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《民事實務判決全文彙編02-2-8》第2編債-第2章-各種之債第20~24之1節§710~§756-9。共86則

【01】第1編-總則§1~§152【02-1-1】第2編債-第1章通則第1節§153~198【03】第4編親屬-第1~2章§967~§1058【02-1】第2編債-第1章通則§199-344
【02-2-1】第2章各種之債-第1~4節§345~420【02-2-2】第5~6節§421-480【02-2-3】第7~8節§482-514之10【02-2-4】第9~11節§515~564
【02-2-5】第12~15節§565~621【02-2-6】第12~15節§622~666【02-2-7】第18~19-1節§667~709-9。民法全文。

。總索引。

。第2編　債第2章　各種之債

2-2-20。第20節　指示證券　§710（3）
2-2-21。第21節　無記名證券　§719（1）
2-2-22。第22節　終身定期金　§729（3）
2-2-23。第23節　和解　§736（15）
2-2-24。第24節　保證　§739（44）
2-2-24-1。第24節之1　人事保證　§756-1（20）

。刑事特別法判決彙編。刑訴實務裁判全文彙編。相關民事程序法彙編。民訴實務裁判全文彙編
。刑法分則類(01侵害個人專屬法益犯罪判決彙編。02侵害財產法益犯罪判決彙編。03侵害社會法益犯罪判決彙編。04侵害國家法益犯罪判決彙編)


2-2-20。第20節　指示證券　§710

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-2-20-1.【裁判字號】86,台上,3381【裁判日期】861107【裁判案由】請求清償債務 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第七百十條（指示證券及其關係人之意義）、第七百十一條第一項（指示證券之承攬及被指示人之抗辯權） 最高法院四十年台上字一三七一號判例
2-2-20-2.【裁判字號】94,簡上,267【裁判日期】950508【裁判案由】履行契約 原判決….之裁判均廢棄。被上訴人天Ｏ圖書有限公司應給付上訴人…..與券面金額同額之圖書或文具。…..。 民法第七百十條（指示證券及其關係人之意義）、第七百十一條（指示證券之承攬及被指示人之抗辯權）、第七百十六條第一項（指示證券之讓與） 民法第一百四十四條第一項（時效完成之效力~發生抗辯權）、第二百七十五條（確定判決之限制絕對效力）
2-2-20-3.【裁判字號】91,台上,684【裁判日期】910412【裁判案由】清償債務 原判決…..廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 民法第七百十二條（指示證券發行之效力） /
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2-2-21。第21節　無記名證券　§719

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2-2-21-1.【裁判字號】87,台上,578【裁判日期】870319【裁判案由】損害賠償 原判決關於…部分廢棄，發回臺灣高等法院。 民法第七百二十八條（無利息見票即付無記名證券喪失時之例外） 民法第一百八十八條第一項（僱用人之責任）
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2-2-22。第22節　終身定期金　§729

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-2-22-1.【裁判字號】95,家訴,36【裁判日期】950609【裁判案由】給付扶養費 被告應自..止，按月於每月十日給付原告新台幣..元。..。 民法第七百二十九條（效力相對性原則） 民法第一千零五十五條（離婚未成年子女保護教養之權義及變更）；非訟事件法第一百二十七條(交付子女、給付扶養費或其他財產，或為相當之處分)
2-2-22-2.【裁判字號】93,台上,2598【裁判日期】931223【裁判案由】給付扶養費用 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 民法第七百三十一條第一項（終身定期金契約之存續期間及應給付金額）第七百三十二條第一項（終身定期金之給付時期） 民法第一千一百二十條（扶養方法之決定）
2-2-22-3.【裁判字號】90,家簡,7【裁判日期】900831【裁判案由】給付贍養費用 被告應給付原告新台幣…元，及自….日給付原告新台幣…元。..。 民法第七百三十二條第一項（終身定期金之給付時期）
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2-2-23。第23節　和解　§736

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-2-23-1.【裁判字號】90,家訴,44【裁判日期】900423【裁判案由】履行契約 被告應給付原告新臺幣…元，及自…之利息。…。 民法第七百三十六條（和解之定義） 民法第九十九條（停止條件與解除條件）
2-2-23-2.【裁判字號】92,智,6【裁判日期】920502【裁判案由】損害賠償 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第七百三十六條（和解之定義） 最高法院十九年上字第一九六四判例
2-2-23-3.【裁判字號】93,訴,2723【裁判日期】930909【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新台幣…元，及自…利息。其中本金新台幣伍萬元之履行期間為八個月。…。 民法第七百三十六條（和解之定義）、第七百三十七條（和解之效力） 民法第一百五十三條（契約之成立）
2-2-23-4.【裁判字號】92,訴,1784【裁判日期】921007【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新台幣…元，及自..之利息。…。 民法第七百三十六條（和解之定義）、第七百三十七條（和解之效力 民法第一百八十四條第一項前段（獨立侵權行為之責任）
2-2-23-5.【裁判字號】87,訴,4667【裁判日期】880805【裁判案由】清償債務 被告應給付原告新臺幣….元，及自附表利息..之利息。….。….。 民法第七百三十六條（和解之定義）、第七百三十七條（和解之效力） 民法第四百零六條（贈與之意義及成立）、第四百十六條（定期贈與當事人之死亡）
2-2-23-6.【裁判字號】93,智,51【裁判日期】931025【裁判案由】損害賠償（著作權） 被告應給付原告新台幣…元，及….之利息。….。 民法第七百三十六條（和解之定義）、第七百三十七條（和解之效力） 著作權法第八十八條（不法侵害著作財產權或製版權之民事責任）
2-2-23-7.【裁判字號】92,建,139【裁判日期】930715【裁判案由】給付承攬報酬 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第七百三十六條（和解之定義）、第七百三十七條（和解之效力） /
2-2-23-8.【裁判字號】94,勞簡上,21【裁判日期】940824【裁判案由】給付資遣費 原判決關於命上訴人給付被上訴人…元、….之裁判均廢棄。….。 民法第七百三十七條（和解之效力） 勞動基準法第十七條（資遣費之計算）
2-2-23-9.【裁判字號】93,勞訴,113【裁判日期】931105【裁判案由】損害賠償 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第七百三十七條（和解之效力） 勞動基準法第十一條第五款
2-2-23-10.【裁判字號】91,簡上,23【裁判日期】910726【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第七百三十七條（和解之效力） 民法第九十二條（意思表示之不自由）
2-2-23-11.【裁判字號】93,訴,995【裁判日期】930927【裁判案由】返還消費款 被告應給付原告新台幣…元，及自….之利息。訴訟費用由被告負擔。 民法第七百三十八條（和解之撤銷~和解與錯誤之關係） 民法第九十二條（意思表示之不自由）、第九十八條（意思表示之解釋）
2-2-23-12.【裁判字號】90,家續,3【裁判日期】900626【裁判案由】離婚 請求駁回。請求費用由被告負擔。 民法第七百三十八條（和解之撤銷~和解與錯誤之關係） 民事訴訟法第三百八十條第二項(和解之效力與繼續審判之請求)
2-2-23-13.【裁判字號】92,續,4【裁判日期】921225【裁判案由】清償借款 請求人即被告甲ＯＯ之請求駁回。….。 民法第七百三十八條第二款（和解之撤銷-和解與錯誤之關係） 民事訴訟法第三百八十條第二項(和解之效力與繼續審判之請求)
2-2-23-14.【裁判字號】92,訴,4634【裁判日期】930212【裁判案由】侵權行為損害賠償 原告之訴與假執行之聲請均駁回。…。 民法第七百三十八條第三款（和解之撤銷~和解與錯誤之關係） 民法第八十八條第一項（錯誤之意思表示）；最高法院八十三年台上字第二三八三號判例
2-2-23-15.【裁判字號】91,簡上,99【裁判日期】910815【裁判案由】給付工程款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第七百三十八條第三款（和解之撤銷-和解與錯誤之關係） 民法第一百零五條第九十條（代理行為之瑕疵）
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2-2-24。第24節　保　證　§739

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-2-24-1.【裁判字號】96,訴,8980【裁判日期】970218【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新臺幣..元，及自…之利息，…。…。 民法第七百三十九條（保證之定義） 民事訴訟法第二百八十條第三項(舉證責任之例外3~視同自認)
2-2-24-2.【裁判字號】92,訴,5902【裁判日期】930331【裁判案由】解除契約等 被告….公司應給付原告新台幣….元，及其中新台幣…元自…。…。 民法第七百三十九條（保證之定義） 民法第二百七十二條第一項（連帶債務）
2-2-24-3.【裁判字號】94,訴,1115【裁判日期】940630【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新臺幣壹…元，及自….之利息，暨…。…。 民法第七百三十九條（保證之定義）、第七百四十條（保證債務之範圍） 民法第四百七十四條第一項（消費借貸之定義）、第四百七十八條（借用人返還借用物義務）
2-2-24-4.【裁判字號】93,訴,2361【裁判日期】930816【裁判案由】給付信用卡消費款 被告應連帶給付原告新台幣…元，及其中新台幣…元部分自…之利息。…。 民法第七百三十九條（保證之定義）、第七百四十條（保證債務之範圍） 民法第四百七十八條（借用人返還借用物義務）
2-2-24-5.【裁判字號】92,訴,2246【裁判日期】920721【裁判案由】給付租金等 被告應給付原告新台幣..元及自…之利息。被告應給付原告..元及自…之利息。…。 民法第七百三十九條之一（保證人之權利不得預先拋棄） 民法第七百四十六條第一款（先訴抗辯權之喪失）
2-2-24-6.【裁判字號】89,訴,5385【裁判日期】900216【裁判案由】給付貨款 被告…公司、甲ＯＯ及丁ＯＯ應連帶給付原告新台幣…元，及自..之利息。…。 民法第七百三十九條之一（保證人之權利不得預先拋棄） 民法債篇施行法第三十三條（人事保證之適用）
2-2-24-7.【裁判字號】91,訴,5834【裁判日期】911223【裁判案由】給付買賣價金 被告應連帶給付原告…元，及其中新台幣…元…之利息，…。 民法第七百四十條（保證債務之範圍） 民法第二百七十二條（連帶債務）、第七百四十八條（共同保證）
2-2-24-8.【裁判字號】93,訴,498【裁判日期】930531【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告…元，及其中新台幣…元…之利息，…。 民法第七百四十條（保證債務之範圍） 民法第七百三十九條（保證之定義）、第二百七十三條（債權人之權利~對連帶債務人之請求）
2-2-24-9.【裁判字號】92,訴,5451【裁判日期】930302【裁判案由】返還借款 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第七百四十一條（保證債務負擔之從屬性） 公司法第二百二十三條（監察人代表公司）、第二百零二條（董事會職權）
2-2-24-10.【裁判字號】92,重訴,388【裁判日期】920522【裁判案由】確認保證債務關係不存在 確認原告於民國…連帶保證…公司應履行與被告…公司簽訂之…契約（含其變更或補充約定）及其義務、責任之債務關係不存在。..。 民法第七百四十一條（保證債務負擔之從屬性） 最高法院二十二年上字第四九五號判例
2-2-24-11.【裁判字號】92,訴,1958【裁判日期】920828【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台幣…元，及自..之利息，…之違約金。…。 民法第七百四十二條（保證人之抗辯權） /
2-2-24-12.【裁判字號】92,訴,1664【裁判日期】920529【裁判案由】清償借款等 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第七百四十二條（保證人之抗辯權） 民法第一百三十七條第一項（時效中斷及於時之效力）
2-2-24-13.【裁判字號】88,訴,2284【裁判日期】890516【裁判案由】清償借款 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第七百四十二條（保證人之抗辯權） 最高法院著有四十二年台上字第一Ｏ六Ｏ號判例；民法第八十七條第一項（虛偽意思表示）
2-2-24-14.【裁判字號】91,訴,1334【裁判日期】910527【裁判案由】清償債務 被告應給付原告新台幣….元，及自民國…之利息。…。 民法第七百四十二條之一（保證人之抵銷權） 民法第三百三十四條第一項（抵銷之要件）
2-2-24-15.【裁判字號】93,上易,339【裁判日期】930831【裁判案由】返還借款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第七百四十三條（無效債務之保證） 民法第七百四十一條（保證債務負擔之從屬性）
2-2-24-16.【裁判字號】91,訴,5033【裁判日期】911114【裁判案由】清償借款 被告應給付原告新臺幣…元，及自民國…之利息，及自…之違約金。…。 民法第七百四十四條（保證人之拒絕清償權） 民法第七百四十五條（先訴抗辯權）
2-2-24-17.【裁判字號】88,訴,2284【裁判日期】890516【裁判案由】清償借款 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第七百四十四條（保證人之拒絕清償權）第七百四十五條（先訴抗辯權） 民法第七百三十九條之一（保證人之權利不得預先拋棄）、第七百四十六條第一款業（先訴抗辯權之喪失）
2-2-24-18.【裁判字號】94,訴,171【裁判日期】940615【裁判案由】履行契約 被告…公司應給付原告新台幣…元，及自民國…之利息。…。 民法第七百四十五條（先訴抗辯權） 民法第七百三十九條（保證之定義）
2-2-24-19.【裁判字號】96,訴,7256【裁判日期】970226【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台幣…元，及自…之利息，並自…之違約金。…。 民法第七百四十五條（先訴抗辯權） 消費者保護法第十一條之一(審閱期間)
2-2-24-20.【裁判字號】89,訴,862【裁判日期】890515【裁判案由】清償債務 被告應連帶給付原告新台幣…元及如附表所示之利息及違約金。…。 民法第七百四十六條第一款（先訴抗辯權之喪失） 民法第七百四十五條（先訴抗辯權）
2-2-24-21.【裁判字號】90,訴,5034【裁判日期】901214【裁判案由】清償債務 被告應給付原告新台幣..元，及自…之利息。…。 民法第七百四十六條第二款（先訴抗辯權之喪失） 民法第七百四十五條（先訴抗辯權）
2-2-24-22.【裁判字號】89,訴,827【裁判日期】890518【裁判案由】清償借款 被告應給付原告新台幣…元，及自民國…之利息。….。 民法第七百四十六條第四款（先訴抗辯權之喪失） /
2-2-24-23.【裁判字號】89,簡上,303【裁判日期】891128【裁判案由】給付會款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第七百四十六條第四款（先訴抗辯權之喪失） 民法第七百零九條之一第一項前段（合會、合會金、會款之定義）、第七百零九條之七（會首及會員交付會款之期限）
2-2-24-24.【裁判字號】93,訴,15【裁判日期】930316【裁判案由】清償借款 被告應給付原告新台幣….元，及自民國….止，…之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金。…。 民法第七百四十七條（請求履行及中斷時效之效力） 民法第一百二十九條（消滅時效中斷之事由）
2-2-24-25.【裁判字號】89,上更(一),276【裁判日期】910402【裁判案由】清償債務 原判決關於命上訴人連帶給付借款新臺幣..元自..之利息，…之裁判均廢棄。…。 民法第七百四十七條（請求履行及中斷時效之效力） 公司法第二百九十六條第二項（重整債權之種類與限制）、破產法第一百零三條第一款（除斥破產債權）
2-2-24-26.【裁判字號】93,訴,1113【裁判日期】931223【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台幣…元及如附表所示之利息及違約金。…。 民法第七百四十八條（共同保證） 民法第二百七十二條（連帶債務）、第二百七十三條第一項（債權人之權利~對連帶債務人之請求）
2-2-24-27.【裁判字號】91,訴,4469【裁判日期】911120【裁判案由】返還墊款等 被告應連帶給付原告新台幣…元，及自…之利息，並…之違約金。…。 民法第七百四十八條（共同保證） 民法第二百七十三條第一項（債權人之權利~對連帶債務人之請求）
2-2-24-28.【裁判字號】95,訴,12243【裁判日期】960214【裁判案由】返還代償款 被告應給付原告新台幣…萬元，及其中本金新台幣…之利息；另其中本金新台幣…之利息。..。 民法第七百四十九條（保證人之代位權） /
2-2-24-29.【裁判字號】93,訴,3125【裁判日期】931209【裁判案由】清償債務 被告應給付原告新台幣壹佰…元，及自…之利息。…。 民法第七百四十九條（保證人之代位權） 最高法院十八年上字第一五六一號判例
2-2-24-30.【裁判字號】90,訴,4876【裁判日期】910131【裁判案由】返還不當得利 被告應給付原告新台幣…元，及自民…之利息。原告其餘之訴駁回。…。 民法第七百四十九條、（保證人之代位權） 民法第三百十二條（第三人清償之權利）
2-2-24-31.【裁判字號】96,訴,3693【裁判日期】960629【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新臺幣…元，及如附表所示之利息、違約金。…。 民法第七百五十條第一項（保證責任除去請求權） 最高法院二十二年上字第三六五判例
2-2-24-32.【裁判字號】91,訴,3484【裁判日期】911226【裁判案由】給付貨款 壹、被告應連帶給付原告新台幣壹…元整，及自…之違約金。…。 民法第七百五十條（保證責任除去請求權） /
2-2-24-33.【裁判字號】91,訴,675【裁判日期】910403【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台幣…元，及自…之利息，並自…之違約金。…。 民法第七百五十條第一項第三款（保證責任除去請求權） 最高法院著有二十二年上字第三六五號判例
2-2-24-34.【裁判字號】90,訴,4201【裁判日期】901130【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台幣…元，及自….之利息，….違約金。…。 民法第七百五十一條（保證責任之免除~拋棄擔保物權） 最高法院十九年上字第三三Ｏ號判例
2-2-24-35.【裁判字號】89,訴,3179【裁判日期】900105【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台幣…元，及如附表所示之利息、違約金。…。 民法第七百五十一條（保證責任之免除~拋棄擔保物權） 民法第三百零一條（免責的債務承擔~與債務人訂立契約）
2-2-24-36.【裁判字號】92,重訴,878【裁判日期】920530【裁判案由】清償借款 被告….應連帶給付原告新台幣..元，及自…之利息，暨…違約金。….。 民法第七百五十二條（定期保證責任之免除~不為審判上之請求） 民法第七百五十五條（定期債務保證責任之免除~延期清償）
2-2-24-37.【裁判字號】90,重訴,1288【裁判日期】910514【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新臺幣…元，及自…之利息，….之違約金。….。 民法第七百五十二條（定期保證責任之免除~不為審判上之請求） 民法第二百七十二條第一項（連帶債務）
2-2-24-38.【裁判字號】89,訴,1804【裁判日期】890831【裁判案由】清償債務 被告應連帶給付原告新台幣..元，及自….之利息。…。 民法第七百五十三條（未定期保證責任之免除~不為審判上之請求） 民法第二百二十九條第一項、第二項（給付期限與債務人之給付遲延）
2-2-24-39.【裁判字號】91,訴,101【裁判日期】910429【裁判案由】清償債務 被告應連帶給付原告新台幣…元，及如附表所示之利息、違約金。訴訟費用由被告連帶負擔。 民法第七百五十三條（未定期保證責任之免除~不為審判上之請求）、第七百五十四條（連續發生債務保證之終止） 最高法院七十七年台上字第九四三號
2-2-24-40.【裁判字號】91,訴,1460【裁判日期】910613【裁判案由】清償借款 被告應給付原告新台幣…元，及分別如附表所示金額按所列利率計算之利息暨違約金。…。 民法第七百五十四條第一項（連續發生債務保證之終止） 民法第七百五十三條（未定期保證責任之免除~不為審判上之請求）
2-2-24-41.【裁判字號】96,訴,2628【裁判日期】960525【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新臺幣…元，及自…之利息，暨….之違約金。….。 民法第七百五十四條（連續發生債務保證之終止） 最高法院七十七年台上字第九四三號判例
2-2-24-42.【裁判字號】93,訴,2685【裁判日期】930813【裁判案由】確認債權不存在 確認被告乙ＯＯ持有原告所簽發如附表所示之本票債權不存在。….。 民法第七百五十五條（定期債務保證責任之免除~延期清償） 民法第七百五十一條（保證責任之免除~拋棄擔保物權）
2-2-24-43.【裁判字號】88,重訴,1153【裁判日期】890105【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台幣….元，及自…..之利息，及自…之違約金。…。 民法第七百五十五條（定期債務保證責任之免除~延期清償） 消費者保護法第十二條（定型化契約無效之情形）
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2-2-24b。第24節之1　人事保證　§756-1

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-2-24a-1.【裁判字號】92,訴,769【裁判日期】920722【裁判案由】返還報酬金 原告之訴及假執行之聲請均駁回。..。 民法第七百五十六條之一（人事保證之定義） /
2-2-24a-2.【裁判字號】89,訴,2934【裁判日期】891130【裁判案由】履行契約 被告丁ＯＯ、乙ＯＯ應連帶給付原告新臺幣…元，及自…之利息。….。 民法第七百五十六條之一（人事保證之定義） 民法債編施行法第三十五條（人事保證之適用）
2-2-24a-3.【裁判字號】92,簡,5【裁判日期】920415【裁判案由】損害賠償 被告應連帶給付原告新臺幣…元，及自民….之利息。….。 民法第七百五十六條之一（人事保證之定義） 民法第二百七十二條第一項（連帶債務）、第二百七十三條（債權人之權利~對連帶債務人之請求）
2-2-24a-4.【裁判字號】93,簡上,182【裁判日期】930831【裁判案由】給付應分擔費用 原判決除確定部分外廢棄。被上訴人連帶給付上訴人新台幣….元，及自…之利息。….。 民法第七百五十六條之一（人事保證之定義） 民法第七百五十六條之三第一項、第三項（人事保證之期間）；民法債編施行法第三十五條（人事保證之適用）
2-2-24a-5.【裁判字號】92,訴,3093【裁判日期】930713【裁判案由】損害賠償 被告甲ＯＯ應給付原告新臺幣…元，及自…之利息。….。 民法第七百五十六條之二第一項（保證人之賠償責任） 民法第七百五十六條之九（人事保證之準用）、第七百三十九條之一（保證人之權利不得預先拋棄）
2-2-24a-6.【裁判字號】93,訴,2858【裁判日期】931008【裁判案由】侵權行為損害賠償 被告應給付原告新台幣…元，及自…之利息。….。 民事訴訟法第七百五十六條之二（保證人之賠償責任） /
2-2-24a-7.【裁判字號】91,勞訴,227【裁判日期】920908【裁判案由】損害賠償 被告丙ＯＯ應給付原告新台幣…元，及自民國…之利息。被告戊ＯＯ、丁ＯＯ應連帶給付原告新台幣..元。….。 民法第七百五十六條之二（保證人之賠償責任） /
2-2-24a-8.【裁判字號】93,訴,1665【裁判日期】931221【裁判案由】損害賠償 被告丁ＯＯ應給付原告新臺幣…元，及自..之利息。…。 民法第七百五十六條之二第一項（保證人之賠償責任） 民法第二百五十條第二項（約定違約金之性質）
2-2-24a-9.【裁判字號】92,訴,291【裁判日期】920516【裁判案由】損害賠償等 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第七百五十六條之三第三項（人事保證之期間）（人事保證之期間） 最高法院四十六年台上字第一六三號判例
2-2-24a-10.【裁判字號】89,訴,1347【裁判日期】890719【裁判案由】損害賠償 被告丁ＯＯ、丙ＯＯ、甲ＯＯ應連帶給付原告新台幣…元及自民國…之利息。….。 民法第七百五十六條之三第一項、第三項（人事保證之期間） 民法債編施行法第三十五條（人事保證之適用）
2-2-24a-11.【裁判字號】89,訴,5039【裁判日期】900419【裁判案由】損害賠償 被告應連帶給付原告新台幣壹…元，及被告戊ＯＯ自….日，被告丁ＯＯ、己ＯＯ自…之利息。….。 民法第七百五十六條之三（人事保證之期間） 民法第二百二十九條第二項（給付期限與債務人之給付遲延）、第二百七十三條第一項（債權人之權利~對連帶債務人之請求）
2-2-24a-12.【裁判字號】89,簡上,430【裁判日期】900518【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第七百五十六條之三第三項（人事保證之期間） 民法第七百三十七條（和解之效力）
2-2-24a-13.【裁判字號】90,簡上,426【裁判日期】910701【裁判案由】給付貨款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第七百五十六條之五第一項第二款（僱用人負通知義務之特殊事由）、第七百五十六條之六第一款（減免保證人賠償金額） 民法第七百三十六條（和解之定義）、第七百三十七條（和解之效力）
2-2-24a-14.【裁判字號】88,訴,4339【裁判日期】890315【裁判案由】損害賠償 被告丙ＯＯ或被告甲ＯＯ應給付原告新台幣…元及自…之利息。…。 民法第七百五十六條之五（僱用人負通知義務之特殊事由）、第七百五十六條之六（減免保證人賠償金額） 最高法院四十九年台上字第二六三七號判例
2-2-24a-15.【裁判字號】90,訴,3300【裁判日期】910722【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新臺幣…元，及自…之利息。….。 民法第七百五十六條之六（減免保證人賠償金額） 民法第一百八十八條（僱用人之責任）
2-2-24a-16.【裁判字號】90,訴,2195【裁判日期】901228【裁判案由】清償借款 原告之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 民法第七百五十六條之七第二款（人事保證契約之消滅） /
2-2-24a-17.【裁判字號】92,簡上,475【裁判日期】930408【裁判案由】返還借款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第七百五十六條之七第二款（人事保證契約之消滅） 民法第一千一百五十三條第一項（債務之連帶責任）
2-2-24a-18.【裁判字號】90,簡上,396【裁判日期】920625【裁判案由】給付借款 原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。…。 民法第七百五十六條之八（請求權之時效） 民法第七百五十六條之九、（人事保證之準用）第七百四十二條第一項（保證人之抗辯權）
2-2-24a-19.【裁判字號】90,訴,1560【裁判日期】900914【裁判案由】清償借款 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第七百五十六條之九（人事保證之準用） 民法第七百三十九條（保證之定義）
2-2-24a-20.【裁判字號】93,訴,2745【裁判日期】940331【裁判案由】損害賠償 被告乙ＯＯ應給付原告新台幣…元，及自…之利息。被告甲ＯＯ、丙ＯＯ於原告就被告乙ＯＯ之財產強制執行無效果時，….之利息。…。 民法第七百五十六條之九（人事保證之準用） 民法第七百五十六條之二第一項（保證人之賠償責任）


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2-2-20。第20節　指示證券　§710

2-2-20-1.【裁判字號】86,台上,3381【裁判日期】861107【裁判案由】請求清償債務　§710


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十六年度台上字第三三八一號】
上訴人　　陳Ｏ玉
　　　　　丙ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
被上訴人甲ＯＯ
　　　　丁ＯＯ
　　右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十七日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（八十六年度上字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊共同持有被上訴人甲ＯＯ簽發之花蓮縣玉溪地區農會信用部及被上訴人丁ＯＯ簽發之花蓮區中小企業銀行之取款條各十六紙，每紙面額各新台幣（下同）三萬元（自民國八十四年十一月十八日起至八十六年二月十八日止，按月於每月十八日各到期一紙），該取款條性質上屬於指示證券。詎屆期向被指示人即花蓮縣玉溪地區農會信用部及花蓮區中小企業銀行提示後，均不獲付款。伊係因前手張Ｏ富之交付而占有前開系爭取款條，依民法第九百四十三條規定，自得行使系爭取款條之權利等情，爰求為命被上訴人每人各給付伊四十五萬元及加計法定遲延利息之判決（上訴人另對第一審共同被告陳Ｏ月請求給付部分，經第一、二審判決上訴人敗訴，未據上訴人聲明不服，己告確定）。
　　被上訴人則以：系爭取款條係伊交付予訴外人即會首張Ｏ富之合會會款，張Ｏ富另積欠伊會款，兩相抵銷後，張Ｏ富尚欠伊債務。張Ｏ富倒會後，去向不明，竟未經伊同意，將系爭取款條交付上訴人，伊對上訴人不負給付義務等語，資為抗辯。
　　原審依審理之結果，以﹕按稱指示證券者，謂指示他人將金錢、有價證券或其他代替物給付第三人之證券。為前開指示之人，稱為指示人，被指示之他人，稱為被指示人，受給付之第三人，稱為領取人。指示證券之被指示人向領取人承擔所指示之給付者，有依證券內容而為給付之義務，民法第七百十條、第七百十一條第一項分別定有明文。是指示證券在被指示人為承擔前，被指示人本不負依證券內容給付之義務，指示證券之被指示人拒絕承擔或給付時，僅能由領取人向指示人請求清償其原有債務，指示證券之受讓人，如已因（向領取人）受讓指示證券而交付對價於領取人時，亦可本於不當得利之法律關係，向領取人請求返還對價，指示證券之領取人或受讓人均不得仍持該指示證券，請求指示人給付證券上所載之金額（最高法院四十年台上字一三七一號判例參照）。本件系爭取款條係屬民法上之指示證券，且該取款條已經被指示人即花蓮縣玉溪地區農會信用部及花蓮區中小企業銀行拒絕為承擔及給付，為上訴人所自認，上訴人為系爭取款條之領取人張Ｏ富之受讓人，依前揭說明，上訴人自不得仍持系爭取款條，請求為指示人之被上訴人給付證券上所載之金額。上訴人以伊係系爭取款條之占有人，依民法第九百四十三條之規定，行使系爭取款條占有人之權利，對被上訴人請求給付系爭取款條所表彰之金額，為無理由，不應准許。第一審判決所持理由雖有不同，結論並無二致，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及其餘贅述之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。又上訴人並非以受讓張Ｏ富會款債權之法律關係為請求，原審就該會款債權事實，未予調查審究，自無不合，併此敘明。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月七日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　劉延村
法官　　徐璧湖
法官　　劉福聲
法官　　李彥文
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年十一月二十二日


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2-2-20-2.【裁判字號】94,簡上,267【裁判日期】950508【裁判案由】履行契約　§710


【裁判全文】
台灣台北地方法院民事判決
上　訴　人　　台北縣政府教育局
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　沈政雄律師
被上訴人　　　吳Ｏ孝律師即台灣新Ｏ友書局股份有限公司之破產管理人
複代理人丁　　ＯＯ
被上訴人　　搜Ｏ義數位科技股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　楊佳璋律師
　　　　陳Ｏ忠律師
被上訴人　　天Ｏ圖書有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
被上訴人　　風Ｏ圖書有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
　　上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國94年3月14日本院台北簡易庭92年度北簡字第26625號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人天Ｏ圖書有限公司應給付上訴人因提示如附表所示禮券而請求兌換由被上訴人天Ｏ圖書有限公司所販賣與券面金額同額之圖書或文具。
　　被上訴人風Ｏ圖書有限公司應給付上訴人因提示如附表所示禮券而請求兌換由被上訴人風Ｏ圖書有限公司所販賣與券面金額同額之圖書或文具。
　　上開二項所命之給付，如被上訴人天Ｏ圖書有限公司、風Ｏ圖書有限公司其中一人已為給付，另一被上訴人於給付之範圍內免其給付義務。
　　其餘上訴駁回。
　　第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人天Ｏ圖書有限公司、風Ｏ圖書有限公司連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
　　一、本件被上訴人搜Ｏ義數位科技股份有限公司（以下簡稱搜Ｏ義公司）之法定代理人原為廖培宏，已於本院審理中之民國94年12月26日變更為郭Ｏ生，嗣再於95年3月20日變更為丙ＯＯ，業據其提出台北市政府函2件（參本院卷第143頁、162頁），並分別據郭Ｏ生、丙ＯＯ具狀聲明承受訴訟（參本院卷第142頁、161頁），核無不合，應予准許，合先陳明。
　　二、按簡易事件上訴第二審時，當事人所為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用同法第四百四十六條第1項、第二百五十五條第1項第2款定有明文。經查，本件上訴人之94年4月1日上訴聲明狀之上訴聲明第2項原係請求：被上訴人吳啟孝律師即台灣新Ｏ友書局股份有限公司之破產管理人（以下簡稱新Ｏ友公司）、搜Ｏ義公司、天Ｏ圖書有限公司（以下簡稱天Ｏ公司）、風Ｏ圖書有限公司（以下簡稱風Ｏ公司）應連帶給付上訴人因提示由訴外人整體文化有限公司（以下簡稱整體文化公司）發行之圖書禮券（以下簡稱系爭禮券）而請求兌換由被上訴人所販賣與券面價額相當之圖書、文具；如有不能履行時，應連帶給付上訴人新台幣（下同）282,200元。雖上訴人嗣於94年10月20日變更其聲明為：被上訴人新Ｏ友公司、搜Ｏ義公司應連帶給付上訴人因提示由訴外人整體文化公司發行之圖書禮券而請求兌換由被上訴人所販賣與券面價額相當之圖書、文具；如有不能履行時，應連帶給付上訴人282,200元；被上訴人天Ｏ公司或風Ｏ公司應對上訴人為前項給付；惟上訴人前揭所為訴之變更之基礎事實並未變更，參之前揭條文，本院自應予以准許。
　　三、又上訴人之本件聲明第2項所載：「因提示如附表所示圖書禮券而請求兌換由被上訴人所販賣與券面價額相當之圖書、文具。」等語，係依系爭禮券之性質而請求被上訴人交付與系爭禮券券面金額同額之「圖書」或「文具」之同種類代替物。上訴人就其勝訴部分，於執行法院許可其強制執行之聲請並實際執行時，可於強制執行之地點直接特定其所欲執行之代替物，並請求執行法院取交債務人占有之代替物，若債務人並未占有上訴人所特定種類之「圖書」或「文具」，仍應依執行名義購買此項代替物交付之，執行法院尚得依強制執行法第一百二十七條之規定，以債務人之費用命第三人代為採買交付，是上訴人前揭聲明所請求之給付係可得特定，核為合法。
乙、實體部分：
　　一、上訴人主張及聲明如下：
　　(一)上訴人與訴外人整體文化公司訂立「購置台北市86年教師節圖書禮券」合約。被上訴人新Ｏ友公司（已宣告破產，破產管理人吳啟孝律師）所屬新Ｏ友書局（包括天母門市、士林門市、忠孝門市、南京門市、敦化門市、重慶門市、民生門市等）、天Ｏ公司及風Ｏ公司，向上訴人出具同意書，同意整體文化公司發行之台北市教育局86年教師節圖書禮券可在其書局兌換圖書、文具等販賣品。上訴人並與天Ｏ公司與訴外人整體文化公司簽立「兌換圖書禮券約定」而約定：「乙方（即被上訴人等）對於書券持有人，允按照書券面額十足兌換其出售之圖書或商品」、「乙方不得以任何理由拒絕收受書券或限制兌換商品」（新Ｏ友公司、風Ｏ公司亦同此約定）。惟上訴人將所購得圖書禮券分發予所屬國民中小學教師使用，經教師分別向被上訴人新Ｏ友公司所屬新Ｏ友書局請求兌換，竟遭被告新Ｏ友公司所屬書局拒絕購買。上訴人嗣將禮券全數回收持有，並請求被上訴人等依約履行，然仍遭被上訴人等拒絕，故提起本件訴訟。
　　(二)本件訴之聲明請求之標的物可得確定：
　　１、查本件請求之依據即被上訴人出具予原告之同意書載明：「同意整體文化事業股份有限公司所發行之台北市政府教育局86年教師圖書禮券在本書局購買圖書、文具等販賣品。」等語，而系爭禮券影本背面「圖書禮券使用須知」第四點則載明：「持券人憑券面金額向本公司台北市特約書店新Ｏ友書局…等50家圖書公司剪下換取商品」等語，以及被上訴人天Ｏ公司與整體文化公司之「兌換圖書禮券」約定：「整體文化事業股份有限公司（以下簡稱甲方）代發行台北市政府教師節圖書禮券。特商請貴書局（店）（以下簡稱乙方）參與兌換甲方發行之書券…四、乙方對於書券持有人，允按照書券面額十足兌換其出售之圖書或商品…五、乙方不得以任何理由拒絕收受書券或限制兌換商品」等語，是就兩造所約定債之標的而言，屬於「不定種類之債」。原判決認為，上訴人起訴聲明未特定該可代替物之種類、數量云云，未察系爭商品禮券或兩造約定內容，本未以給付一定種類或數量之物作為約定，而是以一定金額範圍內，就債務人於商店販賣之商品為給付，自無應先就給付內容之數量、種類予以特定之問題。
　　２、縱認為上訴人請求之給付為普通種類之債，亦有於強制執行時再予特定之可能，而所請求之給付物於起訴時雖未予具體特定，亦屬可得確定之範圍（即於券面價額範圍，由被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司所販賣之商品），當事人間約定或法亦無禁止至強制執行程序再由債權人予以特定，債權人於何時特定、在券面價額範圍內以如何價額予以特定，理當任由債權人依其交易習慣自由決定，此亦為商品禮券之交易特性。再者，本件倘如訴之聲明所載判決上訴人勝訴確定，屆時上訴人自得依判決主文所示，提示禮券就券面價額範圍內由被上訴人等所販賣之商品中加以指定，如被上訴人等未為給付，再依強制執行法第一百二十三條規定，就該特定之物聲請強制執行，並無原判決所稱不能藉由執行程序滿足之慮。
　　(三)查被上訴人新Ｏ友公司於90年12月5日以（90）新字第103號函知上訴人：「本公司之書局門市於今年10月9日讓與搜Ｏ義數位科技股份有限公司接手」，應認被上訴人新Ｏ友公司業依民法第三百零五條規定通知上訴人關於被上訴人搜Ｏ義公司概括承受被上訴人新Ｏ友公司全部權利義務之事實。故被上訴人搜Ｏ義公司與新Ｏ友公司應就上訴人基於系爭圖書禮券、同意書及「兌換圖書禮券約定」內容等請求權基礎所為之請求，連帶負其責任。
　　(四)本件上訴人基於被上訴人等簽具予上訴人之「同意書」明載：「同意整體文化事業股份有限公司所發行之台北市政府教育局86教師圖書禮券在本書局購買圖書、文具等販賣品。」等語，主張該同意書為兩造間所簽立之契約，且具有債務拘束契約性質。因上訴人係因被上訴人等為上開意思表示，始決定由訴外人整體文化公司得標，即亦同意上訴人所購得之圖書禮券由被上訴人等負兌換義務，顯見兩造就訴外人整體文化公司所發行教師節圖書禮券由被上訴人等負兌換義務一節，雙方互相意思表示合致，即成立契約關係。
　　(五)上訴人亦可基於被上訴人等與整體文化公司間「兌換圖書禮券約定」而為本件請求：
　　１、按依被上訴人天Ｏ公司所提示與整體文化公司之「兌換圖書禮券約定」：「整體文化事業股份有限公司（以下簡稱甲方）代發行台北市政府教師節圖書禮券（以下簡稱書券）。特商請貴書局（店）（以下簡稱乙方）參與兌換甲方發行之書券…四、乙方對於書券持有人，允按照書券面額十足兌換其出售之圖書或商品…五、乙方不得以任何理由拒絕收受書券或限制兌換商品」，足認該約定為被上訴人等與整體文化公司間以契約訂定向系爭圖書禮券持有人為給付之契約。今上訴人因向被上訴人新Ｏ友公司等提示未獲給付，自可依民法第二百六十九條第1項規定及最高法院66年台上字第1204號判例直接請求被上訴人等給付。
　　２、依天Ｏ公司與整體文化公司間之第5條約定，乙方（即天Ｏ公司）不得以任何理由拒絕收受書券或限制兌換商品。查此規定原係天Ｏ公司與整體文化公司基於契約自由原則而為之約定，並無違反任何法律強制規定。本件上訴人基於受益人之第三人地位向被上訴人請求，該第三人利益契約既已特別約定「不得以任何理由拒絕收受書券或限制兌換商品」，顯已排除被上訴人對於整體文化公司所得主張之不安抗辯權，自不得再依民法第二百七十條規定而援不安抗辯權對抗上訴人。
　　(六)上訴人亦得基於圖書禮券而為本件請求（禮券性質為無記名證券）：
　　本件上訴人請求被上訴人應給付上訴人因提示系爭圖書禮券而請求兌換與券面價額相當之圖書、文具等物品，且被上訴人等為發行人整體文化公司所指定履行給付義務之第三人，此與禮券影本背面「圖書禮券使用須知」第四點所載：「持券人憑券面金額向本公司台北市特約書店新Ｏ友書局…等50家圖書公司剪下換取商品」等語相符，上訴人請求，自屬有據。再依被上訴人搜Ｏ義公司答辯狀94年6月2日第9頁所述：被上訴人係整體文化公司指示代為履行兌換禮券契約義務，如同整體文化公司之手足等語，可知禮券上揭記載雖指得向被上訴人提示請求給付，惟與整體文化公司自為給付無異，是系爭禮券為無記名證券，並非指示證券，自無民法第七百717條規定指示證券之短期時效之適用。
　　(七)上訴人聲明如下：
　　１、原判決廢棄。
　　２、被上訴人新Ｏ友公司及搜Ｏ義公司應連帶給付上訴人因提示如附表所示圖書禮券而請求兌換由被上訴人所販賣與券面價額相當之圖書、文具。如有不能履行時，應連帶給付上訴人282,200元。
　　３、被上訴人天Ｏ公司或風Ｏ公司應對原告為前項給付。
　　４、前項二項給付，如有一被上訴人給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任。
　　二、被上訴人新Ｏ友公司抗辯及聲明如下：
　　(一)按商品禮券必須於向兌領人提示兌領時，特定其兌領項目，商店始得依執券人所特定之書本或文具而為特定物之給付。
　　本件上訴人起訴請求依商品禮券而為給付，依商品禮券之提示兌領法律關係（指示證券），自始即應於起訴時特定其所欲兌領之項目，始得命被上訴人或由法院判斷有無理由依其定特定項目而為給付，進而聲請強制執行，上訴人逕謂本件無應先就給付內容之數量、種類予以特定之問題，而僅於應受判決事項表明：「由被上訴人所販賣與券面價額相當之圖書、文具。」等語，就給付內容之敘述顯非具體、確定，自無從確定上訴人之訴之聲明後段所稱：「不能或不為履行」之情形為何，況其聲明所稱：「如有不能履行時，應連帶給付上訴人282,200元」，顯係以特定行為即「請求兌換由被上訴人所販賣與券面價額相當之圖書、文具」不能履行為停止條件而轉換金錢給付之請求，核與起訴之程式有違，自非適法。
　　(二)又被上訴人等所出具之同意書之性質，係為使訴外人整體文化公司得以投標上訴人之禮券採購合約而準備，其所為意思表示乃係同意整體文化公司發行禮券時，被上訴人為其兌領單位，原告執此同意書以為係雙方合意，並據以請求給付，自屬有誤。
　　(三)本件發行商品禮券之模式，係訴外人整體文化公司投標台北市教育局之採購契約，由訴外人整體文化公司發行系爭禮券，被上訴人新Ｏ友公司等出具同意書之文化事業則成為被指定人，為禮券持有人負給付責任。亦即，本件禮券之性質係屬民法第七百十條所稱的「指示證券」。而指示證券領取人或受讓人，對於被指示人因承擔所生之請求權，自承擔之時起，三年間不行使而消滅，民法第七百十七條定有明文。本件禮券發行時間係於86年9月10日，而本件上訴人於92年11月25日始提起本件訴訟，其之請求權顯已罹於時效而消滅，依民法第一百四十四條第一項規定，被上訴人亦得拒絕給付。
　　(四)被上訴人新Ｏ友公司聲明：上訴駁回。
　　三、被上訴人搜Ｏ義公司抗辯及聲明如下：
　　(一)按於交易上，當事人所指示者，除種類之外，原則上尚須指示一定數量，故種類之債於債之成立時，種類及數量均須確定，非僅種類確定而已。種類之債數量不確定者，除因交易習慣或誠信原則足以確認其數量者外，亦應認為債之標的不確定而無效。而參照上訴人請求之內容，係請求兌換「被上訴人所販賣與券面價額相當之圖書，文具」，然圖書、文具之種類即有千百種，是上訴人所請求之債之標的不確定，應屬無效。
　　(二)被上訴人新Ｏ友公司因經營不善及適逢台北地區近年來最大水災即納莉颱風之影響，而決定將其營業權、庫存品及部分債權債務之承擔與被上訴人主義公司訂立契約，而依契約書第7條之約定：「甲方（即被上訴人新Ｏ友公司）已賣出之圖書禮券（預收款項新台幣捌仟貳佰萬元），乙方（即被上訴人搜Ｏ義公司）願予以概括承受，對於持有甲方之圖書禮券者，仍需接受其抵用。」等語，亦僅係約定由被上訴人新Ｏ友公司以其名義所售出之圖書禮券，被上訴人搜Ｏ義公司亦同意承擔此部分之抵用義務，然並未包括本件由訴外人整體文化公司所發行之圖書禮券亦須由被上訴人搜Ｏ義公司概括承受抵用兌換之債務。故被上訴人搜Ｏ義公司並非概括承受被上訴人新Ｏ友公司之全數資產及其負債，亦未與被上訴人新Ｏ友公司為營業之合併行為，上訴人主張依民法第三百零五條、第三百零六條之規定，被上訴人搜Ｏ義公司應與被上訴人新Ｏ友公司負連帶給付義務云云，顯有違誤。
　　(三)被上訴人新Ｏ友公司與上訴人間除系爭同意書外，與上訴人間即無何契約關係，而依民法第七百十一條第1項之規定，被上訴人新Ｏ友公司所出具之同意書乃屬「被指示人向領取人承擔所指示給付」之法律關係，而系爭禮券之發行日期為86年9月15日，自上開日期發行之日，系爭禮券之持有人即可向被上訴人新Ｏ友公司請求兌換同面額貨品之給付。而被上訴人新Ｏ友公司所出具之同意書參照上訴人所提「台北市政府教育局購置定製財物投標須知」第3條投標手續第3項第8款之規定，至少在訴外人整體公司得標之前即已出具，故而本件指示證券（即系爭禮券）之請求權時效應自發行日即86年9月15日起算，至89年9月14日止，即已罹於民法第七百十七條3年短期時效，故而縱然被上訴人搜Ｏ義公司應與新Ｏ友公司負連帶給付責任，惟參照民法第三百零三條前段：「債務人因其法律關係所得對抗債權人之事由，承擔人亦得以之對抗債權人。」之規定，被上訴人搜Ｏ義公司亦得主張民法第七百十七條時效之抗辯而拒絕給付。
　　(四)承前所述，系爭「同意書」乃屬民法第七百十一條第1項「被指示人向領取人承擔所指示給付」之單獨行為；而綜合上訴人起訴主張之事實而言，此所謂「利益第三人契約」係存於上訴人與訴外人整體文化公司之間，而被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司等無非均係受整體公司之指示代為其履行兌換系爭圖書禮券之契約義務而已。
　　(五)被上訴人搜Ｏ義公司之聲明：上訴人之上訴駁回。
　　四、被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ圖書公司抗辯及聲明如下：
　　(一)被上訴人等與上訴人間並無契約關係：
　　１、上訴人與訴外人整體文化公司於86年9月10日簽訂購置定製財物合約，立約人並不包含被上訴人等，足見被上訴人等與上訴人間並無成立任何之契約關係。訴外人整體文化公司僅因投標所需，需檢附投標須知第3條第8點所規定之圖書禮券兌換位於台北市各大書局50家以上聯盟同意書（格式由上訴人決定），並加蓋店章承認以供查對，而於同年9月9日預先與被上訴人簽訂兌換圖書禮券約定，並要求被上訴人等簽訂同意書，以便使訴外人整體文化公司取得投標資格。由此可知，被上訴人等僅係依整體文化公司與被上訴人等間之約定而同意簽訂上訴人制式之同意書，並無合意與上訴人成立任何之契約關係。
　　２、再按投標須知第9條第4項規定：「任何持券人於購買圖書、文具等兌換時，倘發生聯盟書局拒絕，經本局查證屬實，每次罰扣履約保證金之千分之三。」等語，可知若發生無法兌換之情形時，上訴人依契約關係所應請求之對象應為訴外人整體文化公司，上訴人明知整體文化公司面臨財務困難，縱罰扣履約保證金亦無實益，乃轉向無辜之聯盟書局即被上訴人等求償，實無理由。
　　(二)被上訴人僅與訴外人整體文化公司間成立禮券兌換之契約關係，與禮券持有人間並無任何關係：
　　按圖書禮券在我國法律下屬於何種法律關係並不明確，在商品禮券管理機制尚未制訂之前，發行禮券之業者、委託兌換禮券之廠商與消費者間所存在之法律關係，僅得依照各該當事人間的約定。準此，被上訴人僅依「兌換圖書禮券約定」與訴外人整體文化公司構成禮券兌換之契約關係，與禮券持有人間並無任何契約關係。又訴外人整體文化公司因陷於財務困難，屢次積欠兌換款項，顯然將來有無法行使對待給付之虞，被上訴人依民法第二百六十五條之規定行使不安抗辯權，在訴外人整體文化公司尚未付清兌換款項或提出擔保之前，暫停繼續收受禮券，自屬有據。至「兌換圖書禮券約定」中第5條要求被上訴人不得以任何理由拒絕收受書券或限制兌換商品，該條約定顯然已違反民法強制規定而無效。退步言之，若認「兌換圖書禮券約定」中第5條之規定對被上訴人及訴外人整體文化公司間生效，被上訴人是否得對整體文化行使不安抗辯權，甚或被上訴人違反「兌換圖書禮券約定」之法律效果，均僅得由訴外人整體文化公司對被上訴人主張之，概與上訴人即與整體文化公司簽訂購置定製財物合約之當事人無涉。上訴人雖以92年6月24日函諭知所屬公私立學校等機關轉知教師於同年7月15日前將遭拒絕兌換之情形提呈上訴人，由上訴人代為求償，惟禮券之持有人與被上訴人等間既無任何之契約關係如前所述，上訴人代禮券持有人求償，顯無理由。
　　(三)禮券之持有人對於委託兌換之聯盟書局即被上訴人等，並無直接之請求權： 按履行承擔係債務人與第三人約定，由第三人負擔對債權人為給付之契約。履行承擔僅係債之契約，不生債之移轉問題，債權人仍為債權人，債務人仍為債務人。承擔契約僅於債務人與第三人之間，發生負擔給付（向債權人為給付）之義務，債權人並非履行承擔契約當事人，即無從請求第三人為給付，亦不得對第三人主張債權，僅係債務人得請求履行承擔人，依承擔契約約定而向債權人為給付。查本件被上訴人僅係依「兌換圖書禮券約定」與訴外人整體文化公司構成承擔禮券兌換義務之履行承擔關係，禮券持有人並非履行承擔契約當事人，委託兌換書局與禮券持有人間並無直接之契約關係自明，因此若認被上訴人違反「兌換圖書禮券約定」未履行代禮券發行人兌換之義務，均僅得由「禮券發行人」即訴外人整體文化公司對被上訴人主張之。
　　(四)退萬步言之，縱如上訴人所稱，被上訴人與禮券持有人間成立民法第二百六十九條之利益第三人契約，禮券持有人對於被上訴人，有直接請求給付之權，依同法第二百七十條之規定，被上訴人自得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人。被上訴人依民法第二百七十條之規定對訴外人整體文化公司行使不安抗辯權，暫停繼續收受禮券（事實上並無任何禮券持有人前來兌換），洵屬合法。再者，縱認被上訴人等有義務兌換書籍給禮券持有人，被上訴人等僅對實際持禮券來兌換之人負責，並無義務對於86年度發行至今尚未兌換之所有禮券負責，上訴人僅列出持有禮券人之名冊，並未舉證何人至被上訴人等之書局，於何時，遭何人拒絕兌換，上訴人竟要求被上訴人等全數負責兌換價值282,200元之禮券，顯無理由。
　　(五)被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ圖書公司聲明：上訴人之上訴駁回。
　　五、本院得心證之理由：
　　(一)訴外人整體文化公司為參加上訴人於86年9月5日所舉辦之購置定製財物即86年教師節圖書禮券之招標，依投標須知第3條第3項第8款之規定檢附被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司所出具予上訴人之同意書，由前揭被上訴人同意訴外人整體文化公司所發行之系爭禮券在前揭被上訴人所經營之書局購買圖書、文具等販賣品；前揭被上訴人嗣並於86年9月9日與訴外人整體文化公司簽立「兌換圖書禮券約定」；訴外人整體文化公司嗣得標而於86年9月10日與上訴人簽立「台北市政府教育局購置定製財物合約」，由上訴人以總價74,088,000元向訴外人整體文化公司購買42,000份之台北市86年教師節圖書禮券，上訴人嗣即將所購得之系爭禮券分發予所屬國民中、小學教師使用，惟被上訴人新Ｏ友公司嗣於90年12月5日、天Ｏ公司、風Ｏ公司則於92年5月15日分別致函上訴人表示：因訴外人整體文化公司已無營業，渠等公司無法請領款項，故而無法繼續受託兌換系爭禮券等語，上訴人即回收並持有如附表所示價值共282,200元之系爭禮券，並提起本件訴訟等情，為兩造所不爭執，關於上訴人持有如附表所示之禮券一節，並經原審法官於93年6月17日審理時當庭勘驗屬實，此有該日之言詞辯論筆錄附卷可參（參原審卷第215頁），此外復有86年9月10日台北市政府教育局購置定製財物合約及投標須知（參原審卷第28頁至第37頁）、被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司出具予上訴人之同意書（參原審卷第38頁至第45頁）、前揭被上訴人與訴外人整體文化公司間86年9月9日兌換圖書禮券約定（參原審卷第172頁、本件系爭禮券（參原審卷第224頁至第503頁）被上訴人新Ｏ友公司90年12月5日(90)新字第103號函（參原審卷第48、第49頁）、天Ｏ公司、風Ｏ公司92年5月15日函（參原審卷第55、第56頁）等文件影本各1份在卷可憑，堪信為真實。
　　(二)按商品禮券依發行方式之不同而異其法律性質，若係自家發行，即商品禮券發行人與提供服務之人為同一人，發行人自己負最終之履行義務者，為無記名證券；若係第三人發行，即發行人在證券上指示第三人對持有禮券之人負履行義務者，為指示證券，此時發行人通常會與第三人另有法律上之約定。又稱指示證券者，謂指示他人將金錢、有價證券或其他代替物給付第三人之證券；為前開指示之人，稱為指示人，被指示之他人，稱為被指示人，受給付之第三人，稱為領取人；指示證券之被指示人向領取人承擔所指示之給付者，有依證券內容而為給付之義務，民法第七百十條、第七百十一條第1項分別定有明文。查依前揭上訴人與訴外人整體文化公司所簽訂之「台北市政府教育局購置定製財物合約」之內容、被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司出具予上訴人之同意書之內容、訴外人整體文化公司所發行之系爭禮券影本背面「圖書禮券使用須知」第二點載明：「本券已開立發票給台北市政府教育局…」、第四點載明：「…持券人憑券面金額向本公司台北市特約書店新Ｏ友書局…等50家圖書公司交予剪下換取商品…」等語，以及被上訴人天Ｏ公司與整體文化公司之「兌換圖書禮券」約定：「整體文化事業股份有限公司（以下簡稱甲方）代發行台北市政府教師節圖書禮券。特商請貴書局（店）（以下簡稱乙方）參與兌換甲方發行之書券…四、乙方對於書券持有人，允按照書券面額十足兌換其出售之圖書或商品…」等語以觀，可知本件係由訴外人整體文化公司發行並出售系爭禮券予上訴人，而被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司則受訴外人整體文化公司之指示出具同意書予上訴人，向上訴人承諾依訴外人整體文化公司所發行之系爭禮券之面額提供同價額之圖書、文具以供持有系爭禮券之人兌換，故本件系爭禮券之法律上性質即係民法第七百十條所規範之指示證券。換言之，訴外人整體文化公司為指示人，被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司為被指示人，而上訴人則為受給付之第三人即領取人，且領取人依同法第七百十六條第1項之規定亦得轉讓予他人，至被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司所出具之同意書，其性質則屬民法第七百十一條第1項前段規定之「被指示人向領取人承擔所指示給付」，依同條項後段之規定，被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司有依證券內容即本件系爭禮券內容而為給付之義務。上訴人主張本件系爭禮券為無記名證券，兩造間應依無記名證券之法律關係論斷權利義務，參之前揭說明，尚非可採。
　　(三)又按指示證券領取人或受讓人，對於被指示人因承擔所生之請求權，自承擔之時起，三年間不行使而消滅，民法第717條亦定有明文。經查，系爭禮券之發行日期為86年9月15日，自上開發行之日起，系爭禮券之持有人即可向被上訴人新Ｏ友公司請求兌換同面額貨品之給付等情，參之系爭禮券背面之「圖書禮券使用須知」第八點即明。又依「台北市政府教育局購置定製財物投標須知」第3條投標手續第3項第8款之規定，可知被上訴人新Ｏ友公司所出具之同意書至遲在訴外人整體公司得標（依前揭投標須知第5條第1項規定所載，開標日為86年9月5日下午2時）之前即已出具，故上訴人基於本件指示證即系爭禮券之請求權時效應自86年9月15日起算，至89年9月14日止，消滅時效即已完成，上訴人又未提出其他證據證明其於89年9月14日前即向被上訴人新Ｏ友公司依法請求，是其於92年11月25日始提起本件訴訟，被上訴人新Ｏ友公司依民法第一百四十四條第1項規定提出時效抗辯而拒絕給付，參之前揭條文之說明，即屬有理。
　　(四)至上訴人主張主張被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司等與訴外人整體文化公司間之「兌換圖書禮券約定」係利益第三人契約，故上訴人亦可據此為請求權基礎而直接向被上訴人等為本件請求云云。惟依系爭「兌換圖書禮券約定」第4條約定：「四、乙方（即被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司）對於書券持有人（即上訴人），允按照書券面額十足兌換其出售之圖書或商品」等語，可知上訴人必須持系爭禮券始得向前揭被上訴人為本件請求，而前揭此種持第三人發行之禮券向被指示人請求給付證券內容之情況，已於民法第七百十條至第七百十八條即民法第第二編第二章第20節「指示證券」專節規範，且就指示證券有短期消滅時效之特別規定（即民法第七百十七條），此時自無再適用利益第三人契約即民法第二百六十九條規定之餘地，是上訴人主張依民法第二百六十九條規定取得向被上訴人等之直接給付請求權，尚非可採。
　　(五)承上所述，上訴人對被上訴人新Ｏ友公司之請求權既已罹於時效，且被上訴人搜Ｏ義公司亦於本院審理時提出時效抗辯，則不論被上訴人搜Ｏ義公司是否概括承受被上訴人新Ｏ友公司之全部債權債務關係，被上訴人搜Ｏ義公司均得拒絕給付上訴人之本件請求。從而上訴人主張被上訴人搜Ｏ義公司應與新Ｏ友公司連帶給付上訴人因提示系爭圖書禮券而請求兌換由被上訴人所販賣與券面價額相當之圖書、文具，如有不能履行時，並應連帶給付上訴人282,200元，亦無理由。
　　(六)按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，最高法院85年台上字第389號判例可資參照。查上訴人對於系爭禮券之被指示人天Ｏ公司、風Ｏ公司因承擔系爭禮券指示內容所生之請求權，固因三年間不行使而消滅，惟參之前揭最高法院判例內容，可知此僅發生被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司取得拒絕履行之抗辯權而已，上訴人與被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司間之「被指示人向領取人承擔所指示給付」之法律關係並未消滅。又按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任；其各債務發生之原因既有不同，僅因相關法律關係偶然競合，致對同一債權人負同一內容之給付，自不生民法第二百八十條所定連帶債務人間內部分擔求償之問題，故不真正連帶債務人中一人所受之確定判決，其利益自不及於他債務人，要無民法第二百七十五條規定之適用（最高法院92年度台上字第1540號判決參照）。查被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司係本於各別之「向領取人承擔所指示給付」之原因，而對上訴人各負全部給付之義務，是被上訴人新Ｏ友公司、天Ｏ公司、風Ｏ公司就上訴人之本件請求所負之債務係不真正連帶債務無疑。如前所述，被上訴人新Ｏ友公司依民法第一百四十四條第1項規定提出時效抗辯而拒絕給付，固屬有據，然參之前揭不真正連帶債務性質之說明，可知其所為時效抗辯之效力不及於被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司，被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司於本院審理時既未提出時效抗辯，自仍應依系爭禮券之內容而為給付。從而上訴人主張被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司各自有給付上訴人因提示系爭圖書禮券而請求兌換由被上訴人所販賣與券面價額相當之圖書、文具之義務，即屬有據。然依不真正連帶債務之法理，被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司中任一人為給付，另一人自於相同範圍內同免其責任。
　　(七)至被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司抗辯稱：因訴外人整體文化公司未依約給付兌換系爭禮券之款項，故渠等自得依民法第二百六十五條不安抗辯權之規定及同法第二百七十條之規定，對抗上訴人而拒絕給付上訴人之本件請求云云。惟被指示人向領取人承擔所指示之給付者，有依證券內容而為給付之義務；前項情形，被指示人僅得以本於指示證券之內容，或其與領取人間之法律關係所得對抗領取人之事由，對抗領取人；民法第七百十一條亦定有明文。而本件系爭禮券係指示證券如前所述，被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司既已依系爭同意書向上訴人承擔系爭禮券所指示之給付，參之前揭規定，自不得以其與訴外人整體文化公司間法律關係所生之抗辯事由對抗上訴人，是被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司前揭所為抗辯，自非可採。
　　(八)又上訴人依系爭禮券向被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司請求給付渠等所販賣與券面價額相當之圖書、文具，係種類之債之請求，被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司於本院言詞辯論終結時既仍繼續其販賣圖書、文具之營業，自無不能給付之可能，況執行法院依強制執行法第一百二十七條規定，亦得逕予執行，是本件並無就代償之補充請求為訴之客觀合併之必要，上訴人所為被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司如有不能履行時，並應連帶給付上訴人282,200元之預備聲明（參本院95年4月24日言詞辯論筆錄），實不足採。
　　(九)綜上所述，上訴人請求被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司應給付上訴人因提示如附表所示圖書禮券而請求兌換由被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司所販賣與券面金額同額之圖書、文具，被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司中任一人為前揭給付，另一人自於相同範圍內同免其責任，為有理由，應予准許；至上訴人超過此部分之請求，則為無理由，應予駁回。從而，原判決駁回上開不應准許部分，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，上訴人之上訴意旨指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，為無理由；至原判決駁回上訴人請求被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司給付上訴人因提示如附表所示圖書禮券而請求兌換由被上訴人天Ｏ公司、風Ｏ公司所販賣與券面金額同額之圖書、文具之部分，尚有未洽，上訴人之上訴意旨指摘該部分原判決不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第3項、第四百四十九條第2項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第1項、第2項，判決如主文。
中華民國95年5月8日
民事第二庭審判長法官　　鄭純惠
法官　　蕭胤瑮
法官　　黃蓓蓓
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國95年5月8日
書記官　　劉碧輝


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2-2-20-3.【裁判字號】91,台上,684【裁判日期】910412【裁判案由】清償債務　§712


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十一年度台上字第六八四號】
上　訴　人　　商Ｏ行股份有限公司
法定代理人　　楊黃Ｏ芬
訴訟代理人　　黃雅萍律師
被上訴人　　巨Ｏ資訊有限公司
法定代理人　　李蔚宜
　　右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年八月一日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十九年度上字第一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付及再給付暨駁回上訴人附帶上訴與該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：兩造於民國八十八年五月二十八日簽訂買賣合約書，總價款為新台幣（下同）一千九百八十八萬零六百七十二元，約定上訴人標得之「台南市政府個人電腦及周邊採購案」所需之個人電腦及周邊設備向伊採購，伊負責安裝通過驗收標準並對上訴人負保固義務，上訴人須在收到台南市政府貨款三日內支付現金予伊，逾期每日加罰一百萬元。台南市政府已於同年九月二日將支付貨款票據送達上訴人，上訴人依約應於八十八年九月五日前給付現金，竟遲至同月十三日始給付一千九百二十二萬二千零四十四元，同月十四日再給付四萬五千元，除抵銷二十萬七千九百元外，尚欠貨款四十萬五千七百二十八元未付等情。求為命上訴人給付上開貨款及自八十八年九月六日起至同月十四日之違約金一百二十萬元；於第二審追加請求給付自八十八年九月十五日起至八十九年五月十六日之違約金十二萬元，並均加付法定遲延利息之判決（超過上開部分之請求，經事實審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服）。
　　上訴人則以：伊於八十八年九月二日收到台南市政府支付貨款之支票，旋交託收，同月七日始獲兌現撥付，依約在同月十日交付即可，而伊早在同月六日即已開具合約價款扣除保固金四十萬五千七百二十八元及被上訴人應付上訴人之貨款二十萬七千九百元後所得金額之票據，翌日發函通知被上訴人請款，因其請款人員作業疏忽未依約備齊所需文件，致遲至同月十三日始簽收該紙支票並完成對帳，另於翌日補付差額四萬五千元之票據，伊未遲延履行付款義務，反係被上訴人受領遲延，若應給付違約金亦屬過高等語，資為抗辯。
　　原審除維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決外，命上訴人再給付違約金九十萬元，及追加之違約金十二萬元，並駁回上訴人之附帶上訴，係以：經查：
　　(一)被上訴人主張上訴人尚欠貨款四十萬五千七百二十八元未付，業據其提出買賣合約書、報價單、發票為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人請求上訴人如數給付，應予准許。
　　(二)上訴人於八十八年九月二日收到台南市政府面額一千九百八十八萬零六百七十二元之公庫支票，依一般之銀行託收作業程序，於同日存入其在台北市彰化銀行中山北路分行帳戶內託收，同月七日入帳等情，有上訴人之彰化銀行活期存款存摺及應收票據託收明細表在卷為證，應可採信。
　　(三)兩造約定上訴人收到台南市政府貨款後之三日內，支付被上訴人現金貨款，係為預留支票託收兌現期間，故所謂﹁收到台南市政府貨款﹂，應指收受國庫支票而言，非指在支票兌現後之現金入帳，否則何時提出兌現均操控在上訴人之意志而不確定，對被上訴人將無保障，顯非立約時之本旨。上訴人雖符一般託收作業程序而無何遲延，惟買賣合約既約定上訴人應於收到台南市政府貨款三日內支付，即應設法按約履行，或上訴人背書後由其台南分公司在彰化銀行台南分行存入上訴人在台北總公司帳戶，或可向銀行表明自費請以快遞函送支票及託收單往返，以縮短託收流程作業時間。故認上訴人仍應在八十八年九月五日前依約為現金給付，始不負遲延責任。
　　(四)依證人闕道明即代表上訴人公司與被上訴人簽訂合約之前協理之證詞，應認合約書中之請款必備文件，係指台南市政府之驗收合格及發票，並不包括上訴人須出具財物保固切結書、保固本票二種文件。至上訴人要求被上訴人返還伊公司大、小章及台南市政府合約正本始得請款一節，然被上訴人應否返還該文件，與上訴人是否給付價金，並非對待給付之關係，不能主張同時履行之抗辯，是上訴人自不得以被上訴人尚未返還伊公司大、小章及台南市政府合約正本為由，拒絕給付價金。另上訴人雖曾表示欲將貨款直接匯入被上訴人銀行帳戶，為被上訴人所拒，要求支付現金或支票，不能認係被上訴人受領遲延。是上訴人既未如期給付價金，自應負給付遲延之責任。
　　(五)按當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償。約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。本件兩造約定上訴人收到台南市政府貨款後之三日內，支付被上訴人現金貨款，逾期每日加罰一百萬元之違約金，依其性質係屬懲罰性質之違約金。被上訴人主張因上訴人遲延交付貨款致損失：與歐倫科技股份有限公司履行買賣合約之期待利益三百萬元，為免財務危機而給付訴外人黃東生額外利息二十九萬元，向許多往來廠商請求延付八十八年九月間到期之票據，受有商譽損失一百萬元等情，均不能舉證證明，即無可採。又兩造約定逾期每日罰違約金一百萬元，顯然過高，應予以核減。審酌上訴人給付遲延之事由、目前民間、銀行利率，及上訴人依約履行時被上訴人得受之利益等情狀，認上訴人應於八十八年九月六日給付一千九百八十八萬零六百七十二元，而於八十八年九月十三日給付一千九百二十二萬二千零四十四元、同月十四日給付四萬五千元，被上訴人請求給付違約金二百五十萬元部分，應減為一百二十萬元，第一審判決僅准許三十萬元尚有未洽，上訴人應再給付被上訴人九十萬元之違約金；至被上訴人追加請求自八十八年九月十五日起至今仍未給付四十萬五千七百二十八元貨款之違約金二百五十萬元部分，應減少為一十二萬元等詞，為其判斷之基礎。
　　惟查上訴人於原審抗辯，伊收受台南市政府公庫支票，較全部價金少四十萬五千七百二十八元，此為契約內所約定之保固金，伊亦依約交付彰化商業銀行中山北路分行之保證金連帶保證書予台南市政府，兩造間之契約既以台南市政府之契約為附件，而兩造間之合約，被上訴人既負保固責任，伊暫扣保固金及收保固本票，均係依台南市政府與伊之契約行之，而保固期滿無其他損害，伊均會返還被上訴人云云(見原審卷第八十五頁)，此攸關上訴人應否支付暫扣之保證金四十萬五千七百二十八元，自屬重要之防禦方法，原審就此並未表示其取捨之意見，自有判決不備理由之違法。次按公庫支票之付款人為公庫，並非一般之金融業者，故非票據法上之票據，僅為民法上之指示證券。又指示人為清償其對於領取人之債務而交付指示證券者，其債務於被指示人為給付時消滅，民法第七百十二條第一項定有明文。查上訴人於八十八年九月二日收到台南市政府面額一千九百八十八萬零六百七十二元之公庫支票，同日即將該支票存入其在台北市彰化銀行中山北路分行帳戶內託收，同月七日入帳，上訴人所為符合一般銀行託收作業程序而無任何遲延等情，為原審認定之事實。則依上開說明，上訴人收到台南市政府交付之公庫支票時，尚難認已「收到台南市政府貨款」，必也付款人台灣銀行台南分行（見原審卷第四十九頁、第五十頁之公庫支票及彰化銀行應收票據託收明細表）為給付時，台南市政府之債務始歸於消滅，上訴人也才「收到台南市政府貨款」，原審以上訴人收受國庫支票即係收到台南市政府貨款，於法不合。
　　況上訴人既符合一般銀行託收作業程序而無任何遲延，原審強要上訴人在禁止背書轉讓之公庫支票背書後，由其台南分公司在彰化銀行台南分行存入上訴人在台北總公司帳戶，或向銀行表明自費請以快遞函送支票及託收單往返，以縮短託收流程作業時間，否則仍應負遲延責任，亦與誠信原則有違。原審遽命上訴人給付被上訴人自八十八年九月六日起至同月十四日之違約金一百二十萬元；自八十八年九月十五日起至八十九年五月十六日追加之違約金十二萬元，自屬違背法令。末查，原判決事實欄記載被上訴人於原審之上訴聲明為：「(一)原判決關於駁回上訴人（即第三審之被上訴人）在第一審五百萬元及其法定利息部分暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。(二)右廢棄部分被上訴人應再給付上訴人二百五十萬元，暨自八十八年十一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(三)被上訴人應給付上訴人二百五十萬元，暨自八十八年十一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」。惟被上訴人於原審言詞辯論時所提出言詞辯論狀，其上訴聲明已變更為：「(一)原判決關於駁回上訴人在第一審二百五十萬元及其法定利息部分暨該訴訟費用之裁判均廢棄。(二)右廢棄部分被上訴人應再給付上訴人二百五十萬元，暨自八十八年十一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(三)被上訴人應追加給付上訴人二百五十萬元，暨自八十八年九月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」。原審未予更正，已有未合；且被上訴人係起訴請求違約金九百萬元，第一審僅准三十萬元，駁回其餘部分之請求，被上訴人就其敗訴部分，在二百五十萬元之範圍內，提起上訴（見原審卷第五十八頁），原審竟謂被上訴人請求上訴人給付違約金二百五十萬元，應屬過高，核減為一百二十萬元，扣除一審准許之三十萬元，命上訴人再給付被上訴人違約金九十萬元；又被上訴人於原審上訴聲明請求之利息係自八十八年十一月十六日起算，原判決逕自依起訴狀繕本送達翌日之八十八年十一月六日予以准許，均未依當事人訴之聲明之範圍為審判，亦屬違背法令。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年四月十二日
最高法院民事第一庭
審判長法官　　李錦豐
法官　　楊鼎章
法官　　吳麗女
法官　　謝正勝
法官　　陳國禎
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十一年四月三十日


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2-2-21。第21節　　無記名證券　　§719

2-2-21-1.【裁判字號】87,台上,578【裁判日期】870319【裁判案由】損害賠償　§728


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十七年度台上字第五七八號】
上　訴　人　　桃園航Ｏ股份有限公司
法定代理人　　張復Ｏ
訴訟代理人　　陳長文律師
　　　　李家慶律師
　　　　顏志堅律師
被上訴人　　李Ｏ達
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年四月一日臺灣高等法院第二審更審判決（八十五年度重訴更(一)字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付暨負擔訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：原審共同被告段Ｏ賢原受僱於上訴人，於民國七十九年十二月十九日下午五時許，利用執行職務之便，在國Ｏ航空股份有限公司第四Ｏ一號班機散艙內，竊取伊所有置於訴外人魏維洲行李袋內，面額一百十五萬元之美金支票。經發覺後，段Ｏ賢返還其中四萬七千美元，其餘迄未歸還，所犯竊盜罪則經判處罪刑確定在案。上訴人為其僱用人，就伊因此項竊盜行為所受損害，依法應負連帶賠償責任等情，求為命上訴人給付美金一百零八萬九千元並加計法定遲延利息之判決。（被上訴人併請求段Ｏ賢連帶賠償部分，業經被上訴人與之達成訴訟上和解。）
　　上訴人則以：被上訴人未能證明其為系爭旅行支票之所有權人，且被盜之旅行支票，可依公示催告，除權判決等程序，向銀行取回票款；況段Ｏ賢供稱所之旅行支票業已焚燬，被上訴人亦可據以向發行銀行即英商柏克萊銀行請求返還票款，並無損害可言；如不能取回票款，亦因被上訴人於購買旅行支票時，未立即於票上簽名所致，被上訴人對損害之發生與有過失。又損害賠償以回復原狀為原則，且我國禁止外幣流通，被上訴人未請求返還同種類之旅行支票，逕行請求返還美金，於法亦有不合。再者，伊就受僱人之選任及職務執行之監督，已克盡相當之注意義務，按民法第一百八十八條第一項但書之規定，無須負賠償責任等語，資為抗辯。並依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求因被上訴人假執行所為給付之金額新臺幣二千九百三十五萬六千七百三十四元及加計法定遲延利息之判決。
　　原審判決命上訴人給付被上訴人美金七十六萬二千三百元及其法定遲延利息，無非以：被上訴人主張段Ｏ賢於前開時地竊取其所有美金旅行支票一百一十五萬元，涉及竊盜刑責之事實，除有第一、二審刑事判決書可稽外，並經段Ｏ賢供承在卷。民事部分段Ｏ賢且與被上訴人達成訴訟上和解，扣除業已返還之四萬七千元美金，願如數折算新台幣二千九百一十八萬五千三百八十元與被上訴人，亦有段Ｏ賢出具之切結書及和解筆錄足憑。段Ｏ賢因前述竊盜行為侵害被上訴人之權利，堪予認定。再者，被上訴人曾委由親友多人購買旅行支票，除有上海商業儲蓄銀行八十年十月三十日（八Ｏ）上總字第四九五號函及美金旅行支票購買水單為證外，且經證人陳Ｏ錦等十人證稱被上訴人借用渠等名義購買美金旅行支票，同意權利歸被上訴人行使等語，系爭旅行支票堪信屬被上訴人所有。段Ｏ賢係利用執行職務之機會竊取系爭旅行支票，上訴人為其僱用人，則上訴人選任、監督顯未盡注意義務，依民法第一百八十八條第一項自應與段Ｏ賢負連帶賠償責任。上訴人抗辯於決定聘用員工之前，向皆先查詢其有無任何前科或不良記錄，且有進行安全檢查之記錄，就選任受僱人及監督其職務之執行，已克盡相當之注意義務云云，自無可採。被上訴人訴請其與段Ｏ賢負連帶賠償責任，於法自屬有據。按美金旅行支票性質與一般支票有異，應屬無記名證券，依國際商務協定（ICC）及國際慣例，視為流通現金，一旦發行，即與現金無異，發行銀行不問任何理由，均不得中途撤回。除已在旅行支票之防竊欄上先行簽名者得以影本為掛失外，空白旅行支票遺失，不得掛失止付，拾獲者或竊取者以之為交易之工具時，商店或銀行即無義務予以審查，亦不得拒絕其給付。系爭旅行支票，於買受時，被上訴人並未在其上簽名，該等支票無利息之記載，屬於無利息見票即付之無記名證券，依民法第七百二十八條之規定，不得依公示催告，除權判決之程序，宣告為無效，被上訴人尚無從依該項程序向銀行領回票款。柏克萊銀行雖曾誤以為經被上訴人簽名而函知全球銀行予以止付，惟既屬錯誤之函示，自不生效力。再者系爭旅行支票已陸續於國外出現，並經銀行予以兌現，段Ｏ賢稱業經其燒燬一節顯非正確，上訴人抗辯被上訴人未受有損害，自無可採。查系爭旅行支票經段Ｏ賢竊取流通在外，上訴人自無從取得原支票交付，故被上訴人主張已屬回復不能而請求金錢賠償，為有理由，應予准許。
　　惟美金旅行支票，依國際商務協定（ICC）及國際慣例，均視為流通現金，故一旦發行，即與現金無異，發行銀行不問任何理由，均不得中途撤回，已如前述。英商柏克萊銀行於「購票人注意事項」，亦已指明購票時應立即在每張旅行支票右上角簽名，若購票人未依此處理，支票一旦遺失或被竊，該銀行不負賠償責任之旨。是被上訴人購買旅行支票本應於其上簽名以避免損失之發生及擴大，其不為是項處置，上訴人抗辯被上訴人於本件損害之擴大與有過失，堪以採信。惟如無竊行，有無簽名亦不致發生損害，故竊行之過失比例應較簽名為重，因認上訴人應自負百分之三十之責任。從而被上訴人請求上訴人賠償其美金七十六萬二千三百元並加計法定遲延利息部分，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。本件上訴人始終抗辯，其於決定聘用員工之前，向皆先查詢其有無任何前科或不良記錄，對於員工偷竊、侵占事件，一向採極嚴密之防範措施，除制定安全檢查作業規定、航機作業與裝備盜護勤務規則、防制竊盜事件作業規定等準則，規範員工不得為竊盜或侵占行為外，並將防竊教育納入新近人員職前講習，利用機會灌輸員工法治常識，指定專人負責防竊工作，派遣督導人員巡查，以防杜竊盜事件之發生云云（見原審更(一)卷第三五頁及三一四頁），且檢附僱用段Ｏ賢之前，就段Ｏ賢進行安全檢查之記錄，主張依前開條項但書之規定，其就受僱人之選任及執行職務之監督，已克盡相當之注意義務，不應負賠償責任，自屬重要之防禦方法。乃原審未詳加調查審認上訴人選任段Ｏ賢及監督其職務之執行是否確已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生本件損害，徒以段Ｏ賢係利用執行職務之機會竊取系爭旅行支票，上訴人為其僱用人，即認上訴人選任、監督未盡注意義務，進而依前開法條前段規定，命上訴人應與段Ｏ賢負連帶賠償責任，而未於理由欄敘明該項防禦方法何以不足採取之意見，自難認無判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘前開原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。至上訴人於原審請求被上訴人返還其因假執行所為給付，除其中新臺幣六百九十五萬五千六百九十六元本息，經原審准許外，其餘部分未據原法院裁判（原判決謂無庸裁判），其就該部分提起上訴，本院尚無從審酌，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年三月十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官　　蕭亨國
法官　　吳正一
法官　　楊隆順
法官　　陳淑敏
法官　　黃義豐
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十七年四月四日


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2-2-22。第22節　　終身定期金　§729

2-2-22-1.【裁判字號】95,家訴,36【裁判日期】950609【裁判案由】給付扶養費　§729


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【95年度家訴字第36號】
原　　告　　乙ＯＯ
法定代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　林永祥律師
　　上列當事人間請求給付扶養費件，本院於民國九十五年五月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應自民國九十五年一月一日起至原告成年之日止，按月於每月十日給付原告新台幣捌仟元。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項所命被告按月給付扶養費部分，履行期已到者，得假執行。
事實及理由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三、七款定有明文。本件原告起訴時，原請求被告按月給付原告新臺幣（下同）一萬一千四百八十九元，嗣於訴訟進行中，變更為請求被告自民國九十五年一月一日起至原告大學畢業時即一百十年六月止，按月給付原告生活費用新台幣（下同）八千元，計一百八十六個月，金額共一百四十八萬八千元，依前揭說明，應予准許。依前揭說明，應予准許。
　　二、原告主張：原告法定代理人甲ＯＯ與被告於民國八十七年九月八日結婚，並育有原告（男、八十八年二月十九日生），原告法定代理人與被告嗣於九十一年十一月四日離婚，並約定對於原告權利義務之行使或負擔由甲ＯＯ任之，惟二人未就原告之扶養費用為任何約定。因父母對未成年子女之扶養義務不因離婚而受影響，是被告仍應負擔原告在生活及教育上所必需之開銷；依據行政院主計處資料每人每月消費支出為二萬四千元，應由被告負擔三分之一即八千元，為此爰依民法一千一百十四條第一款之規定，請求被告應給付原告生活費用等語。並聲明：被告應自九十五年一月一日起至原告大學畢業時即一百十年六月止，按月給付原告生活費用新台幣（下同）八千元，訴訟費用由被告負擔。
　　二、被告則以：
　　（一）被告與甲ＯＯ於九十一年八月二十六日簽定離婚協議書時，甲ＯＯ堅持關於原告之教育、扶養、監護等權利義務均由其行使或負擔，並約定由甲ＯＯ全部承擔原告之扶養費，不得再對被告請求任何費用。再者，被告於離婚前曾以原告為被保險人投保二十年之分紅終身壽險，被告迄今仍持續繳交保費，並為原告購買日常生活用品並支付教育費用，亦應甲ＯＯ之要求給付房租等各種名目之費用，是被告並無不履行原告之扶養義務之情事，原告自無預為請求扶養費之必要，原告之訴乃欠缺權利保護要件。
　　（二）依行政院主計處九十三年度平均每戶家庭收支調查統計，臺中市平均每人每月消費性支出約一萬八千十一元，計算式：（732,716÷3.39）÷12=18,011，並非原告所稱之二萬四千元，且主計處調查表中所列消費性支出中多數項目均非原告所需，遑論非消費性支出。是本件應衡量原告所需及父母之家庭狀況，以九十二年度之綜合所得稅扶養親屬免稅額每年七萬四千元作為原告每年基本所需之標準。再者，被告每月收入二萬四千元，甲ＯＯ每月收入則為四萬元，是依兩者之經濟能力被告應負擔原告之扶養費約三分之一，惟被告因租屋在外，所費不貲，爰請求酌減被告應負擔之金額等語。並聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
　　三、按父母對於未成年子女，有保護教養之權利義務。父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。扶養之程度，應按受扶養權利者之需要、與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。民法第一千零八十四條第二項、第一千一百十六條之二、第一千一百十五條第三項及第一千一百十九條分別定有明文。原告主張其法定代理人甲ＯＯ與被告於民國八十七年九月八日結婚，並育有原告，二人嗣於九十一年十一月四日離婚，並約定對於原告權利義務之行使或負擔由甲ＯＯ任之等事實。業據原告提出戶籍謄本為證，被告對此亦不爭執，堪認原告此部分之主張為真實。
　　被告為原告之母，應有扶養被告之義務至明，是本院所應審酌者，係原告請求之扶養費用數額是否相當。經查：
　　（一）依據行政院主計處公部之臺灣地區家庭收支調查報告可知，其中九十三年臺中市平均每戶消費支出為七十三萬二千七百十六元，非消費支出為十八萬八千六百九十二元，參酌原告目前七歲餘，尚屬年幼，依其年齡身分，其日常生活所需應不包含非消費性支出即利息支出、經常移轉支出等項目，且其消費性支出亦不至高於成年人。然而，原告教育費用甚高，此有原告提出之學費收據等件為證。
　　（二）法院斟酌原告所需之日常生活費用，依上開家庭收支調查報告關於消費性支出為計算標準，是依行政院主計處九十三年度平均每戶家庭收支調查報告，臺中市平均每戶人數為三點三九人，臺中市平均每人每月消費性支出約一萬八千十一元，其計算式：（732,716÷3.39）÷12=18,011，再依被告與原告法定代理人甲ＯＯ之經濟能力分配對於原告之扶養義務。參考被告每月收入為二萬四千元，有被告之薪資明細在卷可稽，甲ＯＯ每月收入為四萬元，此為兩造所不爭執。參諸甲ＯＯ所付出之勞力亦得評價為扶養費之一部。因此，被告所須負擔之扶養費應以二分之一以內之比例為適當，爰酌定被告應按月給付原告八千元。
　　五、按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條定有明文。惟不論民法第一千零五十五條或非訟事件法第一百二十七條之規定，即扶養費之給付，法院得依聲請或依職權，命為一次給付或分期給付。分期給付遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期。然此等規定均適用於離婚事件。至於婚姻關係存續期間之法律效果究屬為何，則法無明文。再者，本院既認本件之請求基礎來自父母對未成年子女之保護教養義務，則本件之請求，定其金額及給付方法，自非以被告應為給付為一總額命按月分期給付，應認類似民法第七百二十九條所定終身定期金之定期給付，而非分期給付，自不生非訟事件法第一百二十七條分期給付遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期之問題，附此敘明。
　　六、本判決為命履行扶養義務之判決，就原判決按月給付之扶養費於訴訟中已到期部分，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第二款之規定，應依職權宣告假執行如主文第三項。
　　七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國95年6月9日
家事法庭法官　　林洲富
以上正本係照原本作成
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
中華民國95年6月9日
書記官


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2-2-22-2.【裁判字號】93,台上,2598【裁判日期】931223【裁判案由】給付扶養費用　§731.1　§732.1


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十三年度台上字第二五九八號】
上　訴　人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　陳畹芷律師
被上訴人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付扶養費用事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十四日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重家上字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：身為伊子之上訴人負有扶養伊之義務，且兩造就扶養方法亦已達成協議，由上訴人自民國七十一年起按月給付伊新台幣（下同）二萬五千元，並自八十九年七月起調整為每月三萬元，惟上訴人竟自八十九年九月起拒絕給付上開扶養費等情，爰依民法第一千一百十四條、第一千一百二十條之規定，求為命上訴人給付七十二萬元，及自九十一年九月一日起至伊終老時止，於每月一日按月給付三萬元之判決。
　　上訴人則以：被上訴人擁有不動產及存款，足以維持生活，依民法第一千一百十七條之規定，自無受扶養之權利。至伊按月給付被上訴人金錢，則為道德上之給付，並非兩造間有扶養費之協議。況被上訴人於八十九年八月間猝然搬離居住所，始終不讓伊知悉其住所，顯有終止該扶養協議之意，且被上訴人之次子陳Ｏ倫曾表示願負擔被上訴人之一半生活費，伊每月亦僅須給付一萬二千五百元，並應扣除伊每年或每月為被上訴人所繳付之房屋稅、地價稅及健保費。至伊自八十九年四月起每月增加給付五千元，則係伊對被上訴人之贈與等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張上訴人自七十一年間起每月給付被上訴人二萬五千元，為上訴人所不爭，自堪信為真實，且上訴人自認於八十九年七、八月各給付被上訴人三萬元，被上訴人主張自八十九年七月起每月給付金額增加為三萬元，亦屬真實，而兩造為母子關係，被上訴人自七十一年起均賴上訴人上開按月給付之金錢維生，顯見兩造就扶養方式已成立協議，上訴人辯稱係道德上之給付云云，則不可採。雖上訴人又抗辯被上訴人有終止扶養協議之意思，但查上訴人自認其不願履行扶養協議，係因被上訴人對之提出刑事告訴，而非被上訴人猝然搬離住所所致，且由九十一年三月被上訴人寄給上訴人之書信所載內容，亦可證明被上訴人並無終止扶養協議之意思，上訴人上開所辯，亦不足採。至被上訴人致函上訴人謂「伊要去大陸了，以後恐怕沒有機會見面了」，則不能強行解釋為被上訴人有終止扶養協議之意。按民法第一千一百十七條規定直系血親尊親屬受扶養之權利，仍應受不能維持生活之限制，係在受扶養權利人與負扶養義務人間無任何扶養協議下所為之強行規定，資以確保受扶養權利人之基本生活，並維倫常，如受扶養權利人與負扶養義務人間已有扶養之約定，本於契約自由之原則，即無不能維持生活之限制。兩造間既有扶養之協議，且行之十餘年，雙方均無異議，依上說明，不論被上訴人擁有之不動產及存款能否供其維持生活，上訴人自有繼續履行上開扶養協議之義務，參酌民法第七百三十一條第一項及第七百三十二條第一項規定之精神，以及上訴人有到期不履行之虞等情，上訴人並應於每月一日預行支付，直到被上訴人終老時止。
　　末查兩造間並未依被上訴人之次子陳Ｏ倫致上訴人之信函所載「母親生活費你我各一半」付諸行動，兩造間之扶養協議即不受此項約定之拘束，縱令上訴人之給付包括陳Ｏ倫應分攤之部分在內，陳Ｏ倫與上訴人間之約定亦不能拘束被上訴人，故被上訴人仍可按兩造間之扶養協議請求上訴人履行扶養義務。且上訴人從未催告被上訴人返還其所代墊之房屋稅、地價稅及健保費，參酌兩造係母子關係，應認上訴人有免除被上訴人返還代墊債務之意思，依民法第三百四十三條之規定，上訴人亦不得主張抵銷。綜上所述，被上訴人依民法第一千一百二十條之規定及兩造間之扶養協議，請求上訴人給付被上訴人七十二萬元及自九十一年九月一日起至被上訴人終老時止，於每月一日按月給付被上訴人三萬元，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按受扶養人不能維持生活，乃法定受扶養權利發生要件之一，而扶養義務如何履行，又以扶養權利義務存在為前提，是民法第一千一百十四條所定應受扶養人若能維持生活，即令有扶養方法之協議，亦不能據以向此協議之他方為請求。查被上訴人係依民法第一千一百十四條及第一千一百二十條規定請求上訴人給付扶養費，則上訴人自七十一年起至八十九年八月止，按月給付被上訴人二萬五千元或三萬元，係扶養方法之協議，依上說明，上訴人所辯被上訴人能維持生活一節，是否可採，即攸關判斷被上訴人得否為本件之請求，應屬重要之防禦方法。乃原審竟以兩造間有扶養方法之協議，被上訴人即不受不能維持生活要件之限制，自屬可議。又親屬間有債權債務存在，但礙於情誼不便催討，事所常有，且債權人不行使權利，至多僅能謂請求權處於睡眠狀態，亦難認其有免除債務之意思，故原審僅憑兩造間係母子關係，以及上訴人從未請求被上訴人返還所代墊之款項等由，謂上訴人已免除被上訴人應返還墊款之債務，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十三日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　許朝雄
法官　　謝正勝
法官　　劉福來
法官　　鄭玉山
法官　　吳麗女
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十四年元月十日


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2-2-22-3.【裁判字號】90,家簡,7【裁判日期】900831【裁判案由】給付贍養費用　§732.1


【裁判全文】
台灣台北地方法院民事判決【九十年度家簡字第七號】
原　　告　　乙ＯＯ
被　　告　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付贍養費用事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰貳拾伍萬伍仟元，及自民國九十年九月一日起按年於每年九月一日給付原告新台幣肆拾貳萬元。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示，並願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：兩造於民國（下同）八十七年八月三十一日協議離婚，並約定被告每年給付原告贍養費新台幣（下同）四十二萬元，惟被告自離婚後，僅給付贍養費五千元，即未再給付任何贍養費，爰依兩願離婚書約定請求被告給付自八十七年九月一日起算三年之贍養費一百二十五萬五千元（已扣除被告給付之五千元），及自九十年九月一日起按年於每年九月一日給付贍養費四十二萬元。
　　三、證據：提出兩願離婚書一件為證。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明、陳述略以：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：兩造離婚時，確實有書立兩願離婚書，被告於兩造離婚後，並未給付原告贍養費，惟有支付兩造所生之子之部分生活費，而聲請人有三間房子請聲請人出售，售屋後還貸款外，尚有餘額，依兩願離婚書約定，售屋後之款項要補貼予原告，原告並未將售屋所得款項告知被告，被告現無力負擔原約定之贍養費，願每月給付原告贍養費二萬元。
　　三、證據：提出收據影本二紙為證。
理　　由
　　甲、程序方面：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、實體方面：
　　一、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之兩願離婚書一件為證，並經被告自認無誤，應堪信為真實。至於被告所辯伊有給付部分子女生活費乙節，縱令屬實，因該子女生活費與被告應給付原告之贍養費要屬不同性質之費用，自難予以抵銷，被告上開抗辯，尚無足取。
　　二、依兩造所書立之兩願離婚書第四條約定，被告每年應給付原告贍養費四十二萬元，並非約定被告須按月給付贍養費，自應以年為一期，按年給付贍養費，雖兩造未約定每年贍養費係於每期始日或末日給付，惟類推適用民法第七百三十二條第一項有關終身定期金應按季預行支付之規定，被告應於每期初預行支付原告贍養費，是以原告得請求被告給付八十七年九月一日起至八十八年八月三十一日止、八十八年九月一日起至八十九年八月三十一日止及八十九年九月一日止起至九十年八月三十一日止此三期之贍養費，於扣除被告已給付之贍養費五千元，共計一百二十五萬五千元。
　　三、從而，原告依兩願離婚書約定請求被告給付一百二十五萬五千元，及自九十年九月一日起按年於每年九月一日給付四十二萬元，為有理由，應予准許。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　丙、假執行之宣告：本件係因請求贍養費此項定期給付涉訟（民事訴訟法第四百二十七條第二項第八款規定參照）所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款規定，依職權宣告假執行，原告自無庸聲請供擔保請求宣告假執行，併此敘明。
　　丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百八十九條第一項第三款，判決如主文。
中華民國九十年八月三十一日
家事法庭法官　　張競文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年八月三十一日
法院書記官　　曾秋月


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2-2-23。第23節　　和　解　§736

2-2-23-1.【裁判字號】90,家訴,44【裁判日期】900423【裁判案由】履行契約　§736


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十年度家訴字第四四號】
原　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　甲Ｏ
被　告　　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主　文
　　被告應給付原告新臺幣柒拾萬元，及自民國九十年三月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
事　實
一、原告方面：
　　（一）聲明：除假執行供擔保之金額外，餘如主文所示。
　　（二）陳述：兩造原為夫妻，惟因個性不合、理念相左，雙方於民國八十八年十二月十二日協議離婚。當時約定自離婚即日起至屆滿二年期間，被告（男方）應給付新臺幣（以下同）七十萬元補償原告（女方）。但雙方在婚姻期間所購買坐落在臺中市ＯＯ區ＯＯ里ＯＯ街七號三樓之二公寓乙戶，若在兩年內出售所得，男方應即時清償女方款項。男方另開具本票三張，票面金額三十萬元一張，二十萬元二張交給女方收執。
　　被告於八十九年十月十三日將上開公寓出賣予訴外人曾Ｏ藝，並於同年十一月六日辦理移轉登記完畢，依兩造之契約，被告自應給付原告上開金額，惟被告竟不告知原告已將該公寓出售，亦不為給付上開款項。
　　按當事人締結契約一經合意成立，即應受其拘束（最高法院十八年上字第一四九五號判例參照），本件被告於離婚時約定出賣婚姻存續中所購買房屋時即應給付補償金之條件已經成就，被告自有依約給付之義務，故狀請如訴之聲明所示。
　　針對被告抗辯之陳述：
　　離婚協議書上沒有約定如果沒有探視小孩就不必付錢，當時約定的七十萬純粹是補償原告，小孩的監護權與本案無關。被告不可能不知道我們的住址。
　　原告與被告結婚後，拿出的錢起碼有三百萬元，現在只要求被告拿出七十萬元。
　　（三）證據：提出兩造離婚協議書影本一份、本票影本三紙、土地登記簿謄本一份、建物登記簿謄本一份為證。
二、被告方面：
　　（一）聲明：原告之訴駁回。
　　（二）陳述：
　　我不是不願意付錢，我怕付錢後，他們不讓我探視小孩，而且我希望能找本人協調。
　　協議離婚時，我希望七十萬元是補償給小孩的教育費，但女方不同意。
理　　由
　　一、原告起訴主張其與被告原係夫妻，於八十八年十二月十二日兩造協議離婚。協議離婚時並約定自離婚即日起，至遲於二年內，被告應給付原告七十萬元；惟若被告在上開期限屆至前，將坐落臺中市ＯＯ區ＯＯ里ＯＯ街七號三樓之二公寓乙戶售出，被告應立即給付上開款項予原告。詎被告於八十九年十月十三日將上開房地售予訴外人曾Ｏ藝，並於同年十一月六日辦理移轉登記完畢，卻遲未給付上開款項予原告。爰依據兩造之契約，提起本訴等語。被告則以伊並非不願意付錢，但離婚時答應給付七十萬元目的是為補償給小孩的教育費。此外，伊怕付錢後，原告方面即不讓伊探視小孩等語以資抗辯。
　　二、經查，原告主張兩造間於八十八年十二月十二日協議離婚時，同時約定自離婚即日起，至遲於二年內，被告應給付原告七十萬元；惟若被告在上開期限屆至前，將坐落臺中市ＯＯ區ＯＯ里ＯＯ街七號三樓之二公寓乙戶售出，被告應立即給付上開款項予原告。惟被告於八十九年十月十三日將上開房地售予訴外人曾Ｏ藝，並於同年十一月六日辦理移轉登記完畢後，卻遲未給付上開款項予原告等事實。有原告所提出之離婚協議書影本一份、土地登記簿謄本一份、建物登記簿謄本一份為證，被告對上開事實復不爭執，自堪認為真實。
　　三、至於原告主張被告給付系爭款項目的係為補償原告乙節，被告則抗辯其付款目的是為補償給小孩的教育費，因怕付款後原告不讓伊探視小孩才遲未付款。經查，兩造於八十八年十二月十二日協議離婚時，於離婚協議條件第二條關於由被告給付原告七十萬元補償費部分，兩造約定其目的係為「補償女方」，並無作為子女教育費之意思表示；而該協議書之第一條就子女之探視權部分另約定「男女雙方所生女兒黃Ｏ鈞其監護權歸屬女方，而男方保有探視權。（男方擬一個月三次接去聚晤，翌日送回給女方，而接送由男方負責交通與安全。）」且被告於本院審理時自承原告並不同意系爭款項之給付目的是為了雙方子女之教育費，足見兩造間所約定之補償費並非作為雙方子女之教育費甚明。此外，子女教育費之給付與父母對子女之探視權二者間不存在對價關係，本件被告執此抗辯，即非有據。
　　四、按和解乃當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；又附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第七百三十六條、第九十九條第一項分別定有明文。本件兩造於協議離婚時，已合意終止婚姻關係，並就彼此間所生之財產債權債務作一次了結；嗣後，被告對原告給付款項之停止條件已於八十九年十月十三日成就，揆諸上開規定，被告即應依約給付系爭款項。縱然被告認其於離婚後探視雙方子女之權利受有妨害，惟此屬另一法律關係，被告應另循法律途徑解決，尚不得據此而拒絕依契約應為之給付。是原告請求被告給付七十萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年三月二十一日）起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。
　　五、原告陳明願供擔保請為宣告假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。
　　六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，末此敘明。
　　七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十年　四　月二十三　日
臺灣臺中地方法院家事法庭
法官王靜秋
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決正本送達後二十日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十年　四　月二十三　日
法院書記官


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2-2-23-2.【裁判字號】92,智,6【裁判日期】920502【裁判案由】損害賠償　§736


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度智字第六號】
原　告　甲ＯＯ
被　告　乙ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告不得使用原告所有之德Ｏ汽車材料行名稱經營同類業務，並應登報道歉及給付精神慰撫金與原告。
　　二、陳述：
　　（一）原告於民國九十年十月三十日向台中市政府設立德Ｏ汽車材料行，並告知被告知悉，詎被告竟繼續使用該商號。商號經登記後，商號專用權因而創設，其與姓名權具有相同之人格權性質。依據商業登記法第二十八條規定，商業在同一縣、市不得使用相同或類似他人已登記之商號名稱，經營同類業務。被告雖於九十一年二月十九日至原告處表示願登報道歉和解，但迄今均未履行。是被告違反商業登記法，不僅未改善，且侮辱原告人格及責罵原告家屬。
　　（二）被告使用原告之商號損害原告之商號名稱，其有函請台中市政府要求被告不能再使用原告所有商號，而被告亦有毀謗原告名譽之言論，原告為此依據侵權行為之法律關係，請求損害賠償，而被告應課稅之金額與原告無關，是被告應登報道歉，登報費用係九萬四千五百元。兩造雖訂立和解書，被告亦依據和解內容已給付一萬元與原告，惟被告違反和解之條件。
　　三、證據：提出照片一件、郵政掛號郵件收回執影本一件、存證信函影本一件、營利事業登記證影本一件及台中市政府九十二年四月十五日府經商字第xxx000號函影本一件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：被告經營德Ｏ汽車修理行，其未侵害原告之商號。被告使用之發票名稱雖為德Ｏ汽車材料行，惟其使用已有三、四年，被告當初設籍課稅，未辦理營業登記，被告目前已將招牌拆除，況被告並無任何誹謗原告之言論。縱使如原告所言，兩造亦成立和解，被告已依據和解條件給付原告一萬元之和解金。
　　三、證據：提出和解書一件為證。
理　　由
　　一、原告起訴主張被告明知其於九十年十月三十日向台中市政府設立德Ｏ汽車材料行，竟繼續使用該商號。被告除違反商業登記法外，並侮辱原告人格及責罵原告家屬，是被告不得使用相同原告之商業，並應登報道歉及給付精神慰撫金。兩造雖訂立和解書，被告亦依據和解內容已給付一萬元與原告，惟被告違反和解之條件等語。被告則以其經營德Ｏ汽車修理行，並未侵害原告之商號，被告使用之發票名稱雖為德Ｏ汽車材料行，惟其使用已有三、四年。被告亦無任何誹謗原告之言論。縱使原告所言屬實，兩造已成立和解在案，被告已依據和解條件給付原告一萬元之和解金等語置辯。
　　二、稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第七百三十六條定有明文。又和解係當事人互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。即和解契約合法成立，當事人均應受該契妁之拘束，縱使一方因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張，最高法院十九年上字第一九六四著有判例。原告主張被告明知其於九十年十月三十日向台中市政府設立德Ｏ汽車材料行，竟使用該商號等事實。被告並未爭執，堪信為真實。另告雖主張兩造就使用商號名稱所造成之財產及精神損害固達成和解，然被告未履行和解義務云云。被告抗辯稱被告已依據和解條件給付原告一萬元之和解金等語。是本院自應審究兩造就系爭侵權行為關係，是否已成立和解。經查：
　　（一）被告主張兩造業於九十二年二月二十八日就系爭侵權行為成立和解之事實，業據被告提出和解書為證，復為原告所不爭執。因和解係當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，而和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。揆諸前揭說明，系爭和解契約已合法成立，兩造均應受系爭和解契約之拘束，縱使原告因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。是原告再執前詞，主張如其聲明所示，顯無理由。
　　（二）既然被告已依據和解契約給付原告一萬元，並已拆除使用德Ｏ汽車材料行名稱之招牌等事實，均原告所自認（參照本院九十二年三月二十一日、同年四月十八日言詞辯論筆錄）。再者，原告迄今均未舉證證明，被告有違反系爭和解契約義務之情事，其指摘被告不履行和解內容，顯於事實不符，是原告應受和解契約之拘束，自不得於事後任意更異。
　　三、綜上所論，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告不得使用原告所有之德Ｏ汽車材料行名稱經營同類業務，並應登報道歉及給付精神慰撫金與原告云云，顯無理由，應予駁回。
　　四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中　華　民　國九十二年　五　月　二　日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法　官　林洲富
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十二年　五　月　二　日
法院書記官　郭佳雯


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2-2-23-3.【裁判字號】93,訴,2723【裁判日期】930909【裁判案由】損害賠償　§736　§737


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度訴字第二七二三號】
原　　告　　鮑Ｏ欣
被　　告　　張Ｏ隆
　　右當事人間損害賠償事件，本院於民國九十三年八月二十六日辯論終結，判決如左：
主　　文
　　一、被告應給付原告新台幣壹拾貳萬捌仟玖佰参拾捌元，及自民國九十三年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其中本金新台幣伍萬元之履行期間為八個月。
　　二、原告其餘之訴駁回。
　　三、訴訟費用由被告負擔八分之一，餘由原告負擔。
　　四、本判決原告勝訴部分，得假執行。
　　五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　壹、原告主張：（一、二見起訴狀，三見第二七、二八頁，四見第四二、四四頁，五見起訴狀）一、被告張Ｏ隆於民國九十三年三月二十四日，駕駛５Ｅ─４XX號營業計程車（下稱：張車），行ＯＯ市ＯＯ路二二號與八德路三段一五八巷口前，車頭撞及原告鮑依欣所騎乘ＱＫＸ─６XX號機車車身（下稱：鮑車），致原告受傷倒地，受有右腳開放性骨折，合併皮膚缺損，事後並接受傷口清創手術、植皮手術。被告係職業駕駛人，依當時情狀並無不能注意車前狀況，張車竟撞擊鮑車，顯有過失，其造成原告身體健康受傷，且減少勞動能力，應負賠償責任。
　　二、原告因本件車禍受有下列損害：
　　(1)醫藥費：迄今支出新台幣（以下同）五萬五千九百七十二元。未來一年仍需醫治，亦應由被告賠償。
　　(2)工作損失：原告原任職國Ｏ傳播有限公司主任企畫，月薪四萬五千元，因本件車禍已減少四萬五千元收入；未來一年減少工作能力，收入共減少二十二萬五千三元。
　　(3)精神慰撫金：原告因車禍不良於行且有礙儀容，依民法第一百九十五條得請求被告賠償慰撫金五十萬元。
　　三、車禍後我被送去台安醫院，當時被告談到其家計問題，我同情他，我說可以十萬元和解，但被告說不行，後來我同意五萬元，被告太太又反悔說沒錢。後我到中山醫院去開刀，我請被告拿五萬元去付醫藥費，被告說要等鑑定報告，但被告又反悔。後來我們去調解，都無法達成協議。車禍當時我同情被告的家計，且我當時不知我的傷勢是如何。被告至少應賠二十萬元（第三二頁）。
　　四、本件原告有投保汽車強制責任險，有申請理賠；可以扣除已申請理賠的金額，保險公司對於五萬多元醫療費只賠二萬一千零六十二元。
　　五、基於民法第一百八十四條第一項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項侵權行為損害賠償請求權（第二七頁）而聲明：(1)被告應給付原告捌拾貳萬元，及自起訴狀繕本送達次日起（即九十三年五月一日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(2)訴訟費用由被告負擔。(3)願供擔保請准宣告假執行。
　　貳、被告答辯：（一、二見第十一、十二頁）
　　一、九十三年三月二十四日車禍後，原告及其老闆林佳Ｏ與被告成和解，被告應支付五萬元；被告告知並無現金立即賠償，原告等人也同意。同年三月三十一日，被告與原告兄長再度洽談和解，雙方同意先前結論，由被告賠償五萬元，並等交通裁決書核定後至保險公司簽立和解書。
　　二、同年四月二十日收受裁決書後，原告反悔，遂向松山區調解委員會申請調解，原告將金額調高至二十萬元。被告同意將金額增至八萬元以彌補原告損失。被告父母均年屆七十歲，配偶為大陸人士並無工作能力，子女就讀中學、護校，最小者僅三歲。全家僅被告一人工作；駕照又被吊扣三個月，這段期間並無工作能力。
　　三、我認為本件車禍我沒有過失，對原告醫藥費五萬多元並無意見（見第三三、二七頁）。願意先賠償包含保險金在內的十萬元，另外以分期付款方式賠五萬元。（第四三頁）
　　四、並聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。（第二七頁）
　　参、本院得心證理由：
　　一、雙方同意、不爭執事項：
　　(1)九十三年三月二十四日，被告駕駛張車與原告所乘鮑車，ＯＯ市ＯＯ路二二號與八德路三段一五八巷口前，發生碰撞，原告受傷倒地，受有右腳開放性骨折，合併皮膚缺損，事後並接受傷口清創手術、植皮手術。原告已支出醫療費五萬五千九百七十二元。(2)原告向自身所投保汽車強制責險之保險公司申請理賠，領得二萬一千零六十二元保險金。（第四七頁）
　　二、爭執要旨：雙方在事後有無和解？
　　(1)原告主張雙方在車禍當日以五萬元和解，但被告事後反悔。被告辯稱雙方當日以五萬元和解，協議由被告車輛所投保保險金支付，被告並未反悔；被告目前同意支付十五萬元（含保險金），但是尾款五萬元須分期付款。
　　(2)如雙方並未和解，本件車禍發生應由何人負責？原告主張過失責任在被告，被告否認。
　　(3)原告因車禍所受損害為何？原告主張為八十二萬元；被告僅對其中醫療費用五萬五千九百七十二元並不爭執。
　　三、和解方面：
　　(1)原告主張雙方在車禍當日以五萬元和解，但被告事後反悔。被告辯稱雙方成立和解後，被告並未反悔。經調查：按民法第七百三十六條規定，稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。同法第七百三十七條就和解效力規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。
　　(2)再者，民法第一百五十三條明定當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。原告就雙方車禍後協商經過證稱：「。。。我說可以十萬元和解，但被告說不行，後來我同意五萬元，但後來被告太太又反悔說沒錢。後我到中山醫院去開刀，我請被告拿五萬元去付醫藥費，被告說要等鑑定報告，但被告後來又反悔。。。。」（見第二七頁）。依原告所述，雙方經磋商後以五萬元達成和解協議；縱依原告所述，被告配偶事後反對此一協議，但是被告配偶並非和解當事人，其反對並不影響和解契約效力。至於原告主張被告事後並未配合履約，縱係實情，此部分僅係被告履行遲延問題，和解契約並未因此而解除。
　　(3)此外，民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。依據和解契約，被告僅須給付原告五萬元；但被告於審理中復表示願意賠償包含保險金在內之十五萬元（見第四三頁），至此被告自認應給付十五萬元。
　　(4)經扣除原告自汽車強制責任險所領取二萬一千零六十二元保險金，差額為十二萬八千九百三十八元。 本件車禍事故既經雙方和解，依首揭規定，原告不得再依侵權行為損害賠償請求權要求被告賠償；惟被告於審理時自認應賠償十五萬元（含保險給付），於扣除保險給付後，被告尚應給付十二萬八千九百三十八元。
　　四、原告依據侵權行為損害賠償請求權提起本訴，請求被告給付十二萬八千九百三十八元及自起訴狀繕本送達次日（即民國九十三年五月一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，合於法律規定，應予准許。超過部分為無理由，應予駁回。
　　五、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核原告勝訴金額未逾五十萬元，應依職權宣告假執行；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
　　六、被告聲明就五萬元分期履行；本院考慮被告自認金額逾和解金額，且財務狀況不佳等情形，酌定此部分履行期間為八個月。
　　七、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
　　八、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十六條第一項，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與登報費用，不含律師費等費用。）
中華民國九十三年九月九日
民事第二庭法官吳燁山
右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第Ｏ三Ｏ二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中華民國九十三年九月九日
書記官　　柯月英


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2-2-23-4.【裁判字號】92,訴,1784【裁判日期】921007【裁判案由】損害賠償　§736　§737


【裁判全文】
臺灣台中地方法院民事判決【九十二年度訴字第一七八四號】
原　告　　　丙ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
被　告　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十二年九月二十三日辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣柒萬元，及自民國九十二年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳萬參仟元預供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應給付原告新台幣（下同）三十九萬六千四百三十七元及自訴狀繕本送達翌日（即民國九十二年三月十三日）起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
　　（二）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告於民國九十一年二月十一日八時二十分許，駕駛車牌號碼Ｘ八─九五xx號自用小客車，從台中縣霧峰鄉ＯＯ路往四德路方向行駛，適原告丙ＯＯ騎乘ＯＢＯ─一xx之機車由福新路往林森路方向行駛，本應注意、能注意而竟疏於注意，行經該路口時未減速慢行且未按規定停車再行駛，致撞上原告所騎乘之機車，致原告受重傷急救，經診斷為左側股骨外踝骨折、左側股骨幹骨折、右側內踝骨骨折及右側第五趾骨折合併脫位等傷害。
　　（二）依民法第一百八十四條第一項之規定，被告應負損害賠償責任。請求明細如下：
　　醫療費支出：六萬五千一百八十七元。
　　喪失或減少勞動能力之損害：原告之身體原狀況良好，於兒子之紙廠內幫忙並負責倉管出貨等工作，自事故發生後，行動不便至今仍無法協助廠務，況且日後又必須再次手術將股骨幹內之鋼架取出，真正復原時日無法預期，為此請求被告賠償勞動能力之減損，計九萬九千元。
　　交通費：為至醫院就診支出交通費一萬五千元。
　　營養補品費：一萬七千二百五十元。
　　精神慰撫金：原告因本件車禍受傷住院一個多月及持續復健治療半年之久，並須由家人陪伴扶助，遭成家人之負擔，蒙受之痛楚非輕微。精神上、身體上受有痛苦，爰請求精神慰撫金二十萬元。
　　（三）之前兩造曾針對本件車禍原告所受損害以十五萬元達成和解，但因原告要求被告分期付款部分應簽立本票作擔保，被告不同意，後來就拒絕履行。
　　三、證據：提出醫療費收據影本七份、中藥收據影本三份、診斷證明書影本一份、協議書正本一份為證
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：被告未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其前之陳述為：被告已給付原告和解金八萬元，但因原告未將和解書送至法院，致被告刑事部分仍被判刑確定。被告目前無工作，亦無資產，無資力賠償原告。
　　丙、本院依職權調取台灣高等法院台中分院九十二年度交上易字第九一九號刑事判決。函詢被告之財產及九十、九十一年度綜合所得稅資料及函詢信生醫院被告所受傷勢情形。
理　　由
　　一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張被告於九十一年二月十一日八時二十分許，駕駛車牌號碼Ｘ八─九五xx號自用小客車，沿台中縣霧峰鄉ＯＯ路由中正路往四德路方向行駛，途經台中縣霧峰鄉ＯＯ路與新厝路口時，本應注意、能注意而竟疏於注意，經過該閃光紅燈交岔路口未減速慢行且未按規定停車再行駛，致撞上原告所騎乘車號ＯＢＯ─一xx號之機車，致原告受有左側股骨外踝骨折、左側股骨幹骨折、右側內踝骨骨折及右側第五趾骨合併脫位等傷害，業據其提出信生醫院九十一年八月二十八日診斷證明書影本一份為證，且為被告所不爭執；又被告因於上開時地駕車肇事，致原告受有傷害，其刑事部分，業經台灣高等法院台中分院以被告犯有刑法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以參佰元折算一日確定，有該院九十二年度交上易字第九一九號刑事判決在卷可稽，是原告主張，應屬可採。
　　三、按因故意或過失不法侵害他人權利者，應負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。被告之過失行為與原告之受傷間，具有相當因果關係，依首開法條規定，被告就原告因本件車禍所生之損害應負賠償責任。然查，兩造前曾就本件車禍達成和解，此為兩造所不爭執，並有原告提出雙方於九十二年六月十九日簽訂之協議書一紙在卷可稽。按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。又和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。最高法院十九年上字第一九六四號判例意旨參照。是在和解，當事人如以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；然倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定效力，債權人非不得依原來之法律關係，訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。最高法院著有八十八年台上字第一四三號判決可資參照。
　　經查，兩造所簽立之協議書載明：「茲就乙方（即被告）因交通事故導致甲方受有傷害，雙方本維社會和諧，俾免訟累，協議如后：第一條：雙方爰願同意，乙方賠償甲方（即原告）新台幣一十五萬元整，經雙方確認無訛。第二條：雙方同意乙方依照左列方式，分期給付甲方：雙方簽訂和解協議書時，由乙方給付新台幣八萬元賠償金，並經甲方親收無誤。乙方同意於民國九十二年七月十五日前再行給付新台幣二萬元。餘款新台幣五萬元部分分十期給付，自民國九十二年八月起迄民國九十三年五月止，乙方應每月償付新台幣五千元（每月十五日給付）乙方於立書時簽發本票交付甲方，作為付款憑證。清償方式：‧‧‧第四條：乙方未踐履第二條規定時，乙方即拋棄期前利益，所有債務視為全部到期。‧‧‧第七條：甲方同意撤回對乙方之民、刑事告訴（九十二年度交上易字第九一九號）‧‧‧」，依上開和解內容觀之，乃係依侵權行為之法律關係為基礎而成立，僅就賠償金額為合意，並非欲創設他種之法律關係，應屬認定性之和解。依上開說明，原告自仍得依原來之法律關係，訴請被告給付，惟須受渠等和解契約之拘束。又被告雖抗辯原告嗣並未依該協議書第六條之規定撤回刑事告訴，致被告被判刑確定云云，惟查，依該協議書第七條之約定，原告雖負有撤回告訴之義務，惟並未載明係以原告為該行為為協議書之生效要件，即非停止條件甚明，要難認該和解協議書不生效力，兩造自應受拘束。被告對原告主張其於簽訂協議書後僅給付八萬元，尚餘七萬元未付之事實並不爭執，則依協議書第四條之規定，原告自得請求被告一次給付餘款七萬元。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段分別定有明文。依兩造所簽之協議書第二條約定，被告原應於九十二年七月十五日支付第二期款二萬元，因被告未依約給付，全部債務視為到期，則就餘款部分被告應自九十二年七月十六日起支付遲延利息。
　　四、從而，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告給付七萬元及自九十二年七月十六日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾上開數額之請求，則無理由，應予駁回。
　　五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
　　據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年十月七日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
法官　　吳幸芬
右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
法院書記官
中華民國九十二年十月七日


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2-2-23-5.【裁判字號】87,訴,4667【裁判日期】880805【裁判案由】清償債務　§736　§737


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十七年度訴字第四六六七號】
原　　告　　張Ｏ毅
被　　告　　王Ｏ智
訴訟代理人　　莊柏林律師
複代理人　　陳英鳳律師
　　右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣壹拾萬元，及自附表利息起算日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　被告另應自民國八十八年九月起至民國一Ｏ九年六月止，於每月五日給付原告新臺幣壹萬元。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
　　本判決第一項於原告以新臺幣参萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於本件假執行程序前，以新臺幣壹拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　被告應給付原告新臺幣（下同）二百六十萬元，及自八十七年十月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告多年來向原告多次借貸款項，共計二百六十萬元。其後，於民國八十七年十月二十二日在臺北市中山分局長春派出所，在警員見證下，兩造基於自由意志書寫字據，其上表明：被告欠原告二百六十萬元云云，可見兩造業已會算債務明確，而達成意思表示一致。於被告簽名後，被告曾以欲更改日期為由，向原告索討該字據，詎被告竟將該字據撕毀，惟此不因而表示被告得以撤銷其意思表示。被告其後背信不還，原告爰基於消費借貸之法律關係及上開字據，提起本訴。
　　（二）兩造認識多年有情誼關係，惟被告竟自八十一年十一月起，開始威脅原告，並逕自至原告教書之補習班恫嚇原告，並領取原告之報酬。被告並以要揭發兩人間之同性戀情為由，向原告多次索款，原告並幫被告支付旅行團費；甚且，被告自八十七年八月起，更要求原告至銀行借款供給被告。
　　三、證據：提出：
　　（一）八十七年十月二十二日字據一紙；
　　（二）原告編著之教學課本一本；
　　（三）被告書寫之信件多封；
　　（四）原告寄發予被告之存證信函一份等為證；並聲請訊問證人余Ｏ俊、強Ｏ麟、朱Ｏ霖。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）按消費借貸契約，為要物契約，被告雖於八十七年十月二十二日簽立字據，惟原告並未交付借款二百六十萬元予被告，可見本件消費借貸契約並未生效。則原告依消費借貸之法律關係，請求被告清償借款，為無理由。
　　（二）又被告於簽立該字據後，係受原告脅迫而書立，此有原告與被告之父王Ｏ瑞間之談話錄音可稽，並請傳訊證人高梅仙、劉明雄、簡武男等可證。雙方於當場業已同意解除契約，遂予撕毀丟棄，嗣後該字據由長春派出所警員保管，可見該份契約業已不存在。茲被告再以訴狀繕本之送達為撤銷脅迫之意思表示，原告自不得再以此契約請求被告給付。
　　（三）兩造間有同性戀關係，依原告逼迫被告於八十五年書立之「保證誓約書」，其上載明：「我王Ｏ智：：：以生命立誓，珍惜五年之難得情份外，往後五十年，更將以生命全部，包括王Ｏ智名下之財產皆無條件贈予：：：全心愛戀，兩人互相體諒：：：」等語，足見兩人同財共居，收入充公，互贈互受，不分彼此，實現實質的共產主義。足見原告將現金交付被告，即為互贈互受之行為，此亦可由被告匯款九萬零三十元與原告可明，可見兩造間並非消費借貸之關係。依民法第四百零六條、第四百十六條之規定，原告自無從撤銷其贈與之意思表示。
　　三、證據：提出：
　　（一）臺灣臺南地方法院八十七年度促字第四三三三四號支付命令一件；
　　（二）八十七年十月二十二日字據一份；
　　（三）保證誓約書一份；
　　（四）匯款傳款一紙等為證。
　　並聲請訊問證人朱Ｏ霖、劉Ｏ雄、高Ｏ仙、簡Ｏ男。
理　　由
　　一、本件原告於起訴狀中，即已載明：「被告王Ｏ智於自由意志下在長春派出所，簽下借據貳佰陸拾萬元整，後又背信違約不還，請求判決如訴之聲明」等語，並附具八十七年十月二十二日被告簽立之字據一紙，是原告係基於該紙字據提起本訴請求被告給付款項。惟原告於八十七年十二月二十四日第一次言詞辯論中復表明：「被告自八十一年至八十七年間陸續向我借了二百多萬元：：：但他無意還款，所以我們才到派出所寫了一份借據」云云，亦堪認定原告係基於消費借貸之法律關係及基於卷附之字據，訴請被告給付款項，應認原告為訴訟標的之追加，而此訴之追加不礙被告之防禦及訴訟終結，則依民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，本院自應准許。
　　二、原告起訴主張被告多年來向原告多次借貸款項，共計二百六十萬元，嗣於八十七年十月二十二日在臺北市中山分局長春派出所，於自由意志下在警員見證下，兩造書寫字據，表明被告積欠原告二百六十萬元云云，可見兩造業已會算債務明確，而達成意思表示一致，於被告簽名後，被告曾以欲更改日期為由，向原告索討該字據，詎被告竟將該字據撕毀，惟並不因而表示被告得以撤銷其意思表示。被告其後背信不還，原告爰基於該紙字據訴請被告給付款項。被告雖自認八十七年十月二十二日之字據為真正，惟辯稱：消費借貸契約為要物契約，被告雖簽立字據，惟原告並未交付借款二百六十萬元予被告，故消費借貸契約並未生效；又被告於簽立該字據後，係受原告脅迫而書立，雙方於當場業已同意解除契約，遂予撕毀丟棄，嗣後該字據由長春派出所警員保管，可見該份契約業已不存在，被告再以訴狀繕本之送達為撤銷脅迫之意思表示，原告自不得再以此契約請求被告給付；實質上，兩造間有同性戀關係，兩人一向同財共居，收入充公，互贈互受，不分彼此，實現實質的共產主義，故原告將現金交付被告，即為互贈互受之行為，並非消費借貸之關係，依民法第四百零六條、第四百十六條之規定，原告自無從撤銷其贈與之意思表示等語。
　　三、本件原告主張被告於八十七年十月二十二日簽立字據，表明積欠原告二百六十萬元之事實，業據原告提出該字據一紙為證，並經被告自認為真正，應堪信為真實。雖被告辯稱：其係遭原告脅迫而簽立該字據，其自得撤銷此意思表示，且系爭字據業經兩造同意解除在案云云。惟查兩造於八十七年十月二十二日同往臺北市政府警察局中山分局長春派出所，起因雖緣於被告主訴原告常去騷擾被告，惟當場原告表示二人以前在一起時其花費較多，要求被告返還，嗣經二人討論後，原告算出被告應返還二百六十萬元，被告表示無法一次償還，原告表示可一月還一萬元，經彼此同意後，由原告下筆寫此字據，後由被告簽名，當時原告並無任何言語或行為上之脅迫情形；後來被告表示要看一下字據，原告交付後，被告竟將字據撕毀，並爭執金額沒那麼多等情，業據證人即當時在場處理之長春派出所警員朱Ｏ霖到庭證述綦詳（見本院八十八年七月八日言詞辯論筆錄）。堪認兩造係於八十七年十月二十二日在中山分局長春派出所簽立字據，警員既在當場，自無原告脅迫被告之可能，蓋若有任何脅迫之情，被告焉有不當場向警員提出或予以抗議之理？原告於書寫字據內容後，被告簽名表示同意字據所載內容時，顯見兩造業已就字據上所載內容達成意思表示一致，而認契約成立；被告既非於脅迫情況下簽立字據，自不得撤銷已為之意思表示。此外，被告就原告亦同意解除字據所載契約內容一節，復未舉證以明，故被告所辯各節，尚難採信。
　　四、就前述兩造於八十七年十月二十二日簽立之字據，在法律上應屬於「私法上之和解契約」，此和解契約係當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，且和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，此觀民法第七百三十六條、第七百三十七條規定甚明。觀之字據上載明：「我王Ｏ智欠張Ｏ毅新台幣二六Ｏ萬元整，依約分批還清，言明張Ｏ毅不得再出現」等語，顯見被告業已與原告達成被告應清償原告二百六十萬元之私法上和解契約，而此債務其前究係基於消費借貸抑何種法律性質，要非的論。再觀字據其後記載：「一個月還一萬，於每月五日還給張Ｏ毅，直到二六Ｏ個月」云云，再參酌證人朱Ｏ霖警員結證：談當天的下個月五日開始在卷可稽，堪認依此和解契約，被告負有自八十七年十一月開始，於每月五日給付一萬元與原告，直至全部債務二百六十萬元全部清償為止之義務，原告則取得自八十七年十一月五日開始每月自被告受償一萬元，共計二百六十萬元之權利明確。從而，原告基於前開字據之記載，訴請被告給付已屆清償期之債務，即自八十七年十一月五日至本件宣判時之八十八年八月五日止，共計十萬元，及自各清償期屆滿之翌日即每月六日（詳如附表所示）起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於法有據，為有理由。至於被告積欠之剩餘債務二百五十萬元，至今尚未屆清償期，則依字據所載，被告應從八十八年九月起至一Ｏ九年六月止，於每月五日負有給付原告一萬元之義務，共計二百五十期，至清償完畢為止；原告就尚未屆清償期之債務，訴請被告一次給付，尚屬無據，不應准許。
　　五、本件原告基於字據，即基於私法上和解契約之法律關係，為有理由，已如前述，則原告另基於消費借貸之法律關係，即毋庸再予審酌。綜上所述，原告基於字據即私法上之和解契約關係，訴請被告給付已屆清償期之十萬元，及自如附表所示利息起算日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息；就其餘之二百五十萬元，被告則應自八十八年九月起至一Ｏ九年六月止，於每月五日給付原告一萬元，至清償完畢為止。原告逾上開准許部分之請求，為無理由，應予駁回。
　　六、被告聲請訊問證人劉Ｏ雄、高Ｏ仙、簡Ｏ男三人，以資證明原告於八十七年五月間騷擾被告之情，核與本件事證及結論無涉，本院認無予傳訊之必要。另兩造就消費借貸關係之攻擊防禦方法，核與結論不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　七、本件原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就主文第一項所示已屆清償期之被告債務部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告主文第二項乃尚未屆清償期之被告債務及原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
　　八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十八年八月五日
民事第二庭法官　　林金吾
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十八年八月九日
書記官　　林碧華


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2-2-23-6.【裁判字號】93,智,51【裁判日期】931025【裁判案由】損害賠償（著作權）　§736　§737


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度智字第五一號】
原　　告　　弘Ｏ多媒體科技股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
被　告　　甲ＯＯ
　　右被告因違反著作權案件，經原告提起損害賠償之附帶民事訴訟（九十三年度沙簡附民字第九號），經刑事庭裁定移送前來，本院於民國九十三年十月四日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣捌萬元，及自民國九十三年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔百分之捌，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告以新台幣捌萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、原告起訴主張，被告係台中縣烏日鄉ＯＯ路Ｏ段三六Ｏ號「中Ｏ影音世界光碟店」之負責人，明知「血薦軒轅」、「怪俠一枝梅」、「西關大少」、「衝上雲宵」、「談談情練練武」等劇名之視聽著作，為原告享有著作財產權之著作，然竟未經原告授權，於民國（下同）九十三年三月上旬某日向他人以每片新台幣（下同）二十至五十元不等之價格購得上開非法重製之視聽著作ＶＣＤ後，再以每片一百元之價格出售予不特定之他人，賺得利差，以移轉所有權之方式，散布上開ＶＣＤ，而侵害原告之著作財產權，嗣於九十三年五月六日為警查獲，分別扣得上開ＶＣＤ十片、二十片、三十片、三十片、二十片（註：另扣得其他著作財產權人之視聽著作，與本件無涉）。
　　經台灣台中地方法院檢察署聲請簡易處刑，鈞院判處有期徒刑五月在案。按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。又如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元，著作權法第八十八條第一項、第三項，分別定有明文。爰依上開規定，求為判決之聲明：被告應給付原告一百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准為假執行之宣告。被告則對於上開刑事判決即原告主張之事實，及原告為上開港劇視聽著作之著作財產權人等事實，不為爭執。然稱，伊已與原告台中區之代理商（欣Ｏ泰公司）和解，本件原告之請求金額過高等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，並願供擔保，請准免為假執行之宣告。
　　二、按民法第一百八十四條第一項前段：「因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任」。而所謂之「權利」包括著作財產權，是以著作權法第八十八條第一項段「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」，為民法第一百八十四條第一項前段意旨之重申（即特別規定），另著作權法第八十八條第二項、第三項規定，則係侵害著作財產權損害賠償方法及範圍之特別規定（參閱民法第二百十三條至二百十六條）。按以，著作人（註：指著作財產權人）除本法（註：著作權法）另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利，為著作權法第二十八條之一所明定。本件被告係向他人購買原告享有著作財產權而遭他人非法重製之視聽著作（著作權法第五條第七款參照），以較高之售價轉售，而獲取差額之事實（即原告主張之事實），業據被告所不爭執，並有本院九十三年度沙簡字第四三九號刑事簡易判決可稽，自堪可信為真實。故而，本件被告上開行為已侵害原告之散布權（註：著作財產權內容之一），要堪認定，自應負損害賠償責任甚明，先予敘明。
　　三、次按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第一百五十三條第一項，定有明文。契約一旦成立，當事人皆不得任意撤回或解消契約，此即為契約形式之拘束力（最高法院三十年上字第四五五號、四十年台上字第一七四六號判例所謂的契約「拘束」，即係指形式拘束力）。然契約拘束力最重要之地方，尚表現在契約成立後所發生之契約的實質拘束力，即當事人所約定的內容，拘束雙方當事人，對締結契約的雙方當事人而言，具有與實定法相同的法律規範效力（此即最高法院二十年上字第一九四一號判例所稱「當事人締結之合法契約，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束」即指契約實質之拘束力之意）。而稱和解者，乃當事人約定，互相讓步，以終止爭執或排除法律狀態不明確之契約（民法第七百三十六條參照）。是以基於和解可使一方或雙方當事人各負擔新的給付義務，或確定雙方當事人間債之關係之內容。而使得當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（民法第七百三十七條參照）。本件被告於上開侵害行為後，已經由原告台中區代理商欣Ｏ泰公司（出租權部分）與被告達成和解，其內容為「和解金八萬元、簽約金五萬元」乙情，已據欣Ｏ泰公司職員施Ｏ賢到庭證稱明白（本院九十三年十月四日審理筆錄），並為兩造所不爭執，自堪可信為真實。是本件兩造間已就被告侵害行為應負賠償責任乙事，已有效成立和解契約甚明（註：不論欣Ｏ泰公司係立於原告代理人或使者之地位，兩造間上開意思表示均已合致），自有拘束雙方當事人（即兩造）之效力。按以，契約之解釋，首在於探求當事人共同主觀之意思，蓋約定之內容，具有法律規範效力之意義如何，在當事人間若無爭執，無論該內容，客觀上如何被了解，亦不管客觀上是否具有歧義性，仍以當事人共同主觀意思為準。即使有爭執，當事人若能自主，或透過第三人的協助，就約定內容的規範意義，達成共識，亦應以此共同理解的意義為準。參諸，證人施Ｏ賢於審理中證稱：「被告與我們（註：即指欣Ｏ泰公司）在九十年或九十一年間有簽約一年，那一年簽約七百片，每片以一百元計算。」等語（同上審理筆錄）。足見，兩造和解契約之「和解金八萬元」，相當於被告一年之簽約金（即獲授權出租），而另所謂「簽約金五萬元」係指以後一年合法出租原告享有著作財產權之視聽著作（ＶＣＤ）。換言之，兩造上開之和解契約，實際上係包含兩個部分，其一為已發生之被告所為本件之侵害行為，其二為嗣後被告經營出租獲取授權之費用。是以，就本件被告所為上開侵權行為而生之損害賠償責任，兩造已就賠償金額獲致協議，該賠償金額為八萬元之事實，要堪認定，此即雙方共同主觀之意思。兩造和解契約當事人均應受此內容拘束，不得由一造任意反悔。
　　四、綜上說明，原告基於著作權法第八十八條第一項前段侵權行為之法律關係（侵害著作財產權），請求被告給付八萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日（即九十三年九月九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予淮許。至原告逾此部分之請求於法無據，不應淮許，應予駁回。
　　五、假執行之宣告：本判決原告勝訴部分未逾五十萬元，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，依職權為假執行之宣告，及被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰於原告勝訴部分，酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失附麗，應併予駁回。
　　六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　華　民　國　九十三年　十月　二十五日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法　官　陳添喜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中　華　民　國　九十三年　十月　二十五日
法院書記官


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2-2-23-7.【裁判字號】92,建,139【裁判日期】930715【裁判案由】給付承攬報酬　§736　§737


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度建字第一三九號】
原　　告　蔡Ｏ如即非Ｏ企業社
訴訟代理人　陳鼎正律師
複　代理人　徐建弘律師
被　　告　丙ＯＯ
訴訟代理人　謝震武律師
　　　　王嘉翎律師
　　右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國九十三年六月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
　　一、緣原告蔡Ｏ如即非Ｏ企業社於民國九十年六月間承攬被告丙ＯＯ、證人徐Ｏ平座落臺北縣新店市ＯＯ路七ＯＯ巷六十八號、七十四號十二樓房屋之室內裝潢工程（下稱系爭工程），雙方約定工程總價為新臺幣（下同）二百四十八萬四千七百五十元，嗣於九十年十月間雙方又約明追加工程部分為十九萬五千四百元，被告除給付訂金十萬元外，並於九十年七月及八月間陸續給付原告五十四萬五千元、五十五萬元，惟系爭工程完工交付，被告竟拒絕再付款分文，經原告催促後，被告才又於九十一年三月二十五日支付二十萬元，此後被告即對原告請款之要求置之不理，尚欠八十八萬零一百五十元之承攬報酬未給付，爰依承攬之法律關係起訴請求。
　　二、被告已於工程報價單中簽認，是被告對系爭工程報價單內容已有合意。又兩造訂約時，被告除預付定金現金十萬元外，另分別於九十年七月二十四日、九十年八月二十一日及九十年十月二十一日分別開立面額五十四萬五千元、五十五萬元及四十萬元之支票，用以給付系爭工程款，亦為被告所不爭執，惟被告九十年十月十一日支票兌付後，原告於九十年十一月底完工請款即未再付款，且避不見面，原告不得已乃偕同原告之下包甲ＯＯ等人向與被告同住於系爭工程所在地址之徐Ｏ平先生，請求協助處理，兩造並於九十年十二月間某日下午十七時許，在臺北市ＯＯ路徐Ｏ平先生工作店內，由徐Ｏ平先生開立第一商業銀行為付款人，發票日九十一年三月二十五日，面額為二十萬元之支票一紙交付原告，表明僅願為被告支付二十萬元，其餘系爭工程餘款請找被告要等語，隨後被告即拒不出面處理。再者，系爭工程之所在地址為臺北縣新店市ＯＯ路七ＯＯ巷六十八號十二樓，為被告所不爭執，雖工程報價單上記載「工程名稱：徐公館VS范小姐，客戶：徐先生」，惟此乃原告基於與被告同住之徐先生為男性，被告之女范小姐為知名歌星，為尊重被告隱私之立場而如此記載，被告據此否認債務，並無理由。
　　三、爰此聲明：(一)被告應給付原告八十八萬零一百五十元及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
　　一、被告已付清系爭工程全部工程款，惟原告竟故意隱瞞其所開立關於系爭工程之「扣除工程」報價單而不予提出，其主張系爭工程之全部工程款數額顯然不實，況於該「扣除工程」報價單所載工程項目中，原告尚漏列許多未施作之工作項目。
　　次由被告筆記本之記載，原告報價之後，經雙方討論，約定系爭工程之總價為二百萬元，亦為原告所不爭執，復有證人徐Ｏ平、乙ＯＯ之證詞可證，證人徐Ｏ平並證稱，兩造因工程延誤、品質不佳等因素而產生爭執後，最後合意以一百八十萬元為系爭工程之總價。
　　二、爰此聲明：(一)駁回原告之訴及假執行之聲請。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。 參、兩造不爭執事項：
　　一、原告於九十年六月間承攬被告及證人徐Ｏ平坐落於臺北縣新店市ＯＯ路七ＯＯ巷六十八號、七十四號十二樓房屋之室內裝潢工程（本院卷第六十一頁），契約當事人為原告與被告（此節曾有爭執，但於言詞辯論期日兩造對此已不爭執）。
　　二、被告先後曾支付定金十萬元、第一階段工程款五十四萬五千元、第二階段工程款五十五萬五千元、第三階段工程款四十萬元，以及由證人徐Ｏ平簽發面額二十萬元之支票，合計一百八十萬元予原告，原告均已領款完竣（本院卷第三十四頁、第九十五頁、第九十六頁）。
　　三、原告對於被證二號（本院卷第一ＯＯ頁）被告記事本記載之真正不爭執（本院卷第九十六頁）。
　　四、除被告提出之原告未作工作項目明細表所列工程項目（本院卷第九十八頁）是否完工，兩造仍有爭執外，系爭工程其餘工程項目原告均已完工（本院卷第九十五頁）。 肆、得心證之理由：
　　一、本件爭執點：系爭工程總工程款數額為何？係原告主張之二百六十八萬零一百五十元？或被告所辯和解後之一百八十萬元？
　　二、系爭工程原先原告之報價，含追加工程為二百六十八萬零一百五十元，此為兩造所不爭執，且有工程報價單影本五紙在卷可稽（本院卷第七至一一頁參照），自堪信為真正。然之後雙方所合意之承攬報酬並非起初之報價，而係二百萬元，此有被告記錄系爭工程之筆記本節影本在卷可稽（本院卷第一ＯＯ頁參照），其上明載：「非凡（蔡小姐）ＴｏＴａｌ＝２ＯＯ萬」，而原告對該文書之記載並不爭執，且查證人即曾參與系爭工程之承攬人乙ＯＯ亦結證稱：「新店市ＯＯ路七百巷六八號十二樓是丙ＯＯ小姐跟我買的，七十四號十二樓是徐Ｏ平買的，林Ｏ徐是朋友介紹跟我買房子，我是開房屋仲介及裝潢，非Ｏ是員立介紹給我的，請我跟蔡小姐配合，徐跟林是直接對我，就請原告畫圖報價，第一次報價是九十年五月二十三日，大概總價是兩百多萬元。林跟徐有針對項目及金額作斟酌。當時是原告、我及被告及徐Ｏ平在討論，後來工程項目細節徐先生跟丙ＯＯ跟我們談，他裝潢的費用是兩百萬，要求我們二個月內完工。」（本院卷第五九頁參照），足認系爭工程雙方約定之報酬為二百萬元，工程報價單上所載總額二百六十八萬零一百五十元充其量只是要約，對此金額兩造並無合意，原告主張系爭報價單已經被告簽名（被告否認簽名係渠所為），顯有合意，而據此為請求，容非適當，被告抗辯系爭工程款是二百萬元，可以採信。
　　三、次按，稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；而和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；此為民法第七百三十六條、第七百三十七條所規定。又和解之本質，究為創因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。於前者，當事人應依該和解契約創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係，不得以和解成立前之原法律關係復行主張；若為後者，債權人非不得依原來之法律關係為請求，僅應受和解契約之拘束而已，法院亦不得為與和解結果相反之認定。然無論是創設或認定，爭執之法律關既經和解成立，當事人即均應受其拘束，任何一方所受之不利益，均屬其讓步之結果，除有無效或得撤銷之原因外，當事人自不得事後任意片面翻異。系爭工程被告施作之各細項有無完成，及完成之工作有無瑕疵，兩造迭生糾紛，被告曾因之拒付部分款項，為兩造所不爭執，且經證人乙ＯＯ，與證人即系爭工程之次承攬人丁ＯＯ、甲ＯＯ到庭結證屬實（本院卷第五九、五五、五八頁參照），可信為實。而之後，因兩造一見面就吵架，故由證人徐Ｏ平代理原告出面協調，以開立支票支付二十萬元及介紹其他工程給原告，不再追究系爭工程原告有無債務不履行等為條件與原告和解，而「這樣談妥，大家就算了」等情，業據證人徐Ｏ平到庭結證綦詳（本院卷第八四頁參照），原告雖主張和解要當事人出面，但被告沒有出面等語，惟按和解並無規定要本人親自出面到場，且查證人徐Ｏ平稱是為被告處理此事，被告亦不爭執證人徐Ｏ平對此有無處理之權限，對於和解結果被告也予以認同，不論證人徐Ｏ平與被告間是存有委任關係或被告授與證人徐Ｏ平代理權，甚至無權代理而經本人之承認，其兩造間之和解仍然成立。是以，系爭工程既然經原告與代理被告之證人徐Ｏ平合意以「由徐Ｏ平開立支票付二十萬與原告，並介紹其他工程給原告承攬，被告亦不再爭執系爭工程原告有無債務不履行情事。」而達成以單純無因性之債務約束，替代原有之法律關係之創設性和解；原告自不得再持原本之法律關係復行爭執。
　　四、綜上所述，兩造對於系爭工程，已達成創設性質之和解，原告自應受其拘束；且原告又未主張該和解有何無效或得撤銷之原因，自不得事後任意片面翻異。從而，原告依據契約關係起訴請求被告應給付原告八十八萬零一百五十元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失其附麗，應併予駁回。
　　伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中　華　民　國九十三年　七　月十五日
民事第六庭審判長法官　　林惠瑜
法官　　詹駿鴻
法官　　姚念慈
右為正本係照原本作成。
如不服本判決應於送達後二十日內依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
中　華　民　國九十三年　七　月十五日
書記官　　朱俶伶


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2-2-23-8.【裁判字號】94,勞簡上,21【裁判日期】940824【裁判案由】給付資遣費　§737


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【94年度勞簡上字第21號】
上　訴　人　三Ｏ製衣股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　黃元龍律師
被上訴人　甲ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
　　當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國九十四年一月二十日本院臺北簡易庭九十三年度北勞簡字第一四六號第一審簡易判決提起上訴，本院於九十四年八月十日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付被上訴人甲ＯＯ新台幣柒萬参仟壹佰陸拾捌元、給付被上訴人乙ＯＯ新台幣壹拾肆萬玖仟伍佰伍拾元，及均自民國九十三年十一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
　　前開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
　　第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人甲ＯＯ負擔三分之一，餘由被上訴人乙ＯＯ負擔。
事實及理由
　　一、被上訴人起訴主張：被上訴人甲ＯＯ自民國88年3月8日起任職於上訴人處，擔任打版職務，被上訴人乙ＯＯ則係自83年9月1日起任職上訴人處，擔任樣版製作，嗣被上訴人於93年9月1日以經營困難、部門縮編為由，終止兩造間勞動契約。
　　因被上訴人甲ＯＯ年資計為5年5個月又22天，平均工資為新台幣（下同）42,223元，應得資遣費計為232,227元，詎上訴人僅給付157,684元，尚有74,543元未獲給付；被上訴人乙ＯＯ年資計為10年，平均工資為39,714元，應得資遣費397,140元，詎上訴人僅給付245,080元，尚不足152,060元。因本於勞動契約之法律關係，依據勞動基準法第十七條規定，求為命上訴人給付被上訴人甲ＯＯ、乙ＯＯ資遣費差額各74,543元、152,060元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算法定遲延利息之判決（其中被上訴人甲ＯＯ請求超過73,168元、被上訴人乙ＯＯ請求超過149,550元之本息部分，經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，已告確定）等語。並聲明：上訴駁回。
　　二、上訴人則以：其因營運困難，為經營上之需要將員工職務作部分調整，而於93年7月12日預告通知被上訴人終止勞動契約，迄上訴人93年8月12日發放資遣費予被上訴人時止，有一個月餘時間，其等在自由意志下同意按每月所領基本薪資依勞動基準法規定基數計算資遣費，並同時簽立資遣同意書承諾不再向上訴人請求加發工資或資遣費，自應受該資遣同意書約定拘束，不得再向上訴人請求給付資遣費差額。又兩造間勞動契約係於93年7月12日終止，至於93年9月1日僅屬兩造合意計算資遣費、工作年資之末日，被上訴人在資遣費債權發生後拋棄權利，應生效力。另被上訴人每月除固定領取基本薪資外，其餘所領之效率獎金、全勤津貼均係恩惠性給與，不屬於工資之範疇，自無須將之列入以計算平均工資，被上訴人請求給付資遣費差額並無理由等語，資為抗辯。 並聲明：如主文第一項、第二項所示。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　(一)被上訴人主張被上訴人甲ＯＯ自88年3月8日起任職於上訴人處，擔任打版職務，被上訴人乙ＯＯ則係自83年9月1日起任職上訴人處，擔任樣版製作職務等事實，為上訴人所不爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項規定視同自認，自堪信為真實。
　　(二)上訴人因營運困難、部門縮編而於93年7月12日對被上訴人為終止契約之意思表示，並於93年8月12日發放資遣費，被上訴人甲ＯＯ已領取157,684元、被上訴人乙ＯＯ則已領取245,080元之事實，有上訴人提出之資遣同意書在卷可稽（見原審卷第23、24頁），應堪認定。
　　四、被上訴人主張上訴人僅以其每月所領基本薪資計算資遣費，顯與勞動基準法規定不符，上訴人應再給付被上訴人甲ＯＯ、乙ＯＯ資遣費差額各74,543元、152,060元等語。但為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：
　　(一)兩造間勞動契約究竟係於93年7月12日或93年9月1日，因上訴人為終止之意思表示而消滅？
　　(二)被上訴人在領取資遣費時所簽立之資遣同意書性質為何？又被上訴人是否受其等在資遣同意書中所表明不再向上訴人請求資遣費一節拘束？其等再本於勞動契約之法律關係，依據勞動基準法第十七條規定，請求上訴人給付資遣費差額，是否有據？
　　五、現就兩造爭執之重點分述如下：
　　(一)兩造間勞動契約究竟係於93年7月12日或93年9月1日，因上訴人為終止之意思表示而消滅？
　　被上訴人主張：其等仍繼續為上訴人服勞務至93年8月底止，兩造間勞動契約應係在93年9月1日因上訴人終止而消滅等語。但上訴人則抗辯：兩造間勞動契約係於93年7月12日終止等語。
　　首先，上訴人所行使之勞動契約終止權，係屬上訴人得依意思表示而消滅一定法律關係的法律之力，為形成權之一種。
　　原則上形成權既然係賦予權利人單方形成之力，為保護相對人，並維持法律關係的明確及安定，形成權之行使應受限制，不得附條件或期限。但例外情形，若條件之成就與否係依相對人之意思而定，或所附期限明確者，不在此限。
　　按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字（民法第九十八條規定參照），但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。經查：
　　依上訴人所提之勞動契約終止通知（見原審卷第50、51頁）所載：「茲因三順公司台北樣品室縮編，於中華民國93年7月12日通知終止勞動契約，9月1日正式資遣…」之情，上訴人在93年7月12日已明確表示於當日通知被上訴人將於同年9月1日資遣其二人等，觀諸上訴人所用文字可認為上訴人終止權之行使係附有期限。
　　又被上訴人自93年7月12日起仍繼續為上訴人服勞務迄同年8月底止，期間固然曾依特別休假休息未工作，但上訴人仍於93年9月10日如數給付被上訴人93年8月份薪資之事實，除經被上訴人在本院94年5月3日準備程序期日陳述綦詳外（見該日準備程序筆錄第2頁），亦為上訴人所不爭執，更與證人王珠妹即上訴人公司會計於本院94年6月24日準備程序期日所證稱：「…因為公司後來財務狀況很差，總經理原本預定6月30日資遣員工，可是後來拖到7月12日，總經理叫我發薪及資遣費都發到8月30日為止，…至於8月份薪資則在正常發薪日也就是9月10日發給員工。」、「（上訴人訴訟代理人問：7月12日後員工若沒有上班是否仍會發給薪資？）總經理有交代要發到8月31日為止。」等情（見本院94年6月24日準備程序筆錄第2頁）相符。
　　綜前，上訴人在其對被上訴人所發勞動契約終止通知上既已表明確定之資遣日即契約終止日，而該期限尚屬明確，兩造間勞動契約應係在93年9月1日因上訴人終止而消滅，堪以認定。
　　(二)被上訴人在領取資遣費時所簽立之資遣同意書性質為何？又被上訴人是否受其等在資遣同意書中所表明不再向上訴人請求資遣費一節拘束？其等再本於勞動契約之法律關係，依據勞動基準法第十七條規定，請求上訴人給付資遣費差額，是否有據？
　　按「和解有使當事人拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力」，民法第七百三十七條定有明文。因此，和解成立以後，其發生法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利。兩造當事人均應受該契約之拘束，不得再就和解前之法律關係再行主張（最高法院七十二年度台上字第九四Ｏ號、八十七年度台上字第三一二號、九十一年度台聲字第二九六號裁判意旨參照）。
　　次按，依勞動基準法第十七條規定，雇主依該法第十一條規定終止契約時，負有給付資遣費之義務，資遣費一方面作為勞工對雇主長期忠誠服務的對價，另一方面以輔助其渡過尋職期間的經濟生活，立法意旨固出於保護勞工之立場，勞雇雙方固不得事先約定拋棄資遣費請求權，或預先為相反之約定；但資遣費債權反映者為勞工之經濟上利益，性質上並非完全不得拋棄或與雇主為低於勞動基準法所定給付標準之約定，如其拋棄請求權或所為約定並未違反誠信原則，依契約自由原則，勞雇雙方關於資遣費所成立之和解契約，並非全然無效，勞工仍應依契約履行。
　　經查，被上訴人每月領取之薪資中，除固定數額之基本薪資外，尚有效率獎金、全勤津貼等項目，此有薪資單附卷足憑（見原審卷第4頁至第9頁）。兩造對於平均工資之計算雖有爭執，惟如前(一)所述，上訴人係於93年7月12日預先通知被上訴人將於同年9月1日起終止兩造間勞動契約。而上訴人則在同年8月12日交付資遣同意書予被上訴人簽立，該份資遣同意書上已明白記載資遣費計算方式係依每月基本薪資，一年以一個基數計，未滿一年以比例計給之，未滿一個月以一個月計之標準給與，且上訴人亦同時將依此方式計算所得之資遣費確切數額載明讓被上訴人知悉，被上訴人則在簽訂資遣同意書後，如數取得上訴人轉帳存入之資遣費，另表明不再向上訴人請求資遣費等語，上情除有卷附之資遣同意書可稽外（見原審卷第23、24頁），更經證人王珠妹在前揭準備程序期日證述無訛。據此，被上訴人既然係在接獲上訴人預告終止契約後一個月左右始簽訂該資遣同意書，對於上訴人即將終止契約一節已有明確認知，此與禁止勞工在雇主尚未為終止勞動契約或資遣之意思表示前即事先拋棄資遣費請求權之規制，自屬有別；雖該資遣同意書中載明被上訴人不再向上訴人請求資遣費乙節，然被上訴人於簽訂資遣同意書後即得在93年9月1日契約終止前預先領取資遣費，上訴人同時則拋棄其期限利益，期前清償資遣費債務（民法第三百十六條、勞動基準法施行細則第八條規定參照）。顯見，兩造關於資遣費爭議一事相互讓步，被上訴人對其可受領之資遣費數額予以退讓，上訴人則對其給付資遣費之期限為讓步，其性質屬於和解契約。又綜觀前開資遣同意書約定內容，被上訴人雖拋棄其餘資遣費請求權權利，但同時獲得事前清償之效果，對其經濟上、生活上照護而言並無受重大不利益情形，故資遣同意書之約定並無違反誠信原則可言，兩造自均應受該資遣同意書即和解契約之拘束，不得再就和解前之法律關係再行主張。
　　被上訴人既然在資遣同意書中所表明不再向上訴人請求資遣費，則其等再本於勞動契約之法律關係，依據勞動基準法第十七條規定，請求上訴人給付資遣費差額，顯反於資遣同意書之約定，而屬無據。
　　六、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人已於資遣同意書同意拋棄其餘資遣費請求權，不得再向伊請求給付資遣費差額，自屬可信。從而，被上訴人本於勞動契約之法律關係，依勞動基準法第十七條規定請求上訴人給付資遣費差額，為無理由，不應准許。原審就此部分判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
　　七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國94年8月24日
勞工法庭審判長法官　　張靜女
法官　　張明輝
法官　　賴錦華
正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國94年8月24日
書記官　　林桂玉


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2-2-23-9.【裁判字號】93,勞訴,113【裁判日期】931105【裁判案由】損害賠償　§737


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度勞訴字第一一三號】
原　告　　　乙ＯＯ
被　告　　　第Ｏ華僑大飯店股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　謝華凱律師
　　當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國九十三年十月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告主張：其受僱於被告從事水電工作，被告自民國九十二年五月起強制原告超時工作，依勞動基準法規定每二週工作總時數不得超過八十四小時、並應有例假日等，詎原告已於九十二年超時工作一百三十八小時、未休例假七日，同年六月份超時工作為一百四十小時、未休例假八日，同年七月份超時工作為一百十八小時、未休例假六日，同年八月份超時工作為一百三十八小時、未休例假七日，同年九月份超時工作為一百二十小時、未休例假六日，同年十月份超時工作為一百十八小時、未休例假六日，總計超時工作七百四十二小時，以原告時薪新台幣（下同）一百七十七元，乘以一。六六倍計算後，被告應給付超時加班費二十二萬六千一百七十九元，又日薪為一千四百十六元，未休例假日為四十日，被告應加倍發給工資為十三萬三千二百八十元；再者，被告自九十二年四月起至十二月止，未給付原告每月二千元之全勤薪資共計一千八百元。而被告既有上述違反勞動基準法之行為，自應依同法規定加倍給付懲罰性賠償金三十四萬一千八百五十元，另應賠償原告體力、精神損害七十萬元。為此本於勞動基準法之規定起訴請求被告給付超時加班費、未休例假日工資、懲罰性賠償金、慰撫金等語。並聲明：
　　(一)被告應給付原告三十四萬一千八百五十元。(二)被告應給付原告懲罰性賠償金三十四萬一千八百五十元。(三)被告應給付原告七十萬元。
　　二、被告則以：兩造在九十二年SARS期間曾簽訂約定書合意工作一天、休一天，又原告嗣後在離職時已受領給付離職金十一萬一千六百九十一元，離職金包含資遣費、法律規定須給付之其他款項，並同時簽訂離職證明書表明不再向被告主張任何權利，該離職證明書性質上為和解契約，故其請求被告給付超時加班費、未休例假日工資並無理由。另原告並非有身體、健康或其他人格權受侵害情事，其請求被告給付慰撫金七十萬元與民法第十八條規定不符；而勞動基準法僅有行政罰鍰之規定，原告不得據此請求被告負賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
　　三、兩造不爭執之事實：被告經營觀光旅館業，為勞動基準法適用之行業，原告則受僱於被告從事水電工作，兩造間勞動契約有勞動基準法之適用，有臺北市政府勞動基準法罰鍰處分書在卷可稽（見本院九十三年度北勞調字第五三號卷第一八頁至第一九頁、本院九十三年十月二十二日言詞辯論筆錄），應先堪認定。
　　四、原告主張其受僱於被告從事水電工作，被告自九十二年五月起強制原告超時工作、例假日亦未休假，總計自九十二年五月至十月超時工作七百四十二小時，未休例假日數為四十日，以原告時薪一百七十七元、日薪一千四百十六元計算後，被告應給付超時加班費及未休例假日工資三十四萬一千八百五十元，並應給付懲罰性賠償金、慰撫金等事實，雖提出輪值輪休表、薪資明細表為證。但為被告所否認，並以右開情詞置辯。現就兩造爭執之重點分述如下：
　　（一）被告抗辯：原告在離職時已受領給付資遣費、法定應給付之款項共十一萬一千六百九十一元，同時簽訂離職證明書表明不再向被告主張任何權利，該離職證明書性質上為和解契約，故其自不得再請求被告給付超時加班費、未休例假日工資等語。原告就此則陳稱該離職證明書違反法律強制或禁止規定、有背於公共秩序或善良風俗，依民法第七十一條、第七十二條規定無效等語。
　　按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。另依最高法院十九年上字第一九六四號判例所陳：「和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。」，可知，當事人倘就其等間所發生之爭執成立和解契約，即應受該和解契約之拘束，不得就和解前之法律關係再行主張。又勞動基準法關於延長工時工資（即加班工資）、例假休假之相關規定，固係為保護勞工而設，勞雇雙方依民法第七十一條、第七十二條規定，固不得事先拋棄勞工所享有之延長工時工資、未休例假日工資、未休特別休假工資等請求權，如事先拋棄則因違反勞動基準法規定固屬無效，惟勞工之前開請求權一旦發生，則為獨立之債權，依私法上契約自由原則，勞雇雙方自得就此等債權互相讓步，進而成立和解。
　　經查，原告所指被告有未給付延長工時工資、未休例假日工資之情事，均係屬於九十二年五月至十月間所發生之事實，已如前述，且有原告提出之輪值輪休表可證。嗣被告於九十二年十二月三十日依勞動基準法第十一條第五款規定預告將於九十三年一月十八日終止兩造間勞動契約關係，原告並同時受領給付離職金十一萬一千六百九十一元，此離職金即包含資遣費、九十二年十二月份薪資、預告期間工資、未休之休假補償及法律規定須給付之其他款項等，有離職證明書附卷足憑（見原告九十三年五月三十一日言詞辯論狀所附證物），就此原告並不爭執。次查，離職證明書已明白記載：「台端（即原告）確認，就台端任職於公司（即被告）或勞動契約終止所衍生之權利或主張，於領取公司發給之本函所載金額後，已獲應有之一切補償，自不得向公司主張任何權利。：：：台端於本函下方簽字或蓋章後，即表示台端不得於訴訟上或訴訟外向公司主張任何權利：：：」等情，原告更於該離職證明書全文最下方處簽名、蓋指印表明接受該離職證明書之內容，據此可知，原告在領取離職金即資遣費、其他勞動契約所應領取之款項同時，已然閱讀離職證明書所載全部內容，並已同意離職證明書所載意旨，兩造間就勞動契約終止前及終止時，所生爭執已約定互相讓步以解決爭端，而成立和解契約。準此，原告本於勞動基準法及勞動契約關係可得請求被告給付之金錢，包括自九十二年五月至十月止超時工作七百四十二小時，未休例假日數四十日等之延長工時工資、未休例假日工資計三十四萬一千八百五十元，原告均已陳明獲得補償且不再向被告請求之意思，依前開之說明，原告既已拋棄其基於勞動基準法及勞動契約可得請求之權利，即應受此離職證明書所示之和解契約拘束，而不得就和解前之法律關係再行主張；甚者，原告既已表明其所應得之費用均已獲得補償，自已無損害可言，因此，不得再請求被告負未給付前開延長工時工資、未休例假日工資之損害賠償責任。準此，其請求被告給付自九十二年五月至十月止超時工作七百四十二小時，未休例假日數四十日等之延長工時工資、未休例假日工資三十四萬一千八百五十元，另請求被告給付懲罰性賠償金三十四萬一千八百五十元，均屬無據，不應准許。
　　（二）原告雖主張被告應賠償其體力、精神損害七十萬元；但被告則否認原告受有人格權之損害，而抗辯其不得請求非財產上損害賠償即慰撫金等語。
　　首先，原告對於其此部分所為之請求，依據之實體法上請求權基礎為何並未於起訴狀中載明，嗣經本院於九十三年九月二十四日言詞辯論期日為闡明後，陳稱將於五日內補正其請求權基礎，惟原告於本院九十三年十月二十二日言詞辯論期日則主張係本於勞動基準法而請求被告負損害賠償責任者（詳見此二日言詞辯論筆錄）。但按，勞動基準法為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定者（該法第一條規定參照），各章所規定之內容概為勞動契約之存續終止事由、勞動條件、職業災害補償、監督與檢查等，均無關於雇主應對勞工負損害賠償責任之相關規定，故原告此部分請求，顯屬無據。
　　況原告迄今並未提出相關證據以證明其確有身體、健康等人格權受損害之情狀存在，則其遽為請求被告負非財產上損害賠償責任，尚與民法第十八條第二項、第一百九十五條等規定要件有間，亦無從准許。
　　是以，原告請求被告給付慰撫金七十萬元，即無理由。
　　五、綜上所述，兩造已簽訂離職證明書成立和解契約，原告表明拋棄基於勞動基準法、勞動契約可得請求被告給付之任何權利，故其另行請求被告給付自九十二年五月至十月止超時工作七百四十二小時，未休例假日數四十日等之延長工時工資、未休例假日工資，另主張被告應給付懲罰性賠償金，尚無可取。又勞動基準法並無命雇主對勞工負損害賠償責任之規定存在，且原告並未證明有身體、健康等人格權之損害存在，自不得請求被告給付慰撫金。從而，原告本於勞動基準法之規定，請求被告給付三十四萬一千八百五十元、三十四萬一千八百五十元及七十萬元，均無理由，應予駁回。
　　六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
　　七、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十三年十一月　五　日
勞工法庭法官　　賴錦華
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十三年十一月　五　日
書記官　　林桂玉


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2-2-23-10.【裁判字號】91,簡上,23【裁判日期】910726【裁判案由】損害賠償　§737


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度簡上字第二三號】
上　訴　人　甲ＯＯ
被　上訴人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十一月八日本院新店簡易庭九十年度店簡字第六七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　壹、聲明：
　　一、原判決廢棄。
　　二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　一、被上訴人認上訴人與其配偶曾Ｏ滿有染，邀同台北市警察局文山一分局復興挀出所員警程Ｏ強暨其友人約二十人，於民國九十年八月三十日凌晨一時三十分許，前來上訴人賃居之台北市ＯＯ路Ｏ段一五Ｏ號，上訴人旋即應門，任彼等搜索，而無具體事證之情事，迭經上訴人陳明，且經曾Ｏ滿證述甚詳，並有台灣板橋地方法院檢署認上訴人與曾Ｏ滿妨害家庭罪嫌不足，為不起訴處分案，故被上訴人起時持載有上訴人自承與其配偶通姦之和解書與切結書主張上訴人因而造成其損害等情，即與事實不符。
　　二、雙方簽署切結書與和解書時，有被上訴人之友人近二十人在派出所周遭對上訴人怒目相向，且其中冒充律師者，並以彼等均可明上訴人與曾Ｏ滿有染等語相脅，此經員警程Ｏ強及曾Ｏ滿證述在卷，則上訴人在簽署該切結書時，精神因恐懼而處於崩潰之境地，委無疑義，該和解書與切結書係上訴人在脅迫下所為之意思表示，上訴人自得依民法第九十二條第一項之規定撤銷之。
　　三、縱認上訴人簽署該切結書與和解書時，非處於被脅迫狀況下，惟上訴人應負損害賠償之責任，應取決於上訴人與曾Ｏ滿間有無通姦之事實，被上訴人所舉之事證已不足以證明有此事實，且程Ｏ強亦證明當場未搜得具體事證，上訴人與曾Ｏ滿間並無通姦之行之事證已明，對被上訴人而言，尚未有任何損害之發生，被上訴人請求損害賠償自失所附麗。
　　參、證據：援用原審之立證方法外，補聲請訊問證人程Ｏ強、曾Ｏ滿。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟曾於準備程序到場聲明及陳述如次：
　　壹、聲明：如主文第一項所示。
　　貳、陳述：與原審判決書所載者相同茲予引用。
　　參、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、本件被上訴人，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、被上訴人起訴主張上訴人與被上訴人之配偶曾Ｏ滿在台北市ＯＯ路Ｏ段一五Ｏ號後之房舍通姦，為被上訴人協同復興派出所員警當場查獲，上訴人並當場書立切結書表示願賠償被上訴人四十五萬元，且在三天內先行支付二十萬元，詎迄今分文未付，為此提起本件訴訟，請求上訴人如數給付。
　　上訴人則以並無與被上訴人之配偶曾Ｏ滿有染，並經曾Ｏ滿及復興派出所員警程Ｏ強證述甚詳，且經台灣板橋地方法院檢察署為不起訴處分，被上訴人以上訴人自承與其配偶通姦之和解書與切結書主張上訴人因而造成其損害等情，即與事實不符。再上訴人在簽署該切結書時，精神因恐懼而處於崩潰之境地，該和解書與切結書係上訴人在脅迫下所為之意思表示，爰依民法第九十二條第一項之規定撤銷等語置辯。
　　三、被上訴人主張上訴人與被上訴人之配偶曾Ｏ滿在台北市ＯＯ路Ｏ段一五Ｏ號後之房舍通姦，為被上訴人協同復興派出所員警當場查獲，上訴人並當場書立切結書表示願賠償被上訴人四十五萬元，且在三天內先行支付二十萬元之事實，業據其提出切結書、和解書及照片一幀為證。上訴人對簽訂和解書及切結書一節，並不爭執，惟辯稱未與曾Ｏ滿通姦，且和解書與切結書係在脅迫下所為之意思表示，爰依民法第九十二條第一項之規定撤銷等語置辯。然查：
　　(一)上訴人固提出台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二ＯＯ二號不起訴處分書及曾Ｏ滿之證言，證明並未與曾Ｏ滿通姦。然按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。和解契約成立後，應依該和解契約創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係。至於和解成立以前之法律關係如何，概置不問。日後縱有新的證據，證明所確定之法律關係與以前之法律關係不一致時，和解亦不失其效力；又和解一旦合法成立，當事人應均受契約之拘束，縱使一方因而受不利益，亦屬讓步之當然結果。是上訴人既與被上訴人簽訂系爭和解書及切結書，上訴人即應受該和解契約之拘束，無從以事後因司法機關為相異之認定，而推翻和解契約創設之新的法律關係。故上訴人辯稱其未與曾Ｏ滿通姦，無庸依和解書及切結書給付被上訴人四十五萬元等語，即不足採。
　　(二)按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項前段定有明文，而當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。上訴人固辯稱雙方簽署切結書與和解書時，有被上訴人之友人近二十人在派出所周遭對上人怒目相向，且其中冒充律師者，並以彼等均可明上訴人與曾Ｏ滿有染等語相脅，上訴人在簽署該切結書時，精神因恐懼而處於崩潰之境地，該和解書與切結書係上訴人在脅迫下所為之意思表示，爰依民法第九十二條第一項之規定撤銷等語。依上開說明，上訴人應就其遭脅迫之事實負舉證責任。然查復興派出所警員程Ｏ強結證稱：「....到了事發現場後，因為怕影響附近居民，所以就請他們到派出所，我從進入屋內到離開，大約經過十幾分鐘的時間，到了派出所後，因為徵信社說有帶著律師一起，表示他們自己要處理，後來我就讓他們自己談，然後他們的結論就是和解成立。就這件事情，我們沒有做紀錄，因為我們是在做擴大臨檢勤務過去支援的，而且到派出所後，當事人表示要自己處理，所以我們就沒有寫工作記錄簿。當事人在派出所談了滿久的，確實的時間，我不記得了，大約有二、三個小時。當初他們雙方是在辦公室值班台的旁邊談的，沒有任何異狀，雙方大約有十個人（包含徵信社的人在內），真正的談的人只有四個，其他的人在外面。他們在談的時候，我有時候是在辦公室外面，有時候在辦公室裏面。值班台的辦公室內一定會有人在。從被上訴人報案、進入房屋內、到處理完畢離開派出，雙方都沒有任何異狀發生。....」等語（本院九十一年五月九日準備程序筆錄）。是雙方洽談之地點即在派出所值班台的旁邊，上訴人如有受脅迫之情形，衡情即可當場向警員報告，惟依證人程Ｏ強所言，兩造洽談和解時，並無任何異狀，故依程Ｏ強之證言，尚不足認上訴人於簽訂解書及切結書時，有受脅迫之情事。至曾Ｏ滿縱證稱其與上訴人間並未通姦，談和解時，兩造一開始談不攏，被上訴人開價二百萬元，其加入一起談，最談到四十五萬元和解等語（本院九十一年五月九日準備程序筆錄），是依曾Ｏ滿所言，亦無從證明簽訂和解書時有何脅迫情事，此外，上訴人未能再提出證明證明係遭脅迫而為和解之意思表示，其辯稱依民法第九十二條之規定，撤銷和解之意思表示，即不足採。
　　四、綜上所陳，被上訴人主張切結書與和解書之約定，上訴人應給付被上訴人四十五萬元一節，為可採信。上訴人辯稱其未與曾Ｏ滿通姦，及受脅迫而為和解之意思表示，並已撤銷和解之意思表示，故無庸依切結書及和解書之約定給付被上訴人四十五萬元等語，並不足採。從而，被上訴人依切結書及和解書之約定，請求上訴人給付四十五萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日即九十年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並命供擔保後為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　七　月二十六日
民事第三庭審判長法官　楊絮雲
法官　張明輝
法官　吳青蓉
右為正本係照原本作成
本件判決不得上訴
中　華　民　國九十一年　七　月二十六日
法院書記官　吳芳玉


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2-2-23-11.【裁判字號】93,訴,995【裁判日期】930927【裁判案由】返還消費款　§738


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第九九五號】
原　　告　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　戊ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
被　　告　　心Ｏ室成實業股份有限公司
法定代理人　己ＯＯ
訴訟代理人　張繼準律師
複代理人　　莊惠祺律師
　　右當事人間請求返還消費款事件，於民國九十三年九月三日言詞辯論終結，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣捌拾玖萬陸仟捌佰元，及自民國九十三年一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：兩造間就遠Ｏ休閒家專案消費糾紛事件，經台北縣政府消費者保護官前於九十二年十二月二十六日在台北縣政府法制室會議室進行協調會（下稱系爭協調會），達成和解在案，被告應於九十三年一月二日前退還八十九萬六千八百元予原告，而原告同意協助被告對業務員甲ＯＯ提出刑事告訴相關事宜，此有消費者申訴案件協調紀錄書可憑。詎被告迄未依據上開和解內容履行，原告依據民法第一百九十九條第一項及第七百三十七條規定提起本訴，請求判決如主文所示金額及利息。再者，原告未曾銷售遠Ｏ休閒家專案之增值卡之行為，該等銷售行為，均為被告所為，與原告無涉。
　　三、證據：提出消費者申訴案件協調紀錄書影本、公司變更登記表謄本、公司基本資料查詢及剪報影本各一件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回，並陳明願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告經被告之經銷商即騰Ｏ實業股份有限公司（下稱騰Ｏ公司）業務員吳Ｏ芸而於九十二年一月二十三日簽立遠Ｏ休閒家專案合約書（下稱系爭合約），購買個人卡一張，其價值為新台幣（下同）十萬八千八百元，增值卡十張，價值共計七十八萬八千元，總計價金為八十九萬六千八百元。原告嗣以其未於系爭合約上簽名及蓋章，係甲ＯＯ擅自偽造所致，其至九十二年十月間仍未收到系爭合約書為由，主張解除契約，請求被告返還價金一百七十萬元。原告並以上開理由為據，於九十二年十月十三日向台北縣政府消費者保護官提出申訴，被告經理張繼正到場參予系爭協調會，允諾先償還系爭合約價金之半數予原告，俟原告對該業務員甲ＯＯ提出刑事告訴後，再給付其餘半數，原告對此亦表示同意，兩造因而達成和解，然消費者申訴案件協調紀錄書，並未將上情明確記載清楚。
　　（二）兩造就上開消費糾紛達成和解後，被告即依約於九十三年一月七日開立支票交予原告收執，原告拒不收受上開支票，否認其於系爭協調會議所為之意思表示，而要求被告返還所有價金。原告既然未依約對甲ＯＯ提出刑事告訴，並於九十二年三月四日經由甲ＯＯ代辦轉售增值卡，足見原告主張之事實，並非實在，其捏造不實之情事，使被告陷於錯誤與之和解，是被告爰依民法第九十二條及第九十八條之規定，以答辯狀繕本送達原告之日，作為撤銷系爭協調會議中所為和解之意思表示。因此，原告本於系爭協調會議紀錄書內所載和解內容，請求被告返還價金，洵屬無據。原告於簽立系爭合約書時，表明其欲自行至被告之經銷商領取契約書正本以及會員卡參諸系爭合約書第三頁寄件方式欄勾選自行至公司領取自明，故被告經銷商雖未寄送與原告，並非被告刻意扣留。至於被告證人丙ＯＯ之證述，於事實不符，不足為憑。
　　三、證據：提出遠Ｏ休閒家專案合約契約書影本一件、客訴退款申請單影本一件、增值卡轉售資料影本一件、遠Ｏ休閒家專案合約轉讓契約書影本一件及協議書二件為證。並聲請訊問證人張繼正及丙ＯＯ。
理　　由
　　一、原告起訴主張兩造間就遠Ｏ休閒家專案消費糾紛事件，經台北縣政府消費者保護官前於九十二年十二月二十六日在台北縣政府法制室會議室進行系爭協調會，達成和解在案，被告應於九十三年一月二日前退還八十九萬六千八百元予原告，而原告同意協助被告對業務員甲ＯＯ提出刑事告訴相關事宜。詎被告迄未依據上開和解內容履行，原告依據民法第一百九十九條第一項及第七百三十七條規定提起本訴，請求判決如主文所示金額及利息等語。被告則以兩造於系爭協調會中協議被告先償還系爭合約價金之半數予原告，俟原告對該業務員甲ＯＯ提出刑事告訴後，再給付其餘半數。原告未依約對甲ＯＯ提出刑事告訴，自不得請求返還消費款。況原告經由甲ＯＯ代辦轉售增值卡，足見原告捏造不實之情事，使被告陷於錯誤與之和解，是被告爰依民法第九十二條及第九十八條之規定，以答辯狀繕本送達原告之日，作為撤銷系爭協調會議中所為和解之意思表示。因此，原告本於系爭協調會議紀錄書內所載和解內容，請求被告返還價金，洵屬無據等語置辯。二、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第七百三十六條及第七百三十七條分別定有明文。是和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。原告主張兩造間就遠Ｏ休閒家專案消費糾紛事件，經台北縣政府消費者保護官前於九十二年十二月二十六日在台北縣政府法制室會議室進行系爭協調會，達成和解在案，被告應退還八十九萬六千八百元予原告，詎被告迄未退還等事實，業據提出消費者申訴案件協調紀錄書為證。復為被告所不爭執，自堪信為真實。原告主張兩造間就遠Ｏ休閒家專案消費糾紛事件，已達成和解在案，被告自應依據和解內容履行等語。被告抗辯稱兩造協議被告先償還系爭合約價金之半數予原告，原告對業務員甲ＯＯ提出刑事告訴後，再給付其餘半數，然消費者申訴案件協調紀錄書，並未將上情明確記載清楚云云。是本院自應審究兩造於系爭協調會中所達成和解內容之真意為何。經查：
　　（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（參照最高法院八十六年台上字第八三七號判決）。依據消費者申訴案件協調紀錄書可知，該協調內容第三項記載兩造達成和解，協商成立，被告應於九十三年一月二日前退還八十九萬六千八百元予原告，原告同意協助被告對業務員採取訴訟行為等情。此有原告所提消費者申訴案件協調紀錄書，在卷足憑。足見被告應於九十三年一月二日前退還八十九萬六千八百元予原告。經證人丙ＯＯ於本院審理中到庭證稱：其承辦本件消費糾紛之申訴，原告主張系爭合約遭偽造，其未於系爭合約簽名，並要求解除契約及退款，被告之代表亦認為系爭合約上之筆跡為同一人所為，故兩造協商內容及結果如協調紀錄書所載，被告於付款後再提起刑事告訴（參照本院九十三年九月三日言詞辯論筆錄）。參諸證人所言，可知被告依約付款予原告後，原告僅負協助被告對業務員採取訴訟行為之義務，並非協助被告對業務員採取訴訟行為後，被告始依據和解內容退還消費款自明。
　　（二）基上所述，兩造於系爭協調會所達成和解時之條件，依據消費者申訴案件協調紀錄書記載之真意，係被告應先於九十三年一月二日前退還八十九萬六千八百元予原告，原告同意協助被告對業務員採取訴訟行為，被告付款義務與原告之協助義務，兩者間並非對價關係，原告之協助義務，並非被告返還消費款之停止條件。足見被告抗辯其先償還系爭合約價金之半數予原告，俟原告對該業務員甲ＯＯ提出刑事告訴後，再給付其餘半數云云即不足為採。揆諸前揭說明，兩造之和解契約合法成立，原告取得和解契約所訂明權利之效力，兩造當事人即均應受該契約之拘束，被告不得於事後任意曲解及更異和解內容。從而，原告請求被告依據和解內容履行，給付原告八十九萬六千八百元，為有理由，應予准許。
　　三、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項前段定有明文。被告雖主張原告未依約對甲ＯＯ提出刑事告訴，並由甲ＯＯ代辦轉售增值卡，是原告捏造不實之情事，使被告陷於錯誤與之和解，被告，以答辯狀繕本送達原告之日，作為撤銷系爭協調會議中所為和解之意思表示云云。惟原告否認有銷售遠Ｏ休閒家專案之增值卡之行為等語。是本院自應審究被告是否因被詐欺而為和解之意思表示。經查：
　　（一）按被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院四十四年台上字第七五號著有判例。是民法第九十二條規定所謂因詐欺而為意思表示，須有欺罔之行為，致表意人陷於錯誤，致為意思表示，始足當之。被告主張原告捏造不實之情事，使其陷於錯誤與之和解云云，依據前開說明，被告應就被詐欺而為和解之意思表示之事實負舉證責任。被告主張其受詐欺之事實，雖據提出增值卡轉售資料及遠Ｏ休閒家專案合約轉讓契約書等件為憑，惟其迄今均未對甲ＯＯ提出告訴，足見其謂因原告詐欺行為，陷於錯誤而導致為和解之意思表示云云，顯有疑義。況甲ＯＯ有代辦轉售之增值卡，尚不足認定係由原告所出售。
　　（二）參諸遠Ｏ休閒家專案合約契約書及遠Ｏ休閒家專案合約轉讓契約書以觀，兩者有關銷售代理商、轉讓人、受讓人及見證人欄所為之手寫筆跡，均屬相同，顯係由同一人所書寫，衡諸常情，當屬業務員甲ＯＯ所為。次者，原告亦主張上揭契約書，均未經由本人簽名或蓋章，而原告亦未收受原告核發之休閒卡，依據系爭合約書第三頁寄件方式欄所載，原告係勾選自行至公司領取，亦有該合約書，附卷可稽，被告就此亦未爭執。因此，自不得僅依上揭契約等文書而遽行認定原告已取得增值卡，並委託甲ＯＯ代辦轉售等事實。除此，被告迄今未提出其他事證證明原告有欺罔之行為，使其陷於錯誤，而為和解之意思表示，益徵被告主張受詐欺而為和解意思表示云云，即不足採。
　　（三）和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，是和解契約成立後，應依該和解契約創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係。至於和解成立以前之法律關係如何，均非所問。縱和解之成立，係出於錯誤而為，除有民法第七百三十八條所定各款事項外，當事人亦不得以錯誤為理由撤銷之（參照最高法院七十二年度台上字第九四Ｏ號民事判決）。兩造就雙方間關於遠Ｏ休閒家專案消費糾紛事件，既已於九十二年十二月二十六日之系爭協調會，達成和解在案，既如前述，被告雖主張其係出於錯誤而與原告和解云云，惟均未證明有民法第七百三十八條所定之各款撤銷事項。職是，被告主張其因陷於錯誤與原告和解，而以答辯狀繕本送達原告之日，作為撤銷系爭協調會議中所為和解之意思表示云云，於法無據，委無足採。
　　四、綜上所論，原告本於消費者申訴案件協調紀錄書之和解法律關係，請求被告給付八十九萬六千八百元及自九十三年一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中　華　民　國九十三年　九　月二十七日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官　林洲富
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十三年　九　月二十七日
法院書記官　郭佳雯


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2-2-23-12.【裁判字號】90,家續,3【裁判日期】900626【裁判案由】離婚　§738


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十年度家續字第三號】
原　　告　乙ＯＯ
送達代收人　黃Ｏ南
被　告　甲ＯＯ
訴訟代理人　莊Ｏ榮
　　右當事人間請求履行同居事件，被告於和解成立後，請求續行審判，本院判決如左：
主　　文
　　請求駁回。
　　請求費用由被告負擔。
理　　由
　　一、按和解後請求繼續審判，須和解有無效或得撤銷之原因者，當事人始得為之。又繼續審判之請求，顯無理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，此觀民事訴訟法第三百八十條第二項及同條第三項準用同法第五百零二條第二項之規定自明。
　　復按，「民法第八十八條第一項所謂意思表示之錯誤，表意人得撤銷之者，以其錯誤係關於意思表示之內容為限，該條項規定甚明。兩造成立之訴訟上和解，既未以被上訴人收回系爭房屋，以供自住及開設診所之需，為上訴人遷讓之內容，則縱使如上訴人所稱在和解當時，因誤信被上訴人主張收回系爭房屋，以供自住及開設診所之需為真實，致所為遷讓之意思表示顯有錯誤云云，亦與上開條項得為撤銷意思表示錯誤之要件不符，仍不得執此指該項和解有得撤銷之原因，而為請求繼續審判之理由。」又「和解契約成立後，除當事人之一方對於重要之爭點有錯誤而為和解者外，不得以錯誤為理由聲請撤銷之，此觀民法第七百三十八條之規定至明。從而倘無民事訴訟法第三百八十條第二項之情形，自無繼續審判之可言。」最高法院四十三年臺上字五七Ｏ號及五十二年臺上字五ＯＯ號分別著有判例可資參照。復按民事訴訟法第五百七十三條第一項所定，起訴前應經法院調解之離婚之訴，當事人未經調解即行起訴者，依同條第二項準用同法第四百二十四條第二項，固視其起訴為調解之聲請，惟第一審法院未行調解程序，仍作為起訴而已為終局判決者，其調解之欠缺應認為已經補正，當事人不得以此為上訴理由，最高法院二三年上字第五Ｏ二號判例意旨可資參照。上開判例於同居之訴未經調解已為終結判決或已確定判決有同一效力之和解亦有適用餘地。
　　二、經查，本件原告起訴主張兩造夫妻關係現仍存續中，被告於民國九十年二月九日無故離家出走，迄今不履行同居義務，訴請本院判令被告履行同居義務，被告於訴訟中以原告未提供家中鑰匙及未給生活費外，甚而要求被告須將薪資所得提出供婆家使用，其返回娘家自有正當理由，經本院勸諭兩造和解讓步，於公開法庭達成和解，其和解條件為「壹、被告願與原告同居台中縣大甲鎮ＯＯ路四五二巷五六號六樓。貳、原告同意給被告原告家的鑰匙壹付，每月五日給付被告生活費新台幣壹萬元（最遲於六個月內給付），並不向被告索取薪水，且不毆打或侮辱被告。參、原告如未履行第二項任何承諾時，無條件同意與被告離婚，並賠償被告新台幣二百萬元。肆、被告保證原告履行第二項條件時，被告不會無理取鬧或無故離家出走。伍、被告如未履行第四項任何承諾時，無條件同意與原告離婚，並賠償原告新台幣二百萬元。陸、原告其餘請求拋棄。柒、訴訟費用各自負擔。」。被告於請求續行審判狀中，主張和解內容第二項對聲請人實無保障，其不毆打或侮辱聲請人之承諾，更猶如空中劃餅，因原告對聲請人承諾頗多，無一兌現，聲請人迄仍無安全感而與原告同居，聲請人為一介弱女子，學識不高，無社會經驗，本院驟然進行不公開之秘密調解，致其陷於急迫輕率中當庭與原告之和解，自得依法撤銷，又當日被告擬當庭推舉其父莊金榮到場協同調解，本院將之驅逐庭外等語，因認上開和解顯非適法等語。然本件於九十年五月三日進行公開言詞辯論時，除兩造在場外，復訊問證人柯Ｏ英、陳Ｏ玉，並詢問兩造對於證人陳述之意見，兩造亦表示無意見，經本院依被告之抗辯，即原告未提供家中鑰匙及未給生活費外，甚而要求被告須將個人薪資所得提供婆家使用，其返回娘家自有正當理由」之重要爭點，加以勸諭兩造和解，因而成立上開和解內容，觀上開和解內容貳、參，即針對被告之抗辯內容而為和解，和解內容參、肆則係應原告要求，確保於原告履行和解條件時，被告未依和解內容壹即返家與原告同居，基於平等原則列入，何來無效或得撤銷原因？況原告未來是否不會毆打被告或要求被告提出薪資所得以供家用，係屬未來之事，與本件和解是否無效或得撤銷無涉。
　　此外，被告又未能舉證證明其於和解時有何陷於急迫、輕率中所為，而有無效或得撤銷原因。至當日公開言詞辯論時，被告之父雖隨同到庭，但未提出民事委任狀，被告亦未表明要委任其父莊Ｏ榮為訴訟代理人，況此與被告主張之和解有無效或得撤銷原因無涉。復查，本件履行同居之訴，雖未經調解程序，惟既已達成和解，而和解成立與終局之確定判決有同一效力，揆諸上開最高法院判例意旨，被告自不得執此為續行訴訟之理由。從而，本件被告請求續行審判，顯無理由，應爰不經言詞辯論，逕為駁回。
　　三、據上論結，本件原告聲請為無理由，依民事訴訟法第三百八十條第三項、第五百零二條第二項、第七十八條裁定決如主文。
中華民國　九十年　六　月二十六日
臺灣臺中地方法院家事法庭
法　官　陳學德
右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（上訴僅得以判決適用法規顯有錯誤為理由，並按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國　九十年　六　月二十九日
法院書記官


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2-2-23-13.【裁判字號】92,續,4【裁判日期】921225【裁判案由】清償借款　§738.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事裁定【九十二年度續字第四號】
請　求　人
即　被　告　甲ＯＯ
相　對　人
原　告　　　台北縣汐止市農會（原名台北縣汐止鎮農會）
法定代理人　呂Ｏ松
　　右當事人間就本院八十七年度訴字第三二Ｏ六號清償借款事件，請求人即被告對於中華民國八十七年十月十三日在本院所為和解，請求繼續審判，本院裁定如左：
主　　文
　　請求人即被告甲ＯＯ之請求駁回。
　　訴訟費用由請求人即被告甲ＯＯ負擔。
事　　實
甲、請求人即被告甲ＯＯ方面：
　　一聲明：本院八十七年度訴字第三二Ｏ六號清償借款事件，應予繼續審判。
　　二陳述略以：
　　(一)原告於民國八十七年九月四日對被告起訴，訴之聲明請求標的為新台幣（下同）五百廿七萬三千九百九十六元，經九十二年九月份發現原告提供之切結文件載明八十五年十一月九日債權金額為五百卅七萬七千一百卅五元，證實起訴請求標的金額係錯誤值，故上開和解筆錄係在被告完全不知錯誤情形下和解，依民法第七百三十八條第二款之規定請求撤銷和解。
　　(二)被告直至九十二年九月，因原告在和解後雖收到被告匯款返還本金七十多萬元未減扣，發現原告違約，且原告提交之切結書已自行記載借款尚餘金額為五百卅七萬七千一百卅五元按期攤還本金，經計算才發現與和解時之尚餘金額相差四十多萬元，證實和解時被告在不知有錯誤情形下和解，依民法第七百三十八條第二款規定，和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者，均得為撤撤銷。原告未將被告已返還本金扣減後正確之尚餘金額為起訴標的，蓄意以錯誤之金額和解，被告依民事訴訟法第三百八十條第二項之規定，請求繼續審判。
乙、相對人即原告方面：本件未經言詞辯論，故無聲明及陳述可資記載。
理　　由
　　一、被告甲ＯＯ向本院請求繼續審判，已逾三十日之不變期間，其請求並不合法。按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，民事訴訟法第三百八十條第二項固定有明文。次按當事人以和解有無效或得撤銷之原因，請求繼續審判者，應自和解成立之日起三十日之不變期間內為之，民事訴訟法第三百八十條第三項準用同法第五百條第一項及第二項規定甚明。
　　本院八十七年度訴字第三二Ｏ六號請求清償借款事件，原告台北縣汐止市農會與被告甲ＯＯ係於八十七年十月十三日上午十時卅在本院民事第二十七法庭達成訴訟上和解，作成和解筆錄一節，經本院依職權調閱八十七年度訴字第三二Ｏ六號清償借款卷宗查閱無訛，是被告甲ＯＯ於前開兩造成立訴訟上和解時，衡情當已知悉和解之內容，即可知悉該和解有無得撤銷之原因，顯無於九十二年九月間始知悉和解有得撤銷之原因之可能，則被告甲ＯＯ如認和解有得撤銷之情形，應於和解成立時起三十日內請求繼續審判，然被告甲ＯＯ竟遲至九十二年十一月十日始具狀向本院請求繼續審判，已逾三十日之不變期間，核與首揭規定不合，是其請求顯非合法，應予駁回。
　　二、縱使本件請求合法，然本件和解並無被告甲ＯＯ所主張之有民法第七百三十八條第二款之得撤銷事由，故被告甲ＯＯ繼續審判之請求，並無理由，併予敘明。
　　被告甲ＯＯ主張：因為原告台北縣汐止市農會起訴的債權金額錯誤，當初簽立和解筆錄的時候是因為相信原告台北縣汐止市農會提出的債權金額是正確的，後來發現是錯誤的，是依照民法第七百三十八條第二款之規定，認為和解筆錄有得撤銷的事由，而依民事訴訟法第三百八十條第二項之規定，請求繼續審判等語。
　　民法第七百三十八條規定：「和解不得以錯誤為理由撤銷之。但和解有左列事項之一者，不在此限：。。。二和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者，不在此限。。。。」該條款之事由，為和解事件經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知，與本件被告甲ＯＯ所主張之和解當時其不知原告台北縣汐止市農會之債權金額錯誤之情形有別，是以難認為本件和解有民法第七百三十八條第二款之得撤銷事由，故請求人繼續審判之請求，並無理由。
　　結論：請求人即被告甲ＯＯ之請求為不合法，依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中　華　民　國　九十二　年十二月廿五日
民事第五庭法官　　周美雲
正本係照原本作成
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀
中　華　民　國　九十二　年十二月廿五


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2-2-23-14.【裁判字號】92,訴,4634【裁判日期】930212【裁判案由】侵權行為損害賠償　§738.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第四六三四號】
原　告　　乙ＯＯ
被　告　　甲ＯＯ
訴訟代理人　劉永培律師
　　右當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十三年二月五日辯論終結，判決如左：
主　　文
　　原告之訴與假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
壹、原告方面：
　　（壹）聲明：（見起訴狀）
　　一、被告應給付原告新台幣（以下同）捌拾萬捌仟貳佰陸拾元，及自起訴狀繕本送達次日起（即九十二年八月五日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息
　　二、訴訟費用由被告負擔。
　　三、願供擔保請准宣告假執行。
　　訴訟標的：侵權行為損害賠償請求權
　　（貳）陳述：
　　一、被告甲ＯＯ於民國（下同）九十一年四月三日上午八時許，騎乘ＦＵＬ─七XX號重型機車，在台北市ＯＯ路一四三巷單行道逆向行駛，在該巷口右轉進入市ＯＯ道時，與在市ＯＯ道自東向西行駛之原告所騎機車碰撞，致乙ＯＯ右膝挫傷、右膝後十字韌帶斷裂併外側不穩定；且有創傷性關節炎。被告違規過失肇事，應賠償下列費用：
　　醫療費：一萬六千一百一十二元。
　　看護費；十萬二千元。
　　工作損失：三十三萬六千七百八十三元。
　　計程車資：五萬三千三百六十五元。
　　精神慰撫金：三十萬元。
　　合計八十萬八千二百六十元。（見起訴狀）
　　二、我有去申請理賠，但保險公司說同一事件只理賠一次，因為我已經從我的機車保險領到我投保我自己的保險理賠款（我認為這部分不是強制險），當初領到十萬多元。被告投保的強制險是國Ｏ世紀產物保險股份有限公司，我投保強制險是友聯產物保險股份有限公司。我所領得保險理賠是我自己所繳保費，與本件訴訟無關。（見審理卷第三四、三七頁）
　　三、在醫院只是就時皮肉傷和解，後來照關節鏡才知道韌帶有受傷。我對法律不是很懂。在刑案時被告有說這只是壓驚的紅包而已。我認為不算和解，即使是和解也有瑕疵，我已撤銷和解（第二一、四一、七Ｏ頁）。
　　（参）證據：提出診斷證明書一份、醫療費用收據影本三十二張、看護費用收據收據影本一份、薪資證明、薪資單、計程車收據影本五十三張、回執影本一份為證。
貳、被告方面：
　　（壹）聲明：（審理卷第九頁）
　　一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　二、訴訟費用由原告負擔。
　　三、如受不利判決，請准供現金或等值有價證券擔保免假執行。
　　（貳）陳述：（第五七至六Ｏ頁）
　　一、本件雙方已和解；
　　按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」、「和解不得以錯誤為理由撤銷之。。。。」民法第七百三十六條、第七百三十七條、第七百三十八條定有明文。
　　查本件雙方既以二千元和解，被告亦給付完畢。雖原告事後反悔，欲撤銷和解，惟為確保和解之效力，依上揭民法第七百三十八條規定，原告即不得以錯誤為理由主張撤銷。
　　至於原告另主張依民法第七百三十八條但書第三款規定，對於重要之爭點有錯誤而主張撤銷。惟查，所謂錯誤乃指「意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬者而言。」至於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，故為相對人所無法查覺，是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維護，此觀民法第八十八條第二項之規定自明。
　　原告主張其於和解程序對所受傷害認知有誤，致形成欲與被告達成和解之意思云云。惟如前所述，按當事人願接受和解之原因十分繁雜，並不以過失程度為惟一原因，是縱原告之主張為實，亦屬於其願與被告達成和解之動機有誤，而非意思表示錯誤，而此動機有誤既非當事人之資格，更非物之性質有錯誤，依前開說明自不得按錯誤之規範主張受保護。至原告主張此情況為重要之爭點有「錯誤」，顯係混淆誤將「動機錯誤」當成「意思表示錯誤」所致。
　　退萬步言，縱原告所主張者係「意思表示錯誤」。惟因該錯誤既係原告自己之過失所致，實務上，亦認為依民法第八八條規定，原告亦不得主張撤銷（最高法院台上第七ＯＯ號判決）。
　　即使只是壓驚、紅包在當時也是和解之意思。（第七Ｏ頁）
　　二、何況本件肇事原因，亦係應歸責於原告。
　　本件被告雖逆向行駛行經鄭州街一四三巷口，惟被告業已右轉進入市ＯＯ道靠右慢速行進，離巷口三十公尺。因原告騎乘機車車速太快，且疏未注意車前狀況，才會自後追撞被告機車。否則必有多輛機車互相「撞成一團」。
　　被告事後陪原告至市立中興醫院（鄭州街）診查、照Ｘ光。當時醫生係說輕微擦傷，疑似後十字韌帶斷裂，其他身體並無大礙。當時原告僅要求幣二千元，作為除其霉運、壓壓驚，即「不與計較」，被告遂答應和解，雙方於和解後，即各自離去。
　　原告所言與事實顯然不符：本件並非如原告所稱係二車「相撞」，乃係「被告」機車之左後車尾「遭」原告機車之右前車頭「撞擊」而肇事。本件肇事地點非在如原告所稱之巷口，乃係距巷口已有約「三十公尺」。
　　三、原告既無法舉證其所受之損害與被告之行為有何相當之因果關係，自不能依原告「一面之詞」，而認定其之損害係被告之行為所致。
　　四、原告尚可依據全民健康保險法給付診療費、醫藥費（非自付額部分）、另依強制汽（機）車責任保險法請求理賠，並可依勞動基準法第五十九條請求職災補償。
　　（参）證據：提出和解書一份、台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書影本乙份、被告機車照片乙張。
　　参、本院依職權調取本院九十二年度北交簡字第一一九號案卷。
理　　由
　　一、雙方同意、不爭執事項：
　　甲ＯＯ於九十一年四月三日上午八時許，騎乘ＦＵＬ─七三九號重型機車，在台北市ＯＯ路一四三巷單行道逆向行駛，在該巷口右轉進入市ＯＯ道時，與在市ＯＯ道自東向西行駛之原告所騎機車相撞。（雙方對於在市ＯＯ道何處碰撞仍有爭執）
　　當天雙方以二千元達成協議，被告已支付此部分金錢。（見第一三頁）
　　二、爭執要旨：
　　九十一年四月三日協議方面：原告主張當時所說的二千元只是壓驚，並非和解；當時不知韌帶受傷，只是就 皮肉傷和解，事後已撤銷和解。被告辯稱當天已達成和解，即使只是壓驚亦然；本件和解不符合撤銷要件，原告無從撤銷。
　　如和解經撤銷，原告所得請求金額：原告主張被告對本件車禍發生有過失，應賠償醫療等各項費用；被告辯稱本件車禍責任在原告，且原告已請領汽車強制責任險。
　　三、九十一年四月三日協議方面：原告主張當時的二千元只是壓驚，並非和解；當時不知韌帶受傷，只是就皮肉傷和解，事後已撤銷和解。被告辯稱當天已達成和解，即使只是壓驚亦然；本件和解縱有錯誤也是可歸責於被告，不符合撤銷要件，原告無從撤銷。經調查：
　　原告最初亦贊同被告所稱當天以二千元和解一事（見第二一頁、四一頁）；參以台北市政府警察局大同分局交通分隊輕微交通事故自行息事紀錄表亦載明：「第一當事人（即被告）願以新台幣二仟元整負責賠償第二當事人，雙方達成和解。」（第一三頁）；顯見上述協議確係和解。被告嗣後又改稱當天只是壓驚而非和解（第七Ｏ頁）；其前後陳述已不一致，又不能說明其原因，且與上述文書明顯矛盾，此部分陳述即非真正。
　　按「和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之一者，不在此限：。。。三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者。」，民法第七百三十八條第三款定有明文。撤銷錯誤意思表示應以錯誤或不知事情非由表意人自己之過失為限，民法第八十八條第一項但書亦定有明文。再者，「民法第七百三十八條以錯誤為原因而撤銷和解係規定於債編，並無任何排除適用民法總則之規定，是民法第八十八條第一項但書所規定撤銷錯誤之意思表示，以其錯誤非由表意人自己之過失者為限，於民法第七百三十八條以錯誤為原因而撤銷和解，自有其適用（最高法院八十三年台上字第二三八三號判例參照）。。。」（參見最高法院八十九年度台上字第七ＯＯ號判決）原告主張九十一年四月三日尚不知韌帶受傷，只是就皮肉傷和解，事後已撤銷和解云云（見第四一頁）。但是，原告當時既未查明實際受傷情形，復未言明皮肉傷以外損傷仍得另行求償，依據和解內容已就該起交通事故全部達成和解；則原告事後縱然發現其他傷勢未列入考量，亦屬原告過失所致，依據右述說明，原告不得撤銷本件和解。雙方既於九十一年四月三日和解，原告所稱疏未考慮情事又係可責原告所致，是以原告無從撤銷本件和解。
　　四、按民法第七百三十七條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。本件和解既有效存在，則原告依據損害賠償請求權提起本訴，請求被告給付聲明一所示金額及其利息，於法不合，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
　　五、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
　　六、綜上所論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與送達費用，不含律師費等費用。）
中　華　民　國九十三年　二　月十二日
民事第二庭法官　　吳燁山
右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第Ｏ三Ｏ二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中　華　民　國九十三年　二　月十二日
書記官　　柯月英


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2-2-23-15.【裁判字號】91,簡上,99【裁判日期】910815【裁判案由】給付工程款　§738.3


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十一年度簡上字第九九號】
上　訴　人　旺Ｏ營造有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　　　丙ＯＯ
被上訴人　　丁ＯＯ
　　右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十九日本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第二八九九號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、上訴人起訴主張：民國八十七年間，被上訴人將位於高雄市ＯＯ區ＯＯ路一五七號『魏Ｏ瀚店鋪住宅新建工程』（下稱系爭工程），交由其承攬施作，伊並依約施作完工，惟被上訴人尚欠工程尾款新臺幣（下同）二十二萬一千四百五十六元未付，為此爰依承攬契約之法律關係，請求被上訴人如數給付。並於本院聲明：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人應給付上訴人二十二萬一千四百五十六元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
　　二、被上訴人則以：系爭工程固由上訴人承作，然因施工瑕疵，致房屋結構不良、影響耐震度，經多次協調，兩造乃於八十九年七月七日達成給付尾款之協議，由被上訴人給付支票二紙，面額合計六十七萬五千三百十八元，並約定工程結算給付完畢，是上訴人自不得再請求工程款。況上訴人主張其公司會計即訴外人丙ＯＯ未經上訴人授權簽訂協議書、亦不知該協議書有『全數工程款已結清完畢』之字句等情，縱屬真實，惟因自協議之日起，已逾一年之除斥期間，上訴人亦不可依民法第七百三十八條第三款之規定，撤銷該協議之意思表示等語置辯。並於本院聲明求為判決駁回上訴人之上訴等語。
　　三、查八十七年間，被上訴人將系爭工程交由上訴人承攬施作，約定價金為五百三十萬元，兩造乃於八十九年七月七日簽立書面（下稱協議書），內容為『茲收到魏Ｏ瀚店鋪住宅新建工程，即丁ＯＯ與黃Ｏ慧之建物興建工程之工程最尾款項。‧‧支票─第一銀行高雄分行。１、號碼：ＱＢxxx；到期日八十九年七月十日；金額參拾柒萬伍仟參佰拾捌元整。２、號碼：ＱＢxxx；到期日八十九年八月三十一日；金額參拾萬元整。總共金額為陸拾柒萬伍仟參佰拾捌元整，經核對總造價工程款無誤（已增減款包含在內），此次（即指上開工程最尾款項）所收完後，則全數工程款已結清完畢』等情，有工程承攬合約書（含附件）及協議書在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。因上訴人業已自陳該協議書之公司大小印文係真正（詳本院九十一年四月一日準備程序筆錄），且不爭執該協議書係對工程款部分達成和解，僅認和解出於錯誤（詳本院九十一年四月二十二日準備程序筆錄），顯見上訴人並不否認該協議書內容之真正，是訴外人即上訴人公司會計丙ＯＯ以上訴人名義簽訂協議書，應屬有權代理。準此，在和解因錯誤而撤銷前，該和解契約應屬有效，而觀之該協議書內容，已有『全數工程款已結清完畢』之記載，故和解契約（即協議書）依法撤銷前，上訴人自不得再請求被上訴人給付工程尾款二十二萬一千四百五十六元及其法定遲延利息。
　　四、按和解不得以錯誤為理由撤銷之，但當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者不在此限，此觀民法第七百三十八條第三款之規定至明。此種撤銷權之行使，既係以錯誤為原因，則民法第九十條關於以錯誤為原因，行使撤銷權除斥期間之規定，於此當有其適用，最高法院八十三年度臺上字第二三八三號判決意旨參照。查本件兩造於八十九年七月七日成立和解，而該協議書由訴外人丙ＯＯ代簽，有該協議書在卷可稽，是依民法第一百零五條之規定意旨，應以代理人丙ＯＯ知悉協議書內容之日即八十九年七月七日起，起算除斥期間，而上訴人遲至九十一年四月四日始提出上訴理由狀，以錯誤為由，主張撤銷和解之意思表示，故縱認上訴人有撤銷之原因，亦已逾民法第九十條規定一年之除斥期間，自不生撤銷之效力。又上訴人雖主張：聲請支付命令，應已為撤銷之意思表示等語，惟觀之該支付命令聲請狀（詳原審卷第三頁），其內容並無主張撤銷意思表示記載，且上訴人係於九十年八月十五日聲請核發支付命令，縱有撤銷之意思表示，亦已逾一年之除斥期間，不發生撤銷之效力。職此之故，本件和解契約（即協議書）仍屬有效。
　　五、因本件上訴人主張撤銷和解意思表示，已逾一年除斥期間，並不發生撤銷之效力，是和解契約（即協議書）仍屬有效，而依該協議書之內容，系爭工程款已結清完畢，故上訴人依系爭工程承攬契約之規定，訴請被上訴人給付工程尾款二十二萬一千四百五十六元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據。原審認上訴人之請求與協議書之內容不符，並駁回上訴人之起訴，核無不合，上訴意旨猶執前詞求予廢棄，非有理由，應予駁回。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　八　月十五　日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
審判長法官　楊富強
法　官　林靜梅
法　官　方百正
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　華　民　國九十一年　八　月十五　日
法院書記官　蔡雅萍


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2-2-24。第24節　　保　證　§739

2-2-24-1.【裁判字號】96,訴,8980【裁判日期】970218【裁判案由】清償借款　§739


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【96年度訴字第8980號】
原　　告　　　國Ｏ人壽保險股份有限公司
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　　甲ＯＯ
　　　　丙ＯＯ
　　上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十七年二月四日辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新臺幣貳佰肆拾貳萬伍仟貳佰玖拾参元，及自民國九十年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之八點六二五計算之利息，以及按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
　　一、程序方面：
　　（一）本件依兩造間約定書第三十條，雙方合意以本院為第一審管轄法院，依民事訴訟法第二十四條第一項，本院自有管轄權。
　　（二）被告甲ＯＯ經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
　　二、原告起訴主張：被告甲ＯＯ於民國八十五年十一月二十三日邀同被告丙ＯＯ為連帶保證人，與原告訂立借貸契約，約定由被告甲ＯＯ向原告借款新臺幣（下同）四百三十萬元，其中三百萬元部分借款期間自八十五年十二月十一日起至一一Ｏ年十二月十一日止，其餘一百三十萬元部分借款期間自八十五年十二月十八日起至一一Ｏ年十二月十一日止，利息均按貸放當月保單分紅利率加碼百分之二按月計付，並自借款日起算每屆滿半年按當月保單分紅利率加原加碼數調整，自借款日起以一個月為一期，前五年按期付息不還本金，後二十五年依年金法平均攤還本息，如有遲延履行，除按原訂利率支付遲延期間利息外，自違約日起逾期在六個月以內者，按約定利率百分之十，逾期超過六個月部分，按約定利率百分之二十計付違約金，如有一期未履行時，即喪失期限利益及分期攤還之權利，全部借款視為到期，被告丙ＯＯ願保證被告甲ＯＯ需將本借款本息及其他依據本契約所應負擔之款項完全清償，非至被告甲ＯＯ之責任完全消滅，保證責任不歸消滅，並同意拋棄先訴抗辯權，負連帶保證責任，原告無庸先就擔保物受償，得逕向丙ＯＯ求償。詎被告甲ＯＯ並未依約攤還本息，經原告拍賣抵押物取償，尚不足二百四十二萬五千二百九十三元，及自九十年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之八點六二五計算之利息，及按上開利率百分之二十計算之違約金，迄未給付，爰依兩造間借貸契約、連帶保證約款請求被告連帶如數給付，並提出無自用住宅購屋貸款借據、約定書、臺灣士林地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表為證。
　　三、原告主張之事實，業據提出無自用住宅購屋貸款借據、約定書、臺灣士林地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表為證，核屬相符，上開證據之真正，並經被告丙ＯＯ當庭辨識後坦認無訛，被告甲ＯＯ經合法通知，無正當理由未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，依民事訴訟法第二百八十條第三項規定，視同自認，原告之主張應堪信為真實。被告丙ＯＯ雖辯稱其業於八十七年間與被告甲ＯＯ離異，不知悉甲ＯＯ未清償貸款，然稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條規定甚明，被告丙ＯＯ與原告間保證契約不以被告丙ＯＯ與甲ＯＯ間有婚姻關係為要件，保證契約效力亦不因被告二人離異而有影響，是被告丙ＯＯ所辯於判決結果不生影響，委無可採。從而，原告依兩造間借貸契約、連帶保證約款請求被告連帶給付如主文第一項所示之金額、利息、違約金，洵屬有據，應予准許。
　　據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國97年2月18日
民事第一庭法官　　洪文慧
上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴。
中華民國97年2月18日
書記官　　林芝儀


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2-2-24-2.【裁判字號】92,訴,5902【裁判日期】930331【裁判案由】解除契約等　§739


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第五九Ｏ二號】
原　　告　　中Ｏ航空股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　李新興律師
　　　　郭哲華律師
被　　告　　藍Ｏ下股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　永Ｏ科技股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
　　右當事人間解除契約等事件，本院於九十三年三月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告藍Ｏ下股份有限公司應給付原告新台幣壹佰陸拾伍萬元，及其中新台幣壹佰陸拾萬元自民國九十二年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如對被告藍Ｏ下股份有限公司財產強制執行無效果時，由被告永Ｏ科技股份有限公司給付之。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣伍拾伍萬元供擔保後，得假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）先位聲明：
　　１、被告應連帶給付原告新台幣一百六十萬元及日幣六十一萬一千六百一十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國九十二年九月一日起至起訴狀繕本送達翌日止，按日給付原告新台幣九千元。
　　２、原告願供擔保，聲請宣告假執行。
　　（二）備位聲明：
　　１、被告藍Ｏ下股份有限公司（下稱藍Ｏ下公司）應給付原告新台幣一百六十萬元及日幣六十一萬一千六百一十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國九十二年九月一日起至起訴狀繕本送達翌日止，按日給付原告新台幣九千元。如對其財產強制執行無效果時，由被告永Ｏ科技股份有限公司（下稱永Ｏ公司）給付之。
　　２、原告願供擔保，聲請宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告於九十一年十二月二十六日與被告藍Ｏ下公司簽訂中華航空公司採購物品契約（下稱系爭合約），向被告藍Ｏ下公司採購二ＯＯ三年機上用日文雜誌，訂購期間自九十二年一月一日起至九十二年十二月止，買賣總價為新台幣四百五十萬元，被告永Ｏ公司為被告藍Ｏ下公司履約之保證人。原告簽約後給付被告藍Ｏ下公司全部買賣價款，詎被告藍Ｏ下公司自九十二年九月一日起未依約交貨，致原告緊急辦理四個月分之雜誌採購，而向訴外人晟森股份有限公司（下稱晟森公司）購買九十二年九月至十二月分之雜誌，買賣總價為一百六十萬元，而受有超出原採購金額十萬元之損害，且因被告藍Ｏ下公司於九十二年八月二十二日表示於九月一日停止供貨，原告緊急委請東京辦事處採購一期日文雜誌因應，支出日幣六十一萬一千六百一十九元，該損害係因被告藍Ｏ下公司違約所致，被告藍Ｏ下公司依約應負賠償責任。又被告藍Ｏ下公司未能按期交貨逾時四日以上，應按日依總價百分之Ｏ。二（即新台幣九千元）罰款。爰以起訴狀繕本之送達，解除原告與被告藍Ｏ下公司尚未履行部分之契約之意思表示，契約解除後，被告藍Ｏ下公司應返還其已收受價金新台幣一百五十萬元，且原告解除契約，不妨害損害賠償之請求。爰依回復原狀、損害賠償及系爭合約約定，先位請求被告連帶給付新台幣一百六十萬元、日幣六十一萬一千六百一十九元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息；並自九十二年九月一日起至九十二年十二月二十七日止，按日給付新台幣九千元之違約金。又倘被告永Ｏ公司僅負一般保證責任，依民法第七百四十五條規定，備位請求被告藍Ｏ下公司給付上款。如對其財產強制執行無效果時，由被告永Ｏ公司給付之。
　　三、證據：提出採購物品契約、統一發票、廠商授權電子付款同意書、匯款證明、通知函、發票。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張與被告藍Ｏ下公司簽訂系爭合約，已給付全部買賣價款，被告藍Ｏ下公司自九十二年九月起停止供貨等情，業據提出採購合約書、統一發票、匯款證明、通知函為證（見本院卷第十二至十七頁），自堪信為真。查系爭合約有關契約條（三）罰款約定，被告藍Ｏ下公司逾期交貨超過十日或一次所訂之物品遭連續退貨二次，仍無法按要求交貨時，原告得解除契約，此有採購合約可參（見本院卷第十一頁）。原告係向被告採購九十二年一月至十二月之日文雜誌，其各月所為之給付為可分，故原告主張依前開約定，解除尚未履行之部分即九十二年九月至十二月之買賣合約，即無不合。
　　三、按契約解除時，當事人由他方所受領之給付物，應返還之。解除權之行使，不妨害損害賠償之請求，民法第二百五十九條第一款、第二百六十條分別定有明文。系爭合約買賣總價為新台幣四百五十萬元，每月雜誌貨款為新台幣三十七萬五千元（xxx÷12＝375000），被告藍Ｏ下公司自九十二年九月分起未供給雜誌，至同年十二月止為四個月，故其依前開規定，應返還原告之貨款為新台幣一百五十萬元（375000×4＝xxx）。又原告主張其為因應九十二年九月一日起至十二月止之機上日文雜誌，另以新台幣一百六十萬元向晟森公司採購雜誌，額外支出新台幣十萬元之事實，有卷附採購契約可參（見本院卷第十八至十九頁），此部分係被告藍Ｏ下公司違約所造成之損害，則原告請求被告賠償該部分之損害，即屬有據。原告雖另主張其委請東京辦事處採購一期日文雜誌因應，支出日幣六十一萬一千六百一十九元，該部分之支出亦係被告藍Ｏ下公司違約所造成之損失，然原告既已於九十二年九月一日另向晟森公司採購九十二年九月分之雜誌，即無重複另行採購該月分雜誌之必要，故原告該部分之支出，顯非被告藍Ｏ下公司違約所致，原告請求被告賠償日幣六十一萬一千六百一十九元，即屬無據。
　　四、又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例要旨參照）而違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。系爭合約約定，被告藍Ｏ下公司未按時交貨時，逾時四日以上時，每月應按總價百分之Ｏ。二罰款，超過十日，仍無法按要求交付時，所延誤時間除按照約定計罰外，原告得解除契約，但因此所受之一切損失，由被告藍Ｏ下公司負責賠償。其逾期違約金之約定，屬懲罰性質。本院審酌系爭買賣標的為日文雜誌，其可替代性高，且被告藍Ｏ下公司在經營困難而無法正常營運之際，於九十二年八月二十二日通知原告自九十二年九月一日起無法繼續供貨，此有原告提出之通知函可參（見本院卷第二十二頁），原告亦因此得以及時向他人採購雜誌，除受有超出原買賣價金新台幣十萬元之損害外，並無其他損失，認前開違約金之約定，顯然過高，應酌減為新台幣五萬元，始為相當。
　　五、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。本件原告與被告永Ｏ公司約定，被告永Ｏ公司於被告藍Ｏ下公司不能履行契約時，或被告藍Ｏ下公司不遵守約定繳納罰款時，應由被告永Ｏ公司負責繳納，被告藍Ｏ下公司違約時，亦應同負賠責任（見本院卷第十一頁），係約定於被告藍Ｏ下公司不履行債務時，由被告永Ｏ公司代負履行責任，性質上為一般之保證，並非連帶保證；且系爭合約將被告永Ｏ放棄先訴抗辯權之字眼刪除（見本院卷第十一頁），足見被告永Ｏ公司並未拋棄先訴抗辯權，原告主張被告永Ｏ公司拋棄先訴抗辯權，洵無可取。
　　六、綜據右述，原告依民法第二百五十九條第一款、第二百六十條規定及系爭合約約定，請求被告藍Ｏ下給付新台幣一百六十萬元及自九十二年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由；依系爭合約約定，請求被告給付違約金五萬元，為有理由，應予准許，逾此部分之違約金請求，則無理由，應予駁回。其另依保證之法律關係，請求於對被告藍Ｏ下公司強制執行無效果時，由被告永Ｏ公司給付之，於法並無不合，應予准許；原告對被告永Ｏ公司逾此部分之請求，並無理由，應予駁回。
　　七、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
　　八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年三月三十一日
民事第五庭法官　　吳素勤
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年三月三十一日
書記官　　曾寶生


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2-2-24-3.【裁判字號】94,訴,1115【裁判日期】940630【裁判案由】清償借款　§739　§740


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【94年度訴字第1115號】
原　　告　　台灣銀行股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　戊ＯＯ
複代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　丙ＯＯ
　　　　丁ＯＯ
　　當事人間清償借款事件，本院於94年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新臺幣壹佰陸拾貳萬肆仟捌佰陸拾陸元，及自民國九十二年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之六點二六五計算之利息，暨自民國九十二年十一月二十二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　被告應另連帶給付原告新臺幣壹拾捌萬捌仟壹佰肆拾元。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面
　　壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段定有明文。
　　貳、查被告丁ＯＯ（原名為謝Ｏ蓮）經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
　　壹、原告主張：一、被告丙ＯＯ邀同被告丁ＯＯ為連帶保證人，於民國（下同）八十四年十月十九日，向原告借款新台幣（下同）一百八十萬元，約定借款期間十五年即自八十四年十月十九日起至九十九年十月二十日止，前二年為寬限期按月繳息，第三年起每月為一期，依年金法按月於每月二十日攤還本息，利息則依原告所定基本放款利率加碼年率百分之零點七五即年利率百分之八點Ｏ五計算，嗣後則隨原告所定基本放款利率變動而調整；其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金。又被告如有任何一宗債務未依約清償時，即視為全部到期。二、兩造於九十一年十一月八日復簽定增補約據，就前開借款所積欠本金一百六十二萬四千八百六十六元，變更借款期限為自八十四年十月二十日起至一百零七年十月二十日止，另約定（一）本金之展延期限自九十一年二月二十一日起至九十三年十月二十日止，展延期限屆滿後，自九十三年十月二十一日起至一百零七年十月二十日止，平均攤還本息。（二）展延利息自九十一年二月二十一日起至九十二年十月二十日止，於展延期限屆滿後，自九十二年十月二十一日起至九十三年十月二十日止，按月平均攤還並記付當月利息。兩造並願遵守原訂借據之條款。三、詎被告丙ＯＯ未依約繳付本息，尚有如主文第一項所示之本金、利息、違約金及自九十一年二月二十一日起至九十二年十月二十日止之如主文第二項所示之展延利息迄未清償，被告丁ＯＯ為連帶保證人，應負連帶清償義務，為此，依消費借貸契約及連帶保證之法律關係，請求被告連帶如數清償等語。並聲明求為判決如主文所示。
　　貳、被告方面
　　一、被告丙ＯＯ以：其固曾積欠原告系爭債務，但因個人經濟因素而法清償。
　　二、被告丁ＯＯ則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
　　參、得心證之理由：
　　一、查原告主張之事實，為被告所不爭，並有放款借據影本、增補約據影本、催繳函影本、
　　二、按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十四條第一項、第四百七十八條前段分別定有明文。另按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第七百三十九條、第七百四十條亦分別著有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例參照）。查系爭借款與利息、違約金係兩造約定之連帶保證範圍，有前開放款借據影本可憑。次查被告丙ＯＯ向原告借款既未依約清償，且被告丁ＯＯ為其連帶保證人；從而，原告依消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，訴請被告連帶給付本金一百六十二萬四千八百六十六元及前開利息、違約金與展延利息一十八萬八千一百四十元，為有理由，應予准許。被告丙ＯＯ前開抗辯，並非得拒絕系爭給付之法律上理由，自不可取。
　　丙、據上論結，原告之訴有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國94年6月30日
民事第三庭法官　　陳卿和
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年6月30日
書記官　　紀俊源


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2-2-24-4.【裁判字號】93,訴,2361【裁判日期】930816【裁判案由】給付信用卡消費款　§739　§740


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三度訴字第二三六一號】
原　　告　　國Ｏ世華商業銀行股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　戊ＯＯ
　　　　丁ＯＯ
被　　告　　丙ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
　　當事人間給付信用卡消費款事件，本院於民國九十三年八月二日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣伍拾伍萬参仟陸佰肆拾伍元，及其中新台幣肆拾玖萬陸仟参佰玖拾元部分自民國九十三年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之十九‧七計算之利息。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：原世Ｏ聯合商業銀行股份有限公司（下稱世Ｏ銀行）與國Ｏ商業銀行股份有限公司（下稱國Ｏ銀行）合併，而由世華銀行為存續公司，嗣世華銀行更名為國Ｏ世華商業銀行股份有限公司（下稱國Ｏ世華銀行），世華銀行之權利義務則由合併後存續之國Ｏ世華銀行依公司法第七十五條之規定概括承受，此有財政部函可稽，合先敘明。又被告丙ＯＯ分別於民國（下同）九十年八月二十九日、九十一年八月二日、九十一年十月二十三日與原告成立信用卡使用契約，請領ＭＡＳＴＥＲ卡四張（卡號：xxxxxx00、xxxxxx00、xxxxxx00、xxxxxx00），並邀集被告乙ＯＯ辦理附卡。依約被告自得於各特約商店記帳消費，且依約定條款第十四條、第十五條之約定，被告應於當期繳款截止日前向原告全數清償，或以循環信用方式繳付最低應繳金額，逾期清償者，依約定條款第十五條、第二十一條、第二十二條之約定，被告除喪失期限利益外，並應給付年息百分之十九‧七計算之利息，及按當月未繳金額百分之二‧五計算之違約金（最高連續三期為限）。兩造復於約條款第三條約定，被告丙ＯＯ、乙ＯＯ就各別使用信用卡所生之應負帳款負連帶清償責任。丙ＯＯ至九十三年五月二十一日止，帳款餘額計有新台幣（下同）五十五萬三千六百四十五元未按期繳付（本金四十九萬六千三百九十元、利息二萬七千八百八十五元、違約金一萬八千八百二十元、手續費一萬零五百五十元），迭經催討迄未清償。爰依信用卡契約訴請被告連帶給付如聲明所示。
　　三、證據：提出財政部核准函、公司變更登記事項卡、債權明細表、信用卡申請書、信用卡約定條款、帳單（上均影本）、
乙、被告方面：被告丙ＯＯ、乙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
甲、程序方面：
　　(一)按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。查本件兩造業於約定條款第二十六條合意以台北地方法院管轄權，是本院自有第一審管轄權，合先敘明。
　　(二)本件被告丙ＯＯ、乙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、原告主張被告丙ＯＯ分別於九十年八月二十九日、九十一年八月二日、九十一年十月二十三日與原告成立信用卡使用契約，請領ＭＡＳＴＥＲ卡四張（卡號：xxxxxx00、xxxxxx00、xxxxxx00、xxxxxx00），並邀集被告乙ＯＯ辦理附卡。依約被告自得於各特約商店記帳消費，且依約定條款第十四條、第十五條之約定，被告應於當期繳款截止日前向原告全數清償，或以循環信用方式繳付最低應繳金額，逾期清償者，依約定條款第十五條、第二十一條、第二十二條之約定，被告除喪失期限利益外，並應給付年息百分之十九‧七計算之利息，及按當月未繳金額百分之二‧五計算之違約金（最高連續三期為限）。兩造復於約條款第三條約定，被告丙ＯＯ、乙ＯＯ就各別使用信用卡所生之應負帳款負連帶清償責任。丙ＯＯ至九十三年五月二十一日止，帳款餘額計有五十五萬三千六百四十五元未按期繳付（本金四十九萬六千三百九十元、利息二萬七千八百八十五元、違約金一萬八千八百二十元、手續費一萬零五百五十元），迭經催討迄未清償之事實，已據其提出與所述相符之財政部核准函、公司變更登記事項卡、債權明細表、信用卡申請書、信用卡約定條款、帳單、而被告則未提出書狀答辯以供斟酌，應認原告之主張為可採信。
　　二、按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第二百七十三條定有明文。又按（消費借貸之）借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第四百七十八條亦有明定。當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，同法第二百五十條第一項亦有明文。再連帶保證者，乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，具有連帶債務之性質。且保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第七百三十九條、第七百四十條均有明定。查被告丙ＯＯ既積欠原告有如前述之本金、利息及違約金未為清償，另被告乙ＯＯ為附卡持有人，依約定條款第三條之約定，乙ＯＯ自應就丙ＯＯ使用信用卡所生之應負帳款負連帶清償責任。
　　三、從而，原告基於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告給付計有五十五萬三千六百四十五元，及其中四十九萬六千三百九十元自民國九十三年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之十九‧七計算之利息，為有理由，應予准許。
　　丙、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年八月十六日
民事第三庭法官　　林振芳
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年八月十六日
書記官　　李淑芬


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2-2-24-5.【裁判字號】92,訴,2246【裁判日期】920721【裁判案由】給付租金等　§739-1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第二二四六號】
原　　告　　財政部國有財產局台灣北區辦事處
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求給付租金等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣柒拾肆萬壹仟貳佰捌拾捌元及自民國九十二年六月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　被告應給付原告新台幣柒拾貳萬貳仟柒佰零肆元及自民國九十二年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。
　　本判決第二項於原告以新台幣貳拾肆萬壹仟元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：
　　一、被告應給付原告租金新台幣（下同）七十四萬一千二百八十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、被告應給付原告逾期違約金七十二萬二千七百零四元，及自更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　三、願供擔保請准宣告假執行。
　　貳、陳述：
　　一、訴外人許Ｏ煌承租原告經管之台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段六二六、六二七地號暨其上之同安街一Ｏ一巷一號國有房地，其中六二六地號承租面積七平方公尺，六二七地號承租面積三一四平方公尺，由被告丙Ｏ（即許丙Ｏ，民國八十六年五月十九日撤冠姓）為其保證人，與原告合意訂立（七十八）國房租字第二Ｏ七號國有房地租賃契約書（下稱系爭租約），租賃期間自八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止，租金應於當月月底前繳納，土地部分，月租金按土地當年度公告地價年息百分之五除以十二月計算，房屋部分，月租金按房屋當年度課稅現值年息百分之十除以十二月計算。訴外人許Ｏ煌積欠之租金及逾期違約金如下：
　　（一）九十年一月至九十年十二月之租金：每月租金六萬一千七百七十四元，共計七十四萬一千二百八十八元。
　　（二）逾期違約金：依系爭租約第四條之約定：「承租人逾期繳納租金時，依左列標準加收違約金：１、逾期繳納未滿一個月時，照欠額加收百分之二；２、逾期繳納在一個月以上者，每逾一個月，照欠額加收百分之五，最高以欠額之一倍為限。」其中九十年一月至八月之欠租，依該租約約定產生之逾期違約金於九十二年五月底均已達欠租額之一倍，九十年九月至十二月欠租所生之逾期違約金，尚未達欠租額之一倍，在租金未繳納完竣前，仍將按月累加，最高累加至欠額之一倍止。惟為訴訟標的之確定，就逾期違約金之數額，以九十二年六月計算，累計至九十二年五月底之七十二萬二千七百零四元為請求標的（詳如附表所示）。
　　二、依系爭租約第十八條約定：「承租人如有積欠租金，或不繳違約金、賠償金或不履行本租約時，保證人應負賠償之完全責任，並自願拋棄先訴抗辯權。」爰依民法第七百四十條及第二百七十二條規定，請求被告清償上開欠款。
　　參、證據：提出國有房地租賃契約書、國有基地＼房地定期換約續租申請書、租金計算式暨租金違約金明細表、八十九年台北市中正區公告地價表、土地及建物登記謄本、劃撥繳款單明細、公告現值及公告地價網路查詢資料、逾期違約金計算表等為證。
乙、被告方面：
　　壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　貳、陳述：
　　一、與許Ｏ煌早已離婚，對於是否欠租不清楚。當時簽名時因信任許Ｏ煌，並無仔細審閱合約內容。
　　二、原告未於承租人一個月未繳租金時通知保證人（即被告），至九十二年始通知，被告亦無能力繳納。
理　　由
　　一、原告起訴主張訴外人許Ｏ煌以被告為保證人，向原告承租原告經管之台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段六二六、六二七地號暨其上之同安街一Ｏ一巷一號國有房地，其中六二六地號承租面積七平方公尺，六二七地號承租面積三一四平方公尺，租賃期間自八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止，租金應於當月月底前繳納，土地部分，月租金按承租面積當年度公告地價年息百分之五計算，房屋部分，月租金按房屋當年度課稅現值年息百分之十計算。惟訴外人許Ｏ煌於九十年一月一日至九十年十二月三十一日期間內，共積欠原告租金七十四萬一千二百八十八元，依兩造租約第四條約定，另應加計違約金七十二萬二千七百零四元，訴外人許Ｏ煌迄未清償，被告既允為其保證人，自應就前開款項負清償之責，爰依租賃、連帶保證之法律關係，請求被告如數給付並加計遲延利息。被告則以伊與訴外人許Ｏ煌早已離婚，對其欠租狀況不清楚，且被告現已無力繳納等語，資為抗辯。
　　二、原告起訴主張訴外人許Ｏ煌以被告為保證人，向原告承租原告經管之台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段六二六、六二七地號暨其上之同安街一Ｏ一巷一號國有房地，租賃期間自八十六年一月一日起至九十年十二月三十一日止，土地部分，每月租金按土地當年度公告地價年息百分之五除以十二月計算，房屋部分，每月租金按房屋當年度課稅現值年息百分之十除以十二月計算。其中六二六地號承租面積七平方公尺，六二七地號承租面積三一四平方公尺，系爭土地自八十九年迄今之公告地價均為每平方公尺四萬六千元，系爭房屋課稅現值為三萬零一百元，之事實，業據其提出國有房地租賃契約書、國有基地＼房地定期換約續租申請書、公告地價表、土地登記簿謄本、公告現值及公告地價網路查詢資料等件為證，核屬相符，且為兩造所不爭執，自堪信為真正。
　　三、按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約；承租人應依約定日期支付租金，民法第四百二十一條第一項、第四百三十九條第一項定有明文。訴外人許Ｏ煌既與原告定有租約，自應依約繳納租金，若逾期繳納，按系爭租約第四條之規定，逾期未滿一個月者，按欠額加收百分之二違約金，逾期在一個月以上者，每逾一個月，照欠額加收百分之五，最高以欠額之一倍為限，此有國有房地租賃契約書在卷可稽。訴外人許Ｏ煌自九十年一月起即未繳納租金，系爭土地自八十九年迄今之公告地價為每平方公尺四萬六千元，系爭房屋課稅現值為三萬零一百元，此有公告地價表、土地登記簿謄本、公告現值及公告地價網路查詢資料、國有房地租賃契約書、國有基地＼房地定期換約續租申請書在卷可稽，依系爭租約，共積欠租金七十四萬一千二百八十八元、違約金七十二萬二千七百零四元，計算式為：
　　（一）租金部分：（九十一年一月一日至九十一年十二月三十一日）46000X（314＋7）X5%÷12＝61524（土地月租）30100X10%÷12＝250（房屋月租）61524+250＝61774（月租金總額）61774X12＝741288（欠租總額）
　　（二）違約金部分：（原告請求計算至九十二年五月底）依租賃契約第三條約定，租金應於當月底前繳納，訴外人鄭龍煌積欠之九十年一月一日至九十年十二月三十一日止之租金，迄九十二年五月底，逾期均已超過一個月，依租賃契約第四條約定，應按欠租額百分之五加計違約金，故每月違約金數額應為三Ｏ八八。七元（61774X5%＝3088.7）。惟違約金累計至欠租額一倍即六一七七四元時，即不再累計，是以逾期超過二十個月部分，均按六一七七四元計算違約金（計算式：61774÷3088.7＝20）。
　　原告請求計算至九十二年五月底之違約金，依前開說明，九十年八月以前之租金，至九十二年五月止，逾期均已超過二十個月，均應按六一七七四元計算違約金。九十年九月、十月、十一月、十二月之違約金，原告請求按月以三Ｏ八八元（即小數點以下捨去）計算，是以訴外人許Ｏ煌積欠之違約金為：九十年一月至八月：61774X8＝0000000十年九月：3088X20＝61760九十年十月：3088X19＝58672九十年十一月：3088X18＝55584九十年十二月：3088X17＝52496合計：494192＋61760＋58672＋55584＋52496＝722704
　　（三）綜上，原告依租賃契約，即得請求訴外人許Ｏ煌給付租金七四二一八八元及違約金七二二七Ｏ四元。
　　四、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。被告既已於訴外人許Ｏ煌與原告之租賃契約上保證人欄簽名，依其表示於外之意思，自應認為被告業已允為訴外人許Ｏ煌之保證人，至於被告是否業已詳閱租賃契約，此乃被告之內心活動，他人無從查知，縱與被告對外之意思表示有所差異，除符合法律規定得撤銷之要件外，自應以被告對外之意思表示為準，是以無論被告是否業已詳閱租賃契約，均應認為被告就系爭租約係訴外人許Ｏ煌之保證人。次按，系爭租約第十八條約定，承租人若有欠繳租金、違約金等情事時，保證人應負賠償之責，並自願拋棄先訴抗辯權，八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行之民法第七百三十九條之一固規定，本節所定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。八十九年五月五日修正施行之民法債編施行法第三十三條並規定，修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。
　　惟依民法第七百四十六條第一款之規定，保證人得拋棄先訴抗辯權，此規定並未修正，亦即保證人同意拋棄先訴抗辯權者，於民法修正前後，於法均屬有效，是以縱於民法修正施行後，此約定於法仍無不合，訴外人許Ｏ煌既未能依約給付，被告即應依約代為清償，且不以原告業已就訴外人許Ｏ煌之財產執行無效果為必要。至被告辯稱原告並未及早告知訴外人許Ｏ煌之欠租情事一節，查原告是否將保證責任業已發生一事告知被告，對於保證責任之數額並無影響，申言之，被告保證責任之多寡，係依訴外人許Ｏ煌欠租之時間決之，於訴外人許Ｏ煌未清償前，被告之保證責任仍將持續發生，縱原告提早告知，被告之保證責任亦不會因而減少。法律既別無債權人須於主債務人發生債務不履行情事時，需立即通知保證人之約定，兩造亦無此種特約，則縱原告未於訴外人許Ｏ煌違約時即告知被告，原告仍得依約請求被告負保證責任。訴外人許Ｏ煌積欠原告租金七四二一八八元及違約金七二二七Ｏ四元，迄未清償，已如前述，從而，原告依租賃及保證契約，請求被告給付租金七四二一八八元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，以及違約金七二二七Ｏ四元及自更正狀送達翌日即九十二年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。
　　五、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十一日
民事第六庭法官　　陳怡雯
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年七月二十三日
書記官　　謝梅琴


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2-2-24-6.【裁判字號】89,訴,5385【裁判日期】900216【裁判案由】給付貨款　§739-1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度訴字第五三八五號】
原　　告　　捷Ｏ股份有限公司
法定代理人　　己ＯＯ
訴訟代理人　　丙ＯＯ
被　　告　　駿Ｏ電子股份有限公司
兼法定代理人　甲ＯＯ
被　　告　　丁ＯＯ
　　　　戊ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告駿Ｏ電子股份有限公司、甲ＯＯ及丁ＯＯ應連帶給付原告新台幣壹佰參拾萬壹仟捌佰柒拾貳元，及自民國八十九年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告駿Ｏ電子股份有限公司、甲ＯＯ及丁ＯＯ連帶負擔五分之三，餘由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）一百三十萬一千八百七十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述：被告駿Ｏ電子股份有限公司（下簡稱駿Ｏ公司）於民國八十八年八月十六日與原告簽訂經銷合約書，並由被告甲ＯＯ、丁ＯＯ、戊ＯＯ及乙ＯＯ擔任被告駿Ｏ公司對原告履約連帶保證人。被告駿Ｏ公司自八十九年九月至十一月間向原告購買系爭電腦週邊產品，貨款計一百三十萬一千八百七十二元，原告已依約交貨予被告駿Ｏ公司，嗣原告向被告駿Ｏ公司請求貨款時，被告駿Ｏ公司竟拒付，其已陷於給付遲延狀態，而被告甲ＯＯ、丁ＯＯ、戊ＯＯ及乙ＯＯ為被告駿Ｏ公司履約連帶保證人，依法應負連帶清償責任，為此提起本件訴訟。
　　三、證據：提出經銷合約書影本一份、出貨單影本五十三紙、電子發票影本二紙為證。
乙、被告方面：
　　一、被告駿Ｏ公司、甲ＯＯ方面：
　　（一）聲明：駁回原告之訴。
　　（二）陳述：自認原告主張之事實。
　　二、被告丁ＯＯ方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　三、被告戊ＯＯ、乙ＯＯ方面：
　　（一）聲明：駁回原告之訴。
　　（二）陳述：我們雖有擔任連帶保證人，但對合約內容不清楚，且合約定有一年期限，事後自動延長，原告從未通知我們，未經我們同意，對我們不生效力，自不負連帶保證責任。
理　　由
　　一、本件被告丁ＯＯ未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
　　二、原告起訴主張：被告駿Ｏ公司於八十八年八月十六日與原告簽訂經銷合約書，並由被告甲ＯＯ、丁ＯＯ、戊ＯＯ及乙ＯＯ擔任被告駿Ｏ公司對原告履約連帶保證人，被告駿Ｏ公司自八十九年九月至十一月間向原告購買系爭電腦週邊產品，貨款計一百三十萬一千八百七十二元，原告已依約交貨予被告駿Ｏ公司，詎料原告向被告駿Ｏ公司請求貨款時，被告駿Ｏ公司竟拒付，其已陷於給付遲延狀態，而被告甲ＯＯ、丁ＯＯ、戊ＯＯ及乙ＯＯ為被告駿Ｏ公司履約連帶保證人，依法應負連帶清償責任，為此本於經銷合約及連帶保證之法律關係，請求被告如數給付上開貨款及法定遲延利息。
　　被告駿Ｏ公司及甲ＯＯ自認原告主張之事實；被告丁ＯＯ則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；被告戊ＯＯ、乙ＯＯ則以：我們雖有擔任連帶保證人，但對合約內容不清楚，且合約定有一年期限，事後自動延長，原告從未通知我們，未經我們同意，對我們不生效力，自不負連帶保證責任等語，資為抗辯。
　　三、查原告主張被告駿Ｏ公司於八十八年八月十六日與原告簽訂經銷合約書，並由被告甲ＯＯ、丁ＯＯ擔任被告駿Ｏ公司對原告履約連帶保證人，被告駿Ｏ公司自八十九年九月至十一月間向原告購買系爭電腦週邊產品，貨款累計一百三十萬一千八百七十二元，原告業已交付貨物，惟被告尚未給付上開貨款等事實，業據提出與其所述相符之經銷合約書、出貨單、電子發票等件為證，復為被告駿Ｏ公司及甲ＯＯ所自認，而被告丁ＯＯ既不於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀答辯以供本院斟酌，本院審酌上開證據，認為原告主張之事實為真正。按買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，為民法第三百六十七條所明定。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例可資參照）。並系爭經銷合約書第十條亦規定：「甲方（即被告駿Ｏ公司）之連帶保證人應與甲方連帶履行本合約各項規定，就甲方對乙方（即原告）所負之一切債務（含甲方所所簽發或背書之未兌現票據）及損害賠償責任負連帶給付之責任，....。」，系爭貨款債務既未清償，買受人即被告駿Ｏ公司自負有給付之義務，而被告甲ＯＯ、丁ＯＯ既為被告駿Ｏ公司之連帶保證人，依法負有連帶清償之責任。從而，原告本於買賣、經銷合約及連帶保證之法律關係，請求被告駿Ｏ公司、甲ＯＯ及丁ＯＯ連帶給付上開尚欠貨款，洵無不合，應予准許。
　　四、另原告主張被告戊ＯＯ、乙ＯＯ為上開經銷合約之履約連帶保證人，就被告駿Ｏ公司積欠貨款應負連帶清償責任乙節，被告戊ＯＯ、乙ＯＯ雖對簽立連帶保證乙事不爭執，惟辯稱當時對經銷合約內容不清楚，且系爭經銷合約定有一年期限，事後自動延長未經伊同意，對伊不生效力，伊不負連帶保證之責等語。是本件應予審究者，厥為被告戊ＯＯ、乙ＯＯ以上開情詞置辯乙節是否可採？經查：
　　（一）按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，為民法第七百五十五條所明定。依原告與被告駿Ｏ公司所簽訂系爭經銷合約第十九條前段約定：「經銷期間：本合約自民國八十八年八月十六日起至八十九年八月十五日止....。」，足見原告與被告駿Ｏ公司當初簽立系爭經銷合約係定有一年期限，連帶保證人應僅就該一年期間內所發生之債務為保證，即被告戊ＯＯ、乙ＯＯ就系爭經銷合約所簽立連帶保證，係定有上開一年起迄期間，僅就該期間內之債務負連帶保證之責。雖原告與被告駿Ｏ公司於該條後段另約定「合約期滿如雙方無重新議定另立新約，視為自動延長壹年，得延長無數次」，然解釋上此所謂「視為自動延長」應係指原告與被告駿Ｏ公司雙方就所簽訂系爭經銷合約本身擬制自動延長之效力，尚難據此認為該連帶保證亦發生擬制自動延長效力或變更為未定期限之保證，原告主張系爭經銷合約之連帶保證係未定期限保證云云，要無足採。再者，原告無法舉證證明系爭經銷合約於八十九年八月十五日屆滿後而自動延長一年乙事有經被告戊ＯＯ、乙ＯＯ同意繼續擔任連帶保證人情事，則被告戊ＯＯ、乙ＯＯ即無就逾保證期限後發生之債務繼續負保證責任之理。因之，被告戊ＯＯ、乙ＯＯ辯稱伊等就系爭經銷合約自動延長後之於八十九年九月至十一月間被告駿Ｏ公司向原告購貨所欠貨款不負連帶保證責任，為有理由。
　　（二）次按八十九年五月五日修正施行之民法第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，其立法理由為「本節所規定之保證人權利有一般抗辯權（民法第七百四十二條）、拒絕清償權、先訴抗辯權等。保證契約雖為從契約，惟目前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平。為避免此種不公平之現象，爰仿瑞士債務法第四百九十二條第四項規定，增訂除法律另有規定（例如第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權）外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄。」又民法債篇施行法第三十三條規定：「修正之民法第七百三十九條之一規定，於民法債篇修正施行前成立之保證，亦適用之。」再民法第七十一條第一項前段規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」揆諸上開民法第七百三十九條之一條文使用「不得預先拋棄」用語及其規範之目的，係屬強制規定，違反此規定者，其約定自屬無效，否則無由貫徹該條之立法意旨。查系爭經銷合約書第十條保證人之責任所約定保證人願遵守下列約定事項：「１、保證人願放棄先訴抗辯權及民法債篇第二章保證一節有關保證人所得主張之權利。２、在本合約經銷期間內，如中途變更、增加、修改本合約條款，或其他經由甲（指被告駿Ｏ公司）乙（指原告）雙方同意協訂有關經銷事宜等，無論曾否徵得保證人同意或有無獲得通知，均願無條件繼續負責履行保證之責任。３、甲方於經銷期間內，應支付乙方之貨款暨為支付貨款而開發之票據、違約金、遲延利息、損害賠償及甲方依本合約應付乙方之一切款項，保證人均願負連帶保證責任。又如乙方同意甲方延期清償時，無須獲得保證人之同意，仍願繼續負連帶保證責任。....。」，就其中有關「１、保證人願放棄....民法債篇第二章保證第一節有關保證人所得主張之權利。２、在本合約經銷期間內，如中途變更、增加、修改本合約條款，或其他經由甲乙雙方同意協訂有關經銷事宜等，無論曾否徵得保證人同意或有無獲得通知，均願無條件繼續負責履行保證之責任。３、...又如乙方同意甲方延期清償時，無須獲得保證人之同意，仍願繼續負連帶保證責任。....。」之約定保證人預先拋棄之權利，對保證人構成過重之責任，顯失公平，違反前揭民法第七百三十九條之一強制規定，揆諸前揭說明，該部分約定應屬無效。從而，原告主張依系爭經銷合約第十條之約定，合約自動延長無須通知連帶保證人並徵得其同意而仍應繼續負連帶保證責任云云，即非可採。
　　（三）末按連帶債務人中一人或數人，於共同訴訟中提出基於個人關係而生之抗辯時，其效力不及於其他共同訴訟人，自無民事訴訟法第五十六條第一項規定之適用（最高法院三十三年台上字第四八一Ｏ號、四十一年台抗字第一Ｏ號判例意旨可資參照）。上開被告戊ＯＯ、乙ＯＯ抗辯系爭經銷合約自動延長未經伊等同意對伊等不生效力乙節，係基於其個人關係事由之抗辯，其效力不及於其他連帶保證人即被告甲ＯＯ（被告駿Ｏ公司之法定代理人）、丁ＯＯ（被告甲ＯＯ之妻），併此敘明。
　　五、綜上所述，原告主張被告駿Ｏ公司、甲ＯＯ及丁ＯＯ就系爭貨款應負連帶清償責任部分，應屬可採；惟主張被告戊ＯＯ、乙ＯＯ應負連帶保證責任部分，並無可取。從而，原告本於買賣契約及連帶保證之法律關係，請求被告駿Ｏ公司、甲ＯＯ及丁ＯＯ連帶給付一百三十一萬一千八百七十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，洵屬無據，應予駁回。
　　六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
　　七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年二月十六日
民事第二庭法官　　曾部倫
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年二月十六日
法院書記官　　柯月英


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2-2-24-7.【裁判字號】91,訴,5834【裁判日期】911223【裁判案由】給付買賣價金　§740


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第五八三四號】
原　　告　　　歌林天Ｏ音樂事業股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　　宏Ｏ音響視聽股份有限公司
兼法定代理人　乙ＯＯ
被　　告　　　丁ＯＯ
　　右當事人間請求給付買賣價金事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣貳佰參拾玖萬貳仟參佰伍拾玖元，及自民國九十一年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新台幣柒拾玖萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　被告宏Ｏ音響視聽股份有限公司（以下簡稱宏Ｏ公司）前為經銷原告公司之電化產品，邀同被告乙ＯＯ、丁ＯＯ擔任連帶保證人，與原告簽立經銷合約，被告乙ＯＯ、丁ＯＯ應保證被告宏Ｏ公司對原告之貨款、票款如期清償，嗣被告宏Ｏ公司交付與原告之支票（票載發票日為民國九十年九月至十一月）均遭退票，被告宏Ｏ公司尚積欠原告公司之貨款其金額達新台幣（下同）二百三十九萬二千三百五十九元，因依買賣契約及連帶保證契約，訴請被告連帶清償二百三十九萬二千三百五十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
　　三、證據：提出經銷合約書、戶籍謄本各乙份、銷貨出貨單十六紙、支票及退票理由單十三份為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依兩造之經銷合約書第十四條約定，兩造合意以原告總公司所在地法院為因該經銷合約涉訟時之管轄法院，而原告總公司所在地係在台北市中正區ＯＯ路Ｏ段八六號九樓，係屬本院轄區，是以原告向本院提起本件清償借款之訴，核與首揭規定，尚無不合。再者，原告之法定代理人於原告提起本件訴訟後，變更為丙ＯＯ，此有公司基本資料查詢單及原告提出之公司變更登記表乙份在卷可稽，則丙ＯＯ聲明承受本件訴訟，自應准許，又原告聲明承受訴訟書狀，本院已送達於被告，是本件應由丙ＯＯ代表原告續行本件訴訟程序。另被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
　　二、原告主張被告宏Ｏ公司前為經銷原告公司之電化產品，邀同被告乙ＯＯ、丁ＯＯ擔任連帶保證人，與原告簽立經銷合約，被告乙ＯＯ、丁ＯＯ應保證被告宏Ｏ公司對原告之貨款、票款如期清償，被告宏Ｏ公司交付與原告之貨款支票（票載發票日九十年九月至十一月）均遭退票，被告宏Ｏ公司尚積欠原告公司貨款，其金額達二百三十九萬二千三百五十九元等事實，被告已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀為爭執，應視同自認原告此部分主張（參民事訴訟法第二百八十條第三項、第一項規定），原告復提出經銷合約書、戶籍謄本各乙份、銷貨出貨單十六紙、支票及退票理由單十三份為證，堪信原告主張為真正。
　　三、被告宏Ｏ公司經銷原告公司之電化產品，因此積欠原告二百三十九萬二千三百五十九元，自應依系爭經銷合約書第七條約定給付貨款，惟被告開具與原告之貨款經提示均不獲兌現，被告依系爭經銷合約書第七條仍應負清償借款之責。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定，民法第二百三十三條第一項定有明文，被告宏Ｏ公司應於原告交付貨品之同時，即應給付貨款，然被告宏Ｏ公司交付票載發票日為九十年九月至十一日之支票均遭退票，被告宏Ｏ公司未於期限內清償貨款，自應負遲延責任，原告自得訴請被告宏Ｏ公司給付自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。連帶保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。依此，連帶保證債務對債權人而言，與連帶債務相同，依民法第二百七十三條第一項規定，連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人，同時或先後請求全部或一部之給付。又連帶保證人雖應負連帶債務而喪失先訴及檢索抗辯權，然仍不失為保證債務之一種，而保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，又數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，民法第七百四十條、第七百四十八條定有明文。被告宏Ｏ公司未依約清償貨款，已如前述，被告乙ＯＯ、丁ＯＯ自應依其與原告簽立之連帶保證契約，就被告宏Ｏ公司之上開未償借款及遲延利息，連帶負清償責任。
　　四、綜上所述，原告依系爭借款契約及連帶保證契約，訴請被告連帶給付二百三十九萬二千三百五十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
　　五、原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
　　六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十三日
民事第三庭法官　　黃書苑
右正本係照原本作成
如對本判決不服，需於收受本判決後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年十二月二十三日
書記官　　趙淑華


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2-2-24-8.【裁判字號】93,訴,498【裁判日期】930531【裁判案由】清償借款　§740


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第四九八號】
原　　告　　中Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
送達代收人　　丙ＯＯ
被　　告　　貝ＯＯ麗國際股份有限公司
兼右　　　　乙ＯＯ
法定代理人
被　　告　　戊ＯＯ
　　　　丁ＯＯ
　　右當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十三年五月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣陸拾玖萬壹仟玖佰肆拾肆元，及其中新台幣肆拾柒萬柒仟陸佰捌拾貳元自民國八十九年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之九點八二計算之利息，並自民國九十年一月二十七日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金；及其中新台幣貳拾壹萬肆仟貳佰陸拾貳元自民國八十八年十一月八日起至清償日止，按年息百分之十點七二計算之利息，並自民國八十八年十二月九日起至清償日止，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十，逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳拾参萬壹仟元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告貝ＯＯ麗國際股份有限公司以被告乙ＯＯ、戊ＯＯ及訴外人林Ｏ種為連帶保證人，分別於民國八十四年九月十六日及八十五年十一月六日向原告借款新台幣（下同）六百萬元及八十萬元，並立有借據為憑。且依前開借據均於約定條款第四條中明定「借用人倘不依期還本，願照貴行現在及將來規定給付遲延利息外，遲延還本息部分，本金自到期日起，利息自付息日起加計違約金（現在遲延還本付息違約金照應還款額自應還款之日起，如逾期在六個月以內者按上開利率百分之十計算，逾期六個月以上者按上開利率百分之二十計算，遲延利息按遲延當時上開利率計算」，故被告貝迪公司應按月付息，如一次未履行，即喪失期限利益，應將全部借款本金、利息及違約金等立即一次全部清償，以上事實，合先敘明。
　　（二）又被告貝ＯＯ麗國際股份有限公司於清償期間，因自身清償能力不足，經與原告協議後同意追加被告丁ＯＯ為其前開二筆借款之共同連帶保證人，且延展清償期限至九十年九月十六日，並於八十六年十一月五日簽立增補借據二紙，其上均載明除本增補借據有特別約定者外，原訂借據、約定書其餘約定事項仍繼續有效，並作為本增補借據之附件。
　　（三）然嗣後被告貝ＯＯ麗國際股份有限公司未依約定繳納前開本息，屢經原告催討，均置若罔聞，迄未清償。茲被告乙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ既為被告貝迪公司之共同連帶保證人，依約自應負連帶清償之責，且依兩造於借據中合意約定由鈞院為第一審管轄法院，爰為此向鈞院提起本件訴訟。
　　三、證據：提出放款借據影本二份、增補借據影本二份、放款客戶還款繳息查詢單二份、公司變更登記事項卡一份及戶籍謄為證。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告等經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核皆無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，亦同，民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項分別定有明文。
　　三、原告主張之事實，業據其提出與所述情節相符之放款借據影本二份、增補借據影本二份、放款客戶還款繳息查詢單二份、公司變更登記事項卡一份及戶籍謄附卷為憑。被告戊ＯＯ、丁ＯＯ二人受本院經相當時期之合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依前開法律規定，對於原告所主張之前揭事實皆應視同自認，故堪認原告之主張為可採信。
　　四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；而借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。又稱保證者，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體同時或先後請求全部或一部之給付，民法第四百七十四條第一項、第四百七十八條前段、第七百三十九條、第七百四十條及第二百七十三條第一項分別定有明文。本件被告貝ＯＯ麗國際股份有限公司以另被告乙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ為連帶保證人向原告借款，但未依約按期繳納本息，依其與原告簽訂之借據特約條款第三項所定，其債務已視為全部到期，被告尚積欠原告如主文第一項所示之借款本金、利息及違約金，業如前述。被告乙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ係被告貝ＯＯ麗國際股份有限公司之連帶保證人，即不得依民法第七百四十五條規定，主張在原告未就被告貝ＯＯ麗國際股份有限公司之財產強制執行無效果前，拒絕向原告清償，另依前開民法第七百四十條規定，其就被告貝ＯＯ麗國際股份有限公司所負前揭借款本金、利息及違約金等債務應負連帶清償責任。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告等連帶為如主文第一項所示之給付，為有理由，應予准許。
　　五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年五月三十一日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
法官　　張惠立
右為正本係照原本作成
對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院（臺中市ＯＯ路Ｏ段九一號）提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）
中華民國九十三年六月一日
法院書記官


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2-2-24-9.【裁判字號】92,訴,5451【裁判日期】930302【裁判案由】返還借款　§741


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第五四五一號】
原　　告　　　　丙ＯＯ
被　　告　　　　甲ＯＯ
兼訴訟代理人　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求返還借款事件，於中華民國九十三年二月三日言詞辯論終結，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：
　　一、被告等應連帶償還原告新台幣（下同）柒拾萬元及自民國（下同）九十二年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。
　　貳、陳述：
　　一、訴外人鉑Ｏ科技股份有限公司（下稱鉑Ｏ公司）於九十二年一月三十日以被告為保證人向原告借款共七十萬，依民法第七百四十八條規定，被告等係保證同一債務，自應連帶負保證之責。被告甲ＯＯ已於九十二年八月二十日經董事會改選為鉑Ｏ公司之董事長，而為鉑Ｏ公司之法定代理人，除應履行保證責任外，更應承擔主債務人清償之責。
　　二、借款人鉑Ｏ公司於九十二年八月間，因債務未清償他人，已經其債權人聲請本院九十二年度執字第三一二六七號強制執行，其全部資產共十四萬四千六百六十五元，仍不足清償其債務，故依民法第七百四十六條規定，本案之保證人等已喪失先訴抗辯權，自不得再主張民法第七百四十五條之權利，更不得拒絕清償。
　　三、本件借貸及保證債務均為有效，被告等均應負履行保證清償責任，且保證債務除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，均屬之，被告受鉑Ｏ公司委任而擔保保證人時，即知主債務人鉑Ｏ公司之監察人邵Ｏ玲未曾同意本件借貸行為，且系爭借貸契約違反雙方代理之規定之事實，依修正前民法第七百四十三條之規定：「保證人對於因錯誤或行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效。」，被告於本件債務成立時，即已明知其上開情事而為保證，故依修正前民法第七百四十三條及最高法院六十二年台上字第二七四二號判例要旨本件保證仍為有效。而依修正後民法第七百四十三條之規定已將原條文中「錯誤或」等字刪除。因此，被告乙ＯＯ、甲ＯＯ等保證債務書立借據時已知監察人邵Ｏ玲在國外，則依照修正後民法第七百四十三條之規定：保證人因行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效，且本件借據已經雙方承認簽名蓋章，並無違反雙方代理之規定，且無因行為能力欠缺可言，因此，被告甲ＯＯ及乙ＯＯ應負本件保證債務責任。
　　參、證據：提出被告於九十二年十二月十二日寄發之郵局存證信函第九一一號、九十二年民執天字第三一二六七號強制執行之封條、鉑Ｏ公司申請解散登記公文、借據、匯款單、公司變更登記事項表等件為證。
乙、被告方面：
　　壹、聲明：
　　一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　二、如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行
　　貳、陳述：
　　一、本件債務實係原告於九十二年一月三十日代表鉑Ｏ公司分別向原告自己借款二十萬元及五十萬元，總計七十萬元，故本件債務之債務人實為鉑Ｏ公司並非被告，被告甲ＯＯ及乙ＯＯ僅為本件債務之保證人。
　　二、本件借貸契約違反雙方代理之規定，且未經本人承認，故借貸契約對本人不生效力。借貸契約既不生效力，則借貸債務即不存在，保證債務亦失所附麗：
　　（一）本件實係原告代表鉑Ｏ公司向原告自己借款，要屬雙方代理，業已違反公司法第二百二十三條之規定，且鉑Ｏ公司之監察人邵Ｏ玲未曾同意本件借貸行為，故系爭借貸契約參照最高法院八十七年台上字第一五二四號及八十七年台上字第九四八號裁判要旨，即因違反雙方代理之規定，且未經本人承認，故對鉑Ｏ公司不生效力。借貸契約既對鉑Ｏ公司不生效力，則借貸債務即不存在，因此，保證債務亦因主債務不存在而失所附麗，故被告甲ＯＯ及乙ＯＯ不負本件保證債務之責任。
　　（二）縱本件借貸及保證債務均有效存在，則保證人亦可主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權：被告甲ＯＯ及乙ＯＯ僅為該借貸債務之保證人，並非連帶保證人，而原告就本件債權既未證明其已就鉑Ｏ公司財產強制執行而無效果，則參照最高法院二十年上字第一二ＯＯ號判例要旨，被告甲ＯＯ、乙ＯＯ自得依據民法第七百四十五條規定，拒絕清償。
　　三、即便認本件借貸契約對鉑Ｏ公司有效存在，惟該借貸契約之主債務人係鉑Ｏ公司，被告甲ＯＯ縱於九十二年八月二十日經董事會改選為鉑Ｏ公司董事長，其亦僅是鉑Ｏ公司之法定代理人，並不等於鉑Ｏ公司此一法人，故被告甲ＯＯ就該借貸契約仍屬保證人之身分，不會因此成為主債務人，是原告主張顯有錯誤。
　　四、本件借貸契約係因違反雙方代理之規定，且未經本人承認，而對本人不生效力，並非因意思表示錯誤而使效力發生瑕疪；亦非因行為能力欠缺而無效，故原告援引修正前之民法第七百四十三條規定，主張被告之保證仍有效，顯有錯誤。
　　五、綜上所述，本件借貸契約既因違反雙方代理之規定，又未經鉑Ｏ公司監察人之承認，故對鉑Ｏ公司不生效力，則借貸債務即不存在，保證債務亦失所附麗，因此，被告甲ＯＯ及乙ＯＯ不負本件保證債務之責任。
理　　由
　　一、原告主張：鉑Ｏ公司以被告二人為保證人於九十二年一月三十日向其借款七十萬元，被告甲ＯＯ更於同年八月二十日起經改選為鉑Ｏ公司之董事長，除保證責任外，應承擔鉑Ｏ公司之債務；另鉑Ｏ公司因債務未清償，已經其債權人聲請本院以九十二年度執字第三一二六七號強制執行其全部資產，仍不足清償其債務，故依民法第七百四十六條規定，本件保證人等已喪失先訴抗辯權，為此依兩造保證契約求為判決被告應連帶給付原告七十萬元及自九十二年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。被告則以：其為本件債務之保證人，並非主債務人，且因系爭借款乃原告為鉑Ｏ公司之法定代理人向自己借款，而屬雙方代理，已違反公司法第二百二十三條之規定，鉑Ｏ公司之監察人邵Ｏ玲未曾同意本件借貸行為，故系爭借貸契約已違反雙方代理之規定，且未經本人承認，而對鉑Ｏ公司不生效力。借貸契約既對鉑Ｏ公司不生效力，則其從債務即系爭保證債務亦因失所附而無效，故被告甲ＯＯ及乙ＯＯ不負本件保證債務之責任，求為判決駁回原告之訴等語置辯。
　　二、原告主張鉑Ｏ公司以被告二人為保證人於九十二年一月三十日向其借款七十萬元之事實，業據提出借據二紙及匯款單一紙為證，被告就借據及匯款單之真正不爭執，惟以前揭情詞置辯。經查，系爭借據雖載明為鉑Ｏ公司為推展業務需資金調度，而商請董事長丙ＯＯ向其友人調借二十萬元及五十萬元，惟實際乃鉑Ｏ公司當時之負責人即原告自己匯款借予鉑Ｏ公司乙節，為兩造所不爭執（見本院第四十八頁言詞辯論筆錄）。按民法第七百四十一條規定：保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。此即保證債務之從屬性，故主債務為無效時，保證債務亦隨之無效。復按公司法第二百二十三條董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。是本件爭執要點即為，系爭借款有無因違反公司法第二百二十三條之規定而無效？
　　三、按代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力。最高法院七十四年臺上字第二Ｏ一四號著有判例足資參照。再依公司法第二百零八條第三項規定，股份有限公司係以董事長為代表人，惟於董事為自己或他人與公司有交涉時，為避免利益衝突，公司法第二百二十三條特別規定此時應由監察人為公司之代表。董事長與公司有所交涉時，倘由監察人以外之人代表公司為之，揆諸前揭判例意旨，即屬無權代表，應類推無權代理，非經公司追認，其交涉行為對公司不生效力。查依原告主張系爭借貸關係係於其擔任鉑Ｏ公司董事長期間，由其代表公司與自己簽立，顯然違背公司法第二百二十三條之規定，應類推無權代理之規定，即其借貸關係應屬效力未定。
　　四、次按「公司業務之執行，由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之」公司法第二百零二條定有明文，公司向外借貸之事項非屬公司法第一百八十五條第一項各款之行為，固無庸經代表之發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，換言之，公司向外借貸之事項得由董事會決議行之，本件鉑Ｏ公司於九十二年一月三十日借貸契約成立時有董事即原告及被告甲ＯＯ及訴外人邵子娥、陳建良四名，向原告借貸乙事，事前並未依公司法第二百零四條之規定召集董事會決議，事後亦未依同一規定召集董事會追認，業據原告自陳在卷（見本院七十五頁、七十六頁言詞辯論筆錄），是則系爭借貸關係事前未經董事會之決議，事後又未經董事會之決議追認，其借貸關係對鉑Ｏ公司自不發生效力，借貸關係既不發生效力，依民法第七百四十一條，其所從屬之保證契約亦隨之失效，原告依保證之法律關係請求被告負保證責任連帶清償系爭借款及加計法定遲延利息，即有未合。
　　五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月二日
民事第一庭法官　　王貞秀
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年三月三日
書記官　　劉寶鈴


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2-2-24-10.【裁判字號】92,重訴,388【裁判日期】920522【裁判案由】確認保證債務關係不存在　§741


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度重訴字第三八八號】
原　　告　　第Ｏ商業銀行股份有限公司南高雄分行
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　李文禎律師
被　　告　　德商斯ＯＯ勒有限公司台灣分公司（L.&C. Steinmuler GmbH Taiwan Branch）
法定代理人　　甲ＯＯ
　　右當事人間確認保證債務關係不存在事件，本院判決如左：
主　　文
　　確認原告於民國八十九年八月八日連帶保證竟Ｏ建築股份有限公司應履行與被告德商斯ＯＯ勒有限公司台灣分公司簽訂之永Ｏ焚化爐興建工程之土建工程契約（含其變更或補充約定）及其義務、責任之債務關係不存在。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。查，本件原告主張其因連帶保證訴外人即主債務人竟Ｏ建築股份有限公司（以下簡稱竟Ｏ公司）於八十九年四月七日承攬被告德商斯ＯＯ勒有限公司台灣分公司（以下簡稱德商斯ＯＯ勒台灣分公司）承作之永Ｏ焚化爐興建工程中之系爭土建工程合約之履行及因該工程合約所負之義務、責任，對被告保證竟Ｏ公司上述債務之履行，嗣於九十一年七、八月間，被告因故向定作人請求放棄該件興建工程，竟Ｏ公司亦因而無法再繼續施工，竟Ｏ公司已發函予被告終止雙方工程合約，且並未因系爭工程合約而欠被告任何債務，其曾請竟Ｏ公司向被告請求取回上述保證書，但未獲被告回應，此一保證債權債務關係之存否即有不明確之情形，並使其在私法上之地位有受損害之虞，其有即受確認判決之法律上利益等語，核與上開規定尚無不符，原告自得提起本件確認之訴。又本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敘明。
　　二、原告主張：訴外人竟Ｏ公司於民國八十九年四月七日，因承攬被告德商斯ＯＯ勒台灣分公司承作之永Ｏ焚化爐興建工程中之土建工程（下稱系爭工程），為保證工程合約之履行及因該工程合約所負之義務、責任，竟Ｏ公司乃邀請原告擔任連帶保證人，對被告保證竟Ｏ公司上述債務之履行，有工程合約（AGREEMENT）及履約保證金連帶保證書（PerformanceBondLetter）可稽。嗣於九十二年七、八月間，被告突然發生財務困難，無力繼續承作上述工程，而向定作人行政院環境保護署（下稱環保署）請求放棄本件工程，依此，竟Ｏ公司即無法再繼續施工，竟Ｏ公司即於九十一年八月二十六日及同年九月六日，兩度發函傳真予被告終止雙方工程合約，亦有傳真信函可憑，竟Ｏ公司與被告間之工程合約既已經終止，而迄該合約終止之時止，被告尚積欠竟Ｏ公司甚多工程期款未付，即竟Ｏ公司並未因系爭工程合約而欠被告任何債務，有被告致竟Ｏ公司之傳真信函及被告與竟Ｏ公司及竟Ｏ公司之下包商召開之【永Ｏ焚化爐興建工程】自救會協議備忘錄可查，準此，本件原告保證契約所保證之主債務既已不存在，本件保證債務自亦當然隨之消滅而不存在（最高法院二十二年上字第四九五號判例要旨參照），因其曾請竟Ｏ公司向被告請求取回上述保證書，但未獲被告回應，而此保證債權債務關係之存否不明確，將使原告在私法上之地位有受損害之虞，原告自有即受確認判決之法律上利益等語。並聲明：如主文第一項所示。
　　三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述以供記載。
　　四、得心證之理由：
　　（一）原告主張之事實，已據其提出與所述相符之工程合約（AGREEMENT）、履約保證金連帶保證書（PerformanceBondLetter）、文件提送傳真函、合約最終結算傳真信函及【永Ｏ焚化爐興建工程】統包商與分包商自救會協議備忘錄等件為證，被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，應認原告之主張為可取。
　　（二）按保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。民法第七百四十一條定有明文。就該條文之文義觀之，如主債務人已無債務存在者，則保證人之保證債務自亦隨之消滅而不存在，此為當然之解釋。又保證債務之存在以主債務之存在為前提，主債務人所負債務縱有一部未經清償，而該部分已由債權人免除，因而主債務全部消滅者，保證債務當然隨之消滅（最高法院二十二年上字第四九五號判例要旨參照）。查，本件原告於對出具連帶保證書保證竟Ｏ公司對於被告就系爭工程合約所負之義務及責任之債務之履行後，因被告嗣已放棄該焚化爐興建工程，竟Ｏ公司亦因而無法再繼續施工系爭工程，竟Ｏ公司並於九十一年八月二十六日及同年九月六日，兩度發函傳真予被告表示終止雙方爭工程合約，而迄該系爭工程合約終止之時止，被告尚積欠竟Ｏ公司甚多工程期款未付，殊為可取等情，業據論述如上，足見本件原告出具之履約保證金保證書所保證之竟Ｏ公司對於被告並無任何應負之主債務存在，依上開規定及說明，本件原告所負之保證債務自亦當然隨之消滅而不存在（最高法院二十二年上字第四九五號判例要旨參照），從而，原告據以提起本訴，請求確認其於八十九年八月八日連帶保證竟Ｏ公司應履行與被告德商斯ＯＯ勒台灣分公司簽訂之系爭工程之土建工程契約（含其變更或補充約定）及其義務、責任之債務關係不存在，即無不合，應予准許。
　　五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十二日
民事第三庭法官　　張明輝
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年五月二十三日
法院書記官　　周其祥


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2-2-24-11.【裁判字號】92,訴,1958【裁判日期】920828【裁判案由】清償借款　§742


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第一九五八號】
原　　告　　　　泛Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　邱Ｏ顯
被　　告　　　　徐Ｏ輝即　　上Ｏ企業社
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　葉春生律師
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣伍拾萬柒仟柒佰捌拾陸元，及自民國九十一年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之十三計算之利息，並自民國九十一年六月十二日起至民國九十一年十二月十一日止，按上開利率百分之十，自民國九十一年十二月十二日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告丙ＯＯ如於假執行程序實施前以新台幣伍拾萬柒仟柒佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示，並願供擔保聲請宣告假執行。
　　二、陳述：被告徐Ｏ輝即上Ｏ企業社邀同被告丙ＯＯ為連帶保證人，於民國九十一年一月十一日向原告借用新台幣（下同）六十萬元，約定借款期間為二年，利息按年息百分之十三計算，分二十四期按期平均攤還本息，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，詎被告徐Ｏ輝即上Ｏ企業社自同年五月十一日起即未依約繳納本息，依約定書第五條之約定，本件借款視為全部到期，尚欠本金五十萬七千七百八十六元及如主文第一項所示之利息、違約金迄未清償，為此提起本件訴訟。
　　三、證據：提出放款借據、本票、授權書各一紙、約定書三紙、一般放款往來明細查詢單數紙為證。
乙、被告方面：
　　壹、被告徐Ｏ輝即上Ｏ企業社方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　二、陳述：被告徐Ｏ輝即上Ｏ企業社確有向原告借款六十萬元，放款借據、約定書、本票、授權書上之印文都真正，但被告徐Ｏ輝即上Ｏ企業社目前無力將借款債務一次清償完畢。
　　貳、被告丙ＯＯ方面：
　　一、聲明：
　　(一)駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：借款人徐Ｏ輝即上Ｏ企業社並未親自前往原告處簽章，係訴外人乙ＯＯ假冒徐Ｏ輝即上Ｏ企業社之名義向原告辦理借款，故主債務之發生有無效或不存在之原因存在，伊自得依民法第七百四十二條之規定拒絕給付。
　　三、證據：聲請訊問證人劉Ｏ祖、乙ＯＯ。
理　　由
甲、程序方面：
　　原告主張兩造合意以本院為第一審管轄法院之事實，業據其提出放款借據一紙為證，堪信原告之主張為真正，本院依民事訴訟法第二十四條第一項規定有第一審管轄權。
乙、實體方面：
　　一、本件原告主張之事實，已據其提出放款借據、本票、授權書各一紙、約定書三紙、一般放款往來明細查詢單數紙為證，並為被告徐Ｏ輝即上Ｏ企業社所不爭執，被告丙ＯＯ除辯稱徐Ｏ輝即上Ｏ企業社並未在放款借據、約定書上簽名、蓋章云云外，對丙ＯＯ確有擔任本件借款之連帶保證人，及放款借據、約定書、本票上丙ＯＯ之簽名、印文為真正等其餘事實，均不爭執，堪信原告之主張為真實。
　　二、按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。民法第七百四十二條固定有明文。被告丙ＯＯ雖辯稱：本件貸款是乙ＯＯ假冒徐Ｏ輝即上Ｏ企業社之名義去辦理的，主債務之發生有無效或不存在之原因存在云云。惟查：被告徐Ｏ輝即上Ｏ企業社到庭自承其確有向原告借款六十萬元，及放款借據、約定書上其印文為真正（見本院九十二年八月十九日言詞辯論筆錄）；又證人乙ＯＯ結證稱：徐Ｏ輝將印章、 據、約定書上蓋章等語（參見本院九十二年七月十日言詞辯論筆錄），雖乙ＯＯ與劉Ｏ祖就對保之地點係上Ｏ企業社或原告處，及徐Ｏ輝有無在場等細節之證詞有些許差異，但均結證稱上Ｏ企業社確有向原告借款（參見本院九十二年六月五日言詞辯論筆錄），堪認被告徐Ｏ輝即上Ｏ企業社確有向原告借款六十萬元。且被告丙ＯＯ就其主張乙ＯＯ偽造或盜用徐Ｏ輝即上Ｏ企業社之印章一節，復未舉證證明以實其說，自不足採。是被告丙ＯＯ主張主債務之發生有無效或不存在之原因存在，丙ＯＯ得拒絕給付云云，洵無足取。
　　三、至被告徐Ｏ輝即上Ｏ企業社固辯稱其目前無力將本件借款債務一次清償完畢云云，然無力清償並非得解免無債務或延期清償之法定事由，其所辯亦不足採。
　　四、從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付五十萬七千七百八十六元及如主文第一項所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。
　　五、兩造分別陳明願供擔保，分別請求假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
　　六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十八日
民事第五庭法官　　羅富美
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年八月二十八日
書記官　　郭錦賢


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2-2-24-12.【裁判字號】92,訴,1664【裁判日期】920529【裁判案由】清償借款等　§742


【裁判全文】
臺灣台北地方法院民事判決【九十二年度訴字第一六六四號】
原　　告　　亞Ｏ信託投資股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　周國榮律師
　　右當事人間請求清償借款等事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）三百四十萬元及自民國七十二年十一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　二、陳述：
　　(一)訴外人亞Ｏ租賃股份有限公司以被告為連帶保證人，於七十年十月十六日向原告借用三百五十萬元，並簽立本票乙紙為憑，約定借款人如未按期清償，逾期在六個月以內者，按原放利率百分之十，超過六個月者，按原放利率百分之二十計付違約金。詎亞Ｏ租賃股份有限公司自七十二年十一月二十三日起即未繳納本息，尚欠本金三百四十萬元及利息未清償，經向被告催討，均置之不理，為此提起本件訴訟。
　　(二)對被告抗辯所為陳述：被告於八十三年六月二十七日曾提出申請書要與原告和解，足見被告已經承認本件債務，依民法第一百二十九條第一項第二款規定，消滅時效因而中斷，故應從八十三年六月二十八日重新起算，原告於九十二年三月三十一日提起本件訴訟，並未罹於時效。
　　證據：提出本票、連帶保證書、定期放款帳、信託資金會計轉帳支出傳票、申請書為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　(一)系爭借款依原告所陳自七十二年十一月二十三日起即未繳納本息，則其請求權於斯時即得行使，原告迄今起訴已逾十五年之消滅時效，被告依民法第一百四十四條規定得拒絕給付。
　　(二)就借款及擔任連帶保證人之部分不爭執，原告提出八十三年六月二十七日申請書，是被告所簽無誤，但是該申請書是請求原告在被告清償二十萬元後免除其他債務，並非表示承認之意思。
　　(三)主債務人於七十二年即未依約清償，原告對主債務人之請求權已罹於時效，被告為連帶保證人，亦得主張該抗辯拒絕給付。
理　　由
　　一、本件原告主張亞Ｏ租賃股份有限公司以被告為連帶保證人借款三百五十萬元，亞Ｏ租賃股份有限公司自七十二日十一月二十三日起即未依約繳納本息等事實，業據其提出本票、連帶保證書、定期放款帳、信託資金會計轉帳支出傳票為證，復為被告所是認，堪信為真實。被告辯稱：借款人自七十二年十一月二十三日起即未繳納本息，則原告迄九十二年三月三十一日提起本訴已逾十五年之消滅時效，被告及主債務人均得拒絕給付，被告為連帶保證人，亦得主張主債務人之抗辯。經查，系爭借款之主債務人亞Ｏ租賃股份有限公司自七十二日十一月二十三日起即未依約繳納本息，原告對被告請求權之十五年一般消滅時效期間原應自斯時起算，惟依民法第一百二十九條第一項第二款規定，消滅時效，因承認而中斷。又所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院五十一年台上字第一二一六號判例參照）。本件原告陳稱被告於八十三年六月二十七日曾提出申請書要與原告和解，足見被告已經承認本件債務，已提出被告所不爭執之申請書為證，觀諸該申請書所載：「申請人甲ＯＯ為貴公司催收款之金Ｏ農場股份有限公司及亞Ｏ租賃股份有限公司之連帶保證人，本人現在雖無財產，資力有限，然為解決此延宕甚久之二案，請求貴公司於准予本人清償二十萬元後，免除本人就上開二戶之連帶保證責任。此致亞Ｏ信託投資公司。」依上開判例之旨，足認原告已默示承認原告對被告請求權存在。則依民法第一百三十七條第一項規定，本件原告對被告之請求權時效，應自八十三年六月二十七日重行起算，原告於九十二年四月三日提起本件訴訟，其對被告之請求權消滅時效固尚未完成，惟按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第七百四十二條第一項定有明文。本件原告就其對主債務人亞Ｏ租賃股份有限公司之請求權消滅時效業已完成乙節並無爭執，則亞Ｏ租賃股份有限公司得對原告主張時效完成之抗辯而拒絕給付，該抗辯雖為主債務人所有，依上開規定保證人仍得引為自己之抗辯，被告拒絕給付洵屬有據。
　　二、從而，原告本於連帶保證之法律關係請求被告給付如聲明所示之本金、利息及違約金，尚有未合，不應准許。
　　據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十九日
民事第四庭法官　　劉又菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年六月六日
法院書記官　　黃瓊滿


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2-2-24-13.【裁判字號】88,訴,2284【裁判日期】890516【裁判案由】清償借款　§742


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十八年度訴字第二二八四號】
原　　告　　寶Ｏ商業銀行股份公司
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　　　丙ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
被　　告　　戊ＯＯ
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百八十萬一千三百九十四元，及自民國（下同）八十七年五月三十日起至清償日止按年息百分之九。五計算之利息，並自八十七年七月一日起算，其逾期在六個月以內部份，按上開利率百分之十，其逾期在六個月以上部份，按上開利率百分之二十計付違約金。
　　（二）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）緣第三人施Ｏ育於八十六年十月三十日邀被告為連帶保證人向原告借款一百八十五萬元，約定於九十一年十月三十日清償，利息按年息百分之九。五計付，遲延履行時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內部份，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部份，按上開利率百分之二十計付違約金。詎料本件借款僅清償本金四萬八千六百零六元，及至八十七年五月二十九日止之利息外，其餘部分迄未清償，被告依法應負帶清償責任。
　　（二）對被告抗辯之陳述：
　　１。被告誆稱係簽名於空白借據，顯與事實不符：就經驗法則而言，因連帶保證人與主債務人負同一債務，且對於債權人應各負全部給付之責任。故保證人簽名於借據必然詳閱契約上各項記載，尤其金額及主債務人更是保證人所注意；前者關係保證人代負履行責任之輕重，後者因涉及主債務人信用程度及雙方信賴而影響保證之意願。從而保證人對於上開借貸契約重要內容必然斟酌再三，被告何能未經審思即簽名於空白借據，此顯與經驗法則有所違背。本件保證，顯係被告受施Ｏ美之託而願意擔任連帶保證人。就舉證責任論之，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本案主債務人施Ｏ育及另一保證人張Ｏ珍先前已由原告分別向宜蘭及台北地方法院聲請核發支付命令確定有案；再者，主債務人自八十六年十月三十日借貸後仍持續繳納本息至八十七年五月二十九日；未查，被告及另一保證人張Ｏ珍對於簽名及印文之真正均承認無訛；準此三項事實以觀，本案借貸及連帶保證人之真實性應屬無庸置疑。被告與證人僅以片面之詞企圖掩飾真相，非但與事實有所出入，且未符舉證法則之規範，應無採納之價值。
　　２。證人陳玉珍及施Ｏ美之供詞顯有偏頗之處：查證人施Ｏ美曾為原告所僱用，惟因故去職，其是否挾怨報復，原告無從得知，然盼望其真實描述過往經驗，以利真相之大白，似為不可能之期待。次查，證人張Ｏ珍係本件借貸契約連帶保證人之一，為其自身之利益，與被告及施Ｏ美事前相互串供，亦為合理之事斷。因此，施Ｏ美、張Ｏ珍二人之證詞是否得採為被告有利之證據，應值推敲。
　　３。縱證人所稱屬實，惟查：（１）對保與否，並非保證契約之成立要件，最高法院四十六年台上字第一六三號著有判例可稽。被告允諾協助施Ｏ美擔任連帶保證人於先，嗣後並簽名蓋章於借據連帶保證人欄，其欲為連帶保證之意思已明示於外且為原告所接受，姑且不論原告對保與否，被告依法自應負保證之責；（２）意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撒銷之。但以其錯誤或不知事情，非因表意人自己之過失為限。民法第八十八條第一項訂有明文。證人張Ｏ珍於八十八年八月十七日庭訊時稱：「當時是由林Ｏ茂辦借款人，後來告訴我說林Ｏ茂不肯，才找施Ｏ育」。由此證詞足認張、陳二因自已過而不知主債務已變更，依上開規定，被告亦不得撤銷其意思表示，遑論其意思表示已逾一年除斥期間。
　　三、證據：提出借據、授信約定書影本、支付命令與確定證明書各一份為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：
　　（一）緣第三人施Ｏ美原任職於寶Ｏ銀行，負責信用貸款，於八十六年間，因施Ｏ美之客戶洪Ｏ龍將寶Ｏ銀行核撥給其他客戶之貸款盜領，爾後客戶洪Ｏ龍即無音訊；後施Ｏ美與寶Ｏ銀行審查部協理郭Ｏ聰協議，由施Ｏ美找二位保證人及一位借款人來辦貸款，由施Ｏ美來繳一年的利息，然後當作呆帳。施Ｏ美於是找林Ｏ茂為借款人，並告知訴外人張Ｏ珍及被告借款人為林Ｏ茂，請求擔任連帶保證人。
　　（二）惟林Ｏ茂事後變掛，不願為借款人，施Ｏ美在未告知張Ｏ珍及被告之情形下，請求訴外人施Ｏ育為借款人，與施Ｏ美所告知之借款人不同。
　　（三）退步言之，該筆借款並未由交付予施Ｏ育，原告與施Ｏ育之金錢借貸契約並未成立，故被告與原告間之保證關係因主債務不存在而不成立。而主債務既然不存在，則被告即無保證責任之可言。
　　三、證據：聲請訊問證人施Ｏ美。
　　丙、本院依職權訊問證人施Ｏ育。
理　　由
　　一、原告起訴主張訴外人施Ｏ育於八十六年十月三十日邀訴外人張Ｏ珍及被告為連帶保證人向原告借款一百八十五萬元，約定於九十一年十月三十日清償，利息按年息百分之九。五計付，遲延履行時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內部份，按上開利率百分之十，逾六個月以上部份，按上開利率百分之二十計付違約金；詎施Ｏ育未依約履行，僅清償本金四萬八千六百零六元，及至八十七年五月二十九日之利息，其餘均未清償，被告應負連帶保證責任等情；被告則以，原告未交付上開借款予施Ｏ育，原告與施Ｏ育間並無消費借貸關係之存在況且當時簽借據及授信約定書時，借款人欄為空白，且伊以為借款人為林Ｏ茂而非施Ｏ育，方同意為連帶保證人等語置辯。
　　二、按保證人於其保證之債務，除有民法第七百四十四條及第七百四十五條所定事由，對於債權人得為拒絕清償之抗辯外，就主債務人所有之抗辯，亦得主張之，為同法第七百四十二條所明定。而該條所謂保證人得主張主債務人所有之抗辯，係指主債務人所有與主債務本身之發生消滅，或履行有牽連關係之抗辯（如主債務有不法事由，或當事人無行為能力等原因而不發生，或因清償及其他原因而消滅，或由契約互負債務他方為對待給付前，得拒絕自己之給付等抗辯），因其效力當然及於有從屬性之保證債務，故亦得由保證人主張之，最高法院著有四十二年台上字第一Ｏ六Ｏ號判例可資參照。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段定有明文。本件原告固主張被告應為施Ｏ育向伊借貸之前開金額負連帶清償責任，並提出借據及授信約定書以為證。
　　惟查，證人即從中撮合本件契約訂定之原告銀行職員施Ｏ美到庭結證：「八十五年九月份寶Ｏ銀行的信貸業務由我接手，到八十六年一個客戶洪Ｏ龍帶一個客戶來，陸續有幾位，我帶他們去開戶，後來他介紹的客戶先離去，我將存摺及本子交給洪Ｏ龍，後來貸款下來，。。我告訴洪Ｏ龍通知客戶，洪Ｏ龍將五筆的錢盜領。。當時我告訴審查部的郭協理。。他叫我找二個保證人及一個借款人來辦貸款，由我來繳一年的利息，然後當作呆帳，一百八十五萬元本件借據是這五筆的錢，當初我找林Ｏ茂為借款人，後來他不肯，才找宜蘭的朋友陳Ｏ忠，由他來找施Ｏ育。。戊ＯＯ、張Ｏ珍二人是純粹幫我。。郭協理交代陳Ｏ禕來辦此事，我拿空白的借據先給張Ｏ珍，再拿給戊ＯＯ簽，過幾天，施Ｏ育才來簽。。」與證人施Ｏ育到庭結證證稱：「當初是施Ｏ美小姐介紹說寶Ｏ銀行有一筆帳要處理，叫我放心不會出事。。施小姐開一張一百八十萬支票給我，叫我簽這個借據，所以我簽了。。施小姐（施Ｏ美）有說是一百八十萬，收到存證信函才知是一百八十五萬。。」一節相符，並有卷附施Ｏ美所簽立，面額為一百八十萬而背後有：「本票僅作施Ｏ育在寶銀借款新台幣壹佰捌拾萬用。不得轉移作其他用途，特此聲明」之本票正反兩面影本各乙紙可考。
　　三、次查，證人施Ｏ育另證稱：「一百八十五萬也都沒有拿到。。辦借據時一起開（活儲帳戶）的，存褶一開始就沒拿到，取款條也是她（施Ｏ美）幫我蓋的，施小姐叫我幫她的忙，因我沒有跳票紀錄。。」核與證人施Ｏ美在本院所證述：「撥入施Ｏ育戶的一百八十五萬，其中五萬元是其他五個人（即吳Ｏ聞、朱Ｏ泰、沈Ｏ德、陳Ｏ華、張增文）的信用保險費跟開辦費，一百八十五萬撥入後再提領出來，撥入其他盜領的帳戶，一筆是六十萬，四筆是三十萬」等情一致，且證人施Ｏ美亦證稱：「整個過程是信用貸款協理郭Ｏ聰為了幫我，想出來的，郭Ｏ聰說不會影響借款人及保證人對外的信用。」足徵原告透過受僱人與施Ｏ育簽定上開借據及授信約定書時，並無成立消費借貸契約之意思，而係雙方互相故意為借貸之非真意表示並互相為非真意之合意，則訴外人施Ｏ育與原告間之消費借貸契約即屬無效。揆諸首揭判例意旨，原告與施Ｏ育間之主債務既不存在，則被告與原告間之保證關係亦無從成立。是原告主張對施Ｏ育有消費借貸債權，施Ｏ育並未依約清償，而被告既為施Ｏ育之連帶保證人，自應對原告清償上開債務云云，即無理由。原告雖主張，其對主債務人聲請之支付命令業已確定，並提出支付命令及確定證明書為證，然該支付命令之既判力僅於訴外人施Ｏ育與原告間發生拘束力，並不得拘束本件被告，被告仍得援引主債務人與原告間之抗辯事由。
　　四、綜上所述，原告本於消費借貸及保證契約請求被告清償一百八十萬一千三百九十四元，及自八十七年五月三十日起至清償日止按年息百分之九。五計算之利息，並自八十七年七月一日起算，其逾期在六個月以內部份，接上開利率百分之十，其逾期在六個月以上部份，按上開利率百分之二十計付違約金，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
　　五、兩造其餘關於被告是否因誤以為主債務人為林Ｏ茂而非施Ｏ育，陷於錯誤而為保證，以及是否已逾一年之撤銷意思表示除斥期間等攻擊防禦方法，於本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
　　六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十六日
民事第三庭法官　　詹文馨
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年五月十八日
法院書記官　　唐步英


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2-2-24-14.【裁判字號】91,訴,1334【裁判日期】910527【裁判案由】清償債務　§742-1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第一三三四號】
原　　告　　國Ｏ人壽保險股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　甲ＯＯ
　　右當事人請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳佰捌拾陸萬陸仟零參拾柒元，及自民國九十一年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之八‧六計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣玖拾伍萬陸仟元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示，並陳明願就如主文第一項請求部分供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）訴外人李Ｏ章積欠原告新台幣（下同）三百七十二萬二千七百二十九元，嗣於民國九十年五月四日邀被告擔任連帶保證人，與原告簽立協議書，兩造約定李Ｏ章分四次清償積欠債務，如未依約清償，全部債務視為到期，原告得不經催告，逕行請求訴外人李Ｏ章或被告一次清償全部債務。訴外人李Ｏ章僅清償部分借款債務，其餘積欠借款，經原告向被告及訴外人李Ｏ章請求給付，均未獲置理。訴外人李Ｏ章尚積欠原告二百八十六萬六千零三十七元未清償。爰依兩造連帶保證契約，訴請被告清償二百八十六萬六千零三十七元及自九十一年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之八‧六計算之利息。
　　（二）李Ｏ章於簽立協議書後，對原告確陸續取得續期保險津貼債權，計至九十一年三月二十七日可領之金額計九十四萬四千四百四十七元，然依李Ｏ章與原告之約定，李Ｏ章請領該款項，需開立發票交付原告後，原告方有付款之義務，然李Ｏ章迄今尚未簽發發票與原告，原告尚無付款與李Ｏ章之義務。
　　三、證據：提出償債協議書、李Ｏ章保險續期津貼計算表各乙份。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　二、陳述：訴外人李Ｏ章確實邀被告擔任連帶保證人與原告簽立上開協議書，惟李Ｏ章對原告有保險續期津貼債權計九十四萬四千四百四十七元，據原告與李Ｏ章間之約定，原告於李Ｏ章簽發發票後，即應給付該款項與李Ｏ章，被告自可以被告對原告系爭保證債務，與原告對訴外人李Ｏ章之保險續期債務相抵銷。
理　　由
　　一、原告主張訴外人李Ｏ章積欠原告三百七十二萬二千七百二十九元，嗣九十年五月四日訴外人李Ｏ章邀被告擔任連帶保證人，與原告簽立協議書，兩造約定李Ｏ章分四次清償積欠之債務，如未依約清償，全部債務視為到期，原告得不經催告，逕行請求被告一次清償全部債務。訴外人李Ｏ章僅清償部分借款債務，其餘積欠之借款，均未依約清償，尚積欠原告二百八十六萬六千零三十七元，經原告向被告及訴外人李Ｏ章請求給付，均未獲置理。爰依兩造連帶保證契約，訴請被告清償二百八十六萬六千零三十七元及自九十一年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之八‧六計算之利息等語。被告則以訴外人李Ｏ章確實邀被告擔任連帶保證人與原告簽立上開協議書，惟李Ｏ章對原告有續期保險津貼計九十四萬四千四百四十七元，此部分款項依原告與李Ｏ章間之約定，於李Ｏ章開立發票與原告後，原告即應給付該款項與李Ｏ章，被告自可以被告對原告系爭連帶保證債務與原告對李Ｏ章應負之保險業務津貼債務相抵銷等語，資為抗辯。
　　二、原告主張訴外人李Ｏ章於九十年五月四日邀被告為連帶保證人，與原告簽立協議書，約定分四次清償積欠原告之債務計三百七十二萬二千七百二十九元，利息按週年利率百分之八‧六計算。嗣李Ｏ章未能依約清償，李Ｏ章現積欠原告之債務，如不計算九十四萬四千四百四十七元之保險續期津貼在內，計二百八十六萬六千零三十七元之事實，為被告所自認，原告復提出償還協議書、李Ｏ章保險續期津貼計算表各乙紙為證，堪信為真實。被告就系爭被告對原告所負之連帶保證債務與原告對訴外人李Ｏ章之保險續期津貼債務為抵銷抗辯，原告則否認上開保險續期津貼債務原告已應負給付義務。茲本件應審究者為被告可否以上開李Ｏ章對原告之九十四萬四千四百四十七元保險續期津貼債權為抵銷抗辯，該債權是否已達抵銷適狀。
　　三、經查：
　　（一）被告所負者雖為連帶保證債務，然連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，依民法第七百四十二條之一規定，保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。被告自得以訴外人李Ｏ章對原告之保險續期津貼債權，於本件原告請求被告應負連帶保證責任事件中，為抵銷抗辯。原告自認訴外人李Ｏ章自簽立協議書後至九十一年三月二十七日止，累計之保險續期津貼計九十四萬四千四百四十七元，惟主張據原告與李Ｏ章間之約定，需李Ｏ章簽立發票後，原告方有付款之義務，而被告對此亦為自認。
　　（二）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項本文定有明文。蓋抵銷具有相互清償之作用，自應雙方債務均屆清償期，始得為抵銷。又清償期，依民法第三百十五條規定，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。是以，關於清償期首先應視法律是否規定或契約是否約定。訴外人李Ｏ章對原告雖有保險續期津貼債權計九十四萬四千四百四十七元存在，然原告與李Ｏ章約定，需於李Ｏ章開立發票後，原告方有給付該保險續期津貼之義務。李Ｏ章銷售勞務，依營業稅法第三十二條第一項規定，本即應依營業稅法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人即原告。然原告與李Ｏ章已特別約定將李Ｏ章簽立發票作為李Ｏ章請求原告給付該保險續期津貼之要件之一，則在李Ｏ章開立發票向被告請款前，李Ｏ章尚不得向原告請求該保險續期津貼，李Ｏ章對原告之上開保險續期津貼債權之請求要件既尚未具備，則該債權尚未至清償期限，原告尚無給付李Ｏ章上開保險續期津貼之義務，自與民法第三百三十四條第一項規定，互為抵銷之債務，需均屆清償期之要件不符，被告所為之抵銷抗辯，尚無理由。
　　（三）再按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定；當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第四百七十八條、第二百三十三條第一項、第二百五十條第一項分別定有明文。連帶保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。依此，連帶保證債務對債權人而言，與連帶債務相同，依民法第二百七十三條第一項規定，連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人，同時或先後請求全部或一部之給付。又連帶保證人雖應負連帶債務而喪失先訴及檢索抗辯權，然仍不失為保證債務之一種，依民法第七百四十條規定，保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。
　　（四）原告主張訴外人李Ｏ章未依約還款，尚積欠二百六十六萬六千零三十七元，已如前述。又兩造與訴外人李Ｏ章簽立之上開協議書約定，李Ｏ章如未依約付款，全部債務視為到期。據上開協議書第二條約定，李Ｏ章應依約分期付款之最後期限為九十年八月三十一日，而李Ｏ章並未依該協議書清償借款，則原告主張李Ｏ章自九十一年四月一日起即應負遲延責任，為有理由，李Ｏ章應依民法第二百三十三條第一項但書規定，自九十一年四月一日起清償日止，按約定利率即週年利率百分之八‧六計付利息與原告。被告既為李Ｏ章之連帶保證人，依系爭連帶保證契約，自應就系爭訴外人李Ｏ章對原告之上開債務，包括本金及利息負連帶清償之責。
　　五、綜上所述，原告依系爭連帶保證契約，訴請被告給付二百六十六萬六千零三十七元及自九十一年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之八‧六計算之利息，為有理由，應予准許。
　　六、原告陳明就本判決主文第一項願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
　　七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟第七十八條、第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國九十一年五月二十七日
民事第三庭法官　　黃書苑
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年五月二十七日
法院書記官　　趙淑華


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2-2-24-15.【裁判字號】93,上易,339【裁判日期】930831【裁判案由】返還借款　§743


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十三年度上易字第三三九號】
上　訴　人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　林志豪律師
複代理人　　　　謝其演律師
被上　訴人　　甲ＯＯ
兼訴訟代理人　　乙ＯＯ
　　當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十三年三月二日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第五四五一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、本件上訴人主張：訴外人鉑Ｏ科技股份有限公司（下稱鉑Ｏ公司）於民國九十二年一月三十日以被上訴人為保證人向上訴人借款新台幣（下同）七十萬元，依民法第七百四十八條規定，被上訴人等係保證同一債務，自應連帶負保證之責。而本件借貸契約所涉系爭二紙借據書面文字雖皆書寫為「…商請丙ＯＯ先生『向其友人』調借新台幣…」，然由於上訴人對外向友人尋求借貸時，上訴人礙於顏面，難以向他人開口借貸，最後上訴人只好自掏腰包，提供自有的七十萬元借予鉑Ｏ公司，故上訴人為系爭借貸契約之貸與人，並非向上訴人之友人所借貸。且系爭借據上並記載「質借標的物：專利所有權（股東提供擔保）中華民國新型專利（聽診器之改良結構）第一七三二九三號」等等，依該約定，鉑Ｏ公司應提出上開專利所有權供擔保系爭借貸契約，惟實際上鉑Ｏ公司及其股東，根本未履行約定，提出上開專利所有權供擔保系爭借貸契約，換言之，即系爭借貸契約並無任何物之擔保，否則上訴人之任何友人與鉑Ｏ公司皆無任何淵源，系爭借貸契約若無任何物之擔保，上訴人之友人為何願意無端借予鉑Ｏ公司七十萬元？又鉑Ｏ公司之對外資金調度統籌，向由鉑Ｏ公司董事會事先概括授權上訴人獨立為之，此並有鉑Ｏ公司之「組織架構圖」可稽，依該架構圖第四條第一款規定：「董事長：訂定公司營運方針及『公司資金調度統籌』」，且該表並已於九十年三月十三日經鉑Ｏ公司股東會審核決議通過，可知鉑Ｏ公司董事會及董事會已事先概括授權上訴人得以董事長身分全權對外進行公司資金調度之統籌。況且，鉑Ｏ公司除擔任董事長之上訴人外，所有董事及監察人平常並未參與公司運作，亦不瞭解公司運作情形，從而上訴人本有經鉑Ｏ公司董事會事先概括授權得獨立對外進行資金統籌調度之權限，否則上訴人豈能未經董事會事前決議即自行提供自有資金借與公司？被上訴人二人又何以願意在明知董事會並未特別事先開會決議之情況下，仍願意擔任系爭借貸契約之保證人？退步言之，縱認鉑Ｏ公司董事會未事先概括授權上訴人與自己簽訂系爭借貸契約，事後又未經董事會追認，且未經監察人合法代理致不生效力，然而被上訴人卻仍願為保證，依民法第七百四十三條規定，保證仍屬有效被上訴人二人就系爭借貸契約之履行仍應負連帶保證責任。又鉑鈾公司於九十二年八月間，因債務未清償他人已被原法院民事執行處以九十二年度執字第三一二六七號強制執行，其全部資產共計十四萬四千六百六十五元，仍不足清償其債務，故知鉑Ｏ公司所餘資產顯不足償還積欠上訴人之七十萬元借款，從而被上訴人等二人自不得主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權，爰依兩造保證契約之約定，請求判命被上訴人應連帶給付上訴人七十萬元及自九十二年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情。上開請求，原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。並上訴聲明(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應連帶給付上訴人七十萬元及自九十二年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
　　二、被上訴人則以：本件借貸契約係鉑Ｏ公司向上訴人之友人借貸二十萬元及五十萬元，因此本件借貸契約之債權人即為上訴人之友人，並非上訴人。而本件借貸契約之主債務人既係鉑Ｏ公司，被上訴人甲ＯＯ縱於九十二年八月二十日經董事會改選為鉑Ｏ公司董事長，惟甲ＯＯ亦僅是鉑Ｏ公司之法定代理人，並不等於就是鉑Ｏ公司，故甲ＯＯ就該借貸契約仍屬保證人之身分，不會轉變成主債務人之身分。另鉑Ｏ公司於九十二年一月三十日借貸契約成立時，有董事即上訴人、被上訴人甲ＯＯ、訴外人邵Ｏ娥及陳Ｏ良等四人，而鉑Ｏ公司向上訴人借貸之事，事前並未依公司法第二百零四條之規定召集董事會決議，事後亦未依同一規定召集董事會追認，該借貸關係對鉑Ｏ公司自不發生效力，系爭借貸關係既不發生效力，依民法第七百四十一條規定其所從屬之保證契約亦隨之失效。另系爭借貸契約訂立時，鉑Ｏ公司監察人當時人在英國，係不為或不能行使職權，而身為鉑Ｏ公司董事長之上訴人又代理鉑Ｏ公司與他人為借貸行為，因此上訴人應依公司法第二百二十七條及第二百零八條之一第一項規定，聲請法院選任臨時管理人代行監察人之職權，以避免雙方代理之情事，而上訴人竟謂鉑Ｏ公司董事會當時並無因董事死亡、辭職或當然解任致無法召開等情事，不符公司法第二百零八條之一所定要件云云，顯與事實不符。且被上訴人為保證時，既不知悉本件借貸契約未經董事會決議，上訴人無代表公司對外借貸權限之情事，則被上訴人顯無獨立負債之意思，因此，本件自無民法第七百四十三條規定之適用。再者，本件借貸債權利質權之擔保，則系爭借貸債權既兼設有物之擔保與人之擔保，而擔保物之提供人僅以擔保物為限，負物之有限賣任，人之保證，保證人則以其全部財產，負無限責任，因此保證人所負責任既較重，基於公平起見，實應以物之擔保責任優先，故上訴人應先就該權利質權之擔保取償，如仍有不足，始可再向保證人求償等語，資為抗辯。並答辯聲明(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
　　三、按保證債務具從屬性，故主債務為無效時，保證債務亦隨之無效。復按公司法第二百二十三條、第二百二十七條、第二百零一條之一規定，董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人或臨時管理人為公司之代表。是本件爭執要點即為，系爭借款有無因違反公司法第二百二十三條等規定而無效？
　　(一)查本件上訴人主張鉑Ｏ公司以被上訴人二人為保證人於九十二年一月三十日向上訴人借款七十萬元之事實，業據提出借據二紙及匯款單一紙為證（見原審偵字卷第三頁），被上訴人就借據及匯款單之真正不爭執，惟以前揭情詞置辯。經查，上訴人主張系爭借據雖載明為鉑Ｏ公司為推展業務需資金調度，而商請董事長丙ＯＯ向其友人調借二十萬元及五十萬元，惟實際乃鉑Ｏ公司當時之負責人即上訴人自己匯款借予鉑Ｏ公司乙節，有兩造不爭執真正之借據，款單可考。
　　(二)按代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力。最高法院七十四年臺上字第二Ｏ一四號著有判例足資參照。再依公司法第二百零八條第三項規定，股份有限公司係以董事長為代表人，惟於董事為自己或他人與公司有交涉時，為避免利益衝突，公司法第二百二十三條特別規定此時應由監察人或臨時管理人為公司之代表。董事長與公司有所交涉時，倘由監察人或臨時管理人以外之人代表公司為之，揆諸前揭判例意旨，即屬無權代表，應類推無權代理，非經公司追認，其交涉行為對公司不生效力。查依上訴人主張系爭借貸關係係於其擔任鉑Ｏ公司董事長期間，由其代表公司與自己簽立，顯然違背公司法第二百二十三條之規定，應類推無權代理之規定，即其借貸關係應屬效力未定。嗣後既未經公司依法追認，即確定不生效力而無效。
　　(三)次按「公司業務之執行，由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之」公司法第二百零二條定有明文，公司向外借貸之事項非屬公司法第一百八十五條第一項各款之行為，固無庸經代表之發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，換言之，公司向外借貸之事項得由董事會決議行之，本件鉑Ｏ公司於九十二年一月三十日借貸契約成立時有董事即上訴人及被上訴人甲ＯＯ及訴外人邵Ｏ娥、陳Ｏ良四名，向上訴人借貸乙事，事前並未依公司法第二百零四條之規定召集董事會決議，事後亦未依同一規定召集董事會追認，業據上訴人自陳在卷（見原審卷第七十五頁、七十六頁言詞辯論筆錄），是則系爭借貸關係事前未經董事會之決議，事後又未經董事會之決議追認，其借貸關係對鉑Ｏ公司自不發生效力，退而言之，上訴人主張其事前已獲董事會概括授權得對外調度資金，縱屬可採，此為內部程序，惟尚難據此可違反公司法第二百二十三條等強制規定而為公司對外合法之代理，其與公司間之借貸仍不生效力，事後未經追認，自屬確定無效。借貸關係既確定不發生效力，依民法第七百四十一條，其所從屬之保證契約亦隨之失效。又被上訴人為保證時，上訴人為公司合法董事長，借據又記載錢是向其友人商借，關係不單純，難認被上訴人知悉借貸無效，而為保證，自無民法第七百四十三條規定之適用，難認保證有效。
　　四、從而，上訴人依保證之法則，求為判命被上訴人連帶給付七十萬元本息，即有未合，原審判決上訴人敗訴，尚無違誤，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
　　五、據上結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
民事第八庭
審判長法官　　鄭三源
法官　　王淇梓
法官　　郭松濤
正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年九月一日
書記官　　方素珍


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2-2-24-16.【裁判字號】91,訴,5033【裁判日期】911114【裁判案由】清償借款　§744


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第五Ｏ三三號】
原　　告　　合作Ｏ庫銀行股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　丙ＯＯ
　　右當事人間清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾捌萬零壹佰元，及自民國八十八年十二月十四日起至清償日止，按年利率百分之九點零五五計算之利息，及自民國八十九年元月十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內者按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　(一)訴外人郭Ｏ壽於民國八十四年四月十四日邀被告丙ＯＯ為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）三百十萬元，約定借款期間自八十四年四月十四日起至一Ｏ四年四月十四日止，本金及利息自八十四年五月廿四日起以每一個月為一期共分二四Ｏ期平均攤還，每期平均攤還金額依年金法計算，利息依原告基本放款利率百分之一。四五計算按期付息，借款利率隨原告基本放款利率變動而調整，未按期攤繳本息時，自逾期之日起六個月以內者按上開利率百分之十，逾六個月以上者其超過六個月部分按上開利率百分之二十計算之違約金，如任何一宗債務不依約清償本金或利息者，視為全部到期，詎郭Ｏ壽除攤還本金卅一萬九千九百元，並繳清至八十八年十二月十三日之利息外，餘欠本金二百七十八萬零一百元及利息、違約金迄未清償，故被告應就未清償之本金二百七十八萬零一百元，並自八十八年十二月十四日起至清償日止之利息及違約金。
　　(二)對被告抗辯之陳述：被告所述變更保證人之事，是郭Ｏ壽與訴外人的協議，原告並未受告知。原告沒有義務通知保證人抵押物有無過戶，銀行也已清楚的告知借款人，錢要繳清才能變更。原告對於整批借款的會先對保，八十四年四月十四日是撥款的日期。
　　證據：提出借據及其他約定事項影本、放款帳務資料查詢單、基本放款利率變動表為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：
　　(一)被告雖訴外人郭Ｏ壽系爭之不動產即抵押品之保證人，但訴外人郭Ｏ壽亦表示在抵押品出售與黃Ｏ英時，會負責將保證人變更，而原告亦應對異動時，負有告知義務，不料原告竟在訴外人郭Ｏ壽將抵押品過戶與黃Ｏ英時，未將此異動情節告知，被依民法第七百四十四條規定予以拒絕清償。
　　(二)原告對訴外人郭Ｏ壽於鈞院起訴求償並獲得判決勝訴在案（九十年訴字第二九一五號），不對訴外人郭Ｏ壽行使強制執行程序而逕向被告求償，有違民法第七百四十五條之規定，被告得拒絕清償。
　　(三)借據之日期為八十四年四月十四日，而對保日期為八十三年八月廿三日、八十三年二月四日，按正常作業流程，應為先有借款日期再有對保日期，現原告提出借據之日期竟有對保日期在借據之前，有違常理，故被告主張此借據不真實。
　　證據：提出本院九十年度訴字第二九一五號判決、土地登記謄本、建物登記謄本，並聲請傳訊證人郭Ｏ壽、黃Ｏ英。
理　　由
　　一、程序方面：依據雙方簽訂借據其他約定事項第十二條合意由本院為第一審管轄法院，本院為有管轄權法院。
　　二、得心證之理由：
　　(一)本件原告主張訴外人郭Ｏ壽於八十四年四月十四日邀被告丙ＯＯ為連帶保證人，向原告借款三百十萬元，約定借款期間自八十四年四月十四日起至一Ｏ四年四月十四日止，本金及利息自八十四年五月廿四日起以每一個月為一期共分二四Ｏ期平均攤還，每期平均攤還金額依年金法計算，利息依原告基本放款利率加碼年息百分之一。四五計算按期付息，借款利率隨原告基本放款利率變動而調整，未按期攤繳本息時，自逾期之日起六個月以內者按上開利率百分之十，逾六個月以上者其超過六個月部分按上開利率百分之二十計算之違約金，如任何一宗債務不依約清償本金或利息者，視為全部到期，借款人除攤還本金卅一萬九千九百元，並繳清至八十八年十二月十三日之利息外，餘欠本金二百七十八萬零一百元及利息、違約金迄未清償之事實，被告本人到場表示：系爭借據為被告簽名，八十四年時有擔任郭Ｏ壽的連帶保證人等語，又原告提出借據及其他約定事項影本、放款帳務資料查詢單、基本放款利率變動表為證，應認為真實。
　　(二)被告雖辯以：依民法第七百四十四條、第七百四十五條之規定拒絕付款，又對保日期在借款日期之前有違常理等語。經查：
　　被告所傳訊之證人郭Ｏ壽到場證稱：「（是否有向原告合作金庫銀行股份有限公司借款三百十萬元？）八十四年我有向合庫借款，當時被告丙ＯＯ是連帶保證人，後來我在八十七年時將抵押的土地、房屋都出售給黃Ｏ英，連貸款也叫黃Ｏ英繼續繳交，我們要去變更連帶保證人時，銀行說錢要全部繳清才能夠變更，所以我要黃Ｏ英要繼續繳款，黃Ｏ英也續繳了十四個月，借據上的借款人還是我，沒有變更，丙ＯＯ也還是連帶保證人。我告訴銀行說我想要變更連帶保證人，但銀行說還清就可以變更，可是我就是沒有錢，但我有告訴丙ＯＯ說銀行說要繳清才能變更，丙ＯＯ說他只是保證我，不是保證黃Ｏ英。」證人黃Ｏ英證稱：「（八十七年證人郭Ｏ壽有無賣房地給你？上面設有抵押權，是否知道？）是，我知道上面設有抵押權，我也知道證人郭Ｏ壽有向合庫貸款的事情，當時貸款變成我在繳交，但借款人名義沒有變更，只是約定貸款由我在繳，這筆借款有無連帶保證人的部分我並不清楚，證人郭Ｏ壽向合庫借款的借據我不清楚、我也沒有看過，我不認識丙ＯＯ，也不知道丙ＯＯ與本件借款的關係。（郭Ｏ壽過戶的時候，有無告知妳連帶保證人要變更的事情？）沒有。」依證人之證詞均無免除被告保證責任之事由。民法第七百三十九條規定「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」故民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約，即原告與被告間之契約，被告並未舉證證明關於郭Ｏ壽將抵押品過戶與黃Ｏ英時原告有何告知之義務、原告未告知時郭Ｏ壽有何撤銷權，是以民法第七百四十四條固規定：「主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者，保證人對於債權人，得拒絕清償。」惟因被告並未舉證證明本件主債務人郭Ｏ壽有何得撤銷本件借款行為之權利，故難認被告得據此拒絕清償保證債務。
　　民法第七百四十五條固規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」惟保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條檢索抗辯權（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例、八十八年台上字第一八一五號判決參照），本件被告既為連帶保證人，即不得主張民法第七百四十五條之抗辯。況系爭借據其他約定事項第十一條第一款約定：「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：(一)貴庫毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償。」本件主債務人郭Ｏ壽既未依約履行，被告即應付給付之責。
　　對保並非保證契約成立之要件，原告縱未對保，亦不影響被告之連帶保證責任（最高法院八十九年台上字第扛六四Ｏ號判決參照），又對保與否，並非保證契約之成立要件，不得以對保過遲，為免負保證責任之論據（最高法院四十六年台上字第一六三號），同理不得以對保手續在借款日期之前據以免責，本件被告既承認借據連帶保證人欄為其所簽名，而未舉證證明系爭借據有何不真實，即不得以對保在前據以免責。故被告所辯均無理由。
　　原告依連帶保證契約請求被告給付二百七十八萬零一百元，及自八十八年十二月十四日起至清償日止，按年利率百分之九點零五五計算之利息，及自八十九年元月十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內者按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
　　四結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年十一月十四日
民事第五庭法官　　周美雲
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年十一月十五日
法院書記官　　王宜玲


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2-2-24-17.【裁判字號】92,訴,1623【裁判日期】920430【裁判案由】清償借款等　§745


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二度訴字第一六二三號】
原　　告　　　台Ｏ國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　丙ＯＯ
被　　告　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求清償借款等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰肆拾壹萬零肆佰陸拾捌元及自民國九十一年十一月十二日日起至清償日止，按週年利率百分之九點四九計算之利息，暨自民國九十一年十二月十三日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。 訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣肆拾柒萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　壹、原告起訴主張：緣案外人即債務人乙ＯＯ分別於民國八十四年一月十二日及同年四月十二日邀同被告擔任連帶保證人，向原告各借款新台幣（下同）壹佰捌拾玖萬元二筆，即共計參佰柒拾捌萬元，約定借款期間均自八十四年四月二十九日起至九十九年四月二十九日，其中第一筆借款利率約定，按原告基本放利率及加碼之百分之一點七四計算（目前為年息百分之十），另一筆借款利率約定，按原告基本放款利率及加碼百分之一點四九計算（目前為年息百分之九點七五），且均約定嗣後隨原告基本放款利率調整而調整，復約定未能依約付息或清償本金時，即喪失期限利益，視為全部到期，應立即清償全部債務，詎案外人即債務人乙ＯＯ分別自九十年五月二十九日及同年三月二十九日起即未依約清償，本借款依約即視為全部到期，嗣經原告聲請拍賣強制執擔保之不動產，經台灣士林地方法院民事執行處實施拍賣抵押物後，經台灣士林地方法院民事執行處於九十二年一月二十一日實行分配，旋經抵充執行費肆萬玖仟伍佰肆拾肆元、利息合計肆拾肆萬柒仟捌佰柒拾柒元（利息請求算至九十一年十一月十一日止）、違約金陸萬玖仟玖佰零肆元（請求算至九十一年十一月十一日止），尚不足本金債權壹佰肆拾壹萬零肆佰陸拾捌元及如主文第一項所示之利息、違約金，而被告即為連帶保證人，依約自應與案外人即債務人乙ＯＯ負清償之責，為此請求判決如主文所示。
　　貳、被告則以：對於擔保案外人即債務人乙ＯＯ向原告借款之連帶保證人及尚積欠如主文第一所示之本金債權並不爭執，惟原告應先行就假扣押之不動產之部分拍賣，就拍賣不足額部分求償等語置辯，於本院聲明請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
　　參、經查原告起訴主張前述之事實，業據其提出與陳述相符之借據及約定書各貳紙、授信客戶基本資登錄單貳紙、國內匯款回條貳紙、各期利息繳息明細表、台灣士林地方法民事執行處九十一年十二月九日士院儀九十一執實字第四一二三號通知函附強制執行金額計算書分配表為證，且被告對於擔任案外人即債務人乙ＯＯ向原告借款之保證人及尚積欠如主文第一項所示之本金並不爭執，堪信原告此部分之主張為真正，惟被告則以原告應先就假扣押之不動產部分拍賣後，不足部分始得向被告求償云云；按民法第七百四十五條（先訴抗辯權）固規定保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，但依兩造所簽訂之借據特別約定事項「保證人對本借款債務，願與借款人負連帶責任，即願單獨負全部清償之責任，並願拋棄民法債編第二十四節保證各法條內，有關保證人所得主張之抗辯權」，故依八十九年五月五日新修正公布施行之民法第七百三十九條之一規定，本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄，惟同法第七百四十六條第一款業已另行規定，保證人得拋棄先訴抗辯權，從而被告於簽訂借據時業已明文約定拋棄先訴抗辯權，再者假扣押為保全程序之一種，係在本案訟爭而尚未判決確定以前，預防以將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設，亦即需迨債權人對於債務人取得終局之執行名義，而以金錢之取得，為假扣押之終局目的，易言之，債權人藉假扣押而實施之強制執行，僅係達到目的之方法而已，綜上，被告抗辯應先就經假扣押之財產拍賣後，始得對被告求償乙節，自無可採，
　　肆、從而，原告本於兩造所簽訂消費借貸之保證法律關係，請求被告給付如主文所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。
　　伍、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　陸、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年四月三十日
民事第四庭法官　　陳博文
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年四月三十日
書記官　　蔡嘉萍


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2-2-24-18.【裁判字號】94,訴,171【裁判日期】940615【裁判案由】履行契約　§745


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【94年度訴字第171號】
原　　告　　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　洪主雯律師
複代理人　　楊淑琍律師
被　　告　　　　康Ｏ圖書網路股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
兼訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　右列當事人間請求履行契約事件，本院於民國94年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告康Ｏ圖書網路股份有限公司應給付原告新台幣捌萬參仟元，及自民國九十四年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　被告甲ＯＯ應於原告就被告康Ｏ圖書網路股份有限公司之財產強制執行無效果時，給付原告如第一項所示之金額。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新台幣捌萬參仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：
　　(一)原告於民國九十二年十月二十五日，向被告康Ｏ圖書網路股份有限公司（下稱康Ｏ公司）購買該公司所有坐落台中市Ｏ區ＯＯ段一五八之二八地號、面積二一六平方公尺、權利範圍七分之五土地，及其上同段八四二一、八四二二、八四二三、八四二四、八四二五建號建物之第三、四、五、六、七樓及頂樓木屋（即門牌號碼台中市Ｏ區ＯＯ街三二八號）（下稱系爭房地），並簽訂不動產買賣契約書，原告並於九十二年十月二十五日、同年十月三十一日、同年十一月十日各給付被告康Ｏ公司一百萬元、五十萬元、五十萬元；嗣原告於九十二年十一月十日起，陸續發現系爭不動產上有高額抵押權設定未塗銷，且上開建物有若干瑕疵，乃要求被告康Ｏ公司負責塗銷抵押權並修繕瑕疵，雙方議定修繕工程應於九十二年十二月二十五日完成，俟修繕完成後原告再繼續付款，惟雙方於九十三年一月十九日會同驗收前開建物，發覺仍有多項缺失，被告康Ｏ公司屆期未修繕完成，且未依不動產買賣契約書第五條之約定，於九十三年二月二十八日前將買賣標的所有權移轉登記於原告名下，亦未將其上抵押權設定辦理塗銷，原告乃於九十三年五月間草擬「合意解除契約書」，向被告康Ｏ公司要求解除契約、返還價金、補償損失，惟被告康Ｏ公司均置之不理。
　　(二)嗣於九十三年六月十四日，兩造另行簽訂契約書（下稱系爭契約書），由原告與被告康Ｏ公司合意解除於九十二年十月二十五日所簽訂之不動產買賣契約書，並約定原告應於九十三年七月二日十二時前搬出系爭建物，被告康Ｏ公司則應於原告遷出同時，交付原告即期支票一百萬元，若未按時支付，則需另行給付一百萬元懲罰性違約金，並由被告甲ＯＯ為被告康Ｏ公司之保證人。嗣原告已依約搬遷完畢，並返還系爭建物予被告康Ｏ公司，惟被告康Ｏ公司竟拒不依約給付原告一百萬元，經原告多次催討，被告康Ｏ公司僅於九十三年七月二十六日給付原告四十七萬七千五百元、又於九十三年十月二十九日給付原告四十三萬九千五百元，尚不足八萬三千元。爰依九十三年六月十四日契約書第三條前段之約定，向被告二人請求給付八萬三千元尾款及一百萬元懲罰性違約金。
　　(三)對被告抗辯之陳述：原告確已依協議書所定日期，於九十三年七月二日搬離系爭建物，至屋內留滯物品，依兩造間契約書第二條約定：「。。。其未搬離之動產應屬甲方（即原告）的廢棄物，甲方無異議交付乙方做廢棄物處置」，則原告依約已默示拋棄該留滯物品所有權，被告辯稱「原告尚有物品留滯屋內，係未依約搬離房屋」云云，顯刻意忽略前揭約定，而脫免其給付違約金之責任。況被告康Ｏ公司於九十四年二月五日，以台中國光路郵局第五十號存證信函載明「。。。台端未經本公司同意自行侵入該不動產居住，由九十三年一月一日起至七月一日止，本公司將向法院訴請台端每月應給付租金新台幣二十萬元。。。」等語，足見被告公司亦明知原告於九十三年七月二日已搬遷出系爭建物，故追索至九十三年七月一日止之房租，則原告確已依約搬遷之事實至明。
　　(四)聲明：被告應連帶給付原告一百零八萬三千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：兩造就系爭房地簽訂不動產買賣契約書後，原告未依約按期給付定金，經協調後，兩造於九十三年六月十四日簽立系爭契約書，嗣原告未依約定時間返還系爭房地，而原告急需金錢週轉，故商請被告公司先開立無異議金額之支票二紙予原告，金額共九十一萬七千元，其餘款項約定俟系爭房屋交還無異議時給付，惟原告未依約定時間搬遷完畢，被告未給付剩餘款項並無違約，原告之請求無理由等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、本件兩造不爭執事項：
　　(一)兩造於九十二年十月二十五日簽立不動產買賣契約書，原告購買被告康Ｏ公司所有系爭房地，原告並於九十二年十月二十五日、同年十月三十一日、同年十一月十日各給付被告康Ｏ公司一百萬元、五十萬元、五十萬元。
　　(二)兩造再於九十三年六月十四日簽定系爭契約書，約定兩造合意解除上開系爭買賣契約，且原告應於九十三年七月二日前搬離系爭建物，被告康Ｏ公司於遷出同時交付原告即期支票一百萬元，若未按時支付，須加付一百萬元懲罰性違約金，並由被告甲ＯＯ為保證人。
　　(三)兩造於解除系爭買賣契約後，被告已給付原告九十一萬七千元，尚有八萬三千元未給付。
　　四、法院之判斷：
　　(一)原告主張被告康Ｏ公司未依九十三年六月十四日簽訂之系爭契約書給付一百萬元，僅給付九十一萬七千元，尚欠八萬三千元之事實，為被告所不爭執，並有九十三年六月十四日之契約書影本附卷可稽，原告此部分之主張，自屬有據。
　　(二)又原告主張被告康Ｏ公司未依約給付全部款項，而認依系爭契約書第三條前段之約定，應給付一百萬元懲罰性違約金等情，為被告否認，並辯稱：因原告未如期交還系爭建物，故未將剩餘款項八萬三千元給付，被告公司並無違約等語。則本件應審究者，厥為被告康Ｏ公司是否有違反九十三年六月十四日另行簽訂之系爭契約書第三條約定，而須加付懲罰性違約金？
　　(三)經查，兩造於九十三年六月十四日雖另行簽訂系爭契約書，解除原系爭房地之買賣契約，並於該契約書第三條約定：「乙方（即被告康Ｏ公司）應於甲方（即原告）搬遷完畢點交日同時交付乙方即期支票新台幣壹佰萬元整給甲方」，惟證人丁ＯＯ於本院言詞辯論中結證稱：「（本件系爭房地買賣過程你是否在場？）系爭房子裝修工程是我處理的，本件買賣當時我在場，後來談解除契約我也在場，當時有談到退一百萬元給原告，因之前裝修時有用比較好的材料，原告認為他有多付出應該扣除，被告認為是他們自己要用比較好的材料不能扣除，當時雙方沒有達成共識，所以當時只談到先付九十多萬元，詳細的金額我不記得，至於其他的金額等改天對帳後再處理，當時只是談沒有立刻付款，後來他們付款我沒有在場。且他們九十三年六月十四日簽訂合意解除契約書時我沒有在場」、「（被告為何先付九十多萬元給原告，是否有急用問題？）就是為了返還原告之前給付的訂金，我當時沒有聽到說有急用的問題」、「（七月二日當天證人是否在場？）交屋那天我在場，我只有聽到他們講說要還錢，但有小部分有爭執，所以先還九十多萬元」、「（七月二日當天原告有無將東西搬離系爭房屋？）當天沒有全部搬完」等語（見本院九十四年四月十八日言詞辯論筆錄），參以原告對於九十三年七月二日當日尚有部分物品放置於系爭建物內亦不爭執（見本院九十四年五月十六日言詞辯論筆錄），顯見兩造於九十三年七月二日約定原告應返還系爭建物當日，因尚有部分糾紛未解決，無法立即達成協議，而均同意由被告康Ｏ公司先給付九十一萬七千元，況原告既有部分物品未搬離，亦足認兩造對先前約定之系爭契約書第三條之內容已另行協議變更，是被告康Ｏ公司事後縱有部分款項八萬三千元未給付，亦難認有違反系爭契約書第三條之約定，雖原告於翌日即九十三年七月三日下午已全部搬遷完畢，亦不得再以原契約書第三條之約定，主張被告康Ｏ公司就尚欠之八萬三千元未給付，而認被告應給付違約金一百萬元，原告此部分之主張，洵屬無據。
　　(四)另原告雖主張依系爭九十三年六月十四日之契約書第二條約定：「。。。其未搬離之動產應屬甲方（即原告）的廢棄物，甲方無異議交付乙方做廢棄物處置」，故原告已默示拋棄該留滯物品所有權，並已搬遷完畢云云；惟依該契約書第二條之約定，解釋上係指原告若未如期將系爭建物內之物品搬離，兩造事先約定授權由被告康Ｏ公司得將其視為廢棄物而任意處分而言，自不得以系爭契約書第二條之約定，即認原告已搬遷完畢，此由上開契約書第三條約定須「搬遷完畢」同時交付即期支票一百萬元，亦可得知，況原告亦自承事後有將屋內物品搬走（見九十四年五月十六日言詞辯論筆錄），足認原告當時亦無將未搬離之物品視為廢棄物之意，是原告此部分之主張，亦屬無據。
　　(五)本件被告康Ｏ公司自認尚有八萬三千元未給付，已如前述，又依系爭契約書所載，被告甲ＯＯ既為被告康Ｏ公司之保證人，自應依依民法第七百三十九條規定，於被告康Ｏ公司不履行債務時，代付履行責任。又按連帶債務之成立，須當事人有明示或法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。本件被告甲ＯＯ僅為普通保證人之身分，是以原告對被告甲ＯＯ與被告康Ｏ公司及請求連帶給付八萬三千元，自屬無據。再按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第七百四十五條定有明文，此即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯，被告甲ＯＯ既未拋棄檢索抗辯權，雖其未為主張，然為符合保證債務之補充特性，本院仍應為主文第二項所示之附條件之判決。
　　(六)從而，原告依系爭契約書第三條請求被告康Ｏ公司給付八萬三千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十四年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告依保證契約之法律關係，請求被告甲ＯＯ於對被告康Ｏ公司之財產強制執行無效果時，給付如主文第一項所示之金額，為有理由，應予准許，至其請求與被告康Ｏ公司連帶給付部分及逾八萬三千元之請求部分，則無理由，應予駁回。
　　(七)本件係所命給付金額未逾五十萬元之判決，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，依職權宣告假執行；另被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰於原告勝訴部分，酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
　　(八)本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
　　五、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國94年6月15日
民事第三庭法官　　卓進仕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國94年6月15日
書記官


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2-2-24-19.【裁判字號】96,訴,7256【裁判日期】970226【裁判案由】清償借款　§745


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【96年度訴字第7256號】
原　　告　　台北富Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　戊ＯＯ
　　　　己ＯＯ
被　　告　　乙ＯＯ原住台南市.
　　　　丙ＯＯ
　　上列當事人間清償借款事件，本院於民國九十七年一月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣伍拾肆萬零玖佰柒拾伍元，及自民國九十五年十一月一日起至清償日止，按年息百分之八點八計算之利息，並自民國九十五年十二月二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述略稱：
　　(一)緣被告乙ＯＯ邀同其餘被告丙ＯＯ為連帶保證人，於九十四年十二月一日與原告簽立貸款契約書，向原告借款六十萬元，約定借款期間自九十四年十二月一日起至一百零一年十一月三十日止，自九十四年十二月一日起以每一個月為一期，共分八十四期，依年金法按期攤還本息；利息按原告銀行指數型房貸基準利率加碼年息百分之六點八九機動計算（目前年息超過百分之八點八，惟僅請求以年息百分之八點八計算）；另約定逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。
　　(二)詎料被告乙ＯＯ對該筆借款僅繳付本息至九十五年十月三十一日，依貸款契約書第九條第一款之約定，全部債務視為到期，尚欠原告借款本金五十四萬零九百七十五元，及自九十五年十一月一日起至清償日止，按年息百分之八點八計算之利息，暨自九十五年十二月二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，被告丙ＯＯ為連帶保證人，自應負連帶償還責任。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告負連帶清償責任。
　　(三)對於被告丙ＯＯ之答辯，原告反駁如下：
　　被告丙ＯＯ雖稱其係於倉促下簽約，惟原告乃係依據程序辦理，其既為連帶保證人，自應負連帶保證責任。
　　被告丙ＯＯ如對契約書有疑問，其應於簽約當時當場詢問原告之業務人員，並非於事後才主張非連帶保證。
　　三、證據：提出放款帳卡一份、貸款契約書影本一份及戶籍謄本二份為證，並聲請傳訊證人丁ＯＯ。
乙、被告方面：
　　壹、被告丙ＯＯ方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述略稱：
　　(一)於貸款契約書中被告丙ＯＯ所簽立擔任保證人之條款應屬無效，不構成契約內容：
　　按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」、「違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」，消費者保護法第十一條之一第一、二項分別定有明文。本件原告之業務員於簽約當日始攜帶貸款契約書至其工作地點門口騎樓進行簽約，事前並未予被告任何審閱期間，且騎樓光線昏暗，契約內容字體狹小密集，被告難以審閱內容，加以原告之業務人員不斷催促簽約，簽約時間僅短短三分鐘，在倉促簽約之情況下，並未給予其任何時間及機會就內容提問，顯見其無任何審閱期間可言；又原告事後亦未依約將契約書副本交由其留存，致其始終無機會細讀契約內容或諮詢他人，原告自已違反前揭規定。
　　依民法第八十七條第一項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」，本件貸款契約書落款處旁雖加註有「借款人、連帶保證人已於至少五日之合理期間審核本契約書全部條文，且已充分瞭解，並承諾簽立本契約書，簽章於後」等文字，惟事實上該文字純屬虛偽不實之陳述，依上開規定，該部分約定應屬無效。
　　綜上，於貸款契約書中被告丙ＯＯ簽立擔任保證人之條款，因違反消費者保護法第十一條之一第一、二項及民法第八十七條第一項之規定，應屬無效，並不構成契約內容。
　　(二)依民法第七百四十五條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」，退步言之，被告丙ＯＯ至多僅擔任主債務人乙ＯＯ之保證人，而查原告尚未對主債務人乙ＯＯ之財產進行強制執行，且尚未確認該執行是否有效果，從而依上開規定，被告丙ＯＯ自得拒絕清償。
　　三、證據：無。
　　貳、被告乙ＯＯ方面：被告乙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由 一、程序方面：
　　(一)本件依原告所提貸款契約書第十四條約定：「‧‧‧借款人及連帶保證人不履行本契約致涉訟時，同意以貴行總行所在地之法院或台灣台北地方法院為第一審管轄法院‧‧。」，被告丙ＯＯ復居住於本院轄區，本院對本事件具有管轄權。
　　(二)本件被告乙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件原告主張之事實，已據提出放款帳卡一份、貸款契約書影本一份及戶籍謄本二份為證，經核對原本無訛，並傳訊證人丁ＯＯ作證證實，被告丙ＯＯ雖辯稱簽約無合理審閱期，不應負連帶保證人責任，並行使先訴抗辯權云云，惟查：
　　(一)按消費者保護法第十一條之一條第一項「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容」之規定，係為保護消費者所設，倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予合理之審閱期間，對該定型化契約之效力亦不生影響。本件被告丙ＯＯ對於在系爭貸款契約書連帶保證人欄簽名，由丁ＯＯ辦理對保之事實並無爭執，而證人丁ＯＯ於本院九十七年一月二十九日言詞辯論期日證稱：「被告乙ＯＯ是在銀行會客室辦理對保，被告丙ＯＯ是到他工作地點的門口對保。我記得被告丙ＯＯ是中午的時候去辦的，是不是同一天，我忘記了。」、「我當時覺得奇怪，現在還有人幫人作保證，後來我去找被告丙ＯＯ說是被告乙ＯＯ的前夫。當時契約金額年限都已經寫的很清楚，我也有跟他說，他問我會不會有什麼責任，我說除非被告乙ＯＯ不還款，否則應該沒有什麼問題。當時講了十幾二十分鐘，後來是他叫我離開的，他並沒有要求要看詳細的條文內容，否則我們也會印壹份給他。是沒有特別告訴他契約可以拿回去研究。」（參本院卷第四十五頁），足見被告丙ＯＯ對契約條款內容雖因無合理審閱期而非完全明瞭知悉，但顯然知悉自己係擔任被告乙ＯＯ之連帶保證人，被告乙ＯＯ不還款則將負擔法律責任，無從以欠缺契約合理審閱期而脫免連帶保證人責任。
　　(二)復按「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」，最高法院四十五年度台上字第一四二六號著有判例。本件被告丙ＯＯ雖主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權，惟其既然在系爭貸款契約書連帶保證人欄簽名擔任連帶保證人，且應負擔連帶保證人責任已如前述，自無從再主張民法第七百四十五條之抗辯權對抗原告。
　　(三)綜上小結，原告主張之事實應堪信為真實。
　　三、從而，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付五十四萬零九百七十五元及如主文第一項所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。
　　四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國97年2月26日
民事第一庭法官　　文衍正
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國97年2月26日
書記官　　顏　葶


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2-2-24-20.【裁判字號】89,訴,862【裁判日期】890515【裁判案由】清償債務　§746(1)


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【八十九年度訴字第八六二號】
原　　告　　彰Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　丁ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主　文
　　被告應連帶給付原告新台幣壹佰陸拾伍萬伍仟柒佰柒拾元及如附表所示之利息及違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　(一)訴外人任Ｏ企業股份有限公司（下稱任Ｏ公司）以被告二人為連帶保證人，於民國八十七年十月二十日向原告辦理借款手續，被告並簽立保證書，保證就任Ｏ公司對原告所負之一切債務，以本金新台幣（下同）二千萬元為限額，暨其利息、遲延利息及違約金等，願與任Ｏ公司負連帶清償之責。
　　(二)任Ｏ公司基於前揭約定，分別於八十八年三月十六日、同年三月二十三日、同年四月二十一日向原告借款八十九萬元、八十一萬元及六十八萬元，共計二百三十八萬元，並約定到期日各為八十八年六月十七日、同年七月二十八日及同年九月十日。惟上開借款到期後，經原告向任Ｏ公司催討而獲部分償還外，任Ｏ公司尚積欠如附表所示之一百六十五萬五千七百七十元。依約定任Ｏ公司於任何一宗債務不依約清償本金時，債務視為全部到期，除按約定利率即年利率百分之九點三四計算遲延利息外，如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。被告既為連帶保證人，自應負連帶給付之責。為此本於連帶保證之法律關係提起本件訴訟。
　　三、證據：提出保證書一份，本票及放款帳戶資料表各三紙，授信約定書影本六張。
乙、被告方面：
　　壹、被告丁ＯＯ部分：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：
　　(一)授信保證條款簽約在前，任Ｏ公司票貼借款在後，而原告並未通知被告對保，逕借款予任Ｏ公司，若非漠視被告之權益，即與任Ｏ公司串通詐騙被告。且原告以將來無限期之保證，將使被告終身受其拘束，尤甚高利貸之行為，依民法第七十四條第一項規定，被告可向法院聲請撤銷該保證之法律行為，被告主張此保證契約業已無效。另依民法第七百五十條第一項第三款之規定，任Ｏ公司既對原告債務遲延，被告自可請求任Ｏ公司除去保證責任，是該保證契約亦已無效。
　　(二)原告就任Ｏ公司之資產未予全部求償完畢，而逕向被告求償，且被告未向原告借貸，何來債務之有？依民法第七百四十五條之規定，原告須先向任Ｏ公司求償。
　　貳、被告乙ＯＯ部分：被告乙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告乙ＯＯ經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張訴外人任Ｏ公司於八十七年十月二十日向原告辦理借款手續，並以被告二人為連帶保證人，保證就任Ｏ公司對原告所負之一切債務，以本金二千萬元為限額，暨其利息、遲延利息及違約金等，願與任Ｏ公司負連帶清償之責。且約定任Ｏ公司於任何一宗債務不依約清償本金時，債務視為全部到期，除按約定利率百分之九點三四計算遲延利息外，如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。嗣任Ｏ公司分別於八十八年三月十六日、三月二十三日、四月二十一日向原告借款八十九萬元、八十一萬元及六十八萬元，共計二百三十八萬元，並約定到期日各為八十八年六月十七日、七月二十八日及九月十日。惟上開借款到期後，經原告向任Ｏ公司催討而獲部分償還外，任Ｏ公司尚積欠如附表所示之一百六十五萬五千七百七十元之事實，業據其提出保證書一份，本票及放款帳戶資料表各三紙，授信約定書影本六張為證，核屬相符，且被告丁ＯＯ就擔任任Ｏ公司連帶保證人乙事亦不爭執，被告乙ＯＯ則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述供本院參酌，自堪信原告之主張為真實。惟被告丁ＯＯ辯稱：系爭保證契約簽訂在前，而任Ｏ公司借款在後，但原告並未通知被告對保，逕借款予任Ｏ公司，若非漠視被告之權益，即與任Ｏ公司串通詐騙被告。又系爭保證契約無期限，將使被告終身受其拘束，尤甚高利貸之行為，依民法第七十四條第一項規定，系爭保證契約業經被告向法院聲請撤銷而已無效。另依民法第七百五十條第一項第三款之規定，任Ｏ公司既對原告債務遲延，被告自可請求任Ｏ公司除去保證責任，是該保證契約亦已無效。再原告就任Ｏ公司之資產未予全部求償完畢，依民法第七百四十五條之規定，原告須先向任Ｏ公司求償云云。經查：
　　(一)按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同，最高法院七十七年度台上字第九四三號判例可資參照。經查，兩造就任Ｏ公司與原告間所生之不特定債務，預定最高限額為本金二千萬元，由被告擔任連帶保證，有保證書乙紙在卷足佐，是系爭保證契約應屬上開判例所指之最高限額保證契約無疑。雖兩造未定保證期間，然揆諸上開判例意旨，在系爭保證契約未經被告依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生不超過最高限額之債務仍為保證契約效力所及。本院審酌判例意旨所認之理由，乃一方面認被告之保證責任有最高限額之限制，尚非毫無範圍限制，不致使被告受有不確定範圍之不利益；況另一方面被告亦得依民法第七百五十四條規定，隨時終止系爭保證契約，故法律已賦予被告保障自己之權利。準此而論，自難謂系爭保證契約因未定有保證期間即認為無效，是系爭借款債務既在被告依法終止系爭保證契約前所生，被告仍須負保證之責，被告丁ＯＯ辯稱系爭保證契約將使其終身受拘束，尤甚高利貸，故可依民法第七十四條第一項規定，向法院聲請撤銷該保證之法律行為，且保證契約業已無效云云，應無足取。再系爭保證契約係保證任Ｏ公司對原告所負之一切債務，而依保證書一般條款第一條約定，系爭保證契約所稱之一切債務，係指債務人於現在及將來對原告所負之借款、票據、保證及其他債務而言。故被告所應保證者，已包含任Ｏ公司「將來」對原告所負之上開一切債務，原告自無庸於任Ｏ公司借款時，再通知被告對保，是被告丁ＯＯ辯以原告若非漠視其權益，即與任Ｏ公司共同詐騙云云，仍無可採。
　　(二)次按保證人受主債務人之委任，而為保證者，主債務人履行債務遲延者，保證人得向主債務人請求除去其保證責任，民法第七百五十條第一項第三款固定有明文。惟保證人向主債務人請求除去其保證責任，僅為其與主償務人之關係，其對於債權人所負代償責任，並不因此而受影響，最高法院二十二年度上字第三六五號判例可資參照。查被告丁ＯＯ雖辯稱依民法第七百五十條第一項第三款之規定，任Ｏ公司既對原告債務遲延，其自可請求任Ｏ公司除去保證責任，是該保證契約亦已無效云云。然依上開判例意旨，被告丁ＯＯ縱已對任Ｏ公司請求除去其保證責任，僅為其與任Ｏ公司之關係，其仍須對原告負保證之責甚明。是被告丁ＯＯ上開所辯乙節，亦不足採。
　　(三)末按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第七百四十五條固定有明文。惟保證人若拋棄該條之權利者，不得主張該條之權利，亦為民法第七百四十六條第一款所明文。經查，依兩造所簽訂之系爭保證契約一般條款第二條約定，主債務人（即任Ｏ公司）到期不履行債務時，原告得逕向被告求償，無須對主債務人先行提訴或將其財產、擔保物先予強制執行。基此，被告業已拋棄其民法第七百四十五條之權利甚明，依民法第七百四十六條第一款之規定，被告自不得就此再為主張，是被告丁ＯＯ辯稱原告須先向任Ｏ公司求償云云，自非可採。
　　三、從而原告依連帶保證契約請求被告連帶給付借款一百六十五萬五千七百七十元及附表所示之利息、違約金，洵屬有據，應予准許。
　　四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年五月十五日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
審判長法官　　鄭月霞
法官　　黃蕙芳
法官　　陳信旗
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年五月十五日
法院書記官　　梁　竫


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2-2-24-21.【裁判字號】90,訴,5034【裁判日期】901214【裁判案由】清償債務　§746(2)


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第五Ｏ三四號】
原　　告　　甲ＯＯ即台北市私立慧Ｏ老人養護所
被　　告　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣伍拾貳萬伍仟元，及自民國九十年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：如主文第一項所示。
　　貳、陳述：
　　一、被告為其前妻滕Ｏ慧之保證人，而滕Ｏ慧自民國八十三年十一月二十二日起，將其母親王Ｏ玉女士委由原告照顧，原告每月收費二萬五千元，由滕Ｏ慧每月以匯款之方式支付費用予原告，惟自八十八年十一月後，滕Ｏ慧即未再付款，迄今累計之費用積欠二十一個月之養護費用，並計新台幣（下同）五十二萬五千元，有被告簽立之切結書及匯款之憑據可稽，其清償期並均已在每月二十二日屆至，惟幾經原告催討，並向滕Ｏ慧寄發存證信函，發現滕Ｏ慧之住所已變更，致存證信函無法送達而遭退回。經查被告為滕Ｏ慧之保證人，雖民法第七百四十五條規定，保證人有先訴抗辯權，惟同法第七百四十六條第二款又規定，保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者，保證人不得主張前條先訴抗辯權之權利。故今主債務人之住所遷移不明，原告得向保證人即被告請求清償費用，惟原告幾次向被告催討，被告竟拒不付款，原告於日前再次催討，亦未獲清償，顯見被告毫無清償之誠意，為此提起本件訴訟。
　　二、木柵老人養護所是因政府要求立案，所以我們在立案時改了慧Ｏ老人養護所，住址也沒有變，負責人也沒有變。當時是木柵老人養護所時，被告有付錢給我，改名後我仍是慧Ｏ的負責人。慧Ｏ養護所是獨資，不是法人團體，出資人就是我。木柵老人養護所與慧Ｏ老人養護所因為我們在同樣地址，也是同樣負責人，只是更名。提出建議事項單，證明木柵老人養護所也是我獨資。這兩個實際上是一體的。陳Ｏ澔是我太太，且木柵養護所當時還沒有立案，我們平時沒有去分。但實際上業主部分還是我簽，表示負責人還是我。公共檢查紀錄是要負責的，若是代簽市政府都有要求寫「代」字。
　　三、當時住進來時是被告與其太太一起帶來，當時也沒有帶滕Ｏ玉資料，說要補來，也一直沒有補來，我去找過被告，他給了我支票，後來再找被告，他說已經離婚，並把其前妻住址給我。契約不一定要有書面，且被告有因保證人身分付過費用。
　　參、證據：提出切結書及匯款資料影本、滕Ｏ慧住所遷移不明之證明、台北長春路郵局存證信函第四九九Ｏ號影本、台北市安養（護）中心住民照顧建議事項表、台北市政府工務局建築物公共安全檢查紀錄表影本為證。
乙、被告方面：
　　壹、聲明：駁回原告之訴。
　　貳、陳述：
　　一、滕Ｏ慧已經移民，地址我不知道。我給原告的存證信函上給滕Ｏ慧的地址是依原告所給的地址，但也退回。
　　二、八十三年切結書是木柵老人養護所，現在所提卻是慧Ｏ老人養護所。改了名字之後也沒有找過我，也沒有換約且切結書沒有住址也沒有負責人姓名。若名稱後來有更改，金額是多少，應該要換約。慧Ｏ養護所若是變更應該也要通知我。
　　三、當時有婚姻存在，我開支票幫助太太家裡的人是有的。當時送人去時我是有寫切結書。我只是保證人，原告應該對主債務人訴訟後才能找我。
　　四、切結書沒有寫負責人與地址。且我在切結書上簽名只是要證明他們二人是母女關係。當時我有幫忙付過，是因為還有夫妻關係，也不是每次都是我付。金額只是口頭約定而已。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張被告為其前妻滕Ｏ慧之保證人，而滕Ｏ慧自十三年十一月二十二日起，將其母親王Ｏ玉女士委由原告照顧，原告每月收費二萬五千元，由滕Ｏ慧每月以匯款之方式支付費用予原告，惟自八十八年十一月後，滕Ｏ慧即未再付款，迄今累計之費用積欠二十一個月之養護費用，計伍拾貳萬伍仟元，其清償期並均在每月二十二日屆至，惟幾經原告催討，並向滕Ｏ慧寄發存證信函，發現滕Ｏ慧之住所已變更，致存證信函無法送達而遭退回。經查被告為滕Ｏ慧之保證人，雖民法第七百四十五條規定，保證人有先訴抗辯權，惟同法第七百四十六條第二款又規定，保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者，保證人不得主張前條先訴抗辯權之權利。故今主債務人之住所遷移不明，原告得向保證人即被告請求清償費用，惟原告幾次向被告催討，被告竟拒不付款等語；被告則以八十三年切結書是木柵老人養護所，現在所提卻是慧Ｏ老人養護所。改名之後並沒有通知，亦未換約且切結書沒有住址也沒有負責人姓名。當時有婚姻存在，其開支票幫助太太家裡的人是有的，原告應該對主債務人訴訟後才能找我。其在切結書上簽名只是要證明他們二人是母女關係。金額只是口頭約定而已云云置辯。
　　二、查原告主張被告為其前妻滕Ｏ慧之保證人，而滕Ｏ慧自十三年十一月二十二日起，將其母親王Ｏ玉女士委由原告照顧等情，業據其提出切結書影本為證，被告則固自認上開切結書上之乙ＯＯ簽名為真正，惟另辯稱切結書是與木柵老人養護所簽立，現在提起訴訟之原告卻是慧Ｏ老人養護所。並沒有換約亦未通知，且在切結書上簽名只是要證明滕Ｏ慧、王Ｏ玉二人是母女關係云云，然查上開切結書上與被告簽訂者固為木柵老人養護所，惟查木柵老人養護所之住址為台北市ＯＯ區ＯＯ路二段一六五號一至三樓，與原告之住址相同，此有原告提出之台北市政府工務局建築物公共安全檢查紀錄表（一為木柵老人養護所，一為台北市私立慧Ｏ老人養護所）影本二份附卷可憑，復查原告提出之台北市安養（護）中心住民照顧建議事項表上載「木柵」老養護所之負責人為甲ＯＯ，而上開原告所提出之台北市政府工務局建築物公共安全檢查紀錄表有關「慧Ｏ」老人養護所部分，亦記載負責人為甲ＯＯ，另原告又主張上開養護所之組織均為獨資，為被告為不爭執，從而木柵老人養護所與慧Ｏ老人養護所負責人既均為甲ＯＯ，其組織型態又為獨資，則上開二所老人養護所在法律權利義務主體上即均與甲ＯＯ為一體，換言之，上開二所老人養護所之權利義務主體同一，是以由木柵老人養護所變更為慧Ｏ老人養護所，僅為更名而已，尚不涉及權利義務主體之變更問題，從而上開切結書上簽約者雖為木柵老人養護所與被告，原告甲ＯＯ即慧Ｏ老人養護所與被告均仍受上開切結書效力之拘束。雖上開台北市政府工務局建築物公共安全檢查紀錄表有關木柵老人養護所部分上載負責人欄為陳Ｏ澔，惟其下業主欄則為甲ＯＯ之簽名並無表示代理之字眼，而另一台北市政府工務局建築物公共安全檢查紀錄表有關慧Ｏ老人養護所部分，其下業主欄係記載「林Ｏ利『代』」，此亦與原告主張公共檢查紀錄是要負責的，若是代簽市政府都有要求寫「代」字等語相符，益證原告與木柵老人養護所為同一主體。又查細觀上開切結書內容，均為訴外人王Ｏ玉在原告養護所受照顧時相關費用、照料等約定，其中被告並在保證人欄下簽名，並無被告係證明王Ｏ玉與滕Ｏ慧係母子關係之特別記載，應認乙ＯＯ在上開切結書中係擔任民法保證人之地位而非僅證明之意思，故被告所辯，均不足採。
　　三、又按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第七百四十五條固定有明文，惟按保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者，保證人不得主張前條先訴抗辯權之權利。民法第七百四十六條第二款亦有明文。查本件切結書之約定負責繳納養護費用之主債務人為滕Ｏ慧，而查原告依滕Ｏ慧在切結書記載之住所台北縣新店市ＯＯ街四十巷十之十二號五樓之一以存證信函催告滕Ｏ慧繳納費用，惟因遷移不明遭退回等情，有原告提出之存證信函及退件信封影本在卷可憑，再者，被告針對上開存證信函所為之函覆存證信函中以滕Ｏ慧為副本收件人（按：正本收件人為甲ＯＯ）之送達地址新店市ＯＯ街七十一巷十二號五樓之一，亦遭退回，有被告當庭提出之退回信封一件在卷可查，被告並稱滕Ｏ慧已經移民，地址不知道等語，足見主債務人滕Ｏ慧之住居所確已不明，原告對滕Ｏ慧為清償之請求，實有困難，揆諸前開規定，被告自不得主張先訴抗辯權，亦即無法以原告未向滕Ｏ慧訴訟請求而抗辯，是以被告所辯原告應該對主債務人訴訟後才能找伊云云，亦不可採。
　　四、再查原告主張每月養護費用為二萬五千元等情，業據其提出滕Ｏ慧匯入之存摺紀錄資料及收據影本為據，雖被告抗辯上開切結書並無金額數量之約定云云，惟觀之上開存摺紀錄上繳款日期及金額，應可認每月為二萬五千元，況被告亦自認曾代滕Ｏ慧繳納費用一次，應認原告上開之主張應為真實。
　　五、綜上所述，原告依切結書約定，請求保證人即被告給付自八十八年十一月起至九十年七月止之養護費用五十二萬五千元（25000x21=525000），及自支付命令繕本送達被告翌日起九十年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
　　六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十四日
民事第二庭法官　　黃雯惠
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年十二月日
法院書記官　　魏淑娟


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2-2-24-22.【裁判字號】89,訴,827【裁判日期】890518【裁判案由】清償借款　§746.4


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十九年度訴字第八二七號】
原　　告　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ住臺中.
被　　告　　甲ＯＯ住台中.
　　右當事人間給付借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰捌拾伍萬元，及自民國八十九年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣陸拾貳萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
　　二、陳述：原告於民國（下同）八十六年三月八日借款給訴外人陳高Ｏ梅新台幣（下同）二百三十五萬元，約定清償日為八十六年九月七日，並設定二百五十萬元之抵押權，而由被告擔任保證人。因屆清償日，原告乃經抵押物強制執行以拍賣取償。因設定抵押權之不動產已於九二一大地震時倒塌，且不動產處於地震帶上，不易拍賣而不能清償債務。扣除其中主債務人陳高Ｏ梅已償還之金額，尚欠一百八十五萬元，依民法第七百四十六條第四款之規定請求被告履行其保證責任清償上開借款及法定遲延利息。
　　三、證據：提出抵押設定契約書、他項權利證明書、保證書、臺灣臺中地方法院囑託查封登記函、主債務人陳高Ｏ梅之歸戶財產查詢清單各乙件。
乙、被告方面：被告未於最後一次言詞辯論期日到場，依其到場之聲明及陳述如左：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：伊是保證人，原告沒有先和伊談就告伊。該筆債務原本有房子抵押，但已於地震時倒塌。該筆借款尚欠一百八十五萬元。
　　丙、本院依職權調閱本院八十九年度執六字第九五九號執行卷宗。
理　　由
　　一、程序方面：本件被告未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、得心證之理由：
　　（一）原告主張其於八十六年三月八日借款給訴外人陳高Ｏ梅二百三十五萬元，約定清償日為八十六年九月七日，並設定二百五十萬元之抵押權，而由被告擔任保證人。因屆清償日，原告乃經抵押物強制執行以拍賣取償。而設定抵押權之不動產已於九二一大地震時倒塌，且不動產處於地震帶上，不易拍賣而不能清償債務。扣除其中主債務人陳高Ｏ梅已償還之金額，尚欠一百八十五萬元等事實，已據其提出與所述相符之抵押設定契約書、他項權利證明書、保證書、臺灣臺中地方法院囑託查封登記函及主債務人陳高Ｏ梅之財產清單為證，並為被告所不爭執，且經本院調閱本院八十九年度執六字第九五九號執行卷宗查明無訛，原告主張之事實為可採信。
　　（二）本件借款主債務人之財產既已不足清償其債務，從而原告主張被告應依民法第七百四十六條第四款之規定負保證責任，即無不合，是以原告請求被告給付借款一百八十五萬元及自起訴狀繕本送達於被告翌日即八十九年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，核屬有理，應予准許。
　　三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國八十九年五月十八日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　張瑞蘭
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年五月十八日
法院　　書記官


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2-2-24-23.【裁判字號】89,簡上,303【裁判日期】891128【裁判案由】給付會款　§746.4


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【八十九年度簡上字第三Ｏ三號】
上　訴　人　　戊ＯＯ
上　訴　人　　丁ＯＯ
送達代收人　　乙ＯＯ
被上訴人　　丙ＯＯ
送達代收人　　甲ＯＯ
　　右當事人間給付會款事件，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　（一）原判決命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）十六萬五千元及自民國八十九年三月二十一日起按法定利率計算之利息，顯有未洽，因上訴人戊ＯＯ業將積欠之互助會款本金部分全部清償完畢，餘款十六萬五千元係利息，而該部分利息被上訴人已經放棄，自不得再請求；又上訴人戊ＯＯ是否已經無資力清償而得向保證人請求，被上訴人並未舉證，玆上訴人丁ＯＯ依民法第七百四十五條之規定主張先訴抗辯。
　　（二）本件被上訴人據以請求之欠條及本票乃經被上訴人脅迫始書寫、簽發，實則上訴人戊ＯＯ目前已未積欠被上訴人任何款項。
　　（三）上訴人戊ＯＯ確無資力清償，名下股票財產乃友人借用其戶頭所配得之股票，均為零股。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　（一）本件十六萬五千元並非利息，被上訴人亦未同意放棄。
　　（二）並無任何脅迫之行為。
　　三、證據：引用原審所提證據欠條、本票。
　　丙、本院依職權函財政部財稅中心查上訴人戊ＯＯ各項財產歸戶資料。
理　　由
　　一、被上訴人起訴主張上訴人戊ＯＯ因參加其所召集之民間互助會，而陸續積欠會款四十四萬元，經雙方協議後，另書立欠條，約定由上訴人戊ＯＯ自八十六年四月十五日起至八十八年四月十五日止，分二十五期，按月攤還一萬七千五百元，並以上訴人丁ＯＯ擔任保證人，惟上訴人戊ＯＯ僅清償其中二十七萬五千元，尚餘十六萬五千元未為給付，爰依兩造間互助會會首會員間債權債務及欠條、保證關係，請求上訴人連帶清償，並給付自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十九年三月二十一日起至清償日止，按法定利率計算之利息。上訴人戊ＯＯ以目前無資力清償債務，雖曾積欠被上訴人四十四萬元之會款，惟其中本金部分已經全數清償，餘款十六萬五千元係利息，而利息已經被上訴人同意放棄，且被上訴人據以請求之欠條及本票乃遭被上訴人脅迫始書寫、簽發等語，資為抗辯；上訴人丁ＯＯ則主張先訴抗辯，以上訴人戊ＯＯ是否已經無資力清償而得向保證人請求，被上訴人並未舉證等情置辯。
　　二、本件被上訴人起訴主張之事實，業據提出欠條、本票為證，除其中十六萬五千元是否為利息並已經被上訴人同意放棄，以及該欠條及本票是否經被上訴人脅迫始為書寫、簽發外，均為上訴人於原審及本件準備程序、言詞辯論程序中所不爭執，自堪信為真實。
　　三、上訴人戊ＯＯ上訴主張本件被上訴人請求之十六萬五千元為利息、業經被上訴人同意放棄，以及該欠條及本票乃遭被上訴人脅迫始為書寫、簽發云云，咸為被上訴人所否認，上訴人復未能提出任何證據以實其說，則上訴人戊ＯＯ前揭主張，自難遽採。至上訴人丁ＯＯ雖依民法第七百四十五條之規定主張被上訴人並未證明其已對主債務人即上訴人戊ＯＯ之財產強制執行無效果，故拒絕代為清償，然簡易訴訟程序，除民事訴訟法第二編第三章別有規定外，仍適用第一章通常訴訟程序之規定；當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第四百三十六條第二項、第二百七十九條第一項、第三項分別定有明文；經查上訴人二人於原審言詞辯論期日中，自承上訴人戊ＯＯ已無資力清償債務，揆諸前開法條，就上訴人戊ＯＯ已無資力清償一節，被上訴人本即無庸舉證。另參諸本院依職權函詢上訴人戊ＯＯ各項財產歸戶資料結果，上訴人戊ＯＯ名下僅有小型工程車一輛、所羅門股份有限公司等公司股票約十五張，有財政部高雄市國稅局財高國稅資字第00000000號覆函暨歸戶財產查詢清單附卷可稽，上訴人戊ＯＯ之財產是否足以清償本件債務，已有可疑，況上訴人戊ＯＯ除本件債務外，尚負有其他債務，上訴人戊ＯＯ又一再陳稱其確已無資力清償，故上訴人戊ＯＯ已無資力清償本件債務，應堪認定，上訴人丁ＯＯ空言翻異前詞，復未提出任何證據以資佐憑，自不足採。
　　四、按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息，民法第七百三十九條、第七百四十條已有明文；主債務人之財產不足清償其債務者，保證人不得主張民法第七百四十五條之權利，同法第七百四十六條第四款亦有明定。又稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取會金之契約；會員應於每期標會後三日內交付會款；會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員；逾期未收取之會款，會首應代為給付；會首依第二項規定代為給付後，得請求未給付之會員附加利息償還之，此為修正之民法第七百零九條之一第一項前段、第七百零九條之七第一項、第二項、第四項所規定，雖上開規定施行日期在本件合會契約成立後而不適用，惟該等法條規定乃係將民間互助會無名契約行之有年之具體約定明文化，是以自足以引為法理而適用。本件上訴人既參與被上訴人所召集之互助會，積欠會款四十四萬元，而另書立欠條，約定由上訴人戊ＯＯ自八十六年四月十五日起至八十八年四月十五日止，分二十五期，按月攤還一萬七千五百元，以上訴人丁ＯＯ擔任保證人，但嗣後僅清償其中十七萬五千元，尚餘十六萬五千元未為給付，所積欠之會款復未經被上訴人免除，上訴人戊ＯＯ又已無資力清償本件債務，已如前述，則被上訴人依兩造間互助會會首會員間債權債務、欠條及保證關係請求上訴人連帶給付積欠之會款及按法定利率計算之利息，除連帶責任部分外，洵屬正當，原審命上訴人丁ＯＯ或戊ＯＯ各別如數給付，自無違誤，上訴意旨就該部分求為廢棄，並無理由，應予駁回。
　　五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　六、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十八日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官　　謝靜雯
法官　　朱玲瑤
法官　　洪文慧
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國八十九年十一月二十八日
法院書記官　　陳惠玲


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2-2-24-24.【裁判字號】93,訴,15【裁判日期】930316【裁判案由】清償借款　§747


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度訴字第一五號】
原　　告　　慶豐商業銀行股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　丙ＯＯ
被　　告　　楊Ｏ萱原名楊.
　　右當事人間清償借款事件，本院於民國九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣参佰柒拾肆萬零壹佰捌拾貳元，及自民國八十五年八月十三日起至清償日止，按年息百分之十點四八計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金。訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　（一）訴外人陳Ｏ蓉以被告楊少萱（原名為乙ＯＯ）為連帶保證人，於民國八十六年七月七日向原告借用新台幣（下同）六百九十四萬元，約定自八十三年三月二十五日起至一百零三年三月二十五日止分期清償，利息按年息百分之十點五計算，後按原告基本放款利率機動調整（違約時調整為年息百分之十點四八），逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。並約定如有停止付款或任何一宗債務不依約清償本金或利息者，債務視為全部到期。詎借款人繳納利息至八十三年五月二十五日後，竟未依約清償，依約視同全部到期，經原告聲請臺灣台南地方法院以八十四年度執字第八八Ｏ六號強制執行債務人擔保品，尚不足本金三百九十七萬一百八十二元及自八十五年八月十二日起按年息百分之十點四八計算之利息及違約金未清償，嗣債務人陳昭萱自八十九年五月六日起每月清償五千元，至九十三年二月六日止，已清償二十三萬元，原告均將之抵充本金，系爭借款尚有三百七十四萬零一百八十二元本金及前揭利息及違約金未清償，為此依消費借貸及連帶保證契約提起本件訴訟。
　　（二）被告所負責任為連帶保證責任，係對於債權人各付全部給付之責任，主債務人不依約定書第四條約定付息清償本金，即喪失一切債務之期限利益，全部債務視為到期時，即應由被告負連帶清償全部債務之責任。本件債務已到期，主債務人每月還款五千元係對已到期之債務為清償，故原告對於被告之債務關係仍存在，其連帶保證債務早在主債務人不依約履行債務時已然發生。
　　（三）民法第七百四十七條規定，向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力；又同法第一百二十九條、第一百三十二條亦規定，支付命令及確定判決有中斷時效之效力。原告就系爭借款債務，既已向主債務人陳Ｏ蓉聲請臺灣臺南地方法院八十九年度促字第二八三一八號支付命令，並已於八十九年八月四日確定，依法已生中斷時效之效力，是本件利息請求權並未罹於時效。
　　三、證據：提出借據、台灣台南地方法院八十四年度執字第八八Ｏ六號強制執行金額計算書分配表、基本放款利率變動表、放款歷史交易查詢表、臺灣臺南地方法院八十九年度促字第二八三一八號支付命令及其確定證明書各一紙為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：
　　（一）原告既已同意主債務人陳Ｏ蓉得分期償還即視為債務尚未到期，保證人即被告自無連帶清償之責。查系爭債務經執行分配不足額部分，原告既已同意陳Ｏ蓉每期償還五千元，則被告連帶清償之責，即尚未開始。退步言之，原告既已同意主債務人陳Ｏ蓉每月按期償還五千元，至清償日為止，則被告亦得援引其每月分期償還之利益，即被告願與陳Ｏ蓉每月連帶償還五千元至清償完畢為止。
　　（二）原告請求自八十五年八月十三日起至清償日止按年利率百分之十點五計算之利息，其利息過高，且未依借據約定，利息於六個月後依資金狀況機動調整。又自原告主張之利息起算日回溯超過五年部分之利息，已時效消滅。
　　三、證據：提出陳Ｏ蓉八十九年十二月份至九十元月分之匯款單影本為證。
理　　由
甲、程序方面：
　　一、按民事訴訟法第二十五條規定：被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。經查，本件被告住所雖不在本院轄區，惟其並不抗辯本院無管轄權而為本案言詞辯論，依上開規定，本院對本件訴訟具有管轄權。
乙、得心證之理由：
　　一、本件原告主張被告為訴外人陳Ｏ蓉向伊借款六百九十四萬元之連帶保證人，陳Ｏ蓉未依約按期清償借款，經視為全部借款到期，由伊聲請就陳Ｏ蓉所提供之擔保品強制執行，取得部分清償後，再向陳Ｏ蓉陸續求償部分借款，迄今尚欠三百七十四萬零一百八十二元本息及違約金之前揭事實，已據其提出借據、臺灣臺南地方法院八十四年度執字第八八Ｏ六號強制執行金額計算書分配表、基本放款利率變動表、放款歷史交易查詢表各一紙為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
　　又原告主張被告應依連帶保證契約，就陳Ｏ蓉未清償之上開借款本金利息及違約金負全部給付責任，則為被告所否認，並抗辯：原告已同意陳Ｏ蓉分期清償借款，故本件保證債務尚未到期，伊不須負連帶給付責任；又縱認保證債務已到期，惟伊亦得請求採分期清償之方式。此外原告請求之利息過高，且未依借據約定機動調降利率，以及利息請求權已罹於時效而消滅云云。經查系爭借款債務，原告已於八十四年間聲請臺灣臺南地方法院強制執行拍賣所擔保之抵押物，經分配後，尚有本金三百九十七萬零一百八十二元及自八十五年八月十三日起算之利息違約金未為清償，有原告所提該院八十四年度執字第八八Ｏ六號強制執行分配表在卷可稽，而就所餘未償債務，原告以主債務人陳Ｏ蓉為相對人，向臺灣臺南地方法院聲請核發八十九年度促字第二八三一八號支付命令，並已於八十九年八月十四日確定在案等情，亦據原告提出該院八十九年度促字第二八三一八號支付命令及其確定證明書各一件為證。足見本件消費借貸債務早於八十四年間即已到期，並業經債權人即原告行使債權，取得部分清償，其餘消費借貸債務，則並未經主債務人陳Ｏ蓉全部清償。至陳Ｏ蓉於八十九年間之分期給付行為，乃借款債務到期後因原告之追償所為之任意清償行為，此業經原告陳述伊與陳Ｏ蓉並無關於分期清償債務之合意明確。故被告所辯系爭借款債務尚未到期，原告不得向伊請求給付云云，自不足取。
　　二、又按連帶保證人，係指債權人得直接對之為履行債務之請求，而保證人應與主債務人對債權人各負全部給付責任者，此項特質與民法第二百七十三條所規定之連帶債務類似（最高法院四十五年號台上字第一四二六號判例及七十六年度台上字第二三八一號判決參照）。本件被告所連帶保證之主債務既尚未全部清償，則依上開說明，被告自仍應就未清償部分負全部給付責任。被告雖抗辯主債務人陳Ｏ蓉自八十九年五月六日起改按每月清償五千元方式繼續清償借款，至九十三年二月六日止，已清償二十三萬元，足見原告同意陳Ｏ蓉分期償還借款，故伊亦得採分期清償之方式云云。惟查陳Ｏ蓉所為之分期清償行為乃其片面單方之任意清償行為，已如前述。而被告復不能舉證證明原告與陳Ｏ蓉有何關於分期清償剩餘債務之約定事實，則其所為得採分期償還方式，清償系爭保證債務云云，亦不足取。
　　三、再查系爭借據雖有另於借據第四條下方空白處以加註方式約定：「利息按年息百分之十點五計算，撥款陸個月後，視本公司（指原告）資金狀況機動調整利率」等語。惟查此項關於以原告資金狀況機動調整利率之約定，其標準並不客觀明確，故究竟於原告如何之資金狀況下始應調整利率，實無從自上開借據內容得知，足見訂約雙方就此項調整基準之內容並未達成一致合意，自難強令原告為調整利率之行為。故被告所辯原告未依約於撥款六個月後，視原告資金狀況機動調整利率云云，亦不足取。至被告另抗辯原告請求按年利率百分之十點四八計算利息顯屬過高云云，因查該項約定並未逾民法第二百零五條所定法定最高利率即年息百分之二十，亦未逾兩造最初合意約定之利率百分之十點五，尚難認有何過高情事。因此，被告所為此部分抗辯，亦非可取。末查原告就系爭借款債務包括未清償部分之本金三百九十七萬零一百八十二元、利息及違約金，均已於八十九年間向臺灣臺南地方法院聲請核發支付命令，並經該院於八十九年八月四日核發八十九年度促支付命令確定，有上開支付命令附卷可憑。依民法第一百二十九條規定，自已生中斷時效之效力，此項中斷時效之效力對保證人即被告亦生效力（民法第七百四十七條規定參照）。故被告所為利息請求權已因罹於時效而消滅云云，仍非可取。
　　丙、從而，原告依消費借貸及連帶保證契約，請求被告給付尚未清償之借款三百七十四萬零一百八十二元，及自民國八十五年八月十三日起至清償日止，按年息百分之十點四八計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金，洵屬有據，應予准許。
　　丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十六日
民事第一庭法官　　王貞秀
右為正本係照原本作成
如對本判決不服，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年三月十六日
書記官　　劉寶鈴


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2-2-24-25.【裁判字號】89,上更(一),276【裁判日期】910402【裁判案由】清償債務　§747


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【八十九年度上更(一)字第二七六號】
上　訴　人　　乙ＯＯ
　　　　　丙ＯＯ
　　　　　戊ＯＯ
　　　　　甲ＯＯ
　　　　　己ＯＯ
　　　　　庚ＯＯ
法定代理人　　張Ｏ欣
　　右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二十五年台灣臺北地方法院八十六年度訴字第三三Ｏ一號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於命上訴人連帶給付借款新臺幣壹佰萬元自民國七十五年十月十七日起至民國八十一年九月九日止之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
　　右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　上訴人戊ＯＯ、庚ＯＯ其餘上訴駁回。
　　第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：上訴人丙ＯＯ、戊ＯＯ、甲ＯＯ、己ＯＯ、庚ＯＯ未於言詞辯論期日到場，惟據上訴人庚ＯＯ於本院前審所提書狀，及上訴人乙ＯＯ到場所為聲明陳述如左：
　　（一）原判決關於命上訴人連帶給付新臺幣（下同）一百萬元自民國七十四年十二月十七日起至八十一年九月九日止之利息廢棄。
　　（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
　　二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
　　（一）按利息之請求權因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。本件被上訴人對訴外人新Ｏ電器股份有限公司（下稱新Ｏ公司）之一百萬元借款債權，遲至八十六年九月十日始起訴請求，則被上訴人對於八十一年九月十一日前之利息請求權已罹於時效。
　　（二）公司法第三百十一條第二項規定：「公司債權人對公司債務人之保證人及其他共同債務人之權利不因公司重整而受影響」，參照最高法院七十九年臺上字第一三Ｏ一號判例要旨，公司債權人對於公司債務之保證人之權利，不因公司重整而受影響，其立法意旨乃在使重整計畫不影響公司債權人因該公司重整而阻礙公司債權人行使一切權利，尤其公司法係民法之特別法，應優先適用公司法第三百十一條第二項之規定，故被上訴人對於系爭借款之連帶保證人，並不因新Ｏ公司重整而影響其行使請求權。
　　三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
　　（一）重整債權準用破產債權，則重整裁定後所生之利息，自屬有遲延利息之利息，故重整裁定後所生之利息亦應與其原本債權適用同一之時效。查經裁定重整後之新Ｏ公司向伊申貸之一百萬元借款債權於同年十七日後所生之利息，其性質應屬遲延利息性質，其時效亦應與一百萬元借款債權適用同一之時效十五年。伊於八十六年九月十日提起本件訴訟時，尚未逾十五年之時效期間。
　　（二）次按，裁定重整後，公司之破產、和解、強制執行及因財產關係所生之訴訟等程序當然停止，而重整裁定送達公司後，公司業務之經營及財產之管理處分權移屬於重整人，由重整監督人監督交接，並聲報法院，公司股東會、董事及監察人之職權，應予停止，因此伊就本件一百萬元借款於新Ｏ公司重整裁定後所生之利息之請求權，顯然於法院裁定終止重整前或重整完成裁定前，均無法行使。而本件新Ｏ公司重整案迄今未經法院裁定終止重整或裁定重整完成，伊就該一百萬元借款於新Ｏ公司裁定重整後所生之遲延利息，請求權依法迄今不能行使，其消滅時效尚未開始起算，上訴人主張此項利息請求權已罹於時效而消滅，應無可採。彼等就此保證債務亦已罹於時效而消滅之抗辯，與保證債務從屬性之性質亦有不合。
　　三、證據：援用第一審所提證據。
理　　由
　　一、查被上訴人董事長於八十九年五月二十三日改由張Ｏ欣擔任，有財政部函附卷可稽，被上訴人具狀聲明由張伯欣承受訴訟，於法並無不合，應予准許。
　　二、上訴人丙ＯＯ、戊ＯＯ、甲ＯＯ、己ＯＯ、庚ＯＯ未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第三百八十六條各款所列情形，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　三、本件被上訴人起訴請求上訴人連帶給付借款一百萬元自七十四年十二月十七日起至八十一年九月九日止之利息，上訴人庚ＯＯ、戊ＯＯ就此部分提起上訴，上訴人庚ＯＯ提出非基於其個人關係之抗辯而部分有理由，該有理由部分訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，該有理由部分上訴之效力，及於同造之乙ＯＯ、甲ＯＯ、丙ＯＯ，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
　　四、被上訴人主張：新Ｏ公司於七十四年四月二十七日向伊借款一百萬元，約定期限半年，利息按年息百分之十計算，如遲延償還本息，逾期在六個月以內者，按原利率百分之十，逾期超過六個月者，按原利率百分之二十加付違約金。詎到期未為償還，利息僅付至七十四年十二月十六日。上訴人曾於七十三年十一月二十二日出具保證書與伊，願就新Ｏ公司對伊過去、現在及將來所負之一切債務，以本金五千萬元及其他從屬於主債務之負擔為限，負連帶保證之責，就上開債務，自應連帶清償等情，本於連帶保證之法律關係，求為命上訴人連帶給付該一百萬元本金自七十四年十二月十七日起至八十一年九月九日止按年息百分之十計算之利息之判決（被上訴人關於一百萬元本金及超過上開部分之利息請求，已經原審判決被上訴人勝訴確定，另被上訴人關於給付美金及日幣之請求，亦經判決勝訴確定；又被上訴人撤回對原審共同被告丁ＯＯ之起訴）。
　　五、上訴人則以：被上訴人就八十一年九月十日前之一百萬元借款利息之請求權，已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
　　六、查被上訴人主張新Ｏ公司向伊借貸前開款項，約定利息按年息百分之十計算，該借款於七十四年十月二十六日到期未獲清償，利息僅付至七十四年十二月十六日及上訴人擔任連帶保證人等事實，為兩造所不爭，復有保證書、約定書、本票等件附卷為證，堪信為真實。
　　七、被上訴人請求上訴人連帶給付主債務人新Ｏ公司一百萬元借款自七十四年十二月十七日起至八十一年九月九日止之利息，上訴人則以時效抗辯，經查：
　　（一）按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文，而遲延利息亦為利息，應有該條所定五年短期消滅時效之適用。再依公司法第二百九十六條第一項規定，對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權。而重整債權經申報者，依同法第二百九十七條第一項、民法第一百二十九條第二項第三款規定，其時效中斷。至重整裁定後之利息，依公司法第二百九十六條第二項準用破產法第一百零三條第一款規定，不得為重整債權，即無上開時效中斷規定之適用。又民法第七百四十七條規定，向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。
　　查本件主債務人新Ｏ公司於七十五年十月十六日經臺灣臺北地方法院七十五年度整字第一號裁定准予重整，申報債權期間為七十五年十月二十三日起至同年十一月十四日止，被上訴人於同年十一月三日將前開借款債權申報重整債權，利息計算至裁定重整之七十五年十月十六日，有民事裁定、申報表等件在卷為證（參見外放證物），則被上訴人依規定申報七十五年十月十六日以前之利息債權為重整債權，依前揭說明，時效因而中斷，其效力及於上訴人。上訴人就此部分抗辯被上訴人請求權已罹於時效云云，實無足採。次查，被上訴人自重整裁定日後之七十五年十月十七日起至八十一年九月九日止之利息，並非重整債權，已如前述，則該部分利息債權不在因申報重整債權得中斷時效之列，而被上訴人又未證明對上訴人曾為請求履行或為其他中斷時效之行為，其迄八十八年九月十日始提起本件訴訟，此部分利息債權自已罹於五年之短期時效期間。
　　（二）被上訴人雖主張：本件新Ｏ公司裁定重整後於同年十七日後所生之利息，性質應屬遲延利息性質，其時效應與一百萬元借款債權適用同一之十五年時效，又伊就本件一百萬元借款於新Ｏ公司重整裁定後所生之利息之請求權，於法院裁定終止重整前或重整完成裁定前，均無法行使，其消滅時效尚未開始起算云云。惟查，遲延利息亦屬利息，仍適用民法第一百二十六條規定之五年短期消滅時效，已如前述。而依民法第二百七十三條第一項規定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。本件被上訴人因新Ｏ公司受裁定重整，於法院裁定終止重整前或重整完成裁定前，固無法對新Ｏ公司請求履行裁定後所生之利息，然上訴人為連帶保證人，對新Ｏ公司之該等債務應負連帶給付之責，被上訴人本得對主債務人或連帶保證人為同時或先後之請求，其縱對新Ｏ公司不得行使債權，然對上訴人並無不得請求之情事，自無時效不得進行可言，其主張尚無足採。
　　八、綜上，被上訴人本於連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付一百萬元債權自七十四年十二月十七日起至七十五年十月十六日止，按年息百分之十計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人戊ＯＯ、庚ＯＯ給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
　　九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月二日
民事第五庭
審判長法官　　黃熙嫣
法官　　黃雅惠
法官　　詹文馨
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年四月八日
書記官　　紀昭秀


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2-2-24-26.【裁判字號】93,訴,1113【裁判日期】931223【裁判案由】清償借款　§748


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度訴字第一一一三號】
原　　告　　寶Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　　　麗Ｏ企業股份有限公司
兼法定代理人　　丙ＯＯ
被　　告　　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求清償借款事件，本院於中華民國九十三年十二月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣参佰捌拾貳萬参仟零玖拾柒元及如附表所示之利息及違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹佰貳拾柒萬元或同面額之八十八年度甲類第一期中央政府建設公債為被告供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：如主文第一項，並願供擔保請准宣告假執行。
　　貳、陳述：
　　一原告原名泛亞商業銀行股份有限公司已奉准更名為寶華商業銀行股份有限公司，合先敘明。
　　二被告麗Ｏ企業股份有限公司（下稱麗Ｏ公司）以被告丙ＯＯ、甲ＯＯ為連帶保證人，於民國九十二年七月三十一日向原告借款二筆：(一)借款新台幣（下同）五百萬元，約定借款期間為一年，利息按原告基準放款利率加碼年利率百分之四點二零六計算（目前為年利率百分之八點五），利息按月繳付，本金到期一次清償；(二)借款三百五十萬元，約定借款期間為二年，利息按年利率百分之八點五計算，嗣隨原告基準放款利率機動調整（目前為年利率百分之八點五），自九十二年八月三十一日為第一期，以後每滿一個月為一期，第一期至第二十三期每期償還本金一十二萬元，餘額屆期清償，利息則每月繳付一次，均約定未按期清償本息時，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，如逾期不履行，視為全部到期。
　　詎上開借款(一)被告麗Ｏ公司僅償還本息至九十二年十一月三十日止，即未依約繳納，尚餘本金一百五十萬元，借款(二)被告麗Ｏ公司僅償還本息至九十二年十二月三十日止，即未依約繳納，尚餘本金二百三十二萬三千零九十七元，依約全部借款視為全部到期，被告丙ＯＯ、甲ＯＯ為連帶保證人，依法自應負連帶清償責任，所餘之本金及利息經向被告催討，均置之不理，為此提起本件訴訟。
　　参、證據：提出授信綜合額度契約書、放款借據、動撥通知書、一般放款往來明細查詢單、單筆授信攤還及收息記錄查詢單為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
甲、程序方面：
　　一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條第一項前段著有明文。經查，本件被告丙ＯＯ、甲ＯＯ住所地雖非屬本院管轄，惟兩造授信綜合額度契約約定書第十三條、放款借條第八條約定，被告對原告所負一切債務，合意以本院為第一審管轄法院，是本院就本件訴訟應有管轄權，合先敘明。
　　二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
　　一、本件原告主張之事實，已據其提出授信綜合額度契約書、放款借據、動撥通知書、一般放款往來明細查詢單、單筆授信攤還及收息記錄查詢單為證，核屬相符，被告既不於言詞辯論期日到場爭執，亦不提出書狀答辯以供本院參酌，惟依上開證據，已堪信原告之主張為真實。
　　二、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定；當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第四百七十八條、第二百三十三條第一項、第二百五十條第一項分別定有明文。又按連帶保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，此參照民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義甚明。依此，連帶保證債務對債權人而言，與連帶債務相同，依民法第二百七十三條第一項規定，連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人，同時或先後請求全部或一部之給付。又連帶保證人雖應負連帶債務而喪失先訴及檢索抗辯權，然仍不失為保證債務之一種，依民法第七百四十條規定，保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。再依民法第七百四十八條規定，數人保證同一債務者，除契約另外約定外，應連帶負保證責任。原告主張被告麗Ｏ公司未依約還款，已如前述，被告丙ＯＯ、甲ＯＯ就上開債務既為被告麗Ｏ公司之連帶保證人，自應就系爭借款債務負連帶清償之責。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付三百八十二萬三千零九十七及如附表所示之利息、違約金為有理由，應予准許。
　　丙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
　　據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十三日
民事第四庭法官　　劉又菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十二月二十四日
法院書記官　　楊勝欽


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2-2-24-27.【裁判字號】91,訴,4469【裁判日期】911120【裁判案由】返還墊款等　§748


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年訴字第四四六九號】
原　　告　　　中Ｏ票券金融股份有限公司
法定代理人　　己ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　匯Ｏ保全股份有限公司
法定代理人　戊ＯＯ
被　　告　　丁ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
　　　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求返還墊款等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣参佰柒拾萬元，及自民國九十一年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之二。三計算之利息，並自民國九十一年五月二十四日起至民國九十一年十一月二十三日止，按上開利率百分之十，自民國九十一年十一月二十四日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張被告匯Ｏ保全股份有限公司於民國九十年九月二十七日，以被告丁ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ為連帶保證人，由原告自九十年九月二十七日起至九十一年九月二十六日止，在新台幣（下同）五千七百三十萬元額度內循環保證被告匯光保全股份有限公司簽發之商業本票，另約定匯Ｏ保全股份有限公司應於票載到期日前將應付票款繳存指定銀行以備兌付，如有遲延而由原告墊款時，於接到原告通知後，應立即清償墊付支票款，並自墊款之日起，就墊付支票款按墊付當日原告買入票券最高利率計付遲延利息，另按上述利率百分之十加付違約金，超過六個月者，按上述利率百分之二十加付違約金。詎被告匯Ｏ保全股份有限公司於九十一年四月二十六日簽發金額三百七十萬元、到期日九十一年五月二十四日、本票號碼xxx號之本票屆期並未兌現，由原告為其墊付票款，依約被 告將該筆墊款加計遲延利息及違約金返還原告，被告丁ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ既為連帶保證人，自應負連帶清償之責，爰依據兩造契約所定消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶清償如主文第一項所示，並提出委任保證發行商業本票約定書、市場行情表、本票、融資性商業本票首次發售專用各一紙為證。
　　二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第二十四條第一項定有明文。查兩造約定由本院為第一審管轄法院，有約定書條款第十條可憑，是本院自有管轄權，合先敘明。
　　三、原告主張之事實，已據其提出與陳述相符之委任保證發行商業本票約定書、市場行情表、本票等件為證，被告經合法通知，既不於言詞辯論期日到庭爭執，復未提出書狀答辯以供本院審酌，足認原告之主張為可採信。
　　四、按被告委請原告保證發行之商業本票，應於票載到期日前將應付之票款繳存指定銀行以備兌付，如有遲延而由原告墊款時，於接到原告通知後，應立即清償墊付支票款，並自墊款之日起，就墊付支票款按墊付當日原告買入票券最高利率計付遲延利息，另按上述利率百分之十加付違約金，超過六個月者，按上述利率百分之二十加付違約金，系爭委任保證發行商業本票約定書第二條規定甚明。又連帶保證者，乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，具有連帶債務之性質。又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任；另連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第七百四十條、第七百四十八條、第二百七十三條第一項分別定有明文。原告主張被告匯Ｏ保全股份有限公司未依約返還墊款，已如前述，則被告匯Ｏ保全股份有限公司依前開契約條文所定，自應負返還上開墊款之責；被告丁ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ既為上開墊款之連帶保證人，自應就上開借款負連帶清償之責。
　　五、從而，原告依據兩造間之委任保證發行商業本票契約所定及連帶保證契約，訴請被告連帶給付如主文第一項所示為有理由，應予准許。
　　六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第八十五條第二項。
中華民國九十一年十一月二十日
民事第四庭法官　　洪于智
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年十一月二十日
法院書記官　　林佳蘋


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2-2-24-28.【裁判字號】95,訴,12243【裁判日期】960214【裁判案由】返還代償款　§749


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度訴字第12243號】
原　　告　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　邱鎮北律師
複代理人　　莊守禮律師
　　　　乙ＯＯ
被　　告　　甲ＯＯ原名呂.
　　上列當事人間請求返還代償款事件，本院於民國九十六年二月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣參佰伍拾陸萬元，及其中本金新台幣捌拾萬元部分自民國九十五年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另其中本金新台幣貳佰柒拾陸萬元部分自民國九十五年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹佰壹拾玖萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　壹、程序問題：本件被告經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款之情形，應依原告之聲請，由其一造辯論判決。
　　貳、原告主張：緣被告甲ＯＯ以原告為連帶保證人，於民國八十六年間分別向訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）貸款新台幣（下同）一百萬元，及向訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀）借款三百萬元，詎被告清償部分後，從八十七年六月份起即未再清償，原告分別於九十五年六月十二日代為清償其所積欠彰化商銀之本金及利息計八十萬元，另於九十五年六月七日代為清償其所積欠訴外人新竹商銀之本金及利息計二百七十六萬元，上開兩筆代償金額共計三百五十六萬元，屢經催討，被告均置之不理。爰依民法第七百四十九條規定，於代償限度內承受債權人對被告之債權，請求被告償還該代償之數額，並加計自支出時起之利息。為此，除假執行金額外聲明如主文所示。
　　參、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　肆、得心證之理由：
　　一、原告主張之事實，業據其提出與所述相符之借據、代償證明書等資料影本為證，被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，應堪信原告之主張為真實。
　　二、按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。民法第七百四十九條前段定有明文。次按保證人向債權人代償後，債權人對於主債務人之債權即移轉於保證人，因之保證人得就實際代償之數額，向主債務人求償。又保證人受主債務人之委任而為保證者，對於主債務人即有受任人之權利，除依一般委任法則，保證人因受任保證而代償之數額，應由委任之主債務人償還外，並應償還自支出時起之利息，最高法院復著有十八上字第一五六一號判例可資參照。本件原告分別於九十五年六月七日及同年月十二日代償被告所欠借款二筆共計三百五十六萬元，是其請求被告返還代償款及各自支出之日起算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
　　三、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十六年二月十四日
民事第五庭法官　　蔡世祺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十六年二月十四日
書記官　　黃媚鵑


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2-2-24-29.【裁判字號】93,訴,3125【裁判日期】931209【裁判案由】清償債務　§749


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度訴字第三一二五號】
原　　告　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　江肇欽律師
黃淑琳律師
被　　告太　　平Ｏ三溫暖衛浴百貨有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　陳文億律師
　　右當事人間請求清償債務事件，本院於中華民國九十三年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰伍拾陸萬元，及自民國九十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣伍拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰伍拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
　　一、原告主張：被告先後於民國八十四年一月七日、同年九月六日，均以原告、訴外人甲ＯＯ、王Ｏ平、王Ｏ賓、謝Ｏ光、楊Ｏ娟為連帶保證人，各向台北區中小企業銀行股份有限公司（下稱台北中小企業銀行）借款新台幣（下同）一百萬元、五百萬元，且約定分期攤還本息，如一期未繳借款視為到期。惟被告就上開二筆借款，僅分別繳納至八十五年七月六日、同年十月一日止之利息，各積欠三十一萬六千三百三十五元、四百四十五萬二千三百五十五元之本金未依約清償，致上開借款視為到期，台北中小企業銀行對借款人及連帶保證人求償，經本院以八十五年度訴字第五四Ｏ五號民事判決，判命連帶給付如附表所示之本金、利息、違約金。嗣原告於九十二年九月三十日，代被告向台北中小企業銀行償還一百五十六萬元，依民法第七百四十九條規定，及最高法院十八年上字第一Ｏ八六號、十八年上字第一五六一號判例要旨，原告自得請求被告給付一百五十六萬元，及自支出時即九十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。並聲明：除假執行之擔保金額外，如主文第一項所示。
　　二、被告則以：原告於八十二年間以伊配偶陳免之名義，以四百五十萬元取得被告百分之四十五出資額，並由原告擔任被告總經理，前開二筆借款乃係在原告擔任被告總經理期間所借貸。嗣原告於八十五年二月十日，復以伊配偶陳免擔任負責人之三Ｏ貿易有限公司（後改名為三Ｏ太平洋三溫暖衛浴器材有限公司）名義，與被告簽訂協議書，約定自簽約日起各自在外積欠之債務自行負責，互不相干，則前開二筆借款係於原告擔任被告總經理期間所借貸，自應由原告負責，故原告於清償前開二筆借款後，請求被告負擔償還責任，自屬無據云云，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　（一）被告以原告、訴外人甲ＯＯ、王Ｏ平、王Ｏ賓、謝Ｏ光、楊Ｏ娟為連帶保證人，向台北中小企業銀行借款一百萬元、五百萬元。
　　（二）本院八十五年度訴字第五四Ｏ五號民事判決判命被告及前開連帶保證人應連帶給付台北中小企業銀行如附表所示之本金、利息、違約金，原告已於九十二年九月三十日，向台北中小企業銀行清償一百五十六萬元。
　　（三）原告於八十五年二月十日，以伊配偶陳免擔任負責人之三Ｏ貿易有限公司名義，與被告簽訂協議書一份。
　　四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於前開借款債務是否約定應由原告負責？
　　（一）經查，原告於八十二年間以伊配偶陳免之名義，以四百五十萬元取得被告百分之四十五出資額，並由原告擔任被告之總經理，嗣原告為協議退股事宜，於八十五年二月十日，復以伊配偶陳免擔任負責人之三Ｏ貿易有限公司，與被告簽訂協議書，此有該協議書在卷足憑。而依協議書第三條、第五條後段分別約定：「甲方（指被告）與原告乙方（指三Ｏ貿易有限公司）（含乙ＯＯ）自簽約日起所有在外之債務自行負責，並各自不相干。」、「~~甲方雙方各債款自行負責。」是依此約定，自簽約日起兩造各自負擔之債務各自負責，系爭借款債務既係被告名義，依上開約定，自應由被告負責清償。再者，前開協議書之簽約日，為八十五年二月十日，而前開二筆借款應攤還之分期本金、利息，自八十五年二月十日，前開協議書簽訂之日起，至最後繳款日即八十五年七月六日、同年十月一日止，均係由被告向台北中小企業銀行清償，此為被告所自認，足見被告於簽訂前開協議書後，仍繼續清償前開二筆借款，堪認依上開協議書約定，前開二筆借款應由借款人即被告負責清償，則被告辯稱依上開協議書約定，前開二筆借款應由原告負責清償云云，自不足取。
　　（二）至前開二筆借款係於原告擔任被告總經理時所借貸，此為原告所不爭執，惟前開二筆借款之借款人既然為被告，原告當時雖擔任被告之總經理，但前開二筆借款係以被告為借款人，原告僅擔任連帶保證人，是被告辯稱前開二筆借款係於原告擔任被告總經理期間所借貸，應由原告負責清償云云，亦不足取。
　　五、按「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」民法第七百四十九條定有明文。次按「保證人向債權人代償後，債權人對於主債務人之債權即移轉於保證人，因之保證人得就實際代償之數額，向主債務人求償。保證人受主債務人之委任而為保證者，對於主債務人即有受任人之權利，除依一般委任法則，保證人因受任保證而代償之數額，應由委任之主債務人償還外，並應償還自支出時起之利息（最高法院十八年上字第一五六一號判例要旨參照）。」本件原告於九十二年九月三十日，代被告向台北中小企業銀行償還一百五十六萬元，依首揭說明，原告自得向主債務人即被告求償該款項，及自支出時起之利息。末按「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第二百零三條復定有明文。本件原告係於九十二年九月三十日代償前開借款，則原告僅請求自同年十月一日起算，按年息百分之五計算之利息，依上開規定，亦屬有據。從而，原告請求被告給付一百五十六萬元，及自九十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　六、另本件兩造均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年十二月九日
民事第六庭法官　　姜悌文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納上訴費。
中華民國九十三年十二月九日
法院書記官　　陳鳳瀴


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2-2-24-30.【裁判字號】90,訴,4876【裁判日期】910131【裁判案由】返還不當得利　§749


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第四八七六號】
原　　告　　丙ＯＯ
複代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國九十年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣參拾參萬元供擔保後，得假執行，但被告於假執行程序實施前，以新台幣壹佰萬元為原告預供擔保時，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
壹、原告方面：
　　一、聲明：
　　１、被告應給付原告新台幣（下同）一百五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　２、前項聲明，原告願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准予假執行。
　　二、陳述：
　　原告與被告曾為夫妻，前於九十年八月十六日離婚，在兩造婚姻關係存續期間，被告因個人因素對外負債，債權人有鄭Ｏ鳳、楊Ｏ蓮、王Ｏ隆等人，其中鄭Ｏ鳳及楊Ｏ蓮部分原告並擔任保證人。原告自八十七年起即陸續為被告清償債務，包括鄭Ｏ鳳計新台幣二十六萬元、楊Ｏ蓮三十四萬元（因楊Ｏ蓮將債權讓與丁Ｏ詩，故原告係向丁Ｏ詩清償）部分，原告基於保證人地位代為清償，王Ｏ隆之債權四十萬元部分，原告分期先代被告清償，但並未有承擔被告前述債務之意，合計原告共代被告清償一百萬元，故依不當得利、保證人求償權之法律關係，起訴請求被告返還代為清償之一百萬元。被告與鄭Ｏ鳳等債權人間之債權債務關係，均立有相關字據之文書以資為憑，衡情若如被告所言原告有為其承擔債務之情事，則因債權關係之移轉，對於債權人等之權益影響重大，債權人豈有不要求立明字據之理。今被告捨各該借據上原告擔任被告保證人之明文記載不採，翻言指稱原告係為其承擔債務，揆諸前開事證，顯與前述債權人等均書立字據之事理有違而不足採信。被告既承認各該借據之真實性，則其主張原告係債務承擔之事實，即應由被告負舉證之責。
　　原告另於八十六年借貸五十萬元予被告，被告亦未返還原告，爰依消費借貸之法律關係，起訴請求被告返還借款五十萬元，併以起訴狀繕本之送達，做為民法第四百七十八條之催告，催告被告應於自起訴狀繕本送達四十日內返還前述借款五十萬元。
　　三、證據：提出被告合作金庫活期儲蓄存款存摺紀錄影本一份、借據影本二紙、清償證明書影本三紙、匯款證明書影本二十一份、中國信託商業銀行存入憑單影本二十八份，並聲請訊問證人鄭Ｏ鳳、楊Ｏ蓮、王Ｏ隆。
貳、被告方面
　　一、聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　被告前於六十七年五月十四日與原告結婚，婚後育有一子一女，嗣因原告於八十二年間發生外遇而於八十三年六月六日協議離婚。其後被告因家中二老及子女無人照顧，間或與被告接觸，被告掛念二老及子女無人照顧，心中不忍，乃於八十六年四月六日再度回到原告家中，當時被告因生意失敗且又為娘家背債，原告為達使被告回家之目的，同意代償被告之債務，於八十七年九月二十六日在奇谷食堂與債權人達成協議，同意將被告所有債務轉至其名下，由其清償，另給付五十萬元支付家用，以表誠心。然被告回家後，原告於八十九年又發生第二次外遇，被告不堪其折磨，乃於九十年八月十六日再次協議離婚，原告不堪人財兩失，乃提起本件訴訟。然其既已同意承擔被告之債務，豈可再向被告請求返還，而原告所給付之五十萬元，係供家用，並非被告向其借貸，其起訴請求返還借款，亦無理由。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：其與被告曾為夫妻，於九十年八月間離婚，婚姻關係存續期間，曾代為清償被告所負之個人債務，共計有一百萬元，且於八十六年間曾貸與被告五十萬元，被告迄今均未清償，爰依不當得利、保證人求償權及消費借貸之法律關係，起訴請求被告清償原告代為清償債務之一百萬元及借款五十萬元等語。被告則以：原告固曾代為清償債務，但係因原告希望與被告重修舊好，為表示誠意乃同意承擔被告對外之債務，將債務轉至原告名下，由其清償，另給付五十萬元以供家用，並非借款等語，資為抗辯。
　　二、按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權；又就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第七百四十九條、第三百十二條分別定有明文。原告主張其擔任被告向鄭Ｏ鳳、楊Ｏ蓮借款之保證人，已代被告分別向債權人鄭Ｏ鳳、楊Ｏ蓮清償二十六萬元及三十四萬元（楊Ｏ蓮之債權已轉讓予丁Ｏ詩，故原告係向丁Ｏ詩清償），又代被告向債權人王Ｏ隆清償四十萬元等情，業據其提出借據二紙、王Ｏ隆、鄭Ｏ鳳書立之清償證明影本各一紙、對鄭Ｏ鳳之匯款單二十一份、債權轉讓證明書一紙、對丁貝詩之匯款單二十八份以為證，且經鄭Ｏ鳳、楊Ｏ蓮、王Ｏ隆到庭結證屬實，被告亦不否認，自堪信為真實。被告既承認原告有代為清償債務之事實，對金額亦不爭執，雖辯稱係債務承擔，原告自願承受，惟無法提出任何證據以實其說，本院無從認定其抗辯為真。原告既為保證人，而代主債務人清償債務，依前揭法律之規定，承受債權人對於主債務人之債權後，向主債務人求償代為清償之一百萬元，為有理由，應予准許。
　　三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告主張曾於八十六年借貸五十萬元予被告，雖提出被告在合作金庫之活期儲蓄存款存褶中之匯款記錄以為證，然被告否認曾向原告借款，抗辯該筆金額係原告給予做為家用。原告曾於八十六年十二月十七日匯款五十萬元予原告固堪認定，惟匯款之可能原因極多，無從僅憑該匯款記錄即認定原告曾向被告借款，且兩造於八十六年四月六日二度結婚，被告抗辯原告匯款係供作家用亦有可能，被告既無從確切證明兩造間存有消費借貸契約，其請求被告返還借款五十萬元即無理由，應予駁回。
　　三、兩造分別陳明願供擔保請宣告准予假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
　　據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年一月三十一日
臺灣臺北地方法院民事第三庭
法官　　李維心
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年一月三十一日
法院書記官　　林梅珍


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2-2-24-31.【裁判字號】96,訴,3693【裁判日期】960629【裁判案由】清償借款　§750.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【96年度訴字第3693號】
原　　告　　　台Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　庚ＯＯ
被　　告　　　達Ｏ食品有限公司
兼法定代理人　戊ＯＯ
被　告　　　　己ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
　　　　　丙ＯＯ
　　　　　甲ＯＯ
　　上列當事人間清償借款事件，本院於民國九十六年六月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新臺幣壹佰壹拾陸萬参仟壹佰零参元，及如附表所示之利息、違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述略稱：
　　(一)緣被告達Ｏ食品有限公司（下稱達Ｏ公司）邀同其餘被告戊ＯＯ、己ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ及甲ＯＯ為連帶保證人，於民國（下同）九十一年四月十二日與原告簽立借據，並向原告借款二筆，金額各為新臺幣（下同）一百萬元，均約定借款期限自九十一年四月十九日起至九十四年四月十九日止，以一個月為一期共分三十六期，按期平均攤還本息，利息按原告銀行於撥款日公告之基本放款利率計算，如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。兩造嗣於九十四年二月二十五日另簽立增補借據，分別將前揭二筆借款餘額各三十萬六千八百四十五元部分延展借款期限至九十八年十二月十九日，利息均改按年息百分之四點五計算，並均約定逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。
　　(二)被告達Ｏ公司邀同其餘被告戊ＯＯ、己ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ及甲ＯＯ為連帶保證人，另於九十二年三月二十日與原告簽立借據，並向原告借款二筆，金額各為一百萬元，均約定借款期限自九十二年三月二十一日起至九十五年三月二十一日止，以一個月為一期共分三十六期，按期平均攤還本息，利息按年息百分之九點九九計算，如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。兩造嗣於九十四年二月二十五日另簽立增補借據，分別將前揭二筆借款餘額各六十一萬八千一百五十元部分延展借款期限至九十八年十二月二十一日，利息均改按年息百分之四點五計算，並均約定逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。
　　(三)詎料被告達Ｏ公司對前揭四筆借款均僅繳息至九十六年二月二十日，依借據約定書第五條第一款之約定，全部債務視為到期，尚欠原告借款本金一百十六萬三千一百零三元及如附表所示之利息、違約金，被告戊ＯＯ、己ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ及甲ＯＯ為連帶保證人，自應負連帶償還責任。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶清償。
　　三、證據：提出借據暨約定書及增補借據影本各四份、現放明細資料一份、簡易資料查詢四份、公司變更登記表一份及戶籍謄本五份為證。
乙、被告方面：
　　甲、被告兼達Ｏ公司之法定代理人戊ＯＯ方面：
　　一、聲明：同意原告之請求。
　　二、陳述略稱：有希望要還款，且僅二個月未繳款，惟現因景氣不好，故無法還款。
　　三、證據：無。
　　乙、被告甲ＯＯ方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述略稱：原告應先向借款人請求還款，被告所以擔任保證人，係因兄長與借款人係合夥關係，惟因兄長與借款人現已拆夥，拆夥時並未通知被告，否則被告將請求撤銷保證人責任。
　　三、證據：無。
　　丙、被告己ＯＯ、乙ＯＯ及丙ＯＯ方面：被告己ＯＯ、乙ＯＯ及丙ＯＯ均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、程序方面：
　　(一)依原告所提借據約定書第十六條之約定：「本債務，合意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院‧‧。」，故本院對本事件具有管轄權。
　　(二)本件被告己ＯＯ、乙ＯＯ及丙ＯＯ均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張之事實，已據其提出借據暨約定書及增補借據影本各四份、現放明細資料一份、簡易資料查詢四份、公司變更登記表一份及戶籍謄本五份為證，復經本院核對相關證物原本無訛，而被告兼達Ｏ公司之法定代理人戊ＯＯ及被告甲ＯＯ到庭均不爭執其真正，其餘被告己ＯＯ、乙ＯＯ及丙ＯＯ均未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，堪認原告之主張為真實。
　　三、被告甲ＯＯ雖辯稱原告應先向借款人請求還款，且因其兄與借款人現已拆夥，惟拆夥時並未通知，否則其將請求撤銷保證人責任，故不同意原告請求云云。惟查：
　　(一)「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」，民法第七百四十五條雖定有明文，惟「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權。」，最高法院四十五年台上字第一四二六號判例意旨亦足參照。本件依兩造所簽立借據約定書第十五條所載，被告甲ＯＯ對借款人之借款債務所負保證責任乃係連帶保證責任，則依前揭判例意旨，其自不得主張民法第七百四十五條保證人之先訴抗辯權。從而，被告甲ＯＯ主張原告應先向借款人請求還款云云，自無理由。
　　(二)又「保證人受主債務人之委任而為保證者，有左列各款情形之一時，得向主債務人請求除去其保證責任：一、主債務人之財產顯形減少者。二、保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。三、主債務人履行債務遲延者。四、債權人依確定判決得令保證人清償者。」，可知如有民法第七百五十條第一項規定各款情形之一時，保證人自得向主債務人請求除去其保證責任。惟本件被告甲ＯＯ主張合夥拆夥等事由，不僅非屬前揭請求除去保證責任規定之事由，且依被告甲ＯＯ之陳述，其亦尚未向主債務人請求除去其保證責任，況依最高法院二十二年上字第三六五判例意旨：「保證人向主債務人請求除去其保證責任，僅為其與主債務人之關係，其對於債權人所負代償責任，並不因此而受影響。」，可知縱被告甲ＯＯ已向主債務人請求除去其保證責任，惟其對於原告所負之責任，並不因此而受影響。從而，被告甲ＯＯ主張其得請求撤銷保證人責任，原告不得向其請求云云，自無理由。
　　四、綜上，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付一百十六萬三千一百零三元及如附表所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。
　　五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國96年6月29日
民事第一庭法官　　文衍正
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國96年6月29日
法院書記官　　周其祥


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2-2-24-32.【裁判字號】91,訴,3484【裁判日期】911226【裁判案由】給付貨款　§750


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年訴字第三四八四號】
原　　告　　群Ｏ科技股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　庚ＯＯ
　　　　　　丙ＯＯ
被　　告　　佰Ｏ可股份有限公司
兼法定代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　　　丁ＯＯ
被　　告　　　　己ＯＯ
被　　告　　　　戊ＯＯ
　　右當事人間給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　壹、被告應連帶給付原告新台幣壹佰陸拾陸萬壹仟零肆元整，及自九十一年一月十六日起至清償日止，按年利率百分之十二計算之違約金。
　　貳、訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
壹、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)被告應連帶給付原告新台幣（下同）壹佰陸拾陸萬壹仟零肆元整，及自九十一年一月十六日起至清償日止，按年利率百分之十二計算之違約金。
　　(二)訴訟費用由被告連帶負擔。
　　訴訟標的：買賣價金給付請求權、保證債務清償請求權。
　　二、陳述：（(一)至(三)見起訴狀、第九五頁）
　　(一)被告佰Ｏ可股份有限公司（原名百Ｏ可企業有限公司，於八十九年十月二十五日更名為佰Ｏ可股份有限公司並變更負責人，下稱：佰Ｏ可公司），為原告之經銷商，向原告承銷電腦商品，雙方並簽訂有經銷商合約書，約定付款條件為月結四十五天，並由被告乙ＯＯ、丁ＯＯ、己ＯＯ、戊ＯＯ為連帶債務人。
　　(二)佰Ｏ可股份有限公司於九十一年一月一日通知原告，表示其公司將停止營業，所有應付帳款均無法支付；總計欠付貨款為一百六十六萬一千零四元，經原告屢次催討，被告竟置之不理；而被告乙ＯＯ、丁ＯＯ、己ＯＯ、戊ＯＯ分為佰Ｏ可股份有限公司之連帶債務人，依其所簽訂之經銷商合約書第十三‧一條及連帶債務契約書之約定及民法第二百七十二、二百七十三條之規定，應負有連帶給付之義務，然彼等亦拒絕履行付款義務。
　　(三)又依兩造所簽訂之經銷商合約書第十二‧二條之約定「甲方（即佰Ｏ可股份有限公司）有任一筆貨款遲延給付時，全部未到期之貨款自遲延之日起均視同已到期，並自遲延日起按日依百分之十二之年利率計算違約金。」是被告九十年十月份之貨款依付款條件應於九十一年一月十五日屆期，彼其未依約履行付款義務，故所有未到期之貨款均自九十一年一月十六日起視同到期，依前揭合約約定，自第一筆貨款遲延日即九十一年一月十六日起至清償日止，按年利率百分之十二給付違約金。（雙方合意以鈞院為管轄法院）
　　(四)佰Ｏ可公司內部情形我們沒有意見。他們雖然公司變更，但他們也沒有來找我們變更連帶債務人，本件債務與被告公司變更無關。（見審卷六四頁）
　　三、證據：提出公司執變更登記事項卡乙份、經銷商合約書及連帶債務契約書影本、發票影本乙份、戶籍謄本四份為證。
　　貳、被告丁ＯＯ、己ＯＯ、戊ＯＯ方面：（三人未於最後言詞辯論期日到場，據其九十一年七月十九日辯論意旨如後）
　　一、聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
　　二、陳述：
　　(一)我們三人是連帶債務人。我們當時作保是對被告佰Ｏ可有限公司做保，後來變更為佰Ｏ可股份有限公司，所以我們不應負連帶責任。我們只是擔任股東。被告公司已經變更，應該要更正連帶債務人。佰Ｏ可公司已在今年初解散。
　　(二)己ＯＯ雖掛名副董事長，但只是擔任協理職務。戊ＯＯ在公司擔任總經理。丁ＯＯ我在公司擔任會計。
　　三、證據：無
　　参、被告佰Ｏ可公司、乙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
　　肆、本院依職權向台灣花蓮地方法院查詢佰Ｏ可股份有限公司有無呈報清算人。
理　　由
　　一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之經銷商合約書及連帶債務契約書影本、發票影本乙份為證，被告丁ＯＯ、己ＯＯ、戊ＯＯ對於上述文件並不爭執，應認原告主張佰Ｏ可公司欠款一節為真正。
　　三、被告丁ＯＯ、己ＯＯ、戊ＯＯ雖主張佰Ｏ可公司業已變更、改組、解散，不必再負擔保證責任云云。但原告主張本件債務與佰Ｏ可公司變更無關。經調查：
　　被告百Ｏ可公司於八十九年十月十五日變更名稱為「佰Ｏ可公司」，董監事等亦一併變更，此有公司變更登記事項卡一份在卷（見第六九至七二頁）；但是百Ｏ可公司之同一性並未變更，故佰Ｏ可公司仍係上述貨款債務人，不因更名、改組而受影響。
　　再者，被告丁ＯＯ、己ＯＯ、戊ＯＯ於百Ｏ可公司更名、改組前，並不當然係百Ｏ可公司債務之保證人，純因彼等在右述契約擔任連帶保證人而負擔保證債務。保證契約並未以百Ｏ可公司更名、改組後為條件，則百Ｏ可公司更名、改組後，丁ＯＯ等人既未依民法第七百五十條規定向原告請求免除保證責任；即不得以公司改組而抗辯保證責任已消滅。從而，丁ＯＯ三人所辯並非可取。
　　四、原告依據給付貨款請求權、保證債務清償請求權提起本訴，請求被告連帶給付主文第一項所示本金、違約金，合於法律規定，應予准許。
　　五、綜上所論，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。（一、二審訴訟費用係法院所收取之各項費用，不含律師費等費用。）
中華民國九十一年十二月二十六日
民事第二庭法官　　吳燁山
右為正本，係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本）；財產權訴訟，應按上訴利益百分之一。六五，繳納上訴費。另提出雙掛號郵票十份─每份三十四元。
中華民國九十一年十二月二十六日
法院書記官　　柯月英


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2-2-24-33.【裁判字號】91,訴,675【裁判日期】910403【裁判案由】清償借款　§750.1(3)


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十一年度訴字第六七五號】
原　　告　　台Ｏ國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　乙ＯＯ
　　　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣貳佰柒拾玖萬陸仟肆佰伍拾玖元，及自民國九十年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之九點七二計算之利息，並自民國九十年十月二十七日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：被告乙ＯＯ於民國（下同）八十三年九月二十六日，邀同被告丙ＯＯ為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）肆佰參拾伍萬元，約定借款期限為七年，至九十年九月二十六日止，利息按週年利率百分之九‧六加碼百分之一‧三四計算（採機動利率，現為週年利率百分之九‧七二）。被告乙ＯＯ應自借款日起共分八十四期，於每月二十六日按期攤還本息，如有逾期清償者，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計付違約金。詎上開借款業於九十年九月二十六日屆期，被告乙ＯＯ尚有本金貳佰柒拾玖萬陸仟肆佰伍拾玖元未清償，而經原告屢次催索，未獲置理，被告丙ＯＯ既為本件借款之連帶保證人，依法應負連帶履行之責，爰提起本件訴訟，求為判決如聲明所示。
　　三、證據：提出借據影本一件、授信約定書影本二件、繳息明細資料一份為證。
乙、被告方面：
　　壹、被告乙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　貳、被告丙ＯＯ部分：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：被告丙ＯＯ固擔任被告乙ＯＯ本件借款之連帶保證人，然在八十八年左右，被告乙ＯＯ有遲延攤還本息情事，被告丙ＯＯ遭原告催繳，被告丙ＯＯ曾向原告表示不願繼續擔任連帶保證人，經原告承辦人告稱需請被告乙ＯＯ出面辦理變更連帶保證人手續，被告丙ＯＯ乃與被告乙ＯＯ聯絡，此後被告乙ＯＯ繼續攤還，被告丙ＯＯ亦未受催繳，嗣至本件借款期限屆期，經原告通知換單，被告丙ＯＯ始知被告乙ＯＯ自始未辦理變更連帶保證人之事，故被告丙ＯＯ於九十年十一月間寄發存證信函要求被告乙ＯＯ另覓連帶保證人辦理換單手續。
　　三、證據：提出存證信函一件為證。
理　　由
　　一、本件被告乙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張之事實，已據其提出借據、授信約定書、繳息明細資料等件為證，被告丙ＯＯ對於其擔任被告乙ＯＯ本件借款之連帶保證人，且本件借款業已屆期等情亦不爭執，是原告之主張堪信為真實。而被告丙ＯＯ固以：八十八年間，被告乙ＯＯ發生遲延清償情事，被告丙ＯＯ曾告知原告不願擔任連帶保證人，並向被告乙ＯＯ請求辦理變更連帶保證人等情為辯。惟查：被告丙ＯＯ所辯其曾告知原告不願擔任連帶保證人之事實，業據原告所否認。而依原告所提出之繳息明細資料觀之，被告乙ＯＯ於八十八年間之攤付本息情形尚稱正常。且依民法第七百五十條第一項第三款規定，主債務人（被告乙ＯＯ）履行債務遲延者，保證人如係受主債務人委任而為保證者，保證人固得向主債務人請求除去保證責任。惟此請求主債務人除去保證責任，僅為保證人與主債務人間之關係，其對於債權人（即原告）所負代償責任，並不因此而受影響，最高法院著有二十二年上字第三六五號判例可參。是縱認本件被告丙ＯＯ分別於八十八年間及九十年十一月二十七日，以被告乙ＯＯ遲延履行債務為由，請求被告乙ＯＯ除去保證責任等情屬實，然依前所述，被告丙ＯＯ亦難以此情事對抗原告。
　　三、從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶清償借款貳佰柒拾玖萬陸仟肆佰伍拾玖元，及自九十年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之九點七二計算之利息，並自九十年十月二十七日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
　　四、結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年四月三日
臺灣臺中地方法院民事第五庭
法官　　王邁揚
右為正本係照原本作成
附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年四月三日
法院　　書記官


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2-2-24-34.【裁判字號】90,訴,4201【裁判日期】901130【裁判案由】清償借款　§751


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第四二Ｏ一號】
原　　告　　　富Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
　　　　　丁ＯＯ
　　　　　丙ＯＯ
　　　　　戊ＯＯ
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣参佰壹拾肆萬参仟玖佰壹拾捌元，及自民國八十九年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之八。六二五計算之利息，並自民國九十年一月十四日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：被告己ＯＯ以其餘被告為連帶保證人，於民國八十六年十一月十三日向原告借用新台幣（下同）三百六十四萬元，借款期間二十年，約定利息自借款日起二年內按年息百之七。九按月計付，自八十八年十一月十三日借款屆滿二年起改按基本放款利率加碼年息百分之Ｏ。三四五計算（即年息百分之八。六二五），並自借款日起算，第一次繳息日為八十六年十二月十三日，嗣後並以每一個月為一期，共分二四Ｏ期按年金法平均攤還本息，如有逾期攤還本息，借款人即喪失期限之利益，應立即全部償還，除仍按原利率付息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。詎被告自八十九年十二月十三日起即未依約償還本息，依上開約定，本件借款即視為全部到期，被告目前尚欠本金三百一十四萬三千九百一十八元及訴之聲明所示之利息、違約金未清償。被告丙ＯＯ、戊ＯＯ為連帶保證人，依法應負連帶清償責任，為此提起本件訴訟。
　　三、證據：提出借據、約定書為證。
乙、被告方面：
　　一、被告己ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　二、被告丙ＯＯ、張Ｏ輝未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀所為之聲明及陳述如左：
　　（一）聲明：駁回原告之訴。
　　（二）陳述：被告丙ＯＯ、戊ＯＯ固於八十六年十一月十三日擔任被告己ＯＯ所有坐落台北縣新莊市ＯＯ段六五一地號之土地及建號七七七七號房屋之貸款保證人，但上開房地於八十七年六月十九日既已出賣予訴外人許榮三，該房地借貸責任即應由許榮三承擔，而被告丙ＯＯ、戊ＯＯ之保證責任亦應除去，今許榮三未繳交貸款本息，原告本應向許榮三追討該款項，詎因原告疏忽未將債務人名義變更為許榮三，卻無端主張被告丙ＯＯ、戊ＯＯ應負保證責任，實屬無稽。
　　且系爭貸款另設有四百三十七萬元之最高限額抵押權，基於物權優先償還原則，原告本應先主張抵押權，此觀民法第七百五十一條規定自明，是被告丙ＯＯ、戊ＯＯ縱應負連帶保證人責任，原告未先主張抵押權，即逕向連帶保證人追償，其訴應屬無理。
　　（三）證據：提出土地及建物登記謄本為證。
理　　由
甲、程序方面：
　　一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依兩造所簽訂之約定書第九條約定，兩造合意以原告總行所在地為第一審管轄法院，又原告總行位於台北市ＯＯ路，屬本院轄區，是原告向本院提起本件清償借款之訴，核與首 揭規定，尚無不合，本院就本件清償借款之訴自有管轄權，合先敘明。
　　二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、本件原告主張之事實，已據其提出借據、約定書為證，被告楊世椿迄未有任何聲明和主張，且未提出任何證據供本院審酌；另被告丙ＯＯ、戊ＯＯ對其等擔任系爭借款之連帶保證人及系爭借款尚餘本金三百一十四萬三千九百一十八元及訴之聲明所示之利息、違約金未清償一節均不爭執，自堪認原告之主張為真實。
　　二、被告丙ＯＯ、張Ｏ輝雖稱：擔保系爭借款之房地已於八十七年六月十九日出賣予訴外人許榮三，該房地借貸責任即應由許榮三承擔，而被告丙ＯＯ、戊ＯＯ之保證責任亦應除去等語，並提出土地及建物登記謄本為證。惟查，上開房地固然已出售予訴外人許榮三，但被告並未舉證證明系爭借款債務亦約定由許榮三承擔，故被告己ＯＯ對原告之借款債務仍然存在，並不因房地已經移轉他人而消滅。而被告丙ＯＯ、張Ｏ輝為系爭借款之連帶保證人，自應負連帶清償責任，是被告丙ＯＯ、張Ｏ輝以前詞置辯，即難足採。至被告丙ＯＯ、戊ＯＯ又稱：依民法第七百五十一條規定，原告應先就擔保物求償，本件原告既未先主張抵押權，即逕向連帶保證人追償，其訴應屬無理等語。然按債務關係如於擔保物權並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約，最高法院十九年上字第三三Ｏ號判例可資參照。是民法第七百五十一條固規定：「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。」惟其立法目的僅是為保護保證人之利益，並未禁止當事人間特別約定，可直接向保證人求償，故若債權人並未拋棄為其債權擔保之物權者，自無民法第七百五十一條之適用。查本件兩造既於約定書第六條第一項特別約定：「貴行無須先就擔保物受償，得逕向立約人求償」，且被告丙ＯＯ、張Ｏ輝復未舉證證明原告有拋棄抵押權之意思，則原告即無須先主張抵押權，待求償無效果後，方向被告丙ＯＯ、張Ｏ輝求償，是被告丙ＯＯ、戊ＯＯ以前開理由為免負保證責任之論據，亦無足採。
　　三、從而，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付借款三百一十四萬三千九百一十八元，及自八十九年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之八。六二五計算之利息，並自九十年一月十四日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金為有理由，應予准許。
　　四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年十一月三十日
民事第五庭法官　　林秀圓
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年十一月三十日
法院書記官　　林蓮女


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2-2-24-35.【裁判字號】89,訴,3179【裁判日期】900105【裁判案由】清償借款　§751


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十九年度訴字第三一七九號】
原　　告　　大Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　庚ＯＯ
　　　　己ＯＯ
　　　　丁ＯＯ
被　　告　　西Ｏ麗亞國際股份有限公司
兼法定代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　戊ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣伍佰捌拾玖萬伍仟伍佰貳拾捌元，及如附表所示之利息、違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹佰玖拾陸萬伍仟壹佰柒拾陸佰元供擔保後，得假執行。但被告乙ＯＯ如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰捌拾玖萬伍仟伍佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告西Ｏ麗亞國際股份有限公司（下稱西Ｏ麗亞公司）以其餘被告為連帶保證人，分別於民國（下同）八十四年五月十二日、六月十七日及六月二十一日出具授信約定書。並由被告甲ＯＯ、戊ＯＯ及乙ＯＯ於八十五年十二月二十六日與原告簽訂保證書，約定被告甲ＯＯ、戊ＯＯ及乙ＯＯ就被告西Ｏ麗亞公司對原告現在（含過去所負現在尚未清償）及將來所發生之借款、票據、保證、損害賠償及其他債務，並其利息、遲延利息、違約金、損害賠償金、各項費用及代付款項等，以本金新台幣（下同）二千萬元為限額內，願與被告西Ｏ麗亞公司連帶負全部償付之責任，嗣後被告西Ｏ麗亞公司乃陸續於八十六年九月八日、八十七年八月二十日、八十七年九月十一日向原告借款四筆，借款共計九百三十五萬元，有關約定到期日及利率、違約金均詳見附表所示。詎屆清償期後，被告除僅為清償部分本金及利息外，尚積欠原告五百八十九萬五千五百二十八元，及如附表所示之利息、違約金未為清償。為此提起本件訴訟，請求被告連帶給付如聲明所示之本金、利息及違約金。
　　（二）對被告乙ＯＯ抗辯所為之陳述：否認被告乙ＯＯ有向原告公司聲明只負擔五十萬元之債務，被告西Ｏ麗亞公司雖拿王Ｏ秀所開立之票據主張清償，惟該票據均退票。
　　三、證據：提出保證書影本一件、借據影本四件、授信約定書影本四件、放款攤還及收息紀錄查詢單六紙、放款交易查詢報表二份及公司變更登記事項卡影本一件為證。
乙、被告乙ＯＯ方面：被告乙ＯＯ未於最後言詞辯論期日未到場，據其以前到場之陳述：
　　一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：伊原是西Ｏ麗亞公司之總經理，於八十七年十一月離職，不應再負被告西Ｏ麗亞公司之保證責任，離職當時曾與西Ｏ麗亞公司協議，不再擔任保證人責任，嗣後伊有向原告聲明只負擔西Ｏ麗亞公司五十萬元部分之債務，其餘則不願擔保。訴外人王Ｏ秀係伊大嫂，因以王Ｏ秀名義所開立予原告供清償之票據退票，故伊每月都替被告西Ｏ麗亞公司還原告一萬元。
　　三、證據：提出協議書影本一件、匯款單影本十二紙、自動提款機轉帳收據影本二紙及協議償還計劃申請書影本一件為證。
　　丙、被告西Ｏ麗亞國際股份有限公司、甲ＯＯ、戊ＯＯ均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告起訴主張被告西Ｏ麗亞公司以被告甲ＯＯ、戊ＯＯ、乙ＯＯ就本金二千萬元為限額內擔任連帶保證人。嗣後被告西Ｏ麗亞公司乃陸續向原告借款四筆，共計九百三十五萬元，詎屆清償期，被告除僅清償部分本金三百四十五萬四千四百七十二元及如附表所示付息截止日止之利息外，尚積欠本金五百八十九萬五千五百二十八元及利息、違約金，爰依消費借貸及連帶保政契約之法律關係請求被告連帶如數清償等語。被告乙ＯＯ則以伊已與被告西Ｏ麗亞公司協議僅就五十萬元部分保證，並已向原告聲明僅保證被告西Ｏ麗亞公司五十萬元債務，且伊本因係被告西Ｏ麗亞公司之總經理，方簽訂系爭保證契約，且伊已於八十七年十一月離職，故毋庸再負被告西Ｏ麗亞公司之連帶保證責任等語，資為抗辯。
　　三、本件原告起訴主張被告甲ＯＯ、戊ＯＯ、乙ＯＯ為被告西Ｏ麗亞公司之連帶保證人，且被告有本金五百八十九萬五千五百二十八元，及如附表所示利息、違約金尚未清償之事實，已據其提出保證書影本一件、借據影本四件、授信約定書影本四件、放款攤還及收息紀錄查詢單六紙、放款交易查詢報表二份及公司變更登記事項卡影本一件為證，核屬相符。按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。此有最高法院七十七年台上字第九四三號判例意旨可資參照。經查，兩造業於保證書中約定：被告乙ＯＯ就被告西Ｏ麗亞公司對原告現在及將來發生之借款、票據、保證、損害賠償及其他債務，以上均包括利息、遲延利息、違約金、損害賠償及各項費用及代付款項等，在本金二千萬元限額內，願與被告西Ｏ麗亞公司對原告負連帶清償責任。再者，被告與原告間之保證契約並未定期間，此有保證書附卷可稽。準此，兩造間乃成立未定期間之最高限額保證契約，且被告乙ＯＯ與被告西Ｏ麗亞公司對原告負連帶清償責任，屬連帶債務之性質。是以被告乙ＯＯ應就被告西Ｏ麗亞公司對原告於上開本金二千萬元限額內所發生之債務，負連帶清償責任。被告乙ＯＯ雖抗辯其已向原告聲明僅就被告西Ｏ麗亞公司五十萬元部分之債務負清償責任，並提出王Ｏ秀之協議償還申請書為證，惟原告否認曾與被告乙ＯＯ為上開約定，且主張王Ｏ秀所提出供清償被告西Ｏ麗亞公司之票據五十萬元，亦均被退票，不獲兌現。至於被告乙ＯＯ所舉匯款至被告西Ｏ麗亞公司帳戶之匯款單，亦均在原告主張被告已清償之範圍，且已將之扣除利息及違約金，此外被告乙ＯＯ並無其他舉證足資證明與原告有為上開其僅負擔五十萬元之約定，故被告所辯，並無足採。
　　四、又連帶保證之消滅原因除有兩造所約定之由被告為終止契約之意思表示外，尚有因主債務之消滅、連帶保證債務本身之消滅（如：保證人之清償、提存、抵銷等）、民法第七百五十一條債權人拋棄擔保物權等情事。次按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力。民法第三百零一條定有明文。查，被告乙ＯＯ已於八十七年十一月自被告西Ｏ麗亞公司離職，並約定由被告西Ｏ麗亞公司承擔被告乙ＯＯ之保證債務，此有協議書影本在卷可稽。惟查原告否認被告乙ＯＯ曾向原告聲明僅就被告西Ｏ麗亞公司五十萬元部分之債務為保證，且被告乙ＯＯ亦未能舉證證明伊與被告西Ｏ麗亞公司訂立之保證債務承擔契約業經原告承認等情。故本件被告乙ＯＯ並無向原告為終止保證契約之意思表示，且兩造間復無上述連帶保證債務消滅之原因存在，自不因被告乙ＯＯ已自被告西Ｏ麗亞公司離職而遽謂其已無庸再負連帶保證責任。至被告乙ＯＯ與被告西Ｏ麗亞公司所約定「銀行不得向甲方（即被告乙ＯＯ）提出任何要求」乙節，僅係其與西Ｏ麗亞公司間關於離職後效力之約定，未經原告承認，尚不得拘束原告，故不得以此而認被告之連帶保證責任已免除，被告前揭所辯自無理由，均不足採。
　　五、從而，本件原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付五百八十九萬五千五百二十八元，及如附表所示之利息、違約金為有理由，應予准許。
　　六、本判決原告與被告乙ＯＯ分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年一月五日
臺灣臺中地方法院民事第民一庭
法官　　廖穗蓁
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年一月五日
法院書記官


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2-2-24-36.【裁判字號】92,重訴,878【裁判日期】920530【裁判案由】清償借款　§752


【裁判全文】
臺灣台北地方法院民事判決【九十二年重訴字第八七八號】
原　　告　　台灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　戊ＯＯ
被　　告　　　乙ＯＯ
　　　　　丁ＯＯ
　　　　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告乙ＯＯ、丁ＯＯ應連帶給付原告新台幣壹仟萬元，及自民國九十一年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之七點九一計算之利息，暨自民國九十一年五月二十六日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期在六個月以上者，其超過六個月部分，按上開利率百分之二十計付違約金。
　　被告乙ＯＯ、丁ＯＯ、丙ＯＯ應連帶給付原告新台幣壹佰伍拾萬元，及自民國九十一年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之七點九一計算之利息，暨自民國九十一年五月二十六日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期在六個月以上者，其超過六個月部分，按上開利率百分之二十計付違約金。 原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告乙ＯＯ、丁ＯＯ連帶負擔十分之九，餘由被告乙ＯＯ、丁ＯＯ、丙ＯＯ連帶負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣参佰参拾肆萬元為被告乙ＯＯ、丁ＯＯ供擔保後，得假執行。
　　本判決第二項於原告以新台幣伍拾萬元為被告乙ＯＯ、丁ＯＯ、丙ＯＯ供擔保後，得假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告乙ＯＯ以其餘被告丁ＯＯ、丙ＯＯ為連帶保證人，於民國八十九年八月二十五日原告借用新台幣（下同）一千二百萬元，原約定於九十年八月二十五日清償，清償期屆至後，被告乙ＯＯ於九十年十一月九日邀同連帶保證人丁ＯＯ、丙ＯＯ，出具展期到期日約定書與原告，兩造並約定將原借款期限延長至一Ｏ九年八月二十五日，其餘約款仍維持原契據之約定繼續有效，並約定借款遲延履行時，除仍按約定利率計息外，自違約之日起，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。
　　（二）詎被告借得款項後，自九十一年四月二十六日起即未依約繳納本息，尚積欠如聲明所示之金額及利息、違約金未為清償，依約債務視為到期，為此提起本件訴訟。
　　三、證據：提出借據、展期到期日約定書、授信約定書三件、連線作業通用查詢單各一份為證。
乙、被告方面：
　　一、被告乙ＯＯ、丁ＯＯ部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　二、被告丙ＯＯ部分：
　　(一)、聲明：原告之訴超過一百五十萬元部分及假執行之聲請均駁回。
　　(二)、陳述：原告同意被告乙ＯＯ展期清償時，伊有與原告簽訂展期契約書，約定僅就本金超過一千萬元負保証責任，故伊僅就借款超過一千萬元以外之一百五十萬元本金及利息違約金負連帶保證之責。
理　　由
　　一、本件被告乙ＯＯ、丁ＯＯ未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告起訴主張：被告乙ＯＯ前以被告丁ＯＯ、丙ＯＯ為連帶保證人，於八十九年八月二十五日原告借用一千二百萬元，原約定於九十年八月二十五日清償，清償期屆至後，被告乙ＯＯ於九十年十一月九日邀同連帶保證人丁ＯＯ、丙ＯＯ，出具展期到期日約定書予原告，兩造並約定將原借款期限延長至一Ｏ九年八月二十五日，被告乙ＯＯ借得款項後，自九十一年四月二十六日起即未依約繳納本息，尚積欠如聲明所示之本金一千一百五十萬元及利息、違約金未為清償之事實，業據其提出借據、展期到期日約定書、授信約定書、連線作業通用查詢單等件為證，且為被告丙ＯＯ所不爭執，被告乙ＯＯ、丁ＯＯ已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場，復未提出準備書狀爭執，本院審酌上開證物，認原告主張之借款及連帶保證之事實堪信為真實。至本件被告丙ＯＯ雖到場就借款一百五十萬元部分認諾原告之請求，惟訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，為民事訴訟法第五十六條第一項第一款有明定。是被告丙ＯＯ之認諾對全體不生效力，併此敘明。
　　三、至原告主張被告丙ＯＯ應就被告乙ＯＯ積欠一千一百五十萬元及如聲明所之利息、違約金債務與被告乙ＯＯ負連帶清償之責云云，則為被告丙ＯＯ所否認，且以前揭情詞置辯。按「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任。」、「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」民法第七百五十二條、第七百五十五條定有明文。經查，本件原告（即債權人）允許被告乙ＯＯ（即主債務人）延期至一Ｏ九年八月二十五日清償一節，已如前述，而被告丙ＯＯ前就主債務人乙ＯＯ定有期限（清償期為九十年八月二十五日）借款債務為保證，嗣原告就上開借款債務一千二百萬元允許主債務人乙ＯＯ延期清償時，保證人丙ＯＯ僅就借款中之超過一千萬元以上之二百萬元同意延期一事，則經兩造約明（展期到期日約定書第五條末段「亦即丙ＯＯ僅就超過壹仟萬元以上之貳佰萬元負連保證之責」記載參照），從而，被告辯稱：原告同意被告乙ＯＯ展期清償時，伊有與原告約定僅就本金超過一千萬元負保証責任，故伊僅就借款超過一千萬元以外之一百五十萬元本金及利息違約金負連帶保證之責等語，即屬有據。原告主張被告丙ＯＯ仍應依原保證契約就被告乙ＯＯ積欠之借款債務，全數負連帶保證之責云云，尚無可採。
　　四、按借用人應於約定期間內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；另連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或全體同時或先後請求全部或一部之給付；民法第四百七十八條、第七百三十九條、第七百四十條、第二百七十三條第一項分別定有明文。本件被告乙ＯＯ積欠上開借款，被告丁ＯＯ、被告丙ＯＯ各未履行保證責任，從而，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告乙ＯＯ、丁ＯＯ連帶給付借款一千萬元，被告乙ＯＯ、丁ＯＯ、丙ＯＯ連帶給付借款一百五十萬元及各如主文第一、二項所示之利息、違約金為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。
　　五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
　　六、本判決原告勝訴部分，其陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
　　七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年五月三十日
民事第四庭法官　　周玫芳
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年五月三十日
法院書記官　　郭麗琴


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2-2-24-37.【裁判字號】90,重訴,1288【裁判日期】910514【裁判案由】清償借款　§752


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年重訴字第一二八八號】
原　　告　　　　萬Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　　戊ＯＯ
己ＯＯ
兼法定代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　　　丙ＯＯ
被　　告　　　　丁ＯＯ
　　右當事人間清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新臺幣柒佰萬元，及自民國八十九年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之九。Ｏ一計算之利息，並自民國九十年二月一日起至民國九十年七月三十一日止，按上開利率百分之十，自民國九十年八月一日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決第一項於原告以新臺幣貳佰参拾参萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告穿Ｏ科技股份有限公司、甲ＯＯ、丙ＯＯ如於假執行程序實施前，以新臺幣柒佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文第一項所示。
　　二、陳述：被告穿Ｏ科技股份有限公司（以下簡稱穿Ｏ公司）以其餘被告為連帶保證人，於民國八十六年七月十六日、八十八年九月二十八日，與原告簽訂授信約定書、週轉金貸款契約，約定額度為新臺幣（下同）八百萬元，動用期限自八十八年九月二十八日起至八十九年九月二十八日止，嗣於八十九年九月二十五日，被告穿Ｏ公司依上開約定向原告八百萬元，約定借款期限自八十九年九月二十五日起至九十年三月二十五日，利息按年息百分之九。Ｏ一機動計算，自借款日起按月清償利息，本金到期一次清償，未按期清償時，即喪失期限之利益，逾期清償時，除按原利率計付遲延利息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，並合意以本院為第一審管轄法院。詎被告穿Ｏ公司自八十九年十二月三十一日起即未清償本息，尚欠本金七百萬元，屢經催償，未獲置理，為此提起本件訴訟。
　　三、證據：提出授信約定書、週轉金貸款契約、借據、更換印鑑申請書、存款業務往來申請書、印鑑卡、核准撥款憑單、收入傳票、公司會議決議錄、授信交易明細查詢單等件為證。
乙、被告方面：
　　Ａ、被告穿Ｏ公司、甲ＯＯ部分：被告穿Ｏ公司、甲ＯＯ未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明、陳述如左：
　　一、聲明：
　　(一)駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　(二)如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：就原告所提之文件不爭執，其上「丙ＯＯ」之簽名應屬真正，被告穿Ｏ公司、甲ＯＯ並未偽造被告丙ＯＯ之簽名。
　　Ｂ、被告丙ＯＯ部分：
　　一、聲明：
　　(一)駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　(二)如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　(一)細繹原告所提之授信約定書、週轉金貸款契約，其時點明顯相差一年以上，顯見該授信約定書與系爭借款毫無關係。
　　(二)原告主張被告穿Ｏ公司積欠其七百萬元貸款部分，迄未舉證以實其說，原告就此應負舉證之責。
　　(三)被告穿Ｏ公司就系爭週轉金貸款曾提供不動產以為擔保，依銀行法第十二條之一第三項規定，原告應先就借款人進行求償（包括不動產拍賣），如有不足時，縱認被告為保證人者，始得向被告丙ＯＯ及其他保證人平均求償，原告未依上開規定先向被告穿Ｏ公司求償，其提起本件訴訟，即非適法。
　　(四)原告所提之週轉金貸款契約，不論借款動用期間或借款期限均僅為一年或六個月，則原告提起本件訴訟時，縱認被告丙ＯＯ係保證人者，亦已逾保證期間，依民法第七百五十二條規定，被告丙ＯＯ亦免除保證責任。
　　(五)被告丙ＯＯ早於八十九年一月二十日即辭去穿Ｏ公司總經理一職，而被告穿Ｏ公司縱有向原告借款，其借款之時點亦為被告丙ＯＯ辭職八個月後所生之借款，參諸最高法院七十六年臺上字第三六七號判決意旨，被告丙ＯＯ係因擔任穿Ｏ公司總經理之原因而為保證人，應僅於被告丙ＯＯ任職期間，穿Ｏ公司確實向外借款時，被告丙ＯＯ始負保證人之責任，系爭借款借時，被告既已非穿Ｏ公司之總經理，被告丙ＯＯ自無須負保證人責任。
　　(六)被告穿Ｏ公司所提供之擔保品，經鑑價結果，其價值高達一千餘萬元，遠高於穿Ｏ公司借款之金額，原告顯有足額之擔保，惟原告於提起本件訴訟前，既未就上開不動產為任何強制執行，亦未能證明該不動產究能否足額清償穿Ｏ公司之債務，其逕要求被告丙ＯＯ負保證人之責任，顯然對於保證人之地位有嚴重不公平之待遇，依民法第二百四十七條之一規定，係加重被告之責任及限制被告行使權利，則兩造約定被告為連帶保證人之部分，顯屬無效，此不惟民法有所規定，銀行法增訂第十二條之一規定之目的亦在於此，
　　三、證據：提出個人資料表、協議書等件為證。
　　Ｃ、被告丁ＯＯ部分：被告丁ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
甲、程序方面：
　　本件被告丁ＯＯ未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、本件原告主張之事實，已據其提出授信約定書、週轉金貸款契約、借據、更換印鑑申請書、存款業務往來申請書、印鑑卡、核准撥款憑單、收入傳票、公司會議決議錄、授信交易明細查詢單等件為證，且為被告穿Ｏ公司、甲ＯＯ所不爭，被告丁ＯＯ既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出任何書狀以供本院斟酌，本院審酌上開證物，認原告之主張為可採信。
　　二、雖被告丙ＯＯ抗辯：依銀行法第十二條之一第三項規定，原告應先就借款人進行求償，如有不足時，始得向被告丙ＯＯ及其他保證人平均求償等語。惟銀行法第十二條之一第三項本文規定銀行業者就消費性放款求償時，應先就借款人進行求償，實係針對強制執行之程序而言，至銀行業者如係為取得執行名義或保全程序者，則不受上開規定之拘束，此參諸銀行法第十二條之一第三項但書規定即明，是本件原告為取得執行名義，對被告丙ＯＯ提起本件訴訟，於法並無違誤，被告丙ＯＯ抗辯：原告未依銀行法第十二條之一第三項規定先向穿Ｏ公司求償，其提起本件訴訟，即非適法等語，尚非可採。
　　三、又被告丙ＯＯ抗辯：原告所提之授信約定書、週轉金貸款契約，其時點相差逾一年，該授信約定書與系爭借款毫無關係，且原告所提之週轉金貸款契約，借款動用期間或借款期限均僅為一年或六個月，原告提起本件訴訟時，已逾保證期間，依民法第七百五十二條規定，被告丙ＯＯ亦免除保證責任等語。惟查：系爭週轉金貸款契約連帶保證人欄，其上「丙ＯＯ」之簽名、印章係屬真正，既為被告丙ＯＯ所不爭，顯見被告丙ＯＯ確為系爭借款之連帶保證人無訛，被告丙ＯＯ以其書立系爭週轉金貸款契約之時點與系爭授信約定書之時點相差逾一年為由，抗辯：其非系爭借款之連帶保證人等語，已非可採。且民法第七百五十二條所謂約定保證人僅於一定期間內為保證者，係指保證人就已確定之債務為保證，而約定一定之保證期間，債權人應於該期間內向保證人為請求者而言，至約定就一定期間內所生之債務為保證者，其期間僅係決定保證債務之範圍，與上述所指情形有間，自無該條之適用（最高法院七十七年臺上字第一二Ｏ七號判決意旨參照）。本件依被告丙ＯＯ所不爭之週轉金貸款契約所載，被告丙ＯＯ係就八十八年九月二十八日起至八十九年九月二十八日止之期間內，被告穿Ｏ公司向原告貸借之款項，於八百萬元之額度內，負連帶保證之責，依此內容觀之，被告丙ＯＯ顯係就一定期間內所生之債務為保證，揆諸前揭判決意旨諭示，所謂之動用期間或借款期間僅係決定保證債務之範圍而已，尚無民法第七百五十二條規定之適用，被告丙ＯＯ援引上開規定，抗辯：原告提起本件訴訟時，已逾保證期間，其已免除保證責任等語，容有誤會。
　　四、另按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此參諸民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義甚明，被告丙ＯＯ既為系爭借款之連帶保證人，依上所述，其與主債務人即被告穿Ｏ公司即負同一債務，債權人即原告本得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，是原告以連帶保證人丙ＯＯ為被告提起本件訴訟請求全部之給付，此乃源於民法連帶債務之規定，尚難認有何利用系爭授信約定書、週轉金貸款契約條款加重被告之責任或限制被告行使權利情事，被告丙ＯＯ抗辯：依民法第二百四十七條之一規定，兩造約定被告丙ＯＯ為連帶保證人之部分，顯屬無效等語，自不足採。
　　五、末查被告丙ＯＯ為保證之初，其內心真意縱以被告穿Ｏ公司總經理之身分為之，惟其既未與原告約定於其卸任被告穿Ｏ公司之總經理時即終止保證責任，其主張以此免除保證責任，即非可採。且被告丙ＯＯ書立系爭週轉金貸款契約時，即已知悉其就八十八年九月二十八日起至八十九年九月二十八日止之期間內，被告穿Ｏ公司向原告貸借之款項，於八百萬元之額度內，負連帶保證之責，其於保證之初，如有於其卸任被告穿Ｏ公司之總經理時即終止保證責任之真意，何以未於八十九年一月二十日卸任穿Ｏ公司總經理一職時，函知原告終止保證責任之事？顯見被告丙ＯＯ簽訂系爭週轉金貸款契約為保證時，非單純以被告穿Ｏ公司總經理之身分為之，其抗辯：被告穿Ｏ公司貸借系爭借款時其已非穿Ｏ公司之總經理，自不負保證人責任等語，亦不可採。
　　六、從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付借款餘額七百萬元，及如主文第一項所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。
　　丙、假執行之宣告：原告及被告穿Ｏ公司、甲ＯＯ、丙ＯＯ均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。
　　丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十四日
民事第六庭法官　　陳秀貞
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年六月三日
法院書記官　　林秀妙


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2-2-24-38.【裁判字號】89,訴,1804【裁判日期】890831【裁判案由】清償債務　§753


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度訴字第一八Ｏ四號】
原　　告　　　東Ｏ電機股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　　金Ｏ實業有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　　丁ＯＯ
　　右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣壹佰壹拾貳萬元，及自民國八十九年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新台幣参拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告丁ＯＯ如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行供擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告金Ｏ實業有限公司（下稱金Ｏ公司）於民國八十八年四月邀同被告丁ＯＯ為連帶保證人，向原告購買分離式冷氣一批，價金新台幣（下同）一百三十八萬元，除定金已給付外，其餘一百十二萬元價金則以支票支付，然屆期提示竟遭退票，屢經催討未獲置理。為此爰依買賣契約及連帶保證契約之法律關係起訴請求被告連帶給付價金一百十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。又兩造業於買賣契約第十二條合意以鈞院為第一審管轄法院，並此陳明。
　　（二）對被告丁ＯＯ抗辯所為之陳述：
　　１、原告與被告丁ＯＯ間連帶保證契約並未約定期間。
　　２、被告丁ＯＯ應舉證證明原告有為詐欺行為。
　　３、被告丁ＯＯ向訴外人蔡Ｏ文表示不欲再擔任連帶保證人時，蔡Ｏ文並未答應。況依民法第七百五十三條規定，被告丁ＯＯ之意思表示於法不合，不得免其保證責任。
　　三、證據：提出特販契約書、支票及退票理由單。
乙、被告方面：
　　壹、被告金Ｏ公司部分：被告金Ｏ公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　貳、被告丁ＯＯ部分：
　　一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告與被告金Ｏ公司簽訂買賣契約書時，被告丁ＯＯ並未在場，亦未當場於特販契約書上簽名蓋章，更不知原告與被告金Ｏ公司間有買賣冷氣事宜。而係事隔多日後，原告之台東站主任蔡Ｏ文向被告丁ＯＯ詐稱：為做成本件生意，希被告丁ＯＯ於連帶保證人欄簽章，表示這僅是一種作業程序，不須被告丁ＯＯ負責任等語。故被告丁ＯＯ係受蔡Ｏ文詐欺而簽訂連帶保證契約，被告丁ＯＯ自得撤銷受詐欺而為連帶保證之意思表示。
　　（二）嗣後於被告丁ＯＯ簽約後之數日，即向蔡Ｏ文表示不願再擔任連帶保證人之意思，已獲得蔡Ｏ文同意，自無庸負連帶保證責任。
　　三、證據：聲請訊問證人蔡Ｏ文、謝正生。
理　　由
　　甲、程序方面：
　　一、兩造已於特販契約書第十二條約定合意以本院為第一審管轄法院，是本院自有管轄權，合先敘明。
　　二、本件被告金Ｏ公司未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其對被告金Ｏ公司部分一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告起訴主張被告金Ｏ公司於八十八年四月邀同被告丁ＯＯ為連帶保證人，向原告購買分離式冷氣一批，價金一百三十八萬元，除定金已給付外，其餘一百十二萬元價金則以支票支付，然屆期提示竟遭退票，屢經催討未獲置理。為此爰依買賣契約及連帶保證契約之法律關係起訴請求被告連帶給付價金一百十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告丁ＯＯ則以：原告與被告金Ｏ公司簽訂買賣契約書時，其並未在場，亦未當場於特販契約書上簽名蓋章，更不知原告與被告金Ｏ公司間有買賣冷氣事宜。而係事隔多日後，受原告之台東站主任蔡Ｏ文之詐欺而簽訂連帶保證契約，其自得撤銷受詐欺而為連帶保證之意思表示。另其在簽約後之數日，即向蔡Ｏ文表示不願再擔任連帶保證人之意思，已獲得蔡Ｏ文同意，自無庸負連帶保證責任等語，資為抗辯。
　　二、原告主張被告金Ｏ公司於八十八年四月邀同被告丁ＯＯ為連帶保證人，向原告購買分離式冷氣一批，價金一百三十八萬元，除定金已給付外，其餘一百十二萬元價金則以支票支付，然屆期提示竟遭退票，屢經催討未獲置理之事實，已據其提出特販契約書、支票及退票理由單為證。被告金Ｏ公司經於相當時期受合法之通知未到庭陳述，亦未提出書狀供本院斟酌，是依民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項之規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」、「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」，可認被告金Ｏ公司對原告主張之事實為自認，故被告金Ｏ公司確有與原告簽訂買賣契約，且尚有價金一百十二萬元未給付。至被告丁ＯＯ則以右開情詞置辯。
　　三、經查：
　　（一）按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。民法第七百三十九條定有明文。保證契約之當事人乃債權人與保證人，是關於契約之成立生效，希依債權人與保證人之狀況決之。被告丁ＯＯ雖辯稱：原告與被告金Ｏ公司簽訂買賣契約書時，其並未在場，亦未當場於特販契約書上簽名蓋章，更不知原告與被告金Ｏ公司間有買賣冷氣事宜，而係事隔多日後，方於特販契約書上連帶保證人欄簽名蓋章等語。證人蔡Ｏ文亦證稱被告丁ＯＯ確係在原告與被告金Ｏ公司簽訂契約後之數日，方於特販契約書上簽章無訛。然保證契約當事人為債權人即原告與保證人即被告丁ＯＯ，而原告與被告丁ＯＯ已於特販契約書上簽名蓋章，意思表示合致，保證契約自已成立生效，不須以原告、被告丁ＯＯ及主債務人即被告金Ｏ公司同時簽訂特販契約書為要件，故被告丁ＯＯ所辯仍無礙於其與原告間保證契約之成立生效。
　　（二）卷查，兩造間特販契約書第十四條約定，連帶保證人被告丁ＯＯ係負連帶保證責任，且並無先訴抗辯權；又被告丁ＯＯ係在特販契約書「甲方連帶保證人」欄簽章，有特販契約書可參。是以，原告與被告丁ＯＯ間成立者，屬連帶保證契約，堪可認定。
　　（三）被告丁ＯＯ另辯稱：原告之台東站主任蔡Ｏ文向其詐稱，為做成本件生意，希其於連帶保證人欄簽章，表示這僅是一種作業程序，不須被告丁ＯＯ負責任云云，故係受蔡Ｏ文詐欺而簽訂連帶保證契約，自得撤銷保證之意思表示等語。據證人蔡Ｏ文於本院八十九年八月十四日言詞辯論期日到庭證稱：「：：：系爭契約是我經手的，大概在去年（即八十八年）四月，台中的林Ｏ堂主任只是這個案件要我去金Ｏ公司接洽，：：：丁ＯＯ在服務站中我拿名片給謝看，謝看到名片才說他（和謝Ｏ富，即被告金Ｏ公司法定代理人之配偶）很熟，要跟我去接洽，之後就接洽成功，簽約是在八十八年四月，在邱Ｏ富新生路公司那簽的，簽約時丁ＯＯ沒有在場，因為丁ＯＯ接洽成功，我們有給他一萬元佣金，我們的經理要求我去找丁ＯＯ當保證人，所以謝是在簽約隔天簽保證人的，我告訴他這與佣金有關，且謝與邱Ｏ富比較熟，所以就找他當保證人，我沒有跟他說『這是一種作業程序，不需要他負責任』，他有說平常是不幫人作保，因為瞭解邱Ｏ富的家庭狀況，所以才願意作保：：：」等詞，足徵被告丁ＯＯ簽約時，明確瞭解其係擔任被告金Ｏ公司之連帶保證人，且自證人蔡Ｏ文證詞，亦無法證明蔡Ｏ文有施用詐術使被告丁ＯＯ陷於錯誤，而簽訂契約之情事，故被告丁ＯＯ辯稱其係受蔡Ｏ文詐欺方為連帶保證人之意思表示乙節，即無可採。
　　（四）被告丁ＯＯ另陳稱：簽約後之數日，其即向蔡Ｏ文表示不願再擔任連帶保證人之意思，已獲得蔡Ｏ文同意，自無庸負連帶保證責任等語，並有證人謝正生之證詞可憑。然按「保證未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定一個月以上之相當期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求；債權人不於此期限內，向主債務人為審判上之請求者，保證免其責任。」，此觀民法第七百五十三條之規定自明。再者，「連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求，保證人不得主張先訴抗辯權。同理，連帶保證人亦不得依民法第七百五十三條規定，定期催告債權人向主債務人為審判上之請求。否則一面認債權人得同時或先後向連帶保證人及主債務人求償，一面又付與連帶保證人得定期要求債權人先向主債務人求償之權利，豈非矛盾？從而民法第七百五十三條之規定於連帶保證債務無適用之餘地。」（最高法院七十七年度台上字第一七七二號判決意旨參照）。次查，主債務人即被告金Ｏ公司係向原告購買二十一台分離式冷氣，買賣標的物、價金於契約訂立時均已確定，且被告丁ＯＯ與原告間保證契約並未約定期間，此自特販契約書第一條、第二條等約定，即可得之，兩造對此亦不爭執。是被告丁ＯＯ與原告間連帶保證契約，並非係就連續發生之債務所為之保證，自無同法第七百五十四條規定之適用。又雖被告丁ＯＯ與原告間連帶保證契約並未約定期間，惟依前述說明，連帶保證顯無民法第七百五十三條免其保證責任規定之適用，是被告丁ＯＯ上揭所辯，亦於法無據，自無理由。
　　（四）綜前，被告丁ＯＯ既無法證明其係受詐欺而為連帶保證之意思表示，且連帶保證復無民法第七百五十三條免除保證責任規定之適用，故被告丁ＯＯ依約仍應負連帶保證責任。
　　四、依民法第二百二十九條第一項、第二項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，據查，兩造間買賣價金給付期限固於特販契約書第三條約定於八十八年四月三日交付貨物，並第四條約定被告金Ｏ公司應於交付貨物之時以六十天期支票一次給付剩餘價金，屬給付有確定期限者。惟原告僅請求被告應自起訴狀繕本送達翌日起算遲延利息，又連帶保證性質上屬連帶債務，因連帶債務人對連帶債務及遲延利息均應負連帶清償之責，而本件起訴狀繕本於八十九年五月五日送達被告丁ＯＯ，是被告均應自起訴狀繕本送達翌日即八十九年五月六日起負給付遲延利息之責任。
　　五、從而，原告本於買賣契約及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付價金一百十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年五月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　丙、假執行之宣告：原告與被告丁ＯＯ各陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
　　丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年八月三十一日
民事第三庭法官　　賴錦華
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年八月三十一日
法院書記官　　張汝琪


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2-2-24-39.【裁判字號】91,訴,101【裁判日期】910429【裁判案由】清償債務　§753　§754


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第一Ｏ一號】
原　　告　　　台Ｏ銀行股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　戊ＯＯ
　　　　　己ＯＯ
　　　　　洪Ｏ真
被　　告　　　丁ＯＯ
　　　　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣貳佰零壹萬伍仟壹佰零壹元，及如附表所示之利息、違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　(一)被告鼎Ｏ貿易有限公司邀同其餘被告乙ＯＯ、丁ＯＯ、丙ＯＯ為連帶保證人，於民國八十七年七月二十日向原告借款二筆，第一筆新台幣（下同）二百三十五萬元，第二筆二百萬元，金額共計四百三十五萬元，均約定於八十八年五月十七日到期償還，利息分別依原告所訂基本放款利率加碼年息：第一筆借款部分百分之Ｏ‧四，第二筆借款百分之Ｏ‧五計算（訂約當時分別為百分之八‧六及百分之八‧七），約定自借款日起按月計付，嗣後原告調整上開基本放款利率時，應自調整之日起，按新利率加原加碼計息；本息遲延違約金逾期在六個月以內部分，按本金金額照上開利率百分之十加付，逾期超過六個月部分照按上開標準加倍計付。上開借款到期後，被告鼎Ｏ貿易有限公司償還部分欠款外，尚欠本金三百七十萬六千二百二十元，及約定之利息、違約金。
　　(二)嗣後經原告聲請執行拍賣抵押物，於台灣士林地方法院八十九年度執強字第肆五三號強制執行事件受償二百二十八萬元，經抵充執行費四萬七千一百三十九元、前述二筆借款至九十年二月十二日止之利息、違約金合計五十四萬一千七百四十二元，第二筆本金一百三十五萬六千二百二十元，第二筆部分本金三時三萬肆仟八百九十九元外，尚欠二百零一萬五千一百零一元及如附表所示之利息、違約金尚未償還。而被告乙ＯＯ、丁ＯＯ、丙ＯＯ為借款之連帶保證人，依法應負連帶清償應負連帶清償之責，為此提起本件訴訟。
　　(三)被告丙ＯＯ前為保證被告鼎Ｏ貿易有限公司向原告借款等債務，親自於八十七年七月二十日在「保證書」上連帶保證人欄位簽章，同意對被告鼎Ｏ貿易有限公司對原告（包括總行及所屬分支機構）現在（包括過去已發生尚未清償者）及將來連續發生之票據、借款、墊款、保證及其他有關債務，均包括利息、遲延利息、違約金、損害賠償及有關履行上開債務所需一切費用等，以五百二十二萬元為限額，其願與該公司連帶負全部清償之責，此即「最高限額保證」。並約定該公司如到期（包括喪失期限利益視為到期在內）不履行債務，一經原告通知，保證人願立即照數清償。另上開保證書第六條並明文約定：「本保證書未定有期間，但保炙人得隨時以書面文件通知貴行終止保證契約，保證人對於書面通知到達貴行第十五日後所發生主債務人之債務，毋須負保證責任」，被告丙ＯＯ既不否認其親自簽章於上開保證書，擔任本案連帶保證人之事實，依法自應依上開保證契約約定之內容負責。惟原告雖不否認被告丙ＯＯ主張於首揭時間至原告處所之事實，惟其係為了解另一被告鼎Ｏ貿易有限公司之經營、履行債務情形及其有無免責方法等而至原告營業處所，原告行員並即當場向其答覆稱：鼎Ｏ貿易有限公司於當時繳息正常因未屆清償期，較難得知其經營狀況；另因舊債務未消滅，故其保證責任無法免除，仍應與被告鼎Ｏ貿易有限公司負連帶清償之責，或可請其出面處理，為以何較佳方式可免除保證責任等，且被告丙ＯＯ自當時迄本案審理前，未曾再來原告處所表示意見，足見其當時僅為詢問之意甚明。故被告當時並無主張終止保證之意思，被告就此應負舉證責任。另前開保證書第六條約定，終止保證需用一定之方式，即應以「書面」為之，並通知到達原告之方式完成，始生終止之效力，即「書面通知到達」為終止發生效力之要件，此為約定之方式，被告丙ＯＯ未依約定之方式終止契約，自不能發生終止保證契約之效力。
　　(四)縱認被告丙ＯＯ有口頭終止保證契約之事實，且亦生終止之效力，然其對終止之際，即八十八年三、四月間以前已發生之債務，即本案於八十七年七月二十日撥貸後所為，自應依民法第七百五十四條第二項，對屬於終止通知到達前發生之本案債務負保證責任。再者，依民法第七百四十條規定，終止保證前所發生之債務，其衍生之從屬債務，依法保證人亦應負保證責任。故不論依上開法律規定，或依前開保證書之約定，被告丙ＯＯ對終止前已發生之本案債務，依法或依約定仍應在約定之保證範圍內負連帶保證責任，即對本案借款本金、利息、遲延利息、違約金、損害賠償及有關履行上開債務所需之一切費用等在保證限額內負連帶清償責任。
　　三、證據：提出借據二分、約定書一分、保證書一分、台灣士林地方法院分配表一分等影本為證。
乙、被告方面：被告鼎Ｏ貿易有限公司、乙ＯＯ、丁ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　丙、被告丙ＯＯ方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：伊在八十八年三、四月間曾偕友人陳Ｏ芬至原告內湖分行，向該行之蘇襄理及蔡小姐表明不願繼續擔任保證人之意思，故伊已無庸對於被告鼎Ｏ貿易有限公司之欠款負連帶清償責任。又原告職員於伊表明終止保證契約時並未稱終止保證契約需要書面通知。
　　三、證據：聲請訊問證人陳Ｏ芬。
理　　由
　　一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依兩造等人締結之借據第七條、保證書第三條、約定書第十一條所載，兩造因本件借款、保證責任涉訟時，合意以本院為第一審管轄法院。是以本件本院自有管轄權，合先說明。
　　二、本件被告鼎Ｏ貿易有限公司、乙ＯＯ、丁ＯＯ未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，此部分應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　三、本件原告主張之事實，已據其提出借據、約定書、保證書、台灣士林地方法院分配表等件為證，核與所述相符，即被告丙ＯＯ亦對前開文書內容之真正並不爭執，又被告鼎Ｏ貿易有限公司、乙ＯＯ、丁ＯＯ未到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，堪信原告主張之借款及連帶保證等事實為真實。
　　四、至於原告雖曾以被告丙ＯＯ未有終止保證契約之意思表示，以及縱有上開意思表示但其為被告鼎Ｏ貿易有限公司所締結之保證契約之意思表示亦未以書面為之，不生終止之效果云云。但查：
　　(一)原告雖曾於書狀內指稱否認被告丙ＯＯ曾有終止保證契約之主張，但查被告丙ＯＯ確實曾於前開時間，以言詞通知原告並表明終止其保證責任之行為一節，已經證人陳Ｏ芬證明屬實（參本院九十一年二月八日言詞辯論筆錄），且為原告當場所未爭執（參本院九十一年四月十八日言詞辯論筆錄），自堪信證人陳Ｏ芬之證言為真實。因此被告丙ＯＯ所稱已於捌拾八年三、四月間對原告表示終止本件保證責任各語，即足相信，原告空言否認，即無所據。
　　(二)再者，被告丙ＯＯ終止保證契約之舉止雖以言詞為之，而與兩造保證書第六條約定之「書面」方式不符，但查契約當事人約定終止契約需用一定之方式，有以保全證據為目的者，亦有以契約須待方式完成始生終止之效力者。若當事人之意思係以保全證據為目的，而非生契約終止效力之要件，則當事人終止契約之意思表示到達相對人時，如依法已生終止契約之效力，尚不得因未以一定之方式為之，而否定其效力。查兩造之保證書第六條固約定保證人於終止保證契約時需以書面文件通知原告，然查保證書對於保證人違反前開約定所生之效果，並未明文約定，且細繹原告與被告丙ＯＯ甚或其他被告締結之相關契據、文書，亦均無類似謂保證人如未依前揭約定終止保證契約時，其終止行為即不生效力云云之規範，加以終止保證契約，復非法定應以書面為之事項，可見原告與保證人（含被告丙ＯＯ）等前開約定之目的，並非以書面通知作為終止保證契約生效之要件，故被告丙ＯＯ以口頭終止該未定期間之保證契約，自當認為有效。是以原告前揭抗辯，即嫌無據。
　　(三)此外，被告乙ＯＯ、丁ＯＯ、丙ＯＯ等人於八十七年七月十六日出具之保證書其上已經載明渠等連帶保證之範圍，為凡被告鼎Ｏ貿易有限公司對於原告所負之現在（括過去已發生尚未清償）及將來連續發生之借款、票據、保證、墊款及其他有關債務、均包括利息、遲延利息、違約金、損害賠償及有關履行上開債務所需一切費用等，以五百二十二萬元為限額，其願與被告鼎Ｏ貿易有限公司連帶負全部清償之責，此即學說上所稱之「最高限額保證」，觀之渠等既未約定保證期限之事實，有前述為被告所不爭之連帶保證書為證，則依上開說明，可知原告與被告丙ＯＯ等保證人所簽訂之保證契約乃未定有期間之最高限額保證。而查所謂未定期限之「最高限額保證」，乃保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，保證人於主債務清償期屆滿後，得定一個月以上之相當期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求，債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任；而就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約，前項情形，保證人對於通知到達債權人後始發生之債務，不負保證責任，但於通知到達之前所生之債務，自仍應負清償之責，以上可參民法第七百五十三條、第七百五十四條之規定即可得知。故如在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，除經保證人主動通知債權人中止保證契約外，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任，此經最高法院七十七年台上字第九四三號著有判例可參。
　　可知我國民法向來承認當事人間可訂立未定期限之最高限額保證契約，該等保證雖未定有期間，然如保證人不願承保，仍可依上開規定減、免其保證責任，但如保證人未於主債務發生前及時終止，仍不免其保證責任之發生。查本件主債務人即被告鼎Ｏ貿易有限公司前開借款，均在八十七年七月十六日所申貸完成，有被告丙ＯＯ所未否認之借據存卷足考，而被告丙ＯＯ終止保證契約之時間又在其後之八十八年三、四月間始行為之，是知被告丙ＯＯ就被告鼎Ｏ貿易有限公司與原告間於終止保證契約後所生之債務，於其終止保證責任後固然無需再為負責，然就其於終止保證責任之意思表示到達於原告前所積欠之本件債務，仍難免其連帶保證之責，自不待言（最高法院十八年上字第一五二Ｏ號判例意旨參考）。因此被告丙ＯＯ抗辯：其已終止保證契約，自無庸再對被告鼎Ｏ貿易有限公司本件欠款負擔保證責任各語，要無足取。因此原告主張：被告丙ＯＯ縱有終止保證契約之行為，但因本件借款債務發生在前，故其仍應就本件借款本金及利息、違約金負擔清償責任一節，應屬可採。
　　五、按借用人應於約定期間內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；另連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或全體同時或先後請求全部或一部之給付；民法第四百七十八條、第七百三十九條、第七百四十條、第二百七十三條第一項分別定有明文。本件被告即主債務人鼎Ｏ貿易有限公司未依約償還借款，為連帶保證人之被告乙ＯＯ、丁ＯＯ、丙ＯＯ迄今亦未清償，己如前述，依上開規定，被告四人自應就系爭借款本金、利息、違約金負連帶清償之責。
　　六、綜上所述，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被告四人連帶給付二百零一萬五千一百零一元及如附表所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。
　　七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十九日
民事第一庭法官蕭胤瑮
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年四月二十九日
法院書記官　　方美雲


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2-2-24-40.【裁判字號】91,訴,1460【裁判日期】910613【裁判案由】清償借款§754/


【裁判全文】
臺灣台中地方法院民事判決【九十一年度訴字第一四六Ｏ號】
原　　告　　　彰Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　丙ＯＯ
被　　告　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳佰柒拾陸萬柒仟參佰捌拾捌元，及分別如附表所示金額按所列利率計算之利息暨違約金。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣玖拾參萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰柒拾陸萬柒仟參佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行供擔保之金額外，如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）訴外人億Ｏ膠帶有限公司（以下簡稱億Ｏ公司）於民國（下同）八十八年四月二十三日邀同被告為連帶保證人，與原告訂立保證書，約定就訴外人億Ｏ公司現在（包括過去所負、現在尚未清償）及將來對聲請人所負之一切債務以新台幣（下同）參仟萬元為限額暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務人億Ｏ公司之負擔，願與億Ｏ公司負連帶清償之責。
　　（二）嗣訴外人億Ｏ公司於九十年七月十六日起向原告共借款六筆，其金額、到期日、利息分別如附表所示，億Ｏ公司並與原告約定倘有遲延履行之情事，除按原借款利率計息外，逾期在六個月以內者，按原借款利之百分之十，逾期超過六個月者，按原借款利率之百分之二十加計違約金，並立具同額本票暨約定書，訴外人億Ｏ公司尚積欠原告如附表所示之本息暨違約金，經原告催討均置之不理，被告既為系爭借款之連帶保證人，故原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，向被告請求給付如附表所示之欠款。
　　三、證據：提出保證書一紙、授信約定書三紙、本票六紙、放款帳戶資料表六份、勞工保險被保險人投保資料表二紙（以上均為影本）為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：被告係因任職訴外人億Ｏ公司之經理職務，故簽訂系爭保證契約，保證契約固為被告親自簽立，惟原告與被告更換契約時，未經被告到場，由億Ｏ公司持被告之印章擅蓋，亦且被告離開億Ｏ公司時已陳明不願擔任億Ｏ公司之連帶保證人，故不應由被告對系爭債務負清償之責。
理　　由
　　一、本件原告主張之前開事實，業據原告提出保證書一紙、授信約定書三紙、本票六紙、放款帳戶資料表六份、勞工保險被保險人投保資料表二紙為證，被告亦不否認前開借據及放款帳卡之真正，雖被告辯稱：系爭保證契約係因任職於訴外人億Ｏ公司擔任經理之職始簽立，且於離職時已向億Ｏ公司表明不願續擔任連帶保證人，系爭債務不應由其負擔等語置辯。惟查：
　　（一）按連帶保證，謂連帶保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，由於連帶保證具連帶債務之性質，故債務人自得向保證人為全部給付之請求。復按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人予以保證之契約，學說上稱之為「最高限額保證」。此種保證契約如定有期間者，在該期間內所生約定範圍之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間者，於保證契約未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效存在期間內，已發生之約定範圍內債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。除有特約外，亦無以約定範圍內某特定債務之清償完畢日，作為此種保證契約終期之可言。此與一般保證係就主債務人之特定債務為保證，於該特定債務滅時，保證契約即歸消滅者不同（最高法院七十七年度台上字第九四三號判例參照）。
　　（二）本件被告對於原告所提出之保證書確由其所簽立一節，業據其自認在卷，該保證書記載：「連帶保證人今向彰化商業銀行股份有限公司連帶保證億Ｏ公司，對貴行所負之一切債務以本金參仟萬元為限額暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他從屬於主債務之負擔，願與主債務人負連帶清償之責任」，且依該一般條款第一條約定：「本保證書所稱一切債務，係指債務人於現在（含過去所負，現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款、票據、墊款、透支、保證、損害賠償及其他債務」等語，足見此一保證為最高限額保證，且其未定有期限，則其性質上屬「未定期限之最高限額保證」，要無疑義。按此一保證書雖係由原告事先印製，而由相對人決定是否接受之「定型化契約」，惟「未定期限之最高限額保證」既為法之所許（參見民法第七百五十三條、第七百五十四條），且所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，然保證人通常係礙於職務從屬或情誼原因，而由借款人覓得為其與銀行間債務之連帶保證人，而就保證契約之法律關係而言，保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟上之弱者，如認保證契約有違保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，尚不致因未成為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證人之情形，是以被告簽立系爭保證書擔保億Ｏ公司向原告所負之借款等債務，願同負連帶清償責任，要無違反法律強制規定或公序良俗之處。
　　（三）再按就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約，民法第七百五十四條第一項定有明文，是以保證契約之片面終止權之權利人為保證人。本件被告自系爭保證書訂定後，從未有通知原告為終止保證契約之意思表示，此為兩造所不爭執，又連帶保證契約存在於兩造間，並非被告與訴外人億Ｏ公司間，是以，被告向億Ｏ公司表示不願續為連帶保證之意思表示，對於原告不生終止保證契約之效果，被告就此所為抗辯，誠難採信，是應認系爭保證契約於系爭借款關係成立時仍為存續。
　　三、本件被告對於訴外人億Ｏ公司向原告借貸如附表所示款項等情，並無爭執，從而，原告爰依消費借貸契約及被告親自簽立之連帶保證契約主張被告應給付原告貳佰柒拾陸萬柒仟參佰捌拾捌元，及分別如附表所示金額按所列利率計算之利息暨違約金，即無不合，應予准許。
　　四、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。
　　五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
臺灣台中地方法院民事第五庭
審判長法官　　張惠立
法官　　王邁揚
法官　　劉兆菊
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年六月十七日
法院書記官


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2-2-24-41.【裁判字號】96,訴,2628【裁判日期】960525【裁判案由】清償借款　§754


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【96年度訴字第2628號】
原　　告　　　永Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　　己ＯＯ
　　　　　丁ＯＯ
　　　　　戊ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
　　上列當事人間清償借款事件，本院於民國九十六年五月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新臺幣壹佰肆拾参萬元，及自民國九十五年九月二十八日起至清償日止，按年息百分之五點六八八計算之利息，暨自民國九十五年十月二十九日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新臺幣肆拾柒萬柒仟元或等值之中央政府建設公債九十四年度甲類第六期債票供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行供擔保之金額外，如主文所示。
　　二、陳述略稱：
　　(一)緣被告己ＯＯ邀同其餘被告丁ＯＯ、戊ＯＯ及乙ＯＯ為連帶保證人，於民國（下同）九十四年二月二十三日與台北國際商業銀行股份有限公司（下稱台北國際商業銀行）簽立綜合授信約定書，就被告己ＯＯ所負債務金額在新臺幣（下同）七百萬元範圍內負連帶清償責任。嗣被告己ＯＯ邀同其餘被告丁ＯＯ及戊ＯＯ為連帶保證人，於九十五年六月二十七日與台北國際商業銀行簽立借據，向其借款一百四十三萬元，約定借款期限自九十五年六月二十七日起至九十七年六月二十七日止，利息按原告銀行基準利率加碼年息百分之一點四六八機動計算（目前為年息百分之五點六八八），利息按月計付，本金到期還清，並約定逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。台北國際商業銀行嗣於九十五年十一月十三日與建華商業銀行合併，並更名為永豐商業銀行股份有限公司。
　　(二)詎被告己ＯＯ於九十五年十月十三日發生支票存款退票遭拒絕往來情事，依綜合授信約定書第一節第六條第一項第二款及借據約定書第五條第一項第二款之約定，全部債務視為到期，尚欠原告借款本金一百四十三萬元及如主文第一項所示之利息、違約金，被告丁ＯＯ、戊ＯＯ及乙ＯＯ為連帶保證人，自應負連帶償還責任。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶清償。
　　(三)被告乙ＯＯ於九十四年間簽立綜合授信約定書，擔保被告簡銘對原告之一切債務，該連帶保證為沒有定期間之最高限額保證，於被告乙ＯＯ依民法第七百五十四條規定通知原告終止保證責任前均屬有效，而九十五年所發生之借款債務，仍在被告乙ＯＯ保證責任有效期間內發生，被告乙ＯＯ自應負連帶清償責任。
　　三、證據：提出綜合授信約定書影本一份、借款暨約定書影本一份、單筆放款繳息狀況查詢單一份、第一類票據信用資料查覆單一份、歷史往來明細查詢一份、歷史利率查詢一份及戶籍謄本三份為證。
乙、被告方面：
　　壹、被告乙ＯＯ部分：
　　一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　二、陳述略稱：九十四年係幫被告己ＯＯ擔保借款，該筆借款剩五十幾萬元未清償；至於九十五年之借款，依原告提出之借據影本，連帶保證人欄並無乙ＯＯ之簽名及印文，顯見被告乙ＯＯ並非該筆借款之連帶保證人，自不應負返還責任。
　　三、證據：無。
　　貳、被告己ＯＯ、丁ＯＯ及戊ＯＯ部分：被告己ＯＯ、丁ＯＯＯ及戊ＯＯ均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、程序方面：
　　(一)依原告所提授信約定書第一節第十三條第二項之約定：「‧‧立約人及連帶保證人如因本約定書有關一切債務與貴行涉訟時，立約人及保證人合意以台灣台北地方法院或宜蘭地方法院為第一審管轄法院。」，故本院對本事件具有管轄權。
　　(二)本件被告己ＯＯ、丁ＯＯ及戊ＯＯ均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張之事實，已據其提出綜合授信約定書影本一份、借款暨約定書影本一份、單筆放款繳息狀況查詢單一份、第一類票據信用資料查覆單一份、歷史往來明細查詢一份、歷史利率查詢一份及戶籍謄本三份為證，被告乙ＯＯ到庭未否認前揭書證之真正，且被告己ＯＯ、丁ＯＯ及戊ＯＯ均未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，堪認原告之主張為真實。
　　三、被告乙ＯＯ雖辯稱，其於綜合授信約定書連帶保證人欄上簽名，僅係幫被告己ＯＯ擔保九十四年之借款，而該筆借款僅剩五十幾萬元未清償，惟關於被告己ＯＯ九十五年六月二十七日之借款，其並未於借據連帶保證人欄上簽名，亦未為被告己ＯＯ擔保，故其並非該筆借款之連帶保證人，自不負連帶清償責任云云。惟查：
　　(一)按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」、「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。」，民法第七百三十九條、第七百五十四條第一項分別定有明文；次按「保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。」，最高法院七十七年台上字第九四三號判例要旨足資參照。
　　(二)本件依兩造於九十四年二月二十三日簽立之綜合授信約定書第一節第一條「債務範圍」之約定：「金額：柒佰萬元整。本契約所稱債務或一切債務，係指立約人（按即被告）對貴行（按即原告）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、保證、墊款、透支、貼現、承兌、委任保證、開發信用狀、出口押匯、應收帳款承購、信用卡消費款等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用。」，可知被告乙ＯＯ與原告係約定就原告與被告己ＯＯ間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由被告乙ＯＯ保證之契約，乃屬最高限額保證；且因兩造未定有保證期間，故依前揭最高法院七十七年台上字第九四三號判例意旨，該保證契約在未經被告乙ＯＯ依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦均為保證契約效力所及。
　　(三)經查，被告乙ＯＯ並不爭執前開保證契約尚未經其依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因，是於九十五年六月二十七日發生被告己ＯＯ對原告之一百四十三萬元借款債務，仍為該保證契約效力所及，故被告乙ＯＯ自應就該筆借款債務負連帶清償責任。
　　四、從而，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付一百三十四萬元及如主文第一項所示之利息及違約金，為有理由，應予准許。
　　五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國96年5月25日
民事第一庭法官　　文衍正  
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國96年5月25日
法院書記官　　周其祥


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2-2-24-42.【裁判字號】93,訴,2685【裁判日期】930813【裁判案由】確認債權不存在755/


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度訴字第二六八五號】
原　　告　　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　南雪貞律師
被　　告　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　吳啟孝律師
複代理人　　　陳家淳律師
被　　告　　　台Ｏ國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　右當事人間確認債權不存在等事件，本院於中華民國九十三年七月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　確認被告乙ＯＯ持有原告所簽發如附表所示之本票債權不存在。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告乙ＯＯ負擔四分三，餘由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：
　　(一)原告與被告乙ＯＯ原係男女朋友關係，被告乙ＯＯ於民國八十六年十二月間要求原告為感情提供擔保，原告為維持彼此感情因而簽發如附表所示票面金額新台幣（下同）三百二十萬元之本票（下稱系爭本票）予被告乙ＯＯ，詎被告乙ＯＯ與原告分手後，竟於八十八年五月間持系爭本票向台灣板橋地方法院聲請強制執行，經該院以八十八年度票字第四Ｏ三二號裁定准許對原告強制執行，被告乙ＯＯ再以前揭本票裁定聲請強制執行，經本院民事執行處以九十年度執字第二四四八八號受理，後於九十年十一月十四日以北院錦九十民執亥字第二四四八八號函扣押原告對第三人華Ｏ電腦股份有限公司（下稱華Ｏ公司）之薪資債權，並於九十年十一月二十九日以北院錦九十民執亥字第二四四八八號函將原告對華Ｏ公司之薪資債權移轉予被告乙ＯＯ。惟查，原告與被告乙ＯＯ間並無任何債權債務關係存在，原告係為維持男女感情而簽發系爭本票，又原告與被告乙ＯＯ係系爭本票之直接前後手，原告得為票據原因關係之抗辯，為此請求確認系爭本票債權不存在。
　　(二)被告乙ＯＯ另於八十四年一月二十三日邀同原告為連帶保證人，向被告台Ｏ國際商業銀行股份有限公司（下稱被告台Ｏ銀行）借款三百二十萬元（下稱系爭借款），被告乙ＯＯ同時提供其所有坐落台北縣樹林市ＯＯ段二九五地號土地及其上建物即門牌號碼台北縣樹林市ＯＯ路一一一巷三十五號四樓房屋（下稱系爭房地）設定最高限額三百八十四萬元抵押權予被告台Ｏ銀行。嗣被告乙ＯＯ未正常繳息，遭被告台Ｏ銀行聲請拍賣系爭房地，被告台Ｏ銀行後與被告乙ＯＯ達成協議，將系爭房地交由被告乙ＯＯ自行出售，被告乙ＯＯ並於被告台Ｏ銀行塗銷系爭抵押權後將系爭房地所有權移轉登記予買主。被告台Ｏ銀行既已拋棄系爭借款之擔保物權，且同意被告乙ＯＯ緩期清償所餘欠款，原告依民法第七百五十一條、第七百五十五條規定，已無庸負連帶保證責任。
　　(三)爰依票據及連帶保證法律關係聲明：
　　確認原告與被告乙ＯＯ間系爭本票債權不存在。
　　確認原告與被告台Ｏ銀行間就系爭借款之連帶保證債務不存在。
　　二、被告乙ＯＯ抗辯：
　　(一)原告與被告乙ＯＯ協議分手時同意給付分手費三百二十萬元，因而簽發系爭本票予被告乙ＯＯ，原告事後提出票據原因關係抗辯，顯不可採。
　　(二)為此聲明：原告之訴駁回。
　　三、被告台Ｏ銀行抗辯：
　　(一)原告為系爭借款之連帶保證人，同意就系爭借款與被告乙ＯＯ負連帶責任，且原告已簽立「其他約定事項書」拋棄民法債編第二十四節保證各法條內有關保證人所得主張之抗辯權，自不得再提出任何抗辯。況被告台Ｏ銀行係於被告乙ＯＯ尋獲系爭房地買主後，為順利處分該房地，始與被告乙ＯＯ達成協議，同意於被告乙ＯＯ給付一百九十四萬元後塗銷系爭房地之抵押權，被告台Ｏ銀行並無拋棄抵押權；又被告台Ｏ銀行就借款不足受償部份對原告及被告乙ＯＯ仍繼續追償，原告據此主張被告台Ｏ銀行同意被告乙ＯＯ緩期清償，顯屬誤解。
　　(二)為此聲明：原告之訴駁回。
　　四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院五十二年度台上字第一二四Ｏ號判例可資參照。經查，原告主張其與被告乙ＯＯ間並無任何債權債務關係存在，被告乙ＯＯ竟以原告為維持男女感情而簽發之系爭本票聲請強制執行，又被告台Ｏ銀行既拋棄系爭借款擔保物權，且同意被告乙ＯＯ緩期清償，原告已無庸負連帶保證責任，為此請求確認系爭本票債務及連帶保證債務不存在，惟遭被告否認，則原告與被告乙ＯＯ間之系爭本票債務、原告與被告台Ｏ銀行間之連帶保證債務是否有效存在，即屬不確定，而此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，參照上開判例意旨，應認原告對被告有即受確認判決之法律上利益，原告提起本件確認之訴，自應准許。
　　五、原告主張被告乙ＯＯ於八十八年五月間持系爭本票向台灣板橋地方法院聲請強制執行，經該院以八十八年度票字第四Ｏ三二號裁定准許，被告乙ＯＯ再以前揭本票裁定聲請強制執行，經本院民事執行處以九十年度執字第二四四八八號受理，後於九十年十一月十四日以北院錦九十民執亥字第二四四八八號函扣押原告對華Ｏ公司之薪資債權，並於九十年十一月二十九日以北院錦九十民執亥字第二四四八八號函將原告對華Ｏ公司之薪資債權移轉予被告乙ＯＯ等情，業據原告提出與其所述相符之系爭本票（見本院卷第八頁）、台灣板橋地方法院八十八年度票字第四Ｏ三二號裁定（見本院卷第九、第十頁）、本院九十年十一月十四日北院錦九十民執亥字第二四四八八號函（見本院卷第十一、第十二頁）及本院九十年十一月二十九日北院錦九十民執亥字第二四四八八號函（見本院卷第六二頁）等影本為證，並為被告乙ＯＯ所不爭執，復經本院依職權調閱九十年度執字第二四四八八號強制執行卷宗查證屬實，自堪信為真實。惟原告主張其與被告乙ＯＯ間並無任何債權債務關係存在，系爭本票係為維持男女感情而簽發等語，則遭被告乙ＯＯ否認，並以前詞置辯。經查：
　　(一)按支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院八七台上字第一六Ｏ一號判決參照）。本件被告乙ＯＯ固主張原告係為支付分手費三百二十萬元而簽發系爭本票，然遭原告否認，提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則依前述說明，自應由被告乙ＯＯ就原告同意支付分手費三百二十萬元而簽發系爭本票之積極事實，負舉證責任。
　　(二)經查，被告乙ＯＯ主張：系爭本票係原告於八十六年十二月九日所簽發，之所以會填載「到期日：八十七年二月五日」係因簽發本票當時雙方感情就有問題云云（見本院卷第六十頁），參以原告陳稱兩人於八十八年間始協議分手（見本院卷第六十頁），足認原告與被告乙ＯＯ於簽發本票當時尚未分手，則原告如何能預測兩人將於八十七年二月五日分手，並同意於該日支付分手費三百二十萬元予被告乙ＯＯ？被告乙ＯＯ前開抗辯，顯與事理有違，委無足採。又被告乙ＯＯ未能提出任何證據證明原告係為支付分手費三百二十萬元而簽發系爭本票，則原告提出張系爭本票礎原因關係不存在之抗辯，自屬可採，則原告請求確認系爭本票債權不存在，為有理由。
　　六、原告主張被告乙ＯＯ於八十四年一月二十三日邀同原告為連帶保證人，向被告台Ｏ銀行借款三百二十萬元，被告乙ＯＯ同時提供系爭房地設定最高限額三百八十四萬元抵押權予被告台Ｏ銀行。被告台Ｏ銀行因被告乙ＯＯ未正常繳息，聲請拍賣系爭房地，嗣後與被告乙ＯＯ達成協議，將系爭房地交由被告乙ＯＯ自行出售等情，業據原告提出與其所述相符之借據（見本院卷第十三條）、抵押權設定契約書（見本院卷第十四、第十五頁）及台灣板橋地方法院八十八年度拍字第四五六六號裁定（見本院卷第十六、第十七頁），並為被告台Ｏ銀行所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張被告台Ｏ銀行既拋棄系爭借款擔保物權，且同意被告乙ＯＯ緩期清償，原告已無庸負連帶保證責任云云，則遭被告否認，並以前詞置辯。
經查：
　　(一)被告台Ｏ銀行辯稱原告已預先拋棄民法債編第二十四節保證各法條內有關保證人所得主張之抗辯權云云，並提出兩造不爭執之其他約定事項書影本為證（見本院卷第五十頁反面、第六十頁）。惟查八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行之民法第七百三十九條之一已規定，該節所定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄，且八十九年五月五日修正施行之民法債編施行法第三十三條並規定，修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之，是縱使系爭連帶保證契約係於八十四年一月二十三日所成立，且「其他約定事項書」第一條後段約定：「願拋棄民法債編第二十四節保證各法條內，有關保證人所得主張之抗辯權」（見本院卷第五十頁反面），亦因違反民法第七百三十九條之一之強行規定而無效，是被告台Ｏ銀行抗辯原告已預先拋棄抗辯權云云，即不可採。
　　(二)按民法第七百五十一條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，係指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂，若其債權已依行使擔保物權以外方法獲償，因而塗銷該擔保物權（如抵押權等）登記者，即與拋棄擔保物權有別（最高法院八十四年度台上字第二Ｏ八八號判決）。原告雖主張被告台Ｏ銀行主動塗銷系爭房地抵押權，並同意被告乙ＯＯ將系爭房地所有權移轉予買主，顯已拋棄系爭借款之擔保物權云云。惟查，被告台Ｏ銀行係於被告乙ＯＯ尋獲系爭房地買主後，為順利處分該房地，始與被告乙ＯＯ達成協議，同意於被告乙ＯＯ給付一百九十四萬元後塗銷系爭房地之抵押權，且被告乙ＯＯ出售系爭房地二百萬元價金扣除服務費所餘一百九十四萬元皆用以清償被告乙ＯＯ積欠債務，又系爭借款債務目前尚餘本金四十七萬二千一百八十九元未受清償，有兩造不爭執之被告乙ＯＯ九十二年九月十七日切結書（見本院卷第三十五頁）及被告台Ｏ銀行放款歷史資料查詢（見本院卷第四八頁）等影本在卷足憑，自堪信為真實，足認被告台Ｏ銀行係因部分借款債權已依行使抵押權以外方法獲償，因而塗銷系爭抵押權，並非拋棄系爭抵押權，則原告依民法第七百五十一條主張所負連帶保證責任已因被告台Ｏ銀行拋棄系爭抵押權而解除云云，顯無理由。
　　(三)原告另以被告乙ＯＯ九十二年九月十七日切結書（見本院卷第三十五頁）主張被告台Ｏ銀行未經原告同意允許被告乙ＯＯ緩期清償，依民法第七百五十五條規定，主張原告已不負連帶保證責任。惟查，系爭借款本於九十一年一月二十三日始全部屆期，然因被告乙ＯＯ於八十八年間即未能按期繳納本息，依約定書第六條之規定喪失期限利益，該借款債務視為全部到期，而遭被告台Ｏ銀行聲請拍賣系爭房地，並經台灣板橋地方法院以八十八年度拍字第四五六六號裁定准予拍賣系爭房地等情，有系爭借據（見本院卷第五十頁）、約定書（見本院卷第四十九頁）及台灣板橋地方法院以八十八年度拍字第四五六六號裁定（見本院卷第十六、第十七頁）等影本在卷足憑，堪信為真。又被告台Ｏ銀行係於被告乙ＯＯ尋獲系爭房地買主後，為順利處分該房地，始與被告乙ＯＯ達成協議，同意於被告乙ＯＯ給付一百九十四萬元後塗銷系爭房地之抵押權，且由前揭切結書記載：「台Ｏ銀行對借款人及連帶保證人仍保有追索權」等語可徵（見本院卷第三十五頁），被告台Ｏ銀行就所餘本金四十七萬二千一百八十九部分對原告及被告乙ＯＯ仍保留追索權，被告台Ｏ銀行並未以前揭切結書允許被告乙ＯＯ得緩期清償，況系爭借款債務早於八十八年間因喪失期限利益而視為全部到期，則原告主張被告台Ｏ銀行未經原告同意允許被告乙ＯＯ得緩期清償云云，顯與事實不符，要難採信。
　　(四)又查，「其他約定事項書」第一條前段既約定：「保證人就本借款債務，願與主債務人負連帶責任，即單獨清償債務。」（見本院卷第五十頁反面），而系爭借款債務尚餘本金四十七萬二千一百八十九元未受清償，已如前述，則原告就前揭借款餘額仍負連帶清償責任，是原告主張其與被告台Ｏ銀行間就系爭借款之連帶保證債務不存在，顯無理由。
　　七、綜上所述，原告請求確認與被告乙ＯＯ間系爭本票債權不存在，為有理由，應予准許；請求確認與被告台Ｏ銀行間就系爭借款之連帶保證債務不存在，則無理由，應予駁回。
　　八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
　　九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十三日
民事第二庭審判長法官　　丁蓓蓓
法官　　吳燁山
法官　　李家慧
右正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年八月十六日
書記官　　劉芳菊


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2-2-24-43.【裁判字號】88,重訴,1153【裁判日期】890105【裁判案由】清償借款　§755


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十八年度重訴字第一一五三號】
原　　告　　　中Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　　元Ｏ貨櫃倉儲股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
被　　告　　　戊ＯＯ
　　　　　丁ＯＯ
右一人
訴訟代理人　　莊崇意律師
　　右當事人間請求清償借款事件本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣捌佰伍拾萬元，及自民國八十八年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之九點六四計算之利息，及自民國八十八年十月一日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告Ｏ成貨櫃倉儲股份有限公司（下稱Ｏ成公司）於民國（下同）八十七年四月十四日邀同被告丙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）八百五十萬元（分為二筆，各為五百一十萬元及三百四十萬元），約定借款期限均自該日起至八十八年四月十四日止，按月繳納利息，屆期一次返還本金，利率按原告銀行之基放款利率（機動調整，放款當時為百分之九點六五，遲延時為百分之九點六四）計算，如一期未履行，視為全部到期（借據約定事項第六條）。並自各該到期日起，除依原有約定利息繳納外，並按逾期六個月內者，按原利率百分之十；超過六個月者，依原利率百分之二十計算之違約金（借據約定事項第四條）。嗣後被告Ｏ成公司借得上開款項後，屆期並未返還。嗣原告同意被告Ｏ成公司就上開借款延期清償，利率及違約金均同前，被告丙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ亦就延期後之債務條件繼續為連帶保證。惟被告Ｏ成公司自八十八年八月三十一日即按期繳息，計尚有八百五十萬元之金本未獲清償，屢經催討均未獲置理，爰本於消費借貸及連帶保證（借據內約定事項第十一條及保證書第十三條）之法律關係請求被告連帶清償如主文第一項所示之借款、利息及違約金。
　　（二）對於被告抗辯所為之陳述：被告丁ＯＯ與伊簽訂有約定書，依該約定書之特別條款第一條內容：立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行時，基於主債務人之申請，認為有充許主債務人延期清償或分期清償之需要時，應即以書面通知立約人，立約人同意於書面通知到達時，仍續負全部債務之保證責任。是被告丁ＯＯ雖舉民法第七百五十五條之規定，認其保證期限已過，勿庸再負保證人責任，並無理由。
　　三、證據：提出借據（含約定事項）影本二紙、約定書影本乙份、放款客戶還款繳息查詢單二紙為證。
乙、被告方面：
　　Ⅰ、被告Ｏ成公司、丙ＯＯ、戊ＯＯ部分：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　Ⅱ、被告丁ＯＯ部分：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：
　　（一）被告丁ＯＯ固曾於八十七年三月二十日為被告Ｏ成公司擔任借款保證人，但約明借款期限為八十七年四月十四日至八十八年四月十四日，被告丁ＯＯ之保證責任亦是以該借款期限內為止。未料竟然在八十八年九月一日收到原告存證信函及支付命令聲請狀繕本，指稱Ｏ成公司八十八年六月一日起未繳息，以及八十八年八月三十一日已准其簽訂展期之增補借據，要求被告配合蓋章續任保證人，被告丁ＯＯ甚為訝異，認為只充諾一年期限之保證責任，並未同意延緩借款期限後之保證責任。乃於八十八年九月六日以存證信函聲明被告丁ＯＯ未同意原告與被告Ｏ成公司間延期清償以後之保證責任。原告既然續收到利息，准其延期清償，而未知會被告，且迄起訴狀所載至八十八年八月三十一日被告Ｏ成公司始未繳納利息，被告丁ＯＯ既未曾同意，應已無保證責任。
　　（二）依民法第七百五十五條規定：「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」依支付命令聲請狀之說明，原告繼續收受被告Ｏ成公司之利息至八十八年六月十日才未繼續，顯然已同意延期清償，而寄予被告丁ＯＯ之存證信函內亦載「。。。雖債務人已於八十八年八月三十一日向本行簽訂借款展期之增補借據。。。」以及起訴狀及所附利息查詢單記載繳息至八十八年八月三十一日，可見原告明示准許主債務人延期清償，但均未獲得被告丁ＯＯ同意，被告丁ＯＯ應無保證責任。是保證契約已因其限屆滿而消滅，而原告仍依保證條款訴請被告丁ＯＯ負連帶給付責任，要無理由。
　　（三）民法第七百五十五條規定，不能預先拋棄，是上開約定書內之特別條款第一款規定有違誠信原則，依消費者保護法第十二條之規定，應屬無效。是被告丁ＯＯ伊勿庸負保證人責任。
　　三、證據：提出存證信函影本二份為證。
理　　由
　　一、被告Ｏ成公司、丙ＯＯ、戊ＯＯ均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張被告Ｏ成分司於八十七年四月十四日，向原告借款計八百五十萬元，並由被告丙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ為連帶保證人，期限自該日起至八十八年四月十四日止，惟屆期被告Ｏ成公司並未清償，嗣經展期，然被告Ｏ成分司自八十八年八月三十一起仍未按期繳期息之事實，業據其提出借據（含約定事項）影本二紙、約定書影本乙份、放款客戶還款繳息查詢單二紙為證。借據與約定書部分，核與原本相符。並為被告丁ＯＯ所不爭執，堪可信為真實。
　　三、按定型化約款係一方當事人利用其經濟上之強勢地位，預先擬定一般條款，剝奪相對人決定契約內容之自由。而其所擬定之條款往往減輕、免除自己之責任，或排除相對人之權利行使，或不合理的全部風險轉嫁於他方承擔。其可議之處不在於約款之使用人是否處於經濟上壟斷地位為其要件，而係在其制定之約款是否無正當理由，使相對人權利不合理受到侵害。而依民法第七百三十九條規定，保證係當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。亦即保證契約成立之目的係為擔保主債務之履行。為貫徹其擔保目的，立法者乃規定保證契約關於其成立、範圍、移轉、消滅及抗辯之行使均從屬於主債務。（民法第七百四十條、第七百四十一條、第七百四十二條、第七百四十四條、第二百九十五條參照），此即保證契約之從屬性（即保證債務從屬於主債務），此為保證契約之本質。若約款係排除此從屬性者，與保證之本質不合，應屬限制契約之主要權利或義務，致保證契約之目的難以達成，其約款無效（參照消費者保護法第十二條）。惟保證契約既係以擔保主債務之清償為目的，如主債務之延期清償，有助於主債務人之清償能力之提升，則保證契約之定型化約款載明「未經保證人同意，債權人得允許為債務人延期清償」，於保證契約之本質即保證契約之從屬性，並無違背，該約款應為有效之約款。是以「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任」民法第七百五十五條之規定，當無不可以約款預為約定而拋棄之理。本件被告丁ＯＯ與原告另訂有約定書，其中特別條款第一條約定：「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行時，基於主債務人之申請，認為有充許主債務人延期清償或分期清償之需要時，應即以書面通知立約人，立約人同意於書面通知到達時，仍續負全部債務之保證責任。」，被告Ｏ成公司之債務經展期後亦經原告通知被告丁ＯＯ等情，有卷附之約定書影本及存證信函影本乙份可稽，並為被告丁ＯＯ所不爭執，堪信為實在。是被告丁ＯＯ仍應負連帶保證人責任甚明。被告丁ＯＯ辯稱民法第七百五十五條不可預為拋棄，是上開特別條款第一條約定有違信原則，應屬無效，自勿庸負保證人責任，尚不可採。從而原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係訴請被告連帶給付如主文第一項所示之金額、利息及違約金，洵屬適法，應予准許。
　　四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年一月五日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
法官　　陳添喜
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年一月六日
法院　　書記官


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2-2-24-44.【裁判字號】92,訴,5823【裁判日期】921231【裁判案由】清償借款　§755


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第五八二三號】
原　　告　　　澤普Ｏ一資產管理股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　丁ＯＯ
被　　告　　　丙ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求清償借款事件，本院於中華民國九十二年十二月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣貳佰肆拾萬元及自民國九十年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之八點七二計算之利息，並自民國九十年八月二十一日起至清償日止，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　(一)被告乙ＯＯ以被告林Ｏ怜為連帶保證人，於民國八十七年六月二十日向訴外人萬Ｏ商業銀行股份有限公司（下稱萬Ｏ商銀）借用新台幣（下同）二百四十萬元，約定借款期間至一百零七年六月二十日止，借款人應按月平均攤還本息，於每月二十日繳付，約定利息按週年利率百分之八點九五計算，於萬Ｏ商銀調整新台幣放款基本利率時，自調整日後（含當日）之第一個應繳息日起，按調整後之利率加碼年息百分之零點三五計算。未按期清償時，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，如逾期不履行，視為全部到期。
　　(二)詎借款後被告乙ＯＯ僅償至九十年七月二十日之利息，依約應視為全部到期。
　　萬Ｏ商銀將其被告之債權出售轉讓與原告，為此提起本件訴訟。
　　證據：提出借據、債權讓與公告、攤還收息記錄查詢單、核准明細查詢單、授信明細查詢單為證。
乙、被告方面：
　　一、被告乙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　二、被告林Ｏ怜未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀所為何聲明、陳述略以：
　　(一)聲明：駁回原告之訴。
　　(二)陳述：
　　原告主張其為債權受讓人，惟並曾向被告提示讓與字據，被告亦未曾收受任何通知，則本件債權讓與對被告是否生效，不無疑問。
　　主債務人即被告乙ＯＯ為被告林Ｏ怜之前夫，被告林Ｏ怜於離婚後曾向萬Ｏ商銀表示解除保證責任未果，然萬Ｏ商銀曾同意被告乙ＯＯ延期清償，則依民法第七百五十五條規定，被告林Ｏ怜自不須再負保證責任。
理　　由
甲、程序方面：
　　一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條第一項前段著有明文。經查，本件被告住所地雖非屬本院管轄，惟被告與系爭債權讓與人萬Ｏ商銀之借據第十六條約定，借款人或保證人對其所負一切債務，合意以本院為第一審管轄法院，是本院就本件訴訟應有管轄權，合先敘明。
　　二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
　　一、本件原告主張之事實，已據其提出借據、債權讓與公告、攤還收息記錄查詢單、核准明細查詢單、授信明細查詢單為證，核屬相符。被告林Ｏ怜辯稱：原告未曾通知債權讓與事宜，亦未向被告提示讓與字據，本件債權讓與對被告是否生效不無疑問；且萬Ｏ商銀曾同意主債務人即被告乙ＯＯ延期清償，則依民法第七百五十五條規定，被告林Ｏ怜自不須再負保證責任云云。按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。民法第二百九十七條第一項固有明文。查依金融機構合併法第十五條第一項第一款規定，以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，其受讓金融機構不良債權時，適用第十八條第三項規定。而同法第十八條第三項則規定，金融機構為概括承受、概括讓與、分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債，或依第十一條至第十三條規定辦理者，債權讓與之通知得以公告方式代之，承擔債務時免經債權人之承認，不適用民法第二百九十七條及第三百零一條之規定。是原告自萬Ｏ商銀受讓系爭債權，得以公告代替債權讓與之通知，是被告林Ｏ怜辯稱本件債權讓與對其不生效力，尚無足採。至被告林Ｏ怜另辯稱萬Ｏ商銀曾同意主債務人即被告乙ＯＯ延期清償，已為原告所否認，復無民事訴訟法第二百七十七條但書規定之情形，被告林Ｏ怜既未舉證以實其說，所辯亦無可取。
　　二、從而，原告依消費借貸、連帶保證及債權讓與之法律關係請求被告連帶給付如主文第一項所示之本金、利息及違約金為有理由，應予准許。
　　據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日
民事第四庭法官　　劉又菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年十二月三十一日
法院書記官　　楊勝欽


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2-2-24a。第24節之1　　人事保證　　§756-1

2-2-24a-1.【裁判字號】92,訴,769【裁判日期】920722【裁判案由】返還報酬金　§756-1


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十二年訴字第七六九號】
原　　告　　　保Ｏ人壽保險股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求返還報酬金事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告主張：被告乙ＯＯ於民國九十一年一月十四日與伊簽訂員工保證書，約定伊業務員吳Ｏ芳於任職期間，如有違背法令、規章或其他侵害伊或第三人之行為致伊受有損害時，被告願負連帶保證責任。嗣吳Ｏ芳於九十一年三月十二招攬訴外人允Ｏ機械股份有限公司（下稱允Ｏ公司）簽訂保險契約，伊乃給付新台幣（下同）八十萬八千八百元報酬金予吳Ｏ芳，然因允Ｏ公司嗣已撤銷保險契約，伊已退還二百六十七萬元保險費予允Ｏ公司，依約吳Ｏ芳即應返還所受領之報酬金，詎吳Ｏ芳拒不返還，經伊行使扣抵部分受償後，尚有七十二萬五千四百六十三元未為清償，被告既為吳Ｏ芳之職務保證人，依約自應代負賠償責任，爰依員工保證契約之法律關係，提起本訴。而聲明求為命：(一)被告應給付原告七十二萬五千四百六十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以：伊並未擔任吳Ｏ芳之職務保證人，員工保證書上「乙ＯＯ」簽名、印章均非伊所有，且亦未授權他人簽訂員工保證書，兩造既無職務保證關係存在，伊自無庸代負賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　三、原告主張吳Ｏ芳於九十一年三月十二招攬允Ｏ公司與其簽訂保險契約，並已繳付保險費，其已給付八十萬八千八百元報酬金予吳Ｏ芳，嗣因允Ｏ公司撤銷保險契約，其乃退還二百六十七萬元保險費予允Ｏ公司，依約吳Ｏ芳應返還所受領之報酬金，經行使扣抵後，尚有七十二萬五千四百六十三元未返還之事實，為被告所不爭執，並有承攬契約書、保險單、申訴函、允Ｏ公司受領原告退還保險費之支票、聲明書及存證信函在卷可稽，可堪信為真實。又原告係依據員工保證契約之法律關係請求被告返還報酬金，被告則抗辯其並非吳Ｏ芳之職務保證人，故本件之爭點應在於：(一)兩造間有無人事保證契約關係存在？(二)吳Ｏ芳應返還之報酬金是否為人事保證契約之保證人應代負賠償責任之範圍？茲分述之。
　　(一)、兩造間有無人事保證契約關係存在？
　　按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所具備之特別要件，負舉證證責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八八七號判例意旨可資參照。本件原告主張兩造間存有人事保證契約關係，然為被告所否認，故原告應就兩造間有保證關係之事實負舉證責任。而原告主張兩造間有人事保證關係存在乙事，係以被告於員工保證書上「保證人」欄簽章為主要論據。惟查：證人即原告前業務員吳Ｏ芳證稱：「（問）提示員工保證書，保證人欄『乙ＯＯ』之簽章是何人所為？（答）何人填載『乙ＯＯ』及蓋用『乙ＯＯ』之印文，我並不清楚。」等語（見本院九十二年六月二十四日筆錄）；另證人即原告高雄德慶通訊處區經理、亦是吳Ｏ芳之主管陳安通亦證稱：「（問）提示員工保證書，上面『乙ＯＯ』的簽名及印章是何人所為？（答）系爭員工保證書，於吳Ｏ芳交給公司的時候，上面『乙ＯＯ』之簽名及印章均已填載完畢，最後才由我填寫自己之姓名及印文。（問）吳Ｏ芳將系爭員工保證書交給你後，有無向乙ＯＯ詢問是否同意擔任吳Ｏ芳之職務保證人？（答）沒有，因為我與吳Ｏ芳及乙ＯＯ均互相認識，所以我並未依一般作業習慣，當面或以電話向乙ＯＯ詢問是否同意擔任吳Ｏ芳之保證人。」等語綦詳（見本院九十二年七月四日筆錄）。而吳Ｏ芳為系爭員工保證書之被保證人；陳安通則係吳Ｏ芳之主管，並依原告規定以受僱人直屬長官身分於員工保證書上簽名具保，而同為吳Ｏ芳之職務保證人，其二人對於被告有無同意擔任保證人乙事，理應知悉甚詳，然依其證述內容，均無法證明員工保證書上「乙ＯＯ」之簽名及印章係被告所有。再者，經本院勘驗結果，員工保證書上所寫「乙ＯＯ」字體，與被告當庭書寫之「乙ＯＯ」，兩者之運筆、力道、書寫特徵皆不相同，有員工保證書及被告當庭書寫其姓名之筆錄附卷可稽；且原告又無法舉證證明員工保證書上「乙ＯＯ」之印章為被告所有，則被告抗辯員工保證書上「乙ＯＯ」之簽名及印章均非其所有，其並未擔任吳Ｏ芳之職務保證人乙節，應屬可採。
　　綜上，被告既否認員工保證書上之簽名及印章為真正，且原告又未能舉證說明兩造有簽訂人事保證契約之事實，則兩造間即無人事保證契約關係存在。從而，原告依據人事保證契約之法律關係，請求被告履行保證責任，為無理由。
　　(二)、吳Ｏ芳應返還之報酬金是否為人事保證契約保證人應負賠償責任之範圍？
　　按人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方負損害賠償責任時，由其代負賠償責任之契約；前項契約，應以書面為之，民法第七百五十六條之一定有明文。而人事保證係就僱傭或其他職務關係中將來可能發生之債務所為具有繼續性及專屬性，而獨立負擔損害賠償責任之一種特殊保證，惟仍係就受僱人之行為而代負損害賠償責任，為免人事保證之保證人負過重責任，民法第七百五十六條之一明定其責任範圍限於他方受僱人將來因職務之行為而應負之損害賠償責任，惟不及於僱用人對受僱人之求償權，亦不及於非損害賠償債務（民法第七百五十六條之一立法理由參照）。
　　查被告並非吳Ｏ芳之職務保證人之事實，已如前述。然縱令被告為該員工保證書之保證人，依員工保證書所載「具保證人乙ＯＯ，今保證吳Ｏ芳君在保Ｏ人壽保險股份有限公司服務期間，恪遵政府法令暨貴公司各種規章，如有任何違背之情事或其他侵害公司或第三人之行為使貴公司蒙受損害或損失時，保證人願負連帶保證責任，無條件立即如數賠償，並願放棄先訴抗辯權。」等語以觀，顯示該保證書係約定吳Ｏ芳將來因職務上之行為而應對原告負損害賠償責任時，「保證人」應代負賠償責任，即所謂人事保證契約。惟查，本件原告所請求之報酬金，係允Ｏ公司撤銷保險契約後，吳Ｏ芳依雙方簽訂之承攬契約第二條「承攬之契約於第一年度有經撤銷、解除契約或任一方行使終止時致保險契約失其效力且甲方（原告）已退還要保人所繳保費時，乙方（吳Ｏ芳）不得請領該承攬報酬，已收受之承攬報酬應即返還甲方。」之約定所應返還之款項，並非吳Ｏ芳因執行職務對原告所造成之損害，該報酬金並非民法第七百五十六條之一第一項所指之職務上之行為所造成之損害賠償債務，並不在保證人之保證範圍內。今原告既因允Ｏ公司撤銷保險契約，而基於承攬契約法律關係所得主張之求償權，向吳Ｏ芳請求返還報酬金，該報酬金既非人事保證契約保證人應負賠償之範圍，原告亦不得向被告請求返還。
　　綜上，吳Ｏ芳應返還之報酬金既非職務保證人應代負賠償之範圍，則原告請求被告返還報酬金，亦屬無據。
　　四、綜上所述，原告既無法舉證說明兩造間有人事保證契約關係存在，且其所請求之報酬金，亦非職務保證人依人事保證契約應代負賠償責任之範圍。從而，原告依據員工保證契約之法律關係，請求被告給付七十二萬五千四百六十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
　　五、原告之訴既予駁回，則其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
　　據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十二日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法官　　唐照明
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年七月二十二日
法院書記官　　李承悌


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2-2-24a-2.【裁判字號】89,訴,2934【裁判日期】891130【裁判案由】履行契約　§756-1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十九年度訴字第二九三四號】
原　　告　　　中Ｏ廣告事業股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　戊ＯＯ
　　　　　謝Ｏ修
被　　告　　　丙ＯＯ
　　　　　丁ＯＯ住臺中
　　　　　乙ＯＯ住臺中
　　右當事人間請求履行保證契約事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告丁ＯＯ、乙ＯＯ應連帶給付原告新臺幣壹佰陸拾捌萬玖仟肆佰參拾陸元，及自民國八十九年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告丁ＯＯ、乙ＯＯ連帶負擔。
　　本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣伍拾陸萬元供擔保後得假執行，但被告丁ＯＯ、乙ＯＯ如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰陸拾捌萬玖仟肆佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決：（一）被告應連帶給付原告新臺幣（下同）一百六十八萬九千四百三十六元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）訴外人陳Ｏ欽於民國（下同）八十四年一月二十二日，受雇於原告公司為業務員，負責招攬廣告、並代收廣告費，且應將所收取之廣告費繳予原告，陳Ｏ欽並邀同被告丁ＯＯ、乙ＯＯ為連帶保証人，與原告約定如客戶無能力或拒絕支付廣告費，陳Ｏ欽仍應負責繳清全部廣告費，被告丁ＯＯ、乙ＯＯ並共同負連帶保證責任。陳Ｏ欽另於同日邀丙ＯＯ、丁ＯＯ、乙ＯＯ書立保証書擔任陳Ｏ欽之職務保證人。嗣陳Ｏ欽於八十七年三月至六月所收取之廣告費一百八十六萬八千三百三十八元，扣除其質押於原告之保證金，尚積欠一百六十八萬九千四百三十六元，迄今未交予原告，為此依連帶保證及人事保証之法律關係，請求被告負履行保證契約之責任。
　　（二）對被告抗辯所為之陳述：關於陳Ｏ欽之分期攤還明細表，係陳Ｏ欽當時自身尚有其他欠款，故分期償還原告。
　　三、證據：提出保證書、合約書、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表（均為影本）各一件為證。
乙、被告方面：
　　一、被告丙ＯＯ，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　二、被告丁ＯＯ、乙ＯＯ之聲明及陳述如左：
　　（一）聲明：均求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益之判決願供擔保請准免為假執行。
　　（二）陳述：
　　（１）丁ＯＯ部分：人事保證契約係於八十四年一月二十三日訂立，自成立時起迄今，期間已逾三年。
　　（２）乙ＯＯ部分：人事保證契約請求權已罹於消滅時效，且陳Ｏ欽有發生終止保證契約事由，原告並未通知。
　　三、證據：提出中廣、陳Ｏ欽廣告欠款分期攤還及利息償還明細表影本一紙為證。
理　　由
　　一、本件被告陳泉（即裕源號）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，核先敘明。
　　二、本件原告主張：訴外人陳Ｏ欽於八十四年一月二十二日，受雇於原告公司為業務員，負責招攬廣告、並代收廣告費，且應將所收取之廣告費繳予原告，陳Ｏ欽並邀同被告丁ＯＯ、乙ＯＯ為連帶保証人，與原告約定如客戶無能力或拒絕支付廣告費，陳Ｏ欽仍應負責繳清全部廣告費，被告丁ＯＯ、乙ＯＯ並共同負連帶保證責任。陳Ｏ欽另於同日邀丙ＯＯ、丁ＯＯ、乙ＯＯ書立保証書擔任陳Ｏ欽之職務保證人。嗣陳Ｏ欽於八十七年三月至六月所收取之廣告費一百八十六萬八千三百三十八元，扣除其質押於原告之保證金，尚積欠一百六十八萬九千四百三十六元，迄今未交予原告，為此依連帶保證及人事保証之法律關係，請求被告負履行保證契約之責任。被告丁ＯＯ、乙ＯＯ則以：人事保證契約係於八十四年一月二十三日訂立，自成立時起迄今，期間已逾三年，且人事保證契約請求權已罹於消滅時效，又陳Ｏ欽有發生終止保證契約事由，原告並未通知等語置辯。
　　三、原告主張訴外人陳Ｏ欽與被告丙ＯＯ、丁ＯＯ、乙ＯＯ間簽訂人事保證契約及保証契約，陳Ｏ欽於八十七年三月至六月收取之廣告費尚積欠一百六十八萬九千四百三十六元未交付予原告等情，業據原告提出與其所述相符之保證書、合約書及八十八年九月六日本院八十七年執字地二二Ｏ七五號民事執行處強制執行金額計算書分配表各一件為證，且為被告丁ＯＯ及被告乙ＯＯ所不爭執，而被告丙ＯＯ經合法通知，未到庭陳述，又未提出任何書狀或證據供本院斟酌，原告主張堪信為真。
　　四、按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約；又人事保證約定之期間，不得逾三年，逾三年者，縮短為三年；人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年；僱用人對保證人之請求權因二年間不行使而消滅，八十九年五月五日施行之新修正民法第七百五十六條之一第一項、第七百五十六條之三第一項及第三項、第七百五十六條之八均分別有明文規定。本件人事保證契約行為雖發生於民法債編修正施行前，惟依民法債編施行法第三十五條規定，亦適用之，此先敘明。又按人事保證契約係以將來內容不確定之損害賠償債務為保證對象，對於保證人極為不利，故設有期間之限制，且為免保證人負擔無限期之責任，修正後之民法始明定人事保證未定期間者，其有效期間自成立日起算亦為三年。經查系爭人事保証契約係於八十四年一月二十三日訂立，自成立時起迄今，期間已逾三年，依前揭說明，系爭人事保証契約已失其效力，被告丁ＯＯ及乙ＯＯ辯稱系爭人事保証契約已失效，原告不得請求等語，固屬可採。惟查原告與被告丁ＯＯ、乙ＯＯ另訂有連帶保證契約（即系爭合約書），為兩造所不爭執，已如前述，依該合約書第三條：「如客戶無能力或拒絕支付上開廣告費，乙方（即訴外人陳Ｏ欽）仍應負責繳清全部廣告費。」，及第十三條「連帶保証人與乙方連帶負本合約所定之一切責任」，是原告依此連帶保証契約請求被告丁ＯＯ及乙ＯＯ連帶給付陳Ｏ欽所積欠之廣告費用，則有理由，應予准許。
　　五、原告另主張被告丙ＯＯ亦應負連帶保證責任云云。惟查被告丙ＯＯＯ僅與原告僅訂立人事保證契約，並未訂有連帶保證契約，業有保證書、合約書各一件附卷可憑，而依前述說明，人事保證約定之期間，不得逾三年，逾三年者，縮短為三年，人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年，係具有公益之強制性質規定，無待當事人之主張，故原告此一部分之主張，於法尚屬無據。
　　六、綜右所述，原告與被告丁ＯＯ、乙ＯＯ除人事保證契約外，尚另訂有連帶保證契約，從而，原告主張依連帶保證之法律關係，請求被告丁ＯＯ、乙ＯＯ連帶給付原告一百六十八萬九千四百三十六元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。至原告訴請被告丙ＯＯ，亦應負連帶保證責任，於法無據，應予駁回。
　　七、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免予假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之宣告已失所附麗，應予駁回。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
　　九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　涂秀玲
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十一月三十日
法院書記官


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2-2-24a-3.【裁判字號】92,簡,5【裁判日期】920415【裁判案由】損害賠償　§756-1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度簡字第五號】
原　　告　　　芳Ｏ公寓大廈管理維護股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　　丁ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新臺幣貳拾壹萬伍仟伍佰零玖元，及自民國九十一年三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新臺幣柒萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、原告訴之聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　二、事實摘要：
　　(一)原告主張：被告丁ＯＯ於民國八十七年六月間起擔任原告公司派駐台中市ＯＯ街五三六號「大Ｏ邸」大廈及台中市ＯＯ路Ｏ段「東Ｏ帝國」大廈之總幹事，負責向住戶收取管理費再繳交予管理委員會及保管零用金、其他收入，其竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十八年一月間起八十九年七月間止，趁派駐於上開大廈擔任總幹事負責向住戶收取管理費及代為保管大廈零用金等金錢之機會，將應交還大官邸大樓管理委員會之管理費、資源回收收入及其他收入、零用金共計新台幣（下同）九十六萬二千六百零九元及應交還東方帝國社區零用金一萬元侵占入己，另被告丁ＯＯ於八十八年九月間，又其受「大官邸」大廈住戶胡Ｏ慧之託代為出租編號第一八七、一八八號停車位，竟將自八十八年十一月起至八十九年五月止，所收取而應交予胡Ｏ慧之停車位租金收入計四萬二千九百元侵占花用，原告遂因而如數償還上開社區及住戶，而受有全部達一百零一萬五千五百零九元，幸原告前曾向有聯產物保險公司投保員工誠實保證保險，並獲理賠金八十萬元，尚受有二十一萬五千五百零九元之損害。被告乙ＯＯ於八十七年六月二十九日書立保證書，保證被告丁ＯＯ服務期間，如有侵占或挪用公款，由負連帶賠償責任，故被告魏Ｏ臭現自應依法負連帶賠償責任。為此依侵權行為及職務保證之法律關係，請求被告連帶給付及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。
　　(二)被告未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　三、法院之判斷：
　　(一)本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　(二)原告主張之右揭事實，業據其提出刑事判決、保證書、清查彙總表、資源回收金收支清查報告、其他收入明細表大官邸社區委員會開帳試算表、東方帝國社區現金收支表、收據各乙紙、汽車停車位租賃合約書二紙、支票影本二紙、存摺影本二紙為證，並經本院依職權調閱本院九十一年度中簡上字第四一號刑事卷宗核閱屬實，被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，另被告已於相當時期受合法之通知，未提出準備書狀作任何爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項規定，準用同條第一項規定，視同自認原告主張之事實，自堪信原告之主張為真實。
　　(三)按人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約，人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年，民法第七百五十六條之一、之三第三項定有明文，又上開條文依民法債編施行法第三十五條規定，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之；另保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例可資參照）；而連帶債務之債權人，依同法第二百七十三條第一項規定，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。本件被告丁ＯＯ既於八十八年一月至八十九年七月任職期間將其職務上應交付金錢侵占入己，且被告乙ＯＯ為其職務保證人，並約定負連帶賠償責任，又其保證期間，自八十七年六月二十九日保證契約成立之日起，其有效期間係在九十年六月二十九日屆滿，從而，原告依侵權行為及連帶職務保證契約之法律關係，請求被告連帶給付如主文所示之金額及及自九十一年三月七日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
　　據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年四月十五日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　林慧貞
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年四月十五日
法院書記官


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2-2-24a-4.【裁判字號】93,簡上,182【裁判日期】930831【裁判案由】給付應分擔費用　§756-1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度簡上字第一八二號】
上訴人　　　　富Ｏ運輸股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　　　　丁ＯＯ
被上訴人　　　譚Ｏ玲即杉Ｏ家.
被上訴人　　　丙ＯＯ
　　當事人間請求給付應分擔費用事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二十三日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十二年度北簡字第一九六六七號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決除確定部分外廢棄。
　　被上訴人連帶給付上訴人新台幣貳拾玖萬伍仟捌佰参拾参元，及自民國九十二年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：如主文所示。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人等之保證契約期間既自民國八十八年四月六日起至九十一年四月六日止，則黃Ｏ輝在該期間內所發生之債務，即應依約負責；本件黃Ｏ輝之肇事期間為九十年六月十三日，為此，上訴人、黃Ｏ輝與被害人家屬達成調解之日為九十年六月廿七日，則凡此俱在保證契約有效期間，被上訴人等自應對該項肇事所生損害負責。
乙、被上訴人方面：被上訴人於言詞辯論日未到場，亦未據提出書狀、證物以供本院審酌。
理　　由
　　甲、程序方面：被上訴人於言詞辯論期日未到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、實體方面：
　　一、本件上訴人起訴主張：黃Ｏ輝（原審判決敗訴後，未上訴，現已確定）原受雇於上訴人公司任職駕駛員，於九十年六月十三日中午十二點五十五分駕駛上訴人所有之車輛（車號FX-9xx），行經新竹縣竹北市ＯＯ路右轉中華路時，與同向行駛之重型機車（車號GQ9-6xx）發生擦撞，致該機車駕駛田Ｏ梅頭部受創當場死亡。該事故所造成被害人及被害人家屬之損害，經上訴人數次與被害人家屬協談後，雙方終以新台幣（下同）二百五十萬元達成和解。黃Ｏ輝因疏於注意肇致該起車禍，且致上訴人公司損失二百五十萬元，依黃Ｏ輝所簽契約書第六條規定「駕駛員肇事時依上訴人所訂之『車輛事故處理辦法』辦理」；又而依該處理辦法第七條規定「車輛肇事賠償費用分攤應按『行車事故賠償費用分攤表』辦理」；又依該分攤表說明第二點規定「駕駛員負擔金額之計算，以行車事故賠償分攤表之『駕駛員應分攤金額級距表』為準，按累進級數計算」。對照「駕駛員應分攤金額級距表」，本案行車事故賠償金額為二百五十萬元，則黃Ｏ輝應分攤金額為二十九萬五千八百三十三元（即在一百萬元以下之部分，被上訴人應負擔十四萬五千八百三十三元，一百萬元以上至二百五十萬元之部分，被上訴人應負擔十分之一，即一十五萬元，總計二十九萬五千八百三十三元）。又被上訴人為黃Ｏ輝任職於上訴人公司時之職務保證人，依其等於八十八年四月六日簽署保證書內容所示，其同意就黃Ｏ輝在上訴人公司任職期間所生違反法令或上訴人公司規章或短虧上訴人公司款項等情事負連帶保證責任，且應依上訴人公司所開要求及其數目立即履行，其保證責任須至上訴人公司之損害全部受償始為終結。從而，被上訴人就黃Ｏ輝對上訴人所負債務自應負連帶之責。惟上訴人幾經催討，惟被上訴人迄今仍未給付。上訴人乃依其與被上訴人間之保證契約關係，依法起訴請求被上訴人連帶給付等語。
　　二、經查上訴人主張事實，業據其提出車禍肇事處理報告表、新竹縣竹北市調解委員會民國九十年六月二十七日九十刑調字第二十號調解書、契約書、上訴人車輛事故處理辦法、行車事故賠償費用分攤表及駕駛員應分攤金額級距表、保證書等件影本為證，被上訴人經合法通知，既不於言詞辯論期日到場爭執，復不提出書狀答辯以供本院斟酌，是上訴人前開即應堪信為真。按依黃Ｏ輝所簽契約書第六條規定「駕駛員肇事時依上訴人所訂之『車輛事故處理辦法』辦理」；又而依該處理辦法第七條規定「車輛肇事賠償費用分攤應按『行車事故賠償費用分攤表』辦理」；又依該分攤表說明第二點規定「駕駛員負擔金額之計算，以行車事故賠償分攤表之『駕駛員應分攤金額級距表』為準，按累進級數計算」。查黃Ｏ輝駕車肇事，因駕駛過失致被害人田Ｏ梅死亡，嗣經上訴人與黃Ｏ輝共同與被害人家屬達成和解，賠償二百五十萬元，為黃Ｏ輝於原審所不爭執，故依照「駕駛員應分攤金額級距表」規定，黃Ｏ輝應分攤金額為二十九萬五千八百三十三元（即在一百萬元以下之部分，應負擔十四萬五千八百三十三元，一百萬元以上至二百五十萬元之部分，應負擔十分之一，即一十五萬元，總計貳十九萬五千八百三十三元）。是上訴人謂黃Ｏ輝應分擔二十九萬五千八百三十三元乙節，即為可採。
　　三、按「人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。」、又「人事保證約定之期間，不得逾三年，逾三年者縮短為三年，人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年。」民法第七百五十六條之一第一項、第七百五十六條之三第一項、第三項定有明文；又民法債編施行法第三十五條規定：「該二十四節之一之規定，除第七百五十六條之二第二項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。」查被上訴人係於八十八年四月六日出具保證書，保證黃Ｏ輝在上訴人公司服務期間，如有違法或違反公司規章等情事致使公司蒙受損失時，負連帶保證責任。而其保證並未約定保證期間，則揆諸前開條文規定，其有效期間即應自保證契約成立之日即八十八年四月六日起算迄至三年（即九十一年四月五日）止，在此期間內，被上訴人就黃Ｏ輝在上訴人公司服務期間，如有違法或違反公司規章等情事，致上訴人公司蒙受損失時，均應負連帶保證責任。從而，本件黃Ｏ輝之駕車肇事期間為九十年六月十三日，上訴人、黃Ｏ輝與被害人家屬達成調解之日為九十年六月廿七日，是其尚在系爭保證契約之有效期間內，從而，上訴人請求被上訴人應與黃Ｏ輝負連帶之責，於法即無不合，應予准許。
　　四、本件上訴起訴主張被上訴人係黃Ｏ輝任職於上訴人公司時之職務保證人，黃Ｏ輝在上訴人公司服務期間，違反公司規章，致上訴人公司蒙受損失，應賠償上訴人二十九萬五千八百三十三元等情，業如前述，則其本於人事保證之法律關係，求為命被上訴人應與黃Ｏ輝連帶給付上訴人二十九萬五千八百三十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有理由，應予准許。乃原審僅命黃Ｏ輝給付上訴人二十九萬五千八百三十三元及其利息，而駁回上訴人其餘之訴，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
　　五、據上論結，本件上訴為理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
民事第五庭審判長法官　　吳青蓉
法官　　林秀圓
法官　　賴劍毅
右為正本係照原本作成
本件判決不得上訴
中華民國九十三年九月二日
法院書記官　　吳芳玉


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2-2-24a-5.【裁判字號】92,訴,3093【裁判日期】930713【裁判案由】損害賠償　§756-2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度訴字第三Ｏ九三號】
原　　告　　　國Ｏ酒業股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　張慶達律師
複代理人　　　陳Ｏ郁
被　　告　　　丁ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
兼共同
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年六月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告甲ＯＯ應給付原告新臺幣壹佰肆拾捌萬柒仟玖佰參拾伍元，及自民國九十二年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告甲ＯＯ負擔。
　　本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新台幣肆拾玖萬陸仟元為被告甲ＯＯ供擔保後，得為假執行。但被告甲ＯＯ如以新台幣壹佰肆拾捌萬柒仟玖佰參拾伍元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　壹、原告主張：一、被告甲ＯＯ擔任原告之會計，負責製作傳票、報表記帳及將所收取貨款存入銀行等工作。於任職之初，被告甲ＯＯ並邀同被告乙ＯＯ、丁ＯＯ為連帶保證人，承諾被告甲ＯＯ於任職期間，如侵占財物、貨款、失職、疏忽而致原告受有財務損失，被告乙ＯＯ、丁ＯＯ願負完全賠償責任。二、嗣被告甲ＯＯ於民國（下同）九十一年十一月間離職，經原告指派訴外人黃Ｏ琪核帳，始發現原告公司之應收帳款，自九十年三月迄九十一年十一月間止，共短少新台幣（下同）一百四十八萬七千九百三十五元，悉數遭被告甲ＯＯ侵吞入己。而被告乙ＯＯ、丁ＯＯ為被告甲ＯＯ之連帶保證人，故應負連帶清償責任，為此，依侵權行為及連帶保證之法律關係，請求被告連帶如數清償。並聲明：（一）被告等應連帶給付原告一百四十八萬七千九百三十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。（三）訴訟費用由被告連帶負擔。
　　貳、被告則以：錢係遭訴外人黃Ｏ琪即原告公司老闆之太太（老闆娘）取走，且被告甲ＯＯ所製作之報表須訴外人黃Ｏ琪審核，被告甲ＯＯ係應訴外人黃Ｏ琪要求而作假帳並將錢陸續交付與訴外人黃Ｏ琪等語置辯。並聲明：（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
　　參、兩造不爭之事實：
　　一、被告甲ＯＯ擔任原告之會計，負責製作傳票、報表記帳及將所收取貨款存入銀行等工作。
　　二、被告甲ＯＯ邀同被告乙ＯＯ、丁ＯＯ為連帶保證人，承諾被告甲ＯＯ於任職期間，如侵占財物、貨款、失職、疏忽而致原告受有財務損失，被告乙ＯＯ、丁ＯＯ願負完全賠償責任。
　　肆、得心證之理由：
　　甲、原告勝訴部分（對被告甲ＯＯ請求部分）：
　　一、原告主張之事實，業據證人歐瓊鈺、黃Ｏ琪、陳宗富等證述明確，另據原告提出保證書影本、轉帳傳票影本、明細分類帳影本、日報統計表影本等為證，核屬相符，原告之主張自堪信為真實。
　　二、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；應負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項亦分別定有明文。故原告依侵權行為之法律關係，訴請被告甲ＯＯ給付如主文第一項所示，為有理由，應予准許。至被告甲ＯＯ雖主張其係應訴外人黃Ｏ琪要求而作假帳並將錢陸續交付云云，然證人黃Ｏ琪結證稱並無要求作假帳拿錢情事等語明確（見本院九十三年五月六日言詞辯論筆錄），則被告甲ＯＯ之抗辯自不足取；況若其主張為真正，亦係其須與訴外人黃Ｏ琪對原告共負侵權行為連帶賠償責任，被告甲ＯＯ仍不免其侵權行為之賠償責任。
　　乙、原告敗訴部分（對被告乙ＯＯ、丁ＯＯ請求部分）：
　　一、按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約，民法第七百五十六條之一定有明文。次按用法律乃法院之職權，法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束（最高法院九十一年度台上字第一Ｏ四三號判決參照）。則原告既主張被告甲ＯＯ前開職務上之侵占行為應對原告負侵權行為損害賠償責任，並應由被告乙ＯＯ、丁ＯＯ連帶賠償，業如前述。故原告與被告乙ＯＯ、丁ＯＯ所訂立前開契約應係人事保證契約無疑；原告主張係一般保證之連帶保證契約，尚有未合，且依前開說明，本院亦不受其法律上見解之拘束。
　　二、另按人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任，民法第七百五十六條之二第一項定有明文；且前開「不能依他項方法受賠償」事實之存在，應由僱用人負主張及舉證之責任。又前開第七百五十六條之二第一項規定，屬強制規定，違反者，其約定無效（民法第七十二條參照）；若預先拋棄，亦無效（同法第七百五十六條之九準用第七百三十九條之一參照）。同理，其僱用人與保證人約定為連帶保證者，於連帶責任之部分為無效；亦即，於人事保證應無成立連帶保證之餘地（人事保證得以連帶保證形態為之，係民法第七百五十六條之二第一項修正前之見解，目前應無適用餘地）。則原告依連帶保證法律關係請求被告乙ＯＯ、丁ＯＯ連帶賠償已有未合，況其迄未就「不能依他項方法受賠償」之事實負舉證責任，則原告逕依連帶保證契約之法律關係請求被告乙ＯＯ、丁ＯＯ給付，應無理由。
　　伍、本件原告勝訴部分，原告及被告均陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行及免為假執行之宣告，經核無不符，爰均酌定相當之擔保金額准許併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回，併此敘明。
　　陸、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十條第二項、第三項，判決如主文。
中華民國九十三年七月十三日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　陳卿和
　　一、右為正本係照原本作成。
　　二、如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
　　三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第四百四十一條第一項第三款、第四款），提出於第一審法院。
　　四、民事向第二審法院上訴，應依民事訴訟法第七十七條之十六、第七十七條之十三之規定，預納裁判費，本件上訴人提起上訴，自應依法繳納上訴裁判費，關於上訴裁判費計算式為新台幣十萬元以下部分為一千五百元、逾十萬元至一百萬元部分為每萬元一百六十五元、逾一百萬元至一千萬元部分為每萬元一百四十八點五元，逾一千萬元至一億元部分為每萬元一百三十二元（其畸零之數不滿萬元，以萬元計算）。
中華民國九十三年七月十三日
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2-2-24a-6.【裁判字號】93,訴,2858【裁判日期】931008【裁判案由】侵權行為損害賠償　§756-2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度訴字第二八五八號】
原　　告　　　寶Ｏ股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　　告　　　乙ＯＯ
　　當事人間請求履行人事保證契約事件，經台灣彰化地方法院九十三年度訴字第三二三號裁定移轉管轄，本院於民國九十三年十月一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣柒拾参萬貳仟捌佰柒拾貳元，及自民國九十三年五月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、程序方面：
　　(一)按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第二十四條定有明文。本件依職務保證書約定合意本院為第一審管轄法院，故本院有管轄權。
　　(二)本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張：被告乙ＯＯ為原告公司業務員蔡Ｏ和之保證人，蔡Ｏ和自民國八十七年八月十二日起至八十九年四月七日止任職於原告公司之期間，涉嫌利用其職務之便，連續侵占其業務上所持有之公司貨物，總計達侵占金額高達新台幣（下同）一百廿四萬三千七百十五元，因被告為蔡Ｏ和之連帶保證人，又因蔡Ｏ和目前無力償還，原告僅能取得台灣彰化地方法院債權憑證，原告求償無門，只得向連帶保證人追索。蔡Ｏ和於八十八年間可得報酬總額為七十一萬七千六百十一元，於八十九年間可得報酬總額為卅二萬零六百廿五元。並聲明：被告應給付原告一百廿四萬三千七百十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
　　三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　四、蔡Ｏ和自八十七年八月十二日起至八十九年四月七日止，受僱於原告公司，在該公司員林營業所擔任業務員，負責推銷金車系列飲料予客戶，並擔任送貨收款之工作，蔡Ｏ和基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十九年一月至三月間，自原告公司領取貨物後，未徵得原告之同意，於送貨時擅自決定將車上貨物搭配贈送予客戶，又未將部分客戶所退之貨物核實繳回原告，且將部分貨物轉售圖謀已利，而就其因業務上所持有之原告貨物侵占入已，總計貨物價值一百廿四萬三千七百十五元。蔡Ｏ和為掩飾犯行，或利用與客戶熟識之關係，違反正常銷售作業程序，於附表所列之時間，製作不實之銷貨簽認單，請客戶為其簽名，作為「客戶已收到貨物而未付款」之證明，再與客戶約定將會另補行送貨，而取信於客戶，復持前述客戶於不知詳情而簽名之銷貨簽認單，向原告公司報帳沖銷；或違反原告公司之規定，未將客戶退貨之單據向公司據實陳報；另製作不實之日報表，記載客戶進貨之不實紀錄；致使原告公司未發現蔡Ｏ和存貨有短少之現象。嗣原告依蔡Ｏ和所製作不實之日報表、銷貨簽認單及客戶退貨前之訂貨單據，向各該客戶請款或查核時，經客戶表示未收到補貨，或表示未為該項交易時，始查知蔡Ｏ和有侵占貨物之事實等情，業經台灣彰化地方法院以九十年度訴字第一Ｏ八三號偽造文書等案件調查審認蔡Ｏ和連續業務侵占罪名成立，而判處被告有期徒刑一年，蔡Ｏ和上訴後經台灣高等法院台中分院駁回上訴而確定，有臺灣彰化地方法院檢察九十年度偵字第一三九四號、臺灣彰化地方法院九十年度訴字第一Ｏ八三號、臺灣高等法院台中分院九十一年度上訴字第一五一八號刑事卷宗可稽，足認原告主張蔡Ｏ和有業務侵占之行為，堪予採信。另原告主張被告乙ＯＯ於八十七年九月一日簽具系爭保證書，同意為蔡Ｏ和在原告公司服務期間內之連帶保證人，有原告提出之職務保證書影本在卷可稽，被告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項之規定，視同自認，應認原告主張之事實為真實。
　　五、民事訴訟法第七百五十六條之二第一項規定：「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。」本件蔡Ｏ和係自八十九年一月起至同年四月七日間為侵占行為，致使原告受有一百廿四萬三千七百十五元之損害，原告於臺灣彰化地方法院九十年度訴字第一Ｏ八三號刑事案件提起附帶民事訴訟，經該院於九十一年六月十三日以九十一年度附民字第四號判決蔡Ｏ和應給付原告一百廿四萬三千七百五十元，該民事判決確定後，原告持前開確定判決對蔡Ｏ和強制執行，經執行無結果後，臺灣彰化地方法院民事執行處於九十三年五月四日已發給原告債權憑證，有原告提出臺灣彰化地方法院九十三年執壬字第七Ｏ三一號債權憑證可稽，是以原告對保證人即被告提起本件訴訟，並無不合。
　　六、民法第七百五十六條之二第二項規定：「保證人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限。」依原告所提蔡Ｏ和各類所得扣繳暨免扣繳憑單之記載，自八十七年十二月至八十八年十一月間原告給付蔡Ｏ和之薪資總額為七十一萬七千六百十一元、自八十八年十二月至八十九年四月間之薪資總額為卅二萬零六百廿五元，則蔡Ｏ和自八十七年十二月至八十九年四月間共十七個月之薪資總額為一百零三萬八千二百卅六元，其一年（十二個月）可得之報酬總額應為七十三萬二千八百七十二元(xxx×12/17＝732872，元以下四捨五入)。
　　七、從而，原告依據保證契約，請求被告給付七十三萬二千八百七十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，就其勝訴部分經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，至其敗訴部分因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
　　八、本件事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
　　九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十月八日
民事第五庭法官　　周美雲
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十月八日
書記官　　黃菀茹


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2-2-24a-7.【裁判字號】91,勞訴,227【裁判日期】920908【裁判案由】損害賠償　§756-2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度勞訴字第二二七號】
原　　告　　中Ｏ化學製藥股份有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　丙ＯＯ
被　　告　　戊ＯＯ
被　　告　　丁ＯＯ
　　右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告丙ＯＯ應給付原告新台幣伍拾玖萬陸仟捌佰伍拾玖元，及自民國九十二年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　被告戊ＯＯ、丁ＯＯ應連帶給付原告新台幣伍拾壹萬玖仟零壹拾参元。
　　本判決第一、二項，於其中一被告給付範圍內，其他被告同免給付責任。 訴訟費用由被告丙ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ連帶負擔十分之九，餘由被告丙ＯＯ負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣貳拾萬元為被告丙ＯＯ供擔保後，得假執行。
　　本判決第二項於原告以新台幣壹拾柒萬元為被告戊ＯＯ、丁ＯＯ供擔保後，得假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
壹、原告方面：
　　一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）伍拾玖萬陸仟捌佰伍拾玖元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保聲請宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告丙ＯＯ曾任原告地區醫院部高雄區業務員，負責推銷藥品及收款工作，於九十年二月至九十一年六月間，意圖為自己不法之所有，連續將經手推銷藥品之款項，私自挪用，原告屢經催討，被告均置之不理，被告戊ＯＯ、丁ＯＯ曾立具保證書，就被告丙ＯＯ服務期間，所致原告損害，負完全清償責任，為此提起本件訴訟，請求被告連帶給付如訴之聲明所示。
　　（二）被告丙ＯＯ自承挪用貨款明細表，係其親自填寫每家醫院挪用貨款之金額，並親自簽署。
　　（三）被告所提客戶帳款問題表，與被告挪用之貨款無關。
　　（四）被告所提未轉帳沖抵之帳款明細表，是被告與原告公司主任涂Ｏ喜對帳時，發現月份、發票號碼錯誤，所為同客戶（醫院）內部轉帳調整事項，與帳款無關。
　　（五）被告所提繳款單五張及張勝安簽發之六張支票，經原告核對結果，為各醫院實際向原告購買藥品，支付票據抵銷醫院之貨款。
　　（六）被告所提小康醫院折讓退貨申請書，金額三萬八千六百元，兩造於九十一年十月二十五日對帳時已經扣除。
　　（七）被告主張Ｏ仁醫院之三萬元，原告之業務員李台杰於九十二年二月下旬收款時，國仁醫院已支付七萬三千六百元（含本件三萬三千元），原告仍同意自被告挪用之貨款中扣除。
　　（八）被告主張全Ｏ醫院退貨申請書之二萬八千元，是因退貨手續不完備，藥品放在高雄分公司倉庫，原告仍同意自被告挪用之貨款中扣除。
　　（九）被告主張小Ｏ醫院退貨申請書二百四十盒，經原告清查結果，是因退貨未蓋醫院印章手續不完備，原告仍同意依八十九年九月十八日及九十一年四月三十日出貨單價計算，自挪用貨款中，扣除二十七萬八千四百元。
　　（十）被告所提涂Ｏ喜之簽收條，係涂Ｏ喜於九十一年十月二十八日向國仁醫院取回三項藥品，退貨手續不完備所致，原告仍同意自被告挪用之貨款中扣除八萬三千七百四十五元。
　　（十一）被告提放原告高雄分公司倉庫之簽署藥品，不合退貨條件及手續，三項藥品，退貨手續不完備所致，原告同意自被告挪用之貨款中扣除五萬一千一百四十元。
乙、被告丙ＯＯ方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：
　　（一）所收到之款項及貨物，均已退給原告。
　　（二）坊寮醫院有退貨部分，都會要求簽收，原告應提出簽收之證明。
　　（三）六愛醫院及謝外科的退貨，是原告要求業務員自行吸收差額，惟差額不應由被告吸收，原告應具體指出侵占的整筆貨款。
　　（四）坊Ｏ醫院、惠Ｏ醫院及馨Ｏ馨醫院，均是以支票付款，被告不可能侵占。
　　丙、被告戊ＯＯ、丁ＯＯ方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
壹、程序方面：
　　一、本件被告戊ＯＯ、丁ＯＯ，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張兩造於償還債務連帶保證書約定，本件債務所生訴訟，以本院為第一審管轄法院，並提出該保證書為證，經核相符，被告對此亦不爭執，應認本件就本件有管轄權。
貳、實體方面：
　　（一）原告起訴主張被告丙ＯＯ曾任原告地區醫院部高雄區業務員，負責推銷藥品及收款工作，被告戊ＯＯ、丁ＯＯ則立具保證書，就被告丙ＯＯ服務期間，所致原告損害，負完全清償責任，業經原告提出償還債務連帶保證書為證，被告對此亦不爭執，自堪信為真實。
　　（二）原告主張被告丙ＯＯ自九十年二月至九十一年六月間，連續未將經手推銷藥品之款項，繳回公司，有被告丙ＯＯ自行填載之挪用貨款明細表及對帳表為證，該挪用貨款明細表載明金額為一百零七萬一千一百四十七元，扣除國Ｏ醫院支付之三萬三千元、全民醫院退貨申請書之二萬八千元、小Ｏ醫院退貨申請書之二十七萬八千四百元、國Ｏ醫院退貨之八萬三千七百四十五元，及被告丙ＯＯ提放原告高雄分公司倉庫之簽署藥品五萬一千一百四十元，被告丙ＯＯ尚有貨款伍拾玖萬陸仟捌佰伍拾玖元未繳回公司，並提出對帳表、退貨證明單、國Ｏ醫院出貨明細表、小Ｏ醫院退貨電腦資料及退貨明細，存在高雄分公司之零星藥品明細為證。被告丙ＯＯ雖另辯稱：所收到之款項及貨物，均已退給原告，六Ｏ醫院及謝外科的退貨差額，不應由被告吸收，坊Ｏ醫院、惠Ｏ醫院及馨Ｏ馨醫院，均是以支票付款，被告不可能侵占云云。惟查，被告丙ＯＯ就原告主張被告丙ＯＯ以上開對帳表所示之醫院名義領取貨物後，被告丙ＯＯ主張之退貨，並未提出退貨單或其他證明以實其說，則其主張六Ｏ醫院、謝外科、坊Ｏ醫院、惠Ｏ醫院及馨Ｏ馨醫院，已退貨予原告云云，自不可取。從而，原告請求被告給付相當已領取貨物而未退回公司之貨款伍拾玖萬陸仟捌佰伍拾玖元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　（三）原告另主張被告戊ＯＯ、丁ＯＯ既立具償還債務連帶保證書，就被告丙ＯＯ服務期間，所致原告損害，負完全清償責任，被告戊ＯＯ、丁ＯＯ就被告丙ＯＯ所負之債務，應負連帶清償責任等語。惟按人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任，保證人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限，民法第七百五十六條之二定有明文。查原告所提兩造簽立之償還債務連帶保證書觀之，並未載明拋棄民法第七百五十六條之二所定之保證人權利，被告戊ＯＯ、丁ＯＯ就被告丙ＯＯ所負債務之連帶責任，以被告丙ＯＯ一年可得報酬之總額為限。被告丙ＯＯ主張其一年可得報酬總額旗五十一萬九千零一十三元，並提出扣繳憑單為證，經核相符，應認被告戊ＯＯ、丁ＯＯ就被告丙ＯＯ所負債務，以五十一萬九千零一十三元為限，負連帶清償責任。從而，原告請求被告戊ＯＯ、丁ＯＯ應連帶給付原告五十一萬九千零一十三元，並於被告丙ＯＯ之給付範圍內，同免給付責任，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。參、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
　　肆、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條、第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國九十二年九月八日
民事第三庭法官　　李慈惠
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年九月十二日
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2-2-24a-8.【裁判字號】93,訴,1665【裁判日期】931221【裁判案由】損害賠償　§756-2.1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第一六六五號】
原　　告　　敬Ｏ保全股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
被　　告　　丁ＯＯ
　　　　戊ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年十二月七日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告丁ＯＯ應給付原告新臺幣伍拾肆萬零捌佰玖拾貳元，及自民國九十三年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告丁ＯＯ負擔百分之八十八，餘由原告負擔。
　　本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾捌萬元為被告丁ＯＯ供擔保後，得為假執行。但被告丁ＯＯ如以新台幣伍拾肆萬零捌佰玖拾貳元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　壹、原告主張：一、被告丁ＯＯ自民國（下同）九十一年五月二十一日起受僱於原告，擔任坐落台中縣太平市ＯＯ路三三七巷二弄一之一五號「新Ｏ華廈第五期－甜Ｏ蜜大樓」總幹事之職務。被告丁ＯＯ並邀同被告戊ＯＯ、乙ＯＯ為連帶保證人，承諾被告丁ＯＯ，如有品行不端，假職務之便，造成公司權益受損失時，願負連帶責任。二、詎被告丁ＯＯ於九十三年五月間，利用職務之便侵占挪用應支付廠商款項、社區住戶繳交之管理費等合計共新台幣（下同）三十四萬零八百九十二元。而依兩造之員工同意書第六條約定，被告丁ＯＯ假職務之便，謀取非分利益或挪用公款致原告權益遭受損害，應賠償十倍薪資，而被告丁ＯＯ每月薪資為二萬七千元，其另應賠償原告二十七萬元，故被告丁ＯＯ合計應賠償原告六十一萬零八百九十二元。而被告戊ＯＯ、乙ＯＯ為被告丁ＯＯ之連帶保證人，故應負連帶清償責任。三、對被告抗辯之陳述：（一）被告丁ＯＯ於九十三年三月間首次挪用公款，原告於五月間即曾以存證信函通知被告三人，並無未依民法第七百五十六條之五規定通知被告之情事。（二）被告丁ＯＯ固於九十二年八月二十九日經法院判處有期徒刑七月，但丁ＯＯ於九十一年五月十五日即任職於原告公司，原告自無違反保全法第十之一條第五款之規定。四、為此，依侵權行為、系爭合約約定懲罰性違約金及人事保證契約之法律關係，請求被告連帶給付前開金額及其法定利息等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告六十一萬零八百九十二元，及自九十三年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。（三）訴訟費用由被告連帶負擔。
　　貳、被告方面
　　一、被告丁ＯＯ以：（一）其於原告公司任職時有投保員工誠實保險，原告應先向保險公司請求保險金。（二）原告請求被告給付違約金部分，賠償金額過高，請依民法第二百五十二條之規定予以酌減等語，資為抗辯。並聲明：（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
　　二、被告戊ＯＯ、乙ＯＯ則以：（一）原告於九十三年三月間，即曾發現被告丁ＯＯ第一次挪用公款，但並未依民法第七百五十六條之五規定通知被告，致於九十三年五月間，再度發生本件事故，被告丁ＯＯ於三個月間發生二次挪用公款事件，原告選任或監督亦有疏懈，則依民法第七百五十六條之六規定，亦得減輕保證人之賠償金額或免除之。（二）被告丁ＯＯ前因業務侵占遭本院判處有期徒刑，依保全法第十之一條第五款之規定，不得擔任保全人員，原告仍予聘用，其聘僱行為係違反法律強制或禁止規定而無效，從而被告戊ＯＯ、乙ＯＯ之保證契約亦無效。（三）被告丁ＯＯ目前任職於駿Ｏ公寓大廈管理維護股份有限公司，有還款能力，原告未依法定程序先向被告丁ＯＯ求償，其請求即無理由。（四）人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，而原告以其投保員工誠實保證保險之保險金即可填補其損失，況被告丁ＯＯ目前任職於駿Ｏ公寓大廈管理維護股份有限公司，有還款能力，且原告復未證明有不能受償之情形，即向被告戊ＯＯ、乙ＯＯ求償，與法自有未合。（五）原告請求違約金部分過高，請依民法第二百五十二條之規定予以酌減等語，資為抗辯。並均聲明：（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
　　參、兩造不爭之事實：
　　一、被告丁ＯＯ自九十一年五月二十一日起受僱於原告，擔任坐落台中縣太平市ＯＯ路三三七巷二弄一之一五號「新Ｏ華廈第五期－甜Ｏ蜜大樓」總幹事之職務。被告丁ＯＯ並邀同被告戊ＯＯ、乙ＯＯ為連帶保證人，承諾被告丁ＯＯ，如有品行不端，假職務之便，造成公司權益受損失時，願負連帶責任。
　　二、兩造並於員工同意書第六條約定，被告丁ＯＯ若假職務之便，謀取非分利益或挪用公款致原告權益遭受損害，被告等應賠償應領之全部薪資及十倍薪資之懲罰性違約金。
　　三、被告丁ＯＯ於九十三年三月間即侵占挪用應繳回原告之款項共十四萬四千元。
　　四、被告丁ＯＯ每月薪資為二萬七千元，其於九十三年當年可得報酬總額為三十二萬四千元。
　　五、被告丁ＯＯ前因業務侵占遭本院判處有期徒刑，依保全法第十之一條第五款之規定，不得擔任保全人員，原告仍予聘用。
　　六、被告丁ＯＯ確挪用原告所有之款項共三十四萬零八百九十二元（見本院九十三年十一月十八日言詞辯論筆錄）。
　　肆、得心證之理由：
　　一、查前開兩造不爭之事實，既為兩造所不爭，並有原告提出之總幹事任職同意書影本、切結書、收費證明單影本、支票影本、修繕單影本、國內匯款回條影本、轉帳傳票影本、免用統一發票收據影本、送貨單影本、證明單影本、管理費收繳通知單影本、收據影本、催繳電費通知單影本、員工任職保證書影本等為證，自堪信為真實。
　　二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；應負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項亦分別定有明文。查被告丁ＯＯ既挪用原告所有之款項共三十四萬零八百九十二元，則原告依侵權行為之法律關係，訴請被告丁ＯＯ賠償三十四萬零八百九十二元及自九十三年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。
　　三、次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第二項著有規定。而違約金如屬懲罰性質者，債務人不履行債務時，債權人除得請求債務人給付此違約金外，尚得請求履行或不履行之損害賠償。另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條亦有明文；但當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院八十八年度台上字第一九六八號判決參照）。查兩造於員工同意書第六條約定，被告丁ＯＯ若假職務之便，謀取非分利益或挪用公款致原告權益遭受損害，被告丁ＯＯ應賠償應領之全部薪資及十倍薪資之懲罰性違約金，且被告丁ＯＯ每月薪資為二萬七千元，均如前述，則原告依前開約定，請求被告丁ＯＯ賠償懲罰性違約金二十七萬元，自屬有據。但原告除遭被告丁ＯＯ挪用三十四萬零八百九十二元外，別無其他財產上損害（見本院九十三年十二月七日言詞辯論筆錄），則斟酌原告所受之損害、被告尚未返還分文與社會經濟等狀況，因認原告請求被告丁ＯＯ賠償懲罰性違約金二十萬元為適當；超過部分之請求，則不應准許。
　　四、復按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約，民法第七百五十六條之一定有明文。而人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任，民法第七百五十六條之二第一項定有明文；且前開「不能依他項方法受賠償」事實之存在，應由僱用人負主張及舉證之責任。又前開第七百五十六條之二第一項規定，屬強制規定，違反者，其約定無效（民法第七十二條參照）；若預先拋棄，亦無效（同法第七百五十六條之九準用第七百三十九條之一參照）。同理，其僱用人與保證人約定為連帶保證者，於連帶責任之部分為無效；亦即，於人事保證應無成立連帶保證之餘地（人事保證得以連帶保證形態為之，係民法第七百五十六條之二第一項修正前之見解，目前應無適用餘地）。則原告依連帶保證法律關係請求被告戊ＯＯ、乙ＯＯ連帶賠償已有未合，況原告迄未就「不能依他項方法受賠償」之事實負舉證責任，則原告逕依連帶保證契約或人事保證契約之法律關係請求被告戊ＯＯ、乙ＯＯ給付，自無理由，不應准許。
　　五、綜上所述，原告分別依侵權行為、系爭合約約定懲罰性違約金之法律關係，請求被告丁ＯＯ賠償三十四萬零八百九十二元、懲罰性違約金二十萬元合計五十四萬零八百九十二元，及自九十三年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；其餘部分之請求，則無理由，不應准許，應予駁回。
　　六、本件原告勝訴部分，原告及被告丁ＯＯ均陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行及 免為假執行之宣告，經核無不符，爰均酌定相當之擔保金額准許併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回，併此敘明。
　　伍、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
　　陸、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第八十五條第一項但書、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十條第二項、第三項，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十一日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　陳卿和
　　一、右為正本係照原本作成。
　　二、如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
　　三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第四百四十一條第一項第三款、第四款），提出於第一審法院。
　　四、民事向第二審法院上訴，應依民事訴訟法第七十七條之十六、第七十七條之十三之規定，預納裁判費，本件上訴人提起上訴，自應依法繳納上訴裁判費，關於上訴裁判費計算式為新台幣十萬元以下部分為一千五百元、逾十萬元至一百萬元部分為每萬元一百六十五元、逾一百萬元至一千萬元部分為每萬元一百四十八點五元，逾一千萬元至一億元部分為每萬元一百三十二元（其畸零之數不滿萬元，以萬元計算）。
中華民國九十三年十二月二十一日
法院書記官　　紀俊源


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2-2-24a-9.【裁判字號】92,訴,291【裁判日期】920516【裁判案由】損害賠償等　§756-3.3


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十二年度訴字第二九一號】
原　　告　　　南Ｏ輪胎股份有限公司
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　黃榮作律師
複代理人　　丙ＯＯ
被　　告　　乙ＯＯ
　　　　甲ＯＯ
右二人
訴訟代理人　　郭清寶律師
　　右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張： 　　(一)被告乙ＯＯ原為原告公司業務員，自八十九年五月間起至同年十月間止，利用跳開發票方式以訴外人慶Ｏ輪胎行欲購買輪胎為由，向原告詐取輪胎售予吳Ｏ泉，合計五十四萬五千七百九十六元，被告乙ＯＯ所交付訴外人巨Ｏ有限公司林文雄簽發用以支付貨款之支票，原告經提示均不獲付款，經原告催討後，被告乙ＯＯ始以訴外人吳Ｏ泉簽發到期日九十年八月三十一日面額分別為　七萬零一百元一十二萬零九百九十五元　面額二十三萬一千零九十元之本票三紙交付原告，惟到期均未獲兌現，原告經扣除乙ＯＯ八十九年應領年終金二萬七千五百零四元及其中差額六千四百七十一元由乙ＯＯ以現金補足外，原告仍受有五十一萬一千八百二十一元之損害，被告乙ＯＯ明知原告禁止跳開發票，其所為造成原告公司損害，兩者間有相當因果關係，自應依民法第一百八十四條第一項前段侵權行為之規定負損害賠償責任。另被告乙ＯＯ所為亦屬受有利益而無法律上原因，致原告受有損害，並已轉售他人而不能返還，應依民法第一百七十九條、第一百八十一條但書規定償還其價額予原告。
　　(二)按八十八年修正前民法有關人事保證因無期間限制，故當時對保行為僅有查對保證之效力固無不當，惟八十八年修正新增民法第七百五十六條之三規定人事保證不得逾三年之期間限制，在當事人無法預期法條之修正及修正後有溯及既往之效力之情形下，應解為當事人真意非僅單純查對保證，而係成立新的保證契約，故被告甲ＯＯ於八十七年七月二日之對保行為係與原告成立同一內容之保證契約，否則有違私法自治之基本原則，故被告甲ＯＯ自應負保證責任。並聲明：求為判決被告應連帶給付原告新台幣（下同）五十一萬一千八百二十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　二、被告則以：
　　(一)原告主張被告有跳開發票之侵權行為及不當得利之情形，應由原告負舉證責任證明原告公司之損害與被告乙ＯＯ之行為有因果關係，原告未盡舉證責任，況跳開發票違反商業會計原則，常有侵害國家稅收之不法目的，原告未能證明與被告乙ＯＯ間有成立勞動契約或工作規則，所提南港輪胎公司公文不能拘束被告乙ＯＯ。又兩造為僱傭關係，原告因稽核控管不當致生呆帳，實不足取，且被告乙ＯＯ縱有跳開發票，亦為原告默許之業務行為，況被告之損害為應收帳款不能收回及票據不獲付款，而原告不能證明被告乙ＯＯ有何詐欺行為，被告之行為與原告損害無相當因果關係。
　　(二)對保非保證契約成立之要件，不生更新保證書之效力，被告甲ＯＯ所立保證書仍自八十三年一月二十一日起成立，依修正新增民法第七百五十六條之三及民法債編施行法第三十五條規定，被告甲ＯＯ所保證三年人事保證連帶保證期間溯自八十三年一月二十一日起至八十六年一月二十日止，逾此期間非保證契約效力所及，被告甲ＯＯ自毋庸負本件連帶保證責任。並聲明：求為判決(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
　　三、原告主張被告乙ＯＯ自八十三年間起擔任原告公司業務員，並由被告甲ＯＯ為乙ＯＯ之人事保證人，乙ＯＯ自八十九年五月間起至同年十月間止，以慶Ｏ輪胎行為交易對象共出售原告公司之輪胎合計五十四萬五千七百九十六元，被告乙ＯＯ並先後以訴外人巨Ｏ有限公司林Ｏ雄簽發之支票及訴外人吳Ｏ泉簽發之本票交付原告，經原告提示均未獲兌現，原告已扣款被告乙ＯＯ八十九年應領年終金二萬七千五百零四元及其中差額六千四百七十一元由乙ＯＯ以現金補足，原告仍有五十一萬一千八百二十一元貨款未收取之事實，業據提出應收未收帳款明細表、出貨單、保證書、本票、支票及退票理由單、南Ｏ輪胎股份有限公司函、銷貨單、統一發票等為證，且為被告所不爭執，自應認為真實。本件兩造爭執要點為：
　　(一)被告乙ＯＯ有無跳開發票之行為，是否因而造成原告損害。(二)被告乙ＯＯ是否因而受有不當得利。(三)被告甲ＯＯ是否應負人事保證人連帶責任。本院判斷意見如下：
　　(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文，侵權行為之成立需行為人有不法之加害行為並侵害他人權利，造成他人損害且損害與侵權行為間有因果關係存在。所謂權利，依其內容包括人身權及財產權，而財產權則包括物權、準物權及無體財產權，至於債權或純綷經濟上損失並不包括在內，蓋債權僅具相對性且無公示性，為避免第三人動則得咎，通說將侵害債權或純綷之經濟上損失排除在民法第一百八十四條第一項前段規範範圍之外，除加害人係故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之情形外，被害人並不得依前開規定而為請求。原告雖主張因被告乙ＯＯ跳開發票之行為造成原告公司應收帳款無法收回，而有呆帳之損害，致原告權利受損；依證人即原告公司職員謝Ｏ堯到庭所證「一般如果發票開給乙，但實際買受人是丙的這種情形，我們就認定是跳開發票，這種情況下，通常發票交給乙，由乙報銷貨帳，通常客戶為了節稅，會要求我們這樣做，公司規定是禁止。本件發票所列買受人慶Ｏ輪胎行應該是會以統一發票報銷貨帳。以前業界確實都容許這樣跳開發票的行為。我們公司也是這三、四年才禁止業務員跳開發票，公司確實有公佈業務員跳開發票如果出事，業務員要自己負責。」、證人杜Ｏ珠證稱「本件是在事後貨款沒有辦法收到，又跳票的情況下，問被告乙ＯＯ他才說是跳開發票，事後我有問慶Ｏ公司，慶Ｏ確實有收到這些發票，因為這是業界為了節稅會有這樣習性，但我們公司是禁止的。」等語（九十二年三月十八日言詞辯論筆錄），所謂跳開發票係指買受人為節稅而要求出賣以其他人名義為買受人名義而開立發票之情形，且為商業界間買賣經常存在之習慣，原告復自承因被告跳開發票所取得之支票及本票，均經原告提示不獲付款，目前支票及本票均在原告持有中，原告主張因此而有呆帳損失（九十二年四月十八日言詞辯論筆錄）等情；足認原告縱因被告乙ＯＯ有違反原告公司規定而以跳開發票方式出賣輪胎，原告公司所受損害者亦僅屬純綷經濟上之損失，並非民法第一百八十四條第一項前段之權利甚明，況原告亦未證明被告有何施用詐術致原告受損害之行為存在，原告此部分請求即無理由，不應准許。
　　(二)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告雖主張被告乙ＯＯ跳開發票係施用詐術而騙取輪胎，及其所為係無法律上之原因而受有利益，惟原告並未舉證證明乙ＯＯ因而受有任何利益，原告請求被告乙ＯＯ返還不當利得即無理由，原告此部分主張亦無理由。
　　(三)又本件依原告提出由被告甲ＯＯ書立之保證書記載係保證被告乙ＯＯ職務操行廉潔恪守一切法令規章倘有違背情事或侵蝕公款財物及離職後有借支款額未清與其他危害公司行為保證人願負賠償之責，堪認被告甲ＯＯ與原告間簽訂者為人事保證契約，而被告乙ＯＯ對原告毋庸負侵權行為損害賠償責任或應返還不當利得已如前述，則原告請求被告甲ＯＯ依人事保證相關規定負連帶賠償責任自無理由；況依八十八年五月五日修正施行之民法第七百五十六條之一規定「稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。」、同法第七百五十六條之三規定「人事保證約定之期間，不得逾三年。逾三年者，縮短為三年。前項期間，當事人得更新之。人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年。」、民法債編施行法第三十五條規定「新增第二十四節之一之規定，除第七百五十六條之二第二項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。」；而對保與否，並非保證契約之成立要件（最高法院四十六年台上字第一六三號判例意旨參照），亦不發生保證契約更新之效力，本件甲ＯＯ係於八十三年一月二十一日書立保證契約，參諸民法第七百五十六條之三第三項修正意旨觀之，保證契約之效力自成立之時起算三年已失其效力，原告請求被告甲ＯＯ負連帶保證責任，亦無理由。
　　四、綜上所述，原告本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告連帶給付原告五十一萬一千八百二十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法即無理由，應予駁回。
　　五、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述。又本件原告並未陳明供擔保請准宣告假執行，被告聲明願供擔保請准免為假執行，即無必要，附此明。
　　據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十六日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
法官　　林Ｏ心
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年五月十六日
法院書記官　　陳家宏


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2-2-24a-10.【裁判字號】89,訴,1347【裁判日期】890719【裁判案由】損害賠償　§756-3.1.3


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【八十九年度訴字第一三四七號】
原　　告　　　三Ｏ汽車股份有限公司
法定代理人　　戊ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　　丁ＯＯ
　　　　　丙ＯＯ
兼右一人
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告丁ＯＯ、丙ＯＯ、甲ＯＯ應連帶給付原告新台幣伍拾参萬伍仟伍佰元及自民國八十九年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告連帶負擔五分之四，其餘由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）五十三萬五千五百元及自八十九年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息。
　　二、陳述：
　　（一）被告丁ＯＯ前任職原告公司擔任業務代表，於在職期間多次侵占經手收取之客戶購車款，致原告公司損失五十三萬五千五百元，被告丁ＯＯ於八十八年十二月三十一日離職，並與原告書立清償承諾書，前開款項並未清償，而被告甲ＯＯ、丙ＯＯ均為丁ＯＯ之職務保證人，自應就丁ＯＯ侵占之款項負連帶賠償責任。
　　（二）被告丁ＯＯ本應返還全款侵占款項，因原告公司體恤其經濟狀況，故同意其立承諾書清償，原告自得請求自八十九年一月一日起算之利息。另利息依週年利率百分之十八計算，係因原告公司內部與員工約定，如收款逾期未繳回，需按日息萬分之四計算利息。
　　（三）原告同意丁ＯＯ分期償還，並不表示免除保證人責任，況同意分期期對保證人有利，保證人並不能主張未受通知，效力就不及於保證人，至於人事保證修正條法因本件保證責任發生是在修正之前，所以跟修法無關，被告不能因此而規避保證責任。
　　三、證據：提出承諾書、保證書、切結書、本票等為證。
乙、被告方面：
　　一、被告丁ＯＯ方面：陳稱被告確積欠公司五十三萬五千五百元，對原告所提承諾書之真正不爭執，但當時公司係於半強迫狀況下要求被告簽立承諾書。被告確實有誠意還錢，但因經濟困難，希望公司給予分期清償機會。又被告並不知道公司規定逾期收款按日息萬分之四計息之事。
　　二、被告甲ＯＯ、丙ＯＯ方面：
　　（一）聲明：求為判決駁回原告之訴。
　　（二）陳述：
　　(一)原告既自承八十七年十二月二十二日以前丁ＯＯ曾多次侵占原告公司車款，自應於第一次發生侵占行為時，通知保證人處理及善盡監督之責任，不該任其侵占款項多次後，始向保證人索討，保證人完全不知情。
　　(二)八十七年十二月二十二日丁ＯＯ與原告達成協議，先償還三十八萬六千元，餘款六十萬元原告同意分二十四期攤還，每共二萬八千一百元按月攤還，並未通知保證人出面保證，已為原告與丁ＯＯ間之借貸行為，保證人亦不知情，丁ＯＯ事後無力償還，與保證人無關。在二十四期償還協議中，丁ＯＯ已償還九期，共二十五萬二千九百元，因景氣不佳，工作無著，才無力償還，希望降低月付金額，當償還全部金額。
　　(三)保證人於七十七年具保，至今已十餘年，在丁ＯＯ任職期間，曾昇任副理要職，可見表現良好，因景氣不佳，購屋套牢，原告公司已與丁ＯＯ達成協議，應是丁ＯＯ與原告間之私人借貸行為，又原告公司讓丁ＯＯ發生不法行為未盡監督之責，再向保證人索討，顯不合理。
　　(四)綜上所述，本件主債人丁ＯＯ已與原告公司成立協議，由其分期攤還，其雙方已成立借貸關係，被告自不負保證責任，又修正民法債編增訂第二十四節之一「人事保證」，修正第七百五十六條之三第三項規定「人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年」；第七百五十六條之二規定「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。」，依修正之民法債編施行法第三十五條；「新增第二十四節之一規定，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之」規定。本件保證契約訂立於七十七年十一月十九日，八十七年以後主債務人之侵占款項時，已逾三年，原告不得對保證求償，既使原告得請求被告履行保證責任，應以不能依他項方法受賠償者為限，其請求保證人與主債務人連帶給付，顯無理由，原告之訴應駁回。
　　三、被告三人均未提出任何書面證據。
理　　由
　　一、原告起訴主張被告丁ＯＯ前任職原告公司，擔任業務代表之職，在職期間多次侵占經手收取之客戶購車款，致原告公司損失五十三萬五千五百元，被告丁ＯＯ書立承諾書同意分期還款後並未清償，而被告甲ＯＯ、丙ＯＯ均為丁ＯＯ之職務保證人，自應就丁ＯＯ侵占之款項負連帶賠償責任。而原告同意丁ＯＯ分期償還，並不表示同意免除保證人責任，況同意分期對保證人有利，保證人並不能主張未受通知，效力就不及於保證人，又本件保證責任發生在民法修正前，故與修法無關，被告丙ＯＯ、甲ＯＯ不能因此而規避保證責任，為此請求被告三人應就丁ＯＯ所侵占未還之款項負連帶賠償責任。
　　二、被告丁ＯＯ則就積欠五十三萬五千五百元及承諾書之真正均不爭執，惟以被告係於半強狀況下簽立承諾書，被告確實有誠意還錢，但因經濟困難，希望公司給予分期清償機會等語；被告丙ＯＯ、甲ＯＯ則以原告應於丁ＯＯ第一次發生侵占行為時即通知保證人處理及善盡監督之責任，及八十七年十二月二十二日丁ＯＯ與原告達成協議分期攤還之事實，並未通知保證人，自應解為保證人應解免保證責任，及保證人係於七十七年具保，至今已十餘年，依修正民法人事保證相關規定，其請求保證人與主債務人連帶給付顯無理由各等語，資為抗辯。
　　三、原告主張被告丁ＯＯ積欠侵占款項共五十三萬五千五百元，丁ＯＯ並經書立承諾書約定分期償還惟迄未清償等事實，業據提出承諾書、切結書及本票等為證，且為被告丁ＯＯ所不爭執，自堪信為真實，被告丁ＯＯ雖以係在半強狀況下書立承諾書，惟未能舉證證明有何受脅之情事，所辯不足採信；惟查被告丁ＯＯ書立之承諾書記載為「本人丁ＯＯ因侵占三吉汽車股份有限公司車款，共計新台幣五十三萬五千五百元正，經與公司協調，同意本人自即日起離職，並依下列方式處理前侵占之款項，(一)於八十九年一月十日前一次繳清新台幣一十一萬四千元、(二)於八十九年一月三十一日前再一次繳清新台幣一十一萬二千四百元、(三)自八十九年二月份起每月二十日支付新台幣二萬八千一百元，共十一次，金額合計新台幣三十萬九千一百元正，上述處理方式，本人具給承諾書，為恐空口無憑，特立此承諾書，交與三吉汽車股份有限公司以茲為證，本人若未能依此承諾書履行，則任憑三吉汽車公司依法對本人之保證人進行法律追索程序。」，而按「債權人允許緩期給付，為債務人遲延責任終了原因之一，至於既已發生之遲延賠償請求權是否隨同消滅，則依債權人當時之真意定之，被上訴人既在調解中允許上訴人緩期交地，則在此緩期履行期間內，上訴人應無遲延責任之可言，至調解成立前之遲延損害賠償請求權是否仍屬存在，則有待調查被上訴人允許緩期給付當時之真意。」（最高法院六十一年台上字第一一八七號判例意旨參照），參諸前揭判例意旨以觀，承諾書既僅由被告丁ＯＯ單方書立交付原告收執，應認原告之真意並未拋棄其原已發生之損害賠償請求權，然丁ＯＯ之遲延責任得因而終了，是原告如欲再行使其原已發生之請求權，自應再為催告，被告丁ＯＯ始負遲延責任，故本件原告與被告丁ＯＯ既未就利息部分另為約定，原告得請求之利息起算日，應依民法第一百二十九條第二項後段規定自其督促程序送達支付命令時起，始生催告之效力；另原告雖請求依週年利率百分之十八計算之利息，惟依原告所提出之承諾書並未記載利息約定，原告復未能證明曾為利息百分之十八之約定，原告自僅得依民法第二百零三條依法定利率週年利率百分之五計算，是原告請求被告丁ＯＯ應給付五十三萬五千五百元及自支付命令送達翌日即八十九年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息範圍內之請求，為有理由，應予准許；至原告對被告丁ＯＯ逾此部分之請求，即屬依法無據，應予駁回。
　　四、次查被告甲ＯＯ、丙ＯＯ二人均擔任被告丁ＯＯ任職原告公司之人事保證人，業經原告提出保證書一紙，且為被告甲ＯＯ、丙ＯＯ所不爭執，而依保證書第一條約定，應就被告丁ＯＯ任職原告公司期間所為不法行為致原告損害，負連帶賠償責任。修正民法第七百五十六條之三第一項、第三項固規定：「人事保證約定之期間，不得逾三年。逾三年者，縮短為三年。」「人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年。」，且民法債編施行法第三十五條規定：「新增第二十四節之一之規定，除第七百五十六條之二第二項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。」，惟該修正條文係自八十九年五月五日施行，於本件原告起訴之八十九年四月六日（原為聲請支付命令，因被告等人異議而視為起訴）時民法上開增訂條文及施行法尚無適用餘地，被告甲ＯＯ、丙ＯＯ因而主張不負保證責任，自無理由，而被告丁ＯＯ既應負損害賠償責任已如前述，則原告基於人事保證之契約書，請求被告甲ＯＯ、丙ＯＯ二人負連帶賠償責任，自有理由，應予准許。被告甲ＯＯ、丙ＯＯ二人雖另以原告公司已與丁ＯＯ達成協議，應為丁ＯＯ與原告間之私人借貸行為，又原告公司讓丁ＯＯ發生不法行為未盡監督之責，再向保證人索討，顯不合理為辯，惟查原告並未拋棄對被告丁ＯＯ原已發生之請求權亦如前述，而丁ＯＯ所為侵占行為亦與原告監督責任未盡無涉，難認被告甲ＯＯ、丁ＯＯ得解免保證責任，是被告二人所辯均不足採。
　　五、綜上所述，本件原告基於侵權行為損害賠償及保證之法律關係，請求被告三人連帶給付原告新台幣五十三萬五千五百元及自民國八十九年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。逾此範圍之請求則屬依法無據，應予准許。
　　六、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述。
　　據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年七月十九日
臺灣高雄地方法院民事第六庭
法官　　林Ｏ心
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年七月十九日
法院書記官　　鄭裕一


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2-2-24a-11.【裁判字號】89,訴,5039【裁判日期】900419【裁判案由】損害賠償　§756-3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度訴字第五Ｏ三九號】
原　　告　　　國Ｏ汽車股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
　　　　　甲ＯＯ
被　　告　　　戊ＯＯ
　　　　　丁ＯＯ
　　　　　己ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣壹佰玖拾貳萬壹仟貳佰壹拾貳元，及被告戊ＯＯ自民國八十八年五月八日，被告丁ＯＯ、己ＯＯ自民國九十年三月九日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新台幣陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）一百九十二萬一千二百十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
　　二、陳述：被告戊ＯＯ前為原告大同營業所之業務代表，竟自民國八十七年三月間起至同年六月間止，先後利用販賣職務之便，連續侵吞訴外人即客戶蕭雅芳等人繳交予原告之車款及保險費等共一百九十二萬一千二百十二元，致原告受有損害，迄今仍未清償，自應對原告負侵權行為損害賠償責任。而被告丁ＯＯ、己ＯＯ則為被告戊ＯＯ之人事保證人，自應就此與被告戊ＯＯ負連帶清償責任。為此爰依侵權行為及人事保證之法律關係，起訴請求被告連帶給付一百九十二萬一千二百十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　三、證據：提出保證書。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　丙、本院依職權調閱被告戊ＯＯ前科及在監在押記錄、調閱本院八十九年度訴字第五號戊ＯＯ所涉偽造文書等案件卷宗。
理　　由
　　甲、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告主張被告戊ＯＯ前為其大同營業所之業務代表，竟自八十七年三月間起至同年六月間止，先後利用販賣職務之便，連續侵吞訴外人即客戶蕭雅芳等人繳交予原告之車款及保險費等共一百九十二萬一千二百十二元，致原告受有損害，迄今仍未清償；至被告丁ＯＯ、己ＯＯ則為被告戊ＯＯ之人事保證人等事實，已據其提出保證書為證，且被告戊ＯＯ因上述行為而經本院判決有罪確定，亦經本院依職權調閱本院八十九年度訴字第五號戊ＯＯ所涉偽造文書等案件卷宗查閱屬實。被告經合法通知未到場陳述，亦未提出書狀供本院斟酌，是依上開證物，應堪信原告主張為真實。
　　二、依民法第七百五十六條之一規定：「稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。前項契約，應以書面為之。」，又同法第七百五十六條之三則規定：「人事保證約定之期間，不得逾三年。逾三年者，縮短為三年。前項期間，當事人得更新之。人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年。」，再者，民法債編施行法第三十五條規定：「新增第二十四節之一之規定，除第七百五十六條之二第二項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。」等，經查，被告丁ＯＯ、己ＯＯ係就被告戊ＯＯ倘有侵佔原告物品致原告受有損失者，負保證責任，並拋棄先訴抗辯權，有保證書可查。次查，原告與被告丁ＯＯ、己ＯＯ間保證契約係在八十六年十二月一日成立，迄被告戊ＯＯ有前開侵佔行為時止，未逾三年。準此，原告主張被告丁ＯＯ、己ＯＯ應依人事保證契約負保證責任，亦屬有據。
　　三、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。此為民法第二百二十九條第二項規定者。又依同法第二百七十三條第一項、第二百七十九條規定，債權人得對連帶債務人中之一人或數人或全體，同時或先後請求，其利益或不利益對他債務人不生效力。故關於原告對被告請求之遲延利息應自起訴狀繕本送達各被告之翌日起分別起算。從而，原告本於侵權行為及人事保證之法律關係，請求被告連帶給付一百九十二萬一千二百十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起（被告戊ＯＯ自八十八年五月八日起，被告丁ＯＯ及己ＯＯ自九十年三月九日起）至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
　　丙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十年四月十九日
民事第三庭法官　　賴錦華
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年四月二十日
法院書記官　　葛映嵐


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2-2-24a-12.【裁判字號】89,簡上,430【裁判日期】900518【裁判案由】損害賠償　§756-3.3


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【八十九年度簡上字第四三Ｏ號】
上　訴　人　捷Ｏ旅行社有限公司高雄分公司
法定代理人　乙ＯＯ
被上訴人　　丁ＯＯ
被上訴人　　甲ＯＯ
被上訴人　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三十一日本院八十八年度雄簡字第三二三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　上訴人未於言詞辯論期日到庭，據其以前提出之書狀與到庭所為之陳述略以：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人丁ＯＯ、甲ＯＯ、丙ＯＯ應給付上訴人新台幣（下同）二十三萬二千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）上訴人與主債務人吳Ｏ成之和解，係上訴人對吳Ｏ成提起刑事附帶民事訴訟時，因兩造對吳Ｏ成所侵占之款項二十三萬二千一百元之金額並無爭執，遂經法官勸諭達成和解，當庭製作和解筆錄，然該和解筆錄係以原來之法律關係（侵權行為）為基礎而成立之和解，並非以他種法律關係或單純無因性之債務約束，替代原有之法律關係，本件和解係屬認定效力而非創設效力，與原有之法律關係不失其債權同一性，所附之保證亦不因而歸於消滅。
　　（二）吳Ｏ成與上訴人丁ＯＯ為表姊弟關係，吳Ｏ成於八十五年十月三日先進入上訴人公司任職，被上訴人丁ＯＯ、丙ＯＯ當時即為吳Ｏ成之保證人。吳Ｏ成於八十七年五月二十一日介紹丁ＯＯ進入上訴人公司任職，因上訴人公司規定員工不得互保，故上訴人公司要求吳Ｏ成另覓保證人，吳Ｏ成遂再透過丁ＯＯ徵得丁ＯＯ之配偶即被上訴人甲ＯＯ之同意為保證人，丁ＯＯ亦依公司規定未以甲ＯＯ為保證人，而以其父母鄭Ｏ欲、王李Ｏ花為保證人。丁ＯＯ、吳Ｏ成皆於上訴人公司任職，復為表姊弟關係，甲ＯＯ與丁ＯＯ為夫妻，自不得對保證之事諉為不知。
　　（三）丁ＯＯ於原審筆錄之簽名，與吳Ｏ成保證書上之簽名以肉眼即可判斷為同一人所為，且保證書上復有丁ＯＯ之身分證號碼，顯見吳Ｏ成確已徵得丁ＯＯ同意。
　　（四）上訴人公司另規定，員工除需覓得保證人外，尚須員工或保證人出具不動產資力證明，吳Ｏ成於八十五年任職上訴人公司時，丁ＯＯ並傳真其坐落高雄市ＯＯ區ＯＯ路二十九號二樓房屋之八十五年房屋稅完稅證明予上訴人公司，顯見丁ＯＯ確為吳Ｏ成之保證人。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出房屋稅繳款書傳真一份為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）被上訴人丁ＯＯ進入上訴人公司前有為吳Ｏ成作保，但進入上訴人公司後，因公司規定員工不可互保，故以前對吳Ｏ成之保證就失效了。被上訴人丁ＯＯ以前工作就一向不找配偶作保，所以找父母作保。
　　（二）吳Ｏ成曾找被上訴人甲ＯＯ談作保之事，但上訴人甲ＯＯ說要考慮看看，後來就沒有下文，也未簽保證書。
　　（三）被上訴人丙ＯＯ並未簽保證書，未幫吳Ｏ成作保。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
　　丙、本院依職權調閱本院八十八年附民字第四八八號卷宗。
理　　由
　　一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件上訴人起訴主張：訴外人吳Ｏ成自民國八十五年十月四日起，擔任上訴人公司之業務員，負責旅遊業務推廣及收受承辦客戶交付之帳款，並邀被上訴人丁ＯＯ、甲ＯＯ及丙ＯＯ為職務保證人，保證吳Ｏ成服務上訴人公司期間，絕對遵守規矩誠實服務，如有品行不端或竊盜公款公物等非法行為，被上訴人等人願負保證責任，絕無異議。詎吳Ｏ成竟於任職期間之八十七年十月五日，在上訴人公司內，基於意圖為自己不法所有之犯意，利用承辦代收客戶即訴外人洪榮彰購買新加坡航空公司由高雄起航，經雪梨至紐西蘭之機票票款機會，將業務上持有洪榮彰交付之機票款共計二十三萬二千一百元，變易持有為所有意思，擅自貸予友人使用或供作己花用，予以侵占入己，嗣於八十八年二月間某日，為上訴人公司發現上情，始於八十八年四月二十二日離職，吳Ｏ成部分雖經本院當庭和解，惟吳Ｏ成迄仍未清償，被上訴人三人既為職務保證人，自應負清償之責，上開和解僅具確認效力，並無創設效力，對被上訴人應負之保證責任不生影響，爰依保證契約及民法保證之法律關係，請求被上訴人給付二十三萬二千一百元，並陳明願供擔保請求宣告假執行。被上訴人則以：渠等三人均未擔任吳Ｏ成之職務保證人，上訴人所提保證書上之簽名，均非渠等三人所簽，且吳Ｏ成於八十八年八月三十一日，在鈞院與上訴人達成和解時，亦未經過渠等三人之同意等語置辯。
　　三、本件上訴人主張訴外人吳Ｏ成自民國八十五年十月四日起，擔任上訴人公司之業務員，負責旅遊業務推廣及收受承辦客戶交付之帳款，詎吳Ｏ成竟於任職期間之八十七年十月五日，在上訴人公司內，基於意圖為自己不法所有之犯意，利用承辦代收客戶即訴外人洪榮彰購買新加坡航空公司由高雄起航，經雪梨至紐西蘭之機票票款機會，將業務上持有洪榮彰交付之機票款共計二十三萬二千一百元，變易持有為所有意思，擅自貸予友人使用或供作己花用，予以侵占入己，吳Ｏ成嗣於八十八年二月間某日，為上訴人公司發現上情，始於八十八年四月二十二日離職，經上訴人起訴後，刑事部分吳Ｏ成業經本院八十八年度易字第三五六二號刑事判決判處有期徒刑七月，附帶民事訴訟則經上訴人與吳Ｏ成於本院八十八年附民字第四八八號審理中當庭達成和解，惟吳Ｏ成迄仍未清償，經上訴人聲請強制執行仍無效果之事實，業據上訴人提出刑事判決、和解筆錄各一份為證，復經本院依職權調閱本院八十八年附民字第四八八號卷宗核閱屬實，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真正。
　　四、本件上訴人與吳Ｏ成就本院八十八年度附民字第四八八後業務侵占案件，於八十八年八月二十三日當庭達成和解時，和解之當事人僅有上訴人與吳Ｏ成二人，被上訴人三人並未參與，此由該案件之被告僅吳Ｏ成一人，當天到庭者僅吳Ｏ成與上訴人訴訟代理人二人，和解筆錄亦僅有上訴人訴訟代理人與吳Ｏ成簽名等節可知，是以被上訴人三人並非該和解契約之當事人，上訴人亦未能舉證證明被上訴人三人有同意上開和解之情事，自無從認為被上訴人三人有對該次和解表示同意，合先敘明。次按，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文，是以依我國民法之規定，和解係具有創設之效力，原有之法律關係因和解而消滅，不再存續，和解契約當事人取得和解契約所定之權利，民法既未於上開具創設效力之和解外，另規定有僅具確認效力之和解，自應認為依我國民法所為之和解契約均具有創設效力，不因兩造所和解之法律關係是否明確而異。上訴人既未能舉證證明上訴人與吳Ｏ成另有該和解僅具確認效力，上訴人仍得依原侵權行為之法律關係向吳Ｏ成請求之約定，揆諸上開法條，自應認為上訴人與吳Ｏ成間原有之侵權行為法律關係，業已因和解而消滅。上訴人主張被上訴人三人為吳Ｏ成之職務保證人一節，縱認屬實，然保證債務係從屬於主債務，此觀民法第七百四十一條之規定自明，是若主債務已消滅，保證債務自無所附麗，應同歸於消滅。縱被上訴人確為吳Ｏ成之職務保證人，其所保證之主債務，亦為吳Ｏ成因業務上之行為對上訴人應負之損害賠償責任，本件吳Ｏ成因業務侵占行為對上訴人應負之侵權行為損害賠償債務既已消滅，被上訴人三人之保證債務自無從存續，應同歸於消滅。上訴人主張該次和解僅具確認效力，被上訴人仍應負保證責任云云，尚無足採。
　　四、況查，人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年，修正後之民法第七百五十六條之三第三項定有明文。此條規定依民法債編施行法第三十五條之規定，於債編修正施行前成立之人事保證亦適用之。依上訴人所提出之保證書所載，被上訴人係擔保吳Ｏ成於任職期間誠實服務，若有品行不端或盜竊公款公務等非法行為，保證人願負完全責任等語，論其性質，係屬民法第七百五十六條之一所稱之人事保證契約。上開保證書係八十五年十月十一日簽立，依上開法條規定，於八十八年十月十日即已屆滿三年之期間，人事保證契約即失其效力，而本件上訴人係於八十八年十一月三十日始提起本件訴訟，此有起訴狀一份附於原審卷宗可稽，是以縱認上訴人之主張屬實，兩造間之保證契約於上訴人起訴時即已失其效力，上訴人自無從本於保證契約或民法有關保證之規定請求被上訴人負保證責任，併此敘明。
　　五、綜上所述，上訴人本於保證契約及民法保證之規定，請求被上訴人給付二十三萬二千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴人仍執上開情詞求予廢棄，非有理由，應予駁回。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年五月十八日
臺灣高雄地方法院民事第六庭
審判長法官　　楊富強
法官　　黃蕙芳
法官　　陳怡雯
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十年五月二十一日
法院書記官　　鄭淑華


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2-2-24a-13.【裁判字號】90,簡上,426【裁判日期】910701【裁判案由】給付貨款　§756-5　§756-6


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度簡上字第四二六號】
上　訴　人　　財Ｏ企業股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　林Ｏ志
被上訴人　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十六日本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第一Ｏ八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十五萬四千三百十四元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）上訴人已提出訴外人徐Ｏ中之切結書，證明徐Ｏ中侵占上訴人之公款，故其應負侵權行為損害賠償責任之事實已臻明確，詎原審判決竟漠視上訴人之主張，視而不見的稱：「原告（上訴人）既無法舉證證明受僱人徐Ｏ中對原告有侵權行為損害賠償責任存」。
　　（二）被上訴人徐造峰未於本案中爭執徐Ｏ中是否成立侵權行為，而係一再辯稱上訴人應先向徐Ｏ中請求欠繳之車款云云，而原審未於審理中適當行使闡明權，竟嚴重違反當事人進行主義，主動為被上訴人辯解，企圖免其應負責任，實令人難以信服。
　　（三）原審本可依上訴人所提供之證據，獨立審酌並下判決，而不受刑事訴訟程序之影響，即使原審認徐Ｏ中有犯罪嫌疑，應以刑事訴訟程序之裁判為據，亦僅得依民事訴訟法第一百八十三條之規定裁定停止訴訟程序，而不得逕對上訴人為不利之判決，況原審於判決理由中載明徐Ｏ中是否應對上訴人因職務上行為負賠償責任，尚有疑義，即應依法裁定停止訴訟程序或就上訴人提供之證據審理，原審未加斟酌即為上訴人敗訴之判決，自有違誤。
　　（四）被上訴人為徐Ｏ中之人事保證人，上訴人向台灣台北地方法院起訴，請求徐Ｏ中負侵權行為損害賠償責任乙案，業經徐Ｏ中當庭認諾，承認其不法侵占上訴人之財產達四十五萬四千三百十四元，有台灣台北地方法院九十年度北簡字第一九Ｏ二七號和解筆錄可稽。被上訴人既為徐Ｏ中之人事保證人且已拋棄先訴抗辯權，則其應與徐Ｏ中負連帶清償責任，實屬有據。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出台灣台北地方法院九十年度北簡字第一九Ｏ二七號和解筆錄及台灣台北地方法院九十一年度簡字第一Ｏ一九號刑事簡易判決書等影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決如主文所示。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）徐Ｏ中既已向上訴人簽立切結書，自應承擔歸還之責，上訴人不應向保證人即被上訴人求償，且被上訴人現無固定工作，在外租屋，要養育妻小，經濟狀況不佳，無力償還。
　　（二）徐Ｏ中於職期間，上訴人倘能嚴加考核，勤於監督，加強管理，則可避免類似事情發生，詎上訴人竟疏於管理，且未考慮徐Ｏ中經濟能力，於徐Ｏ中任職期間准予申請購車貸款，於徐Ｏ中離職時，亦未予查扣車輛。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出存證信函一紙為證。
理　　由
　　一、上訴人於原審起訴主張：訴外人徐Ｏ中於八十八年四月二十三日任職於上訴人公司，擔任業務專員工作，並由被上訴人及訴外人陳榮華擔任保證人，而徐Ｏ中於任職期間，利用向客戶收取分期購車款之職務上機會，將客戶繳交之分期車款侵占入己花用，未繳回上訴人公司，經上訴人發現後，徐Ｏ中於八十九年十一月一日自立切結書，坦承侵占公款，迄今尚欠四十五萬四千三百十四元，迭經催討，徐Ｏ中均置之不理，而被上訴人為其保證人且放棄先訴抗辯權，依員工保證書之約定，自應負全部賠償責任，爰依員工保證契約法律關係，請求被上訴人給付四十五萬四千三百十四元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人則辯稱：上訴人應向徐Ｏ中請求賠償，不應逕向保證人即被上訴人求償，請求判決如主文所示等語。
　　二、上訴人主張徐Ｏ中自八十八年四月二十三日起，擔任上訴人公司之業務員，負責向客戶收取分期付款之款項，詎徐Ｏ中竟於任職期間八十九年五月份起至同年九月底止，在上訴人公司內，基於意圖為自己不法所有之犯意，利用代收客戶分期車款機會，將業務上持有客戶交付之車款共計四十五萬四千三百十四元，變易持有為所有意思，予以侵占入己花用，經上訴人發現後，徐Ｏ中於八十九年十一月一日自立切結書，坦承侵占之事實，上訴人亦對徐Ｏ中提起刑事告訴，刑事部分並經台灣台北地方法院判處有期徒刑八月，緩刑三年確定（台灣台北地方法院九十一年度簡字第一Ｏ一九號），民事部分則於九十一年一月八日，經上訴人與徐Ｏ中於台灣台北地方法院九十年度北簡字第一九二Ｏ七號審理中，以四十五萬四千三百十四元當庭達成和解，惟徐Ｏ中迄仍未清償之事實，業據上訴人提出台灣台北地方法院九十一年度簡字第一Ｏ一九號刑事判決書及九十年度北簡字第一九二Ｏ七號和解筆錄各一份為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真正。惟上訴人與徐Ｏ中就台北地方法院九十年度北簡字第一九二Ｏ七號損害賠償事件，於九十一年一月八日當庭達成和解時，和解之當事人僅有上訴人與徐Ｏ中二人，被上訴人並未參與乙節，為兩造所不爭執，復有和解筆錄一份在卷可稽，且由該案件之被告僅徐Ｏ中一人，當天到庭者僅上訴人訴訟代理人與徐Ｏ中二人，和解筆錄亦僅有上訴人訴訟代理人與徐Ｏ中簽名等情可知，是以被上訴人並非該和解契約之當事人，參以上訴人亦表示被上訴人並未同意徐Ｏ中以上開金額達成和解之情事，堪認被上訴人未對該次和解表示同意。
　　三、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條及第七百三十七條定有明文。又和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，最高法院八十三年度台上字第六二Ｏ號判例可資參照。和解既有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，是以依我國民法之規定，和解係具有創設之效力，原有之法律關係因和解而消滅，不再存續，和解契約當事人取得和解契約所定之權利，民法既未於上開具創設效力之和解外，另規定有僅具確認效力之和解，自應認為依我國民法所為之和解契約均具有創設效力，不因兩造所和解之法律關係是否明確而異；至於從屬於原法律關係之保證，除非保證人亦同意和解外，概歸於消滅。又訴訟上之和解，乃私法上法律行為與訴訟法上終結訴訟之合意，亦即訴訟上之和解兼具有民法上和解之性質。本件上訴人既未能舉證證明上訴人與徐Ｏ中另有該和解僅具確認效力，上訴人仍得依原侵權行為之法律關係向徐Ｏ中請求之約定，揆諸上開法條，自應認為上訴人與徐Ｏ中間原有之侵權行為法律關係，業已因和解而消滅。上訴人主張被上訴人為徐Ｏ中之職務保證人一節，縱認屬實，然保證債務係從屬於主債務，此觀民法第七百四十一條之規定自明，是若主債務已消滅，保證債務自無所附麗，應同歸於消滅。縱被上訴人確為徐Ｏ中之職務保證人，其所保證之主債務，亦為徐Ｏ中因業務上之行為對上訴人應負之損害賠償責任，本件徐Ｏ中因業務侵占行為對上訴人應負之侵權行為損害賠償債務既已消滅，被上訴人之保證債務自無從存續，應同歸於消滅，上訴人仍主張被上訴人仍應負保證責任，尚無足採。
　　四、末按有左列情形之一者，僱用人應即通知保證人：(二)受僱人因職務上之行為而應對僱用人負損害賠償責任，並經僱用人向受僱人行使權利者。又有左列情形之一者，法院得減輕保證人之賠償金額或免除之：(一)有前條第一項各款之情形而僱用人不即通知保證人者。修正後之民法第七百五十六條之五第一項第二款及同法第七百五十六條之六第一款分別定有明文，而此二條規定依民法債編施行法第三十五條之規定，於債編修正施行前成立之人事保證亦適用之。查依上訴人所提出之員工保證書載明：「保證人徐造峰茲遵照本保證書規則保證徐Ｏ中在財Ｏ企業股份有限公司擔任業專職務，操行廉潔，恪守一切國家法令公司規章，倘有違背情或侵蝕公款、財務及其他危害貴公司行為，保證人願放棄先訴抗辯權，並負全部賠償之責」等語，有員工保證書一份為在，綜上員工保證書之記載，論其性質，係屬民法第七百五十六條之一所稱之人事保證契約。惟查，徐Ｏ中自八十九年五月間某日起至同年九月份任職原告公司期間，連續侵占客戶繳交之購車款項侵占入己，上訴人發現此事後，於八十九年十一月一日由徐Ｏ中書立切結書，承認侵占犯行，有切結書一份為證，已如前述。綜上，顯示受僱人徐Ｏ中於八十九年五月間起至同年九月間，即因職務上之行為而應對僱用人之上訴人負損害賠償責任，並經上訴人向徐Ｏ中行使權利，惟上訴人並未立即通知保證人之被上訴人，而遲至八十九年十二月四日始以存證信函通知被上訴人，有大宗掛號函件收據及存證信函影本各一份為證。是以，縱認上訴人之主張屬實，然上訴人於徐Ｏ中因職務上之行為應負損害賠償任，並已向徐Ｏ中行使權利時，既未立即通知被上訴人，揆諸上開規定，本院自得免除保證人即被上訴人之賠償金額，併此敘明。
　　五、綜上所述，上訴人本於員工保證契約法律關係，請求被上訴人給付四十五萬四千三百十四元，及自支付命令繕本送達翌日即九十年二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持，上訴人仍執上開情詞求予廢棄，為無理由，應予駁回。
　　六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月一日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官　　吳進寶
法官　　陳建中
法官　　唐照明
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年七月四日
法院書記官　　唐美玲


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2-2-24a-14.【裁判字號】88,訴,4339【裁判日期】890315【裁判案由】損害賠償　§756-5　§756-6


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十八度訴字第四三三九號】
原　　告　　　宏Ｏ建設股份有限公司.
法定代理人　　乙ＯＯ住同右.
訴訟代理人　　陸正康律師
被　　告　　　丙ＯＯ
　　　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告丙ＯＯ或被告甲ＯＯ應給付原告新台幣壹佰陸拾壹萬貳仟元及自民國八十九年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣伍拾参萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告甲ＯＯ如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰陸拾壹萬貳仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
事　　實
一、原告方面：
　　(一)聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　(二)陳述：
　　１、被告丙ＯＯ任職於原告宏Ｏ建設股份有限公司業務部，擔任處埋房地承購戶與公司間之買賣應辦手續及收取買賣價金等職務，原告於民國八十八年四月間，發現丙ＯＯ向承購原告公司房地之客戶蕭信全收取買賣價金新台幣（下同）七十五萬元後，竟未交付原告，逕占為己用，及至原告公司發現該承購戶已辦妥交屋手續，然帳上顯示仍有未繳清價金之異常，乃要求丙ＯＯ說明原委，丙ＯＯ惟恐不能自圓其說，遂提出由客戶蕭信全所簽發，發票日為八十八年五月三十一日、金額七十五萬元、付款人美國運通銀行台北分行支票一紙，稱蕭信全已開立上述遠期支票，從而同意辦理交屋手續，原告旋就該支票向蕭信全查證，發現蕭信全並未開立上開支票，並稱該七十五萬元早已交付丙ＯＯ無訛，原告乃再向丙ＯＯ查證，丙ＯＯ因不能自圓其說，祇能吐實上開價款已為其挪用，並書立還款切結書一紙，承諾應於八十八年五月二十日前繳回原告公司。又由於丙ＯＯ在其職務範圍內，有經手客戶繳款之機會，原告惟恐丙ＯＯ挪用之公款不祇有前述一筆，乃不斷向丙ＯＯ曉以大義，促其誠實面對，丙ＯＯ終於在八十八年六月十四日向原告坦承前後另有三筆客戶繳納之價金為其挪用，分別為客戶莊淑媛所繳二十三萬八千元、戶客戶周鴻鈞所繳二十三萬元、客戶羅素文所繳三十九萬四千元，依民法第一百八十四條第一項規定，丙ＯＯ應負損害賠償責任。丙ＯＯ任職原告公司期間，由共同被告甲ＯＯ擔任保證人，依保證規約第九條約定：「被保人如有瀆職逃亡或虧短本公司款項時，保證人應負交人或賠償之責任，應按照本公司所開要求及其款項數目立即履行，並拋棄先訴抗辯權」，丙ＯＯ既虧空公款一百六十一萬二千元，尚未歸還，甲ＯＯ既為其保證人，並自願放棄先訴抗辯權，自亦應負損害賠償責任。
　　２、丙ＯＯ挪用系爭各筆公款之時間分別為：八十七年七月六日收取周鴻鈞所繳之二十三萬元、八十七年九月三十日收取莊淑媛所繳之二十三萬八千元、八十七年十月七日收取羅素文所繳之三十九萬四千元及八十七年十二月十一日收取蕭信全所繳之七十五萬元。上開挪用公款之事實，均發生在八十八年二月前，但原告於八十八年四月以後始陸續發現有公款之挪用，且原告一經發現丙ＯＯ有公款挪用之事實後，即已停止其執行經手款項之業務，從而於八十八年二月之後，即未再發生挪用之情事，原告並無任何疏懈可言，至原告於八十八年五月間始通知保證人，係因當時祇發現其挪用蕭信全所繳七十五萬元一筆，而丙ＯＯ既已向原告作成同意還款之切結書，原告乃按切結書之內容，於其還款期限即八十八月二十日前暫不催繳，惟於期限屋至後未見還款，乃即通知保證人出面，難認有任何疏失可言，至周鴻鈞、羅素文、莊淑媛等三人所繳款項遭挪用一節，係保證人於八十八年五月出面後，丙ＯＯ方才吐實並作成挪用款項明細一紙，原告亦始發現丙ＯＯ有挪用上開三人所繳款項之情事，因此被告甲ＯＯ所稱原告於八十八年二月以後仍縱容丙ＯＯ繼續經手公款致有被挪用大額公款之機會一節，顯有誤會。丙ＯＯ基於其職掌，既有機會使用簽約印鑑及經手客戶繳交之款項，則其利用與客戶洽辦收款時予以挪用一節，本難防範，更何況祇要是有心挪用，例如利用甲客戶辦理繳款同時一併要約乙客戶辦理收款或議約，而公司祇知有甲客戶洽辦而不知有乙客戶洽辦時，對於乙客戶所繳款項即不易掌握，除非公司以「防賊」之方式處理繳款用印事務，而此顯非常態，又甲ＯＯ雖以言詞主張原告有監督疏忽，但並未舉證以實之。
　　３、綜上所陳，被告丙ＯＯ依民法第一百八十四條第一項前段規定，應負損害賠償責任。被告甲ＯＯ既為丙ＯＯ之保證人，並自願放棄先訴抗辯權，亦應負損害賠償責任。因被告二人之損害賠償債務，雖基於不同之發生原因，然為對債權人負同一給付為標的之數債務，應認被告二人就系爭損害賠償債務應負不真正連帶之責。
　　(三)證據：提出切結書一紙、挪用金額便條一紙、保證書及保證規約一份、支票三紙、周鴻鈞繳款紀錄、買賣契約書一份為證，並聲請訊問證人周鴻鈞。
二、被告方面：
　　(一)被告丙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　(二)被告甲ＯＯ部分：
　　１.聲明：
　　原告對甲ＯＯ之訴暨假執行之聲請均駁回。
　　如受不利判決，願供擔保以免假執行。
　　２.陳述：原告所謂丙ＯＯ挪用公款之事，被告在八十八年五月下旬始接獲原告公司之蔡副理來電，謂丙ＯＯ未到公司上班，且有挪用公款之嫌，嗣被告至原告公司詢問事況，聽蔡副理謂丙ＯＯ在今年二月間即有為公司收二萬餘元卻不入帳，經原告公司發現後，由丙ＯＯ向原告簽立悔過書之事。至八十八年八月二十日時，被告與朋友朱Ｏ梅再到原告公司商談丙ＯＯ之事，當時朱Ｏ梅亦有聽聞被告與蔡副理談論丙ＯＯ在八十八年二月間，即有收款二餘元卻不入帳，而向原告簽立悔過書之事。本件丙ＯＯ挪用大筆公款之情事，追根究底為原告姑息縱容丙ＯＯ在監督上有重大疏懈之結果，蓋於八十八年二月間丙ＯＯ收款二萬餘元未入帳時，實已涉有挪用較小金額之公款，就此丙ＯＯ即應對原告負損害賠償責任，更亦使被告應就該二萬餘負保證責任，於當時原告已可對丙ＯＯ終止僱用，或應對丙ＯＯ調整工作，使其不再代收款項，且應對被告通知此等情事，然原告當時竟只是要丙ＯＯ簽立悔過書，仍指派已是不可信賴亦不適合之收款工作，或係因此而使丙ＯＯ以為挪用公款並非嚴重之事，以致陸續挪用公款。原告未告知被告此等情事，亦致被告無以及時對丙ＯＯ作適當處理，未能在二月間即終止保證，俾免丙ＯＯ繼續受原告僱用以代收款項陸續再挪用本件大筆公款，因此原告本身與有過失，爰依民法第二百十七條及最高法院四十九年台上字第二六三七號判例意旨，及增修之民法第七百五十六條之五、第七百五十六條之六規定，被告自得免除或減輕賠償責任。
　　(三)證據：聲請傳訊證人朱Ｏ梅、並命原告提出丙ＯＯ所書之悔過書。
理　　由
　　一、程序方面：
　　(一)本件被告丙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　(二)原告起訴時原聲明被告二人應連帶給付一百六十一萬二千元，及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣變更為如文第一項所示之聲明，係屬訴之聲明之變更，惟其請求之基礎事實同一，按之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，自應准許，合先敘明。
　　二、得心證之理由：
　　(一)原告起訴主張：被告丙ＯＯ任職於原告公司業務部，擔任處埋房地承購戶與公司間之買賣應辦手續（含收取買賣價金）等職務，原告於八十八年四月間，發現丙ＯＯ向承購原告公司房地之客戶蕭信全收取買賣價金七十五萬元後，竟未交付原告，逕占為己用，經原告公司查證後，丙ＯＯ坦承挪為己用。又原告惟恐丙ＯＯ挪用之公款不祇有前述一筆，不斷向丙ＯＯ曉以大義，促其誠實面對，丙ＯＯ乃於八十八年六月十四日，向原告坦承前後分別於八十七年七月六日、同年九月三十日、同年十月七日，挪用客戶莊淑媛所繳二十三萬八千元、戶客戶周鴻鈞所繳二十三萬元、客戶羅素文所繳三十九萬四千元。丙ＯＯ任職原告公司期間，由共同被告甲ＯＯ擔任保證人，並拋棄先訴抗辯權。為此爰依民法第一百八十四條第一項前段及保證契約關係，訴請被告二人賠償遭虧空之一百六十一萬二千元等語。
　　(二)被告甲ＯＯ則以：原告所謂丙ＯＯ挪用公款之事，被告在八十八年五月下旬始接獲原告公司之蔡副理來電謂丙ＯＯ未到公司上班，且有挪用公款之嫌，嗣被告至原告公司詢問事況，聽蔡副理謂丙ＯＯ在今年二月間即有為原告公司收受二萬餘元卻不入帳，經原告公司發現後，由丙ＯＯ向原告簽立悔過書之情事。至八十八年八月二十日時，被告與朋友朱Ｏ梅再到原告公司商談丙ＯＯ之事，當時朱Ｏ梅亦有聽聞被告與蔡副理談論丙ＯＯ在八十八年二月間，即有收款二餘元卻不入帳，而向原告簽立悔過書之事。本件丙ＯＯ挪用大筆公款，追根究底為原告姑息縱容，在監督上有重大疏懈之結果，蓋於八十八年二月間丙ＯＯ收款二萬餘元未入帳時，實已涉有挪用較小金額之公款，就此丙ＯＯ即應對原告負損害賠償責任，更亦使被告應就該二萬餘元負保證責任，於當時原告已可對丙ＯＯ終止僱用，或應對丙ＯＯ調整工作，使其不再代收款項，且應通知被告，然原告當時竟只是要丙ＯＯ簽立悔過書，仍指派擔任已是不可信賴亦不適合之收款工作，或係因此而使丙ＯＯ以為挪用公款並非嚴重之事，以致陸續挪用公款。原告未告知被告此等情事，亦致被告無以及時對丙ＯＯ作適當處理，未能在二月間即終止保證，俾免丙ＯＯ繼續受原告僱用代收款項，陸續再挪用本件款項，因此原告本身與有過失，爰依民法第二百十七條及最高法院四十九年台上字第二六三七號判例意旨，及增修之民法第七百五十六條之五、第七百五十六條之六規定，主張免除或減輕賠償責任等語置辯。
　　(三)經查，原告主張丙ＯＯ任職其公司，擔任擔任處埋房地承購戶與公司間之買賣應辦手續及收取買賣價金等職務，被告甲ＯＯ則為丙ＯＯ之保證人，並放棄先訴抗辯權，丙ＯＯ於八十七年七月六日、同年九月三十日、同年十月七日及十二月十一日，分別挪用客戶周鴻鈞所繳之二十三萬元、莊淑媛所繳之二十三萬八千元、羅素文所繳之三十九萬四千元及蕭信全所繳之七十五萬元等事實，業據其提出切結書、挪用金額便條紙、保證書及保證規約為證，被告丙ＯＯ經合法通知未到庭，被告甲ＯＯ則對上開事實，不為爭執，自應堪信原告之主張為真實。
　　(四)次查，被告甲ＯＯ辯稱於八十八年二月間原告已知丙ＯＯ已有侵占二萬元款項之情事，仍令其從事與收取款項有關之工作，且未通知甲ＯＯ，原告對丙ＯＯ之監督疏懈，對損害之發生及擴大與有過失，依民法第二百十七條及修正之民法第七百五十六條之五、第七百五十六條之六之規定，其自得主張免除或減輕賠償責任云云。惟查，丙ＯＯ挪用客戶周鴻鈞、莊淑媛、羅素文及蕭信全所繳之上開款項，係分別於八十七年七月六日、九月三十日、十月七日及十二十一日，有支票三張、協議書二份、周鴻鈞繳款明細表、不動產預定買賣契約書在卷可稽，並經證人周鴻鈞到庭結證屬實，而原告主張係於八十八年四月間始發現丙ＯＯ侵占上開款項之情事，亦有丙ＯＯ所簽切結書之日期為八十八年四月三十日可憑，甲ＯＯ則自承於八十八年五月間接獲原告公司蔡副理之通知（見本院八十八年十一月三日言詞辯論筆錄），時間上已相當密接，且按公司發現員工侵占款項時，通常會先與該員工洽談還款事宜，待該員工無法還款或逃逸無蹤時，始通知保證人，向之追償，此為一般社會常情，亦為人情之常，況且丙ＯＯ上開挪用之時間，均發生於八十八年二月之前，縱依被告之主張原告應於八十八年二月間，即時通知甲ＯＯ，然斯時損害既已發生，甲ＯＯ已無從防止，而原告之損害，亦未有擴大之情事，甲ＯＯ復未舉證說明，如原告即時通知，可如何降低原告之損害，是以難認原告對於損害之發生或擴大，有何過失之情形，因此甲ＯＯ聲請訊問證人朱Ｏ梅，本院亦因之認無必要，併予敘明。再查，甲ＯＯ辯稱原告對丙ＯＯ之監督不周云云，惟其並未舉證以實其說，且丙ＯＯ於原告公司擔任之職務，即與客戶簽訂買賣契約及收取價款，而所簽訂者又為房屋預售契約，丙ＯＯ若有心隱匿挪用，未達交屋階段，亦難查知，因此亦難認原告有何監督疏懈之處。又查，民法債篇業於立法院三讀通過，經總統於八十八年四月二十一日公布，並定於八十九年五月五日施行，其中雖有增列上開規定，但上揭規定尚未施行，自無上揭規定適用之餘地。從而，甲ＯＯ上開所辯云云，尚非可採。
　　(五)按保證人拋棄先訴抗辯權後，其與主債務人對於債權人，就同一內容之給付，即應各負全部履行責任，此二債務具有同一經濟上之目的，倘其中一人為給付，他人就其給付範圍內，亦同免其責任，故應認為保證人與主債務對於債權人負有不真正連帶之債務。本件被告甲ＯＯ為丙ＯＯ任職原告公司之保證人，丙ＯＯ侵占原告公司一百六十一萬二千元，原告依民法第一百八十四條第一項前段及保證契約關係，請求丙ＯＯ或甲ＯＯ應給付上開款項，及自起訴狀送達最後被告翌日即八十九年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為有理由，應予准許。
　　三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，被告甲ＯＯ則陳明願供擔保免為假執行，均核無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所舉未經援用之證，經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，併予敘明。
　　五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十五日
民事第六庭法官　　劉坤典
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年三月十五日
法院書記官　　王朝枝


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2-2-24a-15.【裁判字號】90,訴,3300【裁判日期】910722【裁判案由】損害賠償　§756-6


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度訴字第三三ＯＯ號】
原　　告　　　丞Ｏ公寓大廈管理維護有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
被　　告　　丙ＯＯ
　　右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬元，及自民國九十一年一月十一日起按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告於起訴狀請求判決被告應給付原告新臺幣（下同）八十二萬四千零三十八元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於起訴狀繕本送達後，於民國（下同）九十一年五月二十一日本院言詞辯論期日，減縮為被告應給付原告十三萬七千五百九十二元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上開減縮部分，係屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
　　二、原告起訴主張：被告於八十九年三月一日擔任訴外人許Ｏ文任職原告公司擔任大樓管理員期間之人事保證人，嗣訴外人許Ｏ文於同年五月十六日起，經原告公司升任並派駐高雄縣鳳山市ＯＯ路二Ｏ六號百Ｏ帝國花園廣場大廈（下稱百Ｏ大廈）擔任大樓管理總幹事，有收取保管該大樓住戶所繳交之管理費用、有線電視收視費、租車位費及繳納大樓公用電費等職責，詎訴外人許Ｏ文自八十九年九月份起至九十年十月份止之任職期間，竟趁代為收取保管前開大樓住戶所繳管理費用等職務之便，侵占職務上所代收前開大樓住戶繳交之八十九年九月份起至九十年十月份止之管理費用及有線電視收視費七十七萬四千四百八十二元、九十年十月份公用電費三萬一千九百零六元、租車位費一萬七千六百五十元，共計八十二萬四千零三十八元。原告已依民法第一百八十八條第一項之規定賠償訴外人許Ｏ文侵權行為之受害人百Ｏ大廈全體住戶上開款項，依民法第一百八十八條第三項規定，原告對訴外人許Ｏ文有求償權，現保險公司已給付責任保險保險金四十萬元，而訴外人許Ｏ文業已賠償原告二十八萬元，尚餘十三萬七千五百九十二元未清償，而被告為訴外人許Ｏ文之人事保證人，爰依人事保證契約法律關係，訴請被告應給付原告十三萬七千五百九十二元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　三、被告則以：其確曾於八十九年三月間為訴外人許Ｏ文於原告公司任職時，擔任人事保證人，惟訴外人許Ｏ文任職之初係擔任管理員職務，被告礙於朋友情面，且考量管理員之工作並無金錢上之風險，故同意擔任訴外人許Ｏ文之人事保證人，是被告之保證範圍應僅限於訴外人許Ｏ文擔任守衛即管理員之職務，嗣原告將訴外人許Ｏ文調升為大樓管理總幹事，而大樓管理總幹事之職務與管理員（守衛）之性質完全不同，訴外人許Ｏ文於原告公司之職務，於被告簽訂保證契約後發生重要之變動，且被告對原告調升訴外人許Ｏ文為大樓管理總幹事並收取管理費等情完全不知情，是被告僅為訴外人許Ｏ文擔任管理員守衛職務而為保證，並不及於其日後因地位變更從事大樓管理總幹事期間所為侵權行為致生之損害，況且訴外人許Ｏ文侵佔代收費用時間長達一年之久，原告竟未發現，亦有監督不週之疏失等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
　　四、查本件原告主張，被告於八十九年三月一日擔任訴外人許Ｏ文任職原告公司擔任大樓管理員期間之人事保證人，嗣訴外人許Ｏ文於同年五月十六日起，經原告公司升任並派駐高雄縣鳳山市ＯＯ路二Ｏ六號百Ｏ大廈擔任大樓管理總幹事，有收取保管該大樓住戶所繳交之管理費用、有線電視收視費、租車位費及繳納大樓公用電費等職責，詎訴外人許Ｏ文自八十九年九月份起至九十年十月份止之任職期間，竟趁代為收取保管前開大樓住戶所繳管理費用等職務之便，侵占職務上所代收費用共計八十二萬四千零三十八元。原告已依民法第一百八十八條第一項之規定賠償訴外人許Ｏ文侵權行為之受害人百Ｏ大廈全體住戶上開款項，依民法第一百八十八條第三項規定，原告對訴外人許Ｏ文有求償權，現保險公司已給付責任保險保險金四十萬元，而訴外人許Ｏ文業已賠償原告二十八萬元，尚餘十三萬七千五百九十二元未清償之事實，業具其所提出之保證書、訴外人許Ｏ文到職履歷表、切結書、虧欠百Ｏ大廈代收費用明細表、簽收未入帳及未支付之費用明細表、九十年十月份大樓管理費已收款未入帳明細表、有線電視收視費已請款未付費用明細表、富士達電梯九十年八月份維護費已請款未付費請款單、代收管理費已收款未開三聯單款項明細表、九十年十月份公用電費已請款未繳納單據、出租車位代收款、侵占款項總金額明細表、和解書、百Ｏ大廈大樓管理合約書及企畫書、臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二二八二一號起訴書、臺灣高雄地方法院九十一年度易字第一七二號刑事判決、九十年度訴字第三二二二號民事判決各一份為證，且與證人蔡永輝、郭璜娥、翁進國及吳惠玲於九十一年一月九日本院準備期日程序中證稱情節相符，另被告亦不爭執其有為保證及訴外人許Ｏ文有上開侵占代收大樓住戶管理費等之事實，則此部分之事實，堪信為真實。被告雖以前詞置辯，惟查：本件被告所保證之訴外人許Ｏ文係於八十九年三月二日正式任職於原告公司擔任大樓管理員，同年五月六日起升任並派駐百Ｏ大廈擔任大樓管理總幹事，實際上仍係從事管理員之工作等情，有原告公司訴外人許Ｏ文履歷表一份附卷可憑，而依原告提出其公司大樓管理員職掌顯示，管理員之工作內容均包含各項費用之代收代繳，收取管理費等費用亦為管理員平日執行職務之範圍，亦為被告所自承。而管理總幹事一職係指管理員間之小主管，其本身仍係管理員，是不論訴外人許Ｏ文擔任管理員或管理總幹事職務，經收各項費用均為其職務之內容，且其職務地位應認為並無變動，是以被告辯稱其對原告調升訴外人許Ｏ文為大樓管理總幹事並收取管理費等情完全不知情，其應僅為訴外人許Ｏ文擔任管理員守衛職務而為保證，並不及於其日後因地位變更從事大樓管理總幹事期間所為侵權行為致生之損害云云，顯無理由，應不足採信。
　　五、按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約，為民法第七百五十六條之一第一項所明定。再按民法債編施行法第三十五條則規定：新增第二十四節之一之規定，除第七百五十六條之二第二項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。是系爭人事保證契約，雖係於民法債編於八十九年五月五日施行前所成立，惟依上開說明，除有關人事保證人賠償之最高限額部分外，仍適用有關民法人事保證之規定。原告主張訴外人許Ｏ文侵占其業務上所代收大樓住戶繳交之費用，共計八十二萬四千零三十八元，原告已依民法第一百八十八條第一項之規定賠償訴外人許Ｏ文侵權行為之受害人百Ｏ大廈全體住戶上開款項，依民法第一百八十八條第三項規定，原告對訴外人許Ｏ文有求償權，現保險公司已給付責任保險保險金四十萬元，而訴外人許Ｏ文業已賠償原告二十八萬元，尚餘十三萬七千五百九十二元未清償之事實，已如前述，被告既為訴外人許Ｏ文之人事保證人，從而原告依人事保證法律關係請求被告負人事保證人之賠償責任，依前開法條規定，自屬有據。
　　六、另按有僱用人對受僱人之選任或監督有疏懈者，法院得減輕保證人之賠償金額或免除之，民法第七百五十六條之六定有明文。查訴外人許Ｏ文受僱於原告公司之事實，已如前述。被告以原告在訴外人許Ｏ文侵占上開款項，時間長達一年之久，竟未察覺，其管理監督所屬不週，顯有疏失等語，原告則抗辯其已盡注意義務，並無監督管理疏失，就大樓管理人員代收管理費部分，其每月均有派員稽查核對住戶繳費存查聯與訴外人許Ｏ文製作之收費登記簿記載金額是否相符，因百Ｏ大廈管理委員會逕將收支管理費之存摺及管理費之存款程序交由訴外人許Ｏ文負責，原告既無權查核百Ｏ大廈管理委員會之銀行存摺資料，自無法發現侵占情事，至於有線電視收視費、車位出租費及公用電費等部分分別係由有線電視業者、訴外人許Ｏ文直接向百Ｏ大廈管理委員會請款支付或為住戶私自委託訴外人許Ｏ文代收，原告無權查核云云，並提出住戶繳費三聯單、百Ｏ大廈大樓管理合約書、管理金額明細表各一份為證，然查原告之大樓管理員代收住戶費用為其職務之範圍，既為原告所自承，且自原告提出住戶收費三聯單之項目包括管理費、第四台、汽車位費、機車位費、其他等欄綜合觀之，是以原告既知訴外人許Ｏ文之職務包括代為收取百Ｏ大廈住戶之費用，其管理稽查應非僅形式上單純核對住戶繳費存查聯與訴外人許Ｏ文製作之收費登記簿記載金額是否相符，而應就訴外人許Ｏ文之收取管理費用是否確有存入百Ｏ大廈管理委員會之銀行帳戶，與百Ｏ大廈管理委員會定期核對帳目，以盡實質監督之責，況原告嗣後逾一年方察覺訴外人許Ｏ文侵占上揭款項，故就客觀上而言，顯見原告並無良好之內部管理稽核制度以監督受僱人即訴外人許Ｏ文之執行職務行為，其對受僱人之監督應有疏懈，本院依職權審酌其監督疏懈之原因力強弱，減輕保證人之賠償金額，認本件損害賠償之發生，原告所得請求賠償之損害金額為十一萬元。
　　七、綜上所述，原告依人事保證契約法律關係，請求被告應給付原告十一萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即九十一年一月十一日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。至逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法及聲請調查之證據，因本件事實已臻明確，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
　　八、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十二日
臺灣高雄地方法院民事第六庭
審判長法官　　朱玲瑤
法官　　林Ｏ心
法官　　唐中興
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年七月二十二日
法院書記官　　張義龍


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2-2-24a-16.【裁判字號】90,訴,2195【裁判日期】901228【裁判案由】清償借款　§756-7(2)


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十年度訴字第二一九五號】
原　　告　　　彰Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　丙ＯＯ
被　　告　　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　　　　林Ｏ哲
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）三百三十七萬八千六百零七元，及如附表一所示之利息與違約金。
　　二、陳述：訴外人台灣銨Ｏ實業有限公司於民國八十七年八月二十五日，邀同另訴外人謝Ｏ富為連帶保證人，由謝Ｏ富向原告簽立「授信約定書」及「保證書」，約定就台灣銨Ｏ實業有限公司現在（含過去所負，現在尚未清償）及將來對原告所負之借款、票據、墊款、透支、保證、損害賠償等及其他一切債務，願以本金五千萬元為限，連同其利息、違約金、損害賠償金及其他從屬於主債務之負擔，與主債務人台灣銨Ｏ實業有限公司負連帶清償責任。嗣台灣銨Ｏ實業有限公司於八十九年三月三十一日起向原告借款三筆，金額共計五百八十萬元（其到期日、利率詳如附表二所示），台灣銨Ｏ實業有限公司並簽發內容相同之本票三紙交付原告。雙方並約定如未按期攤還本金或繳納利息時，除仍按上開利率計算遲延利息外，並應就逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部份按上開利率百分之二十計付違約金。詎台灣銨Ｏ實業有限公司自八十九年十二月起，即未依約攤還本息，總計尚餘本金三百三十七萬八千六百零七元及如附表一所示之利息、違約金迄未清償，經原告屢次催討未果，而連帶保證人謝Ｏ富已於八十八年十月二十一日死亡，為此爰依連帶保證之法律關係，請求謝Ｏ富之繼承人即被告，清償如訴之聲明所載之本金、利息及違約金。
　　三、對被告抗辯所為之陳述：八十八年十月二十一日謝Ｏ富死亡後，其家屬並未通知原告，被告不能執系爭借款發生於謝Ｏ富死亡後為由，抗辯不負連帶清償之責。
　　四、證據：提出本票三紙、放款支出傳票及放款轉入報告書各五紙、授信約定書、保證書、繼承系統表、基本放款利率變動公文（含變動表）等各一紙（均為影本）為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：謝Ｏ富與原告間所訂立之連帶保證契約，已因謝Ｏ富死亡之事實而終止；系爭借款既係發生於連帶保證契約已終止之後，原告自無請求謝Ｏ富之繼承人即被告清償系爭借款之權利。
　　三、證據：請求訊問證人曾少玲。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：訴外人台灣銨Ｏ實業有限公司於八十七年八月二十五日，邀同另訴外人謝Ｏ富為連帶保證人，由謝Ｏ富向原告簽立「授信約定書」及「保證書」，約定就台灣銨Ｏ實業有限公司現在（含過去所負，現在尚未清償）及將來對原告所負之借款、票據、墊款、透支、保證、損害賠償及其他等一切債務，願以本金五千萬元為限，連同其利息、違約金、損害賠償金及其他從屬於主債務之負擔，與主債務人台灣銨Ｏ實業有限公司負連帶清償責任。嗣台灣銨Ｏ實業有限公司於八十九年三月三十一日起向原告借款三筆，金額共計五百八十萬元（其到期日、利率詳如附表二所示），並由台灣銨Ｏ實業有限公司簽發內容相同之本票三紙交付原告。雙方並約定如未按期攤還本金或繳納利息時，除仍按上開利率計算遲延利息外，並應就逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部份按上開利率百分之二十計付違約金。詎台灣銨Ｏ實業有限公司自八十九年十二月起，即未依約攤還本息，總計尚餘本金三百三十七萬八千六百零七元及如附表一所示之利息、違約金迄未清償，經原告屢次催討未果，而連帶保證人謝Ｏ富於八十八年十月二十一日死亡，被告為謝Ｏ富之繼承人等情，業據原告提出前揭授信約定書、保證書各一紙、本票三紙、放款支出傳票及放款轉入報告書各五紙、基本放款利率變動公文連同變動表及繼承系統表等各一紙為證，復為被告所不爭執，原告此部分之主張，自堪信為真正。
　　二、被告以：謝Ｏ富與原告間所訂立之連帶保證契約，應於謝Ｏ富八十八年十月二十一日死亡時，即行終止，而系爭借款係發生於連帶保證契約終止之後，原告並無請求謝Ｏ富之繼承人即被告連帶清償系爭借款之權利等語，資為抗辯。原告雖謂：謝Ｏ富死亡後，其家屬並未通知原告，被告仍應負連帶清償系爭借款之責等語。惟：（一）按一般保證債務固非如人事保證，保證人依人事保證契約所負擔之債務，具有近於一身專屬之性質，因於保證人死亡、破產或喪失行為能力之情形下，人事保證關係當然消滅（民法第七百五十六條之七第二款參照）。然一般保證於特殊情形下，如保證人所承擔之債務，亦具有近於一身專屬之性質時，亦應類推適用上揭條文之規定，認保證契約因保證人之死亡、破產或喪失行為能力而終止，以符法理。
　　（二）本件訴外人謝Ｏ富向原告簽立之「授信約定書」及「保證書」，係約定謝Ｏ富就台灣銨Ｏ實業有限公司現在（含過去所負，現在尚未清償）及將來對原告所負之一切債務，願以本金五千萬元為限，連同其他從屬於主債務之負擔，與主債務人台灣銨Ｏ實業有限公司負連帶清償責任（保證書前言及一般條款第一條、授信約定書一般條款第一條等參照）。是依該連帶保證契約之內容，除於保證債務之本金定有上限外，對於保證債務發生之期間、次數等，皆未有所限定，其保證責任自具有相當之不確定性；復從其保證債務之本金上限為五千萬元，對於通常之自然人而言，皆屬相當鉅大之數額以觀，本件連帶保證契約，對於保證人而言，自有近於一身專屬之性質，因依前開說明，應認系爭連帶保證契約已於保證人謝Ｏ富死亡時當然終止，原告對於保證契約終止後新發生之借款債務，無請求謝Ｏ富之繼承人即被告負連帶清償責任之權。
　　（三）又系爭連帶保證契約既因謝Ｏ富之死亡而當然終止，即不因被告或謝Ｏ富之家屬有無通知原告而影響，是原告對於被告抗辯所為之陳述，並無可採，證人曾少玲於本院所為之證言，亦與本件判決之認定無影響，併此敘明。
　　三、從而，本件原告請求被告給付如訴之聲明第一項所示之金額、利息及違約金，於法無據，應予駁回。又原告曾經兩度聲明撤回訴訟，並於言詞辯論時，當庭表示不會就本件請求另行起訴，業經記載於言詞辯論筆錄，惟被告仍執意訴訟，就此部分已逾其防衛權利所必要，自應令其負擔部分之訴訟費用。
　　四、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十一條第一款，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十八日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法官　　張恩賜
法官　　王金洲
法官　　鄧敏雄
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年十二月二十八日
法院書記官　　黃Ｏ君


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2-2-24a-17.【裁判字號】92,簡上,475【裁判日期】930408【裁判案由】返還借款　§756-7(2)


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度簡上字第四七五號】
上　訴　人　　國Ｏ世華商業銀行股份有限公司
法定代理人　　辛ＯＯ
訴訟代理人　　壬ＯＯ
被上訴人　　戊ＯＯ
　　　　癸ＯＯ
　　　　丁ＯＯ
　　　　己ＯＯ
　　　　庚ＯＯ
　　　　甲ＯＯ
　　　　丙ＯＯ 兼右七人 共同訴訟代理人乙ＯＯ
　　右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國九十二年十月九日本院台中簡易庭九十二年度中簡字第二四Ｏ四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、上訴人主張：
　　原審被告陳Ｏ容於民國（下同）八十一年十二月三日邀同訴外人何Ｏ富為連帶保證人，向上訴人借款新台幣（下同）二百四十萬元，約定利息按上訴人基本放款利率加百分之一點八五計算，陳Ｏ容應自借款日起按月採定額年金法分一百八十期，於每月三日平均攤還本息，如有逾期清償，除仍依前開利率計付利息外，逾期在六個月以內者，按上開利率一成，逾期超過六個月部分，按上開利率二成計付違約金，並全部債務即視為到期。嗣陳Ｏ容借得前開款項後，除攤還本金五十九萬四千六百八十元及繳納至八十八年四月二日之利息外，即未依約清償，積欠上訴人本金一百八十萬五千三百二十元及利息、違約金等。經上訴人就本件借款之擔保物聲請拍賣取償後，陳Ｏ容尚欠上訴人本金三十四萬九千三百二十七元，及自八十九年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之十點五計算之利息，並按上開利率之二成計算之違約金。而訴外人何Ｏ富已於八十二年五月二十八日死亡，何Ｏ金及被上訴人戊ＯＯ為其法定繼承人；嗣何Ｏ金又於八十四年五月十三日死亡，由被上訴人戊ＯＯ、癸ＯＯ、丁ＯＯ、己ＯＯ、庚ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ等八人繼承其債務，而無拋棄繼承或限定繼承情事，上訴人爰依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求原審被告陳Ｏ容及被上訴人戊ＯＯＯ、癸ＯＯ、丁ＯＯ、己ＯＯ、庚ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ等應連帶給付上訴人三十四萬九千三百二十七元，及自八十九年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之十點五計算之利息，並按上開利率之二成計算之違約金。原審就上訴人對於陳Ｏ容之請求部分，予以勝訴判決（未據陳Ｏ容上訴，業已確定），但就被上訴人戊ＯＯ、癸ＯＯ、丁ＯＯ、己ＯＯ、庚ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ等應連帶給付部分，則駁回上訴人之請求，顯有不當，為此請求廢棄原判決不利於上訴人之部分，改判被上訴人等應連帶給付上訴人三十四萬九千三百二十七元，及自八十九年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之十點五計算之利息，並按上開利率之二成計算之違約金。
　　二、被上訴人抗辯：訴外人何Ｏ富雖為主債務人陳Ｏ容之連帶保證人，惟何Ｏ富於八十二年五月二十八日死亡前，陳Ｏ容皆依借款契約按月攤還本息，並無不履行債務之情事，未發生民法第七百三十九條所規定保證債務之效果，則訴外人何Ｏ富與上訴人間並無發生債權債務關係，被上訴人等自無繼承保證債務之問題。且何Ｏ富死亡後，上訴人理應要求主債務人陳Ｏ容立即變更連帶保證人，然上訴人刻意怠於履行，且未告知被上訴人有關繼承何Ｏ富保證債務一事，驟然於何Ｏ富死亡六年後，將可歸責於主債務人陳Ｏ容事由所衍生之債務，轉向不知情的被上訴人等追討，於法、於理均有不合。訴外人何Ｏ富死亡前，對於上訴人並無已發生的保證債務，則被上訴人當無繼承之問題，至於該保證係特定債務保證或為最高限額保證均無關聯。為此，聲明請求駁回上訴。
　　三、本院判斷：
　　(一)上訴人主張陳Ｏ容於八十一年十二月三日邀同訴外人何Ｏ富為連帶保證人，向上訴人借款二百四十萬元，嗣因陳Ｏ容未依約清償，經上訴人就借款之擔保物聲請拍賣取償後，陳Ｏ容尚欠上訴人本金三十四萬九千三百二十七元，及自八十九年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之十點五計算之利息，並按上開利率之二成計算之違約金。而何Ｏ富已於八十二年五月二十八日死亡，訴外人何Ｏ金及被上訴人戊ＯＯ為其法定繼承人；嗣何Ｏ金於八十四年五月十三日死亡，由被上訴人戊ＯＯ、癸ＯＯ、丁ＯＯ、己ＯＯ、庚ＯＯ、甲ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ等八人繼承其債務，均查無拋棄繼承或限定繼承等情，有借據、授信約定書、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表、繼承系統表等件為證，且為被上訴人等所不爭執。
　　(二)惟上訴人以被上訴人依繼承關係，應繼承何Ｏ富對於上訴人之保證債務；被上訴人則以何Ｏ富死亡前，主債務人陳Ｏ容尚依借款契約按月攤還本息，未發生民法第七百三十九條所規定保證債務之效果，則訴外人何Ｏ富與上訴人間並未發生債權債務關係，被上訴人當無繼承保證債務等語為辯，是被上訴人等有無繼承何Ｏ富對於上訴人之保證債務，為本件爭執所在，茲析述如下：
　　按保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。連帶保證，亦為保證契約之一種，其與一般保證之差別，僅在於連帶保證人不得主張民法第七百四十五條規定的先訴抗辯（亦稱檢索抗辯）權而已。而契約之債務，除附有條件或期限者外，於契約成立時即已發生。故未附有條件或期限之連帶保證契約成立後，保證人就主債務人於保證契約約定期間內所生對於債權人之債務，均應連帶負履行之責任，即其債務始於保證契約成立之時，終於約定保證期間內主債務人對保證契約債權人之債務全部履行完畢為止。惟連帶保證人於保證契約約定期間內死亡，對於保證債務造成如何之影響，未如民法第七百五十六條之七第二款設有「人事保證關係因保證人死亡而消滅」之規定，因此，在連帶保證人於保證契約約定期間內死亡的場合，即發生繼承人應否繼承保證債務？及其繼承債務之範圍等問題。
　　繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，已經民法第一千一百五十三條第一項所明定。依前所述，連帶保證契約成立後，連帶保證人之保證債務已然發生，是連帶保證人於保證契約約定期間內死亡的場合，其繼承人仍繼承此連帶保證債務（參照最高法院八十六年度台上字第三七六五號判決意旨，就一般保證債務之闡述），解釋上雖無不合。惟此見解無非使繼承人就主債務人於連帶保證人死亡後所生對於債權人之債務，均應連帶負履行之責任，無異為保證契約之繼承，原保證契約之約定期間仍對於繼承人發生拘束，此與繼承人自繼承開始時（即被繼承人死亡時），承受被繼承人財產上之一切權利、義務（遺產）之規定或有扞格。
　　因此，就「特殊保證」契約，最高法院著有若干判決先例加以闡述，其中：針對「職務保證」契約，最高法院五十一年台上字第二七八九號判例意旨略以：「查職務保證，原有專屬性，除有特約或特殊情形外，保證人之責任，因其死亡而消滅，蓋此種保證於保證契約成立時，被保證人尚未有具體的賠償之債務，必待被保證人發生虧損情事後，其賠償之責任始能具體確認。而遺產繼承，應以繼承開始時，被繼承人之權利義務狀態為準，倘繼承開始時，被保證人尚未發生具體而確定之賠償義務時，此種保證契約，自不在其繼承人繼承範圍之內」。
　　最高法院八十六年度台上字第三七六五號判決認「具有一定資格為前提而成立之保證債務，例如以保證人為具有公司之董事身分為前提而成立之保證」、「保證人應負保證責任之限度不明確而無法預測者，例如為將來債務所負之保證，其將來債務發生之次數及數額不確定，使得附隨之保證責任亦不確定」、「以保證人與第三人之特別信任關係為前提而成立之保證契約，例如職務保證、信用保證」等，因保證人死亡，繼承人均無須繼承保證債務。
　　另就「最高限額保證」契約，最高法院九十二年度台上字第七八Ｏ號判決意旨略稱：「最高限額保證‧‧‧此種保證，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為保證契約效力所及，而保證人死亡後，已不得再為權利義務之主體，參照本院五十一年台上字第二七八九號判例之同一法理，應認最高限額保證契約因保證人死亡而歸於消滅，是保證人死亡後始發生之債務，則不在其繼承人繼承之範圍」。
　　前開判決先例雖係針對「特殊保證」契約所為之論述，惟就最高法院五十一年台上字第二七八九號判例及九十二年度台上字第七八Ｏ號判決意旨觀之，其申論重點在於︰繼承人所應繼承被繼承人（連帶保證人）之保證債務，應以繼承開始時主債務之狀態，定其繼承債務之範圍，而將來始能確定數額之保證債務，當不在繼承人繼承範圍之內。如此解釋，始能符合「遺產繼承，以繼承開始時被繼承人之權利義務狀態」規定，亦可使繼承人不須負擔不可預期之風險。
　　經查訴外人何Ｏ富固於八十一年十二月三日擔任主債務人陳Ｏ容之連帶保證人，向上訴人借款二百四十萬元，借款期限至八十八年十二月三日止。惟依借據（消費借貸契約）第三條約定，主債務人陳Ｏ容應自借款日起按月採定額年金法分一百八十期，於每月三日平均攤還本息。另依授信約定書第六條第一款約定，主債務人如有債務不依約清償之情者，上訴人始得主張縮短借款期限或視為全部到期，一次請求債務人（含連帶保證人）清償餘額。換言之，訴外人何Ｏ富對於上訴人之保證金額，如主債務人陳Ｏ容依約陸續清償，即呈現逐月減少之狀態；且主債務人陳Ｏ容依約陸續清償，上訴人尚應遵守前開授信約定書第六條第一款之約定，不得逕向何Ｏ富請求履行清償餘額之責任，而何Ｏ富係於八十二年五月二十八日死亡，訴外人何Ｏ金及被上訴人戊ＯＯ為其法定繼承人；嗣何Ｏ金復於八十四年五月十三日死亡，主債務人陳Ｏ容則至八十八年四月二日始有未依約履行清償借款之情事，已為兩造所不爭執。是以，不論本件連帶保證契約，並非「職務保證」、「最高限額保證」，惟在二次繼承關係開始時，上訴人均不得逕向主債務人請求履行清償餘額之責任，參照前開最高法院判例、判決揭櫫之繼承人所應繼承被繼承人之保證債務，應以繼承開始時主債務之狀態，定其繼承債務範圍之原則，本件應不因主債務人陳Ｏ容嗣後未依約清償之情，而回溯使被上訴人等二次繼承開始時所繼承之債務範圍擴大。
　　再者，就銀行實務而言，主債務人如有遲延清償情事時，借款銀行始發函催告主債務人及連帶保證人促其履行清償責任，反之，主債務人如正常攤還的情形下，連帶保證人或其繼承人鮮有得知保證債務狀態之可能。而我國民法繼承採當然繼承主義，但為保障繼承人之權益，乃設「拋棄繼承」及「限定繼承」等規定供繼承人取捨、衡平損益，然「拋棄繼承」及「限定繼承」制度，均限制應於短期內向法院為意思表示。在主債務人仍依約攤還借款之情形下，連帶保證人之繼承人，在繼承開始時或知悉為繼承人時，均無從得知有保證債務之可能，顯然無法在短時間內決定「拋棄繼承」或「限定繼承」以維其權益，此時若論主債務人嗣後未依約清償，則回溯使繼承人承擔其取捨繼承時所未能預期之風險，則有過度保障債權人（銀行）之嫌，難符事理之平。
　　(三)綜合以上分析，本院認上訴人依連帶保證及繼承之法律關係，請求被上訴人等應與陳Ｏ容連帶給付上訴人三十四萬九千三百二十七元，及自八十九年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之十點五計算之利息，並按上開利率之二成計算之違約金，為無理由，原審駁回上訴人關於被上訴人連帶給付之請求，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　四、本件事證已很明確，雙方其他主張，及所提證據，經審酌後，與本件結論並無影響，不再一一論述。
　　五、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月八日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
審判長法官張　　惠立
法官　　鍾啟煒
法官　　王邁揚
右正本證明與原本無異
不得上訴。
中華民國九十三年四月八日
書記官


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2-2-24a-18.【裁判字號】90,簡上,396【裁判日期】920625【裁判案由】給付借款　§756-8


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度簡上字第三九六號】
上訴人　　　　丁ＯＯ
　　　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　徐文彬律師
被上訴人　　　合Ｏ汽車百貨有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十年九月十一日本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第一五七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人在第一審之訴駁回。
　　第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
　　一、程序方面：債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。又民事訴訟法第五十六條第一項第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。最高法院三十三年上字第四八一Ｏ號、五十二年台上字第一九三Ｏ號分別著有判例可參。本件被上訴人即合Ｏ汽車百貨有限公司以上訴人丁ＯＯ、甲ＯＯ為共同被告連帶提起給付之訴，原審法院判決後，雖僅甲ＯＯ一人提起上訴，惟依前揭判例意旨，上訴之效力亦應及於丁ＯＯ，合先敘明。
　　二、被上訴人起訴主張：上訴人甲ＯＯ、丁ＯＯ為被上訴人公司職員郭Ｏ華之人事保證人，郭Ｏ華於民國八十七年十二月至八十八年九月任職期間侵占公款新台幣（下同）五十二萬五千零二十三元，除已由郭Ｏ華之父代為償還三十萬元後，尚餘二十二萬五千零二十三元未為清償。爰依人事保證之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人二十二萬五千零二十三元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並於本院聲明：上訴駁回。
　　三、上訴人則以：本件保證書中保證人預先放棄先訴抗辯權之約定應屬無效，上訴人仍可主張先訴抗辯權；且郭Ｏ華所欠被上訴人款項為預借薪資，並非竊盜公款公物或其他不法之行為，不在本件人事保證範圍內，被上訴人不得要求上訴人履行保證責任；又郭Ｏ華之父業於八十八年十月十五日給付被上訴人三十萬元，抵銷郭Ｏ華對被上訴人所負全部貨款及本票債務，被上訴人對郭Ｏ華已無債權存在；又被上訴人對郭Ｏ華及對上訴人之賠償請求權均已因二年間不行使而罹於時效；另郭Ｏ華對於被上訴人尚有薪資、業績獎金及電腦設備價金等債權，上訴人得主張抵銷等語，資為抗辯。經原審判決被上訴人全部勝訴後，提起上訴，並於本院聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
　　四、兩造不爭執之事項：
　　（一）郭Ｏ華於八十七年六月間至被上訴人公司任職，八十八年九月間離職。
　　（二）上訴人於八十七年六月二十五日簽立人事保證書，擔保郭Ｏ華在被上訴人公司服務期間之行為，並約定若郭Ｏ華有竊盜公款公物或其他一切不法行為致被上訴人蒙受損失時，上訴人願負賠償責任，並放棄先訴抗辯權，此有保證書在卷可稽（見原審卷第十二頁）。
　　（三）郭Ｏ華於八十七年六月九日為向被上訴人借款，簽發十二紙金額共計三十四萬元之本票予被上訴人，有本票十二紙附卷可憑（見原審卷第八至十一頁）。
　　（四）八十八年七月二十二日郭Ｏ華與被上訴人結算其在職期間積欠被上訴人之款項後，簽立預借薪資憑證，承認其積欠被上訴人五十二萬五千零二十三元，此有預借薪資憑證一紙佐卷足稽（見原審卷第八十二頁）。
　　（五）郭Ｏ華之父郭文業已於八十八年十月十五日代郭Ｏ華給付被上訴人三十萬元，由被上訴人之代理人乙ＯＯ代為收受，並於預借薪資憑證上記載「憑證抵銷公司貨款本票收三十萬現金」。
　　五、被上訴人依人事保證之法律關係請求上訴人連帶給付二十二萬五千零二十三元及法定遲延利息，上訴人則以前揭情詞置辯。是本件應審酌之爭點在於：（一）被上訴人請求之金額係屬預借薪資抑或侵占公款？（二）郭Ｏ華之父給付被上訴人三十萬元，是否已清償郭Ｏ華對被上訴人之所有債務？（三）上訴人得否主張先訴抗辯權？（四）上訴人得否主張時效抗辯？茲將本院判斷析述如下：
　　（一）本件被上訴人請求之金額係屬侵占公款：
　　被上訴人主張本件請求金額係郭Ｏ華侵占之公款，提出挪用客戶應收帳款明細二紙為證，並聲請訊問證人即伊公司會計趙Ｏ蓉；上訴人則抗辯本件請求金額為預借薪資，不在人事保證之保證範圍內，伊無庸負責。經查，證人趙Ｏ蓉到庭證稱：「（問：是否知道郭Ｏ華請領業績獎金一事？）他工作三、四個月後，公司發現有些應收帳款沒有入帳，訊問廠商客戶後發現郭某已將現金領走，通常他會將票交回公司，現金部分侵占，當時只有催他本人要將款項繳回，並沒有直接採取法律途徑…至到八十八年七月他積欠公司款項越來越多，附件二挪用客戶應收帳款四九一七二八是我與他結算，打勾部分是他確認過的，總金額四九一七二八是他自己的筆跡」等語（見本院九十一年七月九日準備程序筆錄第三頁），足證本件請求金額係郭Ｏ華挪用之公款，屬於上訴人依人事保證書應負保證責任之範圍，上訴人僅以被上訴人提出之債權證明為「預借薪資憑證」即謂本件請求金額為預借薪資，尚不足採。
　　（二）郭Ｏ華之父給付被上訴人三十萬元，並未清償郭Ｏ華對被上訴人之所有債務：被上訴人不爭執有先向郭Ｏ華之父收受三十萬元，惟否認業已拋棄其餘債權；上訴人則以：郭Ｏ華之父於八十八年十月十五日已與被上訴人之代理人乙ＯＯ和解，以三十萬元解決郭Ｏ華對被上訴人之所有債務，此觀乙ＯＯ於預借薪資憑證上載明「憑證抵銷公司貨款本票，收三十萬現金」可明，被上訴人對郭Ｏ華已無債權等語置辯。經查，被上訴人之法定代理人乙ＯＯ僅於預借薪資憑證上載明「憑證抵銷公司貨款本票，收三十萬現金」，並非記載「憑證抵銷『全部』公司貨款本票」，亦未表示「其餘請求權拋棄」，且如該清償有消滅全部債務之意思，郭Ｏ華之父理應將憑證取回，或記載此項意旨，則從憑證仍由被上訴人持有一節，尚難僅憑該記載內容遽認被上訴人業已拋棄其餘二十二萬五千零二十三元之債權，是上訴人抗辯被上訴人於收受三十萬元後對郭Ｏ華已無債權存在，不足採信。
　　（三）上訴人仍可主張先訴抗辯權：
　　1、按民法債編新增第二十四節之一之規定，除第七百五十六條之二第二項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之，民法債編施行法第三十五條定有明文。則本件人事保證契約固於民法債編修正施行前（八十七年六月二十五日）即簽訂，仍應適用民法債編第二十四節之一人事保證之規定，合先敘明。
　　2、被上訴人主張依保證書之約定，上訴人已放棄先訴抗辯權；上訴人則以：依民法第七百五十六條之九準用同法第七百三十九條之一之規定，保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄，故本件保證書中保證人預先放棄先訴抗辯權之約定應屬無效，上訴人仍可主張先訴抗辯權等語，資為抗辯。按人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任，民法第七百五十六條之二第一項定有明文。依此規定意旨，僱用人應先向受僱人依僱傭關係請求賠償後，就不足之部分始得向人事保證人求償。又民法第七百五十六條之二第一項係人事保證之特別規定，揆諸人事保證契約係以將來內容不確定之損害賠償債務為對象之無償單務契約，對保證人至為不利，是人事保證人僅負補充性之責任，故同法第七百四十六條第一款關於普通保證人之先訴抗辯權得預先拋棄之規定，尚無依同法第七百五十六條之九準用於人事保證之餘地。是本件人事保證書關於上訴人預先放棄先訴抗辯權之約定應屬無效，上訴人仍得主張先訴抗辯權。被上訴人既未先向郭Ｏ華請求賠償而未獲清償，即向上訴人為本件請求，上訴人仍得主張先訴抗辯權。
　　（四）上訴人得主張時效抗辯而拒絕給付：
　　被上訴人主張八十八年七月二十二日郭Ｏ華有承認本件債務，另伊有聲請本票裁定及支付命令，郭Ｏ華之父亦有給付伊三十萬元，故本件請求權並未罹於時效；上訴人則抗辯依民法第七百五十六條之八規定，僱用人對保證人之請求權，因二年間不行使而消滅，被上訴人九十年三月九日始對上訴人聲請發支付命令，由此回溯二年，在八十八年三月十日以前發生對上訴人之賠償請求權均已罹於時效，又被上訴人迄今未向郭Ｏ華請求，其對郭Ｏ華之賠償請求權亦已罹於時效，上訴人亦得援用郭Ｏ華之時效抗辯權拒絕給付。經查，本件債權係於八十七年十二月至八十八年九月間陸續發生，為被上訴人所不爭執，被上訴人固於九十年三月九日向上訴人聲請發支付命令，惟自郭Ｏ華最後侵占公款之時間即八十八年九月迄今，被上訴人均未對郭Ｏ華行使賠償請求權，依民法第一百九十七條之規定，被上訴人對於郭Ｏ華依據民法第一百八十四條第一項前段所生之損害賠償請求權已因二年間不行使而消滅。又依據同法第七百五十六條之九準用第七百四十二條第一項之規定，受僱人因僱用人之請求權罹於時效而取得抗辯權，人事保證人亦得主張之，且保證債務係從屬於主債務而存在，主債務既已因時效完成而成為自然債務，保證人自亦不負法律上之清償責任，是本件上訴人即人事保證人得援用受僱人郭Ｏ華之時效抗辯權而拒絕給付。
　　五、按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百四十四條第一項定有明文。綜上所述，被上訴人固因受僱人郭Ｏ華侵占公款之行為而對於上訴人有二十二萬五千零二十三元之債權存在，惟被上訴人未先向郭Ｏ華請求賠償即向上訴人為請求，上訴人得拒絕清償，且被上訴人本件請求權亦已罹於時效，並經上訴人主張時效抗辯拒絕給付，是被上訴人依人事保證之法律關係請求上訴人連帶給付二十二萬五千零二十三元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，即有不當，上訴人求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄，並改判如主文所示。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌後認與本件判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
　　七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十五日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官　　林紀元
法官　　陳月雯
法官　　蘇姿月
本判決為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年六月二十五日
法院書記官　　歐文政


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2-2-24a-19.【裁判字號】90,訴,1560【裁判日期】900914【裁判案由】清償借款　§756-9


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度訴字第一五六Ｏ號】
原　　告　　　高Ｏ企業股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
被　　告　　　戊ＯＯ
　　　　　丁ＯＯ
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項本文及同項第七款分別定有明文。查本件原告起訴僅列保證人戊ＯＯ為被告，嗣後追加主債務人被告丁ＯＯ，而被告戊ＯＯ如應負代為履行之責，亦係基於被告丁ＯＯ債務不履行之損害賠償責任，自無礙被告之防禦及訴訟終結，揆諸前揭說明，原告訴之追加，自屬合法，合先敘明。
　　二、原告主張：被告丁ＯＯ自民國八十四年八月起至八十九年三月止，任職於原告派駐大陸廣東省中山市訴外人東Ｏ膠黏制品有限公司（下稱東Ｏ公司）任經理職務，詎被告丁ＯＯ竟以職務之便，侵占發票稅款並為不實帳戶登載，前開違背僱傭契約之債務不履行行為，為原告查獲後經被告丁ＯＯ坦承，並協同清查侵占款項簽立切結書，以欠款為由自承應返還人民幣十四萬一千二百二十三元二角三分，折合新台幣為五十二萬二千五百二十六元；而被告戊ＯＯ為被告丁ＯＯ之人事保證人，於主債務人被告丁ＯＯ之財產執行無效果時，保證人被告戊ＯＯ應負代為履行之責，爰依債務不履行損害賠償之法律關係及民法第七百五十六條之九準用第七百三十九條之規定，求為判決（一）被告丁ＯＯ應給付原告新台幣五十二萬二千五百二十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，如被告丁ＯＯ無財產可供執行時，由被告戊ＯＯ代為清償；（二）訴訟費用由被告負擔；（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
　　三、被告則辯稱：被告丁ＯＯ縱令有積欠訴外人東Ｏ公司前開款項，惟東Ｏ公司與原告並非同一法人，原告起訴自無理由等語，並求為判決（一）原告之訴駁回；（二）訴訟費用由原告負擔。
　　四、兩造不爭執之事實：被告丁ＯＯ自八十四年八月起至八十九年三月止，任職於原告派駐大陸廣東省中山市訴外人東Ｏ公司任經理職務，而被告戊ＯＯ為被告丁ＯＯ任職高Ｏ公司之人事保證人之事實，業據原告提出切結書、附帶切結書、保證書各一份為證，而被告就此均不爭執，自堪信為真實。
　　五、原告另主張被告丁ＯＯ就前開積欠東Ｏ公司之款項應負債務不履行之責，而被告戊ＯＯ則應保證人代為履行之責任等情，被告則均以前揭情詞置辯。經查：
　　（一）東Ｏ公司為原告在大陸地區投資設立之公司，其董事長為顏Ｏ英，而原告之法定代理人則為丙ＯＯ等情，有原告提出之經濟部投資審議委員會函二份及東Ｏ公司董事名單及原告之變更登記事項卡各一紙附卷可按，被告就此亦不爭執，堪信為真。是縱令東Ｏ公司係經原告投資設立之公司，但其法人人格則為個別，應可確定。
　　（二）另依原告提出之切結書略載：「職丁ＯＯ自一九九五年八月起至二ＯＯ年三月十五日止任職於高Ｏ企業股份有限公司派駐於中山東Ｏ膠黏制品有限公司上海經營部。茲因業務因素於工作期間內，累計積欠中山東Ｏ膠黏制品有限公司人民幣一十七萬四千一百九十八元二角三分‧‧‧」等語（見本院卷第六Ｏ頁），是被告丁ＯＯ係因業務關係積欠訴外人東Ｏ公司上揭款項。原告雖另主張原告與訴外人東Ｏ公司為母子公司，法律關係同一云云，惟不同公司其法人格個自獨立，縱令資金互有流通，惟此係公司經營之方法，如涉及二公司之權利義務關係者，則應就二公司分別認定，故被告丁ＯＯ縱令有積欠訴外人東Ｏ公司之前開款項，惟此亦屬被告丁ＯＯ與訴外人東Ｏ公司間之權利義務關係，尚與原告無涉，原告起訴請求被告丁ＯＯ應給付如訴之聲明之金額，自屬無據。
　　（三）再者，被告戊ＯＯ係被告丁ＯＯ任職原告之人事保證人，而依民法第七百五十六條之九規定：「人事保證除本節有規定外，準用關於保證之規定。」是保證之從屬性，於人事保證亦有準用餘地，從而如主債務人不負責任者，則人事保證人亦無代負履行責任之餘地。而本件主債務人即被告黃Ｏ洲既無庸負責，其人事保證人即被告戊ＯＯ自無從代負履行之責。
　　六、綜上所述，原告起訴請求被告丁ＯＯ應給付原告新台幣五十二萬二千五百二十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，如被告丁ＯＯ無財產可供執行時，由被告戊ＯＯ代為清償，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
　　七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
　　八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月十四日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
法官　　吳為平
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年九月十四日
法院書記官　　陳昱良


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2-2-24a-20.【裁判字號】93,訴,2745【裁判日期】940331【裁判案由】損害賠償　§756-9


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第二七四五號】
原　　告　　金Ｏ貿易有限公司
法定代理人　丁ＯＯ
訴訟代理人　戊ＯＯ
被　　告　　乙ＯＯ
　　　　甲ＯＯ
　　　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十四年三月二日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告乙ＯＯ應給付原告新台幣壹佰貳拾萬元，及自民國九十三年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　被告甲ＯＯ、丙ＯＯ於原告就被告乙ＯＯ之財產強制執行無效果時，應連帶給付原告新台幣壹佰貳拾萬元，及均自民國九十三年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告乙ＯＯ負擔十分之五，被告甲ＯＯ、丙ＯＯ連帶負擔十分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：
　　甲、程序方面：
　　按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段定有明文。查本件被告均經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、實體方面：
　　一、原告起訴主張：被告乙ＯＯ原係原告之受僱人，平時以駕駛其所有車號八Ｔ－二四xx號自用小客車開發客戶，以駕駛業務為其附隨業務，為從事駕駛業務之人員，其於民國九十一年十二月七日中午十二時許，駕駛上開自用小客車至台中縣潭子鄉ＯＯ路Ｏ段耀Ｏ機械有限公司拜訪客戶陳Ｏ仁，陳Ｏ仁因其居住於南投縣竹山鎮之母生病，央求被告乙ＯＯ載其返回竹山鎮探望其母，被告乙ＯＯ應允，遂駕駛上開自用小客車自潭子鄉耀Ｏ公司出發沿著台中縣大里市ＯＯ路往大豐路方向（即由東往西方向）行駛，於同年十二月七日下午一時五十分許，適有被害人李Ｏ儒騎乘車號ＭＡＸ－八xx號重型機車後載謝Ｏ蓉自大里市泉水巷出發欲前往台中火車站搭車返回嘉義，沿著忠孝路由南往北方向行駛，於行經該交岔路口之中間時，被告乙ＯＯ之上開自用小客車車頭，不慎撞及李Ｏ儒之上開機車，致其中一人自廂型車右前車頭掉下來，機車並向前滑行約有二十公尺，李Ｏ儒因而受有右髖臼骨折併脫臼、骨盆骨折顱顏面骨折併嗅覺喪失、左肱骨髁上骨折、多處開放性傷口等傷害，被告乙ＯＯ因上開業務過失傷害案件，經鈞院以九十二年度交易字第四八一號判處有期徒刑六月，被害人李Ｏ儒對原告及被告乙ＯＯ之附帶民事賠償經移送民事庭後，於九十三年七月二十六日以鈞院九十二年度重訴字第八七四號達成訴訟上和解，由原告賠償訴外人李Ｏ儒新台幣（下同）一百二十萬元，並已給付完畢；另被告甲ＯＯ、丙ＯＯ係被告乙ＯＯ之人事保證人，簽訂有員工保證書，約定「倘有違背情事或侵蝕公款財務及其他危害公司行為，無論被保證人之故意或過失，致貴公司所受之一切損失，保證人願以被保證人離職一年內負連帶清償之責，一經貴公司通知，本保證人願就被保證人所應償還款項、及其附帶之遲延利息，各項費用，立即代為清償」，而被告乙ＯＯ迄今均不聞不問，且分文未付，爰依民法第一百八十八條第三項、第七百五十六條之二第一項之規定，請求被告負連帶賠償責任。並聲明：被告應連帶給付原告一百二十萬元及自九十三年十二月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　二、被告則以：被告等均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
　　三、得心證之理由：
　　(一)按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定，民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項分別定有明文。查原告主張被告乙ＯＯ原係原告之受僱人，於九十一年十二月七日下午一時五十分許，駕駛車號八Ｔ－二四xx號自用小客車，沿著台中縣大里市ＯＯ路往大豐路方向（即由東往西方向）行駛，撞及自大里市泉水巷沿忠孝路由南往北方向行駛，由被害人李Ｏ儒騎乘車號ＭＡＸ－八八八號重型機車，致李Ｏ儒因而受有右髖臼骨折併脫臼、骨盆骨折顱顏面骨折併嗅覺喪失、左肱骨髁上骨折、多處開放性傷口等傷害，被告乙ＯＯ因上開業務過失傷害案件，經本院以九十二年度交易字第四八一號判處有期徒刑六月，被害人李Ｏ儒對原告及被告乙ＯＯ之附帶民事賠償，於九十三年七月二十六日以本院九十二年度重訴字第八七四號達成訴訟上和解，由原告賠償訴外人李Ｏ儒新台幣（下同）一百二十萬元，並已給付完畢；另被告甲ＯＯ、丙ＯＯ係被告乙ＯＯ之人事保證人，簽訂有員工保證書之事實，有原告所提本院九十二年度重訴字第八七四號和解筆錄、原告已給付之支票、收據及員工保證書影本為證，並經本院依職權調閱本院九十二年度重訴字第八七四號民事卷宗及其內所附之本院九十二年度交易字第四八一號刑事判決查核相符，而被告受本院相當時期合法之通知，於言詞辯論期日既未到場，復未提出任何書狀爭執，依上開法律規定，亦應視同自認，自堪信原告之主張為真實。
　　(二)次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；又僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權，民法第一百八十八條第一項前段、第三項定有明文。被告乙ＯＯ於上開車禍事故發生時為原告公司之受僱人，其因業務過失駕車，不法侵害第三人李Ｏ儒之身體、健康，並由原告與第三人就其損害達成民事和解，賠償第三人李Ｏ儒一百二十萬元，則原告依民法第一百八十八條第三項之規定，請求被告乙ＯＯ給付前開金額，即有理由。
　　(三)再按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約，民法第七百五十六條之一第一項定有明文。依上開原告提出之員工保證書內容記載：「‧‧‧倘有違背情事或侵蝕公款財務及其他危害公司行為，無論被保證人之故意或過失，致貴公司所受之一切損失，保證人願以被保證人離職一年內負連帶清償之責，一經貴公司通知，本保證人願就被保證人所應償還款項、及其附帶之遲延利息，各項費用，立即代為清償」，是原告與被告甲ＯＯ、丙ＯＯ間所成立之員工保證書，核其性質應屬人事保證契約至明，而被告甲ＯＯ、丙ＯＯ均為被告乙ＯＯ之人事保證人無訛。
　　(四)又鑑於人事保證制度乃在承擔企業經營中受僱人提供勞務之風險，此與一般保證通常在擔保債務人對於債權人之清償風險顯有不同，尤其保證人於訂立人事保證契約時，實難窺知受僱人為債權人服勞務期間，有無為不法行為之可能。因之，於企業可經由他項方法填補損失時，即不應向人事保證人主張權利，故民法第七百五十六條之二第一項明定：「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任」，即揭明斯旨，此參諸該條之立法理由：「人事保證為無償之單務契約，對保證人至為不利，故如僱用人能依他項方法獲得賠償者，諸如僱用人已就受僱人之不誠實行為參加保證保險（保險法第三章第四節之一第九十五條之一至第九十五條之三參照），或已由受僱人或第三人提供不動產就受僱人職務上行為所致損害為僱用人設定最高限額抵押權等是，自宜要求僱用人先依各該方法求償，其有不能受償，或不足受償，始令保證人令其責任，俾減輕保證人之責任」，尤臻明瞭。依此規定，人事保證契約實具有「強烈補充性」之性質，且與民法第七百四十五條：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」，即所謂「先訴抗辯權」之規定相較可知，債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，保證人仍負有清償責任，僅得為拒絕清償之抗辯，此與前者所稱「以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任」之情形迥不相牟，故在解釋上應認民法第七百五十六條之二第一項規定所稱「僱用人不能依他項方法受賠償者」，並不包含執行主債務人之財產無著始能請求，而僅指僱用人不能依其他方法如保險、執行擔保物等求償，即可對保證人主張保證責任甚明。經查，本件原告並未有就受僱人之不誠實行為參加保證保險，或由被告乙ＯＯ或第三人提供不動產就受僱人職務上行為所致損害為僱用人設定最高限額抵押權之情形，且原告業已向被告乙ＯＯ求償未果等情，有原告提出之被告拒絕清償切結書影本附卷可按，參以被告乙ＯＯ於原告提起本件訴訟審理中均未曾到庭，足見原告對被告乙ＯＯ請求清償顯有困難，自堪認原告確不能依他項方法受賠償，是其主張被告甲ＯＯ、丙ＯＯ應負人事保證責任，即屬有據。
　　(五)至原告主張系爭保證書載明保證人即被告甲ＯＯ、丙ＯＯ願拋棄民法債編第二十四節有關保證人所得主張之權利及先訴抗辯權，故被告甲ＯＯ、丙ＯＯ應負連帶保證責任云云，雖有員工保證書在卷足憑，然按民法第七百五十六條之九規定：人事保證，除本節規定者外，準用關於保證之規定，其就人事保證契約準用一般保證契約之規定，固設有明文，惟所謂準用，係指在性質相同之範圍內，當然的予以適用而言，故尚應探究一般保證之規定與人事保證契約之性質是否相符，方得定其準用範圍。就本件情形而言，系爭保證書上雖載有「保證人願拋棄先訴抗辯權」等語，而依民法第七百四十六條第一款規定，一般保證契約之保證人得拋棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權，即民法第七百三十九條之一規定所稱「除法律另有規定」之情形，但因本件被告甲ＯＯ、丙ＯＯ係屬人事保證契約之保證人，基於民法第七百五十六條之二第一項規定具有「強烈補充性」之立法旨趣，乃要求僱用人先依其他方法求償，其有不能受償，或受償不足，始得令保證人負其責任；即謂人事保證人之責任係屬補充性，其給付義務須僱用人符合上開規定始發生，則舉輕明重，應認僱用人求償順序更應先對受僱人主張，再對保證人為之，以保障保證人拒絕清償之抗辯權，準此以觀，足見在人事保證契約，應不容當事人以約定方式令保證人拋棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權，否則當事人如仍得以約定排除先訴抗辯權，則人事保證契約之保證人一方面因約定拋棄先訴抗辯權，而喪失保證契約之補充性，他方面依民法第七百五十六條之二第一項規定，其保證契約卻仍具強烈補充性之性質，兩者間顯有扞格之處。又在新法施行後，學說上雖就人事保證契約之性質有「受僱人將來損害賠償債務之保證」（從屬性）與「附停止條件之獨立損害賠償責任契約」（獨立性）之不同看法，然我國民法第七百五十六條之二第一項規定，既已明文賦予人事保證契約強烈補充性之特性，即應本諸此一立法趣旨而為解釋，尚不因對於人事保證契約性質所採不同見解而異其解釋。準此，人事保證契約之情形應無準用民法第七百四十六條第一款規定之餘地，如當事人以約定拋棄先訴抗辯權，應認該約定因已違反人事保證契約之性質而無效。是系爭保證書約定拋棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權部分，應屬無效，乃原告據以系爭保證書上載明「保證人願拋棄先訴抗辯權」之約定為由，主張被告甲ＯＯ、丙ＯＯ就系爭債務應與被告乙ＯＯ負連帶保證責任，自非可取。
　　(六)另按民法第二百七十二條規定，連帶債務之成立，須當事人有明示或法律有規定者為限。普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯。題示情形，債權人對主債務人及普通保證人請求連帶給付借款，於法固屬無據。
　　惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到場主張檢索抗辯權時，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決，將原告其餘之訴駁回（司法院（）廳民一字第三Ｏ二號函研究意見參照）。基此，本件原告請求被告甲ＯＯ、丙ＯＯ就被告乙ＯＯ之保證責任，應與被告乙ＯＯ負連帶給付義務，固非有據，然被告甲ＯＯ、丙ＯＯ依法僅得主張先訴抗辯權，其依人事保證契約所應負之給付義務並非消滅，故本院自應為附條件之判決。又被告甲ＯＯ、丙ＯＯ雖未主張先訴抗辯權，然揆諸前開說明，保證人所享有之先訴抗辯權，並不因其有無在訴訟上提出主張而受影響，如此解釋方與保證契約之補充特性相符。從而，原告請求被告甲ＯＯ、丙ＯＯ應就系爭債務與被告乙ＯＯ負連帶清償責任部分，本院仍應為如主文第二項所示附條件之判決，併駁回其主張被告甲ＯＯ、丙ＯＯ應與被告「乙ＯＯ」負連帶給付義務之請求，附此說明。
　　(七)復按數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，民法第七百四十八條定有明文。本件被告甲ＯＯ、丙ＯＯ與被告乙ＯＯ間雖非負連帶給付責任，已如前述，惟被告甲ＯＯ、丙ＯＯ均為保證人而保證同一債務，依上開規定，其二人間應負連帶保證責任（惟與另一被告乙ＯＯ則非連帶責任，已如前述）至明。
　　(八)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。另應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百三十三條第一項、第二百零三條亦有明文。從而，本件原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告乙ＯＯ給付一百二十萬元，及自九十三年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之利息請求，為無理由，應予駁回。又原告另依人事保證契約之法律關係，請求被告甲ＯＯ、丙ＯＯ於對被告乙ＯＯ執行無效果時，連帶給付上開金額及九十三年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法亦屬正當，應予准許，其命與被告乙ＯＯ連帶給付部分及逾上開範圍之利息請求，則無理由，應予駁回。
　　四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項但書、第二項，判決如主文。
中華民國九十四年三月三十一日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　卓進仕
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十四年三月三十一日
法院書記官


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