修而開始施工，並同意被上訴人公司員工建議立即將尾款七百萬元交付上訴人，不須依不動產買賣合約書於完成過戶登記後方交付，買方並於八月十五日當日即簽名於原證三所示協議書，但因七百萬元款項買方表示無法於當日予上訴人，故上訴人當天並未簽署，直到經過周休二日後之八月十八日星期一，買方表示可於當日交付七百萬元，上訴人方同意簽立原證二、三之借屋裝修同意書及協議書，買方亦依約於當日交付七百萬元尾款，被上訴人已積極為善後處置。
(五)上訴人另主張依民法第七十四條第一項規定酌減報酬，但該條之要件為係「乘他人（指上訴人）之急迫、輕率或無經驗」，使其為財產上之給付或為給付之約定，「依當時情形顯失公平」之情況，茲上訴人對其有何「急迫、輕率、無經驗」及「服務報酬約定有何顯失公平」之情形，並未舉證以實其說，此部分主張亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依不當得利法則，請求被上訴人給付八十萬元，或依同法第七十四條第一項酌減給付，及自九十二年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即無依據，不應准許。原審判決上訴人敗訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴，至上訴人可否依其他法律關係為請求，則屬另一問題。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日
民事第八庭
審判長法官 鄭 三 源
法官王 淇 梓
法官郭 松 濤
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日
書記官 方 素 珍
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-16.【裁判字號】91,小上,107【裁判日期】911129【裁判案由】給付報酬金 §572
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十一年度小上字第一Ｏ七號】
上 訴 人 乙ＯＯ
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 丙ＯＯ
右當事人間給付報酬金事件，上訴人不服本院九十一年七月二十三日九十一年度鳳小字第四一八號民事判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹萬玖仟貳佰柒拾貳元及其利息部分，暨該部分假執行之宣告，併訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用新台幣参仟貳佰玖拾貳元由被上訴人負擔新台幣貳仟陸佰参拾肆元，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄。
二、陳述：除與原審判決所載相同，茲引用之者外，補稱：
(一)上訴人於簽約時是否有精神耗弱，不能自主之情形，契約內容是否公平自主，法院應予審酌。
(二)政府照顧殘障勞工，雖無巨額補償給付，也能聊表政府德政，卻被不法勞保黃牛藉機行騙，藉上訴人不諳法令規章，以代辦手續為由，誘迫上訴人簽下賣身契約，收取百分之三十不合理報酬金，枉費政府美意，原審未能體察原委，仗義保護弱勢，令人遺憾。
(三)上訴人年邁老弱，長年臥病洗腎，自然無法謀生，更無能力支付不當費用，被上訴人請求過高，無法負擔，爰提起上訴聲明廢棄原判決，改判駁回被上訴人第一審之訴。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：
(一)上訴人於八十九年十月一日親自簽下委任契約，委任被上訴人代為請求上訴人之勞保殘廢給付，被上訴人乃安排其就診，並陪同其至長庚醫院開立殘廢診斷書，再前往工會蓋章至勞保局申請核付，如上訴人係精神耗弱才簽約應無如此配合之理。
(二)勞農健保專業代理人係屬民法委任關係，法無禁止明文，人民之工作權自應保障。且依民法第八百零五條規定，拾得人尚能取得三成報酬，代理人靠專業，付出時間服務，抽三成應屬合理。
(三)勞工常因不懂勞保條例而喪失權利，伊為協助爭取其權利，必須有專業知識，長時間花錢上課、研讀，接了案子，必須跑腿溝通，排除醫生、工會及投保單位之障礙。被上訴人簽約前均事先告知費用，申請過程及未核付前均不收費，被告既已收到殘廢給付，不依約給付服務費，實有違誠信。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調取台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一Ｏ七一九號卷宗；並向勞工保險局調取上訴人申請勞工保險殘廢給付之診斷書及申請書正本各一份。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十九年十月一日與被上訴人簽訂委任契約，委任被上訴人代為請領上訴人之洗腎勞保殘廢給付，委任契約第二條明定委任報酬為勞保給付金額之百分之三十，上訴人於八十九年十一月間收受給付金額新台幣（下同）三十二萬一千二百元，依契約規定委任報酬為九萬六千三百六十元，上訴人應於取得勞保給付金額三日內，將委任報酬交付原告，惟其迄今仍未給付，為此依委任契約之法律關係，請求上訴人給付上開金額及法定遲延利息。其對上訴人抗辯之陳述則以，上訴人並無精神耗弱情事，應依約給付服務費。且被上訴人依靠專業，為勞工主張權利，付出時間服務，收取三成報酬應屬合理等語。
二、上訴人則以：伊係遭原告詐欺始簽立系爭委任契約，簽約時精神耗弱。且被上訴人藉被上訴人不諳法令，收取過高報酬，上訴人長年臥病，實無力負擔等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
上訴人於八十九年十月一日與被上訴人簽立委任契約，委任被上訴人代為請領上訴人之洗腎勞保殘廢給付，委任契約第二條明定委任報酬為勞保給付金額之百分之三十，上訴人於八十九年十一月間收受給付金額新台幣（下同）三十二萬一千二百元之事實，有上訴人所提委任契約書影本一紙在卷可憑，並據本院依職權向勞工保險局調取本件勞工保險給付申請書、核定通知書一紙在卷可憑，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、法院之判斷：
(一)本件上訴人主張伊係遭詐欺或精神耗弱時簽立上述委任契約之情，既為被上訴人所否認，上訴人即應舉證以實其說，其既未舉證證明，且上訴人前向台灣高雄地方法院檢察署檢察官對原告之法定代理人甲ＯＯ提起刑事詐欺告訴，經檢察官為不起訴處分（九十年度偵字第一Ｏ七一九號），並經台灣高雄分院檢察署駁回再議確定（九十年度議字第九二五號），業經本院依職權調取該案卷宗核閱屬實，上訴人自仍應受該委任契約之約束。是以於此應審酌者，乃上述委任契約是否有上訴人主張之約定之報酬過高，而應酌減其報酬之情形？
(二)按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第五百二十八條、第五百六十五條分別定有明文。是以委任契約雖與居間契約有別，惟二者同為勞務契約，並均以當事人之信任關係為基礎者甚明。而民法第五百七十二條前段規定：約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因委託人之請求酌減之。旨在防止居間人乘委託人之無知或無經驗，約定不當高額之報酬。故居間人報酬之數額，雖得由契約當事人自由約定，若報酬數額過鉅，顯失公平者，法院得因委託人之請求酌減之（最高法院八十六年台上字第二八Ｏ號判決意旨參照）。若委任契約之受任人乘委任人之無知或無經驗，約定不當高額之報酬，顯失公平者，基於法律公平原則，本於同一法律上之理由，自得類推適用民法第五百七十二條前段之規定，酌減受任人之報酬。
(三)查本件委任契約約定委任報酬為勞保給付額之百分之三十，而上訴人取得之勞保給付為三十二萬一千二百元，已如上述，則被上訴人依約可收取之報酬竟高達九萬六千三百六十元（321200×0.30），此一金額遠高於行政院主計處所公布我國八十九年度平均每人每月國民所得三萬三千六百十五元（以該年度全年國民所得為四十萬零三千三百八十二元計算，即403382÷12）。衡以被上訴人於本件委任契約所付出之勞務，無非係陪同上訴人就診開立診斷證明、填寫書表代為申請勞保給付而已；再參以被上訴人以從事代理申請勞保給付為業，而上訴人年逾六十，並無固定收入，且身罹末期腎臟病，此為兩造所不爭執，並有上述勞工保險殘廢診斷證明書在卷可憑。被上訴人顯有利用其專業之優勢地位，乘被上訴人知識經驗不足，且因病痛纏身，急欲取得勞保給付，而為此不當高酬之約定，且依當時情形顯失公平甚明。如上開說明，法院自得類推適用民法第五百七十二條前段之規定，依上訴人之請求酌減其約定之報酬。本院審酌本件被上訴人為上訴人說明、代辦申請勞保給付，與居間人性質相近，而台灣地區一般土地買賣，有居間報酬最高以成交價買方百分之三，賣方為百分之五，總額不得超過成交價百分之六為最高限之習慣，認被上訴人所得請求之報酬，以不逾一萬九千二百七十二元（321200×0.06）為適當。是原審就被上訴人請求上訴人給付一萬九千二百七十二元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；至原審就逾上開部分之請求，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文所第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，核與判決結果不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。 六、另按上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第八十七條第二項、第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之三十二第一項規定甚明。本件第一審訴訟費用部分：裁判費為九百六十六元、送達郵費為三百二十八元，共為一千二百九十四元；第二審訴訟費用部分：上訴裁判費為一千五百九十元、送達郵費為四百零八元（含上訴狀繕本送達郵費三十四元、答辯狀繕本送達郵費三十四元、庭期通知郵費二百三十八元，二審裁判書、確定證明書送達郵費一百零二元），計為一千九百九十八元。
上開第一、二審訴訟費用三千二百九十二元，應由被上訴人負擔二千六百三十四元，餘由上訴人負擔。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十九日
臺灣高雄地方法院民事庭
審判長法官 沈建興
法官 胡宜如
法官 蔡廣昇
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年十一月二十九日
法院書記官 康進福
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-17.【裁判字號】89,簡上,548【裁判日期】891031【裁判案由】給付報酬 §572
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度簡上字第五四八號】
上 訴 人 乙ＯＯ
被上訴人 信Ｏ房屋仲介股份有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 陳俊宏律師
右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年四月五日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第一
一七四Ｏ號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
本件訴外人張貴玉亦為謙Ｏ房屋仲介有限公司（以下稱謙Ｏ房屋）之客戶，非專屬被上訴人之客戶，被上訴人據以要求給付仲介費應有未當。本件為被上訴人主動解約，非上訴人為規避仲介費而要求解約，並於協議書中言明解約後，各方不得提出異議或有損他方名譽，故被上訴人自不得在提本件訴訟。本件被上訴人之所以未完成仲介，係因申辦公教貸款問題條件，由被上訴人同意代墊貸款金額，唯恐因遲延時日過久而暴增利息支出，故上訴人乃請求代墊期間以不超過二週為原則，不為被上訴人所接納，而無法完成仲介，因此實因被上訴人延誤時日錯失商機，且依據兩造所簽「買賣委託書內容更改附表」第四條「更改其他約定事項」第一款之規定明訂「屋主同意以上委託金額（即新台幣四百九十萬元）成交時，願意支付新台幣壹拾貳萬元整之全部服務報酬，另土地增值稅自行負擔；買方成交若因貸款問題解約，則信Ｏ房屋須退回已收之服務費報酬」，故被上訴人自無權請求仲介報酬。且前約款屬定型化委託契約，違反平等互惠原則，且與民法第五百六十八條規定之立法意旨顯相矛盾，依消費者保護法第十二條第一項、同條第二項第二款及同法施行細則第十一條、十二條之規定，理應無效等語。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
本件系爭約定乃兩造就服務報酬給付要件之特別約定，尚難認其與民法第五百六十八條規定之立法意旨顯相矛盾。又為避免仲介公司投入之心力付諸流水，兩造為系爭約定，除可避免客戶惡意圖免給付仲介費外，亦因被上訴人對交易完成之結果，確實曾經付出努力且具一定幫助效果之應受報酬，並無不公平之處。且本件系爭條款僅限制委託期限屆滿後二個月內，上訴人不得與被上訴人曾介紹之客戶交易，並非永遠限制，亦無限制與其他第三人交易，顯見該條款為保障被上訴人努力所應得之合法收益，並非不當限制上訴人權益。且系爭契約第四條有加粗黑體字印刷，上訴人自稱未經審閱，並無法舉證以實其說。
故上訴人抗辯上開約定係屬定型化委託契約，違反平等互惠原則，且與民法第五百六十八條規定之立法意旨顯相矛盾，依消費者保護法第十二條第一項、同條第二項第二款及同法施行細則第十一條、十二條之規定，理應無效等語，為不足採。
三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其於民國（下同）八十八年三月十九日與上訴人簽立「買賣仲介專任委託書」由上訴人將其所有座落於台北市ＯＯ路四二四巷八十一號四樓房屋及土地持分，委託被上訴人以新台幣（下同）五百七十萬銷售，委託期限自八十八年三月十九日至同年五月十八日止，依據雙方所簽具之委託書第四條第四項第點之約定「在委託期間屆滿後二個月內，甲方（即上訴人）與乙方（即被上訴人）所曾介紹之客戶成交，經乙方查證屬實者。視為乙方已完成居間仲介之義務。」。簽約後被上訴人介紹訴外人張貴玉向上訴人四百九十萬元購買前開房地並交付定金十萬元，嗣因貸款問題無法解決，故解決上訴人與張貴玉之買賣契約，兩造並終止銷售委託契約。然被上訴人嗣後發現系爭房屋已於同年七月三日由上訴人售予張貴玉，依前開約定上訴人自應負擔服務報酬。又該系爭房屋雖依據上訴人所辯係委託訴外人謙Ｏ房屋（中信房屋雙和加盟站），然由謙Ｏ房屋卻僅收取千分之五之費用，遠低於市場正常交易收費標準之百分之四，足見本件系爭房屋之成交，乃因上訴人之努力促成。另本件兩造所簽具之委託書固為定型化契約，然上開條款有以粗黑字體特別標明，同時委託書中有多項上訴人義務之規定，故並無違反消費者保護法平等互惠原則，故被上訴人自得依約請求上訴人給付服務報酬。上訴人則以：本件上訴人與張貴玉之間買賣契約無法成立，係因張貴玉係辦理公教人員貸款，而其放款金融機構無法辦理代清償之業務，其後並由被上訴人之員工見證下達成協議解除買賣契約。如上訴人為圖免付服務費，自無庸再行委託謙Ｏ房屋仲介，並支付服務費予謙Ｏ房屋。至於支付與謙Ｏ房屋之報酬會比較低，乃因上訴人亦有協助取得張貴玉之貸款之故等語置辯。
二、本件被上訴人主張兩造於八十八年間簽立「買賣仲介專任委託書」，由上訴人將其所有台北市ＯＯ路四二四巷八一號四樓房屋及坐落土地持分，委託被上訴人以五百七十萬元銷售，委託期限自八十八年三月十九日起至八十九年五月十八日止，雙方於上開委託契約書第四條第四項第二款約定「在委託期間屆滿後二個月之內，甲方（即指上訴人）與乙方（即指被上訴人）所曾介紹之客戶成交，經乙方查證屬實者，甲方仍應給付委託總價百分之四之服務報酬予乙方」。兩造簽約後，被上訴人介紹之買方即訴外人張貴玉開價四百九十萬元，並交付定金十萬元，經上訴人同意，原訂期簽約，嗣因無法解決貸款問題，遂於八十八年六月一日以協議書解除雙方買賣合意，由被上訴人退還十萬元定金予訴外人張貴玉。兩造亦終止銷售委託。嗣經原告公司員工發現，上開房地已於八十八年七月三日由上訴人售予訴外人張貴玉等情，業據提出買賣仲介專任委託書、買賣斡旋金收據、買賣委託書內容更改附表、土地及建物登記謄本、律師函及回執等件為證，上訴人對之亦不爭執，應堪信為實在。另上訴人辯稱其係委託訴外人謙Ｏ房屋居間仲介以四百九十萬元代為銷售系爭房地與訴外人張貴玉，並給付謙Ｏ房屋報酬二萬四千五百元等情，亦據提出專任委託銷售契約書、不動產買賣契約書及謙Ｏ公司簽發之統一發票等件為證，並經證人即謙Ｏ公司之職員到庭證述無訛，亦堪信為真實。故本件之主要爭點，係在被上訴人出售系爭房屋係經由訴外人謙Ｏ公司之居間仲介，是否仍應受前開條例之限制，而有支付報酬之義務。
三、經查：
（一）就契約解釋之原則，應以文義解釋為出發點，兩造上開「在委託期間屆滿後二個月之內，甲方（即指被告）與乙方（即指原告）所曾介紹之客戶成交，經乙方查證屬實者，甲方仍應給付委託總價百分之四之服務報酬予乙方」之約定，即便本件有如被上訴人所稱，未完成仲介，係因申辦公教貸款問題條件，由被上訴人同意代墊貸款金額，唯恐因遲延時日過久而暴增利息支出，故上訴人乃請求代墊期間以不超過二週為原則，不為被上訴人所接納，而無法完成仲介，因此實因被上訴人延誤時日錯失商機，且依據兩造所簽「買賣委託書內容更改附表」第四條「更改其他約定事項」第一款之規定明訂「屋主同意以上委託金額（即新台幣四百九十萬元）成交時，願意支付新台幣壹拾貳萬元整之全部服務報酬，另土地增值稅自行負擔；買方成交若因貸款問題解約，則信Ｏ房屋須退回已收之服務費報酬」，故被上訴人自無權請求仲介報酬等情。因前開約定並未排除上訴人另行委託仲介公司介紹而成交或無法成交之情形，本件上訴人既在委託期間屆滿後二個月之內，與被上訴人所曾介紹之客戶成交，即便如上訴人所稱其並無故意規避給付報酬金之意思，然依約定上訴人仍應給付報酬。
（二）查系爭約定乃兩造就服務報酬給付要件之特別約定，尚難認其與民法第五百六十八條規定之立法意旨顯相矛盾。又為避免仲介公司投入之心力付諸流水，兩造為系爭約定，除可避免客戶惡意圖免給付仲介費外，亦因被上訴人對交易完成之結果，確實曾經付出努力且具一定幫助效果之應受報酬，並無不公平之處。且本件系爭條款僅限制委託期限屆滿後二個月內上訴人不得與被上訴人曾介紹之客戶交易，並非永遠限制，亦無限制與其他第三人交易，顯見該條款乃為保障被上訴人努力所應得之合法收益，並非不當限制上訴人權益。且系爭契約第四條有加粗黑體字印刷，上訴人自稱未經審閱，並無法舉證以實其說。故上訴人抗辯上開約定係屬定型化委託契約，違反平等互惠原則，且與民法第五百六十八條規定之立法意旨顯相矛盾，依消費者保護法第十二條第一項、同條第二項第二款及同法施行細則第十一條、十二條之規定，理應無效等語，為不足採。
四、從而，本件被上訴人主張依據兩造所簽訂之買賣仲介專任委託書提起本訴，請求判決如原審主文第一項所示之金額及其法定遲延利息，即無不合，應予准許。上訴所辯均為無可採。是則原審依據民法第五百七十二條酌減兩造約定之報酬後，判命上訴人給付新台幣捌萬元及自民國八十八年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中華民國八十九年十月三十一日
民事第四庭審判長法官 謝明珠
法官 洪于智
法官 黃柄縉
右為正本係照原本作成
不得上訴
中華民國八十九年十月三十一日
法院書記官 楊湘雯
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-18.【裁判字號】94,訴,1876【裁判日期】941230【裁判案由】給付違約金 §573
【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決94年度訴字第1876號】
原 告 朱Ｏ正即千Ｏ姻緣路企業社
被 告 甲ＯＯ
當事人間給付違約金事件，本院於94年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告於民國（下同）九十三年十一月四日，委託原告為其安排至大陸地區介紹大陸女子相親，進行婚姻媒合（即介紹有意結婚之單身異性，進而結識、締結婚姻之行為），兩造並於當日簽訂婚姻媒合委託契約書（下稱系爭契約），嗣被告於同年十一月間，參加由原告所舉辦之旅行團前往大陸地區，共計八天七夜，惟被告於該次行程中未有滿意之對象，乃向原告表示要繼續留在大陸地區等待原告下次出團之行程，約莫半個月後，原告再度帶領其他委託人至大陸地區進行婚姻媒合，被告於該團行程中，向原告表示其對其中之訴外人黃林頗有好感，原告即積極撮合被告及黃林，詎當原告派員前往大陸桂林市民政局為其他委託人辦理結婚登記時，竟發現被告已於九十四年六月二日，於桂林市民政局與原告所介紹之黃林辦理結婚登記。依系爭契約第十二條第二款之約定，被告不得假借任何理由，私下與原告介紹之女子辦理結婚登記，被告上揭行為已違反約定，應給付原告違約金新台幣（下同）一百萬元，且兩造約定違約金以禁止被告之惡意損害原告權益之行為，並無違反善良風俗或抵觸法律禁止規定；被告故意違背誠信原則，隱瞞原告私下與原告介紹之女子交往，進而結婚，其用意乃在迴避給付系爭契約第六條第二款之結婚費用（代辦費）二十五萬元，為此爰依系爭契約提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告一百二十五萬元及至起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。被告經合法通知未到庭陳述，亦未提出任何証據資料供本院審酌。
三、原告起訴主張：被告於九十三年十一月四日，委託原告為其安排至大陸地區介紹大陸女子相親，進行婚姻媒合（即介紹有意結婚之單身異性，進而結識、締結婚姻之行為），兩造並於當日簽訂婚姻媒合委託契約書，嗣被告於同年十一月間，參加由原告所舉辦之旅行團前往大陸地區，共計八天七夜，惟被告於該次行程中未有滿意之對象，乃向原告表示要繼續留在大陸地區等待原告下次出團之行程，約莫半個月後，原告再度帶領其他委託人至大陸地區進行婚姻媒合，被告於該團行程中，向原告表示其對其中之訴外人黃林頗有好感，原告即積極撮合被告及黃林，詎當原告派員前往大陸桂林市民政局為其他委託人辦理結婚登記時，竟發現被告已於九十四年六月二日，於桂林市民政局與原告所介紹之黃林辦理結婚登記等情，業據原告提出被告之出團收據二份、委託契約書一份、結婚證書一份為證，被告經通知復未到庭爭執，或提出狀為任何陳述，堪認原主張之事實，應屬可採。又原告主張其依系爭契約第十二條第二款之約定，被告不得假借任何理由，私下與原告介紹之女子辦理結婚登記，被告上揭行為已違反約定，應給付原告違約金一百萬元；且被告故意違背誠信原則，隱瞞原告私下與原告介紹之女子交往，進而結婚，其用意乃在迴避給付系爭契約第六條第二款之結婚費用（代辦費）二十五萬元，為此請求被告給付違約金一百萬元及結婚費用二十五萬元云云，是本件所應審究者為：被告應否依約給付原告結婚費用二十五萬元、及違約金一百萬元？
經查：
（一）按依修正前民法第五百七十三條規定：因婚姻居間而約定報酬者，其約定無效。其立法理由謂：「婚姻居間者，為委託人報告結婚之機會，或為其媒介而受其報酬之謂也，以此為職，推其弊害，實有敗壞風俗之虞，故以此種約定報酬之婚姻居間契約，不使有效，所以維持公益也」。而現行民法第五百七十三條(於八十八年四月二十一日修正，自八十九年五月五日施行)規定：因婚姻居間而約定報酬者，就其報酬無請求權。其修正理由謂：「本條立法原意，係因婚姻居間而約定報酬，有害善良風俗，故不使其有效，惟近代工商業發達，社會上道德標準亦有轉變，民間已有專門居間報告結婚機會或介紹婚姻而酌收費用之行業，此項服務業亦漸受肯定，為配合實際狀況，爰仿德國民法第六百五十六條之規定，修正本條為非禁止規定，僅居間人對報酬無請求權，如已為給付，給付人不得請求返還」。由上可知立法者顯將此種「專門居間報告結婚機會或介紹婚姻而酌收費用之行業」所訂立之契約，均視為婚姻居間契約。本件兩造訂立契約之主要目的，在於由原告替被告尋找並介紹結婚之對象與機會，而非在於安排被告赴中國大陸。換言之，原告應介紹中國大陸女子與被告結婚，被告則應給付原告二十五萬元以為報酬。至於赴中國大陸體檢、面談、公證結婚、交通、食宿等手續，乃履行契約內容之同時所附隨之事項，並非本件契約之主要目的。而為他人介紹婚姻對象之契約，其性質應屬婚姻居間契約，不因所介紹之地點在國外或國內及介紹之對象為本國人或外國人而有異，故本件契約之性質應屬婚姻居間契約，合先敘明。
（二）又依卷附原告所提之契約書兩造契約第十二條約定：甲方即被告於大陸相親期間有滿意對象，但欲先交往，不在八天以內完成結婚登記時，須預繳新台幣五萬元訂金，以安女方心。俟男女雙方交往成熟，申方須委託乙方（即原告）代辦各項結婚手續，並繳交結婚費用新台幣二十萬元整。由上約定可知，上述二十五萬元結婚費用，五萬元係欲支付予女方之訂金，以安女方心，而非給付予原告之款項，原告對被告並無五萬元訂金給付請求權存在，應可認定；至於二十萬元係被告欲委託原告辦理各項結婚手續，而應先為給付之代辦費用，如被告不委託原告辦理各項結婚手續，自無庸給付該代辦費用，本件依原告述主張之事實，被告與訴外人黃林結婚，原告雖曾有媒介行為，惟證人王莉（即原告配偶）到庭陳證：「被告九十三年十一月十二日跟我們去大陸，被告就沒有隨團回來，一直就停留在大陸，當時並未介紹黃林小姐給被告認識，第二次十一月二十七日我再去大陸時，被告又來找我們，黃林小姐來我們這邊相親，被告請我們將黃林小姐介紹給他，我並將黃林小姐介紹給被告認識，隔天他有約黃小姐吃飯，被告有提到與黃小姐結婚的事情，黃小姐表示要再交往一陣子，當時有跟我們談價錢，希望能便宜一些，兩天後被告就離開，他們雙方也沒有給我們明確的表示，後來女方有表示，對方不是很滿意。後來回臺灣，被告有表示要暫緩一陣子，結果我們後來去大陸辦理其他人的事情的時候，發現被告與黃林小姐辦理結婚登記。」等語（詳參本院九十四年十一月十四日言詞辯論筆錄），按被告與訴外人黃林間之婚約，並非經由原告經辦而完成，即被告未委託原告代為經辦結婚手續，其自無給付二十萬元代辦費予原告之義務，原告請求被告應給付二十萬元結婚代辦費，於亦屬無據。
（三）再按依照當事人一方預定用於同類之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，、。。。二、加重他方當事人之責任者。。。其他於他方當事人有重大不利者。民法第二百四十七條之一第二款、第四款，定有明文。卷附兩造所訂之委託契約書面，經核諸原告另提其與訴外人王旭洲、魏琦峰之委託契約書面，其契約條文內、格式完全一致，顯見系爭契約書面，確為原告所預定用於同類之條款而訂之契約無誤。又依前所述，兩造間之委託契約，實質上為婚姻居間契約，原告即居間人對被告並無報酬給付請求權存在，亦可認定；而兩造契約第十二條第二項約定，甲方即被告不得假借任何理由，私下與乙方介紹之女子辦理結婚登記，否則以違約論云云，按婚約之締結本屬當事人之自由，依法不得拋棄，第三人不得加以限制，原告於系爭附合契約條款中，記載「甲方即被告不得假借任何理由，私下與乙方介紹之女子辦理結婚登記，否則以違約論」，無異約定被告之結婚登記，僅能由原告代為辦理，被告不得自由為結婚之行為，否則應負給付違約金之責任，即被告本得自由結婚，而今與原告訂約後，即未得原告之批准，其不得任意為結婚之行為，此項約定限制原告結婚之自由，且加重被告之責任，於法自屬無效。再者，同條第四款復規定：甲方承諾若有任何違約行為，甲方願無條件賠償乙方新台幣一百萬元整，作為甲方背信之賠償金絕無異議。按被告委託原告居間婚姻，原告對被告依法本無報酬給付請求權存在，即縱屬原告居間被告與第三人結婚，完成受委託之事務，原告對被告亦無報酬請求權存在，今原告竟於附合契約條款中規定，如被告與原告曾為介紹之女子結婚，而未經原告辦理，被告應給付違約金一百萬元，按被告之婚姻經原告承辦者，原告對被告無給付報酬請求權，今被告之婚姻不用原告代被告辦理完成，竟應給付一百萬元，此條款之約定顯重大不利於被告，依上開民法第二百四十七條之一規定，自屬無效，原告爰引此一無效條款之約定，請求被告給付違約金一百萬元，於法亦屬無據。
五、綜上所述，被告對原告並無給付結婚費用二十五萬元及給付違約金一百萬元之義務，從而，原告依兩造委託契約之費用給付請求權及違約金給付請求權之法律關係，請求被告給付一百二十五萬元，及其遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國94年12月30日
民事第二庭法官 涂秀玲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年12月30日
書記官
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-19.【裁判字號】90,上易,492【裁判日期】901023【裁判案由】返還不當得利 §573
【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十年度上易字第四九二號】
上 訴 人 乙ＯＯ
丙ＯＯ
訴訟代理人 蕭Ｏ仁
被上訴人 甲ＯＯ
右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年四月九日臺灣基隆地方法院九十年訴字第三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人丙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序所為之聲明、陳述與乙ＯＯ之聲明、陳述如左：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七十六萬四千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
一、上訴人與被上訴人訂有契約，被上訴人仲介泰國女子與上訴人結婚，每名仲介成功報酬為三十五萬元。
二、上訴人乙ＯＯ、丙ＯＯ兄弟二人及父母四人去泰國娶新娘，一共支付被上訴人七十六萬四千元。
三、被上訴人未幫上訴人乙ＯＯ仲介成功，新娘未帶過來台灣，被上訴人應退仲介費、新娘手續費、新娘來台機票費等。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：照片二幀。聲請訊問證人蕭Ｏ豐。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
一、上訴人乙ＯＯ、丙ＯＯ兄弟及其父母計四人，所交七十六萬四千元包括渠四人之來回機票、住宿膳食費、泰國媒人費用，被上訴人之媒人費用，及在泰國之結婚開銷、泰國新娘來台機票等費用。
二、乙ＯＯ之泰國新娘係因乙ＯＯ另結新歡不要了，始不願將泰女接來台灣。
三、被上訴人抵泰後始知悉丙ＯＯ之新娘為緬甸籍，被上訴人表示不宜娶該女，但丙ＯＯ之父當時謂「錢是我在花，若有事情，天掉下來時，會有我頂著，你怕什麼」，丙ＯＯ先請他人取得該女子泰籍後，再與該女子結婚。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：戶籍謄本影本一份、
理 由
一、上訴人丙ＯＯ經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張兩造於民國八十四年間訂約，約定被上訴人仲介泰國女子與上訴人結婚，每名仲介成功報酬為三十五萬元，上訴人乙ＯＯ、丙ＯＯ兄弟及其父母四人，共支付被上訴人七十六萬四千元赴泰國娶妻。被上訴人雖仲介泰女與乙ＯＯ結婚，惟乙ＯＯ婚後始知悉該泰女係有夫之婦，至要辦來台手續時，泰女之夫出面要求乙ＯＯ付泰幣二十五萬元，為蕭父蕭尚豐所拒，泰女乃未隨乙ＯＯ來台；另被上訴人仲介與丙ＯＯ結婚之女子係緬甸籍，因持假護照來台，致未能辦理台灣之身分證。被上訴人未將上訴人乙ＯＯ之泰籍新娘帶回台灣，又丙ＯＯ之新娘未能辦理台灣身分證，被上訴人未依約盡其媒介之責，其收取之七十六萬四千元為其不當得利，爰依不當得利之法律關係請求被上訴人給付七十六萬四千元及遲延利息等語。
被上訴人對兩造訂有契約，由其仲介上訴人娶泰女為妻，每名費用三十五萬元，及上訴人乙ＯＯ、丙ＯＯ及其父母四人合計繳納七十六萬四千元赴泰為上訴人娶妻等情不爭執。惟否認該有何不當得利之情，辯稱兩造約定自結婚之日起，六十天內，由被上訴人委託駐泰之專業人員，辦妥新娘來台定居之一切手續後，由新郎帶回台灣定居。伊已依約為上訴人仲介新娘，上訴人並與之在泰完婚，上訴人乙ＯＯ之泰籍配偶係因上訴人另結新歡，而不願接回台灣；又丙ＯＯ配偶所持之假護照係丙ＯＯ自行找人購買，與與伊無關，上訴人等繳納之費用已開支用罄等語資為抗辨。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
三、上訴人主張兩造於民國八十四年間訂約，約定被上訴人仲介泰國女子與上訴人結婚，每名仲介成功費用為三十五萬元，上訴人乙ＯＯ、丙ＯＯ兄弟及其父母四人，共支付被上訴人七十六萬四千元赴泰國娶妻。被上訴人仲介與乙ＯＯ結婚之泰女未隨乙ＯＯ來台；被上訴人仲介與丙ＯＯ結婚之女子為緬甸籍，因持假護照來台，致未能辦理台灣身分證等情，有上訴人提出之結婚照片、被上訴人提出之結婚照片影本為證，且為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
四、上訴人另主張被上訴人未將上訴人乙ＯＯ之泰籍新娘帶回台灣，又丙ＯＯ之新娘未能辦理台灣身分證，被上訴人未依約盡其媒介之責，其收取之七十六萬四千元為其不當得利，爰依不當得利之法律關係請求被上訴人給付七十六萬四千元及遲延利息等語。被上訴人則否認之，並以上開情詞置辯。經查：
１、上訴人乙ＯＯ稱兩造原訂有書面契約，惟該契約已找不到（見本院卷第五五頁），則其主張被上訴人有單方將泰國新娘帶回台灣之義務，既為被上訴人所否認，即難遽認為真正。況泰女到台灣之目的應係與夫共同生活，若夫不欲其來台共同生活，則被上訴人單方將之接來台灣亦無意義。而上訴人乙ＯＯ迄未舉證其泰籍新娘係有夫之婦，且因其泰夫強索泰幣二十五萬元致未能來台，從而其主張自難信為真實。又上訴人乙ＯＯ嗣經丙ＯＯ緬甸籍配偶親友之介紹，另娶緬甸女子為妻，並接抵台灣共同生活之事實，有被上訴人提出之戶籍謄本可按，且為上訴人乙ＯＯ所不爭執，從而，被上訴人所辯係因上訴人不欲該泰女來台乙節，尚非全然不足採，是益難認上訴人於事隔六年後主張被上訴人未依約將其泰籍新娘帶回台灣乙節為真正。
２、上訴人丙ＯＯ所娶新娘為緬甸籍，其來台所持證件係偽造一事，為上訴人丙ＯＯ事先知情並同意，有被上訴人提出上訴人丙ＯＯ出具之證明書一紙可按（見原審卷第二三頁），雖上訴人丙ＯＯ主張其係被迫簽署，惟未舉證證明，則上訴人丙ＯＯ以此為由主張被上訴人未依約行事，亦難認為正當。
３、上訴人及其父母交付被上訴人之七十六萬四千元，係包含上訴人等四人往返台灣、泰國之機票、食宿費用、台灣、泰國兩地媒人費用，上訴人在泰國之結婚開銷、聘金等一切費用，為兩造所不爭執。雖修正前民法第五百七十三條規定因婚姻居間而約定報酬者，其約定無效。但如契約當事人業已依約定給付報酬者，依通說其給付仍屬履行道德上之義務，不得依不當得利之規定請求返還，從而，上訴人主張被上訴人應返還仲介費（媒人費）部分，即屬無據；至其餘部分，上訴人乃依兩造間之契約而為給付，被上訴人係依約受領，自非不當得利，上訴人主張依不當得利之法律關係請求被上訴人返還自屬無據，況上訴人亦未舉證被上訴人有何未依約行事之情，則其請求被上訴人返還亦難認有理由。
五、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信，是則上訴人請求被上訴人返還七十六萬四千元及遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十月二十三日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官 吳景源
法官 連正義
法官 滕允潔
右正本係照原本作成。
得上訴。
中華民國九十年十月二十四日
書記官 邵淑津
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-20.【裁判字號】91,簡上,60【裁判日期】910702【裁判案由】給付服務費 §574
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十一年簡上字第六Ｏ號】
上 訴 人 英Ｏ達資訊科技股份有限公司
法定代理人 丙ＯＯ
訴訟代理人 甲ＯＯ
被上訴人 乙ＯＯ
右當事人間給付服務費事件，上訴人對於民國九十年十二月十四日本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第二三一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十九萬六千七百二十三元，暨自繕本送達之翌日起至清償日起，按年息百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）查本件被上訴人乃業界慣稱之系統商，其負責訴外人劉Ｏ達所經營之「點Ｏ撞球場」店內網路連線硬體規劃與架設。網路連線除硬體架設外，尚須另尋ＩＳＰ業者始能連上網際網路，依通常之交易習慣，系統商多會為其客戶作整體服務，乃不獨硬體規劃，連線部分亦會為其客戶安排ＩＳＰ業者提供服務。被上訴人因生意往來而熟知上訴人公司係ＩＳＰ業界之個中翹楚，於是在為其客戶即訴外人劉Ｏ達經營之店規劃網路時，即意屬上訴人公司負責提供連線服務，便向上訴人公司媒介此一訂約機會。
（二）依當時網路服務之發展及環境，並衡諸網際網路連線服務與一般有體物有間，上訴人公司與系統商關於此類商品交易模式，並未如一般商品轉售，簽訂泛稱之經銷契約，而係依業界交易習慣由系統商直接與上訴人公司簽訂網路服務契約，再另委由系統商向ＥｎｄＵｓｅｒ（即實際使用服務之人，在本案即為訴外人劉Ｏ達）收取費用；系統商再轉交予上訴人服務費約定成數之今額，其中之差價便是上訴人公司對於系統商媒介之報酬。
（三）本件原判決認定上訴人與被上訴人間基於通媒虛偽意思表示而簽定網路服務契約，乃援引民法第八十七條第一項認定該契約無效，上訴人之請求失所依據，而駁回上訴人之訴。按表意人與相對人通諜而為虛偽意思表示，其意思表示固屬無效，惟虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者適用關於該項法律行為之規定，同法第八十七條第二項定有明文。本件上訴人與被上訴人間依當時之交易習慣簽定網際網路服務契約，雙方之真意縱非使被上訴人成為實際使用服務之ＥｎｄＵｓｅｒ，然依上訴人前揭關於訂約始末之陳述得知，雙方合致之意思表示實乃被上訴人為訂約之媒介，上訴人給付報酬，因而隱藏有居間媒介（民法第五百六十五條）之法律行為，雙方所簽訂之契約依同法第八十七條第二項規定，並非無效。原判決遽爾駁回上訴人之訴，誠難甘服。
（四）上訴人與被上訴人間所簽立之契約隱藏居間之法律行為，已如前述；再者，基於被上訴人為訴外人劉Ｏ達規劃網路架購，為使三方間所牽涉之服務費及媒介報酬給付便宜性，上訴人乃另與被上訴人約定，委託被上訴人處理向訴外人劉Ｏ達收取服務費之事務，如此被上訴人僅需交付扣除媒介報酬後（依雙方約定成數）之款項予上訴人，以簡化付款流程。按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付委任人，民法第五百四十一條定有明文。詎被上訴人遲未交付扣除後之服務費予上訴人，上訴人依法訴請，自屬有據。原判決未察，率然認定上訴人之請求失所依據，其判決認事用法均有違誤。
三、證據：援用原審提出之證據方法，另提出專線用戶連線設定通知單、企業用戶網際網路服務申請表、企業用戶網際網路內部工程單、Internet客戶折扣申請單、應收帳款明細表、數據電路租用申請書、數據電路異動申請書、數據業務裝機及異動電信費、網際網路服務合約及經銷商契約書各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
被上訴人總共介紹二個案子予上訴人。於仲介訴外人劉Ｏ達與上訴人簽約時，因上訴人之業務人員楊仲豪聲稱公司並無經銷制度，遂要求被上訴人替客戶即訴外人劉Ｏ達簽約，如此方能收取佣金，惟至今尚未收到任何佣金，且劉Ｏ達為支付積欠被上訴人貨款所交付之三紙支票亦均遭退票，被上訴人亦屬受害人。
三、證據：援用原審提出之證據方法，另提出高雄區中小企業銀行活期存款存摺、代收票據明細表影本各一紙及支票影本三紙為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十八年十一月起，與上訴人簽訂網際網路服務契約，而使用上訴人所提供之網際網路服務，惟被上訴人竟遲延給付網際網路服務費共計十九萬六千七百二十三元，屢經追討，被告均置之不理，爰依雙方所簽訂之右揭契約，依契約之法律關係，請求被上訴人給付右開款項等語；被上訴人則以：當時並未與上訴人簽約，是在仲介劉Ｏ達與上訴人簽約後，因上訴人公司無經銷制度，上訴人公司之業務員方要求被上訴人替客戶即訴外人劉Ｏ達簽約，如此方能收取中間之佣金，但最後也沒有收到，上訴人不得向被上訴人請求等語資為抗辯。
二、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段定有明文；又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院六十二年度台上字第三一六號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人於八十八年十一月起，與上訴人簽訂系爭契約乙節，固據所提出網際網路服務合約一份在卷，而被上訴人對上開合約形式真正亦不爭執。惟查，據證人即任職於上訴人公司擔任業務員並與被上訴人締結本件系爭契約之楊仲豪於原審證稱：本件網際網路裝機地點係在民生路與光華路之交叉口訴外人劉Ｏ達所經營之「點Ｏ撞球場」，當時是被告（即被上訴人）打電話給我，叫我去和客戶談拉專線的事，因為原告公司（即上訴人）沒有經銷制度，所以在和劉Ｏ達談完後，和被告簽約，如此被告就可賺取百分之十的佣金，再由被告自行向下線收費，嗣後被告只要交給我費率表上九成之金額即可，其餘即為被告之佣金。」等語（見原審九十年十月二十六日言詞辯論筆錄），而上訴人於本院亦陳稱：公司之經銷制度是九十年七月份才開始實施（見本院九十一年四月九日準備程序筆錄）。則依證人楊仲豪右開證詞，足見被上訴人與上訴人間，就本件系爭契約，並無成立網際網路服務契約之真意，而係被上訴人在仲介訴外人劉Ｏ達與上訴人之代理人口頭締約後，雙方為使被上訴人能取得本件仲介之佣金，方通謀並基於故意非真意虛偽締約之意，簽訂右開網際網路服務合約，依首揭法條及最高法院判例意旨，雙方締約意思表示即因而無效；本件系爭契約既因欠缺有效合致之意思表示，依民法第一百五十三條第一項之規定，自未成立，是以上訴人起訴請求被上訴人依前揭網際網路服務合約給付右述款項，即乏依據，為無理由。
三、至於上訴人另主張其與被上訴人間隱藏有居間媒介之法律行為乙事，經查居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付之權，民法第五百七十四條定有明文。職是，上訴人亦不得依據被上訴人媒介上訴人與劉Ｏ達所簽訂之系爭契約向被上訴人請求給付服務費。況且縱依上訴人主張另與被上訴人有約定，即委託被上訴人處理向劉Ｏ達收取服務費之事務，依民法第五百四十一條規定，受任人因處理委任事務，所收取之金錢，應交付於委任人云云。然查被上訴人並未允為上訴人處理上開事務，且訴外人劉Ｏ達為支付被上訴人之貨款所交付予被上訴人之支票均已遭退票，則被上訴人是否曾向劉Ｏ達收取上開服務費，亦未見上訴人舉證證明。是上訴人空言主張被上訴人受委託處理向劉Ｏ達收取服務費之事務，依民法第五百四十一條規定，受任人因處理委任事務，所收取之金錢，應交付於委任人云云，亦屬無稽。
四、綜上，上訴人起訴請求被上訴人依前揭網際網路服務合約給付上開款項，洵屬無據，原審本於上開理由為上訴人敗訴之判決，即屬正當而無違誤，上訴意旨指陳原審判決不當，請求廢棄，並無理由，應予駁回。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月二日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官 吳進寶
法官 唐照明
法官 陳建中
右為正本係照原本作成。
判決不得上訴。
中華民國九十一年七月三日
法院書記官 林佳蓉
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-21.【裁判字號】85,台上,875【裁判日期】850425【裁判案由】返還價金等 §574
【裁判全文】
最高法院民事判決【八十五年度台上字第八七五號】
上 訴 人 甲ＯＯ
訴訟代理人 張曼隆律師
黃文楨律師
被上訴人 丙ＯＯ
乙ＯＯ
右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十四年八月七日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更(一)字第一八Ｏ號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付新台幣二十萬元之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人之被繼承人范Ｏ武於民國八十一年五月十六日，將其所有坐落新竹縣關西鎮ＯＯ段二九八、二九八之一、二九九及七十四號等四筆土地應有部分各八分之一（下稱系爭土地）出售與伊，並已收受伊買賣價金新台幣（下同）五十萬元。嗣因該土地共有人主張優先購買權，致不能辦理所有權移轉登記，被上訴人自應返還該五十萬元價金，並加付五十萬元違約金等情，爰求為命被上訴人連帶給付伊一百萬元之判決（其中請求違約金五十萬元部分，原審更審前判決上訴人敗訴，上訴人未據聲明不服而告確定）。
被上訴人則以：伊之被繼承人范Ｏ武僅收受價金二十萬元，並非五十萬元。本件純因共有人徐木宣行使優先購買權，致未能辦理系爭土地所有權移轉登記，嗣范Ｏ武已將該二十萬元價金向法院提存，上訴人應不得再提起本訴等語資為抗辯。
原審審理之結果，以：上訴人主張范Ｏ武將系爭土地售賣與伊，約定價金五十九萬元，嗣因共有人有優先承買權而不能辦理移轉登記等事實，有買賣契約書、土地登記簿謄本及新竹縣竹北地政事務所通知書等件為證，且為被上訴人所不爭，固足信為真實。惟依該買賣契約書第三條(一)(二)所載，上訴人於八十一年五月十六日訂立買賣契約時應僅付定金二十萬元而已，上訴人所提曾Ｏ炫於八十一年六月十六日出具收受第二期價款三十萬元之收據（一審卷二十六頁），與上訴人所稱一次三十萬元交給范Ｏ武本人，二十萬元交給曾Ｏ炫等語（同上卷二十六頁），已有未符，且由被上訴人被繼承人范Ｏ武於八十一年三月九日出具之委託書記載：「……本人所有坐落新竹縣關西鎮ＯＯ段七五地號等土地，委託曾Ｏ炫先生代為全權出售，……委託有效期間為自八十一年三月九日起至八十一年五月三十一日（原判決誤載為十日）止，逾期無條件作廢……」云云（原審上字卷第九十三頁）觀之，足見居間人曾Ｏ炫僅受託出售土地，並未及於收受買賣價金，曾Ｏ炫於委託期間屆滿後之八十一年六月十六日代理范Ｏ武收受上訴人交付之三十萬元，並出具收據，自不能對范Ｏ武發生效力。證人曾Ｏ炫證稱：「范Ｏ武拿到了委託的賣價三十萬元，……簽約時范Ｏ武發見我賣了五十九萬元，要求我再給其十萬元才肯簽約，我只匯給他五萬元，簽約當天范不肯簽，我只好再給二萬元……」等語，微論曾Ｏ炫提出之匯款單未載明受款人為何人（原審上字卷八十八頁），已難謂係范Ｏ武兌領，且所證給付金額七萬元，亦非十萬元。況本件買賣已給付不能，曾某為介紹人，與其本身有利害關係，其證言更難期公平，故曾Ｏ炫所稱范Ｏ武已收受三十萬元乙節，要非可取。被上訴人抗辯范Ｏ武僅收受二十萬元云云，堪予採信。又按債權人受領遲延，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第三百二十六條定有明文。
本件買賣契約因另有共有人主張優先承買權致給付不能，上訴人因拒收范Ｏ武退還之價金二十萬元，則被上訴人將該二十萬元於八十二年十二月十四日向法院提存，並對提存物受取人要求應交還土地所有權狀、印鑑證明、土地買賣契約書等為其對待給付之條件，即無不合，有該提存書在卷可稽（一審卷六十頁），被上訴人所為之上開提存，顯已生清償之效力，從而，上訴人請求被上訴人連帶給付五十萬元價款，要非正當，不應准許。爰維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
一、原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付二十萬元之上訴部分（即廢棄發回部分）：
按清償提存，除有雙務契約債權人未為對待給付或提出相當擔保之情形外，不得限制債權人隨時受取提存物，否則即難謂依債務之本旨為之，應不生清償之效力（民法第三百二十九條，並參閱本院四十六年台上字第九四七號判例意旨）。本件被上訴人提出之台灣新竹地方法院八十二年度存字第二四Ｏ八號提存書，固記載提存物為：「退還金二十萬元」，惟其「對待給付之標的及其他受取提存物所附之條件」欄則載為：「提存物受取人應交還提存人土地所有權狀、印鑑證明書各四張，及八十一年五月十六日訂立之土地買賣契約書後『由提存人出具同意書交由受取人領取提存金』」等語，其中「由提存人出具同意書交由受取人領取提存金」一語，其真意為何﹖是否表示受取人（上訴人）領取該二十萬元提存款，除須提出其所列載之對待給付物外，尚須由提存人出具同意上訴人領取提存款之同意書始得為之。果爾，則上訴人縱為對待給付，如未取得被上訴人出具之同意書，仍無從領取提存款，無異限制上訴人得隨時領取該提存款，能否謂范Ｏ武已依債務本旨提存而生清償之效力，即非無疑。原審未詳為勾稽推求，遽認被上訴人提存該二十萬元已生合法清償之效力，而為上訴人此部分敗訴之判決，自有可議。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，難謂無理由。
二、原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付三十萬元之上訴部分（即駁回上訴部分）：
按居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權，民法第五百七十四條定有明文。查本件土地買賣之居間人曾Ｏ炫僅受范Ｏ武委託出售土地，並無受託代領買賣價金之權，上訴人付與曾某之三十萬元對范Ｏ武應不生效力，為原審合法確定之事實，原審因而為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法尚無違背。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，難謂有理由。
據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年四月二十五日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張福安
法官 蘇茂秋
法官 蘇達志
法官 顏南全
法官 洪根樹
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十五年五月八日
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-22.【裁判字號】91,重訴,770【裁判日期】920110【裁判案由】返還款項等§575.1
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十一年度重訴字第七七Ｏ號】
原 告 甲ＯＯ
被 告 乙ＯＯ
右當事人間請求返還款項等事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣参佰萬元，及自民國八十九年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：原告邀友人即訴外人林Ｏ燕共同集資，於民國八十九年四月間以原告個人名義，向被告乙ＯＯ購買台灣固網、速博固網（新世紀資通）及台灣高鐵等未上市股票，先後共匯款新台幣（下同）三百四十二萬元入被告位於高雄區中小企業銀行東高雄分行之帳戶內，其金額分別為：八十九年四月五日匯入一百九十二萬元、同年月六日匯入一百五十萬元，其中三百萬元係購買台灣固網及速博固網各一百張股票之款項，其餘四十二萬元則是購買台灣高鐵股票（此部分股票被告已依約交付），而被告當時言明原告所購上揭台灣固網及速博固網股票，於九十年五月即可取得，惟迄至被告保證交付股票之最後時間即九十一年一月三十日止，原告均未獲被告交付上揭所購股票，而被告於所承諾交付股票之最後期限即九十一年一月三十日屆至時，既仍未將上揭台灣固網、速博固網股票交予原告並辦理過戶，顯已違約，原告已於九十一年三月十三日委由律師以高雄郵局第Ｏ二Ｏ四三號存證信函，解除與被告間之買賣股票契約，而兩造間之買賣股票契約既經解除，則依民法第二百五十九條第一款之規定，被告就原告已給付之款項，自應負返還之責，被告抗辯伊僅為原告向訴外人蕭Ｏ仁購買台灣固網及速博固網股票之中間介紹人而已，原告不應請求伊返還款項乙事，顯與事實不符，又被告除應返還原告所交付購買台灣固網及速博固網之款項三百萬元外，依民法第二百五十九條第二款之規定，並應附加自受領三百萬元時起之利息予原告。綜上，爰依民法第二百五十九條第一款及第二款之規定，請求判決如主文所示等語
三、證據：提出匯款單回條二紙、存證信函一紙、收據一紙為證，並聲請訊問證人林Ｏ燕。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：原告係向被告之友人即訴外人蕭Ｏ仁購買股票，且收據之收款人為蕭Ｏ仁，被告於系爭買賣股票契約僅為中間介紹人，並非債務人，被告於收據之簽名僅為見證人身分，故未簽署在收款人位置。而原告向蕭Ｏ仁購買台灣高鐵股票、台灣固網股票及速博固網股票，被告皆居間連絡辦理過戶，其中台灣高鐵股票已完成過戶，並交付予原告及林Ｏ燕，本件原告起訴請求部分係未完成交割之台灣固網及速博固網等二種股票。再者，由九十年十二月間被告電話邀約蕭Ｏ仁由台北到高雄與甲ＯＯ、林Ｏ燕簽立收據等情觀之，即可明瞭被告並非買賣股票契約之出賣人，而被告除介紹原告向蕭Ｏ仁購買股票外，亦介紹友人即訴外人郭Ｏ卿、林陳Ｏ女向蕭Ｏ仁購買東森固網股票，被告本人亦向蕭Ｏ仁購買台灣固網股票一百張。被告既非系爭買賣股票契約之出賣人，原告逕向被告請求，顯無理由，請求駁回原告之訴等語。
三、證據：提出收據及繳款書影本各一紙為證。
理 由
一、原告主張：原告於八十九年四月間向被告購買台灣固網、速博固網、台灣高鐵等未上市股票，原告已依約給付價金三百四十二萬元予被告，惟被告僅交付台灣高鐵股票，其餘台灣固網及速博固網各一百張股票則未依約交付，嗣經定期催告，被告亦未於期限內交付上揭股票，原告乃於九十一年三月十三日以存證信函向被告解除買賣股票契約，兩造間之買賣股票契約既經解除，依民法第二百五十九條第一款及第二款之規定，被告就原告已給付之款項，自應負返還之責，並應附加自受領時起之利息，爰依民法第二百五十九條第一款及第二款之規定，請求判決如主文所示。被告辯稱：原告係向訴外人蕭Ｏ仁購買股票，且收據之收款人亦為蕭Ｏ仁，被告僅是系爭股票買賣契約之介紹人，並非債務人，原告逕向被告請求，顯無理由，請求判決駁回原告之訴等語。
二、原告主張之事實，已據其提出匯款單回條二紙、存證信函一紙及收據一紙為證；被告對於在八十九年四月五日及六日共收受原告匯入之買賣股票價款三百四十二萬元，且未於九十一年一月三十日交付台灣固網及速博固網各一百張股票予原告，及曾收受原告於九十一年二月一日催告交付股票與同年三月十三日解除買賣股票契約存證信函等事實均不爭執，惟否認其為系爭股票買賣契約之當事人（出賣人），並以前詞置辯，故本件應審究者為：
(一)系爭買賣股票契約當事人為何人？
(二)原告以被告給付遲延為由解除系爭買賣股票契約有無理由？
茲將本院判斷內容詳述如下：
（一）系爭股票買賣契約當事人為何人？
１、查原告於八十九年間曾邀友人林Ｏ燕共同集資，再以原告個人名義購買台灣固網、速博固網及台灣高鐵等未上市股票，先後共匯款三百四十二萬元入被告位於高雄區中小企業銀行東高雄分行之帳戶內，其金額分別為：八十九年四月五日匯入一百九十二萬元、同年月六日匯入一百五十萬元，其中三百萬元係購買台灣固網及速博固網各一百張股票之款項，其餘四十二萬元則是購買台灣高鐵股票（此部分被告已依約交付）乙事，則為兩造所不爭執，復有載明匯款人為原告之匯款回條影本二紙在卷可稽，堪認原告為系爭買賣股票契約之買受人無訛。
２、至於被告辯稱：原告係向蕭Ｏ仁購買股票，且收據之收款人為蕭Ｏ仁，被告於系爭買賣股票契約僅為中間介紹人，並非出賣人乙事。惟查，於八十九年間向原告兜售台灣高鐵、台灣固網及速博固網等三種未上市股票者，係被告本人，並非蕭Ｏ仁；而原告於八十九年四月間決定購買上開三種未上市股票並匯款予被告時，亦僅認識被告本人，與蕭Ｏ仁並不相識，亦未曾見面或以電話方式洽談系爭買賣股票契約之相關細節等事實，為兩造所不爭執。再者，原告係將買賣股票價金三百四十二萬元直接匯入被告位於高雄區中小企業銀行東高雄分行之帳戶內，有匯款回條二紙足證；原告於八十九年七月間亦是將其身分證影本及印章交直接交給被告辦理台灣高鐵股票過戶手續，而原告已取得之台灣高鐵股票，亦係由被告本人交付給原告等情觀之，顯示出售系爭台灣固網、速博固網及台灣高鐵股票予原告者，乃被告本人，並非蕭Ｏ仁，否則原告焉有不將款項直接匯予蕭Ｏ仁反而匯入被告帳戶？而蕭Ｏ仁亦可直接將股票交付予原告，無庸大費周章先行交付股票予被告，再由被告轉交予原告。況且，系爭股票買賣契約價金高達三百多萬元，以原告受薪階級觀之，該筆三百多萬元買賣並非小額交易，被告如僅充當居間人角色，原告必會要求與出賣人本人（蕭Ｏ仁）親自洽談買賣細節，豈會於未知出賣人究係何人之情況下，即於八十九年四月間輕率匯出三百多萬元予第三人（即被告）？而在被告逾期未依約於九十年五月間未交付台灣固網及速博固網股票後，原告與林Ｏ燕於九十年十二月間前往被告住處詢問交付股票事宜時，雖被告通知蕭Ｏ仁本人到場，故由被告與蕭Ｏ仁簽立收據載明確有收受上開購買台灣固網及速博固網股票價金三百萬元，並保證於九十一年一月三十日以前交付並辦理過戶手續等語，有收據一紙為證，然此亦僅能說明被告於收受原告交付之買賣價金後，為履行出賣人義務，確有轉向第三人（蕭Ｏ仁）另購股票，且於給付遲延後為取得買受人（原告）之信任，通知蕭Ｏ仁到場協調顯示至遲於九十一年一月三十日前即能順利取得股票而已，自難以此即認定蕭Ｏ仁為系爭買賣股票契約之當事人。再者，以八十九年四月間起至九十年十二月間止長達約一年八個月期間，原告均未與蕭Ｏ仁本人實際洽談買賣股票事宜，而原告於九十年間未能順利取得股票後，亦直接向被告本人催促交付股票等情觀之，亦難認蕭Ｏ仁為系爭買賣股票契約之出賣人。參以，蕭Ｏ仁為被告認識多年友人，被告與蕭Ｏ仁間如何約定覓尋買主及交付價金、股票，顯非外人所能知悉，原告自難明瞭，再參諸證人林Ｏ燕亦到庭證稱：「八十九年間甲ＯＯ告訴我說跟乙ＯＯ各購買了台灣固網固及速博固網各一百張股票，但是甲ＯＯ的資金不足，要我共同出資補足一百張股票，於是我各買了二十張股票，我就把錢拿給甲ＯＯ，由甲ＯＯ出面向乙ＯＯ購買，‧‧。」（見本院九十一年十月二十三日言詞辯論筆錄）等語觀之，在在顯示被告均非僅充當報告居間人或媒介居間人之角色，且蕭Ｏ仁自始亦未指定被告不得以其姓名告知原告，亦與隱名居間之情不符（民法第五百七十五條第一項參照）。綜上，足認原告係向被告本人購買股票無疑，至於被告嗣後將原告匯入之款項轉匯予蕭Ｏ仁，或另向蕭Ｏ仁購買股票以便交付予原告，亦僅係被告為履行出賣人義務，而另向蕭Ｏ仁購買股票，並無礙其為出賣人之地位。
３、綜上，堪認系爭買賣股票契約之當事人為原告與被告無訛，被告辯稱伊僅是居間介紹人，蕭Ｏ仁才是系爭買賣股票契約出賣人乙事，即無可採。 （二）原告以被告給付遲延為由解除系爭買賣股票契約有無理由？
１、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。又依民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約；債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權。（最高法院七十四年度第一次民事庭會議(一)參照）。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：(一)由他方所受領之給付物，應返還之；(二)受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一款及第二款分別定有明文。
２、本件原告於八十九年四月向被告購買台灣固網、速博固網、台灣高鐵等未上市股票，而被告當時本言明原告所購上揭台灣固網及速博固網等二種股票，於九十年五月即可取得，惟屆期被告並無法依約交付台灣固網及速博固網等二種股票，嗣被告保證最遲於九十一年一月三十日以前即可交付上開台灣固網及速博固網等二種股票，惟被告仍無法如期於九十一年一月三十日以前交付上揭台灣固網及速博固網股票予原告並辦理過戶，顯已違約甚明，原告乃於九十一年二月一日以高雄郵局第ＯＯ九五三號存證信函，催告被告於同年二月一日以前必須交付上開台灣固網及速博固網股票，有存證信函影本一份為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。雖上開存證信函所定催告期限顯不相當（限被告當日立即履行債務），然被告於收受該催告存證信函後經過一個多月之相當期間仍不履行，原告始於九十一年三月十四日以高雄郵局第Ｏ二Ｏ四三號存證信函解除兩造間之買賣股票契約，揆諸上開說明，基於誠實信用原則，應認亦已發生民法第二百五十四條條所定契約解除權，故原告依據民法第二百五十四條之規定，以被告給付遲延為由解除系爭股票買賣契約，並無不當，兩造間之買賣股票契約即因原告合法行使解除權而失其效力。
３、承前所述，兩造間之買賣股票契約既經解除，則依民法第二百五十九條第一款及第二款之規定，被告應返還原告所交付購買台灣固網及速博固網之款項共計三百萬元，及自受領時（八十九年四月五日及六日）起之利息。故原告依據民法第二百五十九條第一款及第二款之規定，請求被告給付三百萬元，及自八十九年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬正當。
三、綜上所述，堪認原告主張被告為系爭買賣股票契約當事人，因被告給付遲延經原告限期催告未果，兩造間之買賣股票契約業因解除而失其效力之事實為真實。從而，原告依據民法第二百五十九條第一款及第二款之規定，請求被告給付三百萬元，及自八十九年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬正當，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年一月十日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法官 唐照明
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年一月十日
法院書記官 李承悌
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-12-23.【裁判字號】89,上,750【裁判日期】891205【裁判案由】返還貨款 §575
【裁判全文】
臺灣高等法院【民事判決八十九年度上字第七五Ｏ號】
上 訴 人 乙ＯＯ
訴訟代理人 郭嵩山律師
賴建男律師
複代理人 郭淑萍律師
被上訴人 甲ＯＯ.
訴訟代理人 徐松龍律師
右當事人間返還貨款事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第一三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰萬元，及自八十九年二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣陸拾陸萬柒仟元為被上訴人供擔保後得假執行。被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(三)上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
(一)系爭畫作之買賣契約確係存在於上訴人與被上訴人間，被上訴人於本院辯稱系爭畫作係出賣予廖Ｏ誠，然其於原審及檢察官偵查中均稱係出賣予林Ｏ祺，所稱前後矛盾，不足採信。另於八十八年十一月二十二日成立買賣契約前，廖Ｏ誠即有告知被上訴人出賣價金為二百萬元，需現金給付，而廖Ｏ誠與林Ｏ祺之傭金則共為六十萬元，上訴人自始至終均知系爭買賣價金為二百萬元，是本件畫作之買賣價金已經兩造合致。
(二)證人林Ｏ祺、廖Ｏ誠僅係本件買賣之居中介紹人，從中聯絡、代為處理畫作出賣及價金交付等事宜，原判決認該二人非居間人，實有違誤。
(三)系爭畫作業經原真蹟畫家吳Ｏ中證實係偽作，上訴人依民法第八十八條第一項、第二項撤銷錯誤之意思表示，並依民法第一百七十九條請求被上訴人返還系爭買賣價金之不當得利；否則即依民法第三百五十九條規定解除系爭買賣契約，並請求被上訴人返還系爭買賣價金。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證(一)：支票正面、背面。
上證(二)－(三)：筆錄。
上證(四)：林Ｏ祺另案之答辯狀。
上證(五)－(八)：筆錄。
上證－(十一)：支票影本、存根。
上證(十二)：筆錄。
聲請函調臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三九四號偵查卷宗、訊問證人林Ｏ祺、廖Ｏ誠、函調臺灣銀行ＢＢ0000000號支票正面、背面影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利之判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
(一)對於如附表所示支票之真正不爭執。對於上訴人提上訴一之票據形式及票據內容之真正不爭執。否認上訴人持有之系爭畫作與被上訴人售出之畫作係同一畫作。
上訴人就系爭畫作與被上訴人所售出之畫作係為同一，應負舉證責任。
(二)否認兩造就系爭畫作有合意買賣，即兩造間無買賣法律關係存在。系爭畫作實際上係上訴人向廖Ｏ誠、陳Ｏ文買受。
(三)廖Ｏ誠夫婦係賺取系爭畫作之價差，由其夫婦以二百萬元向被上訴人買斷系爭畫作，再將之出售予上訴人。廖Ｏ誠夫婦所稱賺取者為佣金，乃為避免負出賣人責任，所為證言，自非實在。
(四)被上訴人收受系爭畫作價金中之一百五十萬元支票，係陳Ｏ文向林Ｏ祺調借，以支付向被上訴人買斷系爭畫作之價金，顯然系爭畫作係廖Ｏ誠以二百萬元向被上訴人買斷。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證(一)：臺灣高等法院檢察署八十九年度議字第二五Ｏ九號處分書。
理 由
一、本件上訴人起訴主張被上訴人於八十八年十一月中旬，經林Ｏ祺、廖Ｏ誠向上訴人兜售大陸名畫家吳Ｏ中所繪油畫一幅，並保證該畫確為吳Ｏ中之真跡，言明被上訴人實收二百萬元，超出二百萬元部分則作為仲介人之佣金，上訴人於八十八年十一月二十二日以二百五十二萬五千元購入上開油畫，同日付清價款並取得該油畫。嗣該畫作經吳Ｏ中確定係偽作，上訴人以意思表示錯誤，撤銷本件買賣契約，依不當得利之規定請求被上訴人返還二百萬元，另依民法第三百五十九條之規定解除系爭買賣契約，依回復原狀請求被上訴人返還二百萬元等語；被上訴人否認曾委託林Ｏ祺、廖Ｏ誠出售系爭油畫予上訴人，辯稱係賣畫予林Ｏ祺，且上訴人所提之原證二不實在，系爭油畫非偽作云云資為抗辯。
二、上訴人主張被上訴人於八十八年十一月中旬，經林Ｏ祺、廖Ｏ誠向上訴人兜售大陸名畫家吳Ｏ中所繪油畫一幅，並保證該畫確為吳Ｏ中之真跡，言明被上訴人實收二百萬元，超出二百萬元部分則作為仲介人之佣金，上訴人於八十八年十一月二十二日以二百五十二萬五千元購入上開油畫，同日付清價款並取得該油畫。嗣該畫作經吳Ｏ中確定係偽作之事實，已據上訴人提出油畫照片一張、吳Ｏ中證明文一張為證。被上訴人否認曾出售系爭油畫予上訴人，辯稱其係出售予廖Ｏ誠，採買斷方式，嗣廖Ｏ誠出售予何人，與被上訴人無涉云云。惟查被上訴人否認出售系爭畫作予上訴人，就其將系爭畫作究係出售予何人，於本院稱「廖Ｏ誠實係買受畫作之人」（見本院卷第三十一頁）、「顯見證人陳Ｏ文夫婦乃係賺取系爭畫作之價差，即由渠夫婦以二百萬元向被上訴人買斷系爭畫作，再將之出售予上訴人。」（見本院卷第一三三頁、第一三四頁），然被上訴人於原審稱：「我畫是賣給林Ｏ祺：：我畫是向林Ｏ祺買的，再賣給林Ｏ祺：：」（見原審卷第三十三頁），於上訴人告訴被上訴人、林Ｏ祺、廖Ｏ誠詐欺一案偵查中時，稱：「對乙ＯＯ我不是出賣人，對於林Ｏ祺我是出賣人」，已據本院調閱臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三九四號卷宗審閱卷附筆錄屬實（筆錄影本見本院卷第一Ｏ四頁），被上訴人所述系爭畫作之買受人說詞前後不一。
三、證人林Ｏ祺於前開刑事案件所提出答辯狀中載明：「一八十八年九月初藏家吳太太（譚Ｏ康）告知有吳Ｏ中作品想賣：：二廖Ｏ誠君要我約甲ＯＯ君及譚Ｏ康小姐在八十八年十一月十三日下午：：帶畫到他金華街店裡，廖太太此時把畫帶離三小時左右回來，告知再考慮。後來告知畫已成交，廖君要我在八十八年十一月二十二日：請甲ＯＯ君帶畫到廖君店裡：：吳君到後，廖君將錢付給吳君，吳君把畫交給廖君：：」（影本見本院卷第一Ｏ五頁），於本院到庭證稱：「：：我只是知道吳先生這幅畫要賣：：」、「（系爭買賣，提供畫作及出賣人係何人？）是甲ＯＯ的畫」（見本院卷第六十一頁、第六十三頁），證人林Ｏ祺、廖Ｏ誠於上揭刑事案件均稱：「（誰是本案畫作出賣人？）誠：甲ＯＯ，我是從中介紹。祺：甲ＯＯ，我負責居中連絡」（筆錄影本見本院卷第一Ｏ四頁），廖Ｏ誠並於原審證稱：「我是有受甲ＯＯ委託，甲ＯＯ和他太太拿著畫到我金華街的畫廊，那天我太太再把畫拿去游先生看，我太太三點出去，五點回來，游先生當天沒有同意買，第二次甲ＯＯ再拿畫到我店裡，我太太把畫送過去錢收回來，：：那天林Ｏ祺是和甲ＯＯ一起到我店裡，林Ｏ祺他是賣方仲介，第一次只有我太太拿畫給原告看，有講金額。」、「當初報酬是吳先生他要拿二百萬元，賣多少我與林Ｏ祺賺，：：」（見原審卷第二十七頁正面），被上訴人於原審亦稱：「我們是林Ｏ祺說有人要買叫我們把畫帶去：：」（見原審卷第二十八頁正面），則證人廖Ｏ誠所稱被上訴人將畫作帶至廖Ｏ誠之畫廊一節係屬實在。綜合以上資料，被上訴人確於八十八年十一月十三日與林Ｏ祺、廖Ｏ誠三人在廖Ｏ誠經營之畫廊，親自將畫交由廖Ｏ誠之妻陳Ｏ文將畫帶予上訴人觀看，當日並隨即將畫取回，迄八十八年十一月二十二日上訴人確定要購買系爭畫作，被上訴人再將畫帶至廖Ｏ誠之畫廊，由廖Ｏ誠將畫作帶予上訴人，並收回價金一節，足證被上訴人自始至終均知悉林Ｏ祺與廖Ｏ誠均僅為介紹聯絡人，買受人必為林Ｏ祺、廖Ｏ誠以外之人，否則買受人係林Ｏ祺或廖Ｏ誠中之一人，被上訴人直接將系爭畫作交付林Ｏ祺或廖Ｏ誠即可，無庸大費周章，於買賣契約成立前及履行系爭買賣契約物之交付時，與林Ｏ祺一同持該畫至廖Ｏ誠處，轉託廖Ｏ誠之妻交付系爭畫作予上訴人。是本件系爭畫作之買賣雙方確為兩造，至林Ｏ祺、廖Ｏ誠二人，僅係民法第五百六十五條「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」規定之居間，無庸置疑。
四、被上訴人另辯稱兩造就買賣價金意思表示未合致，買賣契約未成立云云，然被上訴人主張其賣價係二百萬元，廖Ｏ誠亦稱：「當初報酬是吳先生他要拿二百萬元。」（見原審卷第二十七頁正面），另證人廖Ｏ誠於本院到庭證稱：「當時是林Ｏ祺到我店裡，談到他有一位客人要移民須要錢，有一幅吳Ｏ中的畫要賣，我就去找我的客人是否有意要買吳Ｏ中的畫，言明實收二百萬元。」（見本院卷第六十四頁），是上訴人亦知被上訴人索價二百萬元，則本件系爭畫作之買賣價金意思表示亦已合致，被上訴人辯稱買賣價金尚未合致云云，非屬實在。至上訴人為何願意交付二百六十萬元予廖Ｏ誠，上訴人稱：「我買畫買貴買便宜無所謂，我們只要求買到真畫。」（見原審卷第二十八頁正面）。查系爭畫作屬藝術品，與古董同無一定之市價，有興趣者，出天價購得亦在所不惜，無興趣者，棄之如敝屣，則上訴人於出賣人僅索價二百萬元之情況下，仍願支付六十萬元之高額佣金予廖Ｏ誠、林Ｏ祺（佣金一人一半，惟廖Ｏ誠事後覺得朋友不好意思收三十萬元之佣金，退還七萬五千元，故廖Ｏ誠之佣金為二十二萬五千元），於常情並無不合之處。至系爭畫作價金加上佣金共二百六十萬元，上訴人以一百五十萬元之臺支（等同現金）及一百六十萬元之支票交付廖Ｏ誠，因被上訴人要求係二百萬元之現金，故林Ｏ祺以代墊之方式給付現金五十萬元給付被上訴人，而由廖Ｏ誠之妻陳Ｏ文簽發七十八萬五千元之支票交付林Ｏ祺（其中五十萬元清償林Ｏ祺代墊之價金，三十萬元為佣金，但林Ｏ祺積欠廖Ｏ誠夫婦一萬五千元花窗價金，故交付七十八萬五千元之支票），按「當事人之一方，指定居間人不得以其姓名或商號告知相對人者，居間人有不告知之義務。居間人不以當事人一方之姓名或商號告知相對人時，應就該方當事人由契約所生之義務，自己負履行之責，並得為其受領給付。」民法第五百七十五條定有明文。
依廖Ｏ誠所稱：「一般買賣畫作，出賣人與買受人是不可能見面，是因為這件事出問題了無法解決，所以才會知道買賣雙方是誰。」（見本院卷第六十三頁、第六十四頁）顯本件買賣兩造均指定居間之林Ｏ祺、廖Ｏ誠不得以其姓名告知對造，依前開規定，就該方當事人由契約所生之義務，居間人負有履行之責，並得為其受領給付，則為居間之林Ｏ祺、廖Ｏ誠受領上訴人所交付之買賣價金，並就非現金部分以代墊方式將現金交付被上訴人，其中一百五十萬元臺支部分並以廖Ｏ誠之配偶陳Ｏ文為受款人，均不影響其為居間之地位，被上訴人徒以支票之流向及臺支以陳Ｏ文為受款人，主張林Ｏ祺、廖Ｏ誠非居間云云，均非可採。
五、系爭畫作係屬偽作一節，已據上訴人提出吳Ｏ中證明文一紙為證，雖為被上訴人否認其證據力。然上訴人告訴被上訴人詐欺案件，係主張系爭畫作係偽作，苟被上訴人認其非偽作，僅積極證明系爭畫作係真品即可，乃被上訴人並未積極就系爭畫作係真品一節提出強而有力之證據，致該刑事案件係以被上訴人於出售系爭畫作時不知系爭畫作係偽作，進而認被上訴人無詐欺之故意而為不起訴處分確定，已據本院調閱該刑事卷宗閱覽無訛，並有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一二三九四號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署八十九年度議字第二五Ｏ九號處分書附卷足考（見本院卷第五十四頁以下、第一四三頁以下），即廖Ｏ誠亦稱：「當時游先生有跟我說這畫有問題，後來他從北京回來後，確定畫真的有問題，所以我們就退還五十二萬五千元的佣金，：：」（見本院卷第六十五頁），以廖Ｏ誠係從事畫廊之經營，就上訴人所提出之資料，自有其專業上之判斷，再參諸林Ｏ祺、廖Ｏ誠均將佣金退還，苟非系爭畫作係屬偽作，林Ｏ祺、廖Ｏ誠斷不致輕易退還佣金五十二萬五千元，被上訴人辯稱系爭畫作非偽作一節，尚無可採，上訴人主張系爭畫作係偽作一節堪認為實在。至廖Ｏ誠所稱「後來他（指被上訴人）出面了，便說系爭畫作，他是八年前向林Ｏ祺買的，介紹人也是林Ｏ祺，所以縱使要賠償，也應該找林Ｏ祺。」，然本件系爭畫作之買賣雙方係兩造，撤銷意思表示或解除買賣契約後所生之權利義務當僅存在於兩造間，苟被上訴人認其就八年前之買賣法律關係亦有撤銷權或解除權，僅得向八年前之出賣人主張，而不得以此對抗上訴人。
六、按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」民法第三百五十四條定有明文，畫作之價格昂貴，乃基於其畫作為名畫家之真跡，如係偽作，則有巨額減少價值通常效用或契約預定效用之瑕疵，另被上訴人出售系爭畫作時，保證係真跡，否則不致索價二百萬元，現系爭畫作確定係偽作，顯然被上訴人所給付之物不具有其所保證之品質。上訴人依民法第三百五十九條「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」之規定，於法有據。再「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。」民法第二百五十九條第一款定有明文，上訴人依此回復原狀之規定，請求被上訴人給付二百萬元及法定遲延利息，為有理由。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月九日（被上訴人於八十九年二月八日收受起訴狀繕本－見原審卷第十三頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、上訴人以撤銷意思表示後不當得利返還請求權與解除契約回復原狀請求權為請求權競合提起本件訴訟（即重疊之合併），其解除契約回復原狀部分已獲勝訴判決，即已達其目的，則不當得利部分。本院無庸再予審酌；又本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國八十九年十二月五日
臺灣高等法院民事第一庭
審判長法官 洪仁嘉
法官 顧錦才
法官 湯美玉
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十二月六日
書記官 王敬端
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-13。第13節 行 紀 §576
2-2-13-1.【裁判字號】95,台上,2471【裁判日期】951109【裁判案由】返還價款等 §576
【裁判全文】
最高法院民事判決【九十五年度台上字第二四七一號】
上 訴 人 建Ｏ國際股份有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 陳貴德律師
上 訴 人 威Ｏ數位開發股份有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 李 旦律師
江俊賢律師
上列當事人間請求返還價款等事件，兩造對於中華民國九十四年八月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第四四六號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人建Ｏ國際股份有限公司（下稱建Ｏ公司）起訴主張：
伊於民國九十二年一月二十二日與對造上訴人威Ｏ數位開發股份有限公司（下稱威Ｏ公司）簽訂合約書（下稱系爭經銷合約），約定自是日起至九十三年一月二十一日止，由威Ｏ公司委託並授權伊為該公司字型盒裝軟體產品及字型盒裝產品企業授權暨教育授權之總經銷。嗣於九十二年七月間，伊轉售予訴外人台灣海Ｏ堡國際股份有限公司（下稱海Ｏ堡公司）之威Ｏ公司「金Ｏ蘋果ＰＳＩ＋前端字特惠組合」字型產品（下稱系爭金Ｏ蘋果ＰＳＩ產品），因贈品包裝與內容物不合，海Ｏ堡公司要求銷退，經兩造合意解除該產品及其他所有「金Ｏ蘋果字型」軟體產品（下稱ＭＡＣ版字型產品）之買賣契約後，伊已於九十二年八月二十九日將所解約之產品退還威Ｏ公司，威Ｏ公司原收受之該批貨款新台幣（下同）二百七十三萬零四百六十八元，屬不當得利，自應返還予伊。詎威Ｏ公司竟拒不返還，並違約於九十二年十月七日停止出貨予伊，伊已以起訴狀繕本之送達為終止系爭經銷合約之意思表示。經結算結果，扣除伊積欠之貨款七十三萬四千五百七十五元，威Ｏ公司尚應返還伊一百九十九萬五千八百九十三元。
爰依不當得利法律關係，提起「本訴」，求為命威Ｏ公司給付伊一百九十九萬五千八百九十三元及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。並就威Ｏ公司之「反訴」辯稱：依系爭經銷合約第一條第(二)款「甲方（即建Ｏ公司）未依本條約定履行合約義務時，甲乙雙方同意保留協商之權利」之約定，伊進貨未達承諾金額時，應由兩造協商解決之，已排除民法有關給付遲延規定之適用，威Ｏ公司即無從再主張相關權利。該契約既有提供勞務約款，伊之承諾進貨金額，顯為威Ｏ公司之計算，就未達進貨金額所生之經濟上損益，仍歸威Ｏ公司承受與負擔，威Ｏ公司亦無由向伊求償。系爭經銷合約業經伊依法終止，兩造就ＭＡＣ版字型產品又已協議取消伊之獨家總經銷權，威Ｏ公司即得正常營收，其以伊未履行進貨量義務，請求伊賠償損害，尤屬無據等語。
上訴人威Ｏ公司則以：伊所出售之金Ｏ蘋果ＰＳＩ產品並無瑕疵，縱有贈品包裝錯誤之情形，對於買受人亦無瑕疵或損失可言。伊之產品本無瑕疵，祇因建Ｏ公司銷售能力不佳，銷售狀況不良，兩造始協議換貨銷售，而非合意解除買賣契約，伊之受領貨款，自非不當得利。建Ｏ公司片面終止契約，於法不合等語，資為抗辯。另提起「反訴」主張：建Ｏ公司未依系爭經銷合約之承諾，按季履行進貨一定數額之義務，顯屬遲延給付，致伊受有至少一千四百萬元之損害。爰依債務不履行法律關係，求為命建Ｏ公司給付伊一千四百萬元及自九十三年四月二十九日（即反訴辯論後）起加計法定遲延利息之判決。
原審維持第一審就「本訴」所為建Ｏ公司敗訴之判決，駁回其上訴；並就第一審駁回威Ｏ公司「反訴」之判決，一部予以廢棄，改命建Ｏ公司給付威Ｏ公司三百二十二萬六千七百十二元本息、一部（一千零七十七萬三千二百八十八元本息部分）仍予維持，駁回威Ｏ公司之上訴。係以：建Ｏ公司主張兩造簽訂系爭經銷合約，約定建Ｏ公司任威Ｏ公司字型盒裝軟體產品等總經銷一年，九十二年七月間，因金Ｏ蘋果ＰＳＩ產品附贈產品內容物不符，買受人海Ｏ堡公司要求銷退。建Ｏ公司於同年八月二十九日將總值二百七十三萬零四百六十八元之金Ｏ蘋果字型產品退還威Ｏ公司等情，為威Ｏ公司所不爭執，並有系爭經銷合約、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單等件可稽，堪信為實在。依系爭經銷合約第一條至第五條及第十條之約定，該合約固有買賣契約之性質；惟觀諸合約前言記載「乙方（即威Ｏ公司）同意……委託甲方（即建Ｏ公司）代理經銷威Ｏ公司字型系列產品」，及第六條、第七條關於威Ｏ公司保留調整產品價格之權利、建Ｏ公司對威Ｏ公司有提供詳細經銷計劃等資料之勞務義務等情，亦見為保障威Ｏ公司之獲利，兩造始約定建Ｏ公司之進貨目標，並制定其業績獎金給付標準，建Ｏ公司進貨係為威Ｏ公司計算，此與「行紀」之要件相近，該合約自兼有行紀契約之性質。準此，依證人陳宇Ｏ（建Ｏ公司員工）、鄧Ｏ平（威Ｏ公司業務經理）分別證述兩造協商退換貨之過程，暨系爭經銷合約第一條第(二)款有關建Ｏ公司不得任意退換貨及第十條建Ｏ公司換貨限制之約定，兩造雖僅達成就ＭＡＣ版字型產品先退還威Ｏ公司換貨之合意，而非協議解除契約。但因系爭經銷合約兼有行紀性質，依民法第五百七十七條、第五百四十九條第一項規定，建Ｏ公司得隨時終止該合約，其以起訴狀繕本之送達為終止系爭經銷合約之意思表示，仍屬合法。其於合法終止系爭經銷合約後，既未為換貨之意思表示，即受有此部分退貨之損害，且與威Ｏ公司受有該貨款之利益間，有相當因果關係。扣除建Ｏ公司結欠威Ｏ公司應付貨款，前述退（換）貨品貨款尚有一百九十九萬五千八百九十三元，為威Ｏ公司所不爭執，建Ｏ公司主張威Ｏ公司應如數返還該不當得利，自非無據。其次，建Ｏ公司承諾每季應進貨金額如原判決附表「承諾進貨金額」欄所示，而其自九十二年一月二十二日起至同年九月一日止之進貨金額僅九百八十萬元，為兩造不爭執之事實。依系爭經銷合約之性質，及該合約第一條第(二)款承諾進貨金額、第二條建Ｏ公司為台灣地區總經銷商等規定以觀，建Ｏ公司向威Ｏ公司進貨未達一定之金額，除有不可歸責於建Ｏ公司之事由，致未能依約進貨外，均應負債務不履行之責任。至系爭經銷合約第一條第(二)款關於「甲方（即建Ｏ公司）未依本條約定履行合約義務時，甲乙雙方同意保留協商之權利」之約定，其文意僅宣示兩造可另為協商，尚無從認定已排除威Ｏ公司得依民法主張之權利。是兩造於九十二年九月一日達成終止建Ｏ公司獨家經銷之合意前，建Ｏ公司就其具有獨家經銷之授權，所負九十二年第一季至第三季最低進貨之義務，既有七百四十六萬零八百六十四元之承諾金額未達成，經威Ｏ公司催告履行未果，顯見其不補正，而有給付遲延之情事。威Ｏ公司請求建Ｏ公司應就未進總值七百四十六萬零八百六十四元之貨物，負給付遲延責任，於法有據，逾此範圍部分之請求，為無理由。依威Ｏ公司主張其所失利益為「毛利」，參酌其九十二年度毛利率為百分之七十，因建Ｏ公司遲延給付，所受之損害為五百二十二萬二千六百零五元，其以「反訴」請求建Ｏ公司賠償，自屬允當。經與建Ｏ公司「本訴」得請求返還之不當得利一百九十九萬五千八百九十三元相抵銷後，建Ｏ公司對威Ｏ公司已無不當得利債權，但威Ｏ公司仍得請求建Ｏ公司賠償三百二十二萬六千七百十二元。從而，建Ｏ公司之本訴請求為無理由，難予照准；威Ｏ公司反訴請求，於三百二十二萬六千七百十二元本息範圍內，為有理由，超過部分，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（本院十九年上字第四五三號判例參照）。原審依系爭經銷合約前言記載「乙方（即威Ｏ公司，下同）同意……委託甲方（即建Ｏ公司，下同）代理經銷乙方之字型系列產品」、第六條約定「價格之調整及建議：(一)乙方保留調整本產品價格之權利；關於售價之建議，雙方瞭解乙方提供之價格僅供參考；但甲方同意在制定價格體系時，應考慮雙方之商業利益並維護市場公平交易秩序。……(二)倘因市場因素致產品價格產生大幅變化時，雙方得另行協商調整經銷價格。」及第七條「甲方之義務」詳列建Ｏ公司應對威Ｏ公司提供行銷計劃、經銷計劃（包括經銷商名單、責任區劃分、業績目標、廣告、展示會、促銷計劃大綱、服務維修組織之計劃、業務訓練計劃及預算等）、市場動態報告、每月庫存量電腦報表資料等約定，雖認建Ｏ公司對威Ｏ公司有提供勞務之義務，威Ｏ公司之售價建議權，已限制建Ｏ公司自行調整售價之權利，建Ｏ公司進貨及價格之利益均係為威Ｏ公司計算，該合約有「行紀」契約之性質。惟所謂行紀，係以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業（民法第五百七十六條）。
建Ｏ公司自威Ｏ公司買入商品後，雙方除有原審所認定之買賣關係外，建Ｏ公司對外經銷產品之售價究受威Ｏ公司如何之限制？其經銷威Ｏ公司商品之盈虧係為該公司計算之實情為何？似未見兩造於契約中為任何約定，乃原審未遑詳為調查審認，究明威Ｏ公司價格建議權及建Ｏ公司之交易係為威Ｏ公司計算之內容，徒憑上述第六、七條等約定條款，逕認建Ｏ公司係為威Ｏ公司計算買賣，雙方有行紀性質，自嫌速斷。其次，原判決既認定兩造間僅有建Ｏ公司先退還貨品之合意，並無解除該買賣契約之協議，則雙方倘意在更換貨品，威Ｏ公司收受該退貨部分之價金，是否已屬無法律上之原因？縱建Ｏ公司因兩造終止經銷合作，而無法換取新商品，但其所受之損害究為已退商品或退貨價金？非無疑義。原審未加細究，先認兩造間退貨商品之買賣契約未合意解除，繼謂建Ｏ公司未克完成換貨，威Ｏ公司受有價金之不當利得，即屬可議。又系爭經銷合約第一條第(二)款約定「甲方之年度營收目標為新台幣肆仟伍佰萬元，惟甲方每季之承諾進貨金額不得低於附件一所定金額……雙方應於年度結束時檢視甲方之營收達成率，倘甲方未達本條約定之營收目標時，乙方得取消甲方之獨家經銷權利。又甲方未依本條約定履行合約義務時，甲乙雙方同意保留協商之權利。」等語，先有甲方（建Ｏ公司）每季承諾進貨額之約定，再約定甲方未履約時，雙方保留協商權利，揆其文意，究係就甲方未履約之法律效果應依法處理？或悉憑雙方協商解決？似尚不明。是否不應參酌兩造訂約協商、系爭條款擬定等過程事實及其他一切證據資料，以為斷定？原審未說明其憑據，逕謂該保留權利約定僅具宣示效果，而為建Ｏ公司有關該約定已排除民法相關債務不履行規定法效之抗辯為不可採之認定，亦欠允洽，難昭折服。兩造上訴論旨，分別指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官蘇 茂 秋
法官陳 碧 玉
法官王 仁 貴
法官劉 靜 嫻
法官李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十七 日
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-13-2.【裁判字號】93,上易,906【裁判日期】940503【裁判案由】損害賠償 §576
【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十三年度上易字第九Ｏ六號】
上 訴 人 甲ＯＯ
法定代理人 Alan St.
訴訟代理人 朱容辰律師
被上訴人 鈺Ｏ股份有限公司
法定代理人 黃Ｏ儒
訴訟代理人 蔡朝安律師
複代理人 楊啟宏律師
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年7月12日臺灣板橋地方法院92年度訴字第1762號第一審判決提起上訴，本院於94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造自關係，並簽訂為期1年的契約，嗣於2001.6.1簽訂獨家授權契約，雙方約定由上訴人擔任被上訴人公司南非地區之獨家經銷商。上訴人於2001.6.7以電子郵件方式告知被上訴人，上訴人已接到被上訴人公司之「草約」，但要求特定授權期間為2001.6.1開始的兩年，並表示上訴人可以向其他的公司（如Excell）購買同等級之產品，是否其可以提供更有競爭力之價格以作為上訴人的另一選擇。被上訴人乃於2001.6.8回覆：其可以提供可SUNG系列的產品，但需購買大於150以上才有此等價格。上訴人隨即回覆被上訴人表示上開報價仍屬偏高，同時向被上訴人表明上訴人已在向中國大陸尋求其他的替代產品，但上訴人仍在等待被上訴人提供更有競爭力的價格。被上訴人於2001.6.12回覆，表示其可以提供相同價格的產品，並向上訴人提出詢問：如果上訴人成為被上訴人之獨家代理商後，將如何處理Excell與Jadeever間的關係。被上訴人公司竟於2001.11.19由PaulPoh署名發函質疑上訴人公司為何同時販售其他公司之產品，上訴人立即發電子郵件明確表示：就販售他公司產品一事，被上訴人知之甚詳。且被上訴人公司之PaulPoh亦表示其將儘速回覆，但被上訴人公司對於上訴人公司之後的各項傳真即置之不理，並於2002.4.9由PaulPoh以電子郵件通知上訴人其已終止雙方之授權契約，上訴人片面解約之理由實屬無據。依兩造之契約，此獨家經銷授權契約有效期限應至2003.5.31止，然被上訴人竟片面終止雙方之契約，並於契約有效期限內拒絕提供上訴人相關之產品與服務，被上訴人已違反雙方之契約約定，自應依民法第二百二十七條、第一百八十四條第1項後段規定，負侵權行為損害賠償責任。被上訴人片面終止雙方之獨家經銷授權契約，致使上訴人無法再行銷售被上訴人之電子產品，上訴人受有數萬美元之損害，得請求3萬多美金之損害。又被上訴人公司片面終止授權經銷契約，致使上訴人公司無法再行銷售終止授權前向被上訴人另行購買而尚庫存RS232控制晶片57片共值1254美元，為此提起本件訴訟。並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人美金33417.81元暨起訴狀繕本送達之翌日起按年利率%5計算之利息。
二、被上訴人辯稱：系爭獨家經銷契約對於經銷之產品及貨款等契約必要之點俱未有具體之約定，該契約未有效成立。縱認該契約成立，依該契約之約定，上訴人應在南非地區盡力推廣及銷售經銷之產品，惟自2001年5月1日訂定之日起迄2002年4月9日終止合約之日止十個月期間，未見上訴人為被上訴人授權經銷之產品作有任何推廣促銷活動，且上訴人除於2001年11月單次向被上訴人訂購價值僅美金280元之零件外，亦未曾向被上訴人訂購任何經銷產品，足見上訴人有違其獨家經銷商之法律債務，且上訴人於系爭契約期間同時在南非地區經銷其他與被上訴人競爭之產品，已生給付遲延責任。經被上訴人於2001年11月19日催告其履行債務，上訴人仍未予履行，故被上訴人於2002年4月9日類推適用民法第二百五十四條規定通知上訴人終止系爭合約。縱認被上訴人終止系爭獨家經銷合約，於法尚有未合，惟上訴人所主張之損害賠償，亦屬無據等語。並聲明：駁回上訴。
三、經查兩造曾訂立獨家授權契約，由被上訴人指定上訴人為授權人於南非共和國之獨家經銷商，得於南非共和國內代理經銷被上訴人公司生產之電子磅秤，合約有效期間自1998年6月1日至2001年5月31日。嗣兩造於2001.6.1簽訂同依內容之獨家授權契約，合約有效期間自2001.6.1起至2003.5.31日止計兩年。上訴人自契約訂定之日迄被上訴人於2002年年4月9日終止合約止計有10個月之久，未為經銷之產品作有任何推廣促銷活動，且上訴人除於2001年11月單次向被上訴人訂購價值僅美金280元之零件外，亦未曾向被上訴人訂購任何經銷產品。上訴人於系爭合約期間，未經被上訴人同意，同時在南非地區經銷其他與被上訴人競爭之產品等事實，有獨家授權契約、被上訴人89-90年機型銷售分析表附卷可稽，且為兩造所不爭，可信為真實。
四、上訴人主張兩造成立獨家授權契約，被上訴人則辯稱：系爭獨家經銷契約對於經銷之產品及貨款等契約必要之點俱未有具體之約定，該契約未有效成立，系爭契約之性質為委任契約等語。經查：
(一)按社會上所稱「經銷商契約」(或稱「代理店契約」或「代理商契約」)(下稱經銷商契約)，係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商(或代理店或代理商)為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而由製造商或進口商與經銷商(或代理店或代理商)所訂之契約。至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有下列三種類型：具買賣契約性質、具行紀契約性質、具代辦商契約性質，不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同。
(二)經查兩造所訂立之獨家授權契約，由被上訴人指定上訴人為被上訴人於南非共和國之獨家經銷商，得於合約有效期間在南非共和國內代理經銷被上訴人公司生產之電子磅秤，上訴人亦曾依約向被上訴人訂購商品，故兩造已經成立經銷商契約，被上訴人則辯稱：系爭獨家經銷契約對於經銷之產品及貨款等契約必要之點俱未有具體之約定，該契約未有效成立云云，並無可採。
(三)系爭經銷契約係屬由賣斷性質，價格、數量如未延續前次交易之價格，應由兩造於每筆交易時議定，上訴人向被上訴人購買商品後，以自己之名義出賣貨品於他人，如無法售出亦不能再退貨給被上訴人，契約並未約定最低銷售額，亦未約定經銷報酬，且未明定上訴人有義務為被上訴人促銷商品等事實，有該契約書可稽，且為兩造所不爭。上訴人依約既非以被上訴人之名義辦理事務，故系爭契約不合於民法第五百五十八;條所定之代辦商契約。上訴人依約並非為被上訴人之計算而為商業上之交易，且未受有報酬，故系爭契約亦非民法第五百七十六條所定之行紀契約。被上訴人稱：系爭契約係屬委任契約，依雙方往來之情況，上訴人有義務為被上訴人促銷商品等語。惟系爭契約為獨家授權契約，由被上訴人指定上訴人為被上訴人於南非共和國之獨家經銷商，所謂獨家，依兩造約定，係限制被上訴人不能再指定上訴人以外之人在南非銷售商品，並未限定上訴人不能在南非與他人訂立經銷合約或經銷其他與被上訴人競爭之產品，且系爭契約並無最低銷售額之限制乙節，為兩造所不爭，且系爭契約未明定上訴人有義務為被上訴人促銷商品，不能因上訴人曾為被上訴人促銷商品而認定其有促銷商品之義務。該契約既僅訂定上訴人有獨家經銷被上訴人商品之權利，並未規定上訴人有經銷之義務，被上訴人復未舉證明上訴人有依約為被上訴人經銷商品之責任，不能認為系爭契約約定上訴人應為被上訴人處理事務，故被上訴人辯稱：系爭契約之性質為委任契約云云，並無可採。應認系爭契約之性質，係屬具有買賣契約之性質者。
五、上訴人主張：其曾於2001年11月間即曾去電向被上訴人請求提供相關備份零件，在2002.2.13以傳真詢問被上訴人相關商品之價格，在2002.3.13上訴人再次傳真詢問被上訴人提供相關單價，均未獲被上訴人之回應等情，有上訴人所提出之上訴人詢價之資料一批附卷可稽，且為被上訴人所不爭執，可信為真實。惟查系爭經銷契約並未明定被上訴人有報價之義務，上訴人向被上訴人詢價，不能認為係屬買賣之要約，被上訴人雖未報價，上訴人仍可提出其所欲購買之價格，向被上訴人為買賣之要約。因此，縱認上訴人因系爭契約有獨家經銷被上訴人商品之權利，被上訴人有義務與上訴人訂立買賣契約，但兩造均可依約提出所欲交易之價金、數量而為買賣之要約，上訴人卻未對被上訴人下單訂貨或提出買賣之要約，不能認為被上訴人未報價即屬違約。
六、系爭契約之有效期間自2001.6.1起至2003.5.31，該契約為獨家授權契約，由被上訴人指定上訴人為被上訴人於南非共和國之獨家經銷商，並未限定上訴人不能在南非與他人訂立經銷合約或經銷其他與被上訴人競爭之產品，且系爭契約並無最低銷售額之限制，亦未明定上訴人有為被上訴人促銷商品之義務，已如前述。因此，被上訴人以上訴人未為系爭商品之推廣促銷活動，僅訂購價值美金280元之零件及經銷其他與被上訴人競爭之產品為由，對上訴人為催告並於2002年4月9日通知上訴人終止系爭合約，其終止租約並不合法，不生終止契約之效力。
七、系爭契約既未終止，在該契約之有效期間（自2001.6.1起至2003.5.31日止）上訴人仍可依約請求被上訴人履行系爭契約，或自行提出價格向被上訴人下單訂貨。惟上訴人於被上訴人為終止契約之意思表示前10個月契約有效期間，並未就系爭商品辦理推廣促銷活動，且僅向被上訴人訂購價值僅美金280元一次，又同時在南非地區經銷其他與被上訴人競爭之產品，再者，上訴人對被上訴人為終止契約之意思表示後，不僅未主張並証明其曾向被上訴人請求繼續履約或發出買賣要約而遭受被上訴人拒絕，而且自承自被上訴人為終止契約之意思表示後即沒有再繼續訂貨，則其主張被上訴人片面終止契約致使其無法再行銷售被上訴人之電子產而受有數萬美元之損害云云，並無可採。又其於被上訴人為終止契約意思表示前所訂購之RS232控制晶片57片，係屬賣斷性質依約不能退貨，已如前述，且終止租約並不合法，上訴人亦未請求繼續履約，則其主張被上訴人片面終止契約致上訴人無法再行銷售上開控制晶片，致其受有該晶片共值1254美元之損害云云，亦無可採。
八、從而上訴人依民法第二百二十七條、第一百八十四條第1項後段規定，請求被上訴人應給付上訴人美金33417.81元暨起訴狀繕本送達之翌日起按年利率%5計算之利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第2項、第七十八條，判決如主文。
中華民國 94 年 5 月 3日
民事第五庭審判長法官 林丁寶
法官 陳博享
法官 高鳳仙
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日
書記官 黃慶霽
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-13-3.【裁判字號】88,上,1046【裁判日期】891107【裁判案由】損害賠償 §577
【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【八十八年度上字第一Ｏ四六號】
上 訴 人 甲ＯＯ
訴訟代理人 徐慧芬律師
複 代理人 葉宏基律師
被上訴人 大Ｏ綜合證券股份有限公司 設臺北市ＯＯ路八號二樓
法定代理人 紀Ｏ旺.
訴訟代理人 洪堯欽律師
複代理人 黃麗蓉律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年五月三十一日臺灣士林地方法院八十七年度訴字第八三二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命上訴人應為之給付，如上訴人於假執行實施前，以新臺幣貳佰壹拾貳萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。(三)如受不利之判決，請准提供擔保免為假行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)行紀契約於委託人與行紀人雙方意思表示合致時，即為成立，非以書面要式為成立要件，而被上訴人自始明知係為上訴人胞妹朱Ｏ鈺計算，為朱Ｏ鈺買賣股票，故行紀契約真正存在於被上訴人與朱Ｏ鈺之間，上訴人與被上訴人就系爭股票交易並無行紀契約存在，不能僅因被上訴人與朱Ｏ鈺約定使用上訴人之戶頭辦理交割事宜，遽認兩造間有系爭股票之行紀契約存在。
(二)上訴人書立之聲明書雖記載：「立書人同意，凡以本人留存之同式印鑑辦理之有價證券委託買賣、交割及契約有關事項之變更（如變更地址、電話等）均視同本人之行為」，惟系爭股票交易是否係以上訴人之印鑑辦理有價證券買賣，尚有疑義。
(三)依被上訴人副理翁Ｏ和之證詞，可知被上訴人確實明知並同意為朱Ｏ鈺買賣股票，僅因朱Ｏ鈺前有違反證券交易法未銷案，無法再開戶，始單純利用上訴人戶頭進行交割手續而已。朱Ｏ鈺買賣股票均是以自己名義為之，並未表示為上訴人之代理人，自非上訴人之代理人。
(四)朱Ｏ鈺與被上訴人間之交易方式有二，一為由被上訴人交割，朱Ｏ鈺付三成保證金，被上訴人墊付七成保證金，俗稱丙種墊款者，一為三日盤，即朱Ｏ鈺第一日買進股票，第三日賣出，由被上訴人核計差額，由朱Ｏ鈺就差額含利息而多退少補。此等交易明顯違法，上訴人對各該違法行為並不知情，要無授權可能。
(五)被上訴人副理翁Ｏ和早知朱Ｏ鈺因違反證券交易法尚未銷案而不能再開戶，所以需用上訴人為帳戶，依民法第一百六十九條但書規定，上訴人亦無庸負表見代理之授權人責任。
三、證據：除援用原審提出者外，補提合併買賣報告書暨交割單、每日買進賣出成交紀錄表、立帳明細為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)上訴人於被上訴人臺中分公司所立帳戶，係上訴人親至被上訴人總公司填具各項開戶資料後，由總公司寄回臺中分公司而成。上訴人於開戶後表示其帳戶將由朱Ｏ鈺使用，並將開戶印鑑章交付朱Ｏ鈺，顯有概括授權朱Ｏ鈺代理上訴人為一切委託被上訴人買賣有價證券行為之意思表示，朱Ｏ鈺以上訴人名義所為之法律行為，自應直接對上訴人發生效力。
(二)行紀契約之成立依法固無須書面，但依被上訴人實務，則以委託人至被上訴人公司開戶為要件。上訴人既已完成此一要式，行紀契約即應存在於上訴人與被上訴人之間。
(三)上訴人至被上訴人公司開戶，除須本人親至公司，核對身分證明外，尚有其他審核資料，且經上訴人以其夫胡佳榮為連帶保證人，上訴人指稱被上訴人僅對朱Ｏ鈺徵信，未對上訴人徵信云云，尚與事實不符。
(四)由被上訴人之營業員蔡麗姿致上訴人之信函可知係因上訴人原有文件簽章不足，為補正而為指導性之描述。上訴人在原審第一次期日時自認各開戶文件真正，其後據上開函件否認，自無足採。
(五)買賣對帳單上翁Ｏ和之紀錄手稿，純係代客簡記每日交易狀，俾供調度資金之用，上訴人據以指稱被上訴人有三日銷之違法行為，亦無可採。
三、證據：援用原審提出之證據。
理 由
一、被上訴人主張：伊為證券交易商，上訴人於其臺中分公司開立帳戶，從事證券之買賣，與伊間成立行紀性質之契約。嗣上訴人於八十六年十月一日經由該帳戶資券互抵日月光二萬股、華通二萬一千股、萬磊二萬股、智邦二萬股，又集保買進台富二十八萬股，均未依期辦理交割，經伊依證券交易所規定進行反向沖銷處分，受有新臺幣（以下同）二百十一萬七千七百五十三元之差額損失，依民法第五百七十七條適用同法第五百四十六條第三項規定，上訴人應負損害賠償之責。退而言之，就令該次買賣非依上訴人之意而為，上訴人亦應負表見代理之授權人責任，賠償此項損害等情，求為命上訴人如數賠償，並計付自八十七年六月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：伊並未親至上訴人臺北總公司辦理開戶手續，乃由上訴人之營業員蔡麗姿郵寄資料，指示伊於圈選處簽名後寄回，從未授權伊妹朱Ｏ鈺以其名義下單買賣股票，更未同意朱Ｏ鈺以其名義從事丙種墊款及三日盤等違法方式交易，要無為此種非法行為負表見代理之可能等語，資為抗辯。
查被上訴人主張伊為證券交易商，上訴人於其臺中分公司開立帳戶，與伊成立行紀性質之契約等事實，已據其提出開立證券信用交易帳戶申請書（代開戶卡）、價值評估表、聲明書、委託人交割款券轉撥同意書、同意書、委託書、聲明書等件為證。上訴人於原審第一次言詞辯論期日時承認其妹朱Ｏ鈺告訴伊在被上訴人臺中分公司缺戶頭，要伊開戶，伊去開戶等語，於第二次言詞辯論期日時對被上訴人提出之各該證據，除陳稱開戶卡背面之印鑑證明卡印章非伊自蓋，其餘均自認為其簽名蓋章（見原審卷三六頁正面、四八頁正面），被上訴人職員高坤燦為臺中分公司辦理本件客戶簽章之事，於作證時雖陳稱當天何人前來伊不太記得，但明白表示依被上訴人公司慣例開戶應由本人自行到場且須核對身分證等語（見原審卷一九七頁）。
上訴人嗣於原審第二次言詞辯論期日時，對於伊有無至被上訴人處開戶雖改稱：「開戶證件是用郵寄過來，我本人有無去公司開戶，因時間太久不記（得）」，其後更舉被上訴人營業員蔡麗姿寄發，要求上訴人蓋章之信函，辯稱未親至被上訴人處開戶，行紀契約係成立於被上訴人與其妹朱Ｏ鈺之間云云，惟該函係請上訴人在印鑑卡之戶名部分簽名，大框內一次蓋完整印鑑章，及在委託書上再加蓋一個印章（見原審卷一Ｏ二頁），足證上訴人所稱印鑑章非伊蓋用云云，尚有不實，又其函文明顯係補正文書之缺失，非第一次辦理，以該函文推翻原來所為陳述，亦不足採。是被上訴人主張前開事實，應信為真實。
四、上開上訴人名義之帳戶實際係由上訴人之妹朱Ｏ鈺所使用，於八十六年十月一日資券互抵日月光二萬股、華通二萬一千股、萬磊二萬股、智邦二萬股，又集保買進台富二十八萬股，均未依期辦理交割，經伊依證券交易所規定進行反向沖銷處分，受有二百十一萬七千七百五十三元之差額損失之事實，已據上訴人之妹朱Ｏ鈺陳明在卷，並有買賣報告書交割憑單、現款賣出報告書、買賣對帳單附卷可按，復據被上訴人臺中分公司副理翁Ｏ和證稱：「是朱Ｏ鈺在臺中要開戶，其有違反證券交易法未銷案，不能開戶，是她要用姊姊戶頭開戶也合於法律規定，因八十三年她有一套說詞。之前她交易很正常，也有查詢她檔案，後才由她姊姊名義開戶。八十六年十月二十六日未交割之前都很正常，交易是朱Ｏ鈺在公司現場用內線電話交易，：：：九月一日是由我接聽電話，：：：至第三日才無法履行交割」等語明確（見原審卷九六頁正面）。上訴人質疑各該買賣係以其帳戶為之，尚無可取。被上訴人主張朱Ｏ鈺係經上訴人概括授權使用該帳戶買賣證券，其效力及於上訴人，上訴人雖然否認，惟查：上訴人於原審第一次言詞辯論期日時承認其妹朱Ｏ鈺告訴伊在被上訴人臺中分公司缺戶頭，要伊開戶，伊去開戶等語，已如前述，朱Ｏ鈺亦證稱：「當時借我姊姊戶頭，在開戶時有跟她講是要用她的戶頭買賣交易股票：：：用我姊姊名義開立帳戶由我使用」等語（見原審卷九七頁正面），而於開戶時簽立，經上訴人承認為真正之聲明書上載：「立書人同意，凡以本人留存之同式印鑑辦理之有價證券委託買賣、交割及契約有關事項之變更（如變更地址、電話等），均視同本人之行為。」（見原審卷五四頁），上訴人且自承存摺、印鑑係交付其妹朱Ｏ鈺，其後使用情形，伊並不知曉（見原審卷一二五頁反面），由是足認上訴人之開立系爭帳戶係受其妹朱Ｏ鈺之請，其目的在以系爭帳戶供朱Ｏ鈺買賣股票，並於開戶之後，將存摺、印鑑交付朱Ｏ鈺執有使用，而不過問其使用情形。被上訴人主張：上訴人概括授權朱Ｏ鈺使用其帳戶，以其名義買賣股票，即非無據。上訴人以伊不知開戶後買賣股票事宜，而否認授權朱Ｏ鈺戶以其帳戶買賣股票，辯稱其戶頭僅供交割手續之辦理，買賣股票係由朱Ｏ鈺以自己名義為之，非代理伊而為云云，尚無足採。上訴人又辯稱：該聲明書為定型化契約條款，依消費者保護法第十二條第一項及第二項第一款規，應不具效力云云，惟概括授權非法所不許，上開聲明書尚難謂有違誠信原則，亦難謂有違平等互惠原則，上訴人上開辯解，亦無可採。上訴人復指稱：朱Ｏ鈺與上訴人間買賣股票約定以丙種墊款及三日沖盤方式交易云云，縱令屬實，此等交易方法雖違反證券管理法令，然其因而所為之買賣或買賣之代理並不因而無效，上訴人執此辯稱不負系爭股票買賣責任云云，尚無可取。按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文，是被上訴人主張：系爭股票買賣應由上訴人負責，自無不合。
五、第查證券經紀商受託於證券交易所買賣有價證券，乃以自己名義為他人計算之交易，屬於民法上「行紀」，依民法第五百七十七條規定適用同法第五百四十六條第三項規定，於處理買賣有價證券事務時，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委託人請求賠償。上訴人代理人朱Ｏ鈺違約交割，致被上訴人受有二百十一萬七千七百五十三元損失，應由上訴人負責賠償，業如前述，被上訴人請求上訴人如數賠償，並自支付命令送達翌日之八十七年六月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計付遲延利息，即非無理由，自應予以准許。原審為被上訴人勝訴判決，並准為附條件之假執行宣告，於法並無違誤。上訴意旨，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。惟其陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定擔保金額准許之。
六、兩造其餘爭執及舉證，核與本件判決之結果已無若何之影響，爰不贅述，附此明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國 八十九 年 十一 月七日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 蔡 芳 齡
法 官 黃 小 瑩
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國 八十九 年 十一 月 十四日
書記官 姚 麗 華
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-13-4.【裁判字號】88,台上,555【裁判日期】880318【裁判案由】損害賠償 §577
【裁判全文】
最高法院民事判決【八十八年度台上字第五五五號】
上 訴 人 甲ＯＯ
訴訟代理人 牛湄湄律師
被上訴人 建Ｏ證券股份有限公司
法定代理人 黃Ｏ世
訴訟代理人 劉振瑋律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年六月一日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第二九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十五年三月十四日上午九時二十分，以電話委託被上訴人公司安和店營業員陳Ｏ萍以每股新台幣（下同）十九元九角融資買進中國石油化學股份有限公司（以下稱中石化）股票三十萬股，陳Ｏ萍於是日上午九時三十五分以電話向伊回報已買進，詎被上訴人違背委任，誤將伊所持有之三十萬股中石化股票以每股十九元九角賣出，其處理委任事務有過失，致伊損失一百九十八萬元等情，本於民法第五百七十七條、第五百四十四條規定，求為命被上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人當時確實指示伊之營業員賣出股票；且上訴人就損害金額之計算有誤；再上訴人原持有之中石化股票三十萬股，屬信用交易融資，而八十五年三月十四日該股每股價格十九元九角，如其為買入，已超過單種股票之最高融資金額，勢不可能買入等語，資為抗辯。
原審以：上訴人於八十五年三月十四日上午九時二十分，以電話委託被上訴人公司安和店營業員陳Ｏ萍就中石化股票三十萬股以每股十九元九角為交易，被上訴人隨即將上訴人原持有之三十萬股中石化股票，以每股十九元九角賣出之事實，為兩造所是認，應信為真實。查被上訴人提出八十五年三月十四日上訴人與其營業員電話對話之錄音帶，其內容為：「上訴人：中石化現在多少﹖營業員：現在是十九元九角、二十元。上訴人：十九元九角『』三百張。營業員：十九元九角殺三百張﹖上訴人：對！營業員：ＯＫ！」，其中上訴人所述「十九元九角『』三百張。」，究為買、賣或其他用字，固因聲音微弱，無法辨認，惟細繹其後營業員稱：「十九元九角殺三百張﹖」，上訴人回答：「對！」，足見上訴人當時確實指示被上訴人之營業員陳Ｏ萍以每股十九元九角之價格賣出三百張中石化股票。上訴人雖主張該錄音帶已經消音、剪接云云。然第一審將錄音帶送請法務部調查局鑑定其內容，因係大捲錄音帶，該局無放音設備可資判讀，第一審乃使用邁通企業股份有限公司提供之Dictaphone5000型設備播放該大型錄音帶，並轉錄於小型錄音帶，再將轉錄之小型錄音帶送請該局鑑定，該局以重複播放比對與聲紋痕跡檢查之方法鑑定，鑑定結果上開通話內容並無消音及剪接情形，有鑑定通知書可證，上訴人主張錄音帶經消音、剪接云云，自非可採。該錄音帶既未經剪接，上訴人否認回答對字，亦非可採。上訴人又主張被上訴人提出之母帶即大型錄音帶業經剪接及消音，法務部調查局僅就拷貝帶作成未經變造之結論，鑑定結果顯有瑕疵云云。惟Dictaphone5000型設備備有轉錄插孔，透過此轉錄插孔拷貝，其聲音將完全轉錄，效果與母帶完全相同，如錄音帶遭剪接，則時間碼會有不連續現象，如遭消音，將使整捲錄音帶均被消音之事實，業據證人即邁通企業公司技術部工程師張益壽結證屬實。且轉錄時兩造均在場，當不至於轉錄過程中發生剪接或消音之情形，因此第一審轉錄送請法務部調查局鑑定之小型錄音帶之內容，應與被上訴人提出之母帶完全相同，該局就轉錄之小型錄音帶所為鑑定之結果之正確性應不受影響。且法務部調查局係以聲紋痕跡檢查之方法為鑑定，如母帶經剪接、消音，其聲紋痕跡因剪接消音而產生之變化，並不因拷貝而消滅，仍得檢查出來。至於錄音帶內上訴人所述十九元九角『』三百張，『』究為買、賣或其他用字，該局因聲音微弱短暫，無法辨認而難以鑑定，係因事實上之困難對於該部分之聲音無法鑑定，並非對錄音內容均未予判讀。綜上所述，上訴人之主張為不可採。從而上訴人本於民法第五百七十七條、第五百四十四條規定，請求被上訴人給付一百九十八萬元及遲延利息，不應准許云云，為其心證之所由得，並說明無庸依上訴人之聲請將錄音母帶送請訴外人林鴻明檢驗之必要，及上訴人主張其有賺錢才買股票之習慣並無足採之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。
上訴論旨雖謂：法務部調查局係就錄音帶小帶之第一通通話記錄為鑑定，而兩造之通話確係第二通。有關兩造間之對話有聲音突然消失，顯遭消音。第一審勘驗系爭錄音帶時，上訴人未到場，勘驗筆錄無上訴人之簽名，調查證據方式殊有違誤等情。惟查法務部調查局鑑定報告書謂：「送鑑錄音帶於Ａ面自起始至約一分秒之第一通通話無消音及剪接情形。」後，第一審再將錄音帶對話：「十九‧九給我『』三百張」部分送請該局為鑑定，該局並未鑑定認有人為故意消音之情形，而係以「送鑑錄音帶內待鑑聲音微弱短暫，無法辨認」為由，予以退件，有該局鑑定通知書、退還鑑定通知單、台灣台北地方法院北院義民樹八十六訴字第三四四八字第一號函稿可稽（見一審卷九四、九五、九六頁），自無從認定該錄音帶有人為故意消音之情事。因之上訴人主張其委託被上訴人公司安和店營業員陳Ｏ萍交易之中石化股票三十萬股係委託買進一節，仍無從信為真實。次查第一審於八十六年十二月十九日勘驗系爭被上訴人提出之錄音帶之際，上訴人雖未到場，惟其所委任之訴訟代理人黃淑怡律師業已到場，並於勘驗筆錄上簽名，有勘驗筆錄可稽（見一審卷七六、七七、七八頁），當無從認為第一審所進行之勘驗程序有何違法之處。其餘上訴論旨仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年三月十八日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭亨國
法官 吳正一
法官 楊隆順
法官 陳淑敏
法官 黃義豐
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十八年四月六日
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-13-5.【裁判字號】88,訴,4123【裁判日期】890315【裁判案由】給付貨款§578
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十八度訴字第四一二三號】
原 告 台灣船Ｏ電機股份有限公司 .
法定代理人 甲ＯＯ .
訴訟代理人 李清輝律師
乙ＯＯ .
被 告 環Ｏ實業股份有限公司
法定代理人 丁ＯＯ
訴訟代理人 丙ＯＯ
右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰貳拾貳萬捌仟玖佰伍拾伍元及自民國八十七年四月十一日日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾肆萬貳仟玖佰捌拾伍元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
貳、陳述：
一、緣被告環Ｏ實業股份有限公司（ECGCOMPUTER（ASIA.）INC.）（以下簡稱環Ｏ公司）丙ＯＯ（STONYCHANG）於民國八十七年三月十三日向原告訂購機型「FCM1570GD15吋COLORMONITOR」六百台，價金美元捌萬零壹佰玖拾元，折合台幣貳佰貳拾貳萬捌仟玖佰伍拾伍元，貿易條件為離岸船上交貨（F.O.B），在台灣口岸完成交易，後轉運荷蘭，此有經訂購書一紙可稽，經原告向被告確認後，原告於八十七年四月九日開立LO一六一TFD-七一Ｏ五五號發票，並於八十七年四月十一日委託華德通運股份有限公司，以「SALLYMAERSKV-802W」貨輪裝載貨號00000-00000之六百台15吋COLORMONITOR轉運被告指定地點，於船邊完成交易，附卷一紙載貨證券（BILLOFLADING）可證。詎料原告交貨後，迭經催索被告給付買賣價金貳佰貳拾貳萬捌仟玖佰伍拾伍元，其均置之不理，民法第三百四十五條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」，民法第三百六十七條復規定：「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」爰依民法第三百四十五條、第三百六十七條請求被告給付買賣價金貳佰貳拾貳萬捌仟玖佰伍拾伍元。
二、退萬步言，若被告環Ｏ實業股份有限公司與原告間成立者非買賣契約，根據被告環Ｏ實業股份有限公司代理人丙ＯＯ於訂購單下方指示貨品送達之地點為ECG歐洲電腦集團，詳細住址為LOOMBOAN625753CVDEVRNETHENETHERLANDS，請求原告開立之住址亦與上同，即為ECG歐洲電腦集團住址，而被告代理人丙ＯＯ出示之名片顯示其為ECG電腦亞洲公司人員，而被告與原告間之貿易條件為離岸船上交貨（F.O.B.），並未於中華民國境內加工，改裝或停留，逕運往荷蘭ECG歐洲電腦集團所在，可見被告與荷蘭ECG歐洲電腦集團間應有民法第五百七十六條行紀關係存在，依民法第五百七十八條規定，「行紀人為委託人之計算所為之交易，對於交易之相對人自得權利，並自負義務。」按行紀人計算所為之交易，雖受委託人所委託，然對於交易之相對人，係以自己之名義為之，此為普通買受人與出賣人間之關係無異，爰依民法第五百七十八條請求被告給付價金貳佰貳拾貳萬捌仟玖佰伍拾伍元。為此，請求被告給付如聲明。
參、證據：提出訂購書一件、發票一紙、載貨證券一紙、丙ＯＯ名片為證。
乙、被告方面：被告未於最終言詞辯論期日到場，未據其前提出聲明及陳述略以：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲明。
貳、陳述：被告未向原告訂購系爭機型「FCM1570GD15吋COLORMONITOR」六百台，系爭訂購書沒有其公司簽名。
理由
甲、程序方面：本件被告，未於最終言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之訂購書一件、發票一紙、載貨證券一紙、丙ＯＯ名片為證，原告之主張為可採信。且觀之系爭訂購書上指示系爭貨品送達地點為ECG歐洲電腦集團（按即LOOMBOAN625753CVDEVRNETHENETHERLANDS），而兩造間之貿易條件為離岸船上交貨（F.O.B.），並未於中華民國境內加工，改裝或停留，逕運往荷蘭ECG歐洲電腦集團所在，又原告與被告代理人丙ＯＯ所簽訂系爭訂購單時，出示之名片亦載明其為ECG電腦亞洲公司人員，有原告提出兩造所不爭之名片一紙足憑，是原告主張被告與荷蘭ECG歐洲電腦集團間，存有行紀關係，即非無據，為有理由。
二、按「行紀人為委託人之計算所為之交易，對於交易之相對人自得權利，並自負義務。」民法第五百七十八條定有明文，是原告依民法第五百七十八條請求被告給付價金貳佰貳拾貳萬捌仟玖佰伍拾伍元及法定遲延利息，即無不合，應予准許。
三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日
民事第六庭法官 賴劍毅
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十九 日
法院書記官 謝梅琴
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-13-6.【裁判字號】95,台上,1362【裁判日期】950629【裁判案由】損害賠償 §578
【裁判全文】
最高法院民事判決【九十五年度台上字第一三六二號】
上 訴 人 群Ｏ證券股份有限公司
法定代理人 丁ＯＯ
上 訴 人 劉Ｏ初
共同
訴訟代理人 賴璦雯律師
上 訴 人 丙ＯＯ
現應.
被上訴人 甲ＯＯ
訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師
李琬鈴律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年十二月十五日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第五九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人再連帶給付新台幣貳佰零壹萬壹仟壹佰貳拾參元本息及駁回上訴人其餘附帶上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件為連帶債務之訴訟，連帶債務人中之二人即上訴人群Ｏ證券股份有限公司及乙ＯＯ提起之第三審上訴為合法，且其提出非基於個人關係之抗辯為有理由，依民事訴訟法第五十六條第一款之規定，其效力及於未經上訴之其餘連帶債務人即同造當事人丙ＯＯ，爰將之並列為上訴人，合先敘明。
其次，被上訴人主張：伊於民國八十九年六月十三日至上訴人群Ｏ證券股份有限公司（下稱群Ｏ證券公司）開立證券交易帳戶，委由群Ｏ證券公司及其營業員即上訴人乙ＯＯ依伊電話指定之股票名稱、股數及限價代為下單買賣股票。乙ＯＯ明知伊未以其他方式指示下單，竟於八十九年六月二十三日起至同年九月七日止，與上訴人丙ＯＯ連續偽造十七筆之買進、賣出股票委託書，擅以伊名義買賣「矽品」、「力晶」、「順德」、「亞瑟」、「精業」、「瑩寶」等股票（下稱系爭股票），致伊存於世華商業銀行（現為國泰世華商業銀行）帳戶（下稱被上訴人銀行帳戶）之新台幣（下同）三百萬元，遭扣款後僅餘十萬零七百十二元，損失達二百八十九萬九千二百八十八元。乙ＯＯ為群Ｏ證券公司之受僱人，群Ｏ證券公司未察覺乙ＯＯ共同與丙ＯＯ違法買賣股票之行為，顯未盡其僱用人之責任，均應與丙ＯＯ連帶賠償伊之上述損失。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條、第一百八十八條第一項、第二百十三條第一項及第二項之規定，求為命乙ＯＯ、群Ｏ證券公司與丙ＯＯ連帶如數賠償及自八十九年九月十一日（即最末次扣款日）起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開利息部分之訴，業經原判決駁回確定，不在本院審理範圍。）
上訴人乙ＯＯ辯稱：被上訴人委由丙ＯＯ及訴外人胡Ｏ世代為股票交易。系爭股票交易期間之股票交易對帳單均經寄達被上訴人，被上訴人既未為任何表示，即承認該對帳交易，自應承受價差之損失。伊執行受委託業務，已盡注意義務，並無侵權行為等語。上訴人群Ｏ證券公司則以：被上訴人授權胡Ｏ世，再由胡Ｏ世授權丙ＯＯ以被上訴人名義買賣股票，乙ＯＯ接受無委任書之丙ＯＯ下單買賣股票，自不構成侵權行為。縱認丙ＯＯ無權代理被上訴人買賣股票，於被上訴人未向交易相對人表示拒絕同意前，對被上訴人仍生效力。況客戶委託證券商買賣股票為行紀關係。
群Ｏ證券公司受客戶委託買進股票，依證券交易法第四十三條第四項之規定，屬民法第六百零三條之一規定之混藏寄託，股票所有權仍屬於客戶，丙ＯＯ無權代理被上訴人買進股票，僅生群Ｏ證券公司未受委任，而為被上訴人無因管理買進股票問題，依民法第五百七十七條、第一百七十三條第二項準用第五百四十一條之規定，原不待被上訴人之同意始能生效。依證券交易法第四十三條第二項之規定，於群Ｏ證券公司將該買進之股票劃撥入被上訴人之集保帳戶後，即生交付效力。被上訴人銀行帳戶存款減少係因系爭股票價格下跌所致，非因交割股款扣帳而受損害，其請求上訴人賠償，已屬無據，且被上訴人收受八十九年六月及七月交易對帳單後，非但未曾向乙ＯＯ或群Ｏ證券公司提出質疑，反而於八十九年七月七日再存入其帳戶一百萬元，足見其對八十九年六、七月之交易並無爭執，乃疏於注意對帳單之內容，就損害之發生或擴大與有過失，依民法第二百十七條之規定，亦應免除或減輕群Ｏ證券公司之賠償金額等語，資為抗辯。
原審除將第一審所為不利於被上訴人之部分判決廢棄，改判上訴人再連帶給付被上訴人二百零一萬一千一百二十三元本息外，並就上訴人應連帶給付被上訴人八十八萬八千一百六十五元及自八十九年九月十一日起加付法定遲延利息部分，維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人該部分之附帶上訴，係以：上訴人乙ＯＯ為上訴人群Ｏ證券公司之營業員，被上訴人與群Ｏ證券公司簽有委託買賣證券受託契約，並開立證券交易帳戶，在群Ｏ證券公司購買股票。八十九年六月二十三日起至同年九月七日止，被上訴人證券交易帳戶之系爭股票買賣交易，均係上訴人丙ＯＯ下單，由乙ＯＯ執行買賣手續，迄八十九年九月十一日止，被上訴人銀行帳戶僅餘十萬零七百十二元，而未賣出之股票仍在被上訴人之集保帳戶，為兩造不爭執之事實，並有委託買賣證券受託契約書及附件、分戶歷史帳列印表在卷為憑。據證人劉晏里之證述，足認被上訴人僅授權訴外人胡Ｏ世買賣股票，並無書面授權委託丙ＯＯ下單，上訴人復無法舉證證明胡Ｏ世對於丙ＯＯ下單乙事知情，即不能謂被上訴人有授權丙ＯＯ買賣系爭股票之行為。被上訴人自得依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條、第一百八十八條第一項規定請求上訴人負連帶損害賠償之責。依現行證券交易法第十五條第三款、第十六條第三款之規定，證券經紀商受託買賣證券，經紀商與投資人間之對外關係，係採取行紀之方式，經紀商係以自己為證券集中市場交易行為之權利義務主體，相對人（第三人）履行該交易行為之債務，係對經紀商為之（民法第五百七十八條參照）；而投資人與經紀商間之內部則為委任關係，經紀商應將其結果移轉於投資之委託人（民法第五百七十七條、第五百四十一條參照）。
準此，群Ｏ證券公司以證券經紀商身分，為被上訴人證券交易帳戶買賣系爭股票，其內部關係雖未經被上訴人之授權，但並不影響群Ｏ證券公司與第三人間之股票交易行為，群Ｏ證券公司仍為該外部交易行為之權利義務主體，系爭股票之權利即歸由群Ｏ證券公司取得。因被上訴人未委任群Ｏ證券公司買賣系爭股票，群Ｏ證券公司逕將系爭股票存入被上訴人集保帳戶，亦無從依民法第五百七十七條準用同法第五百四十一條之規定，認群Ｏ證券公司已將系爭股票之所有權合法移轉與被上訴人所有。是系爭股票股價之下跌與否即與被上訴人無關，被上訴人所受之損失乃丙ＯＯ無權下單後，群Ｏ證券公司自其銀行帳戶內扣取買受系爭股票金額所致，非源於股票之價格下跌。茲被上訴人銀行帳戶內原有存款三百萬元，因系爭股票買賣，僅餘十萬零七百十二元，其所受之損害即存款差額二百八十九萬九千二百八十八元，依民法第二百十三條之規定，上訴人對被上訴人應負連帶回復該損害發生前原狀之給付責任，並自被上訴人銀行帳戶最後扣款日八十九年九月十一日起算付法定遲延利息。至於被上訴人收受八十九年六、七月之交易對帳單後，未向上訴人提出任何質疑，僅足認被上訴人知悉有系爭股票買賣事，尚無從自該對帳單探知係由丙ＯＯ無權下單為買賣，即難課被上訴人應注意能注意而不注意之責；又系爭股票買進後，其所有權仍屬於群Ｏ證券公司，已如前述，被上訴人既無權處理該股票，縱有因未即時處理致股價下跌而擴大損害之情形，亦難歸責於被上訴人，均不生被上訴人與有過失，應減輕或免除上訴人之賠償金額問題。從而，被上訴人訴請上訴人連帶給付二百八十九萬九千二百八十八元，及自八十九年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。查上訴人於原審抗辯若法院認丙ＯＯ無權代理被上訴人下單委任群Ｏ證券公司買進股票，且被上訴人不予承認；則群Ｏ證券公司未受委任，為被上訴人無因管理買進股票，依民法第一百七十三條第二項準用同法第五百四十一條之規定，並參照本院四十五年台上字第六三七號判例意旨，群Ｏ證券公司既已依證券交易法第四十三條第二項規定，將為被上訴人買進之股票劃撥入被上訴人之集保帳戶，已生交付予被上訴人之效力等語（原審卷第二八八頁），而該劃撥入被上訴人集保帳戶之系爭股票，果生交付予被上訴人之效力，能否仍謂被上訴人所受損害即為其銀行帳戶內所減少之金錢數額？非無再事斟酌之餘地。原審就上訴人上開攸關是否成立無因管理及被上訴人所受損害額多寡之抗辯，疏未為任何調查審認，說明其取捨之意見，遽為上訴人敗訴之判決，自有理由不備之違法。上訴論旨，執以指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官蘇 茂 秋
法官蘇 達 志
法官陳 碧 玉
法官王 仁 貴
法官劉 靜 嫻
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 十二 日
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-13-7.【裁判字號】93,訴,4900【裁判日期】940422【裁判案由】給付貨款 §579
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【93年度訴字第4900號】
原 告 歐Ｏ股份有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 劉邦川律師
複代理人 涂承嗣律師
被 告 錫Ｏ企業股份有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 胡盈州律師
李佳蕙律師
陳麗芬律師
上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國九十三年三月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告美金壹拾參萬捌仟壹佰貳拾貳點零柒元及自民國九十三年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰伍拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆佰陸拾柒萬柒仟壹佰壹拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：其與被告錫Ｏ企業股份有限公司（下稱錫Ｏ公司）於民國92年1月2日簽訂「代銷合約」，約定由被告錫Ｏ公司以自己名義為其代銷商品，銷售地為越南，被告錫Ｏ公司之報酬以全年銷售金額5%計給。嗣被告錫Ｏ公司分別於92年4月9日、4月9日、4月17日、4月22日以被告自己名義為其與越南VIETHOATRANSPORTSERVICES&TRADINGCO.,LTD.（下稱「VIETHOA公司」）訂立買賣契約，將其買進規格、數量如附件1所示之「雙軸延伸聚丙烯薄膜」（即BOPPFILM）以如附件1所示金額賣予VIETHOA公司，貨物均由其於廣州黃埔港裝船託運至越南胡志明港交付予VIETHOA公司。其與被告錫Ｏ公司間既訂有代銷契約，且由被告錫Ｏ公司以自己名義為其與VIETHOA公司訂立售貨契約，雙方已成立行紀契約，被告錫Ｏ公司自應遵守契約上之義務，惟被告錫Ｏ公司迄未給付前開代銷商品之貨款，金額共計美金138,122.07元，違反契約之約定，爰依民法第五百七十九條規定，訴請被告錫Ｏ公司依約如數給付貨款等語。並聲明：(一)被告應給付原告美金138,122.07元，並自起訴狀繕本送達翌日（即九十三年十一月二十四日）起至清償日止按年息5%計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊於92年1月2日與原告簽訂「代銷合約」，約定由伊為原告代銷產品，銷售地為越南，期限為簽約日起算1年，代銷期間原告應支付銷售額5%之佣金予伊。嗣伊即依約為原告於越南覓得買主即VIETHOA公司，而由原告自行決定銷貨規格、數量、金額及付款方式後，並由原告自行指示其在大陸廣州之供應商直接出貨予越南之VIETHOA公司，並以原告名義出具商業發票（SIGNEDCOMMERCIALINVOICE）、詳細包裝清單（DETAILEDPACKINGLIST）及品質、數量證明書（QUALITY,QUANTITYCERTIFICATE）予VIETHOA公司，並由VIETHOA公司直接付款予原告，待原告自VIETHOA公司收受貨款後，再由原告通知伊請領佣金。且伊並非「行紀業」，亦無「為原告計算」，對於越南VIETHOA公司更無「自得權利並自負義務」，本件並無民法「行紀」規定之適用。
系爭4筆交易之買賣關係係直接存在於原告與VIETHOA公司間，若VIETHOA公司確有未給付價金予原告之情況，原告應直接請求VIETHOA公司為給付。伊僅係原告之代銷商，兩造間不成立行紀之法律關係，原告援引「行紀」規定要求被告給付貨款，依約依法無據。及縱使認成立行紀（假設語氣），惟原告之請求亦已罹於時效，伊得援引時效消滅之抗辯，拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於92年1月2日簽訂「代銷合約」，約定原告同意被告當產品代銷商，銷售地為越南，銷售獎金計算方式為：台灣辦公室租金分攤50%。差旅費實報實銷依乙方即被告之清單請款。全年銷售額5%列為佣金（見本院卷第17頁）。
（二）被告分別於92年4月9日、4月9日、4月17日、4月22日以被告自己名義與越南VIETHOA公司訂立買賣契約，將原告買進規格、數量如附件1所示之「雙軸延伸聚丙烯薄膜」（即BOPPFILM）以如附件1所示金額賣予VIETHOA公司，並均由原告於廣州黃埔港裝船託運至越南胡志明港交貨予VIETHOA公司。貨款金額合計美金138,122.07元。
（三）越南VIETHOA公司迄尚未給付前開代銷商品之貨款金額。
四、得心證之理由：
本件兩造間主要之爭執點應在於：系爭代銷合約之性質是否屬民法之行紀契約？原告得否依民法第五百七十九條規定請求被告給付貨款？及被告可否主張消滅時效拒絕給付貨款？經查：
（一）原告主張兩造於92年1月2日簽訂「代銷合約」，約定原告同意被告當產品代銷商，銷售地為越南，銷售獎金計算方式為：台灣辦公室租金分攤50%。差旅費實報實銷依乙方即被告之清單請款。全年銷售額5%列為佣金。嗣被告分別於92年4月9日、4月9日、4月17日、4月22日以被告名義與越南VIETHOA公司訂立買賣契約，將原告買進規格、數量如附件1所示之「雙軸延伸聚丙烯薄膜」（即BOPPFILM）以如附件1所示金額賣予VIETHOA公司，並均由原告於廣州黃埔港裝船託運至越南胡志明港交貨予VIETHOA公司，惟越南VIETHOA公司尚未給付前開代銷商品之貨款金額美金138,122.07元之事實，業據原告提出代銷商品明細表、代銷合約書各1份、買賣契約書、載貨證券及進口貨品申報單原本暨中文譯本等為證（見本院卷第10至71頁），復為被告所不爭，固堪信為真實。原告主張兩造間所訂立之「代銷契約」為「行紀」契約，並依據民法第五百七十九條規定請求被告給付貨款美金138,122.07元等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。
（二）所謂「行紀」具有雙重意義，一為行紀營業，一為行紀契約，此觀民法「行紀」節之規定即明。按民法第五百七十六條之規定：「稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。」此所稱行紀，乃指行紀業而言，其須以自己名義而為他人管理委託之事務（為他人計算從事交易），所從事者須限於為動產之買賣或其他商業上之交易，並受有報酬之營業，始足當之。至行紀契約，民法雖無直接明文，惟參酌民法第五百七十六條、第五百七十七條規定，應指「委託人為從事動產之買賣或其他商業上之交易，與行紀人約定，由行紀人以行紀人名義為委託人完成交易，收受報酬之契約。」故行紀契約之主體為委託人及行紀人，亦即委託人為從事動產之買賣或其他商業上之交易，委託行紀業者為之者，其間成立之契約，始為行紀，而此之行紀業，始因契約訂立而成為行紀人。又，行紀業類別繁多，其與他人就動產之買賣或其他商業上交易之委託而成立之契約，是否盡為行紀，尚難一概認定，應以其所從事之事業、乃至登記之營業項目而定，若雖為行紀業，但與他人訂立與營業範圍外動產交易契約者，解釋上自亦非為行紀。
（三）查，本件原告主張兩造於92年1月2日簽訂「代銷合約」，約定由被告為原告於越南代銷商品，報酬以全年銷售金額5%計給，被告並分別於92年4月9日、4月9日、4月17日、4月22日以被告自己名義與越南VIETHOA公司訂立買賣契約，將原告買進規格、數量如附件1所示之「雙軸延伸聚丙烯薄膜」以如附件1所示金額賣予VIETHOA公司，貨物亦均由原告交付予VIETHOA公司等情，為兩造所不爭執，已如前述，足認「本件原告為從事雙軸延伸聚丙烯薄膜之買賣，與被告約定由被告以自己名義為原告完成交易，並收受報酬」等情。又，被告所營事業為「一般進出口貿易業務（許可業務除外）、前項有關產品之代理經銷報價及投標（期貨除外）」，有經濟部商業司所載被告公司基本資料載明可參，而由兩造所訂立代銷合約之內容觀之，兩造所約定之代銷合約係屬被告營業範圍內，亦堪認定。
（四）次按民法第五百七十六條所稱「為他人計算」，於個別契約乃指為委託人計算而言，本件則指為原告計算而言。而所謂為委託人計算云者，其交易行為因而所生之經濟上利益或損失，均歸屬於委託人之意，此與行紀人以自己名義為委託人與第3人簽訂買賣契約時，其買賣價額係由行紀人亦或委託人決定，應非屬重要。被告辯稱在系爭4筆交易中，就買賣標的之售價皆由原告自行決定，伊皆未涉入，自無所謂為原告計算之可言云云，自非可採。
（五）又，兩造所簽訂系爭代銷合約所載：「二、代銷獎金：乙方之銷售獎金結算，採每年結算一次...全年銷售額5%列為佣金。」（見本院卷第17頁）觀之，兩造於代銷合約中業已約定被告以委託處理事務之全年銷售額5%為其佣金，此應可推知「其交易行為因而所生之經濟上利益或損失，均歸屬於委託人」，被告僅得請求原告給付佣金而已。從而，於系爭代銷合約中，被告自係為原告計算，與行紀契約之要件尚稱相符。
（六）綜上，兩造間契約關係屬民法所規定之「行紀契約」，依民法第五百七十九條：「行紀人為委託人之計算所訂立之契約，其契約之他方當事人不履行債務時，對於委託人，應由行紀人負直接履行契約之義務，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。」之規定，被告自應於越南VIETHOA公司不履行債務時，對原告負直接履行之義務。
（七）被告另辯稱行紀人所負之直接履行契約義務如同保證，帶有從屬性，相對人所得對抗行紀人之抗辯，行紀人亦得以之對抗委託人，而依據越南商法第241條第2項第（C）款規定，就商業糾紛之訴訟時效為違約方之履約期限屆滿之日起算3個月，即本件得請求給付貨款之期限最遲為92年10月2日，原告之貨款請求權已罹於時效云云。惟按，本件原告係依據民法第五百七十九條規定，請求被告給付系爭貨款，而依民法第一百二十五條規定，其請求權時效為15年，至被告公司與VIETHOA公司間關於售貨合約是否罹於時效無涉，被告前開抗辯，亦非可取。
五、綜上所述，兩造間既成立行紀契約，而被告與越南VIETHOA公司訂定之買賣契約，VIETHOA公司尚未給付前開代銷商品之貨款金額美金138,122.07元，依民法第五百七十九條規定，被告即應負直接履行契約之義務，從而，原告請求被告依約給付認貨款美金138,122.07元，並自起訴狀繕本送達翌日（即九十三年十一月二十四日）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、假執行及免假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，併予以准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中 華 民 國 94 年 4 月 22 日
民事第三庭法 官 張明輝
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 94 年 4 月 25 日
法院書記官 周其祥
附錄：
民事訴訟法第三百九十二條
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-13-8.【裁判字號】91,訴,6354【裁判日期】920703【裁判案由】返還貨款 §580
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第六三五四號】
原 告 力Ｏ服裝有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 吳志勇 律師
林鴻文 律師
涂序光 律師
複 代理人 張民瑄 律師
被 告 開騰國際貿易有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 王永森 律師
陳柏文 律師
右當事人間請求返還貨款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾柒萬捌仟柒佰肆拾壹元及自民國九十一年十二月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖萬參仟元預供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新台幣貳拾柒萬捌仟柒佰肆拾壹元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六十一萬零一百九十二元，及自本訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：
(一)原告曾向被告訂定四批布料以製作原告公司之品牌服飾，被告為行紀以其名義向印度廠商J.JEXPORTERSLTD（下稱J.J公司）訂購前開布料，被告依約出貨，而原告亦已給付該貨款，然嗣後原告始發現被告之布料有瑕疵，致原告無法製作出相同品質之服飾，遂將其中三批布料退還被告，並經被告點收在案，又原告本向被告訂購布批之總數量為三千七百三十五。七公尺，因退回一千九百七十二。六公尺，亦即前開布批總計退貨金額為新台幣（下同）四十五萬九千四百零八元，詎被告卻以J.J公司未退還貨款為由，拒不退款，原告遂依民法第五百七十九條規定，請求被告直接履行返還貨款之義務；又況原告既已解除該部分之契約，關稅之九萬八千八百八十元及運費之一萬二千四百六十一元費用，原告自得向被告請求返還，另就原告所支出之廣告費用三萬九千四百四十三元部分，係原告拍攝型錄作為行銷，故所支出之廣告費用，亦得向被告請求，從而，原告共得向被告請求六十一萬零一百九十二元，合先敘明。此外，被告收受三批有瑕疵布料後，僅將其中二批退回印度廠商J.J公司，另一批組號三五ＯＯ三之布料卻未退回，被告雖辯稱該批貨物並無瑕疵，所以無退貨之必要，要原告自行運回處理，然因服飾重視季節性及流行性，前開布批既對原告無任何利益，由原告自行吸收損失顯不合理，況前開布料確有瑕疵，原告自無法製作服飾加以出售；再者，被告雖表明願意賠償原告之損失，然其賠償範圍僅為J.J公司賠償被告之金額，惟查原告因被告之過失，喪失製作新款服飾之先機，損失甚多預期利益，甚且因使用有瑕疵之布料製作服飾，亦受有無法出售之損失，從而，原告僅請求被告退回當初布料進口之金額，自屬有據。
(二)另查，被告雖抗辯兩造間並非適用民法行紀契約之規定，惟被告既是布料進口商，受有報酬並以此營業，自得成立行紀契約，況且原告僅與被告公司洽談有關布料訂購之事宜，而被告係以自己名義向J.J公司購買前開布料，原告與該公司並無往來，與該公司自無任何契約關係可言，又況由被證八可知，該次進口之貨物價值含營業稅為一百一十八萬七千五百八十六元，布批長度為五一五Ｏ。五公尺，而由被證九亦可知，被告交付原告之布批為三七三Ｏ公尺，而原告已支付被告含營業稅為一百零八萬七千二百三十三元；換言之，被告交付予原告貨物之數量，與被告進口之數量相差一千餘公尺，且由提單中之第五項及第六項貨物非原告所訂購可知，被告除為原告訂貨外，亦同時為第三人訂購前開布批，從而，被告稱原告與被告僅為單純之委任契約或隱名代理，顯與事實不符。再者，被告雖稱兩造即便成立行紀契約，然因被證一之二第十條之約定而排除民法第五百七十九條之履行責任，惟觀被告所提之被證一之一及被證一之二可知，前開兩者一為買賣，另一為代開信用狀契約，詎被告遽認兩者皆有拘束雙方當人之效力，顯不足採。退一步言，縱認被證一之二亦屬契約之一部，然系爭條款係民法第二百四十七條之一所規定之定型化契約，該條款自屬無效，故被告仍須負行紀人之直接履行義務。至於原告之主張，係由直接履行責任所負擔之義務，並不涉及訴之變更或追加，縱認為係訴之變更追加，惟依民事訴訟法第二百五十五條第二款之規定，亦無須被告之同意。
三、證據：提出代開狀合約書影本乙份、被告退貨估價單及被告公司名片影本各乙份、廣告公司領款之付款簽收簿影本乙份、傑而特代理商合約書即信用狀範本影本乙份、錄音帶及譯本影本乙份、CARNE及NOANOA牌服飾型錄各乙份等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
(一)系爭交易關係之布料價格係由J.J公司直接向原告報價，再由原告下單，被告僅從中翻譯代為訂購及受託付款，亦即因J.J公司要求以信用狀由銀行直接付款，惟原告不諳國際貿易，遂委由被告透過上海銀行給付貨款給該公司，嗣被告提貨後始轉交給原告，是被告並無為原告之利益計算，故本件買賣關係乃存在於原告與J.J公司之間，被告並非系爭買賣之當事人，此參被證一代開狀合約書之合約條件尚包括原告須支付百分之三之代辦費、運費及其他雜費甚明，因而，被告與原告間係委任關係或隱名合夥，而非原告所言之行紀契約關係。況依前開代開狀合約書注意事項第十條之約定，被告以代理商身分替客戶進貨或進貨時，所進貨品若有瑕疵，被告願以代理商身分向國外索賠，但不接受買方直接自任何貨款中扣除可知，兩造契約已明定被告僅以代理商之身分向J.J公司索賠，從而，原告稱其依民法第五百七十九條之規定，請求被告直接履行返還貨款之義務，顯無理由。又況原告係於九十年八月二十三日始主張其中三批布料有瑕疵而退回系爭布料，惟距被告交貨時間已隔八個月之久，原告顯然違反民法第三百五十六條之檢查通知義務，自不得再行主張物之瑕疵擔保而向J.J公司求償，另原告依民法第五百七十九條行紀規定請求履行之範圍，並不包括民法第三百五十九條及第三百六十條之規定，從而，原告顯有訴之變更或追加，被告表示不同意。至於原告所退回三批布料，其中組號為三五ＯＯ三之布料並無瑕疵，自無法退回，被告就前開有瑕疵之二批布料向J.J公司求償時，因被告退貨時違反該公司之要求，在系爭布料上用粉筆標示瑕疵處而造成污損，致該公司不願意全額賠償，僅願意賠償美金八千五百六十二元四角，此業經被告通知原告受領在案，惟原告確置之不理迄今。 (二)另原告爭執被證一之一及被證一之二非屬同一份契約，故被告不得以被證一之二第十條約定排除民法第五百七十九之適用，然查被告係為求交易之方便與迅速，遂將買賣與代開狀二種交易型態之內容一併記載於被證一之二，換言之，被告與原告所簽定之契約亦為代開狀合約書，自得適用合約內容注意事項第十條約定，而排除民法第五百七十九條之適用；又況兩造所簽定者係代開狀合約，自得適用民法關於委任契約之規定；而前開第十條之約定亦未違反委任關係之相關法律規定，亦無民法第二百七十四條之一顯失公平之情形，從而，原告主張前開約定無效，顯無理由。至於原告主張廣告費用損失部分，原告所提出之付款簽收簿至多僅能證明原告有支出攝影費、目錄費及模特兒之費用，此部分之費用支出並無法證明與系爭布料有關，又況倘如原告所稱系爭布料有瑕疵，原告卻將有瑕疵之布料製成服飾並加以拍攝型錄，顯係前後主張矛盾，亦不足採。
三、證據：提出代開狀合約影本乙份、組號三五ＯＯ三布料照片乙份、被告通知原告J.J公司之傳真文件影本乙份、被告與J.J公司之電子郵件影本乙份、被告通知原告J.J公司願意賠償之方案影本乙份、上海銀行進口結匯書暨收費收據、還款付息通知書影本乙份、新加坡航空公司品清單影本乙份、進口報單、報關及倉儲公司發票影本乙份、九十年元月份發票影本乙份、東洋服飾股份有限公司訂購單影本乙份、系爭貨品原告支出金額明細表影本乙份、進口發票及包裝單影本各乙份等件為證。
理 由
一、本件原告起訴主張其曾向被告訂定四批布料以製作原告公司之品牌服飾，被告遂以其名義向印度廠商J.J公司訂購前開布料，總計三千七百三十五點七公尺，被告依約出貨，而原告亦已給付該貨款，然嗣後原告始發現被告之布料有瑕疵，致原告無法製作出相同品質之服飾，遂將其中三批布料合計一千九百七十二點六公尺退還被告，退貨金額為四十五萬九千四百零八元，經被告點收在案，詎被告卻以J.J公司未退還貨款為由，拒不退款，原告遂依民法行紀規定請求被告返還貨款，並解除契約，是被告除應返還貨款外，尚應支付關稅、運費、廣告費，合計六十一萬零一百九十二元等語；被告則以系爭交易係由J.J公司直接向原告報價，再由原告下單，其僅從中翻譯代為訂購及受託付款，買賣關係乃存在於原告與J.J公司之間，其並非系爭買賣之當事人，原告自不得直接對伊請求返還貨款，況原告距被告交貨時間已隔八個月之久後始主張物有瑕疵，顯然違反民法第三百五十六條之檢查通知義務，自不得再行主張物之瑕疵擔保而向J.J公司求償，又原告所退回三批布料其中一批並無瑕疵，另二批布料因原告在上用粉筆標示瑕疵處而造成污損，致J.J公司不願意全額賠償，僅願部分賠償，詎原告迄今仍拒絕受領，至廣告費部分，若原告稱系爭布料有瑕疵，何以卻將有瑕疵之布料製成服飾並加以拍攝型錄，顯係前後主張矛盾，亦不足採云云置辯。
二、本件兩造對於雙方於八十九年九月二十九日簽定「代開狀合約書」，約定由買方即原告力其公司購買印度商J.J公司所生產之布料，價格合計美金二萬六千八百六十六元此一事實均不否認，並有合約書影本在卷可考，此部份事實應堪認定。
又原告所購賣之布料均已交付完畢，且原告亦已付清款項，此部分事實亦為兩造所不爭執，且有付款簽收簿影本附卷可考，上開事實亦堪予認定。本件兩造所爭執者主要有：(一)兩造所簽訂之系爭契約書性質為何？(二)原告與訴外人印度商J.J公司之間有無契約關係？(三)系爭貨物是否存有瑕疵？(四)以及，被告對系爭貨物之瑕疵應否負責？其負責範圍為何？茲分述如下：
(一)本件兩造所簽定之契約書雖名為「代開狀合約書」，惟同一契約書面下端當事人欄部分則分別列載為「買方」與「賣方」，並分別由兩造蓋妥公司大、小章，另於契約書背面（即被證一第二頁）亦標明為「買賣合約內容」，其中除第十條記載：「若本公司以代理商身分替客戶（開L/C）進貨或（客戶自行開L/C）進貨時，所進之貨品有瑕疵，本公司願以代理商身分向國外索賠，但不接受買方直接自任何貨款扣除。」外，其餘十條條文約定者均為買賣雙方之權利義務。據被告訴訟代理人所稱，係因被告不懂法律用語所致。按所謂契約之成立，係以當事人互相以明示或默示之意思表示一致為要件，此為民法第一百五十三條第一項所明定。當事人間根本不知對方之存在，或未曾有任何接觸，如何可能互相為意思表示，進而達成一致？本件原告並未與J.J公司有過任何書信往來，亦未曾與J.J公司任何人員洽談業務，是若謂原告與J.J公司間成立任何契約關係，誠為殊難想像之事。再依本件被告與印度商J.J公司之間往來之運送文件所載，空運提單上於受通知方（NotifyParty）係記載為CONTENTEX（即被告），此種情形通常係指由銀行代墊款項後，依約定由銀行作為受貨人，必須真正買受人於繳清墊款後，銀行始將提單背書交予真正買受人辦理通關領貨手續，此際，受通知方即為真正買受人；另被告亦自承包裝單（PACKINGLIST）上係記載被告名義，是顯見本件系爭布匹買賣契約，係存在於被告與訴外人J.J公司之間，被告辯稱係存在於原告與J.J公司之間云云，並非事實。而本件原告與被告間所簽訂之系爭契約究屬何種契約性質？依兩造所簽系爭代開狀合約書所載，該合約書右上角註明廠商名稱為J.J公司，足見本件兩造均悉原告（即買方）所欲購買之物係由J.J公司生產，非被告。原告主張被告係以自己之名義為原告之計算，而為動產之買賣交易行為，同時受有報酬，故屬民法第五百七十六條所謂行紀云云。然所謂行紀，行紀人所取得之利潤乃報酬，非買賣標的物之差價。又行紀所欲從事之買賣行為，關於買賣標的物之價格，須聽從委託人之指示進而為買入或賣出之行為，若以低於委託人所指定之價額賣出，或以高於委託人指定之價額買入者，均應補償其差額，此觀民法第五百八十條規定即明。然本件乃原告欲購入布匹，關於原告買入布匹之價格，兩造在「代開狀合約書」中已有約定，以顏色「3156」、「3159」、「1051」等為例，其單價分別為美金「6.18」、「6.18」、「8.00」（參被證一），而被告自印度J.J公司購入上揭貨號之商品，其價格分別為「5.07」、「5.07」、「6.82」（參被證十一），可知被告於系爭買賣中獲有差價利益，換言之，被告係為自己之計算，非為原告或訴外人J.J公司之計算，此種交易關係，應認為係單純買賣，而非行紀。
換言之，原告與被告間成立買賣契約關係，被告與訴外人J.J公司間另成立一買賣契約關係，此二買賣契約關係分別獨立，不相隸屬。是綜上證據資料，應認為本件兩造間成立「買賣契約」關係，非「行紀契約」，而原告與訴外人J.J公司間則無任何法律關係。
(二)本件兩造間成立買賣契約關係，已如前述，而原告主張所收取之系爭貨物中，其中三批存有瑕疵，此部份事實已經原告提出估價單，上載退35001、35003原退四四匹、36003原退三一匹（參原證二），而上開退貨資料所示之日期，最早於九十年二月二十三日即有退貨紀錄，被告對此部份事實雖不爭執，惟辯稱其中35006布料並無瑕疵，且稱印度J.J公司就35001、35003此二批布料願賠償八千五百六十二元四角，此部份事實亦經被告提出其與印度J.J公司間往來信函及其通知原告之信函等資料在卷可參（參被證四、五），是有關系爭布匹瑕疵部分之事實應可確認。可資質疑者，乃本件上揭二批雙方所不爭執之35001、35003布料，原告稱其所受損失額為美金六千九百八十八元六角三分，被告對此雖不爭執，惟稱因原告以粉筆在布料上為標示，造成布料污損，於退回印度J.J公司後，該公司尚須花費款項清洗，故連同運費、關稅等，僅願賠償八千五百六十二元四角，此部份事實已經被告自承在卷，且已一再為允予支付之表示，原告對於其在系爭退回之布匹上曾以粉筆標示之行為一節並不爭執，是應認被告上揭抗辯尚非空言。而就36003布匹部分，原告稱此部份布料亦有瑕疵，惟對於系爭布料究有何種瑕疵，卻未見原告提出證明，被告雖收受原告退貨，然否認系爭貨號之布匹有任何瑕疵，是原告既對系爭貨號布料之瑕疵存否未曾提出任何證據資料供本院佐參，且其亦未曾就所謂瑕疵問題催告被告，若僅因原告有退貨行為，被告有收受之行為，即認為被告應對此一36003貨號布匹負瑕疵擔保責任云云，顯有未洽，原告對於系爭貨物之瑕疵存否既無法舉證，自無從認為原告所指稱之情事存在。
(三)本件兩造間係成立買賣契約，已如前述。按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，上揭意旨，民法第三百五十六條定有明文。本件被告於九十年一月二日出貨，原告於九十年二月二十三日即有退貨事實，於同年八月二十三日復退回大量貨物，此部份事實分別有原證二估價單及被證十通知函等影本在卷可稽，而本件交易標的物係布匹，有關其瑕疵存否，須買受人即原告於取用時始能發現，本院認原告於受領後一月餘即有退貨事實，應認為尚屬合理時間內之檢查，雖其中大部分之貨物遲至九十年八月二十三日始為退貨，惟有關系爭貨物存有瑕疵之事實，當為兩造所知悉，雖瑕疵之確實存否尚有疑義，然兩造間就系爭貨物可能存有瑕疵之疑義，當已有所理解，是原告之所為之通知及退貨行為，應認為尚屬合理。按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條至第三百五十八條規定應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，同法第三百五十九條設有規定；另為買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除，其以總價金將數物同時賣出者，買受人並得請求減少與瑕疵物相當之價額，民法第三百六十三條第一項亦立有明文。本件原告於收受系爭貨物後，已使用相當數量之布料，且亦已歷經相當時日，本院認原告此際解除契約，難謂公平之舉，是其僅能要求減少價金。而原告向被告購買之布匹，其中二批存有瑕疵，已如前述，而本院認原告之檢查及通知尚屬合理，亦說明如上，是關於系爭貨物瑕疵部分，原告請求退回此部份貨款，即美金六千九百八十八元六角三分，此部份之請求應認為係有理由。而有瑕疵之布匹，其中35001部分退回八百三十公尺，35003部分退回二百零八點二公尺，此二者合計一千零三十八點二公尺，此部份布匹既經退還被告，關於關稅部分，自應由被告退回原告已繳之關稅款，此部份金額合計為新台幣五萬二千零四十一元（NT$187,258×1038.2/3735.7=NT$52,041）。另關於運費部分，原告因退還系爭貨物，共支付運費新台幣二萬三千五百九十九元，以原告所退回之系爭有瑕疵布匹，其中35001部分退回八百三十公尺，35003部分退回二百零八點二公尺，此二者合計一千零三十八點二公尺，計算應分攤之運費為六千五百五十八元（NT$23,599×1,038.2/3,735.7=NT$6,558）。至廣告費用部分，原告請求之金額為新台幣三萬九千四百四十三元，然所謂廣告費用，乃原告欲推銷其製作之商品必然花費之費用，此等費用之支付，並無所謂針對某一特定布匹或衣物可言，有時廣告之目的，僅在於提昇商譽，非專為某一特定產品，原告就系爭貨物僅退回部分，其如何劃分廣告費用中，何部分係專為未退回部分原料所製成之產品，何部分係專為已退回部分原料所製成之產品？原告對此部份既無法舉證證明，僅泛稱既有退貨，則廣告費亦應由被告負責賠償云云，顯有未洽。本院審酌上開事實及證據資料，認本件原告所為之請求，在新台幣二十七萬八千七百四十一元範圍內，及就此部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由（美金六千九百八十八元六角三分部分依契約約定之三十一點五匯率計算），應予准許，其逾此範圍外之主張即失所依據，不應准許。
三、假執行之宣告：本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴範圍內，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其本訴之請求既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
四、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日
民事第二庭法官汪漢卿
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日
書記官王儀
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-13-9.【裁判字號】91,訴,166【裁判日期】920305【裁判案由】給付貨款 §581
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十一年度訴字第一六六號】
原 告 Gesell.
法定代理人 Anton.
訴訟代理人 蔡欽源律師
複 代理人 許登科律師
被 告 原Ｏ有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師
右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告歐元壹拾壹萬零肆佰參拾玖元，及其中歐元伍萬肆仟壹佰玖拾柒元，自民國九十年九月二十五日起至清償日止，其中歐元伍萬陸仟貳佰肆拾貳元，自民國九十年六月十六日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以歐元参萬陸仟元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前以歐元壹拾壹萬零肆佰參拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實與理由
一、原告主張：伊為一製造科學儀器之德國公司，被告則為伊公司產品在台灣地區之經銷供應商，兩造合作及給付佣金之模式，視客戶要求之付款方式而有下列二種：(一)倘客戶要求以國際信用狀付款，則由客戶直接向伊下單，亦直接將貨款以國際信用狀方式給付，再由伊支付一定佣金予被告。(二)倘客戶要求以電匯或國內發票方式付款，則由客戶向被告訂購，被告再向伊訂購，此時被告賺取其中之差價作為佣金報酬。民國八十九年間訴外人聯華電子股份有限公司（下稱聯Ｏ公司）、台灣積體電路股份有限公司（下稱台Ｏ電公司）欲以第二種付款方式購買WSPS機器二台，被告遂於(一)八十九年三月六日向伊購買WSPS系統機器乙套，約定價金為馬克五十三萬元，付款方式則為該機器送達時給付總價百分之八十，驗收完畢時給付百分之二十。嗣伊於八十九年四月十八日將該機器自德國慕尼黑運達台北，被告不僅遲至同年十一月五日始給付四十二萬四千馬克，剩餘百分之二十尾款十萬六千馬克，本應於九十年九月二十四日聯Ｏ公司驗收完畢後給付，詎被告迄今均未給付。(二)被告於八十九年三月十四日復曾向伊購買WSPS系統機器乙套，約定價金為馬克五十五萬元，付款方式則與前筆買賣相同，嗣伊於八十九年六月二十八日將該機器運達台北，被告雖於同年七月七日給付百分之八十之價金，惟剩餘之尾款馬克十一萬元，於九十年六月十五日台Ｏ電公司驗收完成後，被告迄今亦未給付。又因歐洲聯盟已自九十一年一月一日起採用歐元為單一法定貨幣，其兌換比率為一歐元兌換一點九五五八三馬克，經換算後爰依兩造間之買賣契約，聲明求為命(一)被告應給付原告歐元十一萬零四百三十九元，及其中歐元五萬四千一百九十七元，自九十年九月二十五日起至清償日止，其中歐元五萬六千二百四十二元，自九十年六月十六日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。(二)訴訟費用由被告負擔。(三)願供擔保為假執行宣告之判決。
二、被告則以：伊係原告產品在台灣地區唯一之供應商，於八十九年三月六日、三月十四日確曾因訴外人聯Ｏ公司、台Ｏ電公司向伊下訂單，而分別向原告購買前揭WSPS系統機器各乙套，該二機組經交付安裝後，亦經聯Ｏ公司及台Ｏ電公司驗收完畢，故伊對於原告主張尚未給付之尾款及利息起算日均不爭執。惟因原告於八十九年九月二十九日，伊與台Ｏ電公司、茂Ｏ科技股份有限公司（下稱茂Ｏ公司）洽談另兩件機器買賣事宜即將成功之際，突然終止雙方之經銷代理契約，隨後並於九十年一月三日、三月十四日另行與該二家公司完成交易，顯然係為避免佣金之給付，而以不正當方法阻止佣金給付之條件成就，其終止契約乃違反誠信原則，應賠償伊對於該二筆交易之佣金或價差利益之損害；又因兩造間之經銷關係屬行紀之法律關係，經適用民法第五百四十八條規定，伊仍得請求該部分之報酬。為此爰依民法第一百零一條第一項、第一百四十八條、第五百四十八條等規定，主張伊對於原告仍有請求佣金之權利，經以此債權與原告請求之系爭貨款債權相互抵銷後，原告自不得再向伊請求等語，資為抗辯。並聲明：請求判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
三、本件原告主張被告曾於上開時間向其購買WSPS系統機器各乙套，該機器均經客戶聯Ｏ公司、台Ｏ電公司驗收後，並均已向被告付款，惟被告迄今均尚未給付系爭尾款等事實，業據其提出傳真信函、訂單、預期發票、商業發票、通知單、驗收報告書、催告信函等件為證（本院卷一第二十七頁至第六十三頁），且為被告所不爭執（卷三第二三頁、第二Ｏ六頁），而堪信為真實，惟被告另以前揭情詞置辯，是本件之爭點即為(一)被告對於原告是否有適於抵銷之債權存在？(二)兩造間之合作模式為何，是否屬於行紀關係，原告得否依委任規定請求報酬？(三)原告終止兩造間之合作關係，是否違反誠實信用原則，或係以不正當行為阻止付款條件之成就？
四、被告對於原告是否有適於抵銷之債權存在？
（一）按抵銷之要件，前提須有可供抵銷之主動債權存在，方得為之（民法第三百三十四條參照）。被告主張抵銷，無非係以其曾分別於八十八年二月三日、八十九年六月十六日、八十九年六月二十二日向茂Ｏ公司提出報價單，於八十八年十二月十六日、八十九年二月九日向台Ｏ電提出報價單，原告終止伊之經銷權後隨即與茂Ｏ公司、台Ｏ電公司買賣，係以不正當行為阻止給款條件之成就（即被告與茂Ｏ公司、台Ｏ電公司之買賣成交），伊對於原告尚有佣金請求權等語。
（二）惟查：茂Ｏ公司固曾購買WSPS機台，惟其並非向被告購買，其現存之文件中亦無被告向其介紹、推銷或報價之紀錄，其承辦人員亦無與被告人員洽談過；又台Ｏ電公司固曾收受被告前揭報價單，惟該公司係於八十九年三月二日用以向被告購買VaporPhaseDecomposition之機器，此業經茂Ｏ公司、台Ｏ電公司函覆本院屬實，有函文二紙在卷可稽（卷三第六頁、第五十六頁），被告亦自承台Ｏ電函文所示之該筆買賣並非伊主張抵銷之該筆買賣（卷三第六十九頁），是被告辯稱伊於兩造終止合作關係前將與茂Ｏ公司、台Ｏ電公司完成交易乙節，已難採信。況縱依被告所主張，其亦僅係與該二公司進行交易上之磋商、介紹與洽詢，雙方尚未具體就該筆交易達成契約合致，該二客戶對於付款之模式亦尚未決定，自難謂其佣金請求權已經存在，且被告為提高其得賺取之佣金或價差利益，本即應付出相對之銷售人力、推廣成本，其能否與客戶成交，即屬應自行負擔之風險，亦難謂原告終止代理關係後，其仍可就尚未成交之個案取得佣金或價差之利得，被告此部分之抗辯，並不足採。
五、兩造間之合作模式為何，是否屬於行紀關係，原告是否得依委任規定請求報酬？
（一）按行紀者，乃係以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業，所謂為他人之計算，乃指由其行為所發生之經濟上利益或損失均歸諸於他人，此觀諸民法第五百八十一條規定：行紀人以高於委託人所指定之價額賣出，或以低於委託人所指定之價額買入者，其利益均歸屬於委託人等語自明。
（二）經查：兩造自八十四年間即訂有合作經銷契約，由被告擔任原告產品在台灣之唯一供應商（Representative），負責在台銷售、推廣等事宜，原告事先提供一份產品之國際價格供作被告在台灣兜售之參考，被告可以該價格或以更高價格兜售，原告並不過問。通常本國客戶會先向被告訂購產品，並以電匯或國內發票方式付款予被告，被告再向原告訂購，此時被告即賺取其中之差價作為佣金報酬。惟有時客戶會要求以國際信用狀付款，此時因被告無法利用前揭方式與客戶交易，則客戶會直接向原告下單，亦直接將貨款以國際信用狀方式給付予原告，原告再支付一定佣金予被告（因該客戶向由被告接觸，此時被告亦會將客戶之訂單傳送予原告），例如本件原告請求之尾款，即屬前者之合作模式，此乃被告所不爭執（卷三第七十一頁、第一八六頁、第二Ｏ七頁）。觀諸被告均係以自己之名義對外與國內廠商交易，且對於出賣之價格擁有自主決定之權利，僅須將原告所定之國際價錢交予原告，其餘價差均為賺取之利得等情，該等經銷模式顯與「為他人計算」有間，被告辯稱伊依行紀關係準用民法第五百四十八條規定得對於原告請求報酬，並不可採。
六、原告終止兩造間之合作關係，是否違反誠實信用原則，或係以不正當行為阻止付款條件之成就？
（一）按所謂附條件之法律行為，乃係當事人以將來客觀不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅，而民法第一百零一條第一項所定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就」，所謂阻其條件之成就，除須有故意促其條件成就之行為或不行為外，且須該行為係不正當，並且與條件不成就有因果關係始足當之，最高法院六十七年台上字第七七Ｏ號、八十四年度台上字第二四六一號著有裁判可資參照。
（二）經查：原告係於八十九年九月二十九日終止兩造間之合作經銷契約，並分別遲至九十年一月三日、九十年三月十四日方與茂Ｏ公司、台Ｏ電公司交易，此有原告終止授權傳真影本乙紙（卷一第一二Ｏ頁）、合約書影本二份（卷二第五十六、五十七頁）在卷可證，且為兩造所不爭執。相較於被告主張伊向茂Ｏ公司、台Ｏ電公司提出報價單最近一次之時間分別係在八十九年六月、八十九年二月，其相間均有一段時日，被告縱曾與茂Ｏ公司、台Ｏ電公司洽談買賣事宜，亦僅屬於商業磋商階段，尚難謂其已得與該二公司達成買賣，亦難謂原告事後與該二家之買賣行為，與之均有因果關係。況本件原告授與被告在台經銷貨品之專有權利，並未向被告收取權利金，亦未規定被告應達到何等業績規模，原告隨時可以終止合作契約，此有授權合約書乙份在卷可稽（卷一第一一九頁），並經被告自承在卷（卷三第七二頁），而原告基於營運考量，欲在台灣申設分公司，故而終止被告經銷權利，並於九十年三月向本國申請在台設立分公司，同年八月獲准登記，此有終止授權書影本（卷一第一二一頁）、申請書、經濟部公司執照、營利事業登記證（卷一第九十頁）附卷可參，依國際貿易實務，其乃屬一般公司基於成本考量、市場開發、經營管理等因素所為之營運調整，自難謂有何不法或不正當可言。此外被告復不能舉證原告終止授權行為係為逃避佣金給付之故意行為，其此部份之抗辯，亦不可採。
七、綜上所述，被告既於八十九年三月六日、三月十四日向原告訂購WSPS機器乙台，尚有系爭尾款尚未給付，而被告據以主張抵銷之債權復不存在，則原告本於兩造間之買賣關係，請求被告應給付歐元十一萬零四百三十九元，及其中五萬四千一百九十七歐元部分自約定清償之翌日即九十年九月二十五日起、其中五萬六千二百四十二歐元自九十年六月十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即有理由，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
審判長法官 林紀元
法 官 陳月雯
法 官 蔡川富
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日
法院書記官 黃俊凱
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-13-10.【裁判字號】93,台上,1601【裁判日期】930805【裁判案由】返還不當得利等§582
【裁判全文】
最高法院民事判決【九十三年度台上字第一六Ｏ一號】
上 訴 人 乙ＯＯ
甲ＯＯ
共 同
訴訟代理人 賴中強律師
被上訴人 英商渣Ｏ銀行股份有限公司台北分公司
法定代理人 張Ｏ山
訴訟代理人 宋耀明律師
林之嵐律師
右當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十七日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第三一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
查被上訴人公司之法定代理人已於本件上訴第三審後之民國九十一年十二月間變更為張清山，茲據其具狀聲明承受訴訟，並提出該公司變更登記表影本為證，經核尚無不合，應予准許，合先敘明。
本件上訴人主張：伊於八十一年九月二十三日、八十三年七月十二日分別與被上訴人訂定外幣保證金交易合約（下稱系爭合約），透過被上訴人從事外匯保證金交易，該合約具有行紀之性質。詎合約簽訂後，被上訴人未經伊同意，擅將交易過程伊享有之息差收益減碼百分之二十，負擔之息差成本加碼百分之二十，充作利得，並隱瞞交易相對人之報價，以高於伊指定之價額賣出及低於伊指定之價額買入，獲取巨額之不當得利。且於簽約後遲未告知延續契約之選擇方案及交易規則，致伊交易失利造成重大損害，歷年被上訴人除自伊帳戶及存單扣款、抵銷、實行質權外，並於八十六年十月二十一日片面通知美商花旗銀行高雄分行、慶豐商業銀行苓雅分行、中興商業銀行三民分行實行質權，逕將伊提供被上訴人之上開三銀行定期存單行使質權取償。被上訴人迄未告知伊交易失利之損失總金額、明細及計算依據，經伊與該銀行交涉始知上情等情，爰本於不當得利、侵權行為之法律關係、民法第五百七十七條準用第五百四十四條規定及系爭合約之約定，求為命被上訴人給付乙ＯＯ新台幣（下同）一千萬元、甲ＯＯ八百萬元及自八十一年九月二十三日、八十三年七月十二日起各加計法定遲延利息，並命被上訴人向伊報告每一筆外匯保證金交易之成交價、相對人報價、交易金額、盈虧情形與實行質權之計算依據及證明憑證之判決。（按：被上訴人於第一審另提起反訴部分，經該法院判決其敗訴後，未據被上訴人提起上訴。）
被上訴人則以：系爭合約屬行紀關係，不論依合約之約定或實務外匯市場交易特性，伊對上訴人所承作之每筆外幣保證金交易，均已依民法第五百八十七條第一項規定行使行紀人介入權，兩造間除該行紀關係外，並成立買賣契約。又上訴人於伊銀行開設外幣保證金交易帳戶以來，分別有三百二十九筆、三百十二筆交易，平均每筆交易金額分別為美金三十七萬六千餘元及四十一萬五千餘元，其間伊須對契約延續順逆差價所致溢利或盈虧等項經確證後存入上訴人帳戶，依民法第五百八十二條規定，本得請求報酬，加上外幣不同幣別利差與銀行人力及處理每筆費用之支出，伊就每筆交易息差收益加減碼百分之二十，殊無不合法之處。且系爭合約第三條約定上訴人如未於約定時限指示伊將某一買賣交易平倉，契約即視為延續，伊為上訴人處理前述延長交易時，必產生處理成本之支出，伊於上訴人帳戶收取依換匯點數息差收益加減百分之二十之費用，亦符合契約本旨。又依系爭合約第三條之文義，已容許延續契約所致之溢利、虧損及因延續契約所產生之交易成本，由伊全權確證後自上訴人帳戶扣除，伊依此所為，本有法律上之原因，自非不當得利。該因交易風險所致損失，並非伊處理過失而生，上訴人請求賠償損害，亦乏依據。再依行紀人介入權之規定，已無適用民法關於委任之餘地，伊尤無依民法第五百四十條規定為報告之義務。況伊均已按時將所有交易相關文書寄予上訴人，再而要求伊提出歷次上訴人交易之紀錄及報表，顯非合理等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人主張其與被上訴人簽訂系爭契約，由被上訴人為其從事外幣保證金交易之事實，業據其提出系爭合約為證，該契約適用民法行紀規定，為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟按主張不當得利請求權之當事人，對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任。查兩造所訂系爭合約第一條第(a)(v)款約定：「『負債』指所有客戶欠本行的債款轉換成美金（若此債款本身原來非以美元計值者）後的總和……不論是由本合約而引起，或是否由於訂立契約或平倉或其他原因而引起，包括（但不限於）所有收費、費用（包括向本行收取或本行本身收取的法律費用及律師費用）及銀行佣金」，第三條約定：「客戶有權容許一現貨契約從一銀行營業日延續至下一銀行營業日……而本行若在條款2(e)倒數第二句中所述時限前未收到平倉指示，則客戶應被認為已請求銀行容許該契約延續……客戶由於契約延續順逆差價所致溢利或虧損（視情況而定）經本行全權確證後，存入客戶的外幣保證金帳戶或自其中扣除」云云，足見上訴人如未於約定時限指示被上訴人將某一買賣交易平倉，則契約視為延續（擬制之交易延長）。茲被上訴人為上訴人處理前述延長交易時，會產生處理成本之支出，該由被上訴人處理上訴人延續契約致生之費用，應屬上訴人應行支付之「負債」，且被上訴人對上訴人因延續契約所致之溢利、虧損及因延展契約所產生之交易成本、費用，應由被上訴人「全權確證」後自上訴人帳戶中予以扣除。 換言之，雙方間就前開費用雖無明確約定為加減碼百分之二十，然已有包括（但不限於）所有收費、費用得自帳戶中扣除之約定，並授權被上訴人銀行全權確證，被上訴人依此於帳戶中扣除息差加減百分之二十，自符契約約定而非無法律上原因之不當得利可比。又本件兩造間之外幣保證金交易合約屬民法上行紀之關係，上訴人亦不爭執，被上訴人在上訴人延展交易部位時，必須處理之事項包括成交、確認、製作確認函、日月報表、對帳單以及其他交割相關事宜之人力及事務費用支出，被上訴人依民法第五百八十二條規定，收受該合理費用及報酬，亦屬有據。另就外幣保證金交易部位之延展而論，因客戶就不同之外幣進行買賣，產生處理成本支出，再因處理交易中幣別之不同，自有匯率差距產生，被上訴人基此對於到期未軋平之各個交易，以銀行間換匯交易點數為加減碼百分二十，作為支應其處理換匯後之成本費用，要非無法律上原因。且依合約第三條之文義，已有容許契約延續之記載，因延續順逆差價所致溢利或虧損，存入至上訴人之帳戶或逕予扣除，上訴人對此自應知悉因延續所產生之交易成本，被上訴人基於行紀人處理之成本，應認得向上訴人收取費用。又所謂換匯交易點數主要係以該換匯交易之二種貨幣之利率差為依據所計算，而以匯率型態顯示之數字。前開換匯點數在二種貨幣之利率差距甚微時，則換匯點數亦越少，甚至趨近於零。本件上訴人於八十一年及八十三年分別開戶交易以來，主要承作美元對英鎊、美元對德國馬克、美元對日圓之外匯保證金交易，前開數種不同幣別之交易中，以美元對日圓之利率差距最大，平均在年息百分之五上下。換言之，縱以利率差距較大之美元對日圓之換匯交易點數計算百分之二十之加減碼，僅約為年息百分之一。若以本件被上訴人平均每筆交易金額計算其每日延續契約之換匯點數加減碼百分之二十時所計算之全額，上訴人乙ＯＯ約為美金十元三角，上訴人甲ＯＯ約為美金十一元三角九分，前開數額，依一般社會通念並無不當，且與民法第五百八十二條規定之意旨相符，尤無不當得利可言。 其次，被上訴人業已提出與上訴人間之確認書、日報表、對帳單及交易明細，均有紀錄上訴人之每筆交易往來情形，並於本件訴訟期間提出，因而確認上訴人乙ＯＯ有外匯保證金交易三百二十九筆、上訴人甲ＯＯ有三百十二筆，觀之上開對帳單及交易紀錄，已將上訴人成本支出及帳戶款項列出而送予上訴人，再參諸上訴人於八十六年五月至七月間與被上訴人銀行職員之電話錄音內容及兩造間傳真往來之書信，足證上訴人交易期間業已收受交易確認函、日報表、月報表及對帳單等資料，被上訴人就上訴人交易相關狀況，並均已適時向上訴人報告無訛，上訴人亦因而知悉其已承作交易所生之損益及其保證金數額是否足夠等情，若被上訴人未向上訴人為報告，上訴人何以會得知何時應補繳保證金，或應否繼續為外幣保證金交易？上訴人又何以在前後長達五年或三年餘得於被上訴人銀行從事外匯保證金交易？況被上訴人提供上訴人參考之外匯市場報價，雙方合約係表明以「買賣」關係進行交易，合約第一條、第二條復約定由上訴人向被上訴人購買任何外幣契約，由被上訴人出售或買受任何外幣等用語，第三條並約定上訴人得容許一現貨契約從一銀行營業日延續下一銀行營業日，第四條更約定當契約平倉時，售回高出原價部分或購回價低於原價部分存入外幣保證金帳戶，是被上訴人在處理上訴人之交易指示及嗣後之計算，均係以買賣關係作為本件合約之約定內容，要非單純為上訴人處理交易事務，依民法第五百七十七條、第五百八十七條第一項、 規定，自不適用民法第五百四十條有關委任報告義務之規定。
上訴人主張被上訴人獲有不當得利、遲未告知延續契約選擇方案及詳細交易規則，致上訴人受有損失及未履行報告義務等情，均非可採。從而，上訴人本於不當得利、侵權行為之法律關係、民法第五百七十七條準用第五百四十四條規定及系爭合約之約定，請求被上訴人給付前揭不當利得、損害賠償本息與報告交易往來暨證明憑證，即非有據，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法尚無違背。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審採證、認事暨解釋契約之職權行使及其他贅述或與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官朱 錦 娟
法官顏 南 全
法官許 澍 林
法官葉 勝 利
法官黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十三 日
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-13-11.【裁判字號】86,台上,2423【裁判日期】860731【裁判案由】返還股票事件§583
【裁判全文】
最高法院民事判決【八十六年度台上字第二四二三號】
上 訴 人 首Ｏ證券股份有限公司
法定代理人 林Ｏ錞即清算.
張Ｏ周同右）.
李Ｏ福同右）.
張Ｏ貴同右）.
林Ｏ一同右）.
被上訴人 乙ＯＯ
甲ＯＯ
張Ｏ日
共 同
訴訟代理人 鄭洋一律師
右當事人間請求返還股票事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月十三日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度重上更(二)字第九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：如第一審判決附表(一)至(四)、附表(五)至(十)、附表(十一)至(十三)所示之記名股票依序為被上訴人乙ＯＯ、張Ｏ日、甲ＯＯ所有，於民國八十年七月十四日失竊，嗣各該股票經由以訴外人劉Ｏ哲名義向上訴人開設之帳戶委託賣出，並辦理交割手續，惟因印鑑不符，不能過戶，經發行公司退回上訴人，現仍由上訴人占有中。系爭股票為盜贓，上訴人竟拒不返還等情，爰依民法第九百四十九條規定，求為命上訴人分別返還系爭股票之判決。
上訴人則以：伊係證券經紀商，受客戶委託買賣股票，並非系爭股票之買受人，無民法第九百四十九條規定之適用。且系爭股票上被上訴人之印文偽造技巧甚為高明，伊雖盡注意義務仍不能辨出其偽，應無過失可言。又伊另行自交易集中市場購買同類股票交付買受人以換回系爭股票，應有民法第九百五十條規定之適用，被上訴人非償還伊支出之價金，不得回復其物。再者，被上訴人於系爭股票失竊後，遲未向發行公司辦理掛失手續，為與有過失等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人於八十年七月十四日在其家中失竊之系爭股票，為第一手之記名股票，該股票現由上訴人所占有等情，有系爭股票可稽，並為上訴人所不爭，自堪信為真實。依民法第九百四十九條規定被害人得對之請求回復盜贓之對象為占有人，凡現實占有其物，而直接或間接由竊盜之人取得占有之人，均包括在內，不以買受人為限。按上訴人為證券經紀商，係以自己名義為他人之計算，為證券之交易而受報酬，為行紀人，則其受劉Ｏ哲之委託出賣系爭股票，依民法第五百八十三條之規定，應認係受劉Ｏ哲之寄託而占有系爭股票。上訴人雖將股票出賣他人，惟因系爭股票之印鑑不符，無從辦理過戶，上訴人乃另購同類股票交付買受人而換回系爭股票，核係履行其瑕疵擔保責任，回復與劉Ｏ哲間原來之寄託關係，並非由公共市場善意買得系爭股票，與民法第九百五十條規定之要件不符，自無請求被上訴人償還其支出之價金之餘地。上訴人雖辯稱：因劉Ｏ哲偽造被上訴人印文之技術甚為高明，伊已盡注意之能事仍難辨其真偽，並無過失可言，且被上訴人於系爭股票失竊後，未及時向各該發行公司辦理掛失手續，致未能阻止系爭股票流入市場，為與有過失云云。惟按盜贓回復請求權並不以占有人有過失為要件，應無過失相抵法則之適用。況上訴人係以接受委託買賣股票為其業務，於接受客戶委託出賣股票時，應核對是否由原所有人提出委託書及其所蓋印文與原存留印鑑是否相符，始得謂已盡善良管理人之注意義務。查系爭股票係第一手股票，劉Ｏ哲並非所有權人，上訴人受託出賣股票未由所有權人（即被上訴人）於交割時提出委託書，反而由劉Ｏ哲以自己名義提出委託書，已有疏忽，且系爭股票背面受讓人欄之印文係股票所有權人在原發行公司辦理過戶登記時所蓋用，與原留發行公司印鑑卡上之印文相同，而轉讓過戶通知書上被上訴人之印文，經原審以肉眼摺角比對法比對或經送請法務部調查局以重疊比對法比對，均可發現其不同之處，可見上訴人未詳予核對，即率予接受委託，難認為無過失。又系爭股票係遭竊後被盜賣，對被上訴人而言，難謂其有何過失。而被竊之系爭股票分屬二十四家上市公司之股票，於八十年七月十四日失竊時，被上訴人適身在國外，聞訊後兼程返國，分向各發行公司查詢股票號碼、張數，並至警局製作失竊筆錄，辦理掛失手續，前後未及一月，對於防止損害之發生與擴大，已盡其能事，並無與有過失情事。從而被上訴人依民法第九百四十九條規定請求上訴人返還系爭股票，洵屬正當，應予准許，因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決。
按我國民法為保護交易安全，設有動產善意取得制度，凡以動產所有權或其他物權之移轉或設定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無移轉所有權或設定其他物權之權利，受讓人仍取得其所有權或其他物權。此所謂受讓，係指依法律行為而受讓，如因買賣、互易、贈與、出資等交易行為，受讓人與讓與人間有物權變動之合意與交付標的物之物權行為存在者均屬之。而民法第九百四十九條所定盜贓或遺失物之回復請求權，乃善意取得規定之例外，故盜贓或遺失物之現占有人必須符合法律所定善意取得之要件，否則被害人或遺失人儘可依民法第七百六十七條、第九百六十二條之規定請求回復其物，尚無適用該條規定之餘地。查上訴人係證券經紀商，受訴外人劉Ｏ哲委託出賣系爭股票，其占有系爭股票係受劉Ｏ哲之寄託，為原審認定之事實，則上訴人與劉Ｏ哲間所為之法律行為是否有物權變動之合意存在﹖是否符合法律所定善意取得之要件﹖尚非無疑，原審就上訴人取得系爭股票之占有，是否符合法律所定善意取得之要件，未予調查審認，遽認被上訴人得依民法第九百四十九條之規定請求上訴人無償返還系爭股票，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年七月三十一日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄
法官曾煌圳
法官陳國禎
法官李彥文
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年八月十三日
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14。第14節 寄 託 §589
2-2-14-1.【裁判字號】90,訴,1663【裁判日期】901121【裁判案由】返還信託物 §589
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度訴字第一六六三號】
原 告 丙ＯＯ
被 告 乙ＯＯ
右當事人間請求返還寄託物事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰萬元及自民國九十年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣参拾参萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國八十年六月間與被告成立金錢寄託契約，並於同年月八日依兩造約定，將欲寄託之金錢新台幣（以下同）一百萬元，由原告自合作金庫南京東路支庫匯入被告之子甲ＯＯ設於高雄縣岡山農會仁壽辦事處0000000─二二─Ｏ五二九六Ｏ號帳戶，並於同年月十日入帳完畢。詎經原告請求返還上開寄託款項，被告均拒絕還款，因依民法金錢寄託之法律關係，以起訴狀送達被告終止寄託契約，請求被告返還寄託金錢一百萬元等語。並聲明：（一）、被告被告應給付原告新台幣壹佰萬元及自民國九十年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）、訴訟費用由被告負擔。（三）、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告雖有於八十年六月十日將一百萬元匯入被告之子甲ＯＯ之帳戶，而將該一百萬之金錢寄託予被告，惟於入帳後之翌日即同年月十一日，被告即在高雄縣岡山鎮之住處將該等金錢返還原告。原告起訴請求返還該筆寄託款，應無理由云云資為抗辯。並聲明：（一）、原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）、訴訟費用由原告負擔。
三、原告所主張其於民國八十年六月間與被告成立金錢寄託契約，並於同年月八日依兩造約定，將欲寄託之金錢新台幣（以下同）一百萬元，由原告自合作金庫南京東路支庫匯入被告之子甲ＯＯ設於高雄縣岡山農會仁壽辦事處0000000─二二─Ｏ五二九六Ｏ號帳戶，並於同年月十日入帳完畢等事實，業經被告於其所提出之九十年七月十七日答辯狀及九十年八月一日本件言詞辯論期日自認在卷。此部分事實自堪認定。
四、本件被告雖抗辯寄託金錢已返還，惟原告否認此一抗辯，故本件爭執點應為寄託金錢返還之事實應由何造舉証，及應負舉証責任者就此已否為足夠之証明。茲就此爭點敘述如下：
（一）、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又主張法律關係之消滅者，及主張積極事實者，就所主張之事實原則上均應負舉証責任。本件金錢寄託之事實既經被告自認，則被告主張該寄託金錢已返還，自屬主張兩造寄託關係因清償之積極事實而消滅，依上開規定及說明，被告就此返還寄託金錢之事實應負舉証責任。
（二）、被告主張本件寄託之金錢一百萬元已自林佑全高雄縣岡山農會仁壽辦事處之帳戶領出七十萬元，加上家中所留現金三十萬元返還原告之事實，雖經証人其夫林秀弟到庭証稱：被告確已返還該一百萬元予原告，還錢當時伊在場親見等語附合其說，且提出甲ＯＯ上開帳戶之存摺以為佐証。然查，証人林秀弟係被告之配偶，與被告利害與共，同財共居，情誼親密，其証詞有無偏坦，已非無疑，且本院依職權調閱本院九十年度訴字第六ＯＯ號原告丙Ｏ以消費借貸法律關係請求被告乙ＯＯ、甲ＯＯ清償借款案卷，林秀弟於該案証稱：「原告匯款（指本件一百萬匯款）的事我不知道。」。其於本件審理中又証稱：「我是於丙Ｏ來拿錢的時候，我才知道有匯款一事。是我太太告訴我的。」已與上開前案証述內容不符，且與被告於本件所陳：「丙Ｏ匯款進來我就告訴我先生了。」亦不符合，足認林秀弟於本案所為上開証詞委無可採。其於前案所陳「原告匯款（指本件一百萬匯款）的事我不知道。」應為可信。按林秀弟若果親見被告交付該一百萬元予原告，則必詢問交付原由，焉有不知本件匯款一事之理，其既証稱不知有匯款之事，即足認其並未親見交款一節，故其証稱：被告確已返還該一百萬元予原告，還錢當時伊在場親見云云應無足採。此外，八十年六月十一日甲ＯＯ之帳戶確有提領七十萬元之事實，有該存摺可証，固無疑問，然該等款項提領後是否作為返還本件寄託金錢之用，則仍屬無法証明。
（三）、被告陳稱：「（三十萬元是）我收進來的帳款，知道她（丙Ｏ）要來拿，所以放在家。」惟經本院訊之：「當時原告在電話中要向你借帳戶時，有無說何時要跟你拿？」被告答稱：「她當時沒講」，訊之：「原告六月十一日要回來跟你拿錢，事先有無告訴你？」被告答稱：「沒有」，訊之：「原告打電話跟你借帳戶後就沒有跟你聯絡，就直接跟你拿錢了嗎？」被告答稱：「是」，綜此被告之陳述，其何以知丙Ｏ於六月十一日要至其住處取回該寄託金錢，而將三十萬元現金預留於家中。被告所稱：「（三十萬元是）我收進來的帳款，知道她（丙Ｏ）要來拿，所以放在家。」云云顯非實在。再者，一百萬之金額非小，原告若要取回，又豈有不預先通知被告而貿然往取之理。綜此而論，被告所辯已將本件寄託金錢返還原告云云，應無可信。
（四）、綜上所述，原告主張確有寄託一百萬之金錢予被告，而被告至今未返還之事實堪可認為真實。
五、按「稱寄託者，謂當事人一方，以物交付他方，他方允為保管之契約。」「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託，自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。」「寄託物為金錢者，推定為消費寄託。」民法第五百八十九條第一項、第六百零二條第一項、第六百零三條分別定有明文。本件一百萬元既已匯入兩造約定之帳戶，而由被告處於隨時可提領之狀態，即應認寄託金錢已交付，依上開規定，自應推定兩造間之法律關係為為消費寄託契約。又依上開民法第六百零二條第一項準用同法第四百七十八條之規定，本件未定期限之消費寄託，寄託人得定一個月以上之相當期限，催告返還。查原告於八十七年間即已向被告請求返還本件寄託金錢，此為被告所不爭執，至今早已逾一個月以上之相當期限。原告雖主張以本件起訴狀送達被告為寄託契約之終止，然其既已在八十七年間曾向被告請求返還寄託金錢，該請求即為終止契約之意思表示，自無庸再以本件起訴狀送達被告重複終止本契約，附此敘明。從而原告以金錢寄託之法律關係請求被告返還寄託金錢一百萬元及自起訴狀送達被告之翌日即九十年七月十一日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，即有理由。
六、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定擔保金額，予以准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十一日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法官 蔡國卿
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年十一月二十一日
法院書記官 王壹理
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-2【裁判字號】93,訴,1605【裁判日期】940131【裁判案由】返還存款 §589
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十三年度訴字第一六Ｏ五號】
原 告 丙ＯＯ
訴訟代理人 陳豐裕律師
複代理人 張榮作律師
郭憲文律師
被 告 保證責任高雄縣鳳Ｏ信用合作社
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 馮基源律師
吳文淑律師
蔡東賢律師
參 加 人 甲ＯＯ
右當事人間返還存款事件，本院於民國九十四年一月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國八十八年十月十一日起至民國八十九年十月十一日止按週年利率百分之五點三五計算之利息，並自民國九十三年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；受告知人不為參加或參加逾時者，視為得行參加時已參加於訴訟，準用第六十三條之規定，民事訴訟法第五十八條第一項、第六十五條第一項及第六十七條分別定有明文。本件原告主張，參加人未將原告寄託之新台幣（下同）一百萬元之定期存款辦理入帳手續，致被告拒絕返還存款，而請求被告返還上開存款，經被告請求告知參加人參加訴訟，應認參加人就本件訴訟有法律上之利害關係，依上揭規定，其參加訴訟即屬合法，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查，原告起訴主張被告應給付一百萬元，及自民國八十八年十月十一日起至清償日止按週年利率百分之五點三五計算之利息，嗣於審理中減縮請求利息部分為自八十八年十月十一日起至八十九年十月十一日止，按週年利率百分之五點三五計算之利息；及自起訴狀繕本送達之翌日起按週年利率百分之五計算之利息，經核與前開規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告於八十八年十月十一日委由訴外人趙簡Ｏ綢向被告辦理存本取息儲蓄存款，起息期間自八十八年十月十一日起至八十九年十月十一日止，按週年利率百分之五點三五計算之利息，原告並交付存本取息儲蓄存款存單（下稱定期存單）為憑，嗣因被告當時承辦人員即參加人黃Ｏ娟，並未將該筆存款入帳，致被告否認有受寄該筆存款。惟參加人因於八十八年八月至八十九年任職於被告期間，侵占訴外人趙簡Ｏ綢經手之定期存款計五百萬元（含系爭存款），經趙簡Ｏ綢提起告訴後，參加人經鈞院及台灣高等法院高雄分院判處徒刑確定，並認定參加人確曾代理被告受領系爭存款屬實，爰依消費寄託之法律關係，請求被告給付如主文所示之金額，及自八十八年十月十一日起至八十九年十月十一日止，按週年利率百分之五點三五計算之利息；另自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告則以：參加人及被告均未收受原告所交付之系爭存款，況原告所提出之存單上並無主管核可章，故該存單之形式並非真正，再者原告於逾越相當期間後，始主張系爭存款被侵占之事實，足見其亦顯有過失，應減輕或免除被告之給付義務，故請求駁回原告之訴等語，資為抗辯。
四、參加人則經合法通知，並未到場，復未以書面作何聲明及陳述，以供本院審酌。
五、原告主張之事實，業據提出被告所出具之定期存單及存摺影本一紙為證。雖上開定期存單上並無原告內部人員核章，惟自形式上觀察，已蓋用有原告法定代理人印鑑章，依民事訴訟法第三百五十八條第一項之文義解釋，自應推定其為真正。
而參加人確曾因侵占含系爭存款在內共五百萬元之事實，經本院以九十一年訴字第二五二七號刑事判決判處有期徒刑一年八月，嗣參加人提起上訴，復經台灣高等法院高雄分院以九十三年度上訴字第三三Ｏ號刑事判決駁回其上訴確定，業據調取上開案件刑事卷宗核閱屬實，並有上開刑事判決各一份在卷可稽。被告固以前詞置辯，且其所辯亦據參加人於前開刑事案件審理中陳稱：系爭定期存單是當日我在製作他人定期存單之際，正好趙簡Ｏ來電表示欲以原告名義領取存款十萬元，委託我先代為處理並查詢存款餘額時，誤將原告的資料登打於他人之存單上，事後同事又誤將該存單交予趙簡Ｏ，我發覺後，已隨即在電腦上製作同額更改取消之紀錄，趙簡Ｏ並未交付一百萬元存款云云。本院審酌參加人與本件消費寄託關係之成立與否，具有法律上密切之利害關係，已如前述，故其所述是否與事實相符，非無推敲之餘地。參以訴外人趙簡Ｏ證陳：我確實有存入一百萬元，並自黃虹蜎手中取得該定期存單等語（詳見本院九十一年度訴字第二五二七號偽造文書等刑事卷宗第三十五頁），及依原告協理即證人趙瑞山於檢察官偵查中所證：辦理定存之程序係由櫃員收受金額，再於電腦上認證，確認存單帳號與存戶帳號、存款金額、起迄日期、選擇利率區分及利息等語觀之（見前開刑事卷宗偵查卷第四十九頁背面），亦足徵登打定期存單須經一定核對存單帳號與存戶帳號之程序與步驟，縱有出錯，亦容易即時發覺，而製作完畢前更正，無待於登打完畢確認後再行更正取消，則參加人陳稱係誤打云云，顯有可疑，此其一也。其次，倘系爭定期存單係參加人疏忽下而製作，且由原告內部人員交予訴外人趙簡Ｏ，則在參加人與告訴人趙簡Ｏ係熟識之情形下，理應立即告知原告並通知趙簡Ｏ繳回，始合於常情，乃參加人竟未向趙簡Ｏ索回，僅於電腦交易資料上製作更正取消之紀錄，所述亦與常情不合。再者，參加人對究竟係由那一位同事交給訴外人趙簡Ｏ乙節，亦未指出該同事之姓名、年籍、住居所供查證，從而堪認所述與事證未符，委無可採，應以訴外人趙簡Ｏ所述，係其交錢給參加人，委由參加人以丙ＯＯ之名義辦理定期存款，被告於辦妥後將存單交伊收執等語，較合於常情而可採信。益可證被告抗辯未收受存款一節，顯不足採。
六、按稱寄託者，為當事人一方，以物交付他方，他方允為保管之契約，寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，但須返還同一數額，民法第五百八十九條第一項、第六百零三條第一項定有明文。而銀行接受客戶辦理活期儲蓄存款者，即與存款戶間發生不定期消費寄託關係，客戶得隨時請求銀行於存款額度內返還一定數額之金錢，最高法院九十三年台上字第一八Ｏ二號判決參照。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；而給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百三十三條第一項及第二百二十九條第二項分別定有明文。本件兩造間既成立有一百萬元之消費寄託契約，雙方約定起息期間自八十八年十月十一日起至八十九年十月十一日止，按週年利率百分之五點三五計算之利息，揆諸前開說明，原告依消費寄託之法律關係請求被告給付一百萬元，及自八十八年十月十一日起至八十九年十月十一日止按週年利率百分之五點三五計算之利息；並自起訴狀繕本送達之翌日（即九十三年九月七日，此有送達證書一份在卷可稽）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。
七、原告係基於消費寄託之法律關係，請求被告給付如主文所示之本金及利息，並非基於侵權行為或債務不履行之損害賠償請求權為其訴訟標的，故被告執損害賠償之過失責任相抵為抗辯理由，對原告所主張之請求權不生任何變更、消滅或排除之效力，故不再詳予論駁，應予敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十四年一月三十一日
臺灣高雄地方法院民事鳳山分庭
法官 李代昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年一月三十一日
法院書記官 鍾錦祥
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-3【裁判字號】92,訴,670【裁判日期】931027【裁判案由】返還不當得利 §589
【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度訴字第六七Ｏ號】
原 告 甲ＯＯ
訴訟代理人 丙ＯＯ律師
被 告 乙ＯＯ
訴訟代理人 李明洲律師
複 代理人 黃琪雅律師
右當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國九十三年十月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國（下同）八十五年二月二日結婚，原告經營薑母鴨生意，因曾有退票紀錄，乃商得被告同意，以被告名義於台中區中小企業銀行東大雅分行設立帳號為000000000000號之帳戶（下稱系爭帳戶），用以存放原告每天販賣薑母鴨之收入，系爭帳戶之存摺及私章則由原告保管。嗣因兩造於八十七年十二月三日為家事發生爭執，被告竟偷取系爭帳戶之存摺及私章，將系爭帳戶內屬原告所有之新台幣（下同）一百九十萬元定期存款結清領走，經原告催討後，被告僅歸還九十萬元，迄尚有一百萬元未返還，爰依不當得利、侵權行為、消費寄託及信託等法律關係，訴請被告返還之，並請求就數項法律關係擇一為有利於原告之判決。並聲明：(一)被告應返還原告一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（及九十二年五月十三日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 (二)願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：否認系爭帳戶內之存款為原告所有，並否認兩造間有信託或消費寄託之法律關係存在。系爭帳戶內之存款係屬被告所有，被告因於八十七年十二月二日深夜遭受原告毆打致受有尾椎挫傷等傷害，於恐懼中離家北上，並提領名下系爭帳戶之存款，詎原告仍不罷休，脅迫被告將款項交出，被告迫不得已，已陸續交出一百四十餘萬元予原告，且縱然認系爭帳戶內之款項係屬兩造之聯合財產，被告仍有處分權，且被告處分之款項金額又未逾系爭帳戶內存款金額一百九十萬元之半數，於法亦無不合。退而言之，縱然系爭帳戶內之存款係屬原告所有，惟被告係於八十七年十二月三日提領系爭帳戶內之一百九十萬元，原告則係於九十二年二月廿七日方提起本件訴訟，原告所主張之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效而消滅。並聲明：(一)駁回原告之訴及假執行之聲請。(二)如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號判決意旨參照）。本件原告起訴時，原主張依不當得利、侵權行為、消費寄託為訴訟標的，嗣於訴訟進行中增加併以信託之法律關係為訴訟標的，並請求法院於數項訴訟標的中擇一為有利於原告之判決，原告增加依信託之法律關係為請求，固屬訴訟標的之追加，惟因其所據之基礎事實仍為被告於八十七年十二月三日領取系爭帳戶內存款之事實，且其請求之利益主張亦屬同一，自屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定所稱之「請求之基礎事實同一」，則原告此項訴之追加，核與首揭規定相符，應予准許。
四、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於八十五年二月二日結婚，八十七年十二月二日兩造發生爭吵後，被告離家，嗣經臺灣高等法院台中分院於九十三年六月八日以九十二年度家上字第二七號判決兩造離婚。
(二)被告於八十七年十二月三日提領被告在台中區中小企業銀行東大雅分行開設之第000000000000帳號帳戶內之定期存款一百九十萬元。
五、兩造爭執之焦點：
(一)原告之侵權行為損害賠償請求權是否因罹於時效而消滅？
(二)系爭帳戶內原寄存之一百九十萬元是否為原告所有？被告提領系爭帳戶內之款項是否構成侵權行為？
(三)兩造間就系爭帳戶內之款項有無消費寄託關係或信託關係存在？
(四)被告拒不返還系爭帳戶內之款項一百萬元，是否構成不當得利？
(五)被告於八十七年十二月九日交付原告之金額是九十萬元或一百四十萬元？
六、得心證之理由：
(一)按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第一百九十七條第一項定有明文。原告主張被告於八十七年十二月三日竊取由原告保管使用之被告名義存摺及印章，並盜領系爭帳戶內存款之不法行為，乃侵害原告對存摺、印章使用之管理權，而構成侵權行為。 惟查，依原告之上開主張，被告之侵權行為係發生於八十七年十二月三日，而原告復自認經其催討後，被告業已於八十七年十二月九日返還九十萬元，則原告顯於八十七年十二月九日之前即已知悉被告有提領系爭帳戶內款項一百九十萬元之事實，然原告迄至九十二年二月二十七日始提起本件訴訟，有起訴狀上本院收狀章戳可稽，顯已逾二年之消滅時效，是縱然被告所為構成侵權行為，亦因原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，既經被告提出時效抗辯，則原告依侵權行為損害賠償請求權訴請賠償，即屬無據。
(二)再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。原告主張系爭帳戶內原有之存款一百九十萬元，係屬原告所有，為被告所否認，則原告自應先就系爭帳戶內原有之存款一百九十萬元均屬原告所有之利己事實，負舉證之責任。經查，原告主張系爭帳戶內原存放之一百九十萬元為其所有，無非舉證人即原告之女兒周Ｏ敏為證，然依周Ｏ敏於本院之證述：「乙ＯＯ離家前是在我父親經營的薑母鴨店幫忙，她每天都會到店裡工作，幫忙收收錢、煮東西、收拾桌子等雜務，被告並沒有跟一般員工一樣有領薪資，如果她需要用錢，可以在店裡拿，也可以跟我父親拿。我父親因為之前曾經有票據法的案子，所以不能以我父親的名義開戶，所以錢都是以被告乙ＯＯ的名義存在銀行，付貨款的票也都是以乙ＯＯ的名義開的。我父親把錢以乙ＯＯ的名義存在銀行並沒有特別說明什麼，平常要存錢、領錢通常是由乙ＯＯ去銀行辦理，但有時候也會由我或我父親去銀行辦理，銀行存摺、印章一開始就都在我父親那裡，每次存錢、領錢都是我父親算好了才把存摺、印章交給去銀行的人辦理。系爭壹佰玖拾萬元是乙ＯＯ和我父親吵架後，自己拿身分證、印章去銀行領的，她去領的方式是將存摺報遺失才領出來的。壹佰玖拾萬元是我父親經營店裡的錢。」、「我父親目前是使用自己名義的銀行帳戶，是在這一件事之後，我父親好像有繳了什麼錢，才開始以自己的名義在銀行開戶。在這件事情之前，我父親的財產都是以被告的名義登記，包括車子在內。」、「我不清楚（被告與原告二人經營薑母鴨店的獲利是如何分配）。據我所知，薑母鴨店除我父親外還有其他的合夥人，我父親按股份分得的利潤跟乙ＯＯ如何分配，我不清楚。」、「我不清楚（乙ＯＯ系爭帳戶的存摺、印章原告有無放在固定的地方），因為如果是我去銀行，存摺、印章都是我父親給我的。」等語（見本院卷九十三年六月十七日言詞辯論筆錄），姑不論周Ｏ敏稱於本件被告提領系爭帳戶內存款之前，原告因票據法案件無法以自己名義開立帳戶，並且所有財產均以被告名義登記等語，不惟與原告親自到庭稱之前雖因開出之支票有退票三張，所以無法以自己名義開立支票，但可以在銀行開戶等語（見本院卷九十三年七月二十九日言詞辯論筆錄）已有出入，且原告早於八十六年八月間名下即已登記有房屋之不動產，亦有原告之財產歸戶資料附卷可考，周Ｏ敏稱八十七年十二月之前原告之財產均登記在被告名下云云，尤與事實不符，參以周Ｏ敏為原告之女兒，其與原告屬骨肉至親，與被告則並無血緣關係，在兩造婚姻破裂、涉訟不休之狀況下，其立場已難免偏頗，其證述又有上述與事實不符之處，其證詞之真實性，容已有疑。況周Ｏ敏證稱系爭帳戶內之存款之來源係薑母鴨店之收入，固與原告之主張相符，惟周Ｏ敏亦同時說明被告每日均在薑母鴨店內幫忙工作，並未另外支薪，被告需要用錢時，可在店裡拿、亦可向原告拿等語，按夫妻於婚姻關係存續中，共同經營事業事所常見，而原告所經營之薑母鴨店如係一己之力所為，其利得應屬原告一人所有，被告當無每日前往工作、復可自行在店裡拿錢之可能，足見兩造於八十七年十二月婚姻破裂前，應係共同經營薑母鴨店之生意，且周Ｏ敏並稱不知兩造就薑母鴨店之利得如何分配、也不知系爭帳戶之存摺及印章平日放於何處，是依周Ｏ敏之前開證述，至多僅能證明系爭帳戶內之存款係兩造共同經營薑母鴨店之收入而已，尚不足證明系爭帳戶內原有之一百九十萬元存款係屬原告個人所有之款項，而原告除證人周Ｏ敏外，並未能舉出其他證據，資為系爭帳戶內原有存款確係原告所有之款項之證明，則原告主張系爭帳戶內原有之一百九十萬元存款，均係原告所有之款項等語，難予採信。
(三)次按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，民法第五百八十九條第一項、第六百零三條定有明文。又稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信託法第一條亦有明文。依上開規定，不論金錢之消費寄託或信託，均屬契約，於消費寄託需有一方以金錢交付他方、他方允為保管之契約之合意，於信託亦需委託人為特定目的而將財產委由他方管理或處分、受託人則允予代為管理或處分之合意，始能成立。茲原告既未能舉證證明系爭帳戶內原有之一百九十萬元確屬原告所有，已如前述，且原告亦未能舉證證明兩造間有前開消費寄託或信託契約之合意，則原告依消費寄託及信託之法律關係，訴請被告返還一百萬元，即屬無據。而原告另以不當得利之法律關係，訴請被告給付尚未交付之一百萬元部分，微論原告迄未能舉證證明系爭帳戶內原有之存款確係原告所有，已難認原告有因被告提領系爭帳戶內之存款並為處分而受有何損害可言，且縱認系爭帳戶內之原有存款，係屬兩造於婚姻關係存續中共同經營薑母鴨之收入，亦因金錢屬代替物，系爭帳戶既係以被告名義開立，而由被告與銀行間成立消費寄託關係，則對銀行有消費寄託物返還請求權者，自屬被告，而依民法第一千零十七條第一項及民法親屬編施行法第六條之三之規定，夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有，不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有；九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產，則被告提領系爭帳戶內之存款並予處分，亦僅屬處分其婚後財產，於法有據，尤非無法律上原因而受利益，從而，原告依不當得利之法律關係，訴請被告返還一百萬元，即無理由，不應准許。
(四)綜據上述，原告依侵權行為、不當得利、消費寄託及信託等法律關係，訴請被告返還一百萬元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘主張抗辯暨攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十七日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
法官 呂麗玉
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年十月二十七 日
法院 書記官
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-4.【裁判字號】89,勞訴,82【裁判日期】900806【裁判案由】損害賠償 §590
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度勞訴字第八二號】
原 告 乙ＯＯ即蕭Ｏ湘.
訴訟代理人 林明正律師
複代理人 吳忠勇律師
李佳冠律師
被 告 甲ＯＯ
訴訟代理人 林哲彥律師
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百三十八萬零二百一十五元及自起訴狀繕本送達翌日（即民國八十九年七月七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告甲ＯＯ本任職於原告乙ＯＯ，其工作性質係每月底或月初由原告評估被告之工作能力交付數量不等之金飾寶石予被告由其於上班時間向各大銀樓兜售，未售出者則由被告保管，待翌日向原告報結前日之成果或係待月底盤結，故在未售出前均由被告負責保管。查被告於八十九年三月四日共收受各式編號不一，價格不等之各式「正統」珠寶共一九五件，八十九年三月間收受「藍寶」系列共七十八件，收受「十分特戒」一三八個，「對戒」共三十二件，又於八十九年三月二十二日未經原告同意逕行向他人收受１。Ｏ７克拉鑽戒回公司修理，嗣經盤結時，「正統」飾品共一八Ｏ件，價值三百八十萬九千一百四十五元，「藍寶」飾品共六十五件，價值十八萬二千元，「十分特戒」共一三Ｏ件，價值二十四萬七千元，「對戒」三件，價值一萬二千六百元，「１。Ｏ７克拉鑽戒」價值十二萬九千四百七十元，均不翼而飛，不知下落，造成原告嚴重之損害。
（二）被告就所收受之各項飾品，依兩造間之僱佣契約，在未出售前均有保管之附隨義務，被告尚未售出之飾品，本應返還予原告，然因被告遺失之故而不能返還，故就此「返還」之給付義務業屬給付不能或給付遲延，故原告，爰依民法第二百二十條、第二百二十六條第一項及第二百二十七條之規定，請求賠償。另受寄人保管寄託物應與處理自己義務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第五百九十條亦有規定。本件被告既同意保管原告交付之飾品，然卻遺失，原告即得依前揭法令請求賠償。又被告因過失而遺失原告所交付之飾品，其過失行為業侵害原告就該飾品之所有權，原告爰依民法第一百八十四條第一項請求損害賠償，原告爰依上述法律關係併合請求損害賠償。
（三）查原告之制度係不准員工私下以自己名義收受客戶及原告以外飾品代工修理，然被告竟以自己名義向他人收受「１。Ｏ７」克拉鑽戒代工修理，後竟遺失，原告不得已代為賠償，因遺失行為係被告所為，原告爰依民法第一百八十八條第三項之規定請求賠償。再者，若原告無須代為賠償，惟依民法第一百七十六條之規定，原告亦得請求被告賠償所代償之款項。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
１、原告係主張被告遺失系爭飾品，並非監守自盜，而被告對飾品已非在其持有掌控中，並不爭執，無論被告失其占有之原因為何，被告喪失系爭飾品之占有乃屬事實，則被告就失去占有之原因及造成原因非可歸責於己應負舉證之責。
２、雖被告主張被搶並已報案即無責任，然報案並不代表被告被搶即為事實，蓋為詐領保險金或為脫免責任而謊報被搶、傷害之社會新聞時有所見，原告庭呈新聞紙影本一紙報導為詐領保險金自殘之後，謊報遭歹徒傷害足以為原告所述作註腳，今被告明明未盡保管之責不慎遺失，卻為脫免賠償之責而謊報被搶亦在情理之中，焉能以被告報案即謂其言為真。
且由被告在警方之說詞亦知本件所謂遭劫並非事實，蓋被告於八十九年三月二十三日石碇分駐所就歹徒先係描述「當時二名歹徒都穿黑色衣褲，戴黑色口罩，身高約一七Ｏ公分，六十公斤重，黑皮膚」，然在八十九年三月二十六日卻陳述「但該二名歹徒從近距離持木棍毆打我時，我無法看清楚歹徒面貌及皮膚顏色」，前後不過三日然就歹徒膚色竟先後供述不一，足見被告係在編排事實。
３、退步言之，縱被告遭劫為真，被告亦非理所當然無庸負賠償之責，蓋以金飾、珠寶均係一般人極為重視之物，無不以多方可靠方式保護不受他人覬覦，平日言行舉止亦不張狂，以免宵小察覺身有貴物，則被告除應善盡善良管理人保管之責外，言談亦須謹慎勿為張揚，然以被告所稱遭劫之地點係被告住處之地下室而論，若非被告平日不能謹言慎行，他人如何得知被告身懷重金係值得下手之對象，故被告就此遭劫事實之發生亦顯有過失，自負賠償之責。
４、以被告之親人均係生活正常之人亦無異狀，而且除被告之親人之外，並無其他人知悉被告之職業，被告在案發前於新竹市販售珠寶晚至廿二時之時，尚無他人跟蹤或尾隨及被告對遭搶之情節及歹徒之特徵前後供詞互相矛盾，暨參照現實社會為詐領保險費而自殘之事件屢出不窮，是被告顯然係自新竹市販售飾品回台北時，不慎將珠寶遺失，而為求脫免賠償之責，而自導自演本件搶案。
三、證據：提出珠寶明細表影本五份、簽收單影本二十五份及收據、剪報影本各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項、第三項所示。
二、陳述：
（一）緣被告自八十五年四月一日起，即受僱於原告至不定之珠寶、銀樓公司行號兜售珠寶，除初期保障底薪外，原告先交付珠寶予被告以為兜售，待月底盤結結算被告當月銷售數量、金額多寡，以為決定給付酬金之標準。原告於被告任職之四、五年間，原告未將珠寶投保，為分散原告自身被搶之風險，遂要求員工二十四小時保管珠寶，並言明「倘員工遭搶，即無庸賠償」，誘使員工安心，使被告及所有員工皆確信只要確遭搶劫，且已報案，並經國家偵查機關嚴格反覆調查後，即令國家偵查機關無法查到搶案之嫌疑犯（包括員工有監守自盜及誣告之犯行），員工仍無須負責。被告及所有員工基於此項確信，始願於領取微薄薪資之情況下，保管珠寶。
（二）不料，被告於八十九年三月二十三日，至住處地下室欲開車外出兜售原告所交付保管之珠寶時，所持珠寶，突遭二蒙面男子持槍械搶走，嗣被告隨即向台北縣警察局新店分局深坑分駐所報案，並當場製作筆錄，警局並成立專案小組偵辦此案，惟迄今尚未逮獲搶犯。而原告於當日下午六時至台北縣警察局新店分局製作筆錄時，對於被告遭搶，一再強調被告並無任何可疑之處，足見原告對於被告遭搶，實無懷疑。
（三）又該批珠寶是被搶，並非被偷或遺失，且被告收受客戶的珠寶修理，是經原告授權之行為。而原告既主張被告係「過失遺失」珠寶，則原告自應就被告係「過失遺失」珠寶之事實，負舉證責任。
（四）原告信賴被告之品行，始要求被告二十四小時保管珠寶，並拔擢為業務組長，即令於警局製作筆錄時，原告仍確信被告無可懷疑，且被告之資產不於匱乏，無論自八十九年三月間迄今之不動產或現金，皆足以支應被告生活所需，兼且被告家庭生活正常，八十一年結婚，現育有二子，分別就讀國小一、二年級，被告無任何須監守自盜違犯侵占罪及誣告罪之動機與需要。基於上開原告對於被告之長期信賴，被告資力、家庭生活情形，以及警局極盡調查之能事，迄今仍查不到嫌疑犯之情況下，可知被告確遭搶劫而非遺失或監守自盜。原告顯然事後反悔，欲利用民事舉證責任分配，要求被告承擔損失，則原告自應就被告違犯誣告罪刑而非遭搶之變態事實，負舉證之責，始符公平。
三、證據：提出台北縣警察局新店分局深坑分駐所報案三聯單影本一份、照片三幀為證，並聲請訊問證人周莉娜、吳鈞裕及調閱台北縣警察局新店分局調查筆錄。
理 由
一、原告主張被告於八十九年三月間收受「正統」飾品共一八Ｏ件，「藍寶」飾品共六十五件，「十分特戒」共一三Ｏ件，「對戒」三件，並私下收受「１。Ｏ７克拉鑽戒」一件，共計價值四百三十八萬零二百一十五元，均不翼而飛，不知下落，造成原告嚴重之損害。依兩造間之僱佣契約，在珠寶未出售前被告均有保管之附隨義務，被告尚未售出之飾品，本應返還予原告，然因被告遺失，故不能返還，是此「返還」之給付義務業屬給付不能或給付遲延，故原告就被告遺失之飾品，得依民法第二百二十六條第一項及第二百二十七條之規定請求賠償。再者，被告既同意保管原告交付之飾品，然卻遺失，原告即得依民法第五百九十條請求賠償。又被告因過失而遺失飾品，業侵害原告就該飾品之所有權，原告當得依民法第一百八十四條第一項請求賠償。另原告之制度係不准員工私下以自己名義收受客戶及原告以外飾品代工修理，然被告竟以自己名義向他人收受「１。Ｏ７」克拉鑽戒代工修理，後竟遺失，原告不得已代為賠償，原告當得依民法第一百八十八條第三項之規定請求賠償。若原告無須代為賠償，則依民法第一百七十六條之規定，原告亦得請求被告賠償所代償之款項，爰依上開法律關係，合併請求被告損害賠償等語。被告則以原告於被告任職之四、五年間，未將珠寶投保，為分散原告自身被搶之風險，遂要求員工二十四小時保管珠寶，並言明「倘員工遭搶，即無庸賠償」，故被告始願於領取微薄薪資之情形下，保管珠寶。被告於八十九年三月二十三日，至住處地下室欲開車外出兜售原告所交付保管之珠寶時，所持珠寶，突遭二蒙面男子持槍械搶走，嗣被告隨即向台北縣警察局新店分局深坑分駐所報案，並當場製作筆錄，警局並成立專案小組偵辦此案，惟迄今尚未逮獲搶犯。是該批珠寶乃被搶，並非被偷或遺失，而收受客戶的珠寶修理，是經原告授權之行為。而原告主張被告係「過失遺失」珠寶，則原告自應就被告係「過失遺失」珠寶之事實，負舉證責任等語，資為抗辯。
二、原告主張被告喪失占有之珠寶為「正統」飾品共一八Ｏ件，「藍寶」飾品共六十五件，「十分特戒」共一三Ｏ件，「對戒」三件及「１。Ｏ７克拉鑽戒」一件，而被告對此亦不爭執，應堪信為真實。原告另主張被告對珠寶之喪失占有具有可歸責之事由，應負損害賠償責任，而被告則以前詞置辨，是本件爭執要點為被告對系爭珠寶之喪失占有是否具有可歸責之事由。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。是原告主張被告就系爭珠寶之喪失占有，具有可歸責之事由，應依民法第二百二十條、第五百九十條、第二百二十六條、第二百二十七條負給付不能或給付遲延之責任，抑或被告具有過失，應依第一百八十四條第一項、第一百八十八條第三項負損害賠償之責任時，原告應先舉證被告具有可歸責之事由或具有過失之事實。惟查，原告僅空言泛指被告係遺失系爭珠寶而非遭搶奪，故被告應負損害賠償責任，然被告為脫免責任，竟自編自導搶案等情，並舉內容為詐領保險金之新聞報導一則為佐證，或另主張縱使被告果真遭搶，然此乃因被告言行乖張，始讓自己成為搶奪之目標，故被告具有過失，應負賠償之責等情，凡此種種，原告均未具體舉證以實其說，是尚難僅以原告之空言指稱，即遽以認定被告對系爭珠寶之喪失占有具有可歸之事由或具有過失。原告既無法證明被告具有可歸責之事由或具有過失，原告之請求即無理由。
四、綜上所述，原告依民法第二百二十條、第五百九十條、第二百二十六條、第二百二十七條、第一百八十四條、第一百八十八條第三項及第一百七十六條等法律關係，合併請求被告損害賠償四百三十八萬零二百一十五元為無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月六日
民事第三庭法官 李維心
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年八月六日
法院書記官 林梅珍
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-5.【裁判字號】89,簡上,239【裁判日期】890614【裁判案由】損害賠償 §590
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度簡上字第二三九號】
上 訴 人 仕Ｏ達國際有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
被上訴人 彰Ｏ商業銀行股份有限公司建成分公司
法定代理人 甲ＯＯ住台北市ＯＯ路一二三號
訴訟代理人 黃璧川律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第一四二Ｏ五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）参拾陸萬壹仟捌佰壹拾捌元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）保管箱之性質乃客戶向銀行承租保管箱置放銀行所允許範圍內之物品，保管箱仍置於銀行占有保管下，非由客戶可隨時支配情況下，客戶因信賴銀行之保管，始將物品寄放於銀行之保管箱內，依兩造租賃契約書第十條第一項約定，銀行對保管箱及設置場所之安全、防護及修繕、開箱手續，應盡善良管理人之注意義務，契約書第十一條第一項亦約定，因保管箱之設置或管理有欠缺，致承租人之置放物發生被竊、滅失、毀損或變質之損害者，銀行應負損害賠償責任。
（二）保管箱之開箱程序，上訴人開啟保管箱應於被上訴人規定時間內憑鑰匙，填具「保管箱開箱紀錄單」，其鑰匙又分成總鑰匙由被上訴人保管，此總鑰匙乃為一公鑰匙對於每一保管箱均可使用，另備有正、副鑰匙各一，正鑰匙交由上訴人持用，副鑰匙由上訴人與被上訴人共同加封後留存於被上訴人保管，保管箱在構造上有二重封鎖，需用正鑰匙與總鑰匙同時開啟，上訴人於開箱紀錄單上紀錄保險箱為八八一六號，再由被上訴人領往開啟八八一六號保管箱，自信賴其所開啟之保管箱為八八一六號，開啟後確由上訴人自理物品，上訴人將內箱抽出後存放物品，置放完成再將內箱歸回八八一六號保管箱，上訴人依被上訴人所定之保管箱開箱程序正當使用狀態下，竟發生遺失事件。後被上訴人指稱物品於八八一四號保管箱內尋獲，係上訴人過失誤放，惟八八一四號保管箱內亦有一內箱，上訴人怎可再將八八一六號之內箱放入八八一四號保管箱內，且上訴人不可能打開八八一四號保管箱，被上訴人一味逃避其管理上疏失，對於不可歸責於被上訴人之事由自應對其所辯負舉證之責。
（三）被上訴人對於其他待租之保管箱平日即可任意開啟未加上鎖，所造成之隱藏性危險豈可遑論無過失？退萬步言，縱使上訴人錯放保管箱，被上訴人對此亦不可推託免責，上訴人按被上訴人銀行開箱程序開啟自己所承租之保管箱置放物品於八八一六號保管箱內，竟發生寄放之物品遺失，期間多次與被上訴人協議未果，二年後卻於八八一四號保管箱內尋獲，此一保管疏失之責自應由被上訴人負擔，被上訴人推卸其保管疏失責任，將使一般社會大眾喪失對保管箱之保管信賴，有違一般社會交易安全及誠信原則。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出被上訴人保管箱使用契約書影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。 二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人上訴理由並未指摘原判決之判決理由有何不當，亦未舉證被上訴人有何過失責任，泛泛謂上訴人正當使用保管箱，並無過失云云，並不能為其有利之理由。
（二）銀行並無應將待租保管箱上鎖以防承租人誤放物品之義務，蓋保管箱承租人應對自己的物品盡注意義務不要錯放入其他的保管箱，不能將此過失推給銀行。
（三）上訴人未能證明其受有何等損害，縱有支出亦非必要，因此泛泛空言實無理由。
三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張其於民國八十五年間向被上訴人承租保管箱，並於其內放置支票四十五張、潛水表乙只、互助會會員錄乙張，詎料被上訴人於同年間違反善良管理人之注意義務遺失上開物品，上訴人為將支票掛失止付支出費用十萬元，並因支票遺失致損失利息貳拾陸萬壹仟捌佰壹拾捌元，後被上訴人雖將遺失物尋回並返還上訴人，惟未賠償上開損失，爰依民法第五百九十條規定請求被上訴人應負不完全給付之責給付上訴人参拾陸萬壹仟捌佰壹拾捌元等語。被上訴人則以：兩造間關於保管箱租賃之權利義務關係應以保管箱租用約定事項為準，如原約定有不足之處，應準用租賃之法律關係。而上訴人租用保管箱，每次開啟均依約蓋用印章，會同被上訴人職員前往開啟保管箱後，被上訴人職員即應依銀行規定離開，由上訴人自己寄存物品，及至八十五年九月解約，上訴人取回保管箱之物件並出具保管箱退租通知，聲明業將箱內物品全部取回檢還原鑰匙，嗣被上訴人於八十八年七月間，整理待租空箱，發現上訴人放置之上開物品，乃通知其取回。上訴人自己之誤放行為，係上訴人之過失，與被上訴人無關，無可歸責於被上訴人之情事，且上訴人對其所受損害亦未能舉證，從而其請求被上訴人負不完全給付之損害賠償責任即屬無據等語資為抗辯。
二、經查上訴人於八十五年間向被上訴人承租Ｅ種第八八一六號保管箱，並訂立保管箱租用約定書，嗣於八十五年九月解約，上訴人並出具保管箱退租通知聲明業將箱內物品全部取回；八十八年八月間被上訴人發現上訴人前所放置之四十五張支票、潛水表乙只及互助會會員單乙張，乃通知上訴人取回等情，為兩造所不爭執，並有保管箱租用約定事項、保管箱退租通知書及上訴人出具之收條為證，自堪信為真實。是本件爭點在於：保管箱契約之性質為何？被上訴人依據保管箱契約所負之義務內容及範圍如何？被上訴人是否違反善良管理人之注意義務而有可歸責之事由？茲分述如下。
三、所謂保管箱，乃銀行等金融機構設置於行庫營業所特定之室壁（如金庫）面等處之保護櫥櫃或抽屜，因該等保管箱通常以堅固之特殊金屬材料製成，安全性高，又有萬全防止危險之裝置，兼又顧及保護存放物之祕密而設計，是對貴重物品之保管，最為適宜。而所謂保管箱契約，即一方支付費用，他方（通常為銀行等金融機構）提供保管箱空間供顧客存放物品之契約。本件兩造所訂立之「保管箱租用約定事項」，核其內容即為此所稱之「保管箱契約」無疑。又關於銀行保管箱出租實務上之運作，關啟保管箱之鑰匙，除正鑰匙及副鑰匙各乙把外，另有一把總鑰匙由銀行持有，當銀行與顧客成立保管箱契約時，銀行即將正、副鑰匙提交顧客，再由顧客會同銀行將副鑰匙以原留印鑑加封後，交由銀行保管（見兩造約定書第五條）；保管箱在構造上有二重之封鎖，須用正鑰匙及總鑰匙方能開啟，顧客擬開啟保管箱時，須於銀行所定之開箱委託書上押蓋原留印鑑後，將委託書提出於銀行，銀行以原留印鑑比對委託書上之印文，確認相符後（見約定書第六條），銀行使用總鑰匙開啟保管箱室之門檻，由客戶在銀行內指定場所，用正鑰匙開啟保管箱，取放物品，銀行於顧客取放物品時，並不在場，對客戶存放在保管箱內之物品亦不加過問。另按保管箱契約之性質，學說上約略有：寄託關係說；倉庫關係說；委任關係說；租賃關係說等不同見解，惟以上開理論解釋保管箱租賃契約，均有其不完足之處：
（一）依前開保管箱業務之實際情形觀察，顧客並未將存放物品交付銀行或金融業者，即保管箱內物品之支配權並未移轉予銀行；且我國民法以寄託為要物契約（民法第五百八十九條參照），而依保管箱業務實務情形觀察，消費者未寄存任何物品於保管箱內，亦須繳交費用，其契約之成立及生效，不因此受影響，此點即與我國民法寄託契約之要物性質不合。又銀行雖持有另一把保管箱鑰匙，然銀行對顧客在保管箱中存放何物並不知悉，又無為自己利益支配存放物之意思，實難認銀行占有保管箱內之物品，充其量僅能解釋為銀行持有之總鑰匙，僅有確保保管箱室內之保管箱（內箱）之意思而已，故不能謂銀行已占有客戶之物品，此亦與寄託契約之性質不符。
（二）如前所述，銀行對顧客存放於保管箱內之物品均不知悉，亦不加以過問，並未就顧客存放物品進行點交發給證明（倉單），故保管箱契約與民法倉庫契約之性質，亦有所不同。
（三）我國民法委任契約乃著重於「勞務」之提供，然揆諸前揭保管箱實際上運作情形，重點並非在於銀行提供勞務，是尚與單純之委任契約不盡相符。
（四）租賃契約為出租人提供一定之場所供承租人存放物品，而由承租人對於租賃物負保管之責任，而保管箱契約中有關保管箱顯由銀行等金融機構負保管之責，是亦與租賃契約之特性不符。
綜上所陳，保管箱契約實難涵射於我國民法債編各論所列之有名契約任何一種，而為一「無名契約」，因此當事人間之權利義務關係，應斟酌當事人間之約定、保管箱之構造及實務運作情形等以定之。根據前揭所述保管箱出租業務實務上運作情形，可知銀行所扮演之角色為提供保管箱空間供顧客存放物品，於顧客欲開啟保管箱時負責核對印鑑並會同顧客開箱，隨後即離開由顧客自行存取財物，再參諸兩造保管箱租用約定事項第三條「放置保管箱內之物品由承租人自行放置」，第六條後段「至開箱後或存或取概由開箱人自理」及其他相關約定，足見銀行在保管箱契約下所負之主要義務為提供安全無虞之保管箱空間供顧客存放財物，並應就保管箱「本身」及設置保管箱場所之安全、防護及修繕、開箱手續及印鑑之核對等事項負善良管理人之注意義務，至於開箱後保管物品之存放，則非在銀行應盡注意義務之範圍之內。
四、本件上訴人主張被上訴人就保管箱之設置與管理未盡善良管理人之注意義務，致其存放物品遺失乙節，為被上訴人所否認。經查，銀行依保管箱契約所負之注意義務範圍為保管箱「本身」及設置保管箱場所之安全、防護及修繕、開箱手續及印鑑之核對等事項，業如前陳，而上訴人每次開啟保管箱均依約定蓋用印鑑，經被上訴人職員核對無訛後共同前往開啟保管箱，此有保管箱開箱紀錄卡乙紙附於原審卷可稽，又被上訴人職員開啟保管箱後即依銀行規定離開，由上訴人自行存放物品乙節，亦為上訴人所自承，是被上訴人就開箱手續及印鑑之核對並無違反善良管理人之注意義務。次查，當初上訴人所承租之保管箱為八八一六號，而上訴人所遺失之物品是在未出租之八八一四號保管箱尋得，業經證人即被上訴人職員葉步青、吳世文於原審證述屬實，而未出租之保管箱並未上鎖，用鑰匙一勾即可打開，外鎖不同箱子之鑰匙可以插入轉動，但無法上鎖，未出租之保險箱內鎖亦未上鎖等情，亦經原審於八十八年十二月八日到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可參。此外，上訴人亦未具體指陳被上訴人另就保管箱本身及設置保管箱場所之安全、防護及修繕有何未盡善良管理人注意義務之情事，尚難認被上訴人就保管箱契約之履行有未盡注意義務之可歸責事由。上訴人雖另主張被上訴人未將其他未出租之保管箱上鎖以防止承租人錯放，於此亦有過失云云，然查依兩造保管箱租用約定事項第六條後段「開箱後或存或取概由開箱人自理，貴行（即被上訴人）不負責任」之約定，被上訴人對於上訴人錯放之行為並不負責，且依兩造間之契約及保管箱契約之性質，亦難謂被上訴人有將未出租保管箱上鎖以防止承租人錯放之義務。綜上所述，被上訴人就保管箱契約之履行，並無違反善良管理人注意義務之情事，原審據此認上訴人損害賠償之請求為無理由，尚無違誤，是上訴人之上訴即屬無據，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年六月十四日
民事第五庭審判長法官
法官
法官
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年六月十四日
法院書記官 賈繼藩
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-6.【裁判字號】90,訴,1461【裁判日期】900806【裁判案由】損害賠償 §590
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十年度訴字第一四六一號】
原 告 甲ＯＯ
原 告 丙ＯＯ
原 告 丁ＯＯ
原 告 戊ＯＯ
訴訟代理人 乙ＯＯ
被 告 己ＯＯ
法定代理人 吳Ｏ桃
右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣肆拾萬元及自民國九十年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾肆萬元供擔保後得假執行；但被告於假執行程序實施前，以新台幣肆拾萬元為原告供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付新台幣（下同）二百萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告劉Ｏ金、乙ＯＯ及訴外人劉顯才（已故，由其妻即原告廖Ｏ如、其子即原告丙ＯＯ、丁ＯＯ繼承）三姊弟之母親劉李Ｏ洪，於民國六十一年過世，原告遵其遺願，安厝於被告告己ＯＯ之靈骨塔內。不料，原告乙ＯＯ至八十九年十二月十七日，前來奉引母親骨灰另為安厝，由陪同人員在場見證下，升起鐵門一看，塔內二點五公尺寬圓形地面上。竟散亂放著許多骨灰罈，而不是一般靈骨塔有秩序地放在固定骨架，令人極不忍睹，而於告母親之骨灰全部遺失，僅留空罈，且塔中滿地散亂他人遺骨罈。
（二）此事件發生後，原告劉其才再以九十年二月三十日及九十年三月二十二日存證信函通知被告協商處理，負起遺骨遺失之賠償責任即是善後責任，惟因被告並無誠意解決，故提起本件訴訟。
（三）按「受寄人保管寄託物應與處理自己事物為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人注意保管寄託物」、「未定返還期限者，受記人得隨時返還寄託物」，民法第五百九十條、第五百九十八條第一項定有明文。又民法第二百二十六條規定：「可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償」。今被告未盡注意義務，將原告之母親遺骨遺失，已無返還之可能，依上開規定及侵權行為之法律規定，被告應負損害賠償責任。
（四）請求賠償二百萬元之理由：
1、原告於八十九年十二月十七日為奉引母親遺骨另為安厝自家墓園，前來被告住址申領時，原告被強迫要求簽署預先印好之拋棄存放骨灰罈權益文書，否則絕不准領回寄存骨灰。此違反寄託人得隨時請求返還寄託物之規定，並使原告受有損害，又系爭骨灰罈位市價至少五十萬元。
2、原告母親為往生後可將其遺骨寄放被告靈骨塔內，故當時給予被告三分土地，已登入被告庵寺收入帳冊，市價合計一千萬元至一千五百萬元，此亦係原告母親遺骨可確保永存安放於被告己ＯＯ之對價，今因可歸責於被告知因，致上開目的無法達成，被告應負損害賠償責任。
3、原告以為母親遺骨可完全信任被告必有完善保全措施，故而寄放該庵，今竟遭丟失，吾等後生遺族喪母痛苦又或歷史重演，其悲傷憤恨轉為憤怒，至今無法停止，與日遽增，精神上承受之痛苦無法撫平，所受心靈上之損害永遠無法彌補，故亦請求精神上之損害賠償即慰撫金二百萬元。
4、以上，謹於二百萬元之範圍內請求之。
三、證據：提出繼承系統表、八十九年十二月二十六日書函影本一份、九十年二月三十日及九十年三月二十二日存證信函影本一份及高雄縣政府九十年五月九日函影本。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）本件原告之被繼承人劉李Ｏ洪之骨灰，固有安厝在被告之靈骨塔內惟該靈骨塔平日並未對外開放，謹於每年農曆清明節及冬至時，始開啟鐵門供其後人祭拜，又該靈骨塔內四周牆壁係規劃為方格罈位，以便放置骨灰罈，原告母親之骨灰罈即安置於罈位上，至於塔內圓形地面上，雖亦有安置他人之骨灰罈，但此係因四周之罈位不足安置後，尚有喪家認該塔風水地理好，乃經由喪家要求而同意安置於地上，但亦非隨意亂放，而係於各個骨灰罈下先行以磚塊墊高漏。整齊排列放置，此並不影響原告母親骨灰罈安置於牆上罈位之權利，現原告雖將其母親骨灰罈取走，惟該罈位仍予保留。是原告指稱被告對該靈骨塔管理不善，地面上散亂放置許多骨灰罈，而非有秩序的放置在在牆壁上固定之罈位云云，顯非真實。
（二）原告乙ＯＯ對其母親之骨灰放置於前開靈骨塔，長久以來不聞不問，八十九年十二月時秋日，突前來表示欲引回其母親之骨灰，乃由己ＯＯ地Ｏ法師陪同前往，經開啟該塔鐵門後，由於告乙ＯＯ與其子入內找尋其母骨灰罈，地Ｏ法師則在外等候，約莫十分鐘，乙ＯＯ乃端出其母骨灰罈，放置於塔外供桌上，打開罈蓋隨即向地Ｏ法師表示不見罈內之骨灰，惟查原告母親之骨灰罈即係供奉在塔內之罈位上，已足證被告並無隨意予以丟棄之情事，至於其他若干骨灰罈雖依序整齊放置在地上，惟此均係基於喪家後人之要求，已如前述，與原告無關，原告以此臆測其母親骨灰係因管理不週而遭遺失，自無足採。
（三）一般而言，有市價者係靈骨塔之罈位，而非死者之骨灰，原告母親骨灰罈既尚放置於罈位上，被告實無遺棄罈內原告母親骨灰之理，而他人亦無盜取之必要，況以原告母親骨灰放置於罈內已有三十年之久（原告母親係六十一年過世），而其骨灰亦非密封，其是否因長期風化而消失，或因原告移動時不慎散落，皆有可能，豈可恣意歸咎被告。是原告主張被告未盡善良管理人之助益，而請求損害賠償，顯無理由。
（四）又按寺廟有私建、募建之別，私建者乃由私人斥資建造，其與一般私人財產無異，而募建者，則係自十方大眾，集資興建，其寺廟財產、法物及住眾（人口）均受政府機關之監督，非得任由寺廟管理人處分之，寺廟監督條例及寺廟登記規則規定甚明。被告係募建寺廟，此有寺廟登記記載「募建」可證，即屬公益性質，並無收取費用營利情事，亦即寺方僅提供靈骨塔位置供人放置骨灰罈，至於罈內之骨灰寺方並不負保管之責，此與一般公墓其主管鄉鎮公所僅提供目的供人埋葬，至於棺木內之屍體、陪葬物，公墓主管機關並不負保管責任相同，否則，雙方當初收受其母親骨灰罈自應書寫收據，載明保管期限，骨灰重量、費用若干，始足以成立寄託關係。
（五）又原告主張其母生前約民國五十幾年間，曾捐獻座落屏東縣長治鄉ＯＯ段之土地三分給被告作為寺產，故被告係受有報酬，亦與事實不合、查被告既屬募建寺廟，財產須陳報主管機關列冊監督，已如前述，依被告財產資料，並無原告所指其母捐贈土地，足見原告此項主張顯非實在，由此亦見原告顯係根據不確定之耳聞，即認其母生前即捐贈被告巨額財產，乃朝思暮想如何取回，以撫其心裡之不平，其未加查證消息來源，方為主張，道聽途說，顯不足採。
（六）據原告自承，其母親骨灰罈放置在被告之靈骨塔已有三十年之久，今突欲表示取回，衡情已有蹊蹺，又原告乙ＯＯ當日進入靈骨塔時，胸前係掛一布袋，其進入靈骨塔後十餘分鐘左右，捧出其母骨灰罈，並特別表示其欲檢視其母骨灰，而在外等候之尼姑（地Ｏ法師）亦未檢視其胸前之布袋是否已裝有其母之骨灰，參以原告母親之骨灰，對於外人實無價值之物，故外人實不可能予以盜取，劉祺才上開舉動，實有可疑之處，請再傳訊證人地Ｏ法師。
（七）又原告主張其係之前即已向原告申請取回其母骨灰罈云云，亦與事實不符，實係八十幾年十二月十七日原告乙ＯＯ捧出其母骨灰罈後，當場表示欲將其母骨灰罈取回，被告主持印悟法師（吳英桃）才臨時書寫收據一張，由劉祺財簽名取回。
三、證據：提出寺廟登記表影本一份、收據影本一份。
理 由
一、原告起訴主張渠等之母親即被繼承人李劉貴洪生前為求死後有安厝遺體之處，而捐贈市價一千餘萬元之土地予被告，因此民國六十一年間原告母親死亡後，即由渠等將骨灰放入骨灰罈，安厝於被告己ＯＯ之靈骨塔內，雙方成立寄託關係。傾因原告擬改葬其母，而欲向被告領回其母骨灰時，始發現骨灰遺失，被告顯未盡保管之責。如今骨灰遺失，被告無法回復原狀，依民法第二百二十六條之規定，應負新台幣二百萬元之損害賠償責任，又被告遺失原告母親骨灰，係侵害原告權利，原告自得或依侵權行為之規定，請求被告賠償精神損害二百萬元。
二、被告則以被告僅係提供罈位供原告放置骨灰罈，並不負保管責任，故兩造間並無寄託關係存在，又原告母親之骨灰罈並無任何財產價值，即使遺失，亦未造成原告損害，又原告提取骨灰罈時，並無人在場目賭，原告領取時，胸前掛一布袋，形跡可疑等語置辯。
三、經查，原告主張原告劉Ｏ金、乙ＯＯ及訴外人劉顯才係被繼承人劉李Ｏ洪之子，均得共同繼承劉李Ｏ洪骨灰之所有權，另劉顯才於八十九年八月二十九日死亡，其妻即原告戊ＯＯ及其子即原告劉Ｏ天、丁ＯＯ為其繼承人，得繼承劉顯才所繼承之劉李Ｏ洪之骨灰所有權，故原告五人為被繼承人劉李Ｏ洪之骨灰之公同共有人等事實，業據原告提出繼承系統表一份、戶籍謄本三份為證，足堪信為真實。
四、原告另主張渠等自六十一年間起，即將內有劉李Ｏ洪骨灰之骨灰罈，寄存在被告所設置之靈骨塔內之事實，為被告所不爭執，堪信為真實。被告雖辯稱被告並未向原告收受保管費，兩造並未成立寄託關係云云，然查「稱寄託者，謂當事人一方，以物交付他方，他方允為保管之契約。受寄人除契約另有訂定，或依情形，非受報酬，即不為保管者外，不得請求報酬。」，民法第五百八十九條第一項定有明文，足見寄託契約之成立並不以收受報酬為要件。本件被告既自承提供場所供原告放置骨灰罈，且平日均將門扉深鎖，非有申請獲准，亡者親友無法進入靈骨塔膜拜，顯見被告允為保管原告所交付內有骨灰之骨灰罈，兩造間確已成立寄託契約，被告上開辯稱不足採信。
五、按「受寄人保管寄託物，應與處理自己事物為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」、「未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物。定有返還期限者，受寄人非有不得已之事由，不得於期限屆滿前返還寄託物」，民法第五百九十條、第五百九十八條分定有明文。經查，被告受託保管原告所有之骨灰，於原告請求返還骨灰時，依前開法條之規定，負有返還責任。惟被告遺失原告寄託之骨灰之事實，業據證人黃Ｏ娥（地Ｏ法師）即被告之使用人到庭證述屬實，且對於遺失之時間、過程被告自承全然不知，顯然未盡與處理自己事物同一之注意，故被告將所保管之骨灰遺失，以致無法返還原告，構成可歸責於被告之事由致被告無法履行債務。
六、又按「因可歸責時債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」、「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民法第二百二十六條第一項、民事訴訟法第二百二十二條第二項分別定有明文。經查，本件應歸責於被告之事由，致不能返還原告所寄託之骨灰，依上開民法第二百二十六條第一項之規定，被告應負損害賠償責任。又關於被告遺失骨灰所致原告之損害，其損害額之證明顯有困難（蓋劉李Ｏ洪並非聞人，其骨灰並無市場交易紀錄），故本院審酌原告等人之社會、經濟地位均良好，且原告劉其才常從事公益活動，名聲頗佳及被告有相當之資力等一切情狀，認為將原告所受之損害額依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，核訂為四十萬元，尚稱允當，從而原告請求被告賠償上開金額及自起訴狀繕本送達被告翌日起（九十年六月十二日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之；原告敗訴部分無諭知假執行之必要，應予駁回。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年八月六日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法官 吳文婷
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年八月六日
法院書記官 王少玲
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-7.【裁判字號】91,訴,2013【裁判日期】930428【裁判案由】損害賠償 §591
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十一年度訴字第二Ｏ一三號】
原 告 淇Ｏ紙器有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 范仲良律師
丙ＯＯ
被 告 和Ｏ機械股份有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 洪錫鵬律師
當事人間請求損害賠償事件，本院於九十三年四月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳萬貳仟玖佰捌拾參元，及其中新台幣伍仟參佰柒拾玖元部分，自民國九十一年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算遲延利息。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本件原告勝訴部分得假執行；但被告如以新台幣貳萬貳仟玖佰捌拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：如附表一所示之機械設備（下稱系爭機械設備），係訴外人弘Ｏ公司於民國八十五年間自被告處購入，迄至八十八年間，因弘Ｏ公司積欠原告借款達新台幣（下同）六百餘萬元，且已無法開立發票等故，遂在被告同意出具名義擔任形式出賣人下，再作價三百零六萬五千元轉讓予原告以抵償部分債務，斯時原告並以與弘Ｏ公司訂立租約之占有改定方式，取得系爭機械設備之所有權。八十九年間，原告取回系爭機械設備而改出租予與關係企業訴外人淇瑋公司，自此，系爭機械設備即一直置於淇瑋公司所承租之高雄縣大寮鄉ＯＯ村ＯＯ街一七九號廠房內，而為淇瑋公司所占有使用中。詎被告雖明知系爭機械設備已非弘Ｏ公司所有，卻仍於九十年十一月間、其對弘Ｏ公司執行案件進行中，持其於八十五年間將系爭機械設備販予弘Ｏ公司時，所製作之送貨單一紙，充作系爭機械設備仍為弘Ｏ公司所有之證明，逕往淇瑋公司承租廠房，在無正當憑據下執意指封系爭機械設備，不法侵害原告對於系爭機械設備之處分、搬遷等權利，致原告受有：
(一)一百三十萬元轉賣利益、(二)四十六萬五千元租金損失、(三)四十一萬八千四百五十四元之機械維修及電費損失；又原告為制止被告公司前述不當執行行為，復於九十一年一月四日供一百零二萬一千六百六十七元之擔保金以停止執行，致至起訴時止，已另受有(四)二萬五千五百四十二元之利息損失，且持續擴大中；總計原告損失金額多達二百二十萬八千九百九十六元，迭經催討未獲置理，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，求為判決：被告應給付原告二百二十萬八千九百九十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告先是合法取得對弘Ｏ公司之執行名義，復依法定程序聲請強制執行，並在法院人員審核無誤下，始隨同前往執行並指封系爭機械設備，整個過程中無何故意或過失不法侵害可言。再者，原告所述之轉賣利益、租金、維修及電費損失等情均非真實，也與被告之指封行為無直接關係，自尚不得向被告請求；另擔保金於提存期間，本已依標的之不同，計付不等之利息，被告復請求利息損失亦無理由等語資為抗辯，求為判決：駁回原告之訴；並陳明如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張原告已於八十八年間取得系爭設備之所有權，被告卻仍於九十年十一月間，在其對弘Ｏ公司之執行案件中，以前於八十五年間所製作之送貨單一紙充作證明，指封系爭機械設備，致原告對系爭機械設備之處分權受到限制等情，業據提出與所述相符之查封筆錄及指封切結等件為證，並經本院職權調取本院九十年度執字第三四九三一號民事執行卷宗核閱屬實；另系爭機械設備係屬原告所有一節，也由本院民事判決確認屬實，復經臺灣高等法院高雄分院及最高法院依序駁回被告公司之上訴而告確定，有本院九十年度訴字第三二七八號判決、臺灣高等法院高雄分院九十一年度上字第一二四號判決及最高法院九十三年度台上字第一五六號裁定各一份在卷可按，且被告對此俱不復爭執，自堪信為真實。惟被告另以前揭情辭置辯，是以本件之爭點厥為：（一）被告之指封行為是否具正當憑據而可認無故意或過失？及（二）原告因此所受之損害，亦即被告所應賠償之範圍應為如何？
四、就被告是否有故意或過失方面，經查：弘Ｏ公司將系爭機械設備轉讓與原告抵債斯時，被告曾介入出具名義擔任出賣人，而與原告訂立總價為三百零六萬五千元之形式買賣契約，並開立發票予原告，原告則另開立前揭契約所定價金百分之五，亦即十五萬三千二百五十元之支票乙紙供被告兌領繳稅，被告也已將前揭支票兌領等情，有被告與原告簽立之買賣契約書、被告統一發票及原告支票暨簽回單等件附卷足稽，而堪信為真實。被告既介入八十八年間弘Ｏ公司與原告間轉讓抵債之事，自難對系爭機械設備已然移轉予原告，且八十五年之送貨單也不復足為系爭機械設備仍屬弘Ｏ公司之證明等情諉為不知，卻或係出於惡意，或係時隔二年餘出於遺忘，而猶然提出八十五年之提貨單，使無從知悉轉讓抵債一事之執行人員，因誤信系爭機械設備仍為弘Ｏ公司所有，而予以查封，則被告有故意或過失甚明。
五、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。本件被告或出於故意，或出於過失，而在其對於弘Ｏ公司執行中，指封原告所有之系爭機械設備，被告自應就原告因此所生之損害負賠償責任，茲就原告請求之各項損害金額，是否准許，分述如次：
（一）轉賣利益部分：
原告主張其與訴外人鐘Ｏ守於九十年八月七日，以三百八十萬之價格，就系爭機械設備達成轉賣合意，詎被告先是派員阻擋原告搬遷系爭機械設備，之後又藉強制執行程序使原告無法如期交付，致原告無法賺取轉賣利益；又系爭機械設備至九十一年五月三十日僅值二百五十萬元，是以原告之所失利益達一百三十萬元等情，固據提出轉賣契約書、九十一年五月三十日估價單等件，並聲請傳訊證人鐘Ｏ守為證。惟查：
系爭機械設備於八十八年四月間作價抵債之金額為三百零六萬五千元乙節業如前述，以之與原告所陳之九十年八月間轉賣價、九十一年五月間估價合併觀察，則系爭機械設備在經歷二年四月之折舊後，不僅未見任何之價值貶損，反而增值七十四萬五千元，惟其後又在短短九月間大幅跌落一百三十萬元，質言之，系爭機械設備之價格隨時間之經過，呈現忽高忽低之巨幅波動，而顯與價值平均下滑之一般交易情況有別，是足認原告所述之轉賣價與估價金額，均未能真實反應系爭機械設備之實際市場價值，從而原告據此計算所失利益，已嫌無據。
原告與鐘Ｏ守均非印刷機等設備之供製廠商，而僅係偶一進行此類交易，且該次交易金額為三百八十萬元，數額非微，衡情，一般人對於此等鮮少進行之大額交易本當更為重視、謹慎，惟依原告所提出之轉賣契約書及證人鐘Ｏ守證詞內容所示：雙方契約並未就單價、訂金、違約金等項目逐一為約定，而僅對總價、清償期達成概略合意，且鐘Ｏ守亦僅以目視方式觀察系爭機械設備後，口頭向原告確認性能、效用，未曾實際操作確認等情觀之，雙方締約之過程顯然草率而悖於常理，則原告與鐘Ｏ守是否確有轉賣合意也非無疑？
縱轉賣契約為真正，因雙方約款第三款既已載明：「倘甲方（即本件原告）於九十年八月三十日前，無法交付系爭機械，本契約即告終止。」等語，則轉賣契約於原告未能如期交付系爭機械設備之時，自依雙方締約時之合意而告當然解除，鐘Ｏ守願意多等候半年期間以待原告公司履約之單方決意，亦不足讓已解除之契約恢復效力。契約既已於九十年八月三十日解除，自核與發生在三個月後之被告指封行為無涉；再者，因原告復遲未能舉證證實，被告於轉賣契約解除前，有何妨礙原告如期交付之作為，是以原告若真受有系爭機械設備轉賣利益之損失，也尚難歸責予被告。
（二）租金、機械維修及電費損害部分：
原告主張其為保管系爭機械設備而先後支出三十二萬五千元、十四萬元，合計四十六萬五千元之租金，又系爭機械設備於查封期間因無法正常使用，致維修費用高達四十一萬七千六百九十元，另電費則支出七百六十四元等情，固據提出房屋租賃契約書（出租人吳Ｏ水）、收據、支票暨簽回單、廠房租賃契約書（出租人全榮陞公司）、維修費用報價明細及電費收據等件為證。惟查：
依原告所提出房屋租賃契約書、收據、支票簽回單所示：高雄縣大寮鄉ＯＯ村ＯＯ街一七九號房屋租約上所載之承租人為淇瑋公司，然出租人吳Ｏ水收取租金後所簽之收據、支票簽回單等件之抬頭卻均為原告，二者互核顯然不相一致，則先前之房屋租約是否真正，及原告確否已支付三十二萬五千元之租金等，均實非無疑？至就在後之廠房租賃方面，單憑廠房租賃契約書本身，本即不足為原告另曾支出十四萬元租金之證明。綜上，原告前後二筆租金之請求，均尚嫌無憑。
又按物之保管，有需加以使用，始符妥善保管要求者，此時，受寄人之使用即屬保管方法之一，自毋庸先經寄託人同意，而本得於必要範圍內使用寄託物，民法第五百九十一條第一項規定意旨參照。本件原告既係系爭機械設備之保管人，依法自有進行必要使用，以確保系爭機械設備功能、效用完好之義務，卻怠於為之，則就因此所生之維修費及電費損害，原告本當自行承擔，或逕向寄託人為賠償，原告以不相涉之被告指封行為為託辭，希冀轉嫁自己之賠償責任，亦屬無據。
末查，原告於執行查封之際，乃主動請求保管系爭機械設備一節，有本院九十年度執字第三四九三一號查封筆錄可按，從而原告縱因保管系爭機械設備有所支出，也是其自行招致；再者，原告在前揭執行案件中，乃係以第三人之地位保管系爭機械設備，是其所支出之各該費用，在保管之必要範圍內，本屬執行程序費用之一部，而應歸執行債務人承擔，原告逕向執行債權人之被告為請求，並無理由。
（三）擔保金利息損失部分：
原告主張其於九十一年一月四日，提存一百零二萬一千六百六十七元，以供擔保之方式，停止被告對系爭機械設備之不當執行一節，業據提出與所述相符之本院九十年度聲字第一五二八號民事裁定、九十一年度四二號提存書等件為證，且被告對此亦不爭執，自堪信為真實，從而原告在擔保金提存期間，確實受有不能自由使用擔保金之損害，已堪認定。
又損害賠償應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。原告既未能證明其所提存之擔保金，另有已定計劃可得之預期利益，則按通常情形，該所失利益，自應依現行金融機構定期存款利率定之。本院另斟酌原告供擔保之金額為一百萬餘元、提存期間為二年餘、提存金已獲有利息支付（提存法第十一條參照，實務以臺灣銀行活期存款利率計算）等情，復佐以兩造俱不爭執與一般金融行庫現行存款利率大致相當之臺灣銀行，其二年定期存款利率，與活期存款利率之差距，約為週年利率百分之一點Ｏ五乙節，認原告之擔保金利息損失，應酌減至以週年利率百分之一點Ｏ五計，始為適當。從而算至原告起訴之日起，原告之利息損失應為五千三百七十九元（計算式為：0000000×1.05%×(183/365）≒5379）；又此一利息損失，在原告得取回擔保金前，乃持續發生擴大中，是以再算至兩造合意之前揭第三審裁定送達日，亦即九十三年二月二十五日止，原告之利息損失應為二萬二千九百八十三元（計算式為：0000000×1.05%×(2＋52/365）≒22983）。
末究係以現金或可轉讓定期存單等有價證券供擔保，係屬法律賦予供擔保人可自行選擇之範疇，原告既基於便利而以現方式金供擔保，自不應因行使法律權利而承擔不利益；再者，原告並未直接肇致或擴大此次損害，且無何積極減少損害之防免義務，從而其未擇計息較高之有價證券方式供擔保，並不生與有過失之問題；被告另執此為拒絕賠償之論據，為無理由。
六、綜上所述，被告在其對於弘Ｏ公司執行中，無正當憑據指封原告所有之系爭機械設備，不法侵害原告之權利，致原告因需供擔保停止執行，而受有擔保金額在提存期間之利息差額損害，從而原告請求被告賠付之金額，在二萬二千九百八十三元，及其中五千三百七十九元部分，自起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算遲延利息（已發生之利息損害，經請求而未為給付者，負遲延責任）之範圍內，為有理由；其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件就原告勝訴部分係所命給付金額未逾五十萬元之判決，應依職權宣告假執行，另被告陳明願供擔保，請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，自應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴，一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十八日
民事鳳山庭
審判長法官 王伯文
法官 蔡廣昇
法官 莊珮吟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年四月二十八日
法院書記官 王世雄
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-8.【裁判字號】89,台上,2481【裁判日期】891031【裁判案由】返還寄託物§591
【裁判全文】
最高法院民事判決【八十九年度台上字第二四八一號】
上 訴 人 庚ＯＯ
戊ＯＯ
被上訴人 己ＯＯ
乙ＯＯ
甲ＯＯ
辛ＯＯ
兼右一人
法定代理人 丁ＯＯ
共同
訴訟代理人 黃景安律師
被上訴人 丙ＯＯ
右當事人間請求返還寄託物事件，上訴人對於中華民國八十八年七月三十日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第一Ｏ八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件兩造之被繼承人黃Ｏ城（於原審繫屬中死亡，其繼承人除上訴人為對造當事人不得承受訴訟外，其他繼承人即被上訴人已承受訴訟）生前主張：伊將出賣坐落苗栗縣頭份鎮ＯＯ段後庄小段第二四一、二四二之一、二四二之二、五Ｏ九之一七、五Ｏ九之一八、二四二之一一、四八三之二Ｏ、五九Ｏ之一九地號土地所得之價金新台幣（下同）五千三百四十八萬元，寄託上訴人保管，茲扣除仲介費二百萬元，上訴人及被上訴人丁ＯＯ、丙ＯＯ、己ＯＯ及已故黃嘉雄等六人取得之一千八百萬元（每人三百萬元），以及被上訴人甲ＯＯ、乙ＯＯ道路款各十七萬八千元，尚有餘額三千三百十二萬四千元，伊已終止寄託關係，並限期七日函催上訴人返還，惟上訴人仍置之不理等情，爰求為命上訴人給付三千三百十二萬四千元及自返還限期屆滿之翌日（即八十四年七月十四日）起算法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊等雖受兩造被繼承人黃Ｏ城之委託而保管其出賣土地所得之價金，但金額為五千零七十一萬一千零八十元，且除黃Ｏ城生前所主張應扣除之金額外，關於被上訴人甲ＯＯ、乙ＯＯ道路款及仲介費尚有四萬四千元、一百萬元亦應扣除，並應扣除伊等以保管價金所支付之建造鐵屋費用、黃Ｏ城生前醫療費用、家傭薪水、黃Ｏ城及黃嘉雄之喪葬費與被上訴人辛ＯＯ中風所需之照料費用等。此外，被上訴人己ＯＯ借用三百五十萬元，庚ＯＯ、戊ＯＯ、丙ＯＯ各借用三百萬元，黃嘉雄借用二百五十萬元，乙ＯＯ、丁ＯＯ各借用一百五十萬元等，均需扣除，因此伊等保管之款項已所剩無幾等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回渠等之上訴，係以：兩造之被繼承人黃Ｏ城生前將出售土地所得價金委託上訴人保管，以及黃Ｏ城之子即上訴人及被上訴人丁ＯＯ、丙ＯＯ、己ＯＯ與已故黃嘉雄等六人各自取得三百萬元等情，為兩造所不爭，係屬真實。又黃Ｏ城出售土地所得之價金共五千三百四十八萬元，有不動產買賣契約書及同意書可證，且經證人即代為處理土地買賣事宜之代書湯Ｏ治亦證稱買賣總價金係以買賣契約書所載之分期付款總金額為準，亦屬真實。而上訴人辯稱買賣價金為五千零七十一萬一千零八十元，則為黃Ｏ城所否認，並未能舉證以實其說，自不足採。
至於被上訴人甲ＯＯ、乙ＯＯ之道路款各為十七萬八千元，則為上訴人於原審所自認，而上訴人抗辯介紹費應為三百萬元，為黃Ｏ城所否認，且無法舉證證明。是以黃Ｏ城寄託予上訴人之五千三百四十八萬元，扣除黃Ｏ城之子各取得三百萬元、介紹費二百萬元以及道路款三十五萬六千元，尚有餘額三千三百十二萬四千元，堪可認定。上訴人辯稱渠等以受託保管之款項，支付建造鐵屋費用、黃Ｏ城夫妻醫療費用、傭人薪水費用、黃Ｏ雄及黃Ｏ城喪葬費用以及贈與稅及遺產稅，並借給黃Ｏ城之子女一百五十萬元至三百五十萬元不等，固提出收據七十三張、借據十一張為證，然為被上訴人否認其真正，且黃Ｏ城生前已陳稱上訴人非但未舉證證明支付該等費用，且未經其本人同意，不予承認等語，己ＯＯ、乙ＯＯ、甲ＯＯ並於原審陳稱黃Ｏ城未同意借款，至於己ＯＯ、丙ＯＯ所稱彼等借款曾徵得黃Ｏ城之同意，則與事實不符，不足採取，是上訴人未經黃Ｏ城之同意即私自使用受託保管之款項，依民法第五百九十一條第一項之規定，自非法之所許。
又上訴人所辯稅捐之納稅義務人均非黃Ｏ城，縱渠等代為支付，係與納稅義務人間之事由，亦不得以與受託保管之款項抵銷。此外被上訴人辛ＯＯ應由其扶養義務人負責扶養，尚不得與上訴人受託保管款項之事混為一談。綜上所述，上訴人上開抗辯既不可採，則黃Ｏ城於八十四年七月五日發函終止其與上訴人間之寄託關係，並催告上訴人於函達後七日內返還寄託餘款，上訴人於同年月七日已收受該函，即有返還受託餘款之義務，從而黃Ｏ城訴請上訴人給付三千三百十二萬四千元及自返還限期屆滿之翌日（即八十四年七月十四日）起算之法定遲延利息，於法有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。查第一審原告黃Ｏ城對上訴人有系爭寄託款返還請求權存在，既為原審確定之事實，且黃Ｏ城於原審繫屬中死亡，其繼承人為兩造，亦經原審於依職權裁定命被上訴人己ＯＯ、乙ＯＯ及丙ＯＯ為黃Ｏ城之承受訴訟人，應續行訴訟時所認定（見原審卷一七一頁），則依上說明，黃Ｏ城所遺對上訴人之系爭請求權，在兩造分割遺產前，應為兩造公同共有；若已分割，則歸分得者所有。是以上訴人所負返還系爭寄託款之義務，於黃Ｏ城在原審訴訟中死亡後，究應向何人給付及給付之金額如何，即有審認之必要。乃原審未究明該寄託款之給付對象及金額，並未行使闡明權曉諭被上訴人是否變更聲明，而僅以黃Ｏ城請求上訴人返還系爭寄託款，係屬正當，即駁回上訴人之上訴，致上訴人究應向兩造全體為給付，抑或向其中一人或數人為給付，以及向其中數人為給付時，金額各為若干，均不明確，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年十月三十一日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李錦豐
法官 楊鼎章
法官 吳麗女
法官 蘇達志
法官 顏南全
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十九年十一月十七日
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-9.【裁判字號】92,海商,10【裁判日期】921015【裁判案由】損害賠償 §592
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度海商字第一Ｏ號】
原 告 鼎Ｏ科技股份有限公司新竹市科學園區ＯＯ路二二號三樓
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 李佳玲律師
張承中律師
被 告 海Ｏ海運承攬運送有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 丙ＯＯ
莊志遠律師
當事人間請求損害賠償事件，本院於九十二年十月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告美金貳萬捌仟柒佰捌拾柒元玖角，及自民國九十二年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣参拾貳萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣玖拾柒萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告美金九萬三千一百七十九點六元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准予宣告假執行。
貳、陳述略稱：
一、被告對於系爭貨物之喪失，應負損害賠償責任：
１、緣原告為生產網路通訊設備之廠商，因須運送一批貨物至美國舊金山港予訴外人美國Garrett公司，而與被告訂立運送契約，有被告於民國九十一年四月十日發給之載貨證券可稽。
２、依被告簽發之載貨證券所載，運送人對系爭貨物的服務型態是採CFS-CFS運送。
由於貨物的收貨、裝櫃、拆櫃及送貨，均係由運送人辦理，因此運送人對貨物在貨櫃內之裝卸、搬移、堆存、保管、運送及看守，均應負起海商法第六十三條之照管義務。
３、系爭貨物於九十一年四月二十五日始到達目的港（美國舊金山港），有系爭貨物之報關文件可憑。
４、依被告簽發之載貨證券所載，系爭貨物是被裝入編號FSCU0000000的貨櫃當中，以便利運送，於該只貨櫃運抵目的港後，則交由訴外人SUMMITC.F.S.INC.進行拆櫃的動作，待拆櫃完成之後，受貨人始得取貨。惟查，前揭貨櫃因SUMMITC.F.S.INC.的保全系統架設不完全，亦即保管失當，而在拆櫃之前遭竊走。
５、就本件而言，由於貨物已從船上卸載，並運送至倉庫中放置，遭竊時點發生在等待拆櫃的階段，應已屬於陸上運送階段，從而，應依民法債編「運送」節之相關規定，論斷被告之損害賠償責任。「運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。但運送人能證明其喪失、毀損或遲到，係因不可抗力，或因運送物之性質，或因託運人或受貨人之過失而致者，不在此限」，民法第六百三十四條定有明文。系爭貨物因運送過程中保管不當而遭竊，與前揭規定但書之情形無一相符，被告不能據以脫免損害賠償責任，顯屬當然。
二、有關損害賠償金額之計算：
１、系爭遭竊貨物共有三種：貨號00-00000：S3240MainBoard，為用於10/100Mbps自適應乙太網交換機之主機板；貨號00-00000：S3240/3242LedBoard，發光二極體積體電路板，以及貨號00-00000：FlatCable2R20P25cmF-F，軟排線，三種均為原告公司依照訴外人美國Garrett公司之需求，所量身設計、代工生產之ODM產品，從未在市面上獨立販售；從而，在買賣雙方均屬單一且固定的情形下，並無出貨後又發生價格波動之可能。
２、原告託運之系爭貨物，共包裝成三十四件，買賣價金為美金（下同）九萬三千一百七十九點六元，有商業發票（參見原證四）可稽。原證四之發票抬頭，係載明原告公司英文名稱「ArlottoComnet,Inc.」無誤，再對照被告自行簽發之系爭載貨證券，託運人欄係載明「ArlottoComnet,Inc.」，發票號碼記載SNA-914003，均與原證四之商業發票相符，足證被告確實係依原證四之商業發票作成系爭載貨證券。
３、由系爭貨物之出口報單上，亦有「離岸價格為美金九萬三千一百七十九點六元」之記載。
４、系爭貨物在商務操作上，是由原告在美國之子公司先向原告下單，再轉售予Garrett公司，經子公司加計合理利潤後，實際售予Garrett公司之價格達十萬三千四百五十二元，尚不含貨物處理費、港口使用費等相關費用，有系爭貨物在美國舊金山港之進口報單可稽。從而，原告依據在台出賣金額作為目的地之價值，以計算損害賠償之數額，應屬合理而相當，且系爭貨物因全數滅失，而無法再轉讓換價，其殘值等於零，無法從損害額中減除，併予敘明。
三、綜合上述，被告未履行其因運送契約所負之義務，致原告受損害，卻遲不賠償原告所受之損失，爰依系爭運送契約第四條第一項、民法第六百三十四條之規定，之規定，判決如訴之聲明。 參、證據：提出提單、商業發票、報關文件、SUMMITC.F.S.INC.通知函、出口報單各一件、訂購單三件。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
貳、陳述略稱：
一、被告就系爭貨物之喪失，毋庸負損害賠償責任：
（一）系爭貨物運抵美國舊金山港區後已依當地法令規定寄倉，故寄倉之危險應歸由受貨人負擔，非由被告負責：
１、系爭貨物裝入貨櫃運抵目的地—美國舊金山港區並完成卸載後，被告確已依當地法令之規定，將貨物寄倉於舊金山港區等待海關檢查，此由原告提出之原證六報關文件，足證貨物須經報關查驗後始得放行；該倉庫經營業者SUMMITC.F.S.INC.公司，係依美國法令登記有案，合法經營之保稅倉庫。
２、「按貨物卸載後寄倉之場合，究以進倉之時視為貨物交付之時，或以受貨人實際領取貨物之時，始為貨物交付之時，應視該倉庫之法律地位而定。…如貨物之寄倉係根據當地法令之規定時，貨物寄倉中之危險，亦應由受貨人負擔之，亦即此時之倉庫，應視為受貨人之代理人…」最高法院七十七年台上字第一九六三號判決著有明文。則被告既依當地法令之規定，於貨物運抵後將之寄倉於登記有案、合法經營之保稅倉庫中，參照前揭判決意旨，進倉之時即視為系爭貨物已交付予受貨人，貨物寄倉中之危險則應由受貨人負擔，故系爭貨物遭竊之損失不應責令 被告負擔。
（二）系爭貨物遭竊非因被告之故意或過失所致，且倉庫經營業者SUMMIT公司亦非被告之代理人或受僱人，被告無可歸責事由無須負賠償責任：
１、本件運送契約係採貨櫃運送中之CFS-CFS服務型態乙節觀之，該貨櫃之性質亦屬船艙之延長而有海商法之適用。蓋貨櫃運輸非傳統件貨運送可比，貨櫃自船上卸載離船至交付受貨人前，因海上運送契約之目的未達，則貨櫃運往集散站等待驗關交貨期間，貨物猶於海上運送中，仍屬於海上運送過程之一部分，自應有海商法之適用，已為學說與實務所共採。（最高法院七十九年台再字第八一號判決參照）併此敘明。
２、依海商法第六十九條第十七款之規定，非因運送人本人之故意或過失及非因其代理人、受僱人之過失所致之毀損、滅失，運送人不負賠償責任。SUMMIT公司為美國登記有案之保稅倉庫合法經營業者，被告就選任其為系爭貨物寄倉之保管者，未有不合之處，且被告對其並未有監督管理之權，自無由得知其尚未架設完成完整的保全系統，貨物於寄倉期間遭竊自非被告始料所及，原告強令被告負擔超出己身所能控制之風險，主張被告未盡對系爭貨物之照管義務，顯不足採。被告依約履行運送義務，就貨物之寄倉選任合法經營業者，已盡海商法第六十三條之照管義務，就系爭貨物之遭竊亦無任何過失可言。
（三）原告於託運時故意虛報系爭貨物之價值，故被告毋庸就系爭貨物之喪失負賠償之責：
１、系爭貨物之價值果真如原告所主張係美金九萬三千一百七十九點六元，則被證二原告於本件運送契約簽訂前傳真予被告之貨物商業發票上記載之金額美金一萬七千二百三十六元八角，顯與該貨物之價值相距甚遠，依經驗法則判斷，原告自應於原證四上特別註明誤傳之情事或作說明，但原告提出之原證四上並未有任何註記或說明，與一般商業往來習慣不符甚且違反前述之經驗法則，故原告主張被告有收到原證四之商業發票，顯係臨訟杜撰，被告否認之。
２、依海商法第七十條第一項規定，託運人於託運時故意虛報貨物之性質或價值，運果真如原告所主張，係美金九萬三千一百七十九點六元，則原告傳真被證二之商業發票予被告，乃是故意虛報系爭貨物之價值，依海商法第七十條第一項之規定，被告就系爭貨物遭竊之損失自毋庸負責。
二、原告對於系爭貨物之喪失，不得對被告主張損害賠償：
１、被告就系爭貨物之喪失毋庸負責已如前述，故原告無權對被告主張損害賠償，縱使原告得以對被告主張權利，其權利亦因處於休止狀態而不能行使。按載貨證券填發後在載貨證券持有人行使權利期間，託運人對運送人依運送契約所得行使之有關權利，處於休止狀態，不能再予行使；託運人之權利於其轉讓載貨證券後，處於休止狀態而不能行使，旨在防止運送人雙重請求之危險。最高法院七十八年台上字第九四Ｏ號判決暨九十一年台上字第八六二號判決迭著有明文，此亦為實務之一致見解。
２、依原證二被告於系爭貨物裝船後核發予原告之載貨證券顯示，其上明記「TELEXRELEASE」字樣，即「電報放貨」之意，此亦為原告所不爭執。按運輸實務上電報放貨之提貨方式，即出口商在趕時效之貨物交運後，將全套載貨證券正本不透過銀行押匯或託收之情形下，請出口地之運送人以電報要求進口地之代理人交付託運貨物之權宜措施。於本件運送契約中，被告依與原告間電報放貨之協議，電傳載貨證券予被告美國分公司，美國分公司復製作載貨證券予受貨人Garrett公司，從而受貨人持有載貨證券，原告雖爭執前開事實，惟依系爭貨物保險人之律師CaryL.Dictor於文中之記載，暨對照Hartford保險公司向被告之美國分公司求償之通知函（被證七），足證系爭貨物保險人Hartford保險公司係於賠償受貨人Garrett公司系爭貨物之損失後，受讓受貨人Garrett公司持有之載貨證券，故轉而向被告之美國分公司求償。蓋依經驗法則暨保險實務之運作加以判斷，Garrett公司若未持有載貨證券正本，Hartford保險公司豈願予以理賠？保險公司又有何憑藉向被告之美國分公司求償？是被告之美國分公司確有製作載貨證券正本予Garrett公司，現已由Hartford保險公司持有。
３、揆諸前揭實務見解，在載貨證券持有人Hartford保險公司行使權利期間，即便原告對被告依運送契約得行使權利，原告所得行使之有關權利亦處於休止狀態，不能再予行使。
三、原告主張之損害賠償金額，其計算依據顯不足採：
（一）原告提出之原證四、原證八至原證十一，被告均否認之。
（二）倘認原告主張之數額為真，本件系爭貨物之喪失，亦有海商法第七十條第二項單位責任限制規定之適用。 參、證據：到貨通知書、商業發票、律師函、被告公司美國分公司函、財政部關政司官方網站有關C1出口報單之說明、舊金山南區警局失竊報告、美國加州州政府舊金山郡公證書附頁美國海關保稅倉庫文件各一件。
理 由
一、本件運送契約並未約定應適用之法律，而原告、被告同屬我國法人，依涉外民事法律適用法第六條第一項、第二項規定本件運送契約訴訟，應適用我國法，合先敘明。
二、原告起訴主張原告須運送系爭貨物至美國舊金山港予美國Garrett公司，而於九十一年四月十日與被告訂立運送契約，以CFS-CFS方式運送（併櫃裝入編號FSCU0000000的貨櫃）。系爭貨物於九十一年四月二十五日到達目的港（美國舊金山港），後，交由SUMMITC.F.S.INC.進行拆櫃，前揭貨櫃因SUMMITC.F.S.INC.的保全系統架設不完全，而於九十一年四月二十九日在拆櫃之前遭竊走，有系爭貨物提單、報關文件、到貨通知SUMMITC.F.S.INC.通知函以及舊金山南區警局失竊報告等件可憑，此部分之事實應可確認。
三、原告依據前述事實，主張被告應就系爭貨物失竊所受損害負賠償責任，則為被告否認，並以１系爭貨物運抵美國舊金山港區後已依當地法令規定寄倉，故寄倉之危險應歸由受貨人負擔。２系爭貨物遭竊非因被告之故意或過失所致，且倉庫經營業者SUMMIT公司亦非被告之代理人或受僱人，被告無可歸責事由無須負賠償責任。３原告於託運時故意虛報系爭貨物之價值，故被告毋庸就系爭貨物之喪失負賠償之責。４原告就系爭貨物之權利亦處於休止狀態，不能行使等語置辯，茲分述如下：
１、按受寄人應自己保管寄託物，但經寄託人之同意或另有習慣或有不得已之事由者，得使第三人代為保管。民法第五百九十二條定有明文。受寄人依前條之規定，使第三人代為保管者，僅就第三人之選任，及其對於第三人所為之指示，負其責任，此項規定於海商事件亦有適用。民法第五百九十三條以及海商法第五條定有明文。
２、系爭貨物失竊處之SUMMITC.F.S.INC倉庫，為美國舊金山港區之保稅倉庫，此有美國加州州政府舊金山郡公證書附頁美國海關保稅倉庫文件（被證十一）可憑。
而美國保稅倉庫是指經美國海關審核業主的個人背景、公司資格、安全指數、高額保證金等條件後核准發給執照，依照海關法則操作的倉庫。保稅倉庫部分具有CFS功能，即從國外進口的散貨併裝貨櫃在CFS中，依照Manifest,packinglist,shippingmark來拆櫃，以便讓併裝於同一貨櫃中不同的貨主，可以個別繳納必須的費用、正本提單、清關單後提貨。前述保稅倉庫屬於一般私人企業，與政府倉庫(G.O.Warehouse）為行政機關不同，法律地位上應屬於由運送人選擇之獨立契約履行輔助人（並非海商法第六十九條第十七款之代理人或受僱人），運送人非依海商法第五十一條第一項及第二項為貨物寄存，僅因便於拆櫃清關而將貨物寄存於保稅倉庫，在此等倉庫未將貨物交付受貨人之前，運送人交付貨物之義務仍未消滅。
３、運送人選擇海關保稅倉庫時，應注意實地考察了解倉庫的安全措施，以查明倉庫是否能就承運貨物之保管及看守為必要之注意及處置。系爭貨物因SUMMITC.F.S.INC.搬遷新址保全系統尚未架設完成而失竊，此有SUMMITC.F.S.INC.九十一年四月二十二日貨損通知函可憑，且為兩造所不爭執。則被告就寄存倉庫選任未盡實地考察倉庫安全措施義務，有過失者甚明，依首揭民法第五百九十三條規定，被告自應就系貨物之失竊負損害賠償責任。
４、次按海商法第七十條第一項規定：「託運人於託運時，故意虛報貨物之性質或價值，運送人或船舶所有人對於其貨物之毀損或滅失，不負賠償責任」，此項立法係仿照一九二四年海牙規則及一九三六年美國海上貨物運送條例第四條第五項第四款之規定，其立法旨趣通說認為在於防免託運人高報貨物之價值圖得較高之不當損害賠償，藉以詐財而設。故託運人虛報貨物之價值。必須低價報高價之情形，始有其適用。（最高法院七十五年度台上字第二四一號判決參照）被告雖以原告有虛報貨物價值情形，而為免責抗辯。惟查，被告所述原告公司職員僅以傳真報價美金一萬七千二百三十元八角之商業發票（被證二），而未將報價美金九萬三千一百七十九元六角之商業發票（原證四）傳真予被告等情縱屬實在，其所為屬於貨物價值以高報低情形，至多僅使運送人減少運費收入而已，與海商法第七十條第一項在避免託運人將貨物價值以低報高，以圖較高之損害賠償額之規範目的不同，自無該條項規定之適用，被告執此主張免責，非有理由。
５、另依原證二提單上載有「TELEXRELEASE」，足證本件確採電報放貨方式，亦為兩造所不爭執。此種「電報放貨」之通知，學理上稱為海上貨運單（S-eaWaybill），一九七七年國際海運協會將其定義為：「係不得轉讓之單據，為海上貨物運送契約與接收，裝載貨物之證明，運送人負有將貨物交付其上所載受貨人之義務。」，海運實務上則有稱為直放提單或電放提單，不表彰物權，僅是託運人與運送人間之契約，是取得屬海上貨運單之電報放貨傳真通知者，與取得具有物權效力之載貨證券者有別。（最高法院九十年度台上字第一七九三號判決參照）是於電報放貨情形，受貨人於實際取得系爭貨物占有之前，既不得依海商法第六十條第一項準用民法第六百二十九條之規定取得系爭貨物之所有權，對被告復無契約上權利可供行使，被告無受雙重求償之危險，原告自得行使貨損賠償請求權。至於一般於海上保險契約條款中，固有受益人須提出載貨證券正本始得請求理賠之約定，惟實務上保險公司基於業務因素，於受貨人未提出載貨證券正本前，已先為賠償之情形亦非僅見，故不得僅以受貨人已受領保險賠償之事實，推論受貨人持有載貨證券之事實（被告公司美國分公司所發給者可能僅為小提單，縱有發給載貨證券正本者亦非裝船載貨證券，不具物權效力。）本件兩造既已確認原告未領取提單正本（見本院九十二年六月十一日及七月九日言詞辯論筆錄，被證四信函中僅提及影印不清楚之載貨證券），被告就此再為爭執，即非可採。
四、系爭貨物失竊之損害，應由被告負賠償責任已如前述，而兩造就損害賠償之金額復有爭執，茲再分述如下：
１、按「除貨物之性質及價值於裝載前，已經託運人聲明並註明於載貨證券者外，運‧六七單位或每公斤特別提款權二單位計算所得之金額，兩者較高者為限。」海商法第七十條第二項定有明文。經查，本件被告所簽發系爭貨物00000000000Ｇ號提單上，並無貨物性質及價值之記載註明，而原告於託運時復僅以價值美金一萬七千二百三十元八角之商業本票予被告，而未將系爭貨物之實際價值向被告聲明，被告自得為責任限制之抗辯。原告雖主張曾將報價美金九萬三千一百七十九元六角之商業本票傳真予被告等情，為被告否認，且未能舉證以實其說，自非可採，本件有前揭單位責任限制條款之適用。 ２、次按「前項所稱件數，係指貨物託運之包裝單位。其以貨櫃、墊板或其他方式併裝運送者，應以載貨證券所載其內之包裝單位為件數。」海商法第七十條第三項有明文規定。系爭貨物全部遭竊，依提單之記載系爭貨物單位共計三十四箱、重三百三十四公斤，兩者較高者為以三十四件，每件特別提款權六六六。六七單位，總計為特別提款權二二六六六‧七八單位，依據國際貨幣基金組織網站記錄系爭貨物失竊當天，即九十一年四月二十九日ＳＤＲ與美金兌換率為每單位特別提款權折合美金一點二七ＯＯ五元，故計得之賠償數額為美金二萬八千七百八十七元九角。計算式如後：３４×６６６。６７SDR=２２６６６。７８SDR ２２６６６。７８×１。２７ＯＯ５=USD２８７８７。９
五、綜上所述，系爭貨物既因被告未盡選擇保全良好之海關保稅倉庫注意義務而失竊，致原告受有損害，則原告依運送契約第四條第一項約定及民法第六百三十四條規定請求被告賠償其所受損害，即屬有據。又本件被告為單位責任限制之抗辯，亦屬於法有據，經計算後，認原告請求之金額在美金二萬八千七百八十七元九角，及自起訴狀繕本送達翌日（九十二年三月二十二日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍部分之請求，尚乏依據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免予假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之證據，與判決結果無涉或無違，毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十月十五日
民事第五庭法官 張松鈞
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
依本判決主文規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
中華民國九十二年十月十五日
書記官 黃媚鵑
附錄：
民事訴訟法第三百九十二條：
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-10.【裁判字號】90,訴,1981【裁判日期】901210【裁判案由】給付儲轉設備使用費§595
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度訴字第一九八一號】
原 告 匯Ｏ股份有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 丙ＯＯ
被 告 油Ｏ企業有限公司
法定代理人 甲ＯＯ 右當事人間 給付儲轉設備使用費事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百三十六萬八千元，及自追加起訴狀繕本送達被告之翌日（即民國九十年十一月二十七日）起至清償日止，按年息百分之十五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十八年十二月十三日簽定儲轉設備使用協議書，被告向原告租用設置於台中港石化品儲運站儲轉設備，每月儲轉設備使用費五十二萬元（未含百分之五之營業稅，若加計百分之五之營業稅，則每月五十四萬六千元），租期自八十九年一月一日起至同年十二月三十一日止，並約定如被告未依約給付，則自應付日起按年息百分之十五加計遲延利息。然租期屆滿後，兩造雖未重新訂之租賃契約，惟被告於前開租賃契約屆滿後，仍繼續使用該儲轉設備，原告就被告繼續使用該儲轉設備，亦無反對之意思表示，依民法第四百五十一條之規定，兩造之租賃契約視為不定期限，是以，被告仍須依兩造協議書內容，每月給付原告儲轉設備使用費五十四萬六千元，而自九十年四月起至同年十一月止，被告共積欠原告八個月之儲轉設備使用費計四百三十六萬八千元，迭經催告均置之不理，為此，爰依租賃契約之法律關係，請求被告給付租金四百三十六萬八千元。
（二）被告雖援引財政部七十六年三月六日台財關第0000000號函釋，抗辯租金應由國庫負擔等語，惟該函釋係以貨物經海關扣押，且經行政爭訟確定，並由海關通知發還者為限，而本件貨物係由台灣台中地方法院實施假扣押，並非財政部基隆關稅局（下稱基隆關稅局）依其行政裁量權所為之扣押，且被告與基隆關稅局之行政爭訟尚未確定，自無該函釋之適用餘地。
（三）原告公司職員因不諳法律之規定，乃於查封筆錄上簽名，表示願擔任查封物之保管人，惟原告並無擔任該查封物保管人之意思，基隆關稅局始為查封物之實際保管人。
三、證據：提出儲轉設備使用協議書、本院九十年度訴字第一Ｏ五六號判決書、台灣高等法院九十年度上字第二五三號判決書及指封切結書各一份、統一發票四紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：租賃期限屆滿後，兩造未另訂租賃契約，被告並將原告開立之統一發票及請款單退回，被告顯無繼續租用該儲轉設備之意思；又被告存放於前揭儲運設備之化學原料，經基隆關稅局向台灣台中地方法院聲請假扣押，並於八十九年九月六日查封執行完畢，該儲轉設備係由基隆關稅局使用收益，被告並未使用前開儲轉設備；另依財政部七十六年三月六日台財關字第0000000號函所示，經海關扣押後之貨物，如未處分沒入或沒入處分被撤銷時，自扣押之日起至海關退還通知到達之日止，所發生之貨櫃延滯費、倉租及裝卸費等均由國庫負擔，是以，被告自無負擔該費用之義務。
三、證據：提出台灣台中地方法院八十九年度裁全一字第七四五六號裁定、財政部第00000000號訴願決定書及關稅局處分書各一份為證。
丙、本院依職權向台灣台中地方法院函詢被告所有之化學原料遭查封後，交由何人保管。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查：
本件原告起訴時主張被告應給付原告自九十年四月起至七月止之租金二百十八萬四千元，嗣具狀追加請求同年八月至十一月之租金二百十八萬四千元，核僅係訴之聲明之追加，並不同時生訴訟標的追加之效果，係屬擴張應受判決事項之聲明，雖被告不同意，惟揆諸前揭規定，仍應予准許。又原告追加侵權行為損害賠償請求權部分，因不符訴之追加要件，另以裁定駁回，先予敘明。
二、原告主張兩造於八十八年十二月十三日簽定儲轉設備使用協議書，被告向原告租用設置於台中港石化品儲運站儲轉設備，約定租賃期限自八十九年一月一日起至同年十二月三十一日止，每月租金五十四萬六千元。租期屆滿後，被告仍繼續就系爭儲轉設備為使用收益，原告並未為反對之意思表示，是依民法第四百五十一條之規定，兩造間視為以不定期繼續租約，惟被告自九十年四月起迄同年十一月止，共積欠原告八個月之租金計四百三十六萬八千元，迭經催告均置之不理，為此，爰依租賃契約之法律關係提起本件訴訟等語。被告則以被告存放於前揭儲運設備之化學原料，業經基隆關稅局向台灣台中地方法院聲請假扣押，並辦理查封執行完畢，該儲轉設備係由基隆關稅局使用收益，被告並未就該儲轉設備為使用收益，又經海關扣押後之貨物，如未處分沒入或沒入處分被撤銷時，自扣押之日起至海關退還通知到達之日止，所發生之貨櫃延滯費、倉租及裝卸費等均由國庫負擔，是被告自無負擔該租金之義務等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造於八十八年十二月十三日簽訂儲轉設備使用協議書，被告向原告租用原告設置於台中港石化品儲運站儲轉設備，約定租賃期限自八十九年一月一日起至同年十二月三十一日止，每月租金五十四萬六千元，為被告所不爭執。又原告存放於該儲轉設備內之化學原料，經基隆關稅局向台灣台中地方法院聲請假扣押，並經該院辦理查封完畢，且該化學原料現仍存放於該儲轉設備內，復為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、次按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第四百五十一條定有明文，是該規定須符合：在承租人方面：須於租賃期限屆滿後，仍為租賃物之使用收益。若租期屆滿，承租人不再為租賃物之使用收益時，其租賃契約當然消滅，而不能變為不定期租賃。在出租人方面：須不即為反對之意思表示，若承租人雖仍為租賃物之使用收益，但出租人表示反對之意思表示時，其租賃契約亦當然消滅，而不能變成不定期租賃。易言之，須具備前揭兩要件，租賃契約始能依民法第四百五十一條轉變為不定期契約。又按實施查封後，債務人就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力；且查封之動產，應移置於該管法院所指定之貯藏所或委託妥適之保管人保管之。認為適當時，亦得以債權人為保管人，強制執行法第五十一條第二項、第五十九條第一項亦有明文。是動產查封後，債務人就查封物之移轉權能已大受限制，不得任意為事實上及法律上之處分或其他有礙執行效果之行為，而執行法院得將查封之動產移置於執行法院所指定之貯藏所，亦得委託第三人或債權人保管查封物，如執行法院委託第三人或債權人保管查封物，則執行法院與第三人、債權人間成立寄託關係，第三人及債權人得依民法第五百九十五條規定，請求其保管所須之必要費用，而該費用係屬強制執行所需之必要費用，應無疑義。
五、經查：被告所有存放於原告儲轉設備內之化學原料，經基隆關稅局向台灣台中地方法院聲請假扣押，該院於八十九年九月二十二日執行查封完畢，並將查封之化學原料交由基隆關稅局及原告公司人員保管，此有台灣台中地方法院九十年九月二十六日八十九年執全一字第三二四三號函暨所附之查封筆錄及指封切結，附卷可稽。然該化學原料既經法院查封後，交由原告及基隆關稅局人員保管，現仍存放於原告所有之儲轉設備內，被告縱有移去該化學原料之意思，亦因該化學原料業經法院查封而使被告不得任意移去。揆諸前揭說明，被告已對該化學原料喪失事實上及法律上之處分權，且該批化學原料係經台灣台中地方法院查封後交由原告及基隆關稅局人員保管，是被告並未就該儲轉設備為使用收益，而係原告及基隆關稅局就該儲轉設備為使用收益，則被告亦不可能就該批化學原料使用原告所有之儲轉設備，而使兩造之定期租賃關係因默視更新而成為不定期之租賃關係。
被告既未就該租賃物為使用收益，自與民法第四百五十一條規定之要件不符，則兩造之租賃契約當因租賃期間屆滿而消滅。是以，原告依租賃契約之法律關係請求被告給付租金四百三十六萬八千元，即屬無據。至原告另主張因原告職員不諳法律之規定，乃於查封筆錄上簽名，表示願擔任查封物之保管人，惟原告並無擔任該查封物保管人之意思，基隆關稅局始為查封物之實際保管人等語。惟原告公司職員既於指封切結書之保管人欄簽名，而「保管人」一詞，於文意之理解上，並無深奧難懂之處，衡情，原告公司職員應能瞭解擔任保管人之意義；又該儲轉設備係原告所有，而查封時該查封物乃存放於該儲轉設備內，則原告公司職員擔任查封物之保管人，亦與常情相符；且原告復未能舉證以實其說，是以原告前揭主張，顯不足採。況縱認原告主張基隆關稅局為查封物之保管人為真實，則系爭儲轉設備亦係由基隆關稅局使用收益，被告亦未就該儲轉設備為使用收益，則兩造間之租賃契約亦因租賃期間滿而消滅，要無疑義。
六、綜上所述，兩造間既無租賃契約存在，從而，原告依據租賃契約之法律關係，請求被告給付租金四百三十六萬八千元及自九十年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之十五計算之利息，即屬無據，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、至被告爰引財政部七十六年三月六日台財關字第0000000號函，抗辯經海關扣押後之貨物，如未處分沒入或沒入處分被撤銷時，自扣押之日起，至海關退還通知到達之日止，所發生之貨櫃延滯費、倉租及裝卸費等均由國庫負擔，是該租金應由國庫負擔等語，惟該函所稱之扣押，係指海關依海關緝私條例相關規定所為扣押之行政處分，核與本件係經法院強制執行程序所為之查封程序有異，是本件自無該函之適用餘地，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
審判長法官 楊富強
法 官 林靜梅
法 官 洪能超
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本 判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十 日
法院書記官 胡淑芳
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-11.【裁判字號】92,訴,4218【裁判日期】921216【裁判案由】返還寄託物 §597
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第四二一八號】
原 告 丙ＯＯ
訴訟代理人 戊Ｏ
丁ＯＯ
被 告 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 己ＯＯ
訴訟代理人 甲ＯＯ
複代理人 乙ＯＯ
當事人間請求返還寄託物事件，本院於中華民國九十二年十二月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸拾壹萬肆仟参佰貳拾壹元及其中新台幣伍拾柒萬玖仟元部分自民國九十二年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其配偶吉Ｏ述於民國九十二年六月二十四日過世，距生於民國前三年九月十日，享年九十六歲，其為吉Ｏ述之唯一合法繼承人，因吉Ｏ述生前與被告訂有優惠存款寄託契約，尚有存款新台幣（以下同）五十七萬九千元，其乃於同年七月一日檢具存款存摺、除戶謄本、遺產稅繳清證明書等相關證件，向被告辦理解約，詎被告竟以吉Ｏ述在大陸地區尚有父母及兄長，不同意原告辦理解約，而拒絕原告領取存款，惟依人類平均壽命為七十三歲，而吉Ｏ述去世時已九十六歲高齡，則其父吉Ｏ謨、母孫氏及兄長吉Ｏ齡、吉Ｏ壽應亦早已去世，被告拒絕解約實屬無據，爰依民法第一千一百三十八條、第一千一百四十四條第四款、第一千一百四十七條、第五百七十九條、第五百九十九條、第六百零二條等規定，請求被告返還上開存款及孳息等語。並聲明：被告應給付原告六十一萬四千三百二十一元及其中五十七萬九千元部分自九十二年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：依原告所提之繼承系統表所示，訴外人吉Ｏ述在大陸地區尚有父母及兄長，復未能舉證證明吉Ｏ述之父吉文謨、母孫氏及兄長吉Ｏ齡、吉Ｏ壽已死亡，不得以吉Ｏ述去世時已九十六歲高齡，及吉Ｏ述之父吉文謨、母孫氏及兄長吉Ｏ齡、吉Ｏ壽已逾人類平均壽命七十三歲為由，擅自認定彼等早已去世，則原告並非唯一之繼承人，從而，伊不同意原告辦理解約，而拒絕原告領取存款，自屬有據，原告不得就遺產中之特定部分主張由其個人繼承，而主張解約返還存款及孳息，原告必須提出相關證明文件，伊係依法辦理，並非扣押被繼承人的遺產等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）原告主張之事實，已據其提出與所述相符之產稅免稅證明書、臺灣銀行優惠儲蓄存款綜合服務存摺、繼承系統表等件為證，堪認原告之主張為可採信。
（二）被告雖辯稱依繼承系統表所示，吉Ｏ述在大陸地區尚有父母及兄長，且原告並未能舉證證明吉Ｏ述之父吉文謨、母孫氏及兄長吉Ｏ齡、吉Ｏ壽已死亡，原告並非唯一之繼承人，不得就遺產中之特定部分主張由其個人繼承，而主張解約返還存款及孳息云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查，原告之配偶吉Ｏ述為民國前三年九月十日生，於民國九十二年六月二十四日過世時，已享年近九十六歲，則依一般而言，吉Ｏ述之兄長至少已年在九十七歲以上，吉Ｏ述之父母亦至少年逾一百一十四歲以上（以十七歲結婚生子計算），而依臺灣之平均壽命，男女各未逾八十歲而言（此為周知之事實），其逾九十七歲以上尚生存者亦屬少數，何況大陸地區曾經多次重大戰爭及災難，原告並曾多次託其親友至大陸地區查訪均無所得，即至中華民國台灣紅十字會請求協尋，所得回答亦稱從未獲得大陸地區任何回覆，亦據提出吉靜靜、戊Ｏ之卷第五五頁至第六一頁），被告對此亦不爭執。且原告為民國二年六月十二日生，已年逾九十一歲高齡，以其耄耋之齡，則依上開但書規定，本院認如課由原告負證明吉Ｏ述之父吉文謨、母孫氏及兄長吉Ｏ齡、吉Ｏ壽已死亡之責任，為顯失公平，而應由被告負舉證責任。惟被告並未能舉證證明吉Ｏ述之父吉文謨、母孫氏及兄長吉Ｏ齡、吉Ｏ壽尚在人世，則被告否認原告為吉Ｏ述之唯一合法繼承人云云，自無可取。
（三）按大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄其繼承權。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條第一項定有明文。而依民法繼承編之規定，我國人民之繼承則採當然繼承主義，足見大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產者，係採表示繼承主義，大陸地區人民於未表示繼承前，尚非合法之繼承人，則縱吉Ｏ述之父吉文謨、母孫氏及兄長吉Ｏ齡、吉Ｏ壽尚在人世，因渠等迄未表示繼承之意思，自非吉Ｏ述之合法繼承人，則原告主張其為吉Ｏ述之唯一合法繼承人等情，自為可取。
（四）次按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一直系血親卑親屬。二父母。三兄弟姊妹。四祖父母。配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：四無第一千一百三十八條所定第一順序至第四順序之繼承人時，其應繼分為遺產全部。為民法第一千一百三十八條、第一千一百四十四條第四款分別明定。又受寄人返還寄託物時，應將該物之孳息，一併返還。寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還。民法第五百九十七條、第五百九十九條亦分別明定。查，吉Ｏ述生前與被告訂有優惠存款寄託契約，吉Ｏ述於九十二年六月二十四日死亡時，尚有存款五十七萬九千元等情，為被告所不爭執，而原告為吉Ｏ述之唯一合法繼承人等情，業據論述如上。則原告於九十二年七月一日檢具存款存摺，向被告辦理解約，請求被告返還上開存款及孳息等語，自屬有據。
（五）從而，原告依繼承及寄託之法律關係，主張解除寄託契約後，請求被告返還存款及孳息共計六十一萬四千三百二十一元及其中五十七萬九千元部分自九十二年七月一日即請求解約返還寄託物之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語，為有理由，應予准許。
四、本件事證已至臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及請求調查證據，與本院上開論斷無違，不予贅述，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日
民事第三庭法官 張明輝
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
法院書記官 周其祥
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-12.【裁判字號】92,訴,562【裁判日期】930316【裁判案由】回復原狀等 §597
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十二年度訴字第五六二號】
原 告 乙ＯＯ
被 告 丙ＯＯ
甲ＯＯ
右當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
被告甲ＯＯ應給付原告新臺幣肆拾萬元。
被告甲ＯＯ應將原告所有高雄市ＯＯ區ＯＯ段一七Ｏ九（面積二四三平方公尺，持分萬分之二三五）、一七Ｏ八之七地號（面積一一三平方公尺，持分萬分之二三五）土地所有權狀各壹件、高雄市ＯＯ區ＯＯ段一六Ｏ四六建號（權利範圍全部，門牌號碼高雄市ＯＯ區ＯＯ路七十二號十一樓之一，含共同使用部分建號一六Ｏ四七建號，持分萬分之二一三）建物所有權狀壹件及印鑑證明書貳件返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲ＯＯ負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告與被告丙ＯＯ於民國九十一年四月六日訂立不動產買賣契約，將原所有所有座落高雄市ＯＯ區ＯＯ段一七Ｏ九（面積二四三平方公尺，持分萬分之二三五）、一七Ｏ八之七地號（面積一一三平方公尺，持分萬分之二三五）土地及高雄市ＯＯ區ＯＯ段一六Ｏ四六建號（權利範圍全部，門牌號碼高雄市ＯＯ區ＯＯ路七十二號十一樓之一，含共同使用部分建號一六Ｏ四七建號）建物（以上統稱系爭標的）出售丙ＯＯ，約定總價款新台幣（下同）一百五十萬元，並由被告即土地代書甲ＯＯ負責辦理系爭標的之移轉登記事宜。嗣因系爭標的仍設定約一百九十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予台灣土地銀行鳳山分行（下稱土銀鳳山分行），經與丙ＯＯ協議後，丙ＯＯ同意由其以系爭標的向台北國際商業銀行（下稱台北商銀）辦理抵押貸款一百五十萬元，以清償部分系爭抵押債權，至餘額四十萬元部分，仍由原告負責清償。原告即先將應負擔餘額四十萬元、系爭標的所有權狀共三件及印鑑證明書一件寄託於甲ＯＯ處，以便甲ＯＯ辦理抵押貸款及所有權移轉登記事宜，同時約定四十萬元部分，待丙ＯＯ取得一百五十萬元抵押貸款後，共計一百九十萬元再交付原告，以便原告清償系爭抵押貸款及塗銷抵押權登記。詎被告迄未辦理抵押貸款，經原告於九十一年六月二十五日以存證信函催告辦理，未獲置理，遂於同年八月八日以存證信函終止系爭四十萬元、系爭標的所有權狀及印鑑證明書寄託關係，並解除系爭買賣契約。茲再以起訴狀送達被告作為終止寄託關係之意思表示等情。爰本於消費寄託物返還請求權及所有物返還請求權，聲明：求為判決被告應連帶給付原告四十萬元；被告應將原告所有高雄市ＯＯ區ＯＯ段一七Ｏ九（面積二四三平方公尺，持分萬分之二三五）、一七Ｏ八之七地號（面積一一三平方公尺，持分萬分之二三五）土地所有權狀各一件、高雄市ＯＯ區ＯＯ段一六Ｏ四六建號（權利範圍全部，門牌號碼高雄市三民區ＯＯ路七十二號十一樓之一，含共同使用部分建號一六Ｏ四七建號，持分萬分之二一三）建物所有權狀一件及印鑑證明書二件返還原告。
三、被告丙ＯＯ則以：伊確與原告簽訂系爭標的買賣契約，買賣總價金為一百五十萬元，約定由伊向銀行貸款一百五十萬元，以清償系爭標的上部分抵押債權，並作為價金之抵付，而系爭標的抵押貸款及所有權移轉登記，係由甲ＯＯ負責辦理。
原告主張之餘額四十萬元、系爭標的所有權狀及印鑑證明書均交由甲ＯＯ保管，伊並不負責保管。本件無法完成系爭標的抵押貸款一百五十萬元，係源於原告不配合銀行辦理系爭房屋鑑估事宜，屬可歸責於原告事由所致，原告不得主張解除系爭買賣契約。原告之訴無理由，應予駁回等語置辯；被告甲ＯＯ則以：伊受原告及丙ＯＯ委任辦理系爭標的抵押貸款及所有權移轉登記事宜，並負責保管原告交付之四十萬元、系爭標的所有權狀及印鑑證明書。本件無法辦理系爭標的抵押貸款，係源於原告不配合銀行辦理系爭房屋鑑估事宜，屬可歸責於原告事由所致，原告不得主張解除系爭買賣契約，原告之訴無理由，應予駁回等語置辯。爰均聲明：求為判決駁回原告之訴。
四、原告主張於九十一年四月六日與丙ＯＯ簽訂買賣契約，將系爭標的出售丙ＯＯ，約定買賣總價款一百五十萬元，由甲ＯＯ辦理系爭標的移轉登記。系爭標的上設定約一百九十萬元之抵押權，經與丙ＯＯ協議後，丙ＯＯ同意由其以系爭標的向台北商銀辦理抵押貸款一百五十萬元，以清償部分系爭抵押債權，至餘額四十萬元部分，仍由原告負責清償。原告即先將應負擔餘額四十萬元、系爭標的所有權狀共三件及印鑑證明書一件寄託於甲ＯＯ處，以便甲ＯＯ辦理抵押貸款及所有權移轉登記事宜，同時約定四十萬元部分，待丙ＯＯ取得一百五十萬元抵押貸款後，共計一百九十萬元再交付原告，以便原告清償系爭抵押貸款及塗銷抵押權登記。詎被告迄未辦理抵押貸款，原告遂於九十一年六月二十五日以存證信函催告辦理，未獲置理，隨於同年八月八日以存證信函表示解除系爭買賣契約，並請求返還系爭四十萬元、系爭標的所有權狀及印鑑證明書等情，為被告所不爭執，並有原告提出土地所有權狀、建物所有權狀、不動產買賣契約各一件及存證信函二件（以上均影本）為證，堪認原告主張上開事實為實在。
五、被告否認原告之請求權，並以：本件無法完成系爭標的抵押貸款一百五十萬元，係源於原告不配合銀行辦理系爭房屋鑑估事宜，屬可歸責於原告事由所致，原告不得主張解除系爭買賣契約，請求返還四十萬元、系爭標的所有權狀及印鑑證明書置辯。茲本件應予審究者，乃原告能否依據消費寄託物返還請求權，請求被告返還四十萬元？又原告能否依據所有物返還請求權，請求被告返還系爭標的所有權狀及印鑑證明書？爰分述如下：
（一）原告能否依據消費寄託物返還請求權，請求被告返還四十萬元部分：
１、按寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還。民法第五百九十七條著有明文；寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。消費寄託，如寄託物之返還，定有期限者，寄託人非有不得已之事由，不得於期限屆滿前請求返還；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。民法第六百零二條第一項、第二項及第六百零三條亦分別揭有明文。次按金錢寄託或消費寄託，如未約定返還期限者，倘參酌民法第五百九十七條使用寄託，有關寄託物約定返還期限者，寄託人得隨時請求返還；暨第六百零二條第二項消費寄託，有關寄託物之返還，定有期限者，寄託人非有不得已之事由，不得於期限屆滿前請求返還等規定相互以觀，應認寄託人得隨時請求受託人返還金錢寄託物或消費寄託物。
２、經查，系爭買賣總價金為一百五十萬元，而原告交付四十萬元予甲ＯＯ，係預備供作將來清償系爭標的上抵押債權乙節，為兩造所不爭執，業如上述，堪予認定。顯見原告交付之四十萬元，並非原告基於系爭買賣契約應負擔之債務，而係在表明原告仍應負擔其與銀行間借貸契約，應負之清償責任，灼然甚明。次查，原告先將應負擔餘額四十萬元交付予甲ＯＯ，以便甲ＯＯ辦理抵押貸款及所有權移轉登記事宜，同時約定四十萬元部分，待丙ＯＯ取得一百五十萬元抵押貸款後，共計一百九十萬元再交付原告，以便原告清償系爭抵押貸款及塗銷抵押權登記等情，為兩造所不爭執，亦如上述，洵堪認定。而按原告交付甲ＯＯ保管之四十萬元，既約定於丙ＯＯ貸得一百五十萬元後，應全數交還原告（包括一百五十萬元），以清償既有之貸款及塗銷抵押權，則揆諸其性質，應認原告與甲ＯＯ間成立金錢寄託契約。又查，原告與甲ＯＯ間成立之金錢寄託契約，倘參酌上述待丙ＯＯ取得一百五十萬元貸款後交還原告之事實相互以觀，顯未就金錢寄託物四十萬元約定返還期限，應堪認定。則揆諸前揭說明，原告自得隨時請求甲ＯＯ返還該四十萬元。再查，原告於九十一年八月八日以存證信函通知甲ＯＯ，返還系爭四十萬元，迄今未獲置理乙節，為甲ＯＯ所自認，亦如上述，洵堪認定。從而，原告本於消費寄託物返還請求權，請求甲ＯＯ給付四十萬元，為有理由，應予准許。
３、末查，丙ＯＯ並非原告與甲ＯＯ間金錢寄託當事人，亦未負責保管系爭四十萬元乙節，為兩造所不爭執。從而，原告請求丙ＯＯ應連帶給付四十萬元，即屬無據，不應准許。
（二）原告能否依據所有物返還請求權，請求被告返還系爭標的所有權狀及印鑑證明書部分：
１、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第五百二十八條著有明文；又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。同法第五百四十九條亦揭有明文。次按適用法律係屬法院之職權，法院應就聲請人主張聲請原因之事實判斷其法律（最高法院八十五年度台抗字第二二二號裁判要旨參照）；法院就當事人主張之事實，如何適用法律，不受當事人法律上陳述之拘束，承攬人謂被上訴人已就兩造間之委建承攬關係為自認，法院不得再為相反法律關係之判斷為違法，殊屬誤會（最高法院七十一年度台上字第三三六五號裁判要旨參照）。
２、經查，向地政機關辦理系爭標的所有權移轉登記事宜，係由甲ＯＯ負責辦理，而甲ＯＯ辦理系爭標的所有權移轉登記事宜，係受原告及丙ＯＯ委任乙節，業據被告陳述綦詳，倘參酌原告並不否認確由甲ＯＯ負責辦理系爭標的所有權移轉登記事宜乙節相互以觀，堪認原告與甲ＯＯ間，就辦理系爭標的所有權移轉登記事宜，自屬雙方約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之意思合致，核其性質應屬委任契約無訛。次查，原告將系爭標的所有權狀及印鑑證明書交付甲ＯＯ，係為使甲ＯＯ辦理系爭標的所有權移轉登記乙節，為兩造所不否認，亦堪認定。足徵原告交付系爭標的所有權狀及印鑑證明書予甲ＯＯ，係本於上述委任契約關係而來。從而，原告就交付所有權狀及印鑑證明書予甲ＯＯ之事實，雖為使用寄託關係之法律上主張，然揆諸前揭裁判要旨所釋，本院就原告同一事實之陳述，自得於原告主張之範圍內，逕依職權適用委任法律關係相關規定。又查，原告既本於委任關係，將系爭標的所有權狀及印鑑證明書交付甲ＯＯ，則揆諸上揭法律規定，原告自得隨時終止委任契約。再查，原告於九十一年八月八日以存證信函通知甲ＯＯ，請求返還系爭標的所有權狀及印鑑證明書乙節，為甲ＯＯ所自認，並有原告提出存證信函附卷可稽，堪認原告業以存證信函向甲ＯＯ表示終止委任契約之關係。從而，原告以甲ＯＯ迄未將系爭標的所有權及印鑑證明書交還為由，本於所有物返還請求權，請求甲ＯＯ將上述物品返還原告，即屬有據，應予准許。
３、末查，原告與甲ＯＯ成立委任契約，並將系爭標的所有權狀及印鑑證明書交付甲ＯＯ保管等情，業如上述。顯見丙ＯＯ未與原告成立委任關係，亦未保管所有權狀及印鑑證明書，灼然甚明。從而，原告請求丙ＯＯ應給付系爭標的所有權狀及印鑑證明書，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告本於消費寄託物返還請求權及所有物返還請求權，請求甲ＯＯ給付、返還如主文所示之金額及物品，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造有關原告與丙ＯＯ間買賣契約是否解除之攻擊、防禦方法及其他舉證資料，核與判決結果，不生影響，爰不逐一論駁，併予敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十三年三月十六日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法官 李昭彥
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年三月十六日
法院書記官 鄭翠蘭
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-13.【裁判字號】90,訴,544【裁判日期】900516【裁判案由】損害賠償 §598
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度訴字第五四四號】
原 告 明Ｏ帝國育樂股份有限公司
法定代理人 王Ｏ梅
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 杜Ｏ良
右當事人間請求返還存款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰玖拾伍萬元及自民國九十年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣玖拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰玖拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：
（一）程序方面：
１按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄；又因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第十二條、第十五條第一項分別定有明文。本件原告於被告所屬高雄分行開立活期存款帳戶，故本件兩造之契約履行地在高雄，且本件之侵權行為地亦在高雄，是鈞院就本件自有管轄權。
２本件起訴時原告之法定代理人為宋Ｏ文，惟其與原告因刑事案件涉訟，並潛逃至國外，原告經召開股東會，選舉王Ｏ梅為新任董事長，故原告於訴訟進行中向鈞院聲明由新任法定代理人王Ｏ梅承受訴訟，程序上並無不合。
（二）實體方面：
１原告於民國八十八年五月三十一日至被告所屬高雄分行開立活期存款帳戶（帳戶號碼為00000000000號），兩造並約定憑上開活期存款印鑑卡上所示印鑑式樣領款。詎被告所屬高雄分行行員明知訴外人宋Ｏ文於九十年一月二十九日及同年二月一日領款時，所填寫之取款憑條上之印鑑式樣與印鑑卡上約定之印鑑式樣並不相符，竟仍讓訴外人宋Ｏ文自該活期存款帳戶中領取新台幣（下同）二百九十五萬元。
２按活期存款戶向債務人往來，均悉以留存債務人處之活期存款印鑑卡之印鑑樣式，為查照存驗，此由兩造於八十八年五月三十一日所訂立之活期存款印鑑卡約定書記載至明，是被告所屬高雄分行顯已違反上開約定，具有過失，被告自應賠償原告所受之損失，為此爰依消費寄託及侵權行為之規定擇一請求為原告勝之判決。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
原告於被告所屬高雄分行開立乙種活期存款帳戶，已如前述，故兩造間成立消費寄託關係，被告所屬高雄分行行員違反關於兩造所訂立之活期存款印鑑卡之約定，為有過失，此亦為被告所自認，是被告所屬高雄分行於九十年一月二十九日及同年二月一日所為之清償對原告不生效力，原告自得依民法第六百零三條、第六百零二條及第五百九十七條規定，向被告請求返還如訴之聲明所示金額。
三、證據：提出印鑑卡、取款憑條、存摺節本、變更登記事項卡各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如為不利於被告之判決，願提供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）法人無訴訟能力，應以其代表人視為法定代理人，適用關於法定代理之規定（三四年院解字第二九三六號解釋可參），而股份有限公司為訴訟行為時，應由其董事長為法定代理人，惟董事長因故不能行使職權時，則應依公司法第二百零八條規定以決定法定代理人，而依本條文之規定，公司監察人並無代表公司為法定代理人之權。本件原告之董事長宋Ｏ文因出國不能行使職權，依前開條文規定應由副董事長或常務董事或董事為本件之法定代理人，但該公司卻以監察人甲ＯＯ為法定代理人，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款規定，其訴訟未經法定代理人合法代理，合先敘明。
（二）系爭款項均係原告之原董事長宋Ｏ文本人親自至被告櫃檯領款，玆為求取信於被告，並於約定印鑑變更前能通融交易，宋Ｏ文並慎重其事提出原告之營利事業登記證、經濟部公司執照、公司變更登記表暨高雄市政府建設局資格證明書等文件，以證明其確係原告之董事長，為合法之代表人，而法人代表人之行為，即為法人之行為，是本件依消費寄託契約，系爭款項業已清償，原告之訴即無理由。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。本件原告固先已與被告約定有往來憑信之印鑑章，惟嗣由合法之代表人出面領款，再由另一派自稱係合法之代表人出面否認，揆諸前開規定，其行使權利，履行義務已悖誠信原則。
三、證據：提出公司執照、高雄市政府建設局資格證明書、股東名簿、營利事業登記證、變更登記事項卡各一份為證。
理 由
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又該條所定承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第一百七十條及第一百七十五條第一項分別定有明文。本件原告之法定代理人原為宋Ｏ文，於起訴後因故而由王梅接任，原告於起訴時列監察人甲ＯＯ為法定代理人，其訴訟要件固有欠缺，惟其嗣陳明由新任法定代理人王Ｏ承受訴訟，揆諸首開規定，並無不合，合先敘明。
二、原告起訴主張：其於八十八年五月三十一日至被告所屬高雄分行開立活期存款帳戶（帳戶號碼為00000000000號），兩造並約定憑上開活期存款印鑑卡上所示印鑑式樣領款。詎被告所屬高雄分行行員明知訴外人宋Ｏ文於九十年一月二十九日及同年二月一日領款時，所填寫之取款憑條上之印鑑式樣與印鑑卡上約定之印鑑式樣並不相符，竟仍讓訴外人宋Ｏ文自該活期存款帳戶中領取二百九十五萬元。按活期存款戶向債務人往來，均悉以留存債務人處之活期存款印鑑卡之印鑑樣式，為查照存驗，從由兩造於八十八年五月三十一日所訂立之活期存款印鑑卡約定書記載至明，是被告所屬高雄分行顯已違反上開約定，具有過失，被告自應賠償原告所受之損失，為此爰依消費寄託及侵權行為之法律關係擇一請求被告給付上開款項，並自起訴狀繕本送達之翌日即九十年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被告則以：系爭款項均係原告之原董事長宋Ｏ文本人親自至被告高雄分行櫃檯領款，玆為求取信於被告，並於約定印鑑變更前能通融交易，宋Ｏ文並慎重其事提出原告之營利事業登記證、經濟部公司執照、公司變更登記表暨高雄市政府建設局資格證明書等文件，以證明其確係原告之董事長，為合法之代表人，而法人代表人之行為，即為法人之行為，是本件依消費寄託契約，系爭款項業已清償，原告之訴即無理由。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。本件原告固先已與被告約定有往來憑信之印鑑章，惟嗣由合法之代表人出面領款，再由另一派自稱係合法之代表人出面否認，揆諸前開規定，其行使權利，履行義務已悖誠信原則等語置辯。
三、經查原告於被告高雄分行設有乙種活期存款第00000000000帳號，兩造於印鑑卡上約定於原告領款時，被告須憑印鑑式樣為「明Ｏ帝國育樂股份有限公司」、「章Ｏ標」、「吳Ｏ雲」等三個大、小章始得辦理取款，該帳戶內之存款二百九十五萬元，分別於九十年一月二十九日、同年二月一日遭訴外人即原告之原董事長宋Ｏ文持公司存摺、公司及董事章Ｏ標之印鑑章，予以冒領殆盡之事實，業據其提出印鑑卡、取款憑條、存摺節本、公司變更登記事項卡各一份為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告另主張依據消費寄託之法律關係，請求被告給付上開款項及法定遲延利息等情，則為被告所拒絕，並以前開情詞置辯。從而，本件之爭點在於被告將上開款項交付與宋Ｏ文，是否對被告發生清償之效力，亦即原告是否須負表見代理之授權人責任？惟查：
（一）按受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力，民法第三百十條第二款定有明文。是向第三人為清償，經其受領者，須受領人為債權之準占有人，並以債務人不知其非債權人為要件，始生清償之效力。經查，本件兩造於印鑑卡上約定於原告提款時，被告須憑印鑑式樣為「明Ｏ帝國育樂股份有限公司」、「章Ｏ標」、「吳Ｏ雲」等三個大、小章始得辦理提款，已如前述，原告之原董事長宋Ｏ文雖持原告之真正存摺及公司印鑑章，分別於九十年一月二十九日、同年二月一日至被告高雄分行櫃檯辦理提款，惟其僅於取款憑條上蓋用「明日帝國育樂股份有限公司」或「明日帝國育樂股份有限公司」、「章Ｏ標」等印鑑式樣，而非依約定同時蓋用「明日帝國育樂股份有限公司」、「章Ｏ標」、「吳Ｏ雲」等三個大、小章，換言之，即其蓋用之印鑑式樣與約定之印鑑式樣不符，此亦經被告到庭自承：「是依照交易習慣，給與客戶方便，承認提領程序有過失。」，是被告既自認其辦理提款手續有過失，則尚難謂其不知宋Ｏ文為非債權人，揆諸前揭規定，被告自不生清償之效力。
（二）被告雖辯稱宋Ｏ文為原告之原董事長，其本人親自至被告高雄分行櫃檯辦理提款事宜，並提出原告之營利事業登記證、經濟部公司執照、公司變更登記表暨高雄市政府建設局資格證明書等文件，以證明其確係原告之董事長，進而主張依表見代理之規定，其交付系爭存款與宋Ｏ文，即發生清償之效力云云。然所謂表見代理，係指由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條定有明文。以本件而言，被告為銀行，一般人至銀行開設活期存款帳戶，皆約定有往來之印文即所謂之印鑑，當存戶至銀行取款時，銀行即憑取款條上之印文與留存之印鑑是否相符，為決定是否付款之依據，如於取款條上所蓋之印文與約定印鑑不符，縱為存戶本人領款，銀行亦會拒絕給付，此亦為吾人生活上可得之經驗。又該項印鑑之約定，並非僅單方拘束存戶，亦拘束銀行，故雖由公司之法定代理人於取款憑條上蓋用與約定不相符合之印鑑式樣取款時，此非為銀行人員所不能判斷，故無論係出於銀行人之故意或過失，依其情形，應認係銀行之人員可得而知該他人無代理權，銀行之人員仍與之為法律行為，自無上揭表見代理規定之適用，存戶無須負表見代理之授權人責任。
本件系爭之九十年一月二十九日及同年二月一日取款憑條三紙，與留存於被告之印鑑卡以肉眼比對結果，系爭三紙存款憑條上之「明日帝國育樂股份有限公司」、「章Ｏ標」印文與比對物之印文，雖無不同，且為兩造所不爭執，應堪認定，惟該印鑑式樣與約定之印鑑式樣比對結果，明顯少了「吳Ｏ雲」之印文，足見被告當時應已能發現取款條之印文與印鑑不符，依其情事當可得而知該次領款非原告授權所為，亦即被告之承辦人員可得而知宋Ｏ文無代理權，此與宋Ｏ文當時是否以原告之法定代理人身分取款無涉，是按之民法第一百六十九條但書之規定，原告自無須負表見代理之授權人責任，被告辯稱原告須負表見代理人之授權人責任云云，尚非可採。
四、綜上所述，本件被告將原告之系爭存款交付與訴外人宋Ｏ文，既不能認已對原告發生清償之效力，又原告毋庸負表見代理之授權人責任，則原告本諸民法第五百九十八條之規定請求被告返還系爭之二百九十五萬元存款及自起訴狀繕本送達翌日即九十年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至原告本於上開規定，既已可得勝訴判決，則其本於侵權行為之規定擇一訴請損害賠償部分，本院即毋庸再為審酌認定，併予明。
五、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，被告亦陳明願供擔保，請免為假執行，均核無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所舉證據，均與判決結果不生影響，爰不予一一審酌，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官 陳明富
法官 吳進寶
法官 鍾素鳳
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
法院書記官 唐美玲
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-14.【裁判字號】89,重訴,776【裁判日期】891108【裁判案由】返還寄託物 §598 §599
【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十九年重訴字第七七六號】
原 告 諧Ｏ塑膠廠股份有限公司
法定代理人 宋Ｏ安
訴訟代理人 洪錫欽律師
被 告 華Ｏ商業銀行股份有限公司民權分公司
法定代理人 廖Ｏ周 住.
訴訟代理人 蕭顯榮律師
右當事人間請求返還寄託物事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣壹仟捌佰壹拾柒萬陸仟捌佰零捌元，及自附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於被告銀行開立活期存款六二一—五帳戶，外匯活期存款三七三—二Ｏ帳戶，兩造成立消費寄託之法律關係。因原告之控管甚嚴，該帳戶之存摺雖由訴外人會計朱Ｏ霞保管，但三顆印鑑章由賴惠美及副總經理陳輝泰分別保管，且原告公司從未提領大額現金，被告並為表示其服務良好，經常由業務人員到原告公司服務，因此原告如要提領現金，因其金額不大（均低於新台幣六萬元），均以電話向被告業務人員表示，由其提領現金至原告公司，而在原告公司當場點收並用印。但於民國（下同）八十九年一月底，原告發現上開存款遭會計朱Ｏ霞以偽刻印章向被告詐領，由其配偶高芳園佯稱司機前往領取，經原告報請台中市警察局第一分局偵辦，刻由台中地方法院檢察署偵查中，惟被告人謀不臧，至為明顯。(一)附表一所示之日期及金額均係朱Ｏ霞以偽刻印章之方式，向被告詐領存款，金額合計達新台幣一千五百二十二萬零三十元，次數達三十四次之多，被告係專業金融機構，對於客戶存款之保管，自應善盡職責，而訴外人朱Ｏ華使用偽刻之印章取款，被告職員只要稍加查證即能發現偽造情事，且原告從未提領大額現金，僅需向原告查詢確認，即能發現弊端，但取款憑條上之受理櫃員與驗印均係同一人（柯淑珠或封德航），顯然該二行員有怠於職務未為查詢，難辭其咎，被告未落實驗印工作，亦是造成朱Ｏ霞得以詐領之主要原因。(二)附表二之款項為外匯活期存款，遭朱Ｏ霞詐領達美金九萬一千元，折合新台幣二百九十五萬六千七百七十八元。經查原告除因人員出差需要，提領小額美金現鈔外，並無提領美金現金之情形，但竟遭訴外人朱Ｏ霞詐領金額達九萬一千元之許，由附表二顯示：訴外人朱Ｏ霞分別於八十八年四月二十六日、二十九日提領美金八千五百元，同年五月七日、十一日分別提領五千元、七千元，而五月十七日、二十七日、六月八日提領美金一萬元，此異常之提領，被告未為查證復又未詳細核對印章，其過失至為灼然。
（二）按「乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係‧‧‧第三人持真正存摺而蓋用偽造之印章於取款條上提取存款，則不能認係債權之準占有人。縱令金融機關以定式契約與存款戶訂有特約，約明存款戶事前承認，如金融機關已盡善良管理人之注意義務，以肉眼辨認，不能發現蓋於取款條上印章係屬偽造而照數付款時，對存款戶即發生清償之效力，亦因此項定式契約之特約，有違公共秩序，應解為無效，不能認為合於同條第一款規定，謂金融機關向第三人清償係經債權人即存款戶之承認而生清償之效力」，最高法院七十三年度第十一次民事庭決議可參。因此，本件訴外人朱Ｏ霞詐領上開款項之損失，應由被告負責，與原告無涉。按「未定返還期間者，受寄人得隨時返還寄託物，定有返還期限者，受寄人非有不得已之事由，不得於期限屆滿前返還寄託物」、「受寄人返還寄託物時，應將該物之孳息，一併返還」，民法第五百九十八條、第五百九十九條分別定有明文，原告爰本依上開規定，求為判決如聲明所示。
（三）對於被告抗辯之陳述：(一)被告既主張訴外人朱Ｏ霞以偽刻之印章詐領時，渠為債權之準占有人，被告向其清償，自對原告發生清償之效力，債之關係以消滅云云，自屬無稽，益見原告之存款遭朱Ｏ霞詐領之時起，被告即已拒絕原告領取存款，自應由斯時起，依法定利率支付利息。(二)縱或不然，原告多次前往取款，均遭被告以已為清償拒絕，經原告於八十九年三月十日發函，而被告於八十九年三月十六日函覆：「一、來函所指顯與事實不符，二、貴公司如需借款週轉，歡迎按規定申請辦理」，亦證明原告最遲至八十九年三月十日前即多次請求被告付款遭拒，而被告於同年三月十六日來函拒絕原告領取存款，顯見被告有給付遲延情事，原告自得依民法第二百三十三條第一項及第二百零三條之規定，請求自八十九年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。且被告拒絕付款後，原告週轉頓失，迫不得已，於八十九年三月八日向台灣中小企業銀行借貸四百五十萬元，復於八十九年四月十八日向彰化銀行借款一千二百萬元，依年息百分之六點三五計息，此部分之多為支付之利息，乃被告遲延給付所致，依民法第二百三十三條第三項規定「‧‧‧債權人證明有其他損害，並得請求賠償」，是以由原告另為借貸之後，因而支付之利息，即為該條項所稱之其他損害，應自斯時起，依該借貸所支付之利率，算付利息。(三)依朱Ｏ霞於警訊時所供：「（問：平日公司內如需要提領該存摺內之資金時之程序如何？）如要提領時老闆會要銀行的拿錢到公司來，並由公司的人點收無誤後再簽取款單給銀行的人拿回去入帳」，據此以觀，朱Ｏ霞僅保管存摺，並無領款之職務，是朱女以電話向被告公司表示領取大筆現金之時，既非原先之固定連絡管道與對象，被告之承辦人員不可能毫無戒心，即任其取款，亦明被告作業流程之疏失不當。(四)又依修正前民法第六百零三條規定：「寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，但須返還同數額，受寄人依前項僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時，移轉於受寄人」此即危險應由受寄人負擔之明文規定，是本件存款遭詐領之不利益，自應由被告承擔。
三、證據：提出存款取款憑條四十五張（外匯存款部分十一張）、原告八十九年三月十日函一件、掛號郵件回執二件、被告八十九年三月十六日八九僑銀權營字第二六號函一件、借據二張（以上均為影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。並陳明如受不利益之判決，願供擔保請免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）系爭外匯活期存款七筆（八十八年四月二十六日至八十八年六月八日）美金五萬九千元部分，係原告之會計朱Ｏ霞持其保管之原告存摺及真正之印章，向被告領取帳戶內之存款，則被告善意對其債權之準占有人朱Ｏ霞為清償，自對原告發生清償之效力。
（二）其餘活期存款三十四筆及外匯活期存款四筆（八十八年七月十二日至八十八年七月二十一日）部分，領款之印鑑雖經鑑定與真正印鑑不符，惟非肉眼所能辨識，致被冒領，原告亦自認「被告之行員，疏漏不察」被朱Ｏ霞以偽刻之印章詐領現金，微論被告否認其行員有與朱Ｏ霞勾串情事，原告託詞主張被告職員勾串朱Ｏ霞云云，不足採信。
（三）金錢寄託適用關於消費借貸之規定，原告將金錢寄託被告時，交付之金錢所有權即已歸屬被告，訴外人朱Ｏ霞為原告僱用之會計，經管原告財務、會計事務，且原告自認將系爭存摺交由會計保管，是原告對於選任朱女為會計及監督其職務之執行，理應盡相當之注意，朱Ｏ霞持其職務上所保管之存摺，盜刻原告之印章，冒領前項活期存款三十四筆及外匯活期存款四筆款項屬實，顯因執行職務不法侵害被告之權利，依民法第一百八十八條第一項及第二百二十四條之規定，原告自應與朱Ｏ霞負連帶賠償責任，或與自己之故意過失負同一責任。 是被告對原告果負有返還被冒領部分金錢之債務，既經原告就所受損害之損害賠償債權與被告所負返還寄託物債務，主張抵銷，則兩造間債之關係即已消滅，本件原告之請求即無理由。
（四）被告係以收受存款，供給短期信用為主要營運之商業銀行，客戶乃被告之衣食父母，對之無不盡保障權益之能事，客戶存款如被冒領，非但影響銀行與客戶之關係，且銀行本身亦受損害，被告焉有不嚴加查證之理。本件純因朱Ｏ霞係原告之會計，經常代原告與被告交易，既持有原告之存摺，所蓋印文復無法以肉眼辨認，致被冒領，完全與被告受理行員是否為柯淑珠或封德航或為其他行員等無涉，本件被告行員既無疏失，亦難執以被告平日為服務客戶，由行員親送小額現款予原告之情，即認被告未查知朱Ｏ霞冒領，即有疏失不當之處。
三、證據：提出取款憑條四十六張、匯款委託書一張、活期存款存摺四本、外匯活期存款存摺一本（以上均為影本）為證。
丙、本院依職權調取臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一三六九六號偵查卷宗。
理 由
一、本件原告主張：其於被告銀行開立活期存款六二一—五帳戶，外匯活期存款三七三—二Ｏ帳戶，詎原告公司之會計朱Ｏ霞分別於附表所示之日期，持其所保管之存摺及偽造之印章向被告詐領各該帳戶內之存款。被告係專業金融機構，對於客戶存款之保管，自應善盡職責，朱Ｏ華使用偽刻之印章取款，被告職員只要稍加查證即能發現偽造，且原告從未提領大額現金，訴外人朱Ｏ霞取款情形，顯逾兩造交易常情，被告僅需向原告查詢確認，即能發現弊端，但取款憑條上之受理櫃員與驗印均係同一人，顯然被告行員有怠於職務情事，是被告縱已將附表所示之款項交付予訴外人朱Ｏ霞，對於原告仍不生清償之效力，爰依民法第五百九十八條、第五百九十九條之規定，求為判決如聲明所示。被告則以：附表二編號一至七號外匯活期存款七筆（美金五萬九千元）部分，係原告之會計朱Ｏ霞持其保管之原告存摺及真正之印章，向被告領取帳戶內之存款，則被告係對債權之準占有人為清償，自對原告發生清償之效力。其餘附表一所示之活期存款三十四筆及附表二編號八至十一號外匯活期存款四筆部分，訴外人朱Ｏ霞用以領款之印鑑雖經鑑定與真正印鑑不符，惟非肉眼所能辨識，被告行員亦無與朱Ｏ霞有勾串情事，且各該存款既因寄託予被告，所有權已歸屬被告，訴外人朱Ｏ霞為原告僱用之會計，經管原告財務、會計事務，其竟持其職務上所保管之存摺，盜刻原告之印章，冒領前開活期存款三十四筆及外匯活期存款四筆款項屬實，顯因執行職務不法侵害被告之權利，依民法第一百八十八條第一項及第二百二十四條之規定，原告自應與朱Ｏ霞負連帶賠償責任，或與自己之故意過失負同一責任。故被告以其損害賠償之債權與被告所負返還寄託物債務主張抵銷，則兩造間債之關係因此消滅，原告之請求即無理由等語資為抗辯。
二、原告主張其於被告銀行開立活期存款六二一—五帳戶，外匯活期存款三七三—二Ｏ帳戶，詎原告公司之會計朱Ｏ霞分別於附表一、二所示之日期，持其所保管之原告存摺及偽造之印章向被告詐領各該帳戶內款項之事實，業據原告提出取款憑條影本四十五張為證，並為被告所不爭執。而訴外人朱Ｏ霞持原告之真正存摺，分別於附表一、二所示之日期向被告領取款項，其中附表一所示之活期存款三十四筆及附表二編號八至十一號所示之外匯活期存款四筆之取款憑條上之「諧Ｏ塑膠廠股份有限公司」、「宋Ｏ安」、「陳Ｏ泰」印文，均係訴外人朱Ｏ霞以偽造之印章所蓋，另附表二編號一至七號所示七筆外匯活期存款取款憑條上之印文，係屬原告真正印鑑蓋用等情，已經內政部警政署刑事警察局鑑驗屬實，有該局八十九年六月十四日刑鑑字第七一七七五號函一件存於臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一三六九六號偵查卷內可憑，是此部分之事實堪以認定。
三、按「乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係，第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第三百十條第二款規定，對存款戶有清償之效力」，最高法院七十三年度第十一次民事庭會議決議可資參照。
本件附表二編號一至七號所示七筆外匯活期存款取款憑條上之「諧Ｏ塑膠廠股份有限公司」、「宋Ｏ安」、「陳Ｏ泰」印文，係屬原告真正印鑑所蓋用等情，已如前述，換言之，訴外人朱Ｏ霞持原告之真正存摺，並以蓋有原告真正印章之取款憑條向被告提取存款，倘被告之行員不知朱Ｏ霞係冒領而如數給付時，依上開說明，應認被告為善意的向債權之準占有人清償，對原告有清償之效力。經查，原告雖主張訴外人朱Ｏ霞盜領款項時，被告驗印之行員均係柯淑珠或封德航二人，該二人怠於職務未向原告查詢，顯有與朱Ｏ霞勾串之虞，惟此情已經被告否認，且無證據可資證明該二人係明知朱女冒領情事。再者依附表二編號一至七號所示七筆外匯活期存款之領款時間（八十八年四月二十六日至六月八日）觀之，此係朱Ｏ霞連續四十五次冒領行為之前七件，而訴外人朱Ｏ霞係自八十八年七月間始偽造印章盜領一節，已經朱Ｏ霞於警訊時供認無誤（見上開偵查卷八十九年二月十一日警訊筆錄），果被告上開二名行員與朱Ｏ霞有互為勾串，人謀不臧之情，則朱女自可全部使用真正印章蓋用取款憑條遂其犯行，焉有偽刻印章盜領，徒留犯罪證據之理？是原告主張被告職員柯淑珠、封德航與朱Ｏ霞間有勾串情事云云，洵不足採，而被告職員對於朱Ｏ霞之冒領行為應不知情，堪以是認。從而附表二編號一至七號部分之款項，被告既已善意的向債權之準占有人清償，對原告有清償之效力，原告請求被告應給付該部分之款項，及自所示日期至清償日止，按年息百分之五計算之利息，要屬無據，應予駁回。
四、此外，附表一所示之活期存款三十四筆及附表二編號八至十一號所示之外匯活期存款四筆之取款憑條上之印文，均係訴外人朱Ｏ霞以偽刻印章蓋用，已如前述，是訴外人朱Ｏ霞所持存摺雖屬真正，但取款憑條上之印文既屬偽造，縱該偽造之印文為肉眼所不能分辨，被告因此如數付款，亦不能依前開民法第三百十條第二款之規定，對原告主張已生清償之效力（最高法院六十八年度第六次民事庭會議決議參照），是原告非不得依民法第五百九十八條、第五百九十九條之規定，向被告主張寄託物返還請求權。惟被告以朱Ｏ華係原告之受僱人，其因執行職務不法侵害被告權利，原告應連帶負損害賠償責任，並就此損害賠償債權與前開寄託物返還債務主張抵銷等語。故被告之主張是否有理，端視原告就訴外人朱Ｏ霞之冒領行為，應否負連帶賠償之責。按「銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，按寄託偽金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第六百零三條第一項及第二項所明定，本件存款倘確係被第三人所冒領，則受損害者乃銀行」（最高法院五十五年度台上字第三Ｏ一八號判例參照）。本件訴外人朱Ｏ霞既以偽刻之印章向被告冒領上開三十八筆存款，顯係「故意以背於善良風俗之方法加損害於被告」，依民法第一百八十四條第一項後段之規定，朱Ｏ華對於被告之金錢損害，自應負賠償責任甚為明確。
且查，訴外人朱Ｏ霞係原告公司之會計，為原告公司之受僱人，而上開存摺均由其保管一節，已經原告所自承，雖原告陳稱公司印鑑均由賴Ｏ美及副總經理陳Ｏ泰分別保管，朱女無持有印鑑云云，然依前所述，訴外人所領取附表二編號一至七號等七筆美金活期存款，所持取款憑條上蓋用之印文均屬真正，已見訴外人朱Ｏ霞自八十八年四月二十六日起至同年六月二十八日為止之期間內曾經持有真正印鑑，故原告所陳「朱女無持有印鑑之情」等語，已非無疑。況朱Ｏ霞既係原告公司之會計，本負有保管原告公司存摺之職責，而其經管會計、帳務，與存款之管控、核對有相當之關連，故其持有公司真正存摺領取公司帳戶內之存款，客觀上已難認與其執行職務無關，且參以附卷之取款憑條所示，如欲領取原告帳戶內存款，需同時蓋用原告公司、負責人宋Ｏ安及副總經理陳Ｏ泰等三人之印鑑章，是訴外人朱Ｏ霞縱未授命保管上開三枚印鑑章，惟其利用經管會計做帳職務之便，以蓋用真正印鑑單據上之印文偽刻印章，再以偽刻之印章持真正之存摺向被告詐領存款，核屬因執行職務所為之侵權行為，灼然至明。而訴外人朱Ｏ霞自八十八年四月二十六日起至八十九年一月二十五日止，九個月間連續冒領存款四十五次，合計金額高達新台幣一千八百萬元後，原告始生警覺，原告未盡其選任及監督之責亦明，準此，原告對於被告因訴外人朱Ｏ霞冒領此部分存款所受之損害，自應與朱女負連帶賠償之責。職之，被告以此對於原告損害賠償之金錢債權與前述原告對於被告之寄託物返還之金錢債務主張抵銷，於法有據，則兩造相互間債之關係，既因被告主張抵銷而消滅，從而原告請求被告應給付此部分之款項，及自所示日期至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦無理由，不應准許。而其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰無一一審論之必要，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法 官 王 邁 揚
右為正本，係照原本作成。
附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日
法 院 書記官
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-15.【裁判字號】90,重訴,1326【裁判日期】920218【裁判案由】損害賠償 §601
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度重訴字第一三二六號】
原 告 美Ｏ考究股份有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 詹文凱律師
被 告 怡Ｏ股份有限公司
法定代理人 甲ＯＯ住同.
訴訟代理人 聶開國律師
複 代理人 吳文琳律師
夏安安律師
陳玫瑰律師
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）肆仟壹佰捌拾玖萬陸仟陸佰玖拾玖元，及自起訴狀送達之次日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十八年一月間與被告訂立貨物儲放服務合約（下稱服務契約），兩造於八十八年八月十三日、十月十七日就庫存之貨物做過兩次之電腦帳面資料核對，經雙方確認後，該兩次之書面核帳結果分別有壹拾萬肆佰玖拾元及參萬陸仟柒佰肆拾元之盤差，於八十八年十二月二十三日做年度正式盤點時，又有陸拾柒萬壹仟捌佰肆拾伍元之盤損數量，合計盤損數量為捌拾萬玖仟零柒拾伍元。依服務契約第三條，被告本負有善良管理人之保管義務，今因可歸責於被告之事由，而生貨物短缺情事，經原告多次要求被告提出解決方案，被告均未予處理，並於八十九年一月間，數次未依原告指示出貨，原告不得已在八十九年二月二十四日與被告簽立協議書，約定於八十九年三月十三日移貨出倉後即終止系爭倉庫合約。
（二）原告依協議書即得取回貨物而無須先支付服務費用：
１、協議書內容之主要權利義務為被告負有返還貨物之義務，原告有受領義務至其他相關之權務則待盤點後再予處理決定，是原服務合約於八十九年三月十三日移倉後終止並不再適用，是原服務合約第十一條關於終止之約定於此自無適用，原告自得取回所有存放貨物，而無須支付服務費用。
２、協議書上並中約定當日原告須支付未結服務費用，再依協議書記載，搬遷當日當須盤點，究竟應由原告支付服務費用，或由被告賠償盤損，尚不明確，何能立即要求原告先行支付費用，故被告並無於搬遷時立即請求支付費用之權利，更不得本於該權利主張扣留原告之貨品。
３、孰料被告違反協議書約定，於八十九年三月十二日反悔並扣留原告貨品，致使原告無法銷售被扣之貨品，錯失市場商機及貨品時效，且嚴重影響原告商譽，造成原告之重大損害。
（三）原告主張之請求權基礎：
１、違約之損害賠償請求權：
兩造間於八十八年一月間訂立之服務合約，法律性質為有償寄託與收發貨服務之混合契約，受寄人即被告依約有返還寄託物之義務。兩造復於八十九年二月二十四日簽定協議書，約定終止原契約關係，並約定原告於同年三月十三日前取回寄託之貨物，故被告負有同意並容許原告取回寄託貨物之義務。被告於八十九年三月十三日拒絕原告取回寄託之貨物，即已違反原服務合約及協議書所訂之被告義務，該批貨物因無法及時銷售，喪失市場價值，並造成原告無法如期對下游銷售商家交貨，影響原告商譽及業務收益，故請求被告賠償此二部分之損害。
２、侵權行為損害賠償請求權：
被告基於惡意，藉故扣留原告之貨物，侵害原告對於貨物之所有權及利用之權利，造成原告之損害，構成民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為，應負賠償原告損失之責任。
（四）原告請求賠償之數額：共計肆仟壹佰捌拾玖萬陸仟陸佰玖拾玖元
１、原告遭扣留之物品依據電腦留存記錄，其價值為三千一百八十九萬六千六百九十九元，此部分貨品為當季時令商品，流行時令一過即喪失其市場價值，且被告是否依適當方式保管維持商品品質，亦屬可疑，此等損失均因被告長期扣留貨品所致，故依售價之總價請求被告賠償亦合乎民法第二百一十六條規定，且此損害範圍包含所受損害及所失利益。
２、另因被告強行扣留原告貨品，致原告無法提供充分貨源予各加盟店，嚴重損害原告商譽，就商譽損失部分，原告以八十八年度營業額新台幣壹億元之百分之十計算即壹仟萬元，亦請求被告一併賠償之。
（五）對被告抗辯之陳述：
１、本件無重複起訴之情形：本件原告訴請賠償者為遭扣留貨物之損害及營業利益之損害，與鈞院八十九年訴字第二六Ｏ九號案件並不相同，無重複起訴之情形。
２、本件主張侵權行為並無不當：法人有無侵權行為能力，學說及實務早有定論，被告所云為何令人費解，其所引判決之事實與本件迴異，且所引見解並非其要旨，故與本件無關。
３、原告無於移倉當時結清服務費之義務：
（１）被告主張依服務合約第五條，原告於八十九年三月十三日移倉完畢前，應支付全部合約費用惟此係就合約及協議書斷章取義，與合約其他約定及協議書條文均有牴觸。首先，協議書上並未明文要求移倉時應依合約第五條約定結清全部費用，且被告總經理陳若蘭在另案證述有關協議書之協商過程時，亦承認並未提及移倉當日應付清費用或有援用合約第五條之情形，故無法證明兩造已就移倉當日原告須支付全部費用此點已有約定。
（２）如依被告之說法，合約其他條文均仍應適用，則依據合約第四條第三項：「甲方（即被告）於請款時，須提供請款明細及相關憑證予乙方核算。」、第五條中段：「乙方（被告）應於接獲甲方之計費單據及統一發票後三十日內，以現金或即期票據支付包含。。。。之各項費用。」，則被告欲請款時，自應提供請款明細及相關憑證供乙方核算，並先交付單據及統一發票，否則雙方無法確認應付金額及明細。是被告在八十九年三月十三日當日或事前並未向原告提出請款明細、憑證、單據、發票等文件，何能要求原告付款。
４、被告關於盤點之陳述不實：兩造曾於八十八年十二月二十三日各派四人會同盤點，並做成盤點紀錄。但被告事後竟否認該次盤點紀錄，致原告先後於八十九年一月十日、一月三十一日、二月二日、二月十一日及二月十七日五次要求確認盤點結果，而被告所辯稱曾於九十年一月二十日、二月一日、二月十日、二月十六日及二月二十一日發函要求盤點云云，均是在原告發函後之回覆，非被告主動要求，因被告對雙方會同盤點之結果否認，原告乃要求就該紀錄確認，並非原告拒絕盤點。 ５、被告自八十九年三月十三日阻止原告移倉後，不僅不讓原告出倉，更聲請假扣押扣留尚存之貨物，並非原告不願提貨，而被告事後所發信函中，均仍要求原告先行支付服務費用，始得搬出貨物，此等信函均附不當之條件，形同扣留貨物，不能主張原告拒絕搬遷。
三、證據：提出貨物儲存服務契約、電腦帳目資料、協議書、電腦留存紀錄、存證信函、傳真函、假扣押清冊、收文紀錄、所得稅申報書暨聲明書及民事起訴狀各一份為證（以上皆為影本）。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，准予宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告就同一事實，業已向鈞院提出訴訟，現由鈞院以另案八十九年訴字第二六Ｏ九號智股審理，原告復提起本訴，顯有悖於一事不再理原則。
（二）民法第一百八十四條第一項規定侵權行為之二種類型，均適用於自然人之侵害行為，上訴人為法人，尚無適用上述規定之餘地。
（三）原告移貨出倉前，負有給付倉儲報酬之義務：
１、協議書第二條並無原告所指排除服務契約第十一條全部條款之合意，且服務合約第十一條係規範兩造提前終止時所發生之相關遷移費用，與倉儲報酬無涉。從而，關於原告應於何時清償倉儲報酬，始得移貨出倉，應依服務契約第五條決之，此由服務契約第五條明揭「。。。原告最後一筆貨物提出倉時需結清所有費用」足證，是兩造於簽署協議書當時，既未明文排除服務契約第五條之適用，且兩造已經合意原告積欠之倉儲報酬悉依服務契約之規定辦理，原告自應依服務契約第五條之規定，付清積欠倉儲報酬，始得移貨出倉。
２、原告主張系爭貨物盤損，超過應付倉儲報酬云云。原告固於八十八年十二月二十三日通知被告有關系爭貨物發生盤損等情，惟因原告指稱八十八年十二月二十三日發生盤損乙事，乃原告片面指訴，未經雙方共同會算盤點，自不足為憑。被告為慎重起見，分別於八十九年一月二十日、同年二月一日、二月十日、二月十六日、二月二十一日先後五次發函要求重新複盤，皆為原告所拒絕。經兩造於八十九年二月二十四日簽訂協議書，同意訂於八十九年三月十一日及十二日派員架上初盤，三月十三日由原告再次複盤，盤點數字以此為準。嗣被告與原告委派之萬商實業股份有限公司（以下稱萬商公司）蘇建坤副總經理於三月十一日、十二日架上初盤確認存貨並無短缺，足見系爭貨物並無盤損，足見原告主張俱非屬實。
（四）原告未移貨出倉，係因可歸責於己之事由，與被告無涉：
１、服務契約第五條明揭「原告最後一筆貨物提出倉時需結清所有費用」，而「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，民法第二百六十四條定有明文，是原告於提領最後一筆貨物時，就積欠被告八十九年一月、二月及截至移貨出倉之日之倉儲、人力及管理費用拒不償付，被告依民法第二百六十四條規定，行使同時履行抗辯權，要求原告就最後一筆貨物移貨出倉前，結清所有費用，於法並無不合。
２、被告為儘速解決爭議，除於八十九年三月十五日發函予原告，要求其結清積欠倉儲報酬，以便移貨出倉，且多次主動研擬充份保障雙方權益之建議方案，俾利貨物順利移貨出倉，惜因原告蠻橫刁難，屢屢提出極不合理之要求，致雙方無法達成協議。
３、系爭貨物有無盤差，端視「架上庫存量」與「帳面庫存量」是否相符而定，其中「架上庫存量」業經兩造協議於八十九年三月十一日及十二日兩造派員架上初盤，三月十三日原告再次複盤，盤點數字以此為準，此有兩造簽署之協議書可按。嗣被告與原告委派之萬商實業股份有限公司（以下稱萬商公司）蘇建坤副總經理於三月十一日、十二日架上初盤確認存貨並無短缺，此有兩造簽署之送貨單可按。
４、至於「帳面庫存量」，因兩造之電腦系統不同，加以貨物進倉、出倉資料均賴兩造人員以電腦存檔，偶有疏失爭議時生，為確立「帳面庫存量」之認定標準，以杜爭議，被告主動向原告表示以雙方擬訂之「帳面庫存量」為準，而原告並清償所有積欠款項後將最後一筆貨物移貨出倉。惟原告就未作任何回覆，足見系爭貨物未移貨出倉，完全肇因於原告違反給付倉儲報酬義務在先，復拒絕簽署兩造已達成之協議在後，是原告根本無意將系爭貨物移貨出倉，否則原告豈會在兩造達成移貨出倉之協議，嗣後背信違約，拒不簽約之理。
（五）原告請求商譽損失壹仟萬元，於法無據：
１、按受精神之損害得請求賠償者，以法律有明文規定者為限，如民法第十八條、第十九條、第一百九十四條、第一百九十五條、第一百九十七條、第一百九十九條等，而本件原告向被告請求商譽損失壹仟萬元，係以民法第一百八十四條為請求權基礎，顯然於法無據，自應駁回。
２、況原告既主張其所請求之商譽損失係以民法第二百十六條所定之所失利益為範圍，而所謂所失利益係指依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，惟原告同時請求「全部貨損」及「相當於可得預期利益之商譽損失」，顯有重複請求之虞，而原告以營業總額計算其商譽損失，亦於法無據，自不應准許。
三、證據：提出協議書、貨物儲放服務合約、言詞辯論筆錄、被告致原告函、送貨單、存證信函、律師函、民事假扣押聲請狀、民事執行處通知及民事起訴狀各一份為證（以上皆為影本）。
理 由
壹、程序方面：
本件原告依據兩造契約之約定及民法第一百八十四條第一項前段侵權行為法律關係，主張被告扣留貨物未讓貨物移倉，因而造成原告受有相當於該批貨物及商譽之損害，起訴請求被告應賠償遭被告扣留貨物之損失及商譽損害合計肆仟壹佰捌拾玖萬陸仟陸佰玖拾玖元。而原告在本院另一案件八十九年訴字第二六Ｏ九號損害賠償事件中，係請求先前貨物盤點短少之損害、行銷販售之花費及賠償其他加盟店之損害，此有民事起訴狀影本在卷可稽，是核原告於本件訴訟所據以請求之主張事實及依據，與原告在本院另一案件八十九年訴字第二六Ｏ九號損害賠償事件中所據以請求之主張，並不相同，二者並非同一事件，自無民事訴訟法第二百五十三條之情形，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告於八十八年一月間與被告訂立服務契約，因多次核對貨物之結果均有盤差存在，經原告多次要求被告提出解決方案，被告均未予處理，被告並於八十九年一月間數次未依原告指示出貨，原告不得已在八十九年二月二十四日與被告簽立協議書，約定於八十九年三月十三日移貨出倉後即終止系爭倉庫合約，而依協議書之約定，原告即得取回貨物而無須先支付服務費用，孰料被告違反協議書約定，於八十九年三月十二日反悔並扣留原告貨品，致使原告無法銷售被扣之貨品，錯失市場商機及貨品時效，且嚴重影響原告商譽，造成原告之重大損害，爰依違約之損害賠償請求權及民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為規定，請求被告賠償遭扣留之物品價值三千一百八十九萬六千六百九十九元，及商譽損失部分壹仟萬元，合計肆仟壹佰捌拾玖萬陸仟陸佰玖拾玖元，為此提起本件訴訟。被告則以：原告移貨出倉前，依服務契約第五條之約定，負有給付倉儲報酬之義務，原告自應依服務契約第五條之規定，付清積欠倉儲報酬，始得移貨出倉，而原告片面指訴盤損，未經雙方共同會算盤點，不足為憑，原告未移貨出倉，係因可歸責於己之事由，與被告無涉，及原告請求商譽損失壹仟萬元，於法無據等語資為抗辯。
二、本件兩造於八十八年一月間簽訂服務契約，依服務契約第十九條之約定，契約應自八十八年一月二十三日起生效，兩造並另於八十九年二月二十四日合意簽訂協議書，雙方同意於八十九年三月十三日移貨出倉後合約終止，及原告於八十九年三月十三日時未給付倉租，被告以原告未同時給付倉租為由，拒絕原告於八十九三月十三日移貨出倉等情，為兩造所不爭，並有協議書、貨物儲放服務合約、存證信函、律師函及傳真函等多件影本在卷可稽，堪信為真實。
三、查，本件兩造於八十八年一月間簽訂服務契約後，於八十九年二月二十四日兩造有訂定協議書已如上述，而依協議書一：「雙方同意八十九年三月十三日移貨出倉後合約終止」之文義觀之，顯然兩造於簽訂協議書時已合意於八十九年三月十三日最後一批貨物移貨出倉後，兩造先前於八十八年一月間所簽定之服務契約即行終止，惟被告於八十九年三月十三日以原告未同時給付倉租為由，拒絕原告移貨出倉已如前述，準此，系爭貨物既未如兩造協議順利完成移貨出倉，則上開協議書一所示之約定條件即未成就，自不發生終止服務契約之法律效果，是原告主張依協議書所示，服務契約已經終止云云，自不足採，有關本件兩造之爭執，自應適用兩造所簽訂之服務契約以為判斷。
四、本件首應審究者乃在被告得否以原告未結清倉租為由，拒絕原告提貨出倉。對此原告雖主張依協議書之約定排除原服務合約第十一條約定之適用，原告自得取回所有存放貨物無須支付服務費用云云，惟按民法第六百十四條、第六百零一條之規定，寄託之報酬本應於寄託關係終止時給付之，是原告上開主張縱屬有據，仍必須回歸民法一般規定於原服務契約終止時即八十九年三月十三日移貨出倉時結清應給付被告之倉租費用，是原告主張可先領回貨物無須支付服務費用云云，自不可採。
五、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，此民法第二百六十四條第一項定有明文。原告於八十九年三月十三日系爭貨物移倉時負有結清所有應支付被告費用之義務既如前述，則被告在原告結清費用前拒絕原告移倉之請求，揆諸上開法條所示，自屬有據，原告以移倉未果訴請被告賠償，自不足採。
六、原告復主張縱本件應適用服務契約，則依據服務契約第四條第三項及第五條中段之約定，被告自應先提出相關明細憑證，惟被告既未提出相關明細憑證，原告無法核算，自不能要求原告付款云云，惟依兩造所簽定之服務契約第四條第三項及第五條中段之約定以觀，被告向原告請求給付儲存系爭貨物費用時，固應依約備妥相關明細憑證以供原告進一步核算，惟此係被告向原告請求付款時所負之義務，與本件兩造爭執重點即原告可否於結清費用前將貨物移倉，二者情形並不相同，要難混為一談，且本件原告並未提出何積極證據證明其已向被告提出結清費用之準備，自難以被告未先提出明細憑證為據，逕論被告無權行使同時履行抗辯權，況依兩造所簽定之協議書四所載：「三月十三日所有美體考究公司之存貨下架上車前再次複盤，盤點數字以此為準」等語觀之，兩造既已協議在移倉前要進行最後盤點，自無從要求被告應於預定移倉日前即提出相關明細憑證以供原告核對。至預定移倉日後因移倉未果兩造發生爭執，原告已拒絕結清費用，此有兩造所提出之存證信函在卷可稽，自無法強要被告提出明細憑證，是原告前開主張，並不足採，被告以原告未結清費用為由行使同時履行抗辯權，拒絕原告移倉，自屬正當。
七、綜上所述，原告主張被告無權扣留貨物致其遭受損害云云，並不可採，被告辯稱因原告拒絕結清費用故而行使同時履行抗辯權拒絕將系爭貨物移倉等語，應可採信。從而，原告依據兩造所簽訂之契約及民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為法律規定，請求被告應給付原告肆仟壹佰捌拾玖萬陸仟陸佰玖拾玖元及自起訴狀送達之次日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決前述經協商兩造確定爭點之終局判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年二月十八日
臺灣臺北地方法院民事第四庭
審判長法官 林勤綱
法官 陳博文
法官陳正昇
右為正本係照原本作成
如不服本判決應於送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年二月十九日
法院書記官 袁以明
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-16.【裁判字號】93,訴,2542【裁判日期】931119【裁判案由】債務不履行損害賠償 §601-2
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度訴字第二五四二號】
原 告 英商凱Ｏ拓耐火材料有限公司台灣分公司
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 簡榮宗律師
被 告 陸Ｏ股份有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 林昇格律師
複 代理人 林淑娟律師
當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於中華民國九十三年十一月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰參拾肆萬陸仟壹佰伍拾柒元，及自民國九十三年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣肆拾肆萬捌仟柒佰壹拾玖元為被告擔保，得假執行；但被告如以新台幣壹佰參拾肆萬陸仟壹佰伍拾柒元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。查原告起訴聲明為：「被告應給付原告貳佰零參萬零壹佰柒拾伍元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。」，嗣於起訴狀繕本送達被告後，擴張訴之聲明為：「被告應給付原告貳佰壹拾萬肆仟玖佰伍拾肆元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，揆諸首開規定第三款，應予准許。
貳、原告主張：
一、原告為世界知名之工業用耐火材料買賣及進出口貿易廠商，為滿足台灣地區持續供貨之需求，自民國八十五年三月開始與被告合意成立倉庫寄託契約，由原告將自國外進口之耐火材料堆藏被告位於高雄市ＯＯ路二十六之四號之倉庫，而被告允諾將原告前揭貨物予以保管，並向原告收取倉儲之費用。詎料倉庫於九十年五月十五日六時五十分許發生火災，造成原告所有寄託物損毀。原告認為損失之金額應為新台幣（下同）二百五十七萬七千四百九十六元，後經公正單位「立誠保險公證人有限公司」（下簡稱立誠公司）理算之結果，認原告之貨損金額為二百零三萬零一百七十五元（原告以之為起訴請求之數額）。依高雄市消防局火災原因調查報告書（下稱調查報告），研判發火源為打火機或火柴，結論為「以人為縱火引燃包裝紙箱而引起火災之可能性較大」，另外亦載明「陸Ｏ公司南邊與已關閉之三Ｏ企業公司為鄰之圍牆大部分已經損壞，。。。外人可輕易由該空隙經過廠區毀壞之圍牆進入陸Ｏ公司開改鐵捲門進入倉庫」，另案台灣高雄地方法院九十一年度訴字第二一五三號案件亦認被告管理上有缺失。被告既有過失致外人得以輕易進入系爭倉庫縱火，並造成原告耐火材料等寄託物損失，原告爰依倉庫契約、民法第六百十四條、第五百九十條後段請求被告賠償。
二、原告所據提起本件訴訟之貨物數量以及損害數額係依立誠公司理算之結果，並非原告所自行空言主張。而立誠公司係受第一產險公司所委託，自不可能偏袒原告。況立誠公司所據以認定之貨物數量與被告九十年五月十四日出具之貨物出倉日報表之貨物數量完全一致，被告之抗辯更屬無稽。次查，被告抗辯原告所提之進口報單單價與事故發生時已相隔一兩年，不足以證明受損貨物之單價云云。今因被告抗辯之部份，原告茲提出離本件事故時間最近期之近口報單（九十年四月份左右），可見幾乎所有貨物之單價均上漲。原告爰以九十年間之進口報單價格，再以立誠公司理算之損害結果，擴張應受判決事項如訴之聲明。
三、被告依其所提出之寶島公證有限公司（下稱寶島公司）之中間報告主張原告損害僅有一百三十四萬六千一百五十七元，惟查該報告尚記有「煙燻金額加水漬金額」共七十九萬五千八百八十九元，而原告之耐火材料內含粘著劑，若有水氣入侵即會變成硬塊而無法使用，同時亦必須安裝於熔解爐時，才能以緩慢加溫之作業方式正確使用，並保持均溫。故煙燻（急速加熱）及水漬（水氣入侵）部分應認全損，被告應予負責。
四、時效方面，依民法第六百十四條、第五百九十五條、第五百九十六條、第六百零一條之各請求權，均屬受寄人之權利。故一年之短期時效規定，僅適用於倉庫業者對寄託人之各請求權，並不包括寄託人對倉庫業者之請求權在內，有最高法院九十年度台上字第三三七號判決可參，故原告之起訴自未罹於時效。退萬步言，縱認亦適用於寄託人之損害賠償請求權，惟民法第六百零一條之二條係規定於寄託關係終止時起，一年間不行使而消滅。原告與被告間之寄託關係並未因發生系爭火災而終止，迄至九十三年三月，雙方仍有寄託物往來，被告並不斷向原告請求倉租費，足見雙方倉庫契約亦並未終止。又原告起訴係依倉庫契約，從未主張侵權行為請求權，被告有關二年時效之答辯顯有誤認。
五、保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任，最高法院六十八年台上字第四二號判例可參。原告雖曾基於與第一產物保險股份有限公司（下稱第一產險公司）間之保險契約就貨損受領保險金一百六十六萬九千二百四十八元，然第一產險公司先前撤回與被告間之訴訟，並非因被告已支付代位權金額，而係第一產險公司承辦人員適用法條錯誤並誤判訴訟形勢所致。被告並未支付任何保險費，又未因第一產險公司行使代位權而支付任何之金額，自不能認被告可以主張減輕或免除其對於原告因系爭火災所致之損害賠償責任。退萬步言，若被告能提供其財務報表相關資料，舉證其因第一產物保險公司行使代位權而給付予該公司之金額，基於保險代位之立法原則，原告願就民事起訴狀請求之數額扣除該第三人代位部份之金額。
六、訴之聲明：（一）被告應給付原告二百一十萬四千九百五十四元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
參、被告則以下列辯詞置辯：
一、按保險代位實乃保險人取得被保險人對第三人之請求權，性質為法定移轉，其立法原意在避免被保險人不當得利。查第三人第一產險公司為系爭貨物之商業火災保險人，並已於事故後理賠予原告一百六十六萬九千二百四十八元，並經原告同意已取得代位求償權。第一產險公司向台北地方法院向被告起訴請求（九十年度保險字第一五七號），而該案件已和解，第一產險公司並依此撤回訴訟。基此，原告於一百六十六萬九千二百四十八元之請求範圍內已受賠償而無損害，並已轉讓該請求權利予第一產險公司，原告於此範圍內已不得為請求。又依寶島公司致富邦產物保險股份有限公司之中間報告，原告損失之理算金額係為一百三十四萬六千一百五十七元，今該損失金額業經第一產險公司理賠，原告自不得為本件請求。又原告所提最高法院六十八年台上字第四二號判例，係在闡述車禍案件中侵權行為損害賠償請求權與勞工保險金之關係，顯與本案情狀不同，顯無援用之理。
二、原告陳稱就第一產險公司取得代位權以外之損害金額，亦得向被告請求賠償云云，惟查原告所提呈之進口報關單可知該貨物進口時間係八十八、八十九年間，與火災發生時間已相隔一至兩年，系爭貨物之貨損實質價格，原告仍須舉證。又原告稱煙燻及水漬之貨物應認全損云云，惟查原告所提呈原證十三僅為其中一種貨物型錄，並非全部受損貨物，原告應提出所有受損貨物之性質資料以為證明，否則其主張自不足採，又依證人證稱此部分貨物仍有利用價值，故未就煙燻及水漬部分計入火損金額。
三、依民法第六百十四條準用第六百零一條之二之規定，因倉庫契約所生之損害賠償請求權係經一年不行使而消滅。本案發生於九十年五月十五日，原告竟於九十三年六月二日才行起訴，顯已逾一年之時效。而原告所執最高法院九十年度台上字第三三七號判決之見解，由於並非判例，故無拘束效力，況民法第六百零一條之二之規定並未明文排除寄託人對倉庫業者之寄託物滅失所生之損害賠償請求權，故本案仍適用一年之短期時效。退步言，縱不適用一年短期時效，本案亦已罹於侵權行為之二年消滅時效之規定，因原告主張被告管理倉庫有過失，自合於侵權行為損害賠償請求權之規定，原告之起訴亦已逾二年時效，依請求權相互影響說，原告之請求已罹於時效。
四、本案依調查報告中明載「綜合研判起火原因，以人為縱火引燃包裝紙箱而引起火災之可能性較大」，且被告經營倉庫已逾二十年，並無發生類似情事，政府抽驗時亦未被指為違規，可知其設置並無不當。另就保管部分，被告於貨物進倉時即依貨物之性質分類置放，且亦有安全衛生管理人員之編制，又每晚警衛會將倉門關閉且看守，隔天早上倉庫管理人員再將倉門打開，可知本件火災並非被告關於倉庫之設置、保管有過失而致，原告主張自不足採。又另案高雄地院九十一年訴字第二一五三號勘驗結果，三個起火點確係不相連，顯非延燒所致，且並非電線短路所引起之火災，本件倉庫之保管並無不當，本件確係因人為縱火引燃包裝紙箱所致，調查報告與勘驗結果相同，即認本件非因被告之過失或管理不當所致，自屬明顯。
五、訴之聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
肆、兩造不爭執之事實：
一、原告與被告間自八十五年三月起有訂有倉庫契約，原告將自國外進口之耐火材料堆藏被告位於高雄市ＯＯ路二十六之四號之倉庫，而被告允諾予以保管並向原告收取倉儲之費用。
二、上開倉庫於九十年五月十五日六時五十分許發生火災。
伍、得心證的理由：
一、查原告主張被告有過失致外人得以輕易進入系爭倉庫縱火，並造成原告耐火材料等寄託物損失等情，固據其提出倉儲費統一發票、理算明細表、高雄市消防局火災原因調查報告書、被告貨物出倉日報表、貨物進口報單、價格比較表、產品型錄影本為證，被告則以上開辯詞資為抗辯，故本件爭執點在於被告於倉庫之設置、管理是否有過失，已盡善良管理人之注意義務？本件是否已罹於一年短期時效？原告之系爭貨物受損之金額究為多少？是否應扣除第一產險公司因保險代位而給付原告之保險金額一百六十六萬九千二百四十八元？
二、經查上開火災之發生，發火源為打火機或火柴，以人為縱火引燃包裝紙箱而引起火災之可能性較大等情，有原告提出之高雄市消防局火災原因調查報告書影本可按，並為兩造所不爭執，又查上開調查報告書（五）起火原因研判之第４點記載：「勘查陸Ｏ公司南邊與已關閉之三Ｏ企業公司為鄰之圍牆大部分已毀壞，而三Ｏ企業公司大門鐵門留有一空隙，外人可輕易由該空隙經過廠區毀壞之圍牆進入陸Ｏ公司，開啟鐵捲門進入倉庫」，再參以原告提出之上開調查報告書所附照片亦顯示陸Ｏ公司南邊與已關閉之三Ｏ企業公司為鄰之圍牆大部分確已毀壞等情，雖被告抗辯該圍牆已用鐵絲網將毀壞之部分修補云云，然上開調查報告書所附之照片顯係火災當時，由高雄市消防局人員所拍攝，應較能反應當時真實之情況，故被告上開所辯縱然屬實，亦屬事後之修補，無礙火災當時該圍牆大部分已毀壞之事實存在，又被告復辯稱據陸Ｏ公司張Ｏ恆於另案中稱：倉庫的鐵門於每日下午五時三十分由守衛人員統一關門並鎖上，除警衛人員巡察時有將鐵門打開外，夜間並無倉儲人員進入倉庫內作業。可知本件倉庫之保管並無不當云云，經查本院依職權調取台灣高雄地方法院九十一年度訴字第二一五三號祥Ｏ公司就本件火災向被告請求損害賠償事件卷宗結果，發現該案件法官現於九十一年九月十八日至火災現場履勘結果，被告公司張Ｏ恆固曾為上開陳述，惟亦表示警衛並不是每夜巡察等語，此有該案件所附勘驗筆錄可查，而本件係受有報酬之倉庫契約關係，依民法第六百十四條準用第五百九十條後段規定，被告應負善良管理人之注意義務，則被告既非每夜巡察，所為防閑作用之圍牆，在火災當時又大部分已毀損，顯然外人入內縱火並非難事，故被告此部分辯詞尚不足以認定被告已盡善良管理人之注意義務，應認被告就倉庫之設置、管理應有過失。
三、按關於寄託契約之報酬請求權、費用償還請求權或損害賠償請求權，自寄託關係終止時起，一年間不行使而消滅。民法第六百零一條之二固定有明文。民法第六百十四條並規定倉庫準用寄託之規定。惟查兩造間之倉庫契約關係，至少在九十三年三月間仍未終止，此有原告提出被告於九十三年三月間向原告請款之統一發票影本為據，則被告雖主張本件依第六百十四條準用第六百零一條之二規定，已罹於時效云云，惟被告並未舉證證明何時兩造倉庫契約終止，揆諸前開規定，本件尚無時效進行問題，是以被告以本件發生火災時間起算時效而認本件已罹於時效云云，應不可採。至被告抗辯侵權行為時效完成部分，因原告係依倉庫契約關係請求，並未依侵權行為法律關係請求損害賠償，故被告此部分抗辯，容有誤會，併予敘明。
四、再查原告主張其堆藏於被告倉庫中之系爭貨物因上開火災受有二百一十四萬四千九百五十四元之損失部分，被告則以原告損失之理算金額應為一百三十四萬六千一百五十七元，並提出寶島公證公司之中間報告為證，原告復主張不否認寶島公證公司鑑定之數額，而係認損害額應加上煙燻金額及水漬金額（原告部分為七十九萬五千八百八十九元），即煙燻及水漬部分應認為全損等語，經查證人即實際勘驗火災現場及撰寫上開中間報告之張嘉隆於本院證稱：（被告訴訟代理人問：原告損害材料部分，中間報告被證三第九頁，當初為何要把火損與煙燻水漬部分金額分開？）當初不知道受害人的保險為何，有的東西已經燒焦了，有的只是表面煙燻黃黃的，另外因為消防車搶救造成水漬，我把看的情況分作兩大類處理。 （被告訴訟代理人問：理算金額和火損金額相同，為何沒有把煙燻水漬金額提列 ，原因為何？）因為不知道他的保單條件情況，分類後，不是直接燒到，煙燻和水漬部分基本上是完好的，只是表面上有煙燻水漬，翻開裡面大致完好。（被告 訴訟代理人問：煙燻、水漬貨物是否還有價值？）有。（原告訴訟代理人問：原 證十七是被告提出的資料，我們請求的數量也是這數量。水漬煙燻是否不是全損？水漬、煙燻受損程度不一樣，如果全部燒到，殘質價值都沒有。當初想要作細分等語。可見系爭貨物經煙燻、水漬後，仍須依實際勘驗狀況，判斷貨物內部是否完好，如貨物內部完好，雖表面受到輕微煙燻、水漬，仍不得視為全損，雖原告另主張系爭貨物係耐火材料內含黏著劑，怕任何水氣入侵及急速加熱，故應認為全損等語，並提出產品型錄為證，然實際勘驗之證人張嘉隆既已表示僅表面受煙燻、水漬而已，則縱略有損傷，亦應計算殘值，而非全損，然原告並未舉證證明就系爭貨物經煙燻、水漬部分，殘值為何，故原告主張本件貨物全損應包括煙燻金額及水漬金額七十九萬五千八百八十九元云云，應不可採，本件原告之貨物實際損失應認為係一百三十四萬六千一百五十七元。
五、續查被告辯稱第三人第一產險公司為系爭貨物之商業火災保險人，已於事故發生後，理賠原告一百六十六萬九千二百四十八元，並取得代位求償權，向被告請求並已和解，原告於一百六十六萬九千二百四十八元之請求範圍內已受償而無損害，不得為本件請求云云，並提出第一產險公司民事聲請狀影本為憑，然按財產保險事故發生後，保險人給付實際損失額之保險人予被保險人，基於保險代位規定，保險人係取得被保險人對加害第三人侵權行為損害賠償請求權，換言之，給付保險金後，保險人得向侵權行為人，以自己名義請求損害賠償。從而保險人第一產險公司於給付保險金予原告後，依法取得保險代位權，應向縱火之第三人請求侵權行為之損害賠償（蓋縱火之第三人始為侵權行為人，而非本件被告），然第一產險公司誤向本件被告請求，縱已和解，本件被告至多得受讓第一產險公司向縱火之第三人之侵權行為損害賠償請求權而續向縱火之第三人追償，然此均與原告無關，況且本件原告係依基於倉庫契約關係，主張被告未盡善良管理人之注意義務而應就系爭貨物毀損負損害賠償責任，並非基於侵權行為損害賠償請求權，故亦與原告是否自第一產險公司取得保險金無涉。原告仍得基於倉庫契約關係，請求損害賠償，被告所辯不足採信。
六、綜上所述，原告依倉庫契約、民法第六百十四條、第五百九十條後段請求被告賠償一百三十萬六千一百五十七元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十三年六月十二日起算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、依依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十九 日
民事第二庭法官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十九 日
書記官 林玗倩
附錄法條：
民事訴訟法第三百九十二條
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-17.【裁判字號】90,訴,2689【裁判日期】910617【裁判案由】損害賠償 §601-2
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度訴字第二六八九號】
原 告 歐Ｏ股份有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
被 告 猷Ｏ企業有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣柒拾陸萬陸仟柒佰伍拾肆元及自民國八十八年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行，但被告於假執行程序實施前，以新台幣柒拾陸萬陸仟柒佰伍拾肆元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國八十六年五月間，預定自義大利進口如附表一所示之磁磚一批，並以寄庫寄賣方式，即原告於磁磚進口後，將上開磁磚直接運送至被告設於高雄市ＯＯ區ＯＯ路一六八號之倉庫寄放，由被告負責保管，雙方並同時約定，寄放期間，被告得以自己名義銷售，所售出之磁磚即視同原告以上開經銷價出售予被告，被告應按月向原告報告銷貨明細，並約定依附表一所示之經銷價結算後，貨款給付原告，庫存磁磚若有短少或毀損，則視同銷貨，且原告欲行取回磁磚銷售時，被告不得拒絕。
（二）八十六年六月三十日上開磁磚運抵高雄港，原告乃依約於同年七月七日，將如附表一所示之磁磚寄放於被告之倉庫，交付被告保管，詎被告陸續將磁磚售出後，竟未依約按月與原告結算，將貨款給付原告，幾經催告，被告始於八十七年十二月三十日出具進出貨明細表一紙予原告，惟仍拒不將售出之貨款給付原告，嗣經原告於八十八年一月十二日，前往上開倉庫實地盤點結果，被告應給付原告如附表二所示之貨款新台幣（下同）十六萬四千一百零四元（此部分業經台灣高等法院高雄分院以八十九年度上易字第一一八號民事判決確定），並有如附表三所示之磁磚存貨尚未售出，惟被告仍拒不給付貨款，原告乃於八十八年四月十五日以台北信維郵局第八四一號存證信函催告被告給付貨款，並請求被告返還尚未出售如附表三所示庫存磁磚，被告仍置之不理，原告復於八十八年五月十八日，再委由律師發函被告，請求返還如附表三所示磁磚，被告仍相應不理。
（三）嗣原告於八十八年十一月十六日向被告訴請給付貨款，經本院以八十八年度訴字第二七八七號判決原告勝訴在案，惟被告不服該判決提起上訴，嗣經台灣高等法院高雄分院以八十九年度上易字第一一八號以訴外判決為由，廢棄本件如原告訴之聲明之請求。查原告先後於八十八年四月十五日以台北信維郵局第八四一號存證信函、於八十八年五月十八日以八八正明字第ＯＯ二六號律師函終止兩造之寄賣契約，而附表三所示之磁磚於八十八年二月間已不在被告之倉庫，復為被告所自認，為此爰依買賣契約之法律關係，請求被告給付原告七十六萬六千七百五十四元及自八十八年十一月二十日起（即本院八十八年度訴字第二七八七號給付貨款事件，起訴狀送達被告之翌日起算）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行（倘本院認系爭貨物於契約終止後，始為他人取走，則依契約終止回復原狀之法律關係請求）；並請求爰用本院八十八年度訴字第二七八七號、台灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一一八號卷證資料等語。
二、被告抗辯如下：
（一）原告起訴係以其將如附表一之磁磚交由被告寄庫寄賣，經其於八十八年四月十五日以存證信函終止雙方寄庫寄賣契約，並請求被告返還如附表三所載之磁磚，惟被告並未與原告有何寄庫寄賣契約存在，被告係與訴外人孫Ｏ業交易，核與原告無關，是原告請求返還如附表三所示磁磚之貨款，即屬無據。
（二）原告主張進出貨明細表係被告所製作，並於八十七年十二月二十一日寄給原告，惟依原告所提出之信封上之郵戳係八十七年十二月二十一日，而該進出貨明細表則載明陳太太於同月三十日製作，則八十七年十二月三十日之文件，為何會於同月二十一日即寄予原告，顯與常理有違。
（三）縱兩造間有寄託契約關係存在，惟依民法第六百零二條之規定，關於寄託契約之損害賠償請求權，自寄託關係終止時起一年間不行使而消滅，而兩造之寄託關係迄今已逾一年之時效期間，被告自得主張時效抗辯，拒絕給付。
（四）為此，爰請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行；並請求援用本院八十八年度訴字第二七八七號、台灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一一八號給付貨款事件中，被告所為之抗辯等語。
三、原告主張其於八十六年七月七日，將自義大利進口如附表一所示之磁磚，送至被告設於高雄市ＯＯ區ＯＯ路一六八號倉庫放置，業據提出與其所述相符之海運提單、信用狀、進口貨物發票、包裝明細、卸櫃費統一發票、內陸運費統一發票等為證，堪信為真實。雖被告以各該磁磚係訴外人孫Ｏ業所寄放，與原告無關等語置辯。惟查：被告曾因上開磁磚送至被告倉庫，由被告代墊堆高機作業費用三千一百五十元，而檢具八十六年七月五日記載買受人為原告之統一發票向原告請款，有發票及字據附卷可稽，足徵被告早已知悉該貨物係屬原告所有。又被告曾於八十七年十二月卅日出具進出貨明細表予原告負責人，其上載有：「趙小姐：進出貨明細表如左列之，請核對，並附上貨款總明細計算表一張，若查閱無誤，請撥駕前來高雄請款，謝謝您。陳太太筆」，有被告自認真正之文書附卷可稽，其上載有兩造名稱及出貨對象，如有出貨又退回之情形，且尚有註明，並從總數量中予以扣除，甚且連樣品送出之情形，亦有記載，核上開文書之內容相互對照，該明細確係原告進口而置於被告倉庫內之磁磚出貨至各地之統計，至為明確。被告雖復辯稱：伊寫上開明細，係因孫Ｏ業要下來結帳收款，故而為之云云。惟該明細既已將兩造出貨及庫存等情形明列並為計算，並載明請原告負責人核對有無訛誤，撥空至高雄請款，則被告知悉該貨係原告所有之貨等情以觀，足徵原告主張兩造約定進口之各該磁磚存放於被告處，被告得以原告所訂經銷價格以自己名義銷售，原告亦得自行出貨，屆期再行結算之事實為可採。至被告雖抗辯前揭進出貨明細表係八十七年十二月三十日所製作，為何能於八十七年十二月二十一日即寄給原告等語，惟被告既自認該進出貨明細表係被告公司負責人所製作，則原告主張被告將該進出貨明細表寄交原告之時間，縱或有所出入，亦無法為有利於被告之認定，是被告前揭抗辯，委無足採。
四、再參以被告於本院八十八年度訴字第二七八七號給付貨款事件中，於八十八年十二月八日言詞辯論期日陳稱：孫Ｏ業係掮客性質，抽取佣金與原告交易，貨品係孫Ｏ業用寄送方式放在被告處，孫Ｏ業係向被告扺銷貨款，我並未向他簽收，只是寄放等語（參該審卷第二十七頁）；另於八十八年十二月八日具狀陳稱：進出貨明細表並非被告製作，因孫Ｏ業曾積欠被告貨款，故同意以其交付被告磁磚之一部分與被告扺銷貨款等語（參該審卷第三十四頁、第三十五頁）；復於八十八年十二月二十二日言詞辯論時陳稱：伊僅係替孫Ｏ業保管貨物，進口磁磚與被告無關，上開進出貨明細表係被告幫孫Ｏ業製作等語（見該審卷第五十一頁、第五十二頁）；另於台灣高等法院高雄分院八十九年度上易字一一八號給付貨款事件中，八十九年六月二十八日準備程序期日陳稱：買賣關係係存在被告與孫Ｏ業間等語（見該審卷第四十頁）；於八十九年六月二十八日復具狀陳稱：被告係與孫Ｏ業交易等語。由被告上開陳述彼此互證，被告先則否認就曾出具上開進貨明細表予原告，嗣則改稱該進出貨明細表幫孫Ｏ業製作等語；至孫Ｏ業為何將磁磚寄放於被告處乙節，被告先則陳稱係孫Ｏ業以一部分貨物扺銷貨款，嗣則改稱係與孫Ｏ業間有買賣關係在等語，其就進出貨明細表係何人所製作及有無與孫Ｏ業為交易等節，前後所述相互齟齬，益證被告辯稱伊與原告並無契約關係存在，顯不足採。至被告另辯以：孫Ｏ業屬掮客性質，他抽取佣金，非原告員工等語，惟被告既明知各該貨物係原告進口所有，則孫Ｏ業無論是否係原告公司員工，其既為原告服勞務，將原告進口之磁磚存置被告處，被告並得以自己之名義出貨銷售，當知孫Ｏ業係代理原告與被告接洽本件交易事宜之人，被告所辯孫Ｏ業非原告公司員工，係被告與孫Ｏ業間私人間之交易云云，亦不足採。又被告執其將伊所墊付堆高機作業費用發票寄予原告，要求將該三千一百五十元之費用「交予孫Ｏ業收訖即可」，而執以作為伊係與孫Ｏ業間之交易，與原告無涉之證據乙節，惟查孫Ｏ業既係代理原告與被告為本件交易，孫Ｏ業往來於兩造間，則就該僅三千餘元之金額，被告囑原告交由孫Ｏ業收訖，再由被告與孫Ｏ業清理，免郵匯之煩，乃事理之常，非但不能作為被告並非與原告為本件交易之證明，且更足認孫Ｏ業係兩造為本件契約之訂立及履行之人，是被告執此抗辯，亦不足採。
五、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務；稱寄託者，謂當事人一方，以物交物他方，他方允為保管之契約，民法第三百六十七條、第五百八十九條第一項分別定有明文。經查：原告於八十六年七月間，自義大利進口如附表一所示之磁磚一批，由原告於磁磚進口後，即將上開磁磚直接運送至被告之倉庫寄放，由被告負責保管，寄放期間，被告得以自己名義銷售，所售出之磁磚即視同原告以上開經銷價出售予被告，被告應按月向原告報告銷貨明細，並依約定如附表一所示之經銷價結算後，貨款給付原告，庫存磁磚若有短少或毀損，則視同銷貨，且原告欲行取回磁磚銷售時，被告不得拒絕，業如前述，則原告將其所有之磁磚寄放於被告之倉庫，原告得隨時取回寄放之磁磚，或於終止寄賣契約後，被告應返還尚未庫存之磁磚，此部分兩造應成立寄託契約，應適用寄託約之相關規定；又倘被告將貨物出售予第三人或庫存磁磚有短少、毀損情事，依兩造契約約定，視為被告以經銷價向原告買受，被告自有給付價金之義務，此亦有買賣契約之性質。
是以，兩造之寄庫寄賣契約係屬寄託契約與買賣契約之混合契約，至為明確。至被告雖以原告並未能舉出兩造間有訂定任何經銷價格為辯。惟被告既出具進出貨明細表，請原告代理人至高雄請款，已如前述，則兩造間確有一定經銷價之約定，應可認定。又原告於八十八年四月十五日曾檢具各該貨品數量、價格之計算予被告，請其出面處理，有存證信函及收件回執可稽，被告未出面處理，就原告所主張之貨品價格、被告應支付款項及應歸還之磁磚價值為七十六萬六千七百五十四元等節，均未否認，迨於本院八十八年度訴字第二七八七號給付貨款事件審理中，被告亦未爭執原告所主張之各該經銷價格，依本件事件始末之經過觀察、判斷，亦足證原告所主張之經銷價格為真實可採，即至八十八年一月十二日原告至被告處盤點結果，被告除應給付原告貨款十六萬四千一百零四元外（此部分業經判決確定），尚積欠如附表三所示之磁磚貨款七十六萬六千七百五十四元。
七、再者，被告自承附表三所示之物於八十八年二月間已不在被告之倉庫，因被告認係與孫Ｏ業為交易行為，故該貨品為被告孫Ｏ業取走，被告並未表示反對等語（詳見九十年十二月二十八日準備程序筆錄）。經查：被告既自認前揭貨品於八十八年二月間已不在被告之倉庫，惟未能就該貨品為孫Ｏ業所取走，且為何由孫Ｏ業取走，被告得免負給付價金之義務等節，為有利於己之舉證及抗辯，是被告前揭抗辯即不足採。又本件原告係於八十八年五月十八日以八八正明字第ＯＯ二六號律師函向被告主張終止系爭寄庫寄賣契約（按原告主張已先於八十八年四月十五日台北信維郵局八四一號存證信函終止系爭寄庫寄賣契約，惟縱觀該存證信函並無終止契約之文意，原告該主張應有誤會），有該律師函及回執附卷可稽，則附表三所示之磁磚，既於寄庫寄賣契約關係存續中短少，則依兩造之寄庫寄賣契約之約定，該物品視同出售。從而，原告依寄庫寄賣契約之法律關係，請求被告給付七十六萬六千七百五十四元，於法自屬有據。至被告爰引民法第六百零一條之二規定（修正前民法六百零五條）抗辯本件損害賠償請求權，已逾一年之時效期間等語。惟本件兩造所成立之寄賣契約，係屬買賣及寄託之混合契約，而本件於契約存續中，因存放於被告倉庫之磁磚有短少情事，則依約視為被告以經銷價向原告買受，於此情形自應適用買賣契約之相關規定，核無民法第六百零一條之二寄託關係短期消滅時效之適用餘地，是被告抗辯本件原告之請求依民法第六百零一條之二之規定已罹於時效，亦屬無據。
八、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段及第二百零三條分別定有明文。經查：原告於本院八十八年度訴字第二七八七號給付貨款事件中，已起訴請求被告應給付原告七十六萬六千七百五十四元，該民事起訴狀業於八十八年十一月十九日送達被告，有送達證書附於該卷可稽。從而，原告依兩造間之寄庫寄賣契約之法律關係及前揭法律規定，請求被告給付七十六萬六千七百五十四元，及自八十八年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
九、兩造均陳明願供擔保以代釋明，請求宣告假執行及免假執行，核無不合，爰分別酌定相當金額准許之。
十、兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。 據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第七十八條，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十七 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
審判長法官 楊富強
法 官 簡志瑩
法 官 洪能超
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十七 日
法院書記官 胡淑芳
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-18.【裁判字號】92,訴,4340【裁判日期】931028【裁判案由】返還保管款 §602
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第四三四Ｏ號】
原 告 乙ＯＯ
訴訟代理人 紀復儀律師
被 告 甲ＯＯ
訴訟代理人 劉錦隆律師
訴訟代理人 楊仲傑律師
當事人間請求返還保管款事件，本院於中華民國九十三年十月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣捌拾肆萬陸仟伍佰肆拾柒元，及自民國九十三年六月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以： （一）與被告為夫妻，於民國（下同）八十九年八月初，因原告身體健康狀況欠佳，被告乃要求原告將存款交其代為保管以防不測，禁不起被告一再要求，原告乃陸續將下列五筆金額交付被告保管，並由被告出具保管單據為證：郵政定存二十萬五千八百元，包含利息共計為二十一萬九千六百九十二元、台北銀行存單十一萬四千元、結匯用十五萬元、台北銀行提領現金十三萬四千元、郵政定儲本息共計二十四萬二千七百四十七元。五筆金額合計為八十四萬六千五百四十七元。詎料原告於身體狀況恢復，請求返還保管款時，被告竟推託不還，是依 依消費寄託契約法律關係，請求判決被告給付八十四萬六千五百四十七元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告業已於開庭時陳稱確有收受本件款項，同時原告亦提出證據證明系爭款項是原告所有，為原告多年積蓄。而被告提出之單據雖載明被告由大陸地區攜五百萬元到台灣，但被告根本無法舉證證明曾經有過系爭金額並交原告保管，同時被告根本不可能從大陸地區帶五百萬元到台灣，故本件原告提出之單據實質內容，原告自應否認其真正；且本件原告從未在被證一字據上簽名，被證一字據上簽名雖與原告簽名相似，應係被告用拓印的方式，把原告簽名挖下來影印放在本件的字條上，是被證一形式上真正亦應由被告舉證證明，故本件被告抗辯均無理由。
二、被告則抗辯略以：
（一）從未替原告保管任何款項，原告所提之保管單據亦非真正，縱認單據為真，其上所載「保管」二字，亦係原告將本屬被告之款項返還於被告，交由被告自行保管之意，原告所請求之八十四萬六千五百四十七元都是被告從大陸帶來和在台灣賺的，並非原告所有。故請求駁回原告之訴。
（二）被告祖父及父親在大陸地區均為家族手工生意，故與原告結婚後始攜巨款至台灣希能能作一番事業，並將錢存放於原告處，除投資小吃店外，亦在自家家門內開設店面買賣小吃，惟原告不講信義，陳稱有關金額為其所有，同時訴請離婚，實則被告在婚姻關係存續中飽受原告家庭暴力，同時被告又有精神病，應被宣告禁治產，無法為正常法律行為，故其請求應無理由。再查二造結褵迄今，原告從未工作領取任何薪資及營業收入，不可能有八十餘萬元交被告保管，同時依原告在刑事程序中警訊筆錄亦可知，二造間並無任何之債務或其他糾妢，是本件原告之訴應無理由。
（三）二造現仍為夫妻關係，二造有某種家庭生活費用關係等存在，原告在婚姻關係存續中不得為本件請求。 三、本件原告主張業經對被告聲請禁治產宣告，被告為無行為能力人云云，惟查本件被告並未提出原告業經被法院宣告禁治產之證據，且查依卷附台北市立療養院函僅記載原告於九十一年五月七日初診，並於九十一年五月九月期間複診三次，診斷為妄想症等語，並未敘明被告為無行為能力人，是被告主張原告為無行為能力人應駁回原告之訴云云，自無理由，應先敘明。次查本件被告再抗辯本件二造現仍為夫妻關係，二造有某種家庭生活費用關係等存在，原告在婚姻關係存續中不 得為本件請求云云，惟按夫妻財產制於九十一年六月間修正後，改採以分別財產制為基礎之法定財產制，參見民法第一千零十七條以下規定自明，而家庭生活費用之負擔亦於民法第一千零零三條之一明文約定由夫妻雙方按其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔。是並無夫妻關係存續中不得請求返還保管款之規定，是被告未舉證證明本件原告不能請求被告返還本件保管款，則被告前開抗辯自無理由，亦應敘明。 四、再查本件原告主張其將八十四萬六千五百四十七元交被告保管，而被告拒不返還之事實，業據其提出保管單據、存單、支出傳票、定期儲金存單歷史交易活動詳情表、查詢儲金資料等件為證，被告對於保管單據上「甲ＯＯ」簽名之真正，並不爭執，並於本院審理時自認確有收受系爭款項（見九十三年五月六日訊問筆錄法官提示九十二年度北調字第一一八號卷第六頁、第十七頁證物，有何意見？被 告甲ＯＯ：第六頁的證物原告有將新台幣貳拾萬零伍仟捌佰元整及利息新台幣肆仟捌佰玖拾貳元整這部分他有交給我，另外新台幣壹拾壹萬肆仟元整也有交給我，另外第三項的部份新台幣壹拾伍萬元整部分，原告沒有交給我，是原告事後加上去的，保管條是我簽收的沒錯。當時我拿到這個錢，我們是兩個一起存到郵局。第十一頁證物是廢紙，我在上面寫那麼多字是廢紙不能生效，新台幣壹拾參萬肆仟元整我有收到，是在九十年八月十日之前收到，另外新台幣貳拾肆萬貳仟柒佰肆拾柒元整這個定期存款單部分，他只有把影印本給我，後來九十一年年中，不能確定什麼時候我有把錢領出來還給原告。當初約定說錢給了他，他就不打我，我可以回家。法官問：只有影印本，如何領錢？被告甲ＯＯ答：我領錢的時候，他有把原本給我，錢領後就把錢交給原告。），是本件原告主張將八十四萬六千五百四十七元交被告保管等語自足採據。又本件被告業已自認收受系爭保管款，則被告未提出證據抗辯稱是在遭受家暴之脅迫下始簽立本件保管條云云，自與本院前開判斷結果無涉。同理被告抗辯該保管條非真正，原告應提出正本云云，本院亦無庸再予審酌。
五、被告雖辯稱系爭八十四萬六千五百四十七元都是被告從大陸帶來及在台灣賺的等語，參照民事訴訟法第二百七十七條規定，自應由被告就該有利於己之事實，負舉證之責。經查被告雖提出被證一單據並以其上記載「乙Ｏ幫甲ＯＯ從一九九五年存款至一九九八年間共四筆存款1筆共貳拾壹萬玖仟元2筆壹拾壹萬肆仟元3筆壹拾伍萬肆仟元正」及「有甲ＯＯ從娘家帶來的伍百萬元台幣續在乙Ｏ名一存續定存」等語，惟被告否認有在前開被證一上簽名，並否認之前曾看過該收據，並辯稱該收據顯然為被告「偽造」等語。惟查本件被告與原告於八十三年結婚後，並未提出任何證據證明有從大陸地區攜帶新台幣五百萬元進入台灣地區並交由原告乙Ｏ保管，同時原告亦嚴詞否認被告有交付五百萬元等情，同時二造對原告在九十一年以前開設小吃店等情復不爭執，是不論被告提出之被證一是否為原告親自簽名，均不能證明本件原告交付予被告之保管款原為被告所有，從而本件被告抗辯稱系爭保管款為其所有云云，亦無理由。 六、按消費寄託，自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定；又消費借貸，未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第六百零二條第一項、第四百七十八條分別定有明文。次按起訴狀繕本若已送達借用人，自可認貸與人已對借用人為催告，且截至言詞辯論終結之日止，為時亦已逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認貸與人之請求與民法第四百七十八條規定相符（最高法院七十年台上字第二Ｏ一一號、七十三年台抗字第四一三號判例參照），本件被告自九十三年五月三日本院收受被告之書狀起，至同年六月三日止滿一個月，故有關遲延利息之計算，仍應從被告負遲延責任時至即九十三 年六月四日催告期限屆滿時起計算。從而，本件原告主張依兩造間消費寄託契約請求被告給付八十四萬六千五百四十七元，及自九十三年六月四日至清償日止， 按週年利率年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。
七、二造其餘攻擊防禦方法及提出之證據資料，均核與判斷結果無涉，爰不一一審酌。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由依民事訴訟法第七十九條判決如主文。
中華民國九十三年十月二十八日
民事第四庭法 官 洪遠亮
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十月二十八日
書記官 柯金珠
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-19.【裁判字號】93,訴,2024【裁判日期】940204【裁判案由】給付債款 §602 §603
【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第二Ｏ二四號】
原 告 戊ＯＯ
訴訟代理人 徐曉萍 律師
被 告 丙ＯＯ
被 告 中Ｏ郵政股份有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 丁ＯＯ
甲ＯＯ
右當事人間請求給付債款等事件，本院於民國九十四年一月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
被告丙ＯＯ應給付原告新台幣伍拾玖萬玖仟肆佰捌拾肆元。
被告中華郵政股份有限公司應給付被告丙ＯＯ新台幣參拾壹萬零捌佰元，並由原告代位受領之。
訴訟費用由被告丙ＯＯ負擔。
事實及理由
一、被告丙ＯＯ經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款，定有明文。本件原告起訴原係以中華郵政股份有限公司台中民權路郵局為被告，嗣於訴狀送達後，改以被告中華郵政股份有限公司（即總行）（下稱中華郵政公司）為被告，聲明則為同一（嗣減縮聲明）。本院衡其基礎事實同一（即原告均以其對被告丙ＯＯ之債權代位行使），且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。是核其該變更部分之性質，屬上開民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款之情形，是依前開規定，應予准許，先予敘明。
三、本件原告起訴主張，其於民國（下同）九十二年十二月三十日中午接獲自稱中央健保局之來電，通知原告九十至九十一年度年終退款因退款掛號信函遭退回，已退回國庫，原告依該人所留國庫電話與所謂「國庫承辦人」聯絡後，依該人之指示於當日持原告三信商業銀行及台灣銀行金融卡至台中市ＯＯ路Ｏ段三三三號三信商業銀行國光分行提款機辦理退款轉帳手續，詎退款未完成，上開金融卡反而各遭轉出新台幣（下同）九萬九千八百九十九元（註：三信商業銀行國光分行帳號0000000000號）、四十九萬九千五百八十五元（註：台灣銀行帳號000000000000號）至被告丙ＯＯ設於被告中華郵政公司高雄站前郵局第00000000000000號之帳戶（下稱系爭帳號），原告始知遭詐騙集團詐騙。爰以本件起訴狀繕本送達被告二人，為撤銷遭被告丙ＯＯ詐欺之意思表示。按被告丙ＯＯ以詐術使原告交付金錢共五十九萬九千四百八十四元，迄未返還原告，爰依民法第一百七十九條前段不當得利（註：撤銷意思表示後）或第一百八十四條第一項後段侵權行為（註：無關撤銷意思表示與否）之規定，對被告丙ＯＯ提起本件訴訟；另依民法第六百零三條規定，被告丙ＯＯ與被告中華郵政公司間，存有消費寄託關係，惟被告丙ＯＯ怠於行使對被告中華郵政公司之寄託物返還請求權，原告自得以自己名義代位被告丙ＯＯ行使債務人之權利，爰依民法第二百四十二條之規定，請求被告中華郵政公司給付被告丙ＯＯ於系爭帳戶內之餘額即三十一萬八百元，並由原告代位受領。訴之聲明：被告丙ＯＯ應給付原告五十九萬九千四百八十四元。被告中華郵政公司應給付被告丙ＯＯ三十一萬零八百元，並由原告代位受領之。
四、原告主張右揭遭姓名不詳之人（即自稱中央健保局）以退款為由，而遭詐欺轉帳存入計五十九萬九千四百八十四元至被告丙ＯＯ設於被告中華郵政公司高雄站前郵局第00000000000000號系爭帳戶之事實，業據原告提出三信商業銀行國光分行帳號0000000000號存摺之交易明細表影本乙份（即證一）、台灣銀行帳號000000000000號存摺之交易明細影本乙份（即證二）、報案三聯單正本乙紙（即證三）及台中市警察局第三分局函影本乙紙為證。被告丙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，本院依調查證據之結果，堪認原告上開之主張為真實。
五、按以，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條，定有明文。又依民法第一百八十條之規定（即給付不當得利之排除）及我國實務及學者通說，就不當得利之是否無法律上之原因，採非統一說，即區分「給付不當得利」及「非給付不當得利」二類型之不當得利。前者乃係基於給付而生給付不當得利請求權，稱之為給付不當得利請求權，其規範功能在於使給付者得向受領者，請求返還其欠缺目的而為的給付。其成立要件有三，即１基於給付而受利益。２當事人間具有給付關係。３欠缺給付目的。而稱給付者，指有意識地，於一定目的而增加他人財產之謂。所謂「增加他人的財產」，學說上稱之給與行為，可為法律行為（契約或單獨行為）或事實行為。本件原告係遭姓名不詳之人詐欺而為轉帳，已如前述，是顯非係原告基於任何目的，而增加被告之財產甚明。是以本件原告所主張之不當得利請求權，其類型並非「給付不當得利」，而係「非給付不當得利」已明，合先敘明。
六、而按非給付不當得利請求權，指受益非本係於受損人者的給付而生之給付不當得利請求權，其發生之事由有三：１由於行為。２由於法律規定。３由於事件。而基於行為而生之不當得利請求權，又可分為受益人之行為、受損人之行為及第三人之行為。而此等非給付不當得利請求權，依其內容，更可分為下述三種類型：即權益侵害不當得利請求權、支出費用不當得利請求權、求償不當得利請求權。
本件依上開已確認（四）之事實以觀，可認原告所主張者，係乃指基於第三人（或受益人）行為之權益侵害不當得利請求權甚明。而此權益侵害不當得利請求權之構成要件（不當得利請求權屬法定債之關係）須為１、因侵害他人權益而受利益。２、致他人受損害。３、無法律上之原因。本件被告丙ＯＯ設於被告中華郵政公司高雄站前郵局之系爭帳戶，既由原告轉入五十九萬九千四百八十四元，則被告丙ＯＯ無律上之原因，而受有上開款項之利益，致原告受有上開損害甚明。
從而，原告本於民法第一百七十九條不當得利法律關係之規定，請求被告丙ＯＯ如數給付上開款項（註：民法第一百八十四條第一項後段侵權行為，不再論之），於法即屬有據，為有理由，應予准許，爰為判決如主文第一項所示。
七、次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。民法第二百四十二條、第二百四十三條，分別定有明文。是代位權之性質係為債權人以保全債權為目的，得以自己名義，行使債務人權利之權利。又債權人依民法第二百四十二條之規定，行使債務人對於第三債務人之債權時，雖應以其行使債權所得之利益歸屬於債務人，俾總債權人得均霑之，但不得因此即謂該債權人無受領第三債務人清償之權限（最高法院二十一年上字第三Ｏ五號判例要旨參照）。再按，寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。消費寄託，如寄託物之返還，定有期限者，寄託人非有不得已之事由，不得於期限屆滿前請求返還。前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之。
寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。民法第六百零二條、第六百零三條，分別定有明文。本件原告遭詐欺之上開數額，係轉帳存入被告丙ＯＯ設於被告中華郵政公司高雄站前郵局之系爭帳戶，目前系爭帳戶當有三十一萬零八百元之事實，業據被告中華郵政公司所不爭執，並有卷附由被告中華郵政公司所提出之系爭帳戶歷史交易清單乙紙可稽。而參諸，最高法院五十五年台上字第三Ｏ一八號判例要旨所示：「銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，按寄託為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。。。。。」等語，足見被告丙ＯＯ與被告被告中華郵政公司間就三十一萬零八百元，存有法定消費寄託之關係，可堪認定。按之民法第四百七十八條「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」之規定，本件原告既對被告丙ＯＯ起訴請求返還，亦對被告中華郵政公司請求由原告代位受領（見九十三年十月十一日更正訴之聲明狀），是原告顯已代被告丙ＯＯ定一個月以上之期限，請求被告中華郵政公司於上開存有法定消費寄託關係之數額內請求返還甚明（民法第九十八條參照）。從而，原告代位行使被告丙ＯＯ對被告中華郵政公司之三十一萬零八百元之消費寄託返還請求權，而由原告代為受領，為有理由，應予准許，爰為判決如主文第二項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十四年二月四日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官 陳添喜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十四年二月四日
法院書記官
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-20.【裁判字號】93,訴,2625【裁判日期】931206【裁判案由】返還存款 §602 §603
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第二六二五號】
原 告 羅Ｏ興
訴訟代理人 邱錦添律師
複代理人 周立仁律師
被 告 中Ｏ銀行
法定代理人 彭Ｏ南
訴訟代理人 許Ｏ夫
複代理人 吳Ｏ山
謝Ｏ芬
當事人間請求返還存款事件，本院於中華民國九十三年十一月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣玖拾柒萬貳仟陸佰柒拾参元及自民國九十三年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣参拾参萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）九十七萬二千六百七十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：原告之被繼承人羅Ｏ海業於民國九十二年三月二十六日死亡，遺有被告銀行之行員儲蓄存款九十七萬二千六百七十三元（以下簡稱系爭存款）。原告與訴外人羅Ｏ鰲、羅Ｏ榮、羅Ｏ蘭及羅Ｏ慧為羅Ｏ海之共同繼承人，並於同年六月二十四日共同簽訂遺產分割協議書，協議羅Ｏ海所遺留之系爭存款全部由原告繼承領取。原告曾委託律師發函催告被告返還系爭存款，惟遭被告所拒，原告始提起本件訴訟，並以起訴狀之送達為終止羅Ｏ海與被告間消費寄託契約之意思表示。
參、證據：提出為證，並聲請訊問證人羅Ｏ鰲、羅Ｏ榮、羅Ｏ蘭及羅Ｏ慧。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
貳、陳述：
一、原告雖提出遺產分割協議書主張系爭存款全部由原告繼承，惟依原告所提出之遺產稅免稅證明書，羅Ｏ海之繼承人共有證人羅Ｏ鰲、羅Ｏ榮、羅Ｏ蘭、羅Ｏ慧及原告五人，且未有繼承人拋棄繼承，其中證人羅Ｏ鰲對於該遺產分割協議書之內容亦有爭執，另該遺產分割協議書之真偽不明，應由原告另行舉證證明，是原告是否為系爭存款之唯一合法繼承人而得單獨提起本件訴訟，尚有疑義。
二、羅Ｏ海為被告附屬機關中央印製廠之退休人員，其於被告之存款本金，迄至九十二年三月十六日死亡時，為一百零五萬零九百元，依「中央銀行辦理行員儲蓄存款要點」第二點及行政院主計處核定之「中央銀行會計制度」第四百九十條規定，應自其死亡當日將其存款轉入靜止戶並停止計息，惟因被告於同年十一月十三日始接獲中央印製廠有關羅Ｏ海死亡之通知，則自九十二年三月二十六日起至十一月十三日止之利息共七萬八千二百二十七元，依規定須扣回，故實際上羅Ｏ海之存款餘額應為九十七萬二千六百七十三元。
三、原告於起訴前，曾向被告函詢繼承人領款應備之相關文件，惟自被告函覆後，均未見原告或其他繼承人辦理領款手續，原告既未依通常程序向被告請領系爭存款，而遽然提起訴訟，實無理由。
參、證據：提出中央銀行業務局函暨繼承存款所需文件、存款帳戶明細表為證。
理 由
一、原告起訴主張：原告之被繼承人羅Ｏ海業於民國九十二年三月二十六日死亡，遺有被告銀行之行員儲蓄存款九十七萬二千六百七十三元。原告與證人羅Ｏ鰲、羅Ｏ榮、羅Ｏ蘭及羅Ｏ慧為羅Ｏ海之共同繼承人，並於同年六月二十四日共同簽訂遺產分割協議書，協議羅Ｏ海所遺留之系爭存款全部由原告繼承領取。原告曾委託律師發函催告被告返還系爭存款，惟遭被告所拒，爰以起訴狀之送達為終止羅Ｏ海與被告間消費寄託契約之意思表示，請求被告返還存款九十七萬二千六百七十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；被告則以羅Ｏ海之繼承人並未拋棄繼承，無從確認原告為系爭存款之為一合法繼承人，且原告應依通常程序向被告請領系爭存款，不應遽然起訴等語，資為抗辯。
二、原告主張其被繼承人羅Ｏ海業於九十二年三月二十六日死亡，遺有被告行員儲蓄存款九十七萬二千六百七十三元，以及原告與訴外人羅Ｏ鰲、羅Ｏ榮、羅Ｏ蘭及羅Ｏ慧為羅Ｏ海之共同繼承人之事實，業據其提出、遺產稅免稅證明書等件為證，核屬相符，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、按寄託物為金錢時，推定其為消費寄託；消費寄託自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定；消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第六百零二條第一項、第六百零三條、第四百七十八條定有明文。查民法有關消費寄託與消費借貸契約之規定，均不以貸與人死亡為當然終止之事由，且一般於金融機構開設存款帳戶之消費寄託並非具有高度屬人性之契約類型，亦即寄託人為何人，對受寄人而言並非重要，通常亦不因存戶死亡而當然終止，然本件係中央銀行之行員活期儲蓄存款，依被告自承屬本件契約內容之中央銀行會計制度第四百九十條第六款規定「行員活期儲蓄存款之審核，應注意。。。員工離職或死亡，有無憑人事單位通知，即行辦理結清銷戶手續，並停止計息。。。」觀之，系爭存款契約與一般金融機構之活期存款不同，其契約之存續顯需以存戶具有被告銀行行員之身分為要件，一旦存戶死亡，存款契約即隨之終止。被繼承人羅Ｏ海既已於九十二年三月二十六日死亡，系爭存款契約即於斯時終止。惟原告請求被告給付法定遲延利息，須以被告業已陷於給付遲延為要件，而系爭存款契約未定返還期限，揆諸前開法條規定，原告須定一個月以上期限催告，被告仍未履行，始負給付遲延之責。原告雖曾於九十二年十一月十日以律師函通知被告，惟該函主旨欄係稱代理原告請准將系爭存款全部交還原告領取，說明欄則表示系爭存款業經遺產分割協議由原告繼承，被告應予返還，請被告指示領取系爭存款所需文件等語，此有律師函在卷可稽，核其內容僅係通知被告系爭存款係由原告單獨繼承，詢問領款手續而已，原告亦自承係因無法達到被告之要求才起訴等語（本院九十三年十一月二十二日言詞辯論筆錄），顯見原告於寄發前開律師函時，仍欲循被告之內部作業程序，檢具相關文件請領系爭存款，並無定期催告或請求被告立即返還存款之意，是以被告尚不因該律師函之通知而陷於給付遲延。惟原告已於起訴狀表示本件消費寄託契約業因被繼承人之死亡而終止，請求被告返還系爭存款，此有起訴狀在卷可參，原告雖未定期催告，然被告已於九十三年六月十七日收受起訴狀繕本，迄九十三年十一月二十二日本件言詞辯論終結日止，已逾一個月以上，迄未返還系爭存款，仍應自一個月期限屆滿之翌日即九十三年七月十八日起負遲延責任。被告雖辯稱伊無從確認原告是否為一合法繼承人云云，惟不能知孰為債權人而難為給付時，清償人得將其給付物為債權人提存之，民法第三百二十六條定有明文。被告既明知原告之被繼承人羅Ｏ海已死亡，消費寄託契約業已終止，系爭存款應返還予其繼承人，僅不能確認孰為合法繼承人，被告原得依前開規定將系爭存款提存，以解免其給付遲延之責，被告既未辦理提存以致迄未清償，仍應依法負遲延之責，併此敘明。
四、綜上，原告依消費寄託關係請求被告給付九十七萬二千六百七十三元及自九十三年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
六、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
七、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十二月六日
民事第六庭法官 陳怡雯
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十二月六日
書記官 謝梅琴
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-21.【裁判字號】93,訴,1790【裁判日期】931203【裁判案由】返還不當得利等 §602 §603
【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第一七九Ｏ號】
原 告 丙ＯＯ
訴訟代理人 乙ＯＯ
被 告 中Ｏ郵政股份有限公司臺中分公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 丁ＯＯ
右當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國九十三年十一月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文 被告應給付開立臺中水湳郵局（局號：ＯＯ二一二七—三號）帳號：Ｏ八二六五一—一號帳戶之不詳姓名年籍 者新台幣肆拾捌萬捌仟伍佰柒拾玖元，並由原告代為受領。
訴訟費用由原告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為被告應同意其水湳郵局（局號：ＯＯ二一二七—三號）帳號：Ｏ八二六五一—一號「陳Ｏ明」名義帳戶內之存款新台幣（下同）五十九萬元由原告領取。嗣於言詞辯論期日將金額減縮為四十八萬八千五百七十九元，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許，先予敘明。
二、原告起訴主張：原告於民國八十六年四月三十日受詐欺集團所騙，於八十六年五月二日匯款八十萬元入被告之水湳郵局（局號：ＯＯ二一二七—三號）帳號：Ｏ八二六五一—一號陳Ｏ明帳戶。原告事後發現受騙，並查知該帳戶實際上係由詐騙集團成員冒用「陳Ｏ明」名義開戶。因該帳戶目前尚有餘款四十八萬八千五百七十九元未領取，為此依侵權行為、不當得利及代位終止消費寄託契約請求返還寄託物之法律關係，擇一訴請被告同意原告代位領取上開款項等語。並聲明：(一)被告應同意其水湳郵局（局號：ＯＯ二一二七—三號）帳號：Ｏ八二六五一—一號「陳Ｏ明」名義帳戶內之儲金四十八萬八千五百七十九元由原告代位領取。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告不知該帳戶係由何人開立，原告匯入該帳戶之八十萬元，已全數遭領走，係因後續又有他人匯入款項，經過提領部分金額後，才剩下目前帳戶餘額，迄今並無其他人對該帳戶主張權利。本件被告也是受害人，若法院認原告之訴有理由，訴訟費用亦應由原告負擔等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實
(一)訴外人陳Ｏ明於八十六年一月間因遺失身分證，於八十六年一月二十七日申請補發。
(二)某不詳姓名年籍者持陳Ｏ明遺失之身分證，並冒用「陳Ｏ明」名義，於八十六年二月十八日向被告之水湳郵局（局號：ＯＯ二一二七—三號）申請開立帳號：Ｏ八二六五一—一號帳戶。
(三)原告受該不詳姓名年籍者詐騙，於八十六年五月二日匯款八十萬元入系爭帳戶。
(四)系爭帳戶餘款為四十八萬八千五百七十九元。
五、本件爭點在於：原告是否得向被告請求領取系爭帳戶內現存之款項？
六、得心證之理由
(一)按寄託物為金錢時，推定其為消費寄託；自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定，民法第六百零三條、第六百零二條第一項後段分別定有明文。系爭帳戶雖係由某不詳姓名年籍者冒用「陳Ｏ明」名義所開立，惟該人與被告間，就其交付並移轉金錢之所有權於被告，由被告保管並負返還義務等契約必要之點，既已互相意思表示一致，則雙方間之消費寄託契約即已成立，不因該人係冒用「陳Ｏ明」名義開立帳戶而有不同，且因其所申請者為郵政存簿儲金帳戶，依約自得隨時終止消費寄託契約請求返還系爭帳戶餘款。
(二)又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項亦有明文。本件原告主張其受該不詳姓名年籍者詐騙，因而匯款八十萬元入系爭帳戶等情，為被告所不爭執，並有原告提出之詐騙廣告、檢舉函、郵政國內匯款執據為證，自堪信為真實。該人既故意以背於善良風俗之詐騙手段，使原告受有八十萬元之損害，原告本於上開規定，自得請求該人賠償八十萬元。
(三)另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，此為民法第二百四十二條前段所明定。債權人依民法第二百四十二條規定，行使債務人對於第三債務人之債權時，雖應以其行使債權所得之利益歸屬於債務人，俾總債權人得均霑之，但不得因此即謂該債權人無受領第三債務人清償之權限，最高法院著有二十一年上字第三Ｏ五號判例可資參照。揆諸右揭說明，原告對該不詳姓名年籍者有損害賠償債權，而該人對被告有終止消費寄託契約請求返還系爭帳戶餘款之債權，從而原告基於代位權之法律關係，自得代位終止該人與被告間之消費寄託契約，並在其債權數額內，請求被告將系爭帳戶餘款返還予該不詳姓名年籍者，而由原告代為受領。
(四)綜上所述，原告本於代位權之法律關係，代位終止其債務人即開立系爭帳戶之不詳姓名年籍者與第三債務人即被告間之消費寄託契約，並在其債權數額八十萬元之範圍內，請求被告將系爭帳戶餘款四十八萬八千五百七十九元返還予該人，而由原告代為受領，為有理由，應予准許。
七、本件訴訟費用係因原告受第三人欺騙請求被告同意代位領取所生，被告所為屬於為防衛權利所必要者，本院酌量上情，認訴訟費用應由原告負擔。
八、本判決所命給付金額未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應依職權宣告假執行。原告假執行之聲請，僅在促使本院發動職權，無庸為准駁之裁判，併予敘明。
九、本件原告係本於侵權行為、不當得利及代位終止消費寄託契約請求返還寄託物之法律關係，擇一請求被告同意原告代位領取系爭帳戶餘款。此種起訴之形態，謂之重疊的訴之合併；訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判；法院如就數項標的同時判決，則為法所不許（最高法院八十八年台上字第一一二七號判決意旨參照）。本院就原告主張代位終止消費寄託契約後之寄託物返還請求權部分，既認其請求為有理由，已可為原告勝訴之判決，則就原告另主張之侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權之他項標的，自無須更為審判，附此敘明。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十一條第二款，第三百八十九條第一項第五款，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法官 洪碧雀
法官 王 銘
法官 羅智文
右正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十二月三日
法院書記官 蔡秀珍
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-22.【裁判字號】89,台上,1460【裁判日期】890629【裁判案由】返還汽車等 §606§607
【裁判全文】
最高法院民事判決【八十九年度台上字第一四六Ｏ號】
上 訴 人 甲ＯＯ
被上訴人 天Ｏ興業股份有限公司
法定代理人 王Ｏ桂
右當事人間請求返還汽車等事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月八日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第三四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：引擎號碼00000000000000號、車牌號碼ＶＣ－二八xx號、一九九二年八月出廠、型式300SE之BENZ自用小客車（下稱系爭汽車）為伊所有，伊將之借予訴外人郭Ｏ世使用。郭Ｏ世於民國八十五年十月二十二日下午約七時三十分進入被上訴人公司經營之Ｏ龍三溫暖消費。於繳交費用後即將系爭汽車及鑰匙交予被上訴人之服務生即第一審共同被告周Ｏ發代為停車及保管。詎翌日凌晨四時許，周Ｏ發告知郭Ｏ世系爭汽車已失竊。郭Ｏ世雖曾找被上訴人理賠，但為被上訴人所拒絕。因Ｏ龍三溫暖除經營三溫暖外，尚兼營供客人住宿，郭Ｏ世至該處消費，交付系爭汽車予被上訴人保管而失竊，被上訴人自應負浴堂主人及旅店主人之賠償責任。另代客停車屬委任與寄託之混合契約，被上訴人之使用人周Ｏ發疏於防範，致汽車失竊，被上訴人亦應負損害賠償責任。乃郭Ｏ世竟怠於向被上訴人請求賠償，伊即得以自己名義代位行使權利等情，爰依民法第六百零六條、第六百零七條、第五百三十五條、第五百四十四條、第五百八十九條、第二百二十六條、第二百四十二條等規定，求為命被上訴人給付新台幣（下同）一百三十萬元及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（上訴人在第一審原請求被上訴人及周Ｏ發連帶交還系爭汽車，如無法交還，則連帶給付一百六十六萬元本息，第一審判命被上訴人給付一百三十萬元本息，其餘部分為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分未聲明不服，其中關於周Ｏ發部分已告確定。又上訴人在第一審另本於民法第一百八十四條、第一百八十八條為請求，惟嗣後於原審已予撤回）。
被上訴人則以：伊之員工周Ｏ發僅係為郭Ｏ世代客停車，非代為保管汽車，雙方並無寄託關係存在。又伊經營之Ｏ龍三溫暖亦非以住宿為目的，縱有代客停車仍無保管之意，且系爭汽車係在場所外失竊，尤與民法第六百零六條、第六百零七條場所主人或浴堂主人應負賠償責任之規定不合。再者，周Ｏ發將郭Ｏ世交付之汽車停放於路邊停車格內，即已完全給付，當無不完全給付或給付不能可言。倘伊確須賠償系爭汽車之損害，上訴人就其自保險公司獲得七十六萬元賠償部分，即不得再向伊請求等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命被上訴人給付上訴人一百三十萬元本息部分之判決，駁回上訴人該部分之訴，係以：上訴人主張系爭汽車為其所有，借予訴外人郭Ｏ世使用，郭Ｏ世於八十五年十月二十二日下午七時三十分許至被上訴人公司經營之Ｏ龍三溫暖消費，並將系爭汽車及鑰匙交由被上訴人員工周Ｏ發停放，嗣於翌日凌晨四時許，被上訴人通知郭Ｏ世系爭汽車已失竊等情，有上訴人所提行車執照、汽車新領牌照登記書、完稅證明、照片等為證，並經證人郭Ｏ世及李振忠證實，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人主張被上訴人公司所經營者雖為三溫暖之業務，惟實則兼提供客人住宿之服務，被上訴人則辯稱伊經營之Ｏ龍三溫暖絕非以住宿為目的之場所云云，雙方各執一詞。查被上訴人所稱其所經營之「Ｏ龍三溫暖」並無停車場，亦無租借場所代客人保管車輛，僅為客人方便，而有「代客停車」之服務等語，為上訴人所不爭執，而被上訴人之員工於代客停車之際，一向同時將一塊號碼牌交付客人，以憑取車，該號碼牌背面載明「車輛停放路邊，若有刮傷、撞損或遺失汽車，概不負責」，亦有上訴人不爭之號碼牌一只在卷為憑，足證郭Ｏ世將系爭汽車交予被上訴人之員工周Ｏ發時，對於被上訴人之員工僅係代其停放車輛，並不負代其保管車輛之情，業已知悉，被上訴人辯稱其僅係代客停車，無代為保管汽車之意應堪採信。且系爭汽車由周Ｏ發代為停放於被上訴人營業場所外之公有路邊停車場，而非停入被上訴人之營業場所內交付被上訴人保管，復為上訴人所不爭執，是縱認被上訴人有兼提供客人住宿之服務，然衡諸民法第六百零六條之立法意旨在於敦促場所主人維護場所之安全，故就客人攜帶進入場所內之物品之安全而賦與場所主人較重之責任，亦難令被上訴人依民法第六百零六條之規定負場所主人之責任。又郭Ｏ世將系爭汽車交付周Ｏ發代為停放，由周Ｏ發交付一號碼牌，既載明「遺失汽車概不負責」，已如前述，足見雙方僅就代為停車之事項達成合意，並未承諾受寄託而代為保管汽車，自難認雙方就系爭汽車有成立寄託契約之合意。此外，上訴人未能舉證證明周Ｏ發受郭Ｏ世之委任代為停車有何故意或過失之行為，被上訴人辯稱其使用人周Ｏ發就代客停車之行為已盡善良管理人之注意，而完成所受委任之事亦堪採信。上訴人主張周Ｏ發代客停車違反善良管理人應盡之義務，而有過失，依民法第五百三十五條、第五百四十四條應由被上訴人負汽車喪失之損害賠償責任，仍無可採。
被上訴人既無依寄託或委任之法律關係對上訴人負賠償之責任，即無給付之義務，上訴人顯無從依民法第二百二十六條給付不能之規定，主張被上訴人應賠償郭Ｏ世之損害。上訴人再主張縱認被上訴人未提供住宿之服務，亦屬民法第六百零七條之浴堂主人，就系爭汽車之遺失，應負責賠償云云。惟浴堂主人責任，其性質與同法第六百零六條第一項之場所主人責任同，該主人僅就客人攜帶進入該浴堂之物品之毀損、滅失負賠償責任。系爭汽車未由郭Ｏ世攜帶進入被上訴人所營之「Ｏ龍三溫暖」內，被上訴人即不須就在浴堂外系爭汽車之失竊負賠償責任。上訴人依民法第六百零七條之規定，主張被上訴人應對郭Ｏ世負賠償責任，仍屬無理。綜上所述，郭Ｏ世對被上訴人並無任何損害賠償請求權，上訴人自無代位郭Ｏ世行使權利請求被上訴人賠償之餘地。從而上訴人依民法第二百四十二條之規定，代位郭Ｏ世請求被上訴人賠償系爭汽車遺失之損害一百三十萬元及其利息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 查上訴人曾主張：被上訴人雖於號碼牌後記載免除其法定責任，然依民法第六百零九條，應屬無效，且依消費者保護法第十二條第一項規定，被上訴人欲以號碼牌後之定型化契約免除其法定責任，對消費者顯失公平，該條款亦屬無效等語（見原審卷第四七頁、第二三頁），此與判斷郭Ｏ世與被上訴人間就代客停車一事究屬何種法律上之性質不無關係，原審未詳為調查斟酌，逕謂郭Ｏ世將系爭汽車交付周Ｏ發代為停放，周Ｏ發同時將一塊號碼牌交付郭Ｏ世，該號碼牌背面已載明「遺失汽車概不負責」，足見雙方僅就代為停車之事項達成合意，並未承諾受寄託而代為保管汽車，自難認雙方就系爭汽車有成立寄託契約之合意云云，尚嫌速斷。況上訴人另主張：客人交予主人或主人所僱用接收物件之人，或客人於車站或碼頭交付旅舍之僕人或司機、馬車伕之物，均為客人攜帶之物，而本件被上訴人之營業場所除八樓外，一樓之電梯間及大門口即有代客停車之服務人員，故一樓大門口亦為被上訴人之營業場所，按系爭汽車係由郭Ｏ世駛入被上訴人之營業場所內，交予被上訴人之員工，應屬民法第六百零六條客人攜帶之物品，被上訴人即應負場所主人之責任等語（見原審卷第四六頁正反面、第一一二頁正反面），乃原審未就上開主張及調查證據之結果詳為審酌，遽以：縱認Ｏ龍三溫暖兼提供客人住宿之服務，而合於民法第六百零六條規定之旅店主人，但Ｏ龍三溫暖並無停車場，亦無租借場所代客人保管車輛，被上訴人之員工周Ｏ發係將系爭汽車停放於被上訴人營業場所外之公有路邊停車場，而非停入被上訴人之營業場所內交付被上訴人保管，復為上訴人所不爭執，即難令被上訴人依民法第六百零六條之規定負場所主人之責任云云，進而為不利上訴人之判決，亦屬難昭折服。
又上訴人復稱：縱認為被上訴人並非以提供客人住宿為目的之場所，其營業性質亦屬浴堂，而被上訴人所開設之三溫暖位於市區，一般人多開車前往，並將車輛交付被上訴人之使用人泊車保管，故車輛應屬客人所攜帶之「通常物品」，且汽車係已進入被上訴人之營業場所內（一樓及騎樓），始交由被上訴人之使用人停放，即客人已將此物品交予主人所僱用接收物件之人，則此物品應屬「客人攜帶之物品」，主人對於客人所攜帶之通常物品，不問已否交付保管，均應由主人負賠償責任；退步言之，縱認汽車非屬「通常物品」，惟被上訴人亦自認系爭汽車屬民法第六百零八條第一項規定之貴重物品，而被上訴人之使用人從汽車外觀上即知該車之性質數量，是被上訴人仍應負民法第六百零七條浴堂主人之法定責任等語（見原審卷第四八頁正反面、第四九頁），原審就上訴人此項攻擊方法，於判決理由項下未記載其取捨意見，徒稱：系爭汽車未由郭Ｏ世攜帶進入被上訴人所營之Ｏ龍三溫暖內，被上訴人即不須就在浴堂外系爭汽車之失竊負賠償責任云云，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
又上訴人係依民法第二百四十二條行使代位權，其訴之聲明為請求被上訴人向自己為給付，是否妥當﹖案經發回宜注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十九日
最高法院民事第八庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖
法官曾煌圳
法官李慧兒
法官高孟焄
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十九年七月十四日
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-23.【裁判字號】90,簡上,239【裁判日期】901031【裁判案由】損害賠償 §608
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度簡上字第二三九號】
上 訴 人 喜Ｏ大飯店股份有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
被上訴人 己ＯＯ
庚ＯＯ
戊ＯＯ
丙ＯＯ
丁ＯＯ
甲ＯＯ
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十二日本院八十八年度雄簡字第二Ｏ九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人庚ＯＯ、戊ＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ、甲ＯＯ經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人除引用與原審判決書所載者相同者外並補稱：
(一)本件事故係發生在民法債編修正施行前，故應適用修正前民法債編之規定。又修正前民法第六百零六條第一項規定：「旅店或其他供客人住宿為目的之場所主人，對於客人所攜帶物品之毀損、喪失，應負責任。其毀損、喪失，縱由第三人所致者，亦同。」，而該條項就「客人所攜帶物品」種類，並未規定，惟修正前民法第六百零六條第一項係於民國十八年頒布，依當時之時空環境，根本無法想像客人駕駛（汽、機車）投宿之情形，故應作合理之限縮至僅限於旅客能隨身攜帶之行李，故被上訴人遭竊之機車，自非該條所稱之「客人所攜帶物品」。
(二)縱認被上訴人遭竊之機車，屬修正前民法第六百零六條第一項規定之「客人所攜帶物品」，然被上訴人遭竊之機車係進口重型機車，價值不菲，應屬貴重物品，是被上訴人自應依民法第六百零八條第一項規定「客人之金錢、有價證券、珠寶或其他貴重物品，非經報明其物之性質及數量交付保管者，主人不負責任。」，被上訴人自應向上訴人報明機車之性質及數量，並交付予上訴人保管後，上訴人始負場所主人責任，惟被上訴人等並未將遭竊機車向上訴人報明其物之性質及數量並交付保管，是上訴人自無庸負任。
(三)另按拚裝車輛，未經核准領用牌照行駛者，處汽車（含機車）所有人一千二百元以上二千四百元以下罰鍰，並禁止其行駛；前項第二款之車輛沒入之，道路交通管理處罰條例第十二條第一項第二款及第二項分別定有明文；本件被上訴人所有遭竊之機車，係在國外製造，經分解成零件進口後再行組裝成機車，即屬該條例所稱之「拚裝車」，顯見被上訴人所有之機車，本屬應予以沒入之車輛，被上訴人不得保有機車之財產權，則縱有遺失之情，既因被上訴人本不得保有之財產，上訴人自無庸負賠償之責，否則被上訴人受有賠償，豈非變相保有機車之財產權？自非合理。
(四)又退步言，倘鈞院認上訴人應負賠償責任，請鈞院審酌上訴人係免費提供停車場，且機車之遺失係遭第三人偷竊所致，上訴人並無過失；而被上訴人將未領有牌照之拼裝車行駛於一般道路，並將之停放至上訴人停車場內以致失竊，被上訴對本件之損害亦與有過失酌予減輕上訴人賠償責任等語。
(五)並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、(一)被上訴人戊ＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ、甲ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作為任何聲明或陳述。
(二)被上訴人庚ＯＯ未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序到場所為之聲明及陳述略謂：當初在訂房時即向上訴人表示被上訴人係機車旅遊車隊，因怕機車被偷，故要求飯店必須提供停車場所保管機車，此項要求經上訴人同意後，加以訂房，且扺達上訴人之飯店，係經飯店後門，由飯店管理人員以遙控器啟動鐵捲門，再人車一同進入電梯下至地下三樓之停車場，故被上訴人之機車失竊，上訴人顯有過失等語，並聲明：(一)請求駁回上訴；(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
(三)被上訴人己ＯＯ陳述則與被上訴人庚ＯＯ相同，並聲明：(一)請求駁回上訴；(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭之事實：
被上訴人等均係普Ｏ吉林有限公司成立之普Ｏ車隊，於民國八十八年五月間，因車隊擬組團前往於屏東縣墾丁風景區之重型機車博館，由訴外人吳Ｏ沁與上訴人洽訂安排住宿問題，並簽訂「特約廠商客戶訂房優惠合約書」，被上訴人等於八十八年六月十八日晚上十時許抵達上訴人飯店，並由上訴人公司服務人員帶領被上訴人及訴外人等共十九部機車至巷內之機械停車場泊車，詎至翌（十九）日上午八時許，被上訴人發覺渠所有之重型機車均已失竊（即被上訴人己ＯＯ所有之一九八Ｏ年ＶＦ七五ＯＣ型機車；被上訴人庚ＯＯ所有之本田一九九七年ＣＢ一三ＯＯ型機車；被上訴人戊ＯＯ所有之本田一九九七年ＣＢ四ＯＯＳＦ型機車；被上訴人丙ＯＯ所有之本田一九九Ｏ年ＣＢ─0000000ＣＣ型機車；被上訴人丁ＯＯ所有之一九八九年ＦＺＲ四ＯＯＲ型機車；被上訴人甲ＯＯ所有之一九九Ｏ年Ｖ─ＭＡＸ一二ＯＯ型機車）。
五、按旅店或其他以供客人住宿為目的之場所主人，對於客人所攜帶物品之毀損、喪失，應負責任。其毀損、喪失，縱由第三人所致者，亦同。」民法第六百零六條第一項定有明文。經查：
(一)被上訴人係因駕車前往上訴人經營之喜Ｏ大飯店休息，始為停放機車之故，惟並未將車輛鑰匙交予上訴人僱用之人員，其非單純基於保管目的交付車輛及鑰匙甚明，兩造間不成立寄託契約，惟本件上訴人是否為上開條文規定之「旅店或其他以供客人住宿為目的之場所主人」，殊無疑問，故本件應審究者，為前述機車是否屬於「客人所攜帶之物品」，而有上開「法定寄託」規定之適用？查民國十八年頒布修正前民法第六百零六條第一項規定，雖依當時之時空環境，無法想像客人駕駛（汽、機車）投宿之情形，然解釋法律，須闡釋法律本身涵薀的意旨，如僅係探求當初立法之意思，則受制於古老的意思，而不能適應新的社會需要，本件被上訴人失竊之上開機車係屬動產；且依一審卷存兩造所不爭執之相片中，上訴人置於電梯之廣告上載「自備停車場有泊車人員為您服務」、「本飯店提供免費停車場，僅供至本飯店住宿、休息之車輛停放，需本飯店專人操作，私自操作停放，恕不負責。」等語，可知上訴人提供之場所，除飯店住宿空間外，尚包括停車場部分，以現今之社會，機車或汽車已普遍成為一般人之交通工具，是被上訴人騎乘上開機車至上訴人飯店住宿，而將上開機車停放於上訴人之停車場，依上開之說明，上開機車自屬被上訴人所攜帶之物品，自不因機車體積龐大或交通工具，而排除上開條文規定之適用，故上訴人主張被上訴人遭竊之機車，非「客人所攜帶物品」云云，顯無足採。
(二)又「客人之金錢、有價證券、珠寶或其他貴重物品，非經報明其物之性質及數量交付保管者，主人不負責任。」民法第六百零八條第一項固定有明文，惟該條項之立法目的係因上開物品物體小、價值高，極易喪失，不易證明，一概使場所主人負責，不免過苛，故法律乃特別限制，如不交付保管，則場所主人即可不負責任。是該條項所稱「貴重物品」，性質上宜與金錢、證券、珠寶同其性質，亦即物體細小價值昂貴者，始足當之。然查，本件被上訴人遭竊之機車，其體積龐大，亦非不易證明，故與上開條項所稱之「貴重物品」，性質不符，自無該條之適用，亦即被上訴人前開機車縱未報明其物之性質及數量交付保管，上訴人仍須依前揭民法第六百零六條第一項規定負責。
六、次按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」民法第二百十三條第一項、第二百十五條分別定有明文。本件被上訴人所有上開機車既已遭竊，依社會之觀念，上訴人回復原狀已屬不能，依上開說明，被上訴人自得請求金錢賠償。又損害賠償責任成立後，其賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已受有損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依所調查之資料，斟酌情形為判斷。本院參酌原審卷存為兩造所不爭執之中華台北重型機車展望會鑑定意見報告所載與被上訴人失竊之同年、同型機車目前市價為依據，並審酌被上訴人於原審提出之機車照片，及原審卷存失竊報告，認被上訴人己ＯＯ所有之一九八Ｏ年代ＶＦ七五ＯＣ型機車之市價為新台幣（下同）二十萬元；被上訴人庚ＯＯ所有之本田一九九七年ＣＢ一三ＯＯ型機車之市價為三十二萬元；被上訴人戊ＯＯ所有之本田一九九七年ＣＢ四ＯＯＳＦ型機車市價為十五萬元；被上訴人丙ＯＯ所有之本田一九九Ｏ年ＣＢ─0000000ＣＣ型機車市價為十萬元；被上訴人丁ＯＯ所有之一九八九年ＦＺＲ四ＯＯＲ型機車市價為十萬元；被上訴人甲ＯＯ所有之一九九Ｏ年Ｖ─ＭＡＸ一二ＯＯ型機車市價為十八萬元。
七、另按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項固定有明文。惟此之前提須被害人之行為亦有過失，且該被害人之與有過失行為與損害之發生或擴大間有因果關係始足當之。經查，拚裝車輛，未經核准領用牌照行駛者，處汽車（含機車）所有人一千二百元以上二千四百元以下罰鍰，並禁止其行駛；前項第二款之車輛沒入之，道路交通管理處罰條例第十二條第一項第二款及第二項固分別定有明文，本件被上訴人所有之上開機車，係在國外製造，經分解成零件進口後再行組裝成機車，屬該條例所稱之「拚裝車」，然上開道路交通管理處罰條例之規定，僅係係基於對汽車（含機車）行政上管理之考慮，而非著眼於防止汽車（含機車）失竊之保障，是被上訴人縱有違反上開道路交通管理處罰條例之規定，亦僅係被上訴人應受行政罰而已，尚難認有過失可言；況被上訴人上開機車之失竊，亦與被上訴人未領用牌照行駛之行為間無因果關係，是上訴人主張被上訴人違反上開道路交通管理處罰條例之規定，仍冒然騎乘系爭重型機車行駛於一般道路，嗣於駛往屏東縣墾丁風景區，中途寄宿在被告飯店內，致車輛遭竊，認被上訴人對本件損害之發生，與有過失云云，顯無可採，
八、綜上所述，本件被上訴人等本得以失竊機車之前開市價為標準，依民法第六百零六條第一項之規定，請求上訴人給付被上訴人己ＯＯ二十萬元、庚ＯＯ三十二萬元、戊ＯＯ十五萬元、丙ＯＯ十萬元、丁ＯＯ十萬元、甲ＯＯ十八萬元及均自起訴狀繕本送達上訴人翌日即八十八年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，惟原審判決僅命上訴人給付被上訴人己ＯＯ二萬九千一百六十七元、庚ＯＯ三萬三千三百三十四元、戊ＯＯ二萬零八百三十四萬元、丙ＯＯ一萬九千一百六十七元、丁ＯＯ二萬三千三百三十四元、甲ＯＯ三萬七千五百元及均自八十八年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求，其駁回之理由與雖有不當，然被上訴人對此駁回部分既未聲明不服，自不在本院審判範圍之內，從而本院僅就上訴人上訴部分為審理。從而，原審於被上訴人起訴聲明範圍內，判決上訴人應給付被上訴人己ＯＯ二萬九千一百六十七元、庚ＯＯ三萬三千三百三十四元、戊ＯＯ二萬零八百三十四萬元、丙ＯＯ一萬九千一百六十七元、丁ＯＯ二萬三千三百三十四元、甲ＯＯ三萬七千五百元及均自八十八年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬正當。
上訴意旨指稱原判決不當，應予改判云云，為無理由，其上訴應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一、第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法 官 吳進寶
法官林玉心
法官曾吉雄
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
法院書記官 林國龍
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-24.【裁判字號】90,保險,87【裁判日期】910529【裁判案由】損害賠償 §607 §611
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度保險字第八七號】
原 告 明Ｏ產物保險股份有限公司
法定代理人 丁ＯＯ
訴訟代理人 丙ＯＯ
甲ＯＯ
被 告 富Ｏ興業有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）三百零五萬五千五百元及自訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告係以經營酒吧、餐飲為業，於民國八十八年五月七日凌晨一時許原告之被保險人陳Ｏ杰駕駛車牌號碼ＤＯ─七二九九號保車至被告位於台北市松山區ＯＯ路Ｏ段三三七號八樓之酒店內消費，並將該車及車鑰匙交給被告設於樓下之代客泊車人員保管。惟俟原告之被保險人消費完畢，欲取回保車時，其泊車處之保管人竟告以車輛及車鑰匙均一起失竊。原告之被保險人旋即向台北市警察局松山分局中崙派出所報案，並經該所警員黃世仲處理在案。
（二）依消費者保護法第七條第一項規定：「‧‧‧企應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。」而同法第二條第二款也規定：企業經營者業經營者包括提供服務為營業者。被告雖代客泊車未另外收費，其雖僅對消費者服務，其服務費已含（隱藏）在消費價格中，仍屬餐飲業『服務』內容；依消費者保護法規定，應確保無財產安全上之危險，否則即應負賠償責任。本案車輛失竊後協尋未果，原告已依保險契約賠付被保險人竊盜車輛損失三百零五萬五千五百元，爰依保險法第五十三條之規定代位被保險人提起本訴。又被告為民法第六百零七條所規定之飲食店範疇，因此對於原告被保險人把汽車鑰匙交付給被告員工泊車之行為，應與被告間成立法定寄託之關係，故對於被保險人之汽車應負無過失（事變）責任，被告之員工，竟在未確認車主身分前就將汽車交付給他人，難謂無有過失，且原告之被保險人將車交給被告員工泊車時，其員工見車之名貴並無拒絕保管，因此可知原告已盡報明其物價格之義務，被告應負保管之責。再被告所僱用之泊車員工，不論其和被告是否有僱傭契約存在，只要客觀上是為被告酒店服勞務已足，即可視為受僱人，被告之泊車員工因其過失之行為導致原告之財產權受到侵害，所以被告之泊車員工須負損害賠償之責，而被告依民法第一百八十八條之規定連帶負損害賠償之責任。爰依民法第一百八十四條、第一百八十八條、第六百零七條、保險法第五十三條以及消費者保護法第七條之規定請求被告負損害賠償責任。
（三）對被告抗辯之陳述
１、被告所提供之泊車行為係消費者保護法第七條第一項中所規定：「企業經營者所提供之服務」，並規定：「企業經營者應確保其提供之服務無安全上之危險」，並依同法施行細則第五條之規定，係指服務於其提供時，未具有通常合理可期待之安全性之情形，本案訴外人（即車主）陳Ｏ杰與被告有消費關係存在，因此被告公司為消費者保護法中所稱之企業經營者，訴外人陳Ｏ杰為消費者保護法中所稱之消費者固無疑問，而被告之泊車行為僅對其消費之客人服務，故其服務費用係隱藏於其他消費價額之中，而非被告所述並未收取任何費用，而否認其服務費係「隱藏」在消費價額中之事實，若如被告所陳述，那豈不是任何人都可至被告所提供之泊車服務處要求泊車，且不收任何費用，由此可證，泊車費係「隱藏」在其他消費價額中，因此被告於泊車時未盡注意義務，導致汽車之滅失，被告應依消費者保護法第七條之規定，負賠償責任。
２、被告抗辯原告所主張之侵權行為已罹於時效，並且主張民法第一百二十九條第一項第一款所謂之起訴，應以請求權人於提出訴狀於法院，並『經送達之時』始生中斷之效力，惟由立法理由觀之，被告主張時效之中斷須經送達被告之時始生中斷效力顯然有所誤解，又原告於九十年五月四日上午十一點十五分已將起訴狀提出於法院，所以原告關於侵權行為部分之損害賠償請求權並未罹於時效，在此合先敘明。
３、被告為民法第六百零七條所規定之飲食店範疇，因此對於原告被保險人之汽車須負事變之無過失損害賠償責任，雖被告抗辯時效消滅，此乃對法條之誤解，關於民法第六百十一條所規定之短期消滅時效其適用物品之範圍，解釋上應以未交付保管者為限；如業已交付保管，有關消滅時效應適用民法一二五至一二八條之有關規定，消滅時效為十五年。
４、被告指出泊車並非該公司之經營項目，蓋泊車服務係屬被告所提供之服務，而其服務費已含（隱藏）在消費價格中，仍屬餐飲業『服務』內容，若如被告所陳述以該公司之營利事業登記證所登載之經營項目被告被告始須負責，換言之，豈不是消費者消費之同時即需要要求業者出示營利事業登記證才能安心消費，實與社會常理不符；蓋依消費者保護法之規定，應確保消費者財產安全之危險，否則即應負賠償責任，關於被告抗辯與泊車服務人員無僱佣關係部分依最高法院五十七年度台上字第一六六三號要旨：「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人。」因此被告抗辯泊車人員完全獨立於被告服務以外，從客觀第三人之角度觀之，實難探究泊車人員完全獨立於被告服務以外。
三、證據：提出行、駕照、保險單影本各一份、台北市警察局松山分局車輛失竊證明單影本、賠款同意書、同意書影本、汽車各項異動登記書影本、汽車新領牌照登記書影本、失竊車理賠處理報告表影本等件為證，並聲請訊問證人陳Ｏ杰。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件原告主張依消費者保護法第七條第一項、第三項為其向被告請求損害賠償之基礎。然消費者保護法第七條第一項規定為商品製造人責任，而本件就被告營業項目而言，僅係一般提供餐飲之服務業，其是否一體適用該條商品製造人之責任規範，實值推敲。更何況況消費者保護法第七條第一項規定，提供服務之企業經營者，應確保其提供之服務，無安全或衛生上之危險。然此「危險」應認不包括社會一般觀念所不負責之危險，蓋若認上開第七條第一項之危險包括此等社會一般觀念不需負責之危險，將導致此等提供服務之企業經營者怯步，造成消費者生活上之不便，於保護消費者之立法目的有違。故消費者保護法施行細則第五條規定，服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，為本法第七條第一項所稱安全或衛生上危險，換言之，同法已對「危險」一詞為限縮解釋。猶如現今一般停車場皆只提供場所供人停放車輛，對於車輛之保管概不負責，即非消費者保護法規範之危險，故該條之規範意旨，充其量僅係民法第一百八十四條侵權行為主觀要件之特別規定，並不得單獨作為請求權之基礎。是原告主張依消保法第七條第一項及同條第三項規定，主張被告應負無過失責任，顯屬無據。
（二）原告雖依消費者保護法第七條第一項、第三項規定向被告求償，然依消費者保護法之規範意旨觀之，實為民法侵權行為之特別規定，其法律上之本質與侵權行為無殊，則消滅時效於消費者保護法雖無特別規定，於此自應適用民法侵權行為有關短期時效之規定。是無論原告主張依消費者保護法規定，抑或民法侵權行為之規定，均應依民法第一百九十七條第一項前段，特設短期消滅時效之規定，即時效自請求權人「知」有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，且依最高法院五十一年度台上字第三五七九號判例及六十二年度台上字第二二七九號判例，應將起訴狀送達予被告，始生中斷時效之效力。查本件車主陳Ｏ杰於八十八年五月七日凌晨一時許至被告所經營之店內消費，並將所駕駛之車牌號碼ＤＯ─七二九九號自用小客車交予與外包泊車人員泊車後，於同日凌晨三時許得知其車輛遭竊，依法車主自應於當日知悉時起二年內（即於九十年五月七日前），向侵權行為人請求賠償，然本件原告於九十年六月底，始代位車主之權利，將起訴狀繕本送達被告，期間亦未曾依侵權行為之規定向被告求償，故其損害賠償請求權因時效已逾二年而消滅，被保險人（即車主）之請求權既罹於時效而消滅，保險人（即原告）自無從代位請求。
（三）泊車人員與被告並無僱傭關係，無連帶責任可言。本件車主陳Ｏ杰當天雖至被告所經營之店內消費後車輛遭竊，然依據被告公司之營利事業登記證所載，泊車並非被告公司之經營項目，而泊車服務向來由外包之業者所提供，且歷來泊車之小費亦非由被告收取或作為被告之所得，則本件因泊車所生之損害，自非被告所致。矧依社會習慣，代客停車雖有小費之習俗，但無固定之報酬，亦無應給付一定報酬之約定。是本件泊車行為，車主陳Ｏ杰縱有給付小費予泊車人員，實乃直接基於與泊車人員間所生之僱傭關係，誠與被告公司無涉。反之，若車主對於實際提供泊車服務之人取得損害賠償請求權，然郤因車主陳Ｏ杰與泊車人員間存有僱傭關係，則原告依法即不得行使代位權，蓋依保險法第五十三條第二項：「前項第三人為被保險人之受僱人時，保險人無代位請求權」規定。是本件原告依保險契約賠償訴外人陳Ｏ杰（即被保險人）後，爰依保險法第五十三條及上開消費者保護法之規定，代位向被告訴請賠償，亦屬無據。
（四）原告依飲食店主人之寄託關係，主張被告應負寄託人責任亦屬無據。按民法第六百零六條第一項後段規定，旅店主人對於客人所攜帶物品之毀損滅失，縱由第三人所致者，亦須負其責任；然在飲食店主人，民法第六百零七條及第六百零八條則無斯項規定，依此解釋，若客人所攜帶物品之毀損滅失，係由第三人所致者，則飲食店主人不負責任。本件系爭車輛係遭不明之第三人所偷竊，非被告所為，原告縱得代位求償，對象亦應是侵權行為之竊賊，而非被告，今原告主張被告對於遭第三人所竊之車輛，應負飲食店主人之寄託責任，實無理由。又民法第六百零八條飲食店主人對於客人金錢、有價證券、珠寶或其他貴重物品，非經報明其物之性質及數量並交付保管，主人不負責任，是上揭構成要件既以報明物之價值並「交付」必要，且原告主張被保險人已將汽車交付被告保管，自應依民法第六百十一條規定，適用特別短期消滅時效規定甚明，原告豈能無視法律之明文，擅將此一寄託關係另區分為「交付」或「未交付」而分別適用同法第六百十一條或同法第一百二十五條至第一百二十八條一般滅消時效之規定，故原告之主張非但顯無理由，且本件寄託關係縱無民法第六百十一條「六個月」特別時效之適用，尚有同法第六百零一條之二「一年」短期時效之適用，原告既主張依寄託之法律關係請求，又不適用寄託之短期消滅時效，另依法主張侵權行為及民法第一百二十五條至一二八條一般消滅時效請求，顯有主張適用法律關係之矛盾，自無可採，故本件車主與被告間縱認有飲食店之特殊寄託關係，亦應適用民法第六百十一條「六個月」短期特別時效之規定。
（五）同一事實關係，有既構成侵權行為責任，亦構成契約責任者，二者間雖係二個法規為請求權成立之原因，而其中一法規（契約責任）對於他法規（侵權責任）處於普通法與特別法之關係，其社會現象係一法規排除他法規之適用，則依特別法規成立請求權，不發生請求權競合之問題，：：：：若債務人因契約上義務之違反而應負擔損害賠償責任，而法律上特別減輕其賠償責任時，則於此範圍內，應排除侵權行為規定之適用。（參何孝元，損害賠償之研究二五八頁、二五九頁）（最高法院二十二年上字第一三一一號判例；六十五年台上字第二一三六號判決亦揭是旨）。故本件原告雖以一訴主張侵權行為責任（包括消保法）及飲食店寄託人之契約責任等數法律關係，然依前開法條競合規範意旨，被告富Ｏ興業有限公司不論是否居於飲食店寄託人之地位為車主保管車輛，依上開說明，均因原告之請求權已罹於六個月之短期特別時效而消滅。
理 由
一、原告主張其被保險人陳Ｏ杰於八十八年五月七日駕駛車牌號碼ＤＯ─七二xx號保車至被告位於台北市松山區ＯＯ路Ｏ段三三七號八樓之酒店內消費，並將該車及車鑰匙交給被告設於樓下之代客泊車人員保管，惟俟原告之被保險人消費完畢，欲取回保車時，其泊車處之保管人竟告以車輛及車鑰匙均一起失竊，系爭車輛失竊後協尋未果，原告已依保險契約賠付被保險人竊盜車輛損失三百零五萬五千五百元，被告雖代客泊車未另外收費，惟其服務費隱藏在消費價格中，仍屬餐飲業『服務』內容，依消費者保護法規定，應確保無財產安全上之危險，否則即應負賠償責任。又被告為民法第六百零七條所規定之飲食店範疇，因此對於原告被保險人把汽車鑰匙交付給被告員工泊車之行為，應與被告間成立法定寄託之關係，故對於被保險人之汽車應負無過失責任，又被告之受僱人即泊車員工因其過失之行為導致原告之財產權受到侵害，所以被告之泊車員工須負損害賠償之責，而被告依民法一百八十八條之規定連帶負損害賠償之責任，爰依保險法第五十三條、消費者保護法第七條、民法第一百八十四條、第一百八十八條、第六百零七條之規定請求被告負損害賠償責任。被告則辯稱：訴外人即系爭車輛之車主陳Ｏ杰於八十八年五月七日凌晨三時許得知其車輛遭竊，然本件原告於九十年六月底，始代位車主之權利，將起訴狀繕本送達被告，期間亦未曾依侵權行為之規定向被告求償，故其損害賠償請求權因時效已逾二年而消滅，又被告以法定寄託關係主張被告為飲食店寄託人，對於寄託物之毀損滅失，應負事變之無過失責任，惟依民法第六百十一條規定，原告基於代位受託人地位對於被告之請求權，已因六個月不行使而消滅等語置辯。
二、原告主張其被保險人陳Ｏ杰於八十八年五月七日駕駛車牌號碼ＤＯ─七二九九號保車至被告位於台北市松山區ＯＯ路Ｏ段三三七號八樓之酒店內消費，並將該車及車鑰匙交給被告設於樓下之代客泊車人員保管，惟俟訴外人陳Ｏ杰消費完畢，欲取回保車時，其泊車處之保管人竟告以車輛及車鑰匙均一起失竊，系爭車輛失竊後協尋未果，原告已依保險契約賠付被保險人竊盜車輛損失三百零五萬五千五百元等情，業據其提出系爭車輛之行照、駕照、保險單影本各一份、台北市警察局松山分局車輛失竊證明單影本、賠款同意書、同意書影本、汽車各項異動登記書影本、汽車新領牌照登記書影本、失竊車理賠處理報告表影本等件為證，自堪信為真實。
三、按飲食店、浴堂或其他相類場所之主人，對於客人所攜帶通常物品之毀損、喪失，負其責任，民法第六百零七條有明文之規定，又依第六百零六條至第六百零八條之規定所生之損害賠償請求權，自發見喪失或毀損之時起，六個月間不行使而消滅，民法第六百十一條定有明文。原告依民法第六百零七條及保險法第五十三條之規定向被告請求損害賠償，惟查本件訴外人即原告之被保險人陳Ｏ杰於八十八年五月七日發現其交予被告之車輛遭竊，而原告至九十年五月四日始提起本件訴訟，此有本院收狀戳在卷可參，揆諸前揭規定，原告因代位取得之損害賠償請求權顯已因逾六個月不行使而消滅，原告雖稱關於民法第六百十一條所規定之短期消滅時效其適用物品之範圍，解釋上應以未交付保管者為限等語，惟觀諸該條文並未作此區別，原告之此部分主張並無理由。 四、復按侵權行為與契約係兩種主要民法責任，就歸責原則、舉證責任、受保護之權益、賠償範圍、抵銷及時效等之構成要件與法律效果多有不同，倘同一行為同時構成侵權行為及債務不履行責任，債權人之損害賠償請求權之關係如何，學說上有法條競合說、請求權競合說及請求權規範競合說等區別。至我國實務所採之見解，早期則採法條競合說，亦即契約債務不履行乃侵權行為之特別型態，侵權行為之規定為一般規定，債務不履行規定係特別規定，依特別法優於普通法之原則，僅承認債務不履行賠償請求權之存在，債權人僅能行使債務不履行之請求權（最高法院四十三年度台上字第七五二號判例、六十年度台上字第一六一一號判決、六十一年度台上字第二ＯＯ號判決參照）。但由於侵權行為與契約債務不履行之成立要件不同，民法第一百八十四條第一項前段所稱權利並不包括債權，債務不履行不當然皆成立侵權行為，二者並無普通與特別之關係，前揭早期實務之見解不僅遭受學者之批判，最高法院於六十三年度台上字第一九八七號判決亦表示：「契約責任與侵權行為競合時，學說上固有採法條競合說，人為行為人僅就契約上之義務負責者。惟對於人身自由權之侵害，若亦採此見解，則若干保護人身權之規定，必將受限制而無由發揮作用，為求符合立法意旨及平衡當事人之利益起見，對於本件情形，應認為債權人得就其有利之法律基礎為主張。」，再於七十一年十一月一日第十九次民事庭會議就「銀行徵信科員違背職務案件」決議：「我國判例究採法條競合說或請求權競合說，尚未儘一致。惟就提案意旨而言，甲對Ａ銀行除負債務不履行責任外，因不法侵害Ａ銀行之金錢，致放款債權未獲清償而受損害，與民法第一百八十四條第一項前段侵權行為之要件相符。Ａ銀行自得本於侵權行為之法則請求損害賠償。」，無疑已廢除四十三年度台上字第六三九號判例之見解。再參酌民法債編第二百二十七條之二立法理由：「債權人因債務不履行致其財產權受侵害者，固得依債務不履行之有關規定求償。惟如同時侵害債權人之人格權致其受有非財產上之損害者，依現行規定，只得依據侵權行為之規定求償。是同一事件所發生之損害竟應分別不同之規定解決，理論上尚有未妥，且因侵權行為之要件較之債務不履行規定，如故意、過失等要件舉證困難，對債權人之保護亦嫌未周。為免法律割裂適用，並充分保障債權人之權益，爰增設本條規定，俾求公允。」，足見債權人得自由擇定侵權行為與契約債務不履行損害賠償請求權之行使已為立法之趨勢，惟為顧及法律對契約責任所設之特別規定，宜將單純之請求權競合說加以修正，認為該二請求權雖各自獨立並存，但相互影響，如債務不履行規定有較短之時效時，對侵權行為亦有其適用。又原告雖依消費者保護法第七條第一項、第三項規定向被告求償，然依消費者保護法之規範意旨觀之，實為民法侵權行為之特別規定，其法律上之本質與侵權行為無殊，則消滅時效於消費者保護法雖無特別規定，於此自應適用民法侵權行為有關短期時效之規定。
本件原告另依消費者保護法第七條之規定及侵權行為之法律關係向被告請求損害賠償，被告雖辯稱本件侵權行為係發生於八十八年五月七日，而原告於九十年六月底始代位車主之權利，將起訴狀繕本送達被告，其損害賠償請求權已因時效逾二年而消滅等語，並提出最高法院五十一年度台上字第三五七九號判例及六十二年度台上字第二二七九號判例為其論述之依據，惟民法第一百二十九條第一項第一款係指訴狀提出於法院即生中斷時效之效力，至被告所提之最高法院五十一年度台上字第三五七九號判例及六十二年度台上字第二二七九號判例，係指時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，對義務人已為履行之請求之情形，被告以此為起訴時應將繕本送達於對造始生中斷時效之效力之斷據，顯有誤會。惟揆諸前揭說明，如債務不履行規定有較短之時效規定時，對侵權行為亦有其適用，則原告依消費者保護法第七條規定之損害賠償請求權及侵權行為之損害賠償請求權，亦適用民法第六百十一條法定寄託之六個月短期時效，是原告基於消費者保護法第七條規定之損害賠償請求權及侵權行為之損害賠償請求權，亦因逾六個月不行使而消滅。
五、從而，原告依民法第一百八十四條、第一百八十八條、第六百零七條、消費者保護法第七條及保險法第五十三條之規定，請求被告給付三百零五萬五千五百元及自訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日
民事第六庭法官 郭美杏
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日
法院書記官 陳如庭
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-25.【裁判字號】91,保險上,38【裁判日期】920429【裁判案由】 §611
【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十一年度保險上字第三八號】
上 訴 人 明Ｏ產物保險股份有限公司
法定代理人 陳Ｏ堂
訴訟代理人 侯Ｏ謀
林Ｏ智
被上訴人 富Ｏ興業有限公司
法定代理人 邱Ｏ彬
訴訟代理人 郭承昌律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十九日台灣台北地方法院九十年度保險字第八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣参佰零伍萬伍仟伍佰元，及自民國九十年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命之給付，於上訴人以新台幣壹佰零貳萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣参佰零伍萬伍仟伍佰元預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百零五萬五千五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國（下同）九十年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
(一)上訴人在原審主張被上訴人與訴外人陳Ｏ杰間之法律關係，同時符合民法第五百八十九條寄託及民法第六百零七條法定寄託之構成要件，但原判決對民法第五百八十九條部分漏未斟酌。
(二)民法第六百十一條時效之規定，解釋上應以未交付保管之物品為限，如業已交付保管，其時效應適用民法第一百二十五條至第一百二十八條之規定，原判決依民法第六百十一條規定，認上訴人之請求權已罹於時效，實有未洽。
(三)最高法院七十七年十一月一日第十九次民事庭會議決議，肯定請求權競合說，原判決卻採請求權規範競合說，與最高法院之見解相悖。
(四)消費者保護法並無時效之規定，原判決認為應適用民法侵權行為有關短期消滅時效之規定，更進而認定本件應適用六個月短期消滅時效之規定，並未敘明依據，顯有理由不備。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：(一)上訴駁回。
(二)如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
(一)民法第六百零七條關於飲食店中場所主人寄託關係之規定，係民法第五百八十九條一般寄託之特別規定，應優先適用。
(二)民法第六百十一條之適用範圍，不以未交付保管之物品為限，上訴人不得擅自區分「交付」、「未交付」，而分別適用民法第六百十一條及民法第一百二十五條至第一百二十八條之規定。況縱認「已交付」之情形屬一般寄託之類型，亦應適用民法第六百零一條之二關於一般寄託「一年」短期時效之規定。
(三)最高法院七十七年十一月一日第十九次民事庭會議決議固肯定請求權競合說，惟請求權競合說又區分為「請求權自由競合說」、「請求權相互影響說」，最高法院上開決議之研究報告，強調為避免請求權競合說之短處，應將單純之請求權競合說（即請求權自由競合說）加以修正，認二請求權雖各自獨立並存，但相互影響。
(四)消費者保護法第七條第一項請求權之時效，法無明文，然依規範意旨觀之，該規定實為民法侵權行為之特別規定，其法律上之本質與侵權行為無殊，況依上開規定，行為人主觀上應負擔無過失責任，為促消費者從速行使權利，自不宜比侵權行為短期時效為長，故解釋上應適用侵權行為短期時效之規定。又依前述請求權相互影響說，消費者保護法第七條第一項之請求權時效，應受民法第六百十一條所規定六個月短期時效之影響。
三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
甲、程序方面：
一、按經理人就所任事務，視為有代表商號為原告或被告或其他一切訴訟行為之權，民法第五百五十五條定有明文；又依公司法第三十一條及第八條規定，公司之經理人為公司之負責人，就其所負責之業務範圍內，亦有代表或代理公司為訴訟之權限。查上訴人公司之法定代理人陳Ｏ堂既為上訴人公司之總經理，有公司變更登記事項卡、保險公司營業執照及上訴人公司章程可稽（見本院卷第四九頁至第五二頁、第八二頁至第八五頁），自有權就其業務範圍內之事項，為訴訟行為之權限，是上訴人以陳曉堂為其法定代理人，並無不合。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：訴外人陳Ｏ杰於八十八年五月七日凌晨一時許，駕駛由伊公司所承保之車牌號碼為ＤＯ─七二九九號，廠牌：ＢＥＮＺ，型號：Ｓ三二Ｏ，排氣量三一九九ＣＣ之轎車至被上訴人在台北市ＯＯ路Ｏ段三三七號八樓所經營之酒店內消費，並將該車及鑰匙一併交與被上訴人設於樓下之代客泊車人員保管，俟訴外人陳Ｏ杰消費完畢，欲取回上開車輛時，被上訴人泊車處之保管人員竟告以該車輛及鑰匙均一起失竊，伊公司已依保險契約之約定，賠付訴外人即被保險人陳Ｏ杰汽車竊盜損失險保險金三百零五萬五千五百元，並取得代位求償權。被上訴人雖代客泊車未另外收費，惟其服務費隱藏在消費價格中，仍屬餐飲業「服務」內容，應確保無財產安全上之危險；又被上訴人係屬民法第六百零七條所規定之飲食店範疇，對於訴外人陳Ｏ杰將轎車鑰匙交付被上訴人所僱用之員工泊車之行為，應成立寄託契約；又被上訴人之受僱人即泊車人員因過失行為，致伊公司之財產權受侵害，應負損害賠償責任，而被上訴人依民法第一百八十八條之規定，亦應連帶負損害賠償責任等情，爰依保險法第五十三條、消費者保護法第七條第一項及民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段、第六百零七條之規定，求為命被上訴人給付三百零五萬五千五百元及加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：訴外人陳Ｏ杰於八十八年五月七日凌晨三時許得知車輛遭竊，然上訴人直至九十年六月底，始代位訴外人陳Ｏ杰之權利，向被上訴人求償，是上訴人不論依消費者保護法第七條第一項或侵權行為或寄託契約之規定，其請求權均已罹於時效而消滅，且由於請求權競合之關係，其消滅時效之規定相互影響；又被上訴人營業項目僅係提供餐飲之服務業，泊車服務係外包給他業者經營，縱消費者有給小費予泊車人員，此亦為消費者與泊車人員間之僱傭關係，與被上訴人無涉，被上訴人與訴外人陳Ｏ杰間並無消費者保護法第七條第一項之適用；又因泊車業務係外包給他業者經營，泊車人員與被上訴人並無僱傭關係，不受被上訴人指揮、監督，亦無民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條第一項前段之適用，上訴人實無從代位請求云云，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十一年十月七日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第九三頁、第五五頁至第五七頁、第八六頁至第八九頁、第一五六頁）。經查，上訴人主張訴外人陳Ｏ杰於八十八年五月七日凌晨一時許，駕駛由伊公司所承保之車牌號碼為ＤＯ─七二九九號，廠牌：ＢＥＮＺ，型號：Ｓ三二Ｏ，排氣量三一九九ＣＣ之轎車至被上訴人在台北市ＯＯ路Ｏ段三三七號八樓所經營之酒店內消費，並將該車及鑰匙一併交與被上訴人設於樓下之代客泊車人員保管，俟訴外人陳Ｏ杰消費完畢，欲取回上開車輛時，被上訴人泊車處之保管人員竟告以車輛及鑰匙均一起失竊，上訴人已依保險契約之約定，賠付訴外人即被保險人陳Ｏ杰汽車竊盜損失險保險金三百零五萬五千五百元之事實，為被上訴人所不爭執，並有系爭車輛之行車執照、駕駛執照、保險單、台北市政府警察局松山分局車輛失竊證明單、賠款同意書、同意書、汽車各項異動登記書、汽車新領牌照登記書及失竊車理賠處理報告表（見原審卷第九頁至第十六頁）可證，自堪信為真實。茲僅就兩造上開協議簡化後之爭點，分述如左：
(一)按提供服務之企業經營者，應確保其提供之服務，無安全或衛生上之危險；又企業經營者違反上開規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第七條第一項及第三項分別定有明文；又消費者保護法第二條第二款亦規定：「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者」。
(二)被上訴人雖抗辯伊營業項目僅係提供餐飲之服務業，泊車服務係外包給他業者經營，縱消費者有給小費予泊車人員，此亦為消費者與泊車人員間之僱傭關係，與伊無涉云云。惟查，訴外人即車主陳Ｏ杰與被上訴人間有消費關係存在，為被上訴人所自認（見本院卷第八六頁），而證人陳Ｏ杰亦在原審證稱：「酒店（指被上訴人）是在八樓，（泊車）櫃台是設在酒店那棟大樓的騎樓。我平常去消費，都是把車子交給他們泊車。。。」、「我印象中櫃台上面是有註明富Ｏ酒店。。。」、「富Ｏ也有賠我再買壹台新車的差額，約四、五十萬元左右。。。」（見原審卷第二三九頁至第二四一頁），嗣復在本院證稱：「（八十八年五月七日）當天大約（晚上）十點以後到富Ｏ酒店消費，我將鑰匙交給泊車人員，代客泊車處有記載是富Ｏ酒店，於五月八日凌晨二點多，我消費完出來拿出車號碼要取車，大約經過五分鐘，泊車人員先告訴我車不見了，我就問鑰匙？他們又告訴我車鑰匙也不見了，。。。」、「後來我申請保險公司（指上訴人）理賠，賠了三百零五萬五千五百元，我的車開了一個月，車價值三百六十多萬（元），富Ｏ酒店賠我用三百五十萬（元）減去保險公司的理賠金的差價」、「（富Ｏ公司）沒有（寫和解書）我有寫收據給他們，我本來要富Ｏ賠我一輛新車，他們問我有無保險，我說有，後來他們就賠差價。。。。」、「我去消費很多次，但是我的車遺失了，我是去富Ｏ（公司）消費，富Ｏ（公司）應負責，至於富Ｏ（公司）與泊車人員的內部關係，我不需要瞭解」、「（姓余的）應該是余文龍，是富Ｏ（公司）實際上的老闆，邱Ｏ彬只是登記的負責人」（見本院卷第一二七頁至第一二九頁），足證消費者陳Ｏ杰係至被上訴人公司之酒店內消費，而被上訴人在該酒店所在之大樓騎樓，設有代客泊車之服務。
(三)雖被上訴人代客泊車未另外收費，惟就現今停車位一位難求，高級轎車隨時有失竊之虞而言，消費者會因餐飲業者提供代客泊車之服務而強化其前往消費之意願，則業者提供包含餐飲及代客泊車等服務，與顧客之消費應有對價關係，被上訴人經營之酒店既以設代客泊車之服務招徠顧客前往消費，應認其提供之代客泊車服務，如同被上訴人提供之其餘服務一般，雖未單獨計費，惟服務費應已隱藏於其他消費價格中，是訴外人陳Ｏ杰與被上訴人間既有消費關係存在，若因被上訴人提供之服務，有安全上之危險，致訴外人陳Ｏ杰受有損害，訴外人陳Ｏ杰自得依消費者保護法第七條規定請求賠償。雖被上訴人抗辯該泊車業務係外包給他人經營云云，惟其所辯即令屬實，亦係其公司之內部關係，泊車人員既係以被上訴人之名義為至被上訴人酒店消費之顧客服務，自無礙消費者依上開規定請求。本件訴外人陳Ｏ杰將前開車輛連同鑰匙交予被上訴人之代客泊車人員保管，而該泊車人員竟將該車鑰匙讓他人輕易取走，並將該車開走，該項服務顯有「安全」上之疏失，致造成訴外人陳Ｏ杰之損失，企業經營者之被上訴人依上開規定，自應負賠償責任；再經參酌訴外人陳Ｏ杰於上開車輛遭竊後，被上訴人曾應訴外人陳Ｏ杰之要求，已賠償該車價值三百五十萬元減去上訴人公司所得理賠金額之差額之情節，益證被上訴人已不否認其負有代客泊車之服務，始會有上開賠償訴外人陳Ｏ杰部分損害之舉。顯見被上訴人所為之上開抗辯，殊不足取。
(四)依消費者保護法第七條第一項之規範意旨觀之，實為民法侵權行為之特別規定，而屬侵權行為法之規範。因我國就此部分未如外國立法例設有特別之消滅時效之規定，解釋上應類推適用民法侵權行為有關短期時效之規定。從而，上訴人主張依消費者保護法第七條之規定及侵權行為之法則，向被上訴人請求損害賠償，依民法第一百九十七條第一項前段規定，其請求權時效期間應為二年。
兩造既自認本件損害發生係在八十八年五月七日，則上訴人於九十年五月四日具狀向原審提起本件訴訟（見原審卷第六頁），其請求權顯未罹於二年時效而消滅。雖被上訴人抗辯上訴人直至九十年六月底，始將本件起訴狀繕本送達於伊公司，其損害賠償請求權顯已逾二年而消滅云云，並援引最高法院五十一年台上字第三五ＯＯ號及六十二年台上字第二二七九號判例為據，惟經核該二則判例係指「時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，對義務人已為履行之『請求』」之情形，與本件「起訴」之情形有間，並無適用之餘地，足見被上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。
三、綜上所述，上訴人於依保險契約之約定，賠付訴外人陳Ｏ杰系爭保險金額後，依據保險法第五十三條及消費者保護法第七條第一項之規定，代位請求被上訴人給付三百零五萬五千五百元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年六月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。末查本判決所命之給付，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
民事第十三庭
審判長法官 林鄉誠
法官 鄭威莉
法官 王聖惠
右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
書記官 陳樂觀
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-14-26.【裁判字號】91,重訴,1226【裁判日期】910930【裁判案由】損害賠償 §611
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度重訴字第一二二六號】
原 告 南Ｏ國際貿易股份有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 乙ＯＯ
被 告 大Ｏ貨運股份有限公司
法定代理人 丙ＯＯ
兼訴訟代理人 丁ＯＯ
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣壹仟壹佰柒拾肆萬伍佰捌拾捌元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准假執行之宣告。
二、備位聲明：
（一）被告大Ｏ貨運股份有限公司應給付原告新台幣壹仟壹佰柒拾肆萬伍佰捌拾捌元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准假執行之宣告。
貳、陳述：
一、查原告於民國八十八年十月一日起向被告大Ｏ貨運股份有限公司（下稱大Ｏ貨運公司）承租門牌號碼：桃園縣大坑鄉陳厝坑四九之一三號、一四號之倉儲，租期至九十年九月三十日止，以置放原告所有之金門高梁酒及紅酒等酒類，並約定：「甲方（即大Ｏ貨運公司）應善盡乙方（即原告）委託物品數量正確保管之責，如有短少損壞，甲方應負賠償之責，委託保管物品所有權歸乙方，甲方不可私自販售。」。詎料，被告大Ｏ貨運公司之僱用人被告丁ＯＯ竟利用保管原告貨物，連續長期將原告所有之貨物盜賣一空，嗣於八十九年五月間，經原告盤點倉庫貨物時，發現短少金門高梁酒Ｏ‧七五公升十二入裝，合計三Ｏ三五箱之貨物，原告始發現被告等竟連續侵占盜賣原告所有之貨物。原告發現被告等侵占原告所有之貨物後，被告見事跡敗露，遂簽立聲明書，承認短少之貨物計有金門高梁酒Ｏ‧七五公升十二入裝，合計三Ｏ三五箱之貨物，以每瓶四百八十元計算，合計壹仟柒佰肆拾捌萬壹仟陸佰元。而被告蔡清紹侵佔原告之事實，並經台灣士林地方法院檢察署對其提起公訴。被告蔡清紹利用保管原告貨物之機會，侵佔原告所有之金門高梁酒，致使原告受有壹仟柒佰肆拾捌萬壹仟陸佰元之損害，被告丁ＯＯ應賠償原告之損害，另依前揭民法第一百八十八條請求被告大Ｏ公司負僱用人連帶賠償責任。
二、又原告前委託被告大Ｏ貨運公司運送貨物，大Ｏ貨運公司對原告尚有伍佰柒拾柒萬柒仟零壹拾貳元之債權，被告大Ｏ貨運公司前向鈞院提起給付運費之訴（案號為八十九年度訴字第四三九九號），經原告主張抵銷後，債權餘額為壹仟壹佰柒拾萬零肆仟伍佰捌拾捌元，爰為先位聲明之請求。
三、查依前揭貨物保管租用倉儲契約書所示：「甲方（即大Ｏ貨運公司）應善盡乙方（即原告）委託物品數量正確保管之責，如有短少損壞，甲方應負賠償之責，委託保管物品所有權歸乙方，甲方不可私自販售。」。原告原委託被告大Ｏ貨運公司保管之酒類貨物，短少金門高梁酒Ｏ‧七五公升十二入裝，三Ｏ四七箱又三瓶及金門高梁酒Ｏ‧三公升十二入裝，一百箱之貨物，合計壹仟柒佰肆拾捌萬壹仟陸佰元。依兩造間貨物保管租用倉儲契約，被告大Ｏ貨運公司應負擔債務不履行之損害賠償責任，及抵銷原告前應給付被告大Ｏ貨運公司之運費伍佰柒拾柒萬柒仟零壹拾貳元，債權餘額為壹仟壹佰柒拾萬零肆仟伍佰捌拾捌元，爰為備位聲明之請求。
四、對被告抗辯之陳述：
被告丁ＯＯ於八十九年五月十九日另簽訂說明「大Ｏ貨運公司願意賠償南聯公司差異數量之損失」，故系爭債務業經被告承認，其時效中斷，應重新起算。
參、證據：提出貨物保管租用倉儲契約書、聲明書、台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第八四九三號起訴書、台北地方法院八十九年度訴字第四三九九號民事判決、八十九年二月二十九日庫存報表及商品儲位異動查詢單、八十九年三月三十一日庫存報表、被告八十九年五月十九日之說明書（以上皆影本）等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
貳、陳述略稱：
一、原告與被告大Ｏ貨運公司多年來即訂有貨物保管租用倉儲契約書，依照民法第六百十五條、第六百十六條規定，倉庫營業人須填發倉單並由雙方或執行人簽章收執，以為保管貨物之憑證契約，故本件應由原告提出被告保管貨物之倉單已證明被告已經保管原告數量正確之貨物。被告二人簽具原證三之聲明書，乃以誠信原則下聲明，並非如原告起訴所稱承認短少貨物。
二、被告丁ＯＯ雖遭檢察官依據業務侵占罪提起公訴，但被告大Ｏ貨運公司運送貨物均委託司機或捆工運送，若有持有貨物亦是由委託運送人負責，被告不可能任意盜賣貨物，故被告並無任何侵占原告貨物之行為。
三、原告起訴主張之請求權，均已罹於時效而消滅，被告自得拒絕履行。
參、證據：提出原告公司契約車運輸保證合約書影本等件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度訴字第四三九九號民事案件卷宗。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告於八十八年十月一日起向被告大Ｏ貨運公司承租系爭倉庫，租期至九十年九月三十日止，以置放原告所有之金門高梁酒及紅酒等酒類，並約定大Ｏ貨運善盡原告委託物品數量正確保管之責，如有短少損壞，應負賠償之責，且不可私自販售。詎料，被告大Ｏ貨運公司之僱用人被告丁ＯＯ竟利用保管原告貨物，連續長期將原告所有之貨物盜賣一空，嗣於八十九年五月間，經原告盤點倉庫貨物時，發現短少金門高梁酒Ｏ‧七五公升十二入裝，合計三Ｏ三五箱之貨物，被告見事跡敗露，遂簽立聲明書，承認短少之貨物計有金門高梁酒Ｏ‧七五公升十二入裝，合計三Ｏ三五箱之貨物，以每瓶四百八十元計算，合計壹仟柒佰肆拾捌萬壹仟陸佰元。被告蔡清紹利用保管原告貨物之機會，侵佔原告所有之金門高梁酒，致使原告受有壹仟柒佰肆拾捌萬壹仟陸佰元之損害，被告丁ＯＯ應賠償原告之損害，另依前揭民法第一百八十八條請求被告大Ｏ貨運公司負僱用人連帶賠償責任。又原告前委託被告大Ｏ貨運公司運送貨物，大Ｏ貨運公司對原告尚有伍佰柒拾柒萬柒仟零壹拾貳元之債權，被告大Ｏ貨運公司前向鈞院提起給付運費之訴，經原告主張抵銷後，債權餘額為壹仟壹佰柒拾萬零肆仟伍佰捌拾捌元，爰為先位聲明請求被告應連帶給付壹仟壹佰柒拾肆萬伍佰捌拾捌元及利息。又依兩造間貨物保管租用倉儲契約，被告大Ｏ貨運公司應負擔債務不履行之損害賠償責任，及抵銷原告前應給付被告大Ｏ貨運公司之運費伍佰柒拾柒萬柒仟零壹拾貳元，債權餘額為壹仟壹佰柒拾萬零肆仟伍佰捌拾捌元，爰備位請求被告大Ｏ貨運公司給付原告壹仟壹佰柒拾肆萬伍佰捌拾捌元及利息。
二、被告則以：其並未盜賣原告貨物之情事，且本件原告之請求權已罹於時效而消滅等語置辯。
三、本件原告起訴主張：原告於八十八年十月一日起向被告大Ｏ貨運公司承租系爭倉庫，租期至九十年九月三十日止，以置放原告所有之金門高梁酒及紅酒等酒類，並約定大Ｏ貨運善盡原告委託物品數量正確保管之責，如有短少損壞，應負賠償之責，且不可私自販售。詎料，原告於八十九年五月間盤點倉庫貨物時，發現短少金門高梁酒Ｏ‧七五公升十二入裝，合計三Ｏ三五箱之貨物，被告遂簽立聲明書，承認短少之貨物計有金門高梁酒Ｏ‧七五公升十二入裝，合計三Ｏ三五箱之貨物，以每瓶四百八十元計算，合計壹仟柒佰肆拾捌萬壹仟陸佰元等情，業據其提出貨物保管租用倉儲契約書、聲明書等件為證，且為被告所不爭執，堪信此部分原告之主張為真實。
四、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第一百九十七條第一項前段定有明文。又依據民法第六百十四條準用同法第六百十一條之規定，寄託人對於倉庫營業人之損害賠償請求權，自發現喪失或損毀之時起，六個月間不行使而消滅。經查：
（一）依據原告與被告大Ｏ貨運公司間所簽訂之貨物保管租用倉儲契約書，其係以坊間一般制式之房屋租賃契約書為主而略微文字之增刪，故不能依契約名稱為租賃契約，而將兩造間之契約關係定性為租賃契約。又依據契約增一條約定「甲方（即大Ｏ貨運公司）應善盡乙方（即原告）委託物品數量正確保管之責，如有短少損壞，甲方應負賠償之責，委託保管物品所有權歸乙方，甲方不可私自販售。」。（見本院卷第十六頁），故應認為此契約性質上應類似於倉庫、寄託之混合契約。然無論其契約類型為何，倘被告大Ｏ貨運公司有違反契約之保管義務而使原告對其取得損害賠償請求權，均應適用民法第六百十一條六個月短期時效之規定。
（二）本件原告先位請求之請求權依據，經本院於審理中多次向原告確認，其均表明係主張被告丁ＯＯ有盜賣其酒品之情事應負民法第一百八十四條之侵權行為責任，而被告大Ｏ貨運公司則應依據民法第一百八十八條負擔僱用人之連帶賠償責任。（見本院九十一年五月二十九日、七月二十九日、九月二日之言詞辯論筆錄），並以被告二人於八十九年五月七日所簽具之聲明書及台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第八四九三號起訴書等件為證明方法（見本院卷第十七至二十五頁）。然前開聲明書上僅載明大Ｏ貨運公司所代管原告庫存貨品經盤點後確實有短少，大Ｏ貨運公司願意無條件同意補足缺少之箱數或金額，並由被告丁ＯＯ擔任連帶保證人，殊不論前開聲明書尚不足以直接證明被告丁ＯＯ確有盜賣原告酒品之侵權行為，且上開聲明書簽具日期為八十九年五月七日，自得由之推論原告至遲於是日已知有損害及賠償義務人。然本件原告遲至九十一年五月七日方提起本訴，此有起訴狀上所附本院收狀戳可憑，故自應認原告提起本件訴訟已逾二年時效之規定。
（三）末按民法第一百二十九條第一項第二款之「承認」，乃義務人向權利人表示認識權利存在的觀念通知，而得使消滅時效中斷。原告復主張，被告丁ＯＯ於八十九年五月十九日所書立之說明書中已為承認，故有時效中斷之事由，而使本件原告之請求權並未罹於時效云云。然查：前開說明中，被告僅表示因倉管人員疏於確實清點寄存貨物且因運輸途中破損或裝卸所生之損害，導致原告之貨損並重申大Ｏ貨運公司願意賠償此部分之損失（見本院卷第一一Ｏ頁），其並未承認被告丁ＯＯ確有盜賣等行為而使原告對之享有侵權行為損害賠償請求權。自難以前開說明書，認定被告有承認之事由，而使時效中斷，並重新起算請求權時效。
綜上所述，本件原告之請求權已罹於時效而消滅，而被告亦提出時效之抗辯，而拒絕履行，即屬有據。
五、從而，本件原告先位請求侵權行為損害賠償請求權及備位請求之債務不履行之損害賠償請求權均已罹於時效而消滅，被告亦執此為辯並拒絕履行，故原告之先、備位請求均屬無據，應予駁回。
六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年九月三十日
民事第四庭法官 黃柄縉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年九月三十日
法院書記官 楊湘雯
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-15。第15節 倉 庫 §613
2-2-15-1.【裁判字號】88,保險,151【裁判日期】890919【裁判案由】損害賠償 §613
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十八年度保險字第一五一號】
原 告 蘇Ｏ世產物保險股份有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 景熙焱律師
複 代理人 丙ＯＯ
被 告 上Ｏ實業股份有限公司（原名上Ｏ企業有限公司）
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 丁ＯＯ.
右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣貳仟貳佰萬元，及自民國八十八年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒佰参拾参萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行之擔保金額外，如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）訴外人安Ｏ資訊系統股份有限公司（下稱安Ｏ公司）於八十七年六月一日，與被告簽訂倉儲合約書，約定訴外人安Ｏ公司將其進口之一百九十三台自動提款機及相關設備，總價值為新台幣（下同）壹億玖仟玖佰貳拾捌萬肆仟玖佰伍拾元，存放於被告所經營位於新莊市ＯＯ路Ｏ段一八二號之一倉庫保管，後訴外人安Ｏ公司將前述自動提款機及相關設備，向原告投保火災保險。詎被告之前址倉庫，於八十八年一月四日下午四時三十四分發生火災，前述一百九十三台自動提款機及相關設備均遭燒毀，原告乃依保險契約，賠償訴外人安Ｏ公司壹億玖仟玖佰貳拾捌萬肆仟玖佰伍拾元，是原告依保險法第五十三條之規定，取得代位追償權，然因被告清償能力有限，原告僅先就貳仟貳佰萬元部分，先行一部起訴。爰依保險法第五十三條、倉儲合約書、民法第六百十三條、第六百十四條、第五百九十條、第二百二十六條、消費者保護法第七條第一項、第三項之規定，請求被告給付貳仟貳佰萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：依據訴外人安Ｏ公司與被告簽訂之倉儲合約書第八條第二項約定「防火防盜設施：自動及人工火警、盜警鈴；偵煙器；自動乾粉噴灑器；災害預防小組；保全系統。」是依該約定被告應配置前述之器材及人員，以防止火災發生，或於發生初期能立即將火源撲滅，以免釀成災害。惟本件火災發生時，在現場之人員已發現火災，在下午四點三十四分向消防隊報案，然幾分鐘以後現場始聽到警鈴聲，足證火災警鈴未發生作用，未於火警發生時立即發生示警作用，反應甚落於人後，於火勢漫延後才示警，發現時已無法控制，未發揮及時示警作用。再者，現場消防設備顯然不足，故火勢未能於發現初期即將之撲滅，擴散後造成嚴重之災害將倉庫全部燒毀。另依據台北縣消防局火災原因調查報告書之記載，對於起火之原因，研判為：「本案起火點處所唯一之發火源，僅照明用具及其電源配線裝置、經過該處。經觀察該址廠房電源總開關箱已嚴重燒燬無法辨視，起火處所裝置之照明用具已燒燬，其電源配線有短路熔痕現象。顯示火災發生時，該址廠房內之電源配線係處於通電狀態。本案經排除上述其他因素引燃之可能性後，研判本案應以電氣因素（配置於提款機上方照明用設備之電源配線絕緣劣化、短路）引燃之可能性較高。」由此足以證明，被告對於倉庫之電氣設備，應注意其電源配線絕緣之安全，應定期檢修，若有絕緣劣化或老化情形，應立刻更新，以避免發生危險。而被告顯疏於防範危險事故之發生，未檢修電源配線，致引起短路而致發生火災。故被告以倉庫為業，收取報酬而未盡善良管理人之注意，應負擔過失之負責。
三、證據：提出倉儲合約書、火災證明書、賠償收據、火災燒毀機器賣價表各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被告對於所經營倉庫，發生之火災，並無任何故意或過失之情形，則被告自不必負擔損害賠償之責任。而該倉庫火災之發生，並非因為電線失火而發生，係因訴外人安Ｏ公司之人員，於倉庫內抽煙始發生該火災。
三、證據：聲請訴外人第一產物保險股份有限公司訴訟參加。
丙、本院依職權向台北縣消防局、台北縣警察局新莊分局，調閱相關火災原因調查報告書。
理 由
一、本件原告起訴主張：訴外人安Ｏ公司於八十七年六月一日，與被告簽訂倉儲合約書，約定訴外人安Ｏ公司將其進口之一百九十三台自動提款機及相關設備，總價值為壹億玖仟玖佰貳拾捌萬肆仟玖佰伍拾元，存放於被告所經營位於新莊市ＯＯ路Ｏ段一八二號之一倉庫保管，後訴外人安Ｏ公司將前述自動提款機及相關設備，向原告投保火災保險。詎被告之前址倉庫，於八十八年一月四日下午四時三十四分發生火災，前述一百九十三台自動提款機及相關設備均遭燒毀，原告乃依保險契約，賠償訴外人安Ｏ公司壹億玖仟玖佰貳拾捌萬肆仟玖佰伍拾元，是原告依保險法第五十三條之規定，取得代位追償權，然因被告清償能力有限，原告僅先就貳仟貳佰萬元部分，先行一部起訴。爰依保險法第五十三條、倉儲合約書、民法第六百十三條、第六百十四條、第五百九十條、第二百二十六條、消費者保護法第七條第一項、第三項之規定，請求被告給付貳仟貳佰萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被告則以：被告對於所經營倉庫，發生之火災，並無任何故意或過失之情形，則被告自不必負擔損害賠償之責任。而該倉庫火災之發生，並非因為電線失火而發生，係因訴外人安Ｏ公司之人員，於倉庫內抽煙始發生該火災云云，資為抗辯。
二、本件原告主張訴外人安Ｏ公司於八十七年六月一日，與被告簽訂倉儲合約書，約定訴外人安Ｏ公司將其進口之一百九十三台自動提款機及相關設備，總價值為壹億玖仟玖佰貳拾捌萬肆仟玖佰伍拾元，存放於被告所經營位於新莊市ＯＯ路Ｏ段一八二號之一倉庫保管，後訴外人安Ｏ公司將前述自動提款機及相關設備，向原告投保火災保險；被告之前址倉庫，於八十八年一月四日下午四時三十四分發生火災，前述一百九十三台自動提款機及相關設備均遭燒毀；原告已依保險契約，賠償訴外人安Ｏ公司壹億玖仟玖佰貳拾捌萬肆仟玖佰伍拾元之事實，業據其提出倉儲合約書、火災證明書、賠償收據、火災燒毀機器賣價表為證，並經本院向台北縣消防局、台北縣警察局新莊分局，調閱該火災原因調查報告書，亦為被告所不爭執，則原告此部分主張之事實，自堪信為真實。至原告另主張因被告之過失，始發生前址倉庫之火災，致訴外人安Ｏ公司之自動提款機及相關設備均遭燒毀，應負擔損害賠償責任之部分，則被告否認之，並抗辯被告對於所經營倉庫，發生之火災，並無任何故意或過失之情形，則被告自不必負擔損害賠償之責任。而該倉庫火災之發生，並非因為電線失火而發生，係因訴外人安Ｏ公司之人員，於倉庫內抽煙始發生該火災。
三、經查，被告所經營位於新莊市ＯＯ路Ｏ段一八二號之一倉庫，於八十八年一月四日下午四時三十四分發生火災，而該次火災之發生，係由該倉庫入門左側後方提款機上方堆放之紙箱最先起火，此有當時在場之被告公司職員方竹良，訴外人安Ｏ公司職員沈永富，於台北縣消防局詢問時，陳述屬實，有該談話筆錄附於台北縣消防局火災原因調查報告書可證。而台北縣消防局之消防人員，於火災發生後，進入被告所經營之倉庫內，發現上開起火點，僅有唯一之發火源，為照明用具及其電源配線裝置經過，且該起火處所裝置之照明用具業已燒毀，電源總開關亦已嚴重銷毀，無法辨識，該電源配線有短路熔痕現象，顯示該倉庫內之電源配線係處於通電狀況，此有台北縣消防局火災原因調查報告書所附之編號二九、三十、三一號照片足憑，是該次火災之發生原因，應係配置於提款機上方照明用具設備之電源配線絕緣劣化、短路，以致導致火災之發生，應堪以認定。至被告雖抗辯該倉庫火災之發生，並非因為電線失火而發生，係因訴外人安Ｏ公司之人員，於倉庫內抽煙始發生該火災。惟台北縣消防局之消防人員，於火災發生後，進入被告所經營之倉庫內，並未發現有縱火之跡象，亦未殘留有縱火加速劑或其容器，已排除因遺留火種，包括煙蒂之可能性，此復有該火災原因調查報告書在卷足稽。參以，該火災發生時，在場之人員，包括被告公司之人員即方竹良、張嘉良，訴外人安Ｏ公司之人員即沈Ｏ富、王Ｏ龍、幸Ｏ永。而訴外人方Ｏ良、沈Ｏ富、王Ｏ龍於台北縣消防局現場調查時，均無任何人提及有人抽煙之情形，被告之訴訟代理人黃Ｏ修，於火災發生後台北縣消防局現場調查時，亦未提及有人抽煙之情形，此均有該談話筆錄附於該火災原因調查報告書可證。又被告對此有利於之抗辯，未提出任何證據或聲請訊問證人，加以證明，則被告抗辯該倉庫火災之發生，係因訴外人安Ｏ公司之人員，於倉庫內抽煙始發生該火災，自難信為真實。
四、按稱倉庫營業人者，謂以受報酬而為他人堆藏及保管物品為營業之人；倉庫，除本節有規定者外，準用關於寄託之規定；受寄人保管寄託物，應與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；民法第六百十三條、第六百十四條、第五百九十條分別定有明文。次按，被告在保管期間內，若訴外人安Ｏ公司寄託貨物發生短少，損壞時經證明確係直接由於被告過失情況時，被告應負賠償責任；但發生戰亂、暴動等人力所不可抗拒之因素，被告不負賠償責任；訴外人安Ｏ公司與被告簽訂之倉儲合約書第八條第一項約定有明文。
本件被告受有報酬而為訴外人安Ｏ公司保管前述自動提款機及相關設備為營業之人，有該倉儲合約書在卷足憑，亦為被告所不爭執，是依首揭民法第六百十三條、第六百十四條、第五百九十條之規定，被告自應以善良管理人之注意義務，保管訴外人安Ｏ公司所存放之自動提款機及相關設備。惟被告於設置該倉庫時，卻因照明設備與管線配置不當，而因配置於提款機上方照明用具設備之電源配線絕緣劣化、短路，以致發生本次火災，燒毀訴外人安Ｏ公司所存放之自動提款機及相關設備，亦為被告所不爭執，則依前述倉儲合約書第八條第一項之約定，被告自應對訴外人安Ｏ公司負擔損害賠償之責任。再按，被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限；保險法第五十三條第一項復定有明文。
本件訴外人安Ｏ公司已將存放於被告倉庫之自動提款機及相關設備，向原告投保火災保險，就該自動提款機及相關設備因火災所致之毀損或滅失，由原告負保險之責任，且原告因本次火災，已依保險契約，賠償訴外人安Ｏ公司壹億玖仟玖佰貳拾捌萬肆仟玖佰伍拾元，此有賠款收據在卷可證，復為被告所不爭執，故原告自得依前述保險法第五十三條之規定，代位訴外人安Ｏ公司向被告求償。從而，原告依保險法第五十三條第一項、倉儲合約書第八條第一項之約定，僅先請求被告給付貳仟貳佰萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即八十八年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。另本件原告陳明願供擔保後，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年九月十九日
民事第六庭法官姜悌文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年九月十九日
法院書記官 陳鳳瀴
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-15-2.【裁判字號】90,上更(一),63【裁判日期】900911【裁判案由】損害賠償 §613
【裁判全文】
台灣高等法院民事判決【九十年度上更(一)字第六三號】
上 訴 人 台Ｏ省青果運銷合作社台北分社
法定代理人 吳Ｏ滄
被上訴人 祺Ｏ有限公司
法定代理人 林Ｏ勛
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月八日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一九七四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國八十七年一月一日起向上訴人承租冷藏倉庫存放系爭味噌一批，約定該冷藏倉庫應保持在攝氏八度以下溫度或至少提供陰涼狀態，以確保上開味噌之品質，詎伊於八十七年四月二十五日派員前往檢視系爭味噌之保存情形時，發現冷藏倉庫空調設備損壞，溫度已上升至攝氏三、四十度，以致系爭味噌重行發酵而敗壞，已不適合供人食用。伊因上訴人未保持冷藏倉庫合於約定使用、收益之狀態，而受有損害，自得依不完全給付及侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償相當於系爭味噌市價之所受損害新台幣（下同）六十五萬零三百三十七元及所失利益五萬零六百四十元，共七十萬零八百七十七元（原合計應為七十萬零九百七十七元，被上訴人僅請求七十萬零八百七十七元）等情，爰求為命上訴人如數給付及加付自起訴狀繕本送達翌日即八十七年五月三十日起至清償日止法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：兩造並未約定被上訴人租用之冷藏倉庫須維持在攝氏八度以下；且出租時伊即將該冷藏倉庫之鑰匙交由被上訴人保管，由其自行控制冷藏倉庫之溫度及貨物之進出；冷藏倉庫之溫度升高，乃被上訴人管理不當，疏未將冷藏倉庫之門關妥所致，冷藏倉庫之空調機器並未損壞；況系爭味噌存放之初即呈黑色、濕答答之狀態，已逾保存期限；因此，系爭味噌之敗壞，應由被上訴人自行負責等語，資為抗辯。
三、原審准被上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，經本院前審廢棄原判決，而駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，被上訴人不服上訴最高法院，經最高法院廢棄發回本院，上訴人上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。
五、按倉庫營業人者，係以受報酬而為他人堆藏及保管物品為營業之人，民法第六百十三條定有明文。本件上訴人租與被上訴人之冷藏倉庫，有固定之空間，設有門鎖，由被上訴人自行開關，且貨品之提領存入均由被上訴人自行為之，毋須經由上訴人之手，上訴人不負保管之責，業據證人即上訴人之承辦員邱Ｏ順到庭證述屬實，且為兩造所不爭執，此與一般倉庫營業人應負責保管寄託物之情形有間，故上訴人將冷藏倉庫租與被上訴人，核其性質應屬民法之租賃契約，應受民法租賃相關規定之規範，上訴人徒憑統一發票載有「倉租」字語遽謂本件係屬倉庫契約，尚難採取。
六、本件兩造首要爭點為系爭味噌有無受損：
被上訴人主張其向上訴人租用倉庫存放系爭自國外進口之味噌一批，該批味噌於八十七年四月二十五日經發現其外包裝已滋生黴菌或分布有黴菌孢子之事實，有被上訴人提出進口報單、報關行收費通知單、財政部基隆關稅局進口貨物各項稅款繳納證明、發貨單、統一發票各一份及照片四幀(見原審卷第十頁至第十九頁)在卷可證，並經原審會同台北市政府衛生局採樣鑑定認定其外包裝確已滋生黴菌或分布有黴菌孢子屬實。上訴人雖以系爭味噌並未損壞抗辯，然按味噌類食品係由米麥豆等穀物經特殊有益或無害人體之黴菌發酵而成；其他黴菌類則無法製成味噌食品，且可能對人體有毒性，長期食用將使胃及肝等部位因毒性的累積而有致生癌症的情形，因此食品一旦保存不當即會產生大量黴菌。該批食品業經污染，外包裝已滋生黴菌，已如上述，為保護食用者之身體健康，應認其不得提供食用。況原審曾再送請台北市政府衛生局函復鑑，該局八十七年八月十八日北市衛七字第0000000000號函亦明確指出「案內味噌雖經檢驗結果與規定相符，惟其外包裝紙箱上均已長黴或分布有黴茵孢子，因此分裝處理時應加強防範污染（要有良好分裝設施、場所，並注意操作人員個人衛生）；否則污染食品仍對人體健康有相當之影響。」（見原審卷第五七頁）。再參以原審將系爭味噌送請行政院衛生署鑑定結果亦認：「基於食品衛生之管理原則非以檢驗產品是否腐敗為主，應強調『源頭管制』及『產銷過程控管』，才能增進對民眾健康之保障」，並認系爭味噌「外包裝紙箱上均大量長黴，該批產品應冷藏保存而竟然長久置於攝氏三十度上下，顯見該批味噌保存不當，且經污染，不再適合提供食用已甚明確」，復有該署八十七年十月九日衛署食字第00000000號函附卷足參（見原審卷第七六頁），是系爭味噌顯已無法再供人食用，喪失其做為食品之交易價值，要堪無疑。
七、兩造次要爭點為系爭味噌受損之原因為何：
(一)被上訴人主張兩造約定租用之冷藏庫應保持在攝氏八度以下溫度或至少提供陰涼狀態，以確保上開味噌之品質，然伊於八十七年四月二十五日派員前往檢視系爭味噌之保存情形時，發現冷藏庫空調設備損壞，溫度已上升至攝氏三、四十度，以致系爭味噌重行發酵而敗壞等情；上訴人則否認冷藏庫之空調設備有故障情事，並稱：其係出租一般倉庫，而非冷藏庫，且系爭味噌原廠製造日期為八十五年十二月二十一日，於八十七年一月一日存放其冷藏庫時即已逾其所定保存期限一年，且被上訴人存放於其冷藏庫之前，原所置放之新店市ＯＯ路一號並非冷藏庫，保管已有失當等語。
(二)查被上訴人向上訴人租用倉庫之目的在於存放味噌，且味噌需冷藏保存，以維持其風味，為上訴人所不爭執，參以上訴人出租之倉庫裝置有冷氣空調設備，亦為上訴人所不否認，則被上訴人主張兩造約定租用之冷藏庫應保持在攝氏八度以下溫度或至少提供陰涼狀態，以確保系爭味噌之品質，應堪採取。上訴人否認其租用之倉庫為冷藏庫云云，要難採信。
(三)次查，系爭味噌原廠製造日期為八十五年十二月二十一日，業經臺北市政府衛生局抽驗系爭味噌之股長陳Ｏ隆到庭證實，並有上訴人所提臺北市政府衛生局抽驗物品收據一紙，其上記載原廠製造日期為八十五年十二月二十一日明確可證（見本院卷第五四頁）。又系爭味噌之保存期限為一年（見系爭味噌上所貼中文紙條標示），為兩造所不爭執。被上訴人雖提出經濟部商品檢驗局於西元一九九七年九月二十二日核發之檢驗合格證書與上開臺北市政府衛生局函文及被上訴人所提照片證明系爭味噌於八十七年一月一日存放於上訴人之冷藏庫時，並未損壞。惟查，上開檢驗合格證書係於系爭味噌保存期限一年內所核發，僅能證明系爭味噌於檢驗時處於合格狀態，尚不能證明檢驗後，甚至逾一年保存期限時，系爭味噌亦為合格之情狀，且臺北市政府衛生局鑑定時亦不諱言系爭味噌之外包裝紙箱上均已長黴或分布有黴茵孢子，復有被上訴人所提照片可稽，又該鑑定及拍攝照片之時期亦均在保存期間一年之後，是被上訴人所提資料均不能推翻系爭味噌於八十七年一月一日存放上訴人之冷藏庫時，已逾所定一年保存期限之事實，益不能證明系爭味噌於存放之始，為合格之商品。況依被上訴人所主張系爭味噌雖事後經臺北市政府衛生局鑑定並未損壞惟仍已失其原有風味之事實觀之，縱上訴人之冷藏庫有被上訴人所指於八十七年四月二十五日空調設備損壞情事，系爭味噌既於八十七年一月一日存放冷藏庫時早逾保存期限一年，應可推認其時縱經妥善保存，仍已失原有風味，要無疑義。從而被上訴人主張系爭味噌損壞或失其風味云云，已難證明與上訴人冷藏庫空調設備之損壞，具有相當因果關係。此外，被上訴人既不能舉證證明系爭味噌於存放上訴人之冷藏庫時，為合格商品及未失去原有風味，其請求上訴人賠償所受系爭味噌之損害及所失利益，即屬無據。
八、綜上所述，上訴人抗辯系爭味噌之損壞與冷藏庫空調設備之故障並無因果關係，堪予採信，被上訴人之主張為不足採。從而，被上訴人本於不完全給付及侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償損害，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、兩造其餘主張與攻防方法（例如冷藏庫空調設備有無損壞、被上訴人所受損害及所失利益額若干。。。等）及所提各項證據，經逐一審酌均無礙於前開認定結果，爰無一一贅述必要。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月十一日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠
法 官 周美月
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年九月十三日
書記官 許 麗 卿
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-15-3.【裁判字號】90,重訴,3152【裁判日期】910206【裁判案由】返還貨品 §614
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度重訴字第三一五二號】
原 告 普Ｏ電子工業股份有限公司
法定代理人 洪Ｏ昌
被 告 帆Ｏ交通有限公司
法定代理人 洪Ｏ華
右當事人間請求返還貨品事件，本院判決如左：
主 文
被告應返還原告所生產如附表所示之貨品。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍佰萬元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：兩造於民國八十九年九月十五日簽訂倉儲運送合約書，約定被告就原告所寄託之貨品為儲存保管及配送，倉儲地點為桃園縣ＯＯ鄉ＯＯ村大湖三四之ＯＯ號。詎料，被告竟未得原告同意擅將附表所列貨號編號一至七之貨物搬離上開約定倉儲地點至台北縣林口鄉ＯＯ路六Ｏ—一Ｏ號及桃園縣ＯＯ鄉ＯＯ村一鄰ＯＯ之ＯＯ號。嗣於九十年十月初被告藉詞自八十六年八月至八十七年八月間原告業已付清之運送費用問題，違約多次阻撓原告出貨，並拒絕原告清點貨物且揚言因貨款未領清楚，故留置原告儲存於被告倉庫之物品，原告自認有依約付清款項但為求出貨順暢避免損失擴大，協議由原告先給付新台幣（下同）壹佰伍拾萬元，被告應配合出貨，並約定於九十年十一月十六日對帳釐清疑點。詎原告依約給付被告壹佰伍拾萬元被告竟又毀約，拒絕出貨。因原告置於該倉庫貨品極多，價值高達陸、柒仟萬元，被告違約行為已造成原告無法正常配銷商品，損失無法估計，原告遂委請訴外人財團法人中華工商研究所代為清點貨品，原告發現貨物確有短少。嗣後原告為免被告留置貨品之行為所造成之損失繼續擴大，多次僱用貨車搬貨均為被告所拒絕，不得不於於九十年十一月十七日再與被告協議由被告留置如附表所示之貨品（價值約壹仟伍佰萬元），但被告應於立協議書後三日內至ＯＯ路二段ＯＯ號十五樓結算倉儲費用及保證金退還事宜。詎料，被告遲至同年月二十七日才與原告對帳，經查原告對被告並無欠款，與被告有財務未結清乃訴外人國齊實業股份有限公司並非原告，故被告並無權留置原告所有如附表所示之貨品。本件被告既無權占有原告之貨品，原告自得依據民法第六百十四條準用第五百九十七條規定，及第二次協議書第二條之約定，請求被告返還原告所生產如附表所示之貨品。
三、證據：提出倉儲運送合約書、九十年十一月七日、同年月十七日協議書、收據、清算明細、律師函等件影本為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第二十四條定有明文。本件兩造所訂倉儲運送合約書第十五條，合意由本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權，合先敘明。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告主張之事實，已據其提出倉儲運送合約書、九十年十一月七日、同年月十七日協議書、收據、清算明細、律師函等件影本為證，核屬相符，自堪信為真實。
二、原告得依據民法第六百十四條準用第五百九十七條規定，及第二次協議書第二條之約定，請求被告返還原告所生產如附表所示之貨品，為有理由，應予准許。
丙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
丁、結論：
本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年二月六日
民事第四庭法官 黃柄縉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年二月六日
法院書記官 楊湘雯
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-15-4.【裁判字號】91,訴,2153【裁判日期】920404【裁判案由】損害賠償§614
【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十一年度訴字第二一五三號】
原 告 祥Ｏ企業有限公司
法定代理人 丙ＯＯ
訴訟代理人 顏福松 律師
被 告 陸Ｏ股份有限公司
法定代理人 甲ＯＯ 住.
訴訟代理人 林昇格 律師
複 代理人 乙ＯＯ 律師
右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣玖拾陸萬參仟伍佰貳拾貳元元及自民國九十一年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣参拾貳萬貳仟元供擔保後得假執行，但被告於假執行程序實施前以新台幣玖拾陸萬參仟伍佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：。
〈一〉被告係倉庫營業人，原告於民國九十年五月間寄託進口物品於被告座落高雄市小港區ＯＯ路ＯＯ之四號之倉庫，因被告管理不善，竟於九十年五月十五日六時五十六分發生火災，致原告所有之寄託物全損。而原告之寄託物之數量、單價計算、總價值計為九十六萬三千五百二十二元、有統一發票、進口報單、及寶島公證公司確認傳真予原告之寄存清單足證原告確實受有上開價額之損害。
〈二〉被告為收受報酬之倉庫營業人，依法應以善良管理人之注意堆藏及保管物品，竟因管理不善，發生火災，侵害原告之權利，爰依民法第一百八十四條侵權行為及倉庫契約之法律關係，請求被告賠償損害。
〈三〉倉庫契約之損害賠償請求權，依民法第六百十四條準用第六百零一條之一，自寄託關係終止時起，一年間不行使而消滅。惟依被告所自認，原告「二個項次貨物完好，八個項次貨物待檢驗」，本案火災之日，並非「寄託關係終止時」，是以並無罹於時效之問題。又本案不法侵害原告之權益者，應為被告之受僱人因執行職務所致之侵害，依民法第一百八十八條、第一百八十四條規定，被告本應與其受僱人負連帶損害賠償責任，而依民法第二百七十三條第一項規定，原告本得對債務人中之一人或數人，或其全體請求全部或一部，原告對被告請求焉非適法。
乙、被告方面：
一、聲明：
〈一〉原告之訴駁回。
〈二〉訴訟費用由原告負擔。
〈三〉若受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
〈一〉關於本案被告之倉庫並無設置、保管之欠缺，自得依民法第一百九十一條但書主張免責：本案係由高雄市政府消防局處理在案，而其調查報告書中係明載「綜合研判起火原因，以人為縱火引燃包裝紙箱而引起火災之可能性較大」，且被告之倉庫經營已逾二十年，其間並無發生類似情事，政府抽驗時亦未被指違規，故可知其設置並無不當；另就保管部分，被告於貨物進倉時即會依貨物之性質分類置放，且公司內亦有「安全衛生管理人員」之編制，又每天晚上警衛會將倉門關閉且看守，隔天早上倉庫管理人員再將倉門打開，故可知本件火警之發生，並非陸Ｏ公司倉庫之設置、保管有所欠缺而致，被告自得依民法第一百九十一條但書而主張免責。 〈二〉依 鈞院於民國九十一年九月十八日上午十時所進行之勘驗結果，茲表示意見如后：
１。三個起火處確係不相連，顯非延燒所致：
查依高雄市之鑑定報告所附之「起火場所平面圖」可知：起火點的部分為大門旁牆壁之鐵砂；起火點【一】部分是位於本件倉庫相關位置進門右前方最靠另一牆壁角落處；柱子處係整個倉庫中間支撐同等大小區域屬於起火點【二】。第一起火點至第二起火點距離約十一公尺，第二起火點至第三起火點距離約十三公尺，故可知此火警顯非延燒所致。
２。本件並非電線短路所引起之火災：柱子本身及下沿並無電線管路通過。三個起火處旁無電器用品或電源線經過。
３。本件倉庫之保管並無不當：依被告公司張Ｏ恆副理表示：倉庫的鐵門於每日下午五時三十分由守衛人員統一關門並鎖上，除警衛人員巡察時有將鐵門打開外，夜間並無倉儲人員進入倉庫內作業。故可知：本件倉庫之保管並無不當。
４。本案確係因「人為縱火引燃包裝紙箱」所致：公司南邊與已關閉之訴外人三Ｏ企業公司為鄰之圍牆大部分已毀壞，而三Ｏ企業公司大門鐵門留有一大空隙，外人可輕易由該空隙經過廠區毀壞之圍牆進入陸Ｏ公司開啟鐵捲門進入倉庫。
倉庫四周有三點五米高牆上加窗戶，窗戶約三十公分玻璃窗，外面加有鐵條，窗戶平常都關閉。鐵條與窗戶間約有十五公分間隙，從大門到柱子之間及另一面牆各約十一米。基此，此亦有可能為一縱火點。
５。綜上，高雄市消防局之調查報告（檔案號碼：B01E15G1）係與勘驗結果相同，顯係可採。
〈三〉本件原告之請求權係已罹於時效，則其請求自屬無理由：
按本件係屬因倉庫契約所生之損害賠償請求，則依民法第六百十四條準用第六百零一條之二之規定可知：損害賠償請求權係經一年不行使而消滅。今本案係發生於九十年五月十五日，惟原告竟於九十一年七月十八日才行起訴，顯已逾一年之請求權時效，則其請求自屬無理由。」云云，惟查：
〈四〉關於原告主張被告應依民法第一百八十四條之規定負侵權行為之損害賠償責任云云：
按依民法第一百八十四條之請求，其行為主體僅係為「自然人」，惟被告係一法人，故原告基此所為之請求即屬無理由。另按，原告若欲依民法第一百八十四條主張侵權行為之損害賠償責任，則依民事訴訟法第二百七十七條之規定，即須詳加舉證下列之要件：有加害行為侵害權利有損害行為與損害之間有相當因果關係行為須不法須有責任能力須有故意或過失，惟原告所主張之故意過失之要件，係為「火災可能原因」及其「推測之詞」。故原告仍未依民事訴訟法第二百七十七條之規定，負相當之舉證責任，即屬明顯。
〈五〉原告所主張之理算金額，顯係不合理：
茲提呈系爭公證報告，依其第三頁之計載：「公證人已會同祥Ｏ公司共同檢驗貨物毀損情形，經清點後發現：計有十七個項次貨物燒毀，二個項次貨物完好，八個項次貨物待檢驗」，故可見祥Ｏ公司（即原告）之貨物並非全部毀損。另依其第八頁係記載：「祥Ｏ公司之求償金額為NT$969,522，理算金額為NT$765,108，火損金額為NT$765,108，而火損金額，其中存貨超過三年以上為NT$345,978」，基此可知：原告所提呈之證據與公證報告顯不相符，公證報告之理算金額為NT$765,108，並非原告所主張之NT$969,128；另查理算金額（NT$765,108）中其中存貨超過三年以上為NT$345,978，今系爭貨物顯係化學物品，則其存貨三年以上者，其品質極易變質，且其是否仍具進口時商業發票、進口報單之價值，顯有疑義。
基上可知，原告所主張之理算金額，顯係不合理，自不足採。
〈六〉本件原告之請求權係已罹於時效，則其請求自無理由：
關於債務不履行與侵權行為請求權競合時，最高法院係採請求權相互影響說，即係侵權行為請求權應受債務不履行請求權有關短期時效或除斥期間規定之影響，此有最高法院八十四年台上字第一二二六號民事判決及台灣高等法院保險上字第六號民事確定判決可稽。
另查學者亦明白表示：「請求權自由競合說易使法律以特別規定減輕債務人之注意義務及特別短期時效者，成為具文，有違立法目的。請求權相互影響說則可避免此項缺陷…足以使競合之二請求權互相修正，以符合立法本旨」，亦可知：關於債務不履行與侵權行為請求權競合時，亦採請求權相互影響說，即係侵權行為請求權應受債務不履行請求權有關短期時效或除斥期間規定之影響。
今原告於起訴時，其本件之債務不履行請求權（倉庫契約所生之損害賠償請求權）已經一年不行使而消滅（民法第六百十四條準用第六百零一條之二之規定），則縱原告得依侵權行為為請求（被告仍否認之），惟依請求權相互影響說，原告已不得依此請求，則其請求自無理由。
理 由
一、雙方不爭執的事實：
〈一〉被告為倉庫營業人，原告寄託如本件起訴狀附件三所示共二十五項之物品及數量〈下稱系爭寄託物〉，並均存放於被告坐落於高雄市小港區ＯＯ路二十六之四號倉庫中〈下稱系爭倉庫〉。
〈二〉九十年五月十五日六十五十分許，系爭倉庫發生火災，致系爭寄託物中十七項次貨物遭火燒毀，八個項次貨物遭煙燻或水漬損壞。
二、本件爭點：
〈一〉被告得否依民法第一百九十一條但書規定，認其倉庫之設置或保管並無欠缺或損害非因設置或保管有欠缺或於防止損害之發生已盡相當之注意而免責？
〈二〉原告之請求權是否已經時效消滅？
〈三〉原告請求賠償之金額是否過高？
三、本院判斷：
〈一〉按民法第一百九十一條第一項所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疪而言。所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疪而言，最高法院五十年台上字第一四六四號判例要旨參照。足見上揭法律之規定在於規範工作物所有人之責任，係以對於工作物之設置或保管有欠缺為基礎，惟查本件兩造之間，被告係為倉庫營業人，以為他人堆藏及保管物品為營業，原告為寄託人，因此，其間之法律關係應依適用民法有關倉庫及準用關於寄託之規定，要無主張民法第一百九十一條但書規定之適用，被告上揭倉庫之設置或保管並無欠缺或損害非因設置或保管有欠缺或於防止損害之發生已盡相當之注意而免責之抗辯，於法不合，並無理由。
〈二〉次按依民法第六百十四條規定：倉庫除本節有規定者外，準用關於寄託之規定；而民法第五百九十五條、第五百九十六條、第六百零一條規定之費用償還請求權、損害賠償請求權、報酬請求權，均屬受寄人之權利；且修正前民法第六百零五條之立法理由為：「謹按本條為消滅時效之規定，為保護受寄人之利益計，應使受寄人對於寄託人有報酬請求權、費用償還請求權及損害賠償請求權。然此種權利亦不宜永久存在，故規定自寄託關係終止時起，一年間不行使而消滅，蓋使權利狀態得以從速確定也。」，原審因認此項短期消滅時效之規定，僅適用於倉庫業者對於寄託人之報酬請求權、費用償還請求權及損害賠償請求權。並不包括寄託人對倉庫業者之寄託物滅失所生之損害賠償請求權在內，經核並不違背法令，最高法院九十年度台上字第三三七號裁判要旨參照。查被告抗辯系爭火災係發生於九十年五月十五日，原告遲至九十一年七月十八日才行起訴，顯已逾一年之請求權時效，則其請求自屬無理由云云，揆諸上開裁判要旨，被告容有誤解，其關此之抗辯亦不足採。
〈三〉又按倉庫營業人應以善良管理人之注意保管寄託物，民法第六百十四條、第五百九十條後段定有明文。倉庫營業人就寄託物，不僅應以善良管理人之注意防止損害之發生，且對已發生之損害亦應以同一注意防止其擴大。本件上開貨物於運入被上訴人倉庫前既已水濕，倘被上訴人未將此項水濕通知固Ｏ異公司，或就此項水濕採取適當措置，尚難謂已盡善良管理人之保管義務，而對因此所擴大之損害不負賠償之責；又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院七十五年度台上字第五五八號裁判要旨及四十八年台上字第八八七號判例分別可供參照。
經查本件系爭倉庫於九十年五月十五日六時五十分許因發生火災，致原告所有之寄託物損毀，而依高雄市消防局火災原因調查報告書中，研判發火源為「打火機或火柴」；結論為「以人為縱火引燃包裝紙箱而引起火災之可能性較大」，此有高雄市消防局火災原因調查報告書一紙附卷足參；又經本院於九十一年九月十八日會同雙方前往系爭火災現場進行勘驗，「原告寄存的倉庫區域，除了鐵捲門外，無其他出入口。倉庫四周有三點五米高牆，上加窗戶，窗戶約三十公分玻璃窗，外面加有鐵條，窗戶平常都關閉，鐵條與窗戶間約有十五公分間隙，從大門到柱子間及另一面牆間各約十一米寬」；又被告公司張Ｏ恒副理表示：「倉庫的鐵門於每日下午五時三十分由守衛人員統一關門並鎖上，除警衛人員巡查時有將鐵門打開外，夜間並無倉儲人員進入倉庫內作業」，製有勘驗筆錄一份及現場照片十幀附卷足稽，足見系爭火災之發生，應係外力因素所引致，而被告亦自承其所經營系爭倉庫所在處所之南邊與訴外人三Ｏ企業公司相鄰之圍牆大部分已經毀壞，外人可輕易由該處進入被告之倉庫區域之情，其管理上尚難認為並無缺失，而原告就其因系爭火災之發生致生損害之事實，已據其提出高雄市政府消防局火災證明書、統一發票、進口報單及寶島公證公司傳真等件為證，堪認為實在，被告上揭抗辯尚不能證明其有何免責之事實存在，因此，應認原告之請求於法有據，應予准許。
〈四〉末查原告於本次火災時，寄藏於被告所營系爭倉庫中之貨物有十七個項次燒毀，二個項次完好，另有八個項次遭煙燻或水漬而敗壞之事實，業經雙方確認並有公證報告及中間報告各一份在卷足參，核與原告請求賠償之品名共計二十五個項次相符，被告雖以系爭貨物係化學物品，其存貨三年以上者，其品質極易變質，且其是否仍具進口時商業發票、進口報單之價值，顯有疑義等語置辯，然並未提出任何證據以實其說，其空言指摘理算金額不合理云云，並非可採，而原告主張系爭貨物中火損部分之總額為七十六萬五千一百零八元，煙燻及水漬部分之貨物總額為十九萬八千四百十四元，總計為九十六萬三千五百二十二元，之事實，有其提出統一發票、進口報單及寶島公證公司傳真等文件為憑，原告之主張堪可採信。
〈五〉綜據上述，從而原告依據侵權行為及倉庫契約之法律關係，請求被告給付原告玖拾陸萬參仟伍佰貳拾貳元元及自九十一年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。
〈六〉兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
〈七〉本件事證已經明確，雙方其餘主張或陳述，於本件判決結果並無影響，不再一一論述。
〈八〉訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法 官 李勝琛
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日
法院書記官 林宜正
回分類〉〉回頁首〉〉
2-2-15-5.【裁判字號】96,台上,1493【裁判日期】960706【裁判案由】給付倉租等 §619
【裁判全文】
最高法院民事判決【九十六年度台上字第一四九三號】
上 訴 人 金Ｏ企業股份有限公司
法定代理人 乙ＯＯ
訴訟代理人 林敏澤律師
李亭萱律師
被上訴人 財政部高雄關稅局
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 黃榮作律師
上列當事人間請求給付倉租等事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月二十三日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十四年度上更(一)字第一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：第一審共同被告行政院海岸巡防署海洋巡防總局（下稱海巡總局）所屬第四海巡隊（下稱第四海巡隊；原為「內政部警政署水上警察局第四警察隊」），於民國八十三年八月二十九日查獲金Ｏ億十一號漁船走私如第一審判決附表（下稱附表）所示之大陸魚貨，於八十三年九月一日由第四海巡隊隊員吳Ｏ俊等人依被上訴人之指示，將該魚貨載運至伊公司冷凍倉庫存放，其中「如附表之三到七所示魚貨」（下稱系爭魚貨）自八十四年九月一日起至八十八年五月三日止，核算寄倉費用為新台幣（下同）四百七十四萬九千三百五十四元，迄今仍積欠未付。伊與被上訴人間就系爭魚貨有寄託契約或倉庫契約存在，被上訴人曾於八十四年八月十四日以關緝字第一二五二號函終止兩造間之契約關係，卻於契約終止後，未移去寄託物，即係因寄放系爭魚貨受有利益，致伊受有損害，應依民法第一百七十九條不當得利之規定，返還所受相當於倉租之利益。如認兩造間契約關係迄八十八年五月三日系爭魚貨經提領後始歸於消滅，被上訴人亦應依倉庫契約或寄託契約給付伊積欠之倉租等情。爰依寄託契約或倉庫契約之法律關係，或不當得利之規定，請求擇一判命被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決（上訴人請求海巡總局連帶給付部分，業經判決上訴人敗訴確定）。
被上訴人則以：伊未曾指示第四海巡隊之人員將魚貨寄放在上訴人處，系爭魚貨係海巡總局所存放，契約關係存在於行政院農委會或海巡總局與上訴人之間，與伊無涉。況伊以八十四年八月十四日關緝字第一二五二號函向第四海巡隊及上訴人表示因系爭魚貨並非私貨，伊無權處理，請第四海巡隊自行處理後，海巡總局已承擔系爭魚貨八十四年八月十八日以後之契約及債務，其寄倉費用應改由海巡總局負擔，且伊未受有利益，與民法第一百七十九條規定不符。縱認兩造間就系爭魚貨存在契約關係，亦屬倉庫關係，因未約定保管期限，在未提領系爭魚貨前，不發生終止倉庫契約之效力，兩造間之契約應於八十八年五月三日提領寄託物後始歸於消滅。兩造於八十八年五月三日之前既仍有倉庫契約存在，上訴人就之前積欠之費用僅能依倉庫契約關係請求，不能依不當得利之規定請求，而上訴人至九十年十二月十一日始起訴請求寄倉費用，已罹於一年之請求權時效。縱認系爭倉庫契約於八十四年八月十四日消滅，其後被上訴人受有寄存魚貨之不當利益，實質上亦屬倉租利益之性質，而應適用關於倉庫費用相同之一年短期時效期間，上訴人對於所受相當於倉租費用損害之請求權，亦已罹於一年之請求權時效而消滅等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人就上訴人主張寄託系爭魚貨之契約內容；被上訴人曾於八十四年八月十四日發函上訴人表明尚未提領之系爭魚貨，被上訴人不再負擔費用，亦無處理義務等語，然未為提領，迄八十八年五月三日始提領系爭魚貨；系爭魚貨自八十四年九月一日起至八十八年五月三日止之寄倉費用計四百七十四萬九千三百五十四元，未經支付等情，並不爭執，堪認為真實。八十三年間之海關緝私條例第十六條規定：「海關緝私，遇有必要時，得請軍警及其他有關機關協助之」、「軍警機關在非通商口岸發覺違反本條例之情事時，得逕行查緝。但應將查緝結果，連同緝獲私貨移送海關處理。」，第十七條第一項規定：「海關查獲貨物認有違反本條例情事者，應予扣押」；財政部關稅總局各地區關稅局組織通則第三條第四款規定：「關於私運貨物進出口之查緝及處理事項，係由各地區關稅局所掌理。」，足見原則上查緝走私由海關自行為之，縱軍警機關逕行查緝，亦須將查緝結果移送海關，是以依法應由海關負責保管扣押之走私貨品，查緝機關只分擔運送工作，而不負保管責任。再依證人即上訴人員工張簡Ｏ對、被上訴人緝案處理組課員楊Ｏ達、被上訴人股長黃Ｏ喜及被上訴人緝案處理組股長莊Ｏ芬之證言，足證在實務運作上，南部地區（含高雄、台南）查獲之走私魚貨均由被上訴人保管，並因被上訴人認上訴人信譽良好，將魚貨存放在上訴人處已有多年，查獲之走私魚貨均循例由查獲單位依被上訴人之意思逕送上訴人處存放。緝獲之魚貨存進上訴人冷凍庫前後之相關手續，係由上訴人與被上訴人接洽，農委會並未參與各該事務。且歷年來之交易慣例，上訴人均係向被上訴人請款，並由被上訴人直接付款予上訴人，而與海巡總局無涉，亦非由農委會出面付款，且魚貨存入上訴人冷凍庫後，須被上訴人之放行單始可提貨。足認被上訴人始為系爭魚貨之寄託人，系爭魚貨係基於被上訴人與上訴人間所訂立之契約而存放於上訴人冷凍庫。上訴人係以受報酬而為他人堆藏及保管物品為營業之人，應屬民法第六百十三條所稱之倉庫營業人，其與被上訴人間所訂立之契約應屬倉庫契約，而非寄託契約。又海巡總局否認有承擔債務或契約之意思，且依第四海巡隊（八四）保警七二大三中檢字第三五三一號函及（八五）保警七二大三中刑字第二八二Ｏ號函之意旨，亦均無承擔系爭魚貨寄倉費用之意思，被上訴人抗辯已由海巡總局承擔系爭寄倉費用之債務，亦無足採。
按民法第六百十九條規定：「倉庫營業人於約定保管期間屆滿前，不得請求移去寄託物；未約定保管期間者，自為保管時起經過六個月，倉庫營業人得隨時請求移去寄託物，但應於一個月前通知。」。是倉庫契約定有保管期間者，於保管期間屆滿時，倉庫關係即歸於消滅。其未定有期間者，依倉庫契約之要物契約性質，尚不得依終止之意思表示，使倉庫契約歸於無效，必須因寄託物之返還，始歸於消滅，故須經寄倉人取回寄託物，或倉庫營業人依上開規定，自為保管時起經過六個月，且經預先於一個月前通知後，請求寄倉人移去寄託物，始得消滅倉庫關係。本件倉庫契約並未定有保管期限，上訴人亦未曾依前揭規定通知被上訴人或其他單位提領，為兩造所不爭執，揆諸上開說明，應認兩造間倉庫契約於八十八年五月三日系爭魚貨經提領時，始歸於消滅。至於被上訴人八十四年八月十四日關緝字第一二五二號致內政部警政署保安警察第七總隊第二大隊第三中隊並副知上訴人函，旨在說明該七項魚產品已由台灣高雄地方法院八十三年度訴字第三九五三號判決以違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第四款及第八十三條第一項，依刑法第三十八條第一項第三款之規定宣告沒收，應由該中隊自行依法處理；並以本案沒收之魚產品宜否在司法判決確定前先行處理，以節省倉租負擔。該函並非通知終止系爭倉庫契約，且該寄託倉庫之魚產品既未經提領，倉庫契約即未消滅，上訴人主張系爭倉庫契約於八十四年八月十四日已經終止，即屬無據。
被上訴人就系爭魚貨自八十四年九月一日起至八十八年五月三日止之寄倉費用，係基於兩造間倉庫契約而發生，非無法律上原因，即不符合民法第一百七十九條不當得利之規定。上訴人就被上訴人積欠之倉租，僅得依雙方之契約關係請求給付，其主張被上訴人受有不當得利，請求返還，為無理由。按民法第六百十四條規定倉庫準用關於寄託之規定，而依第六百零一條之二規定，關於寄託契約之報酬請求權、費用償還請求權或損害賠償請求權，自寄託關係終止時起一年內不行使而消滅。上訴人訴請被上訴人給付八十四年九月一日起至八十八年五月三日止之倉租費用，依上開規定，其請求權時效期間為一年，上訴人竟遲至九十年十二月十一日始起訴請求，顯已逾一年，被上訴人抗辯該倉租費用請求權已罹於時效而消滅，自屬有據。從而上訴人本於倉庫契約或寄託契約之法律關係，或依不當得利之規定，請求被上訴人給付為無理由，不應准許等詞，爰將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴。
按倉庫契約定有保管期間者，於保管期間屆滿前，倉庫營業人不得請求移去寄託物，但保管期間一經屆滿，則倉庫關係消滅。倉庫契約未定有保管期間者，倉庫營業人自為保管時起經過六個月，得隨時請求移去寄託物，但應於一個月前通知之，倉庫關係於通知到達寄託人或倉單持有人時即歸消滅。又倉庫契約不論是否定有保管期間，寄託人或倉單持有人均得隨時請求返還寄託物，倉庫關係於寄託物返還時，始歸消滅。此觀民法第六百十九條、第六百十四條準用第五百九十七條規定自明。原審認本件倉庫契約未定有保管期限，上訴人亦未曾依民法第六百十九條規定通知被上訴人或其他單位提領，兩造間倉庫契約於八十八年五月三日系爭魚貨經提領時始歸於消滅。又依民法第六百十四條準用第六百零一條之二規定，關於寄託契約之報酬請求權、費用償還請求權或損害賠償請求權，自寄託關係終止時起一年內不行使而消滅。上訴人訴請被上訴人給付八十四年九月一日起至八十八年五月三日止之倉租費用，其請求權時效期間為一年，上訴人遲至九十年十二月十一日起訴請求，已逾一年，被上訴人抗辯時效完成，拒絕給付倉租費用，自屬有據等情，因而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國 九十六 年七月六日
最高法院民事第三庭
審判長法官吳 正 一
法官劉 福 聲
法官簡 清 忠
法官鄭 玉 山
法官袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 九十六 年七月 十七 日
回頁首〉〉